LOS BIENES1

Temas preliminares

1.- CONCEPTOS FUNDAMENTALES.

A) DISTINCIN ENTRE COSA Y BIEN.

Los autores se han preocupado de distinguir entre cosa y bien. Puede afirmarse, siguiendo a
nuestro Cdigo Civil, que cosa es todo lo que ocupa un lugar en el espacio y podemos percibir por
nuestros sentidos. Este concepto es aplicable a las cosas corporales, que nuestros sentidos pueden
percibir.
Ms difcil resulta precisar en qu consisten las cosas incorporales, vale decir, las entidades que
carecen de corporeidad material. Como veremos, el Cdigo Civil, con un criterio muy discutible,
asimila las cosas incorporales a los derechos. Pero ello deja fuera de la tipologa a las cosas que
careciendo de corporeidad fsica, tampoco son derechos. Estas son las cosas usualmente denominadas
inmateriales, como son aquellas que nuestros textos denominan producciones del talento o del ingenio
(artculo 584 del Cdigo Civil).
En lo que respecta al concepto de bien, no hay unanimidad entre los autores. Una doctrina
bastante divulgada, entiende que entre las cosas y los bienes existe una relacin de gnero a especie:
bienes son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de apropiacin.
Por lo tanto, todos los bienes son cosas, pero no todas las cosas son bienes. En tal sentido, Kiverstein,
siguiendo a Alessandri, enfatiza que aquello que caracteriza a los bienes es la circunstancia de poder ser
objeto de propiedad privada, y
no el hecho de producir utilidad al hombre, pues hay cosas como el aire o la alta mar, que producen una
gran utilidad y que, no obstante ello, no son bienes, por no poder ser objeto de apropiacin por los
particulares.
Por utilidad, se entiende la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad del individuo o un
inters cualquiera de ste, econmico o no. Como seala Alessandri, la etimologa de la palabra bienes
delata el carcter til de las cosas que el Derecho considera. Proviene ella del adjetivo latino bonus, que, a su vez, deriva
del verbo beare, el cual significa hacer feliz. Realmente, aunque las cosas que se tienen por propias no dan la felicidad,
contribuyen al bienestar del hombre por la utilidad moral o material que de ellas puede obtener.
En la doctrina nacional, distinguimos dos corrientes doctrinarias que intentan distinguir entre cosa
y bien. Para la primera, cosas son slo las entidades materiales, las que constituyen una parte separada
de la materia circundante (excluyndose por ende de la nocin de cosa a los derechos y a las cosas
inmateriales). Bienes, seran las cosas tiles al hombre y susceptibles de apropiacin por ste. Para la
segunda doctrina, cosa no es solamente lo que forma parte del mundo exterior y sensible, sino
tambin todo aquello que tiene vida en el mundo del espritu y que se percibe, no con los sentidos, sino
con la inteligencia. Como puede observarse, se incorpora aqu la nocin de cosas inmateriales.
Bienes, por su parte, seran las cosas materiales o inmateriales susceptibles de prestar utilidad al
hombre y ser objeto de derecho, o en otros trminos, susceptibles de apropiacin efectiva o virtual por
los sujetos de derecho.
El Cdigo Civil chileno no define lo que es cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones doctrinarias
sobre la materia y empleando las dos expresiones indistintamente, como queda de manifiesto en los

1 El presente d ocumento ha sido elaborado teniendo como base el esquema y trminos planteados en el libro Tratado de los Der echos

Reales, Tomos I y II, de los profesores Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic. Sin perjuicio de ello, la parte preliminar
de este material, en la cual se analizan los tipos de bienes y sus clasificaciones, ha sido extrada de los apuntes del profesor Juan Andrs Orrego
Acua. Adicionalmente, conforme se indique oportunamente, ciertos puntos han sido complementados con opiniones recogidas de otros
textos de diversos autores.

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artculos 565 y siguientes. En cuanto a la Constitucin Poltica de la Repblica, alude tambin, en su
artculo 19 nmero 24, a los bienes corporales o incorporales. Por ende, sin perjuicio de algunos
alcances que se har, en los prrafos siguientes se aludir indistintamente a las cosas o los bienes como
sinnimos.

2.- CLASIFICACIN DE LAS COSAS.

El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones prcticas:

1 Para determinar qu reglas se aplican a las distintas categoras de cosas;

2 Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y
3 Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las cosas que estn bajo su
posesin.

1) COSAS CORPORALES E INCORPORALES.

- CRTICAS A LA CLASIFICACIN.
Se desprende del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica y de los
artculos 565, 576 y 583 del Cdigo Civil, que las cosas o los bienes pueden ser corporales o
incorporales. Para el Cdigo Civil (artculo 565), cosas corporales son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. A su vez, cosas incorporales son las
que consisten en meros derechos, como los crditos (derechos personales) y las servidumbres activas
(derecho real). Ntese que en este esquema, no estn comprendidas las cosas inmateriales. El artculo
576 establece que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Estos preceptos consagran lo
que la doctrina denomina cosificacin de los derechos, al considerar cosas o bienes a los derechos. Se
objeta tal confusin, porque se asocian dos categoras fundamentalmente diferentes (las cosas
materiales y los derechos). En efecto, siendo toda clasificacin la distincin entre dos o ms partes de
un solo todo, la que se refiere a las cosas corporales e incorporales, y a estas ltimas como derechos, no
sera tal, no sera una clasificacin, sino una arbitraria agrupacin. Adems, se seala que adjuntar los
derechos a las cosas materiales, induce a la pretensin de que aquellos que son meras abstracciones
jurdicas, participen de las caractersticas y condicin jurdica de las cosas materiales.
Fue el jurista romano Gayo, quien formul esta clasificacin de cosas corporales e incorporales.
Pero en Roma se exclua de los bienes incorporales al derecho real ms importante: el dominio. Tal
exclusin evita que se produzca la reiteracin de propiedad (en el sentido que se tendra la propiedad
sobre el derecho de propiedad, lo que resulta redundante); y se explica en la circunstancia de que,
tratndose del dominio, se llega a identificar el derecho y el objeto sobre el cual recae (as, en lugar de
decir mi derecho de propiedad sobre este inmueble, suele decirse simplemente mi casa). Esta identificacin o
confusin entre el dominio y la cosa sobre la que aqul se ejerce, se justifica tambin por el carcter
totalizador del derecho de dominio, que se visualiza como abarcando o envolviendo toda la cosa, de tal
modo que se termina considerando al derecho de propiedad como cosa corporal, equivalente al objeto
al que se refiere. Pero tratndose de los dems derechos reales, que no abarcan toda la cosa, que no son
totalizadores, s distinguan los romanos entre el derecho y la cosa a la cual el derecho se refiere. As,
resulta admisible aludir a mi derecho de usufructo sobre tal inmueble.
En el Cdigo Civil chileno, sin embargo, se consideran cosas a los derechos, sin excluir
expresamente al dominio (artculos 576 y 583).
Alessandri y la mayora de la doctrina critica la formulacin tradicional que arranca del Derecho
Romano. Destacan, citando a Planiol, que la distincin romana se reduce a una anttesis entre el
derecho de propiedad confundido con las cosas, por una parte, y los otros derechos, por otra parte, lo
que es criticable, puerto que el dominio, aunque ms amplio, es tambin un derecho, como los dems.
Se indica que la distincin tradicional entre cosas corporales e incorporales no tiene sentido, pues
consiste en poner de un lado las cosas y de otro lado los derechos, es decir, dos categoras que ningn
carcter comn tienen, siendo de naturaleza profundamente diferente. La oposicin que se hace entre

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los derechos y las cosas, dice Planiol, no es una clasificacin, sino una comparacin incoherente:
implica oponer los derechos al objeto de los mismos. Atendido lo expuesto, la doctrina mayoritaria
concluye que parece ms aceptable que la posicin tradicional del Derecho Romano de considerar los
derechos como cosas incorporales, la moderna posicin que admite la categora de las cosas
incorporales, pero slo para designar los bienes inmateriales, como las obras del ingenio, cientficas,
literarias, invenciones industriales, etc., y separando a los derechos de la nocin de cosas.

- LOS BIENES INCORPORALES.

Se desprende del artculo 576 que para el Cdigo Civil, las cosas incorporales se dividen en
derechos reales y personales. Los estudiaremos por separado, y luego haremos una comparacin entre
ambos.

LOS DERECHOS REALES.

Se refieren a ellos los artculos 577 y 579.

El artculo 577 define al derecho real como aqul que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Se concibe como una relacin persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en
la cosa (ius in re). Puede entenderse como un poder que tiene un sujeto sobre una cosa. Cuando este
poder es completo, total, se est en presencia del derecho real mximo, el dominio; pero puede ser
parcial, incompleto, como ocurre en los dems derechos reales (por ejemplo, en el usufructo, la
hipoteca o la prenda).

El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este ltimo caso estaremos ante
una comunidad (que se llamar copropiedad, si recae tal comunidad en el dominio).
La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso, determinada.

Pero esta concepcin del derecho real como una relacin persona-cosa ha sido sumamente
discutida. Se observa la impropiedad de concebir una relacin entre una persona y una cosa, en
circunstancias que en el Derecho las relaciones jurdicas se establecen entre sujetos, sin perjuicio de que
el objeto de esa relacin pueda recaer sobre una cosa. Se hace referencia entonces a la llamada
obligacin pasivamente universal. Se entiende que entre el derecho real y el derecho personal no existe
una diferencia sustancial. En ltimo trmino, el derecho real tambin importa una relacin entre
sujetos, pero mientras en el derecho personal dicha relacin se da entre el acreedor y el deudor,
recayendo sobre la prestacin, en el derecho real esa relacin tiene lugar entre el titular y el resto de las
personas, la comunidad toda, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que se trata. De este modo, el
titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos
los dems, la obligacin de ese respeto, abstenindose de perturbarlo.

Sin perjuicio de los alcances expuestos en el prrafo anterior, la doctrina seala que en todo
derecho real hay necesariamente dos elementos:

a) El sujeto activo o titular del derecho: quien tiene el poder de aprovecharse de la cosa, en forma total
o parcial. El propietario tiene un poder jurdico de aprovechamiento total, porque puede no slo usar y
gozar de la cosa, sino tambin destruirla o consumirla material o jurdicamente (enajenarla). Los
titulares de los dems derechos reales tienen nicamente un poder jurdico de aprovechamiento parcial,
que puede ser mayor o menor segn el derecho real de que se trata.
b) La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o especficamente, porque como
deca Planiol, el derecho real tiene siempre por objeto garantizar el hecho de la posesin, que es
necesariamente concreto y que slo puede existir tratndose de una cosa determinada.

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 CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES.

Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales de goce y de
garanta.
Los derechos reales de goce permiten la utilizacin directa de la cosa (su uso, percepcin de
frutos). El primero de ellos, el ms completo, es el de dominio; junto a l, estn otros derechos reales
de goce, con facultades limitadas: usufructo, uso o habitacin, censo y servidumbre activa.
Los derechos reales de garanta permiten utilizar las cosas indirectamente, por su valor de
cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenacin, para obtener con el
producto una prestacin incumplida: hipoteca y prenda.

Taxatividad de los derechos reales. Los derechos reales, por su contenido absoluto y directo
sobre las cosas, estn establecidos por la ley. Generalmente, los cdigos civiles efectan una
enumeracin de los que deben considerarse como derechos reales, como acontece con el nuestro, en el
artculo 577. Nada impide, sin embargo, que otros preceptos legales establezcan otros derechos reales,
como ocurre en el artculo 579, referido al derecho de censo, que tiene el carcter de derecho real
cuando se persiga la finca acensuada. Parte de la doctrina alude, adems, a los denominados derechos
reales administrativos, como el derecho de aprovechamiento de aguas, el derecho del concesionario, etc.
Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si slo son derechos reales los que la
ley establece como tales o si es posible que los particulares puedan crear en sus convenciones otros
derechos reales. Nuestra doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos
reales. La razn ms frecuentemente mencionada, siguiendo a Planiol, alude al carcter de orden
pblico que tienen las normas sobre organizacin de la propiedad, entre las que se encuentran las
relativas a los derechos reales, lo que resta aplicacin a la voluntad de los particulares. Naturalmente que
es esta voluntad la que origina los derechos reales en concreto, pero ello supone que la figura jurdica
est diseada por la ley. Lo que se excluye es que los particulares puedan elaborar, en sus pactos, un
derecho real no contemplado en abstracto por los textos legales.

LOS DERECHOS PERSONALES.

El artculo 578 define a los derechos personales o crditos como aquellos que slo pueden
reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas.
El derecho personal es la contrapartida de la obligacin del deudor. Tratndose de esta clase de
derechos, el acreedor tiene la facultad para exigir del deudor el cumplimiento de una prestacin, que
podr consistir en dar, hacer o no hacer.

A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos personales son ilimitados,
pueden originarse libremente en la voluntad de los contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a
la ley, la moral, el orden pblico y las buenas costumbres.

En todo derecho personal distinguimos tres elementos:

a) El sujeto activo del derecho, llamado acreedor.

b) El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor.
c) El objeto del derecho, que puede consistir en una dacin, la realizacin de un hecho positivo o una
abstencin.

- LOS BIENES CORPORALES.

Conforme a lo sealado por el artculo 565 del Cdigo Civil, son aquellos que tienen un ser real y
pueden ser percibidos por los sentidos.

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 El artculo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Nos
referiremos a ellos en el punto 2.2.

- IMPORTANCIA PRCTICA DE LA DISTINCIN ENTRE COSAS CORPORALES E INCORPORALES.

Dos aspectos fundamentales debemos sealar:

d.1) La distincin ofrece un inters relevante en cuanto a los modos de adquirir, pues algunos de
stos slo se aplican a los bienes corporales: la ocupacin y la accesin.
d.2) Por otra parte, ciertos modos de adquirir estn regulados por normas distintas, segn se trate
de cosas corporales o incorporales: la tradicin y la prescripcin.

2) BIENES MUEBLES E INMUEBLES.

- ASPECTOS GENERALES.
Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles, segn que ellas puedan o no transportarse
de un lugar a otro sin cambiar su naturaleza.
En el derecho moderno, se considera como la clasificacin ms importante de las cosas la que
distingue entre muebles e inmuebles. Por razones histricas, afincadas fundamentalmente en el derecho
medieval, se tendi a dar mayor proteccin jurdica a los inmuebles. La tendencia se mantiene hasta
nuestros das, no obstante que con la industrializacin del Siglo XIX en adelante, aument
considerablemente la manufactura de valiosos muebles.

- CATEGORAS DE COSAS CORPORALES MUEBLES E INMUEBLES.

En principio, la nocin de inmueble est ligada a la de fijeza. El concepto de inmueble, evoca una
cosa que no es susceptible de trasladarse de un lugar a otro sin alterar su naturaleza; el concepto de
mueble corresponde a una cosa cuyo traslado es posible sin ningn riesgo para su sustancia.
Pero la ley admite que una cosa mueble por naturaleza sea considerada inmueble y, a la inversa,
que una cosa inmueble, se repute mueble para constituir un derecho sobre ella en favor de terceros.

- COSAS CORPORALES MUEBLES.

Son las que pueden trasladarse de un lugar a otro, sin cambio o detrimento de su sustancia
(artculo 567).
BIENES MUEBLES POR NATURALEZA.

Son las cosas muebles propiamente tales, las que por su esencia misma calzan con la definicin
legal. Se dividen en semovientes y cosas inanimadas.
Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un lugar a otro
movindose por si mismas, como los animales.
Son cosas inanimadas las que slo se mueven por una fuerza externa.
Desde el punto de vista civil, el distingo anterior no tiene trascendencia jurdica.

BIENES MUEBLES POR ANTICIPACIN.

Son aquellas cosas inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinacin que, para el efecto
de constituir un derecho sobre ellas a otra persona que el dueo, se reputan muebles an antes de su
separacin del inmueble del que forman parte, o al cual adhieren o al cual estn permanentemente
destinados para su uso, cultivo o beneficio (artculo 571).

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 Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser inmuebles; se les mira no en su
estado actual, unidos a un inmueble, sino en su estado futuro, como cosas ya separadas y distintas. En
consecuencia, deben aplicarse las normas que rigen los bienes muebles a los actos en que se constituye
un derecho en favor de persona distinta que el dueo. Por ello, el inciso 3 del artculo 1801 deja en
claro que la venta de esta clase de bienes, an cuando todava pertenezcan a un inmueble, se
perfecciona por el slo consentimiento, y no por escritura pblica.
Ejemplos de bienes muebles por anticipacin: la venta de la madera de un bosque o de la fruta de
una plantacin, antes de derribar los rboles o cosechar la fruta, o la constitucin de una prenda forestal
o agraria sobre tales productos y frutos. En ambos casos, estamos ante bienes inmuebles por
adherencia, que se reputan sin embargo muebles por anticipacin, en la medida que sobre ellos se
constituya un derecho personal (como ocurre con una compraventa en verde de la fruta) o real (como
acontece con la prenda forestal o agraria) en favor de un tercero.
Debe quedar en claro que si los llamados muebles por anticipacin son objetos de actos jurdicos
conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma condicin inmueble de sta, porque no se
considera ninguna separacin anticipada (artculo 1830).

REGLAS DE INTERPRETACIN LEGAL EN MATERIA DE BIENES MUEBLES.

Ante los diferentes sentidos que se atribuyen por las leyes o el lenguaje corriente a la expresin
mueble, el Cdigo Civil contempla algunas reglas encaminadas a fijar el alcance de esta palabra:

- Artculo 574, inciso 1: Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresin bienes muebles sin otra
calificacin, se comprender en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, segn el artculo 567. En otras
palabras, cuando por la ley o por el hombre se usa la expresin bienes muebles sin otra
calificacin, se entiende por cosas muebles slo las que lo son por su naturaleza. Quedan pues
excluidos los muebles por anticipacin y los muebles incorporales.

- Artculo 574, inciso 2: En los muebles de una casa no se comprender el dinero, los documentos y papeles,
las colecciones cientficas (...) ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa. Dicho en
otros trminos, dentro de los muebles de una casa, slo estn los que conforman el ajuar de una
casa. Precisemos que la expresin ajuar utilizada en el artculo, es el conjunto de muebles,
enseres y ropas de uso comn en la casa. Cabe advertir que conforme al artculo 7 de la Ley
18.112, sobre prenda sin desplazamiento, no podrn ser dados en prenda sin desplazamiento,
los muebles de una casa destinados a su ajuar.
Lo anterior se recoge tambin en el artculo 141, a propsito de los bienes familiares.
En este precepto, la expresin muebles que la guarnecen (a la residencia principal de la familia),
se ha interpretado tambin como alusiva a los muebles que forman el ajuar de la casa. En
cambio, en la regla dcima del artculo 1337, el Cdigo alude al mobiliario que lo guarnece,
expresin que se ha interpretado como ms amplia, referida a todos los muebles que se
encuentran dentro del inmueble a que se refiere el artculo.

- Artculo 1121, inciso 1, primera parte: Si se lega una casa con sus muebles o con todo lo que se
encuentre en ella, no se entendern comprendidas en el legado las cosas enumeradas en el inciso 2 del artculo
574, sino slo las que forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella. Si se trata de cosas que no
forman el ajuar de una casa ni se encuentran en ella, deben designarse expresamente en el
legado.

- Artculo 1121, inciso 1, segunda parte: y si se lega de la misma manera una hacienda de campo, no se
entender que el legado comprende otras cosas, que las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se
encuentran en ella. El legado de una hacienda, slo comprende, adems del predio, los bienes
inmuebles por destinacin que se encuentren en aqul.

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 - COSAS CORPORALES INMUEBLES.

INMUEBLES POR NATURALEZA.

Son las cosas que responden esencialmente a la definicin de inmuebles, que no pueden trasladarse
de un lugar a otro sin que se altere su sustancia: artculo 568.
Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin construcciones, rboles ni plantaciones.
Constituyen un elemento natural fijo. Las minas son los depsitos de sustancias minerales formadas
naturalmente y existentes en el interior de las tierras. Las sustancias minerales extradas de las minas son
muebles, pero la mina en s misma siempre es una cosa inmueble.
PREDIOS URBANOS Y PREDIOS RSTICOS.

Dice el Cdigo Civil que las casas y heredades se llaman predios o fundos. La palabra casa est
tomada en un sentido amplio, como edificio en el que se puede vivir o morar, aunque no est destinado
a la habitacin hogarea, y alude fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construccin
destinada a la vivienda, que se levante en un predio rstico. Heredad es una porcin de terreno
cultivado y perteneciente a un mismo dueo. Con esta expresin se designa a los predios rsticos.
Tambin emplea el Cdigo la expresin finca, referida tanto a predios urbanos como rsticos, aunque
en su acepcin natural, alude ms bien a los ltimos.
En nuestro ordenamiento jurdico, el criterio para definir a los predios urbanos y rsticos no ha
sido uniforme. En los aos sesenta, al promulgarse las normas relativas a la Reforma Agraria, se defini
como predio rstico todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, situado en sectores
urbanos o rurales (Ley nmero 16.640). Se aplic por ende un criterio funcional, y no espacial o
geogrfico. En cambio, en el Decreto Ley nmero 3.516 de 1980, que establece normas relativas a la
subdivisin de predios rsticos, se dispone que son predios rsticos, los inmuebles de aptitud agrcola,
ganadera o forestal ubicados fuera de los lmites urbanos o fuera de los lmites de los planes reguladores
intercomunales de Santiago y Valparaso y del plan regulador metropolitano de Concepcin (artculo 1
del citado Decreto Ley). En este caso, el criterio es espacial o geogrfico y no puramente funcional.
Por su parte, la Ley nmero 18.101, del ao 1982, que fija normas especiales sobre arrendamiento
de predios urbanos, declara que se entiende por bienes races urbanos los ubicados dentro del radio
urbano respectivo, aunque se advierte que la ley se aplicar tambin a los arrendamientos de viviendas
situadas fuera del radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de una
hectrea (artculo 1). Podra afirmarse que la Ley nmero 18.101, aplica un criterio mixto, en parte
espacial y en parte funcional. El Decreto Ley nmero 993, que establece disposiciones especiales sobre
arrendamiento de predios rsticos, dispone que se entender por predio rstico el definido como tal
por la Ley nmero 16.640.

INMUEBLES POR ADHERENCIA.

Son aquellos que adhieren permanentemente a un inmueble por naturaleza (como un rbol) o a
otro inmueble por adherencia (como la manzana que pende de la rama de un rbol, o como los cultivos
en general). Por esta adherencia o incorporacin estn inmovilizados y la ley los trata como inmuebles.
El Cdigo Civil menciona, a va de ejemplo, los rboles y las plantas que adhieren al suelo por sus
races, siempre que no se encuentren en macetas que puedan transportarse de un lugar a otro (artculos
568 y 569).
Conviene precisar que los productos de la tierra y los frutos de los rboles, pueden encontrarse en
tres posibles estados: a)mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles, por
adherencia, pues forman con ella un solo todo; b) separados permanentemente, son muebles; y c) se
reputan muebles, an antes de su separacin, para los efectos de constituir derechos sobre ellos en
favor de persona distinta que el dueo.

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 REQUISITOS DE LOS BIENES INMUEBLES POR ADHERENCIA.

Dos requisitos deben reunir los bienes por adherencia: a) Que la cosa adhiera a un bien inmueble
por naturaleza o a otro bien inmueble por adherencia; y b) la cosa debe adherir permanentemente a
un bien raz, esto es, debe haber una incorporacin estable, ntima y fija y no una mera adherencia
exterior. Si un edificio cumple esta condicin, es inmueble, no siendo necesario que est construido a
perpetuidad. Por ello, son inmuebles las construcciones levantadas para una exposicin, aunque luego
de cierto tiempo deban ser demolidas. As por lo dems se desprende del artculo 569, que declara
inmuebles por adherencia a las plantas aunque su incorporacin al suelo, es por su naturaleza misma
esencialmente temporal. Lo mismo se deduce del artculo 571, que implcitamente califica de inmuebles
a las yerbas de un campo mientras adhieren al suelo y a los frutos no separados de los rboles y sobre
los cuales no se ha constituido un derecho a favor de persona distinta que el dueo (porque en este
caso, pasaran a ser muebles por anticipacin). Si se consideran inmuebles todas estas cosas que son por
naturaleza de adherencia temporal a la tierra, ya que estn destinadas a desaparecer en un tiempo ms o
menos corto, no existe razn en exigir que los edificios estn incorporados a perpetuidad al suelo para
reputarlos inmuebles.

INMUEBLES POR DESTINACIN.

Son aquellas cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una ficcin, como consecuencia de
estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, no obstante de que
puedan separarse sin detrimento (artculo 570).
Los motivos de la ficcin que constituyen los inmuebles por destinacin son de orden prctico. Se
persigue evitar que con la separacin de esas cosas se menoscabe la utilidad o productividad econmica
del inmueble principal. Por ello, en principio, se entienden comprendidos los inmuebles por destinacin
en la venta de una finca (artculo 1830), en la hipoteca sobre bienes races (artculo 2420), en la especie
que se lega (artculo 1121). Decimos en principio, porque la voluntad de las partes puede excluir los
inmuebles por destinacin de los actos jurdicos mencionados.
DIFERENCIA ENTRE LOS INMUEBLES POR ADHERENCIA E INMUEBLES POR DESTINACIN.

Se diferencian ambas categoras de inmuebles, en que los inmuebles por adherencia pierden su
propia individualidad y se convierten en parte constitutiva del inmueble por naturaleza o por adherencia
al cual adhieren, lo que no ocurre con los inmuebles por destinacin, que simplemente se agregan o
anexan a un inmueble y continan conservando su propia individualidad. Dicho de otra forma: en el
caso de los bienes inmuebles por adherencia, se produce una conexin fsica con el inmueble al cual
adhieren, hecho que no se produce en el caso de los inmuebles por destinacin.
REQUISITOS DE LOS INMUEBLES POR DESTINACIN.

Tres requisitos deben reunir los bienes muebles para ser considerados como inmuebles por
destinacin:

a) La cosa mueble debe colocarse en un inmueble, comunicando sta ltima su naturaleza a la

primera;

b) La cosa mueble debe colocarse en inters del inmueble, es decir, debe destinarse al uso, cultivo
o beneficio del inmueble. Cabe sealar que a pesar de que el inciso 1 del artculo 570 emplea la
frmula copulativa y (uso, cultivo y beneficio), debemos entender que para dar a las cosas muebles la
calidad de inmuebles por destinacin, basta que estn destinadas a una cualesquiera de las finalidades
mencionadas (uso, cultivo o beneficio de un inmueble). As lo ha resuelto la Corte Suprema y lo ha
corroborado el Cdigo de Aguas, en lo que podramos calificar como una interpretacin legal o

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autntica del artculo 570 del Cdigo Civil, al disponer en su artculo 3: Atendida su naturaleza, las aguas
son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputan inmuebles. El agua, por tanto,
considerada como inmueble por destinacin segn el propio legislador, basta que sirva a uno de estos
tres fines y no a todos ellos. Para que un mueble sea inmueble por destinacin no es suficiente que el
dueo de un predio coloque la cosa en ste y por su voluntad le atribuya la calidad de inmueble; la ley
exige la existencia de una relacin efectiva entre el mueble y el inmueble, traducida en la destinacin del
primero al uso, cultivo o beneficio del segundo. Del mismo modo, para que la cosa pierda su carcter
de inmueble por destinacin, es preciso que objetivamente desaparezca el vnculo citado, sea al
sustraerse efectivamente el mueble a la explotacin del inmueble, sea por enajenacin del mueble o del
inmueble por separado; y

c) La cosa mueble debe estar destinada en forma permanente a los fines indicados. Si bien se exige
cierta estabilidad y fijeza, no se requiere perpetuidad (igual que dijimos respecto a los inmuebles por
adherencia). Prueba lo anterior el propio artculo 570, al mencionar los abonos existentes en la finca,
que dejan de existir por su empleo.
CASOS EN QUE LA LEY EXIGE QUE SEA EL DUEO EL QUE DESTINE UN MUEBLE AL USO,
CULTIVO O BENEFICIO DE UN INMUEBLE.

Por regla general, y a diferencia de lo que suele acontecer en la legislacin comparada, no es un

requisito que el bien mueble sea destinado a un inmueble por el dueo del predio, o por el titular de un
derecho real sobre ste, como el usufructuario. En algunos casos, sin embargo, el artculo 570 exige tal
requisito.
CLASIFICACIN DE LOS INMUEBLES POR DESTINACIN.

No obstante que el legislador nacional cite slo ejemplos de inmuebles por destinacin agrcola o
industrial, ello no significa que otros destinos no tengan cabida. La regla general del artculo 570 es
amplia. Reputa inmuebles aunque por su naturaleza no lo sean, a las cosas destinadas al uso, cultivo o
beneficio de un inmueble, sin restringir su campo a la explotacin agrcola o industrial de un inmueble.
Por ello, la jurisprudencia ha declarado que el menaje de un hotel que entra en el arrendamiento debe
reputarse inmueble por destinacin, puesto que ha sido colocado por el dueo o arrendador para el uso
y servicio de ste, en forma permanente, y para el beneficio del propio inmueble. En este caso, estamos
ante un inmueble por destinacin comercial. Considerando lo expuesto, podemos clasificar los
inmuebles por destinacin de la siguiente forma:

- Inmuebles por destinacin agrcola;

- Inmuebles por destinacin industrial;
- Inmuebles por destinacin comercial;
- Inmuebles por destinacin domstica;
- Inmuebles por destinacin suntuaria u ornamental.-
CESACIN DE LA CALIDAD DE INMUEBLE POR DESTINACIN.

Conforme al artculo 573, los inmuebles por destinacin no dejan de serlo por su separacin
momentnea del inmueble al que acceden. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente
destino, dejan de ser inmuebles. En armona con lo anterior, el artculo 2420 establece que la hipoteca
afecta a los muebles que por accesin pertenecen al inmueble de acuerdo al artculo 570, pero el
gravamen deja de afectarles desde que los inmuebles por destinacin pertenecen a terceros,
reconociendo el derecho del deudor para enajenar aquellos bienes.

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 - DERECHOS MUEBLES E INMUEBLES.
Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o inmuebles. Lo anterior se
desprende del artculo 580. En efecto, al disponer que los derechos se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales,
porque son estos derechos los que se ejercen en en las cosas. Y al expresar el mismo precepto que
los derechos se reputan muebles o inmuebles segn sea la cosa que se debe, alude indudablemente a
los derechos personales, porque en virtud de estos derechos se deben las cosas.
Cabe sealar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres activas,
la hipoteca, el derecho de habitacin y el censo, mientras que el derecho real de prenda siempre ser
mueble. El derecho real de dominio, el derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en cambio,
podrn ser muebles o inmuebles, segn la naturaleza de la cosa corporal sobre la que recaen.
Tratndose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor puede exigir al
deudor, en virtud de la obligacin, fuere mueble, el derecho personal tambin lo ser; si el objeto que el
primero puede exigir al segundo es inmueble, el derecho personal ser inmueble. Lo anterior, en el
mbito de la obligacin de dar. En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan muebles, de
conformidad a lo dispuesto en el artculo 581.
Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen cabida en la
clasificacin de muebles e inmuebles, fundamentalmente por no tener carcter patrimonial: tal ocurre,
por ejemplo, con las acciones de reclamacin o impugnacin de filiacin, de divorcio o de nulidad de
matrimonio.
Por otra parte, se plantea en qu situacin queda el derecho real de herencia frente a la
clasificacin de muebles e inmuebles. En realidad, la mayora concluye que siendo la herencia una
universalidad jurdica, no asimilable a las cosas muebles o inmuebles que la compongan, escapa a la
aludida clasificacin.

- ACCIONES REALES O PERSONALES, MUEBLES E INMUEBLES.

Las acciones, al igual que los derechos, pueden ser reales o personales, muebles o inmuebles.
Desde el punto de vista del Derecho Civil, la accin es el derecho deducido en juicio. Desde el punto
de vista del Derecho Procesal, accin es el derecho que tienen los particulares para recurrir a los
Tribunales de Justicia, en defensa de un derecho que tienen o creen tener.
La accin real es la que protege los derechos reales, y al igual que stos, es absoluta, pues se ejerce
sin respecto a determinada persona. La accin personal es la que protege a los derechos personales o
crditos, siendo relativa, pudiendo ejercerse slo en contra de la persona que contrajo la obligacin
correlativa.
A las acciones tambin se les aplica el artculo 580. Sobre el particular, algunas sentencias han
declarado: a) que la accin dirigida a obtener la cancelacin de una hipoteca, es inmueble; b) que la
accin relacionada con el mandato es inmueble si se exige al mandatario la entrega de los bienes races
adquiridos en ejercicio de su encargo; c) que los derechos litigiosos deben estimarse como bienes
muebles o inmuebles segn sea la cosa que se persigue por medio de la accin ejercida en el juicio
respectivo.
La determinacin de si se trata de una accin mueble o inmueble, tiene importancia prctica,
pues ello condicionar la competencia de los tribunales.

3) COSAS ESPECFICAS Y GENRICAS.

Atendiendo a su determinacin, las cosas se clasifican en especficas y genricas.
Cosa especfica, individualmente determinada o cuerpo cierto, es la cosa determinada, dentro de
un gnero tambin determinado. Se distingue por sus caracteres propios que la diferencian de todas las
dems de su mismo gnero o especie. Cosa genrica es la cosa indeterminada, pero de un gnero
determinado. Est determinada slo por las caracteres comunes a todos los individuos de su gnero o
especie. Las cosas genricas admiten una menor o mayor determinacin, hasta que llega al momento

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que traspasamos la lnea que las separa de las cosas especficas. As, por ejemplo, son cosas genricas,
una pintura; una pintura al leo; una pintura al leo con motivo marina; una pintura al leo con motivo
marina de Arturo Pacheco Altamirano. Hasta aqu, estamos siempre en el mbito de las cosas genricas,
pero si adems decimos que se trata de la pintura Angelm, del ao 1936, del citado pintor, estamos
aludiendo a una cosa especfica o cuerpo cierto.
El Cdigo Civil no formula esta clasificacin de manera expresa, pero alude a las cosas especficas
o genricas en diversas disposiciones: artculos 951, 3; 1508, 1509, 1590.

4) COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES.

Por su naturaleza, esta clasificacin es aplicable slo a los bienes muebles. Se encuentra contenida
en forma confusa en el artculo 575, que alude errneamente a las cosas fungibles y no fungibles, la que
constituye otra categora de bienes. Adems, segn ya lo indicamos, nada impide visualizar bienes
inmuebles fungibles, como seran 200 lotes de iguales caractersticas y superficie, originados en la
subdivisin de un fundo.
Son objetivamente consumibles las cosas que, en razn de sus caracteres especficos, se
destruyen natural o civilmente por el primer uso. La destruccin natural importa el desaparecimiento
fsico o la alteracin sustancial de la cosa. La destruccin civil (o jurdica) se traduce en la enajenacin
del objeto. As, el primer uso de un alimento o bebida o de un combustible, trae consigo su destruccin
natural; a su vez, el primer uso de las monedas o billetes, implica, para su propietario, su destruccin
civil, su enajenacin.
Son objetivamente no consumibles las cosas que, en razn de sus caracteres especficos, no se
destruyen natural o civilmente por el primer uso, como el vestuario, un mueble, un automvil, etc.
La distincin anterior se basa, objetivamente, en el destino natural de los bienes, y ofrece inters
en los actos y derechos que slo facultan el uso o goce de una cosa y no su disposicin. No pueden
recaer ellos sobre cosas consumibles que se utilizan como tales.
Son subjetivamente consumibles, los bienes que siendo objetivamente no consumibles,
atendido el destino que tiene para su actual titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos. As,
por ejemplo, el empleo de un automvil para rodar una escena en una pelcula, en la cual dicho
automvil ser arrojado a un precipicio.
Son cosas subjetivamente no consumibles, las que a pesar de serlo objetivamente, estn
destinadas a cualquier uso que no sea el de su consumo o destruccin material o civil. Por ejemplo, una
botella de vino de una cosecha muy requerida, que se destina a exhibicin en la vitrina de un museo
enolgico o de un restaurante, o las monedas que constituyen piezas de una coleccin numismtica, o
las estampillas que sin cargo de correo, se incorporan en una coleccin filatlica.

5) COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

Cosas fungibles, son aquellas que pueden sustituirse por otras, que tienen idntico poder
liberatorio, es decir, un carcter y valor similar. La expresin fungir, denota la aptitud de una cosa para
sustituir a otra, desempear sus mismas funciones en razn de la equivalencia de ambas. Diversas
disposiciones del Cdigo Civil aluden a las cosas fungibles: artculos 764, 1656, 2196, 2198 y 2228.
Segn lo expresamos, el Cdigo Civil, en su artculo 575, confunde las cosas consumibles con las
cosas fungibles.
Igual como acontece con la consumibilidad, la fungibilidad puede ser objetiva o subjetiva.

Relacionando las cosas genricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de ambas
clasificaciones es distinto. En el primer caso, se atiende a la determinacin de las cosas; en el segundo
caso, se atiende a la similitud o disimilitud de dos o ms cosas, a las que se les confiere o no idntico
poder liberatorio. Por ello, no puede sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genricas y
las no fungibles especficas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un

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cuerpo cierto, como por ejemplo tratndose de un rifle Muser de tal calibre (cosa genrica) o el
mismo rifle, pero identificndoselo con su nmero de serie (cuerpo cierto).
En otro punto, por regla general las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (lo que
explicara la confusin del artculo 575), pero esto no quiere decir que ambas caractersticas deban
concurrir forzosamente en una cosa. Hay cosas consumibles y no fungibles (la ltima botella de vino
hecha con la uva de una determinada cosecha); a la inversa, existen cosas fungibles y objetivamente no
consumibles (los libros de reciente y masiva edicin, los muebles nuevos y de una misma serie y tipo).

Las partes pueden hacer fungibles cosas que objetivamente no lo son, como acontece cuando el
acreedor acepta recibir, por la suma que se le debe, algunos bienes en dacin en pago; igual puede
acontecer con las obligaciones alternativas, y en la compensacin convencional. A la inversa, hay cosas
que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente pueden no serlo. As, por ejemplo, un reloj
corriente puede no ser fungible para su actual propietario, por tratarse de un antiguo recuerdo de
familia.

6) COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

Desde un punto de vista fsico, todas las cosas corporales son divisibles, pues en ltimo trmino,
todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destruccin. Desde un punto de vista jurdico,
existen dos conceptos de divisibilidad: uno material y otro intelectual. Son materialmente divisibles,
las cosas que, sin destruccin, pueden fraccionarse en partes homogneas entre s y con respecto al
todo primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aqullas en relacin al
valor de ste. Un lquido, como el agua, es materialmente divisible, mientras que un animal es
materialmente indivisible, porque al fraccionarlo, se destruye en su estado natural. Son cosas
intelectualmente divisibles aquellas que pueden dividirse en parte ideales o imaginarias (cuotas),
aunque no lo puedan ser materialmente. Desde este punto de vista, todos los bienes corporales e
incorporales, son intelectualmente divisibles. Los derechos, en razn de su misma naturaleza, slo son
susceptibles de divisin intelectual y no material. Sin embargo, hay algunos derechos que no admiten ni
siquiera una divisin intelectual, como acontece con la servidumbre, pues se tiene ntegramente este
derecho o no se tiene en absoluto (artculos 826 y 827). Los derechos de prenda y de hipoteca tambin
son indivisibles (artculos 2405 y 2408) pero nada impide que las partes pacten divisibilidad.
Los derechos personales son divisibles o indivisibles segn lo sea la obligacin que es su
contrapartida, o en otras palabras, segn pueda o no dividirse fsica o intelectualmente el objeto al que
se refieren. As, la obligacin de conceder una servidumbre de trnsito o la de construir una casa, son
indivisibles, mientras que ser divisible la de pagar una suma de dinero (artculo 1524).

El derecho real divisible por excelencia es el dominio, ya que puede dividirse al infinito. Tal
divisibilidad puede considerarse desde dos puntos de vista: a) El dominio puede considerarse un
derecho divisible en cuanto es el tpico derecho real que admite desmembraciones como tal, al ser
posible desprenderse de una o ms facultades y transferirlas a otro; as, es el derecho el que se divide,
aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado. La ms usual de las divisiones del derecho de
dominio, desde este punto de vista, es aquella en que el propietario mantiene la nuda propiedad y se
confiere a un tercero las facultades de uso y goce, vale decir, el Usufructo; y b) Tambin debe tenerse
en cuenta que sobre un mismo objeto, varias personas pueden ejercer el derecho de dominio, es decir,
hay una comunidad sobre el objeto. En este caso, en realidad no hay divisin del dominio, porque cada
comunero ejerce todo el derecho de dominio (con sus tres facultades), limitado eso s en su ejercicio
por el derecho de los restantes comuneros.

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 7) COSAS SINGULARES Y UNIVERSALES.
Se definen como cosas singulares, aquellas que constituyen una unidad natural o artificial, simple
o compleja, pero con existencia real en la naturaleza. Cosas universales, son agrupaciones de cosas
singulares, sin conjuncin o conexin fsica entre s, que por tener o considerarse que tienen un lazo
vinculatorio, forman un todo y reciben una denominacin comn, forman un todo funcional y estn
relacionadas por un vnculo determinado.

Las cosas universales se subdividen en universalidades de hecho (universitas facti) y

universalidades de derecho (universitas iuris). Aunque nuestra legislacin no formula definiciones de
cosas singulares y universales, en diversas disposiciones distingue entre una y otras: artculos 788, 951,
1317, 1864, 2304, y 2306, todos del Cdigo Civil. La Ley nmero 20.190, sobre prenda sin
desplazamiento, tambin alude a las universalidades de hecho.

- UNIVERSALIDADES DE HECHO.
Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles, de naturaleza idntica o diferente, que no
obstante permanecer separados entre ellos y conservar su propia individualidad, forman un solo todo,
una sola cosa, en razn de estar vinculados por el lazo de su comn destinacin econmica. Segn se
desprende de la definicin, los bienes agrupados pueden ser de naturaleza idntica o diferente. Son
ejemplo del primer caso, un rebao o ganado; un juego de muebles; una biblioteca, una pinacoteca, etc.;
y del segundo caso, un establecimiento de comercio, que es el conjunto de cosas corporales e
incorporales (entre ellas el derecho de llaves), mediante el cual el comerciante ejerce su actividad
lucrativa.
La doctrina las ha sistematizado de la siguiente manera:

a) Comprenden una pluralidad de cosas autnomas y distintas entre ellas. Cada elemento del conjunto
es por si mismo un bien, cada uno aisladamente tiene un valor econmico. Este rasgo las diferencia de
las llamadas cosas compuestas (como un edificio o una nave), las cuales suponen un conjunto o cosas
que forman una sola mediante conjuncin o conexin fsica.

b) Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo todo, es una comunidad de destinacin,
especialmente econmica. En este sentido, un libro o una estampilla tienen su propia individualidad,
pero si pertenecen a una coleccin, el conjunto adquiere una significacin econmica distinta a sus
elementos individualmente considerados. Pero no obstante presentar las universalidades de hecho una
unidad econmica, no se les reconoce usualmente unidad jurdica. Por ello, generalmente las
legislaciones aplican a las unidades de hecho el rgimen jurdico que corresponde a los bienes singulares
que la componen. Slo en casos excepcionales, se atiende por la ley a su unidad econmica y las trata
como un solo todo. As, por ejemplo, tratndose del usufructo de animales (artculos 787 y 788), se
establece que el usufructuario de uno o ms animales singularmente determinados, no est obligado a
reemplazar los que perecen o se pierden por causas naturales, pero el usufructuario del ganado
considerado como universalidad, tiene obligacin, en idntico caso, de reponer los animales con el
incremento natural del mismo ganado. A su vez, en la compraventa, el artculo 1864 permite vender dos
o ms cosas en un mismo precio, cuando ellas se han comprado precisamente como conjunto, como
acontece con un tiro, yunta o pareja de animales o con un juego de muebles, claros ejemplos de
universalidades de hecho. En el contrato de arrendamiento, encontramos otro caso en el artculo 1984.
Dispone el precepto que a falta de estipulacin de los contratantes, pertenecern al arrendatario:
1 Todas las utilidades de reporten los ganados dados en arrendamiento (pues el arrendatario tiene el
goce de las cosas arrendadas, de manera que entre tales utilidades, estn los frutos que puedan
obtenerse del ganado);
2 Los ganados mismos, con la obligacin de dejar en el predio al fin del arriendo igual nmero de
cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar el contrato faltaren animales, el arrendatario
pagar la diferencia en dinero. El arrendador, sin embargo, no ser obligado a recibir animales que no

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estn aquerenciados al predio. Es interesante consignar que en este caso, el contrato de arrendamiento
est operando como un ttulo traslaticio de dominio, respecto de los ganados, atendido que usualmente
se trata de cosas fungibles. No acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley es ms
benigna con el usufructuario, pues no est obligado a restituir igual nmero de cabezas de las mismas edades
y calidades.

c) La universalidad de hecho comprende slo elementos puramente activos, bienes, y no pasivos o

deudas, como acontece tratndose de las universalidades de derecho.

- UNIVERSALIDADES DE DERECHO.
Siguiendo a la doctrina italiana, podra definirse como el conjunto de relaciones jurdicas
constituidas sobre una masa de bienes, reguladas de modo especial por la ley y que forman, desde el
punto de vista jurdico, una unidad, un todo. Para la doctrina francesa, es un conjunto de bienes y
relaciones jurdicas activas y pasivas consideradas jurdicamente como formando un todo indivisible.

a) Contienen tanto elementos activos como pasivos.

b) Existe una correlacin funcional entre los elementos activos y pasivos, de modo que puede decirse
que el activo se da precisamente para responder del pasivo existente o eventual. Esta relacin entre el
activo y el pasivo se ve claramente en la masa hereditaria, en la herencia, universalidad de derecho por
excelencia al decir de la doctrina europea (aunque veremos que no en la nuestra, en estricto rigor).
Tambin se aprecia entre los elementos del activo y del pasivo del patrimonio de la sociedad conyugal
(artculos 1725 y 1740).

c) Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad jurdica, opera, como norma general,
el principio de la subrogacin real, por el cual los bienes que ingresan a la universalidad, pasan a ocupar
la misma situacin jurdica de aquellos que salieron de ella.
CASOS DE UNIVERSALIDAD DE DERECHO.

No hay unanimidad en la doctrina. A juicio de algunos autores, como Coviello, la nica

universalidad de derecho en ciertas legislaciones sera la herencia. En opinin de otros, como Ruggiero,
habra que incluir todos los patrimonios especiales o separados que la ley considera como masa distinta
de sus elementos: el patrimonio del fallido o quebrado; el de la sociedad conyugal; el del ausente; el que
constituye los bienes reservados de la mujer casada; el del menor adulto que desempea un trabajo; etc.

- DIFERENCIAS ENTRE LAS UNIVERSALIDADES DE HECHO Y DE DERECHO.

a) Las universalidades de hecho slo comprenden activo; las de derecho, activo y pasivo.
b) Las universalidades de hecho, por regla general, no tienen una regulacin jurdica especial; las
universalidades de derecho s tienen una regulacin jurdica especial.
c) Las universalidades de hecho estn conformadas slo por bienes muebles; las universalidades de
derecho estn formadas tanto por muebles como por inmuebles.

8) COSAS COMERCIABLES E INCOMERCIABLES.

Las cosas se clasifican en comerciables e incomerciables, segn puedan o no ser objeto de
relaciones jurdicas. Cosas comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (artculos 1461 y 2498). Pueden incorporarse por ende, al patrimonio de una persona.

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 Cosas incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas
por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni personal.

Distinguimos dos categoras de cosas incomerciables:

b.1) Cosas incomerciables en razn de su naturaleza: como la alta mar, el aire. En realidad, estas
cosas, llamadas cosas comunes a todos los hombres, son las nicas que no pueden ser objeto de relaciones
jurdicas en general y por ende estn fuera del comercio humano en trminos absolutos y definitivos.
Por ello, desde un punto de vista jurdico, no podemos considerar a estas cosas como bienes.

b.2) Cosas incomerciables en razn de su destino: se trata de los bienes nacionales de uso pblico,
como por ejemplo las calles, plazas y caminos. En este caso, se trata de bienes que siendo comerciables
por naturaleza, han sido sustrados del comercio jurdico para dedicarlas a un fin pblico. Con todo, los
bienes nacionales de uso pblico pueden ser objeto de relaciones jurdicas de carcter pblico, como en
el caso de las concesiones que otorga la autoridad. Por lo tanto, slo desde el punto de vista del
Derecho Privado, pueden considerarse como cosas incomerciables. Adems, tampoco lo son en
trminos absolutos, porque cabe la posibilidad que sean desafectados, y se conviertan en bienes
comerciables.

Hay bienes que se encuentran en situaciones especiales por mandato de la ley, que implica una
limitacin a la facultad para disponer de ellos, pero que siguen siendo comerciables. Tales situaciones
son las siguientes:

c.1) Bienes respecto de los cuales existe una prohibicin legal de celebrar determinados actos o
contratos, generalmente prohibicin de enajenar o gravar. Estas prohibiciones son establecidas a veces
con caracteres absolutos y otras slo en ciertas circunstancias. A veces son permanentes y otras veces
temporales; por razones de inters pblico o privado. Tales bienes son comerciables y tienen solamente
limitada su disposicin. As, por ejemplo, ciertas construcciones declaradas patrimonio nacional, cuyos
propietarios no pueden alterar ni menos demoler; ciertos productos qumicos explosivos o txicos,
respecto de los cuales hay importantes restricciones para su adquisicin; los bienes embargados o cuya
propiedad se litiga, etc.

c.2) Hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que en general no pueden traspasarse
por acto entre vivos ni por causa por muerte, como ocurre con los llamados derechos
personalsimos, entre ellos el derecho de alimentos futuros5, el de uso, el de habitacin y el derecho
legal de goce del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado (artculo 252). La caracterstica
de las cosas incomerciables es la de no poder ser objeto de ningn derecho privado. Si la cosa est
sujeta simplemente a una prohibicin de ser enajenada, es comerciable, porque no obstante la aludida
limitacin, constituye el objeto de una relacin jurdica de derecho privado. As, los derechos
personalsimos son intransferibles e intransmisibles, pero estn en el patrimonio privado de sus
titulares; son en consecuencia comerciables, aunque inalienables. En este orden de ideas, no debemos
confundir la inalienabilidad con la incomerciabilidad: una cosa es inalienable cuando no puede ser
enajenada, y es incomerciable cuando no puede formar parte del patrimonio privado, cuando no puede
ser objeto de ningn derecho de este carcter. En sntesis: todas las cosas fuera del comercio son
inalienables, pero no todas las cosas inalienables estn fuera del comercio. Tal distincin se recoge con
toda claridad, en el artculo 1464, nmeros 1 y 2.

9) COSAS PARTICULARES Y NACIONALES.

Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas pueden clasificarse
en particulares y nacionales. Las primeras pertenecen a personas naturales o a personas jurdicas de
derecho privado. Las segundas, a la nacin toda.

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 - CLASES DE BIENES NACIONALES.
Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda (artculo 589). Se
dividen en dos categoras: bienes nacionales de uso pblico y bienes fiscales.

BIENES NACIONALES DE USO PBLICO.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda y su uso a todos los habitantes de la misma
(calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente y sus playas, etc.) La tuicin de estos bienes est
encargada a distintas autoridades, segn su naturaleza: Ministerio de Obras Pblicas, Fuerzas Armadas,
Ministerio de Bienes Nacionales, municipalidades, etc. Leyes especiales reglamentan cada caso.

a) Su uso pertenece a todos los habitantes del pas.

b) Estn fuera del comercio humano: si bien ninguna disposicin del Cdigo Civil establece
directamente la incomerciablidad de los bienes nacionales de uso pblico, ella resulta de la propia
destinacin de stos. Por ello, nuestra Corte Suprema reiteradamente ha declarado que sobre los bienes
nacionales de uso pblico, no cabe alegar posesin exclusiva, dominio privado o servidumbre.
c) Son imprescriptibles: consecuencia de su carcter incomerciable. En efecto, de acuerdo a lo previsto
en el artculo 2498, por la prescripcin adquisitiva slo puede ganarse el dominio de los bienes races o
muebles que estn en el comercio humano.
d) Son inalienables: tambin por su carcter incomerciable. No pueden enajenarse, venderse,
hipotecarse o embargarse.
e) Las caractersticas anteriores no se oponen a que la autoridad otorgue a determinados particulares
permisos o concesiones sobre algunos bienes nacionales de uso pblico o ms usualmente sobre
un sector o parte de un bien nacional de uso pblico, para destinarlo a fines especficos de los que se
beneficie, en ltimo trmino, tambin la colectividad. Los artculos 599 y 602 se refieren a estas
autorizaciones. Los derechos de los beneficiarios de estos permisos, el uso y goce que se les concede,
no puede sin embargo impedir el uso y goce de los dems habitantes de la Repblica. No sera posible,
por ejemplo, conceder a un individuo el derecho de servirse exclusivamente de una playa o de una calle,
pero s podra autorizrsele para instalar un quiosco, porque es una concesin que no llega a extinguir
por completo el uso y goce del bien en cuestin, por los dems particulares.

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DEL CONCESIONARIO.

En la doctrina, especialmente administrativa, se ha discutido la naturaleza jurdica del derecho del

concesionario. Maurice Hauriou, afirma que la concesin de un bien nacional de uso pblico implica
la existencia de un derecho real administrativo que se caracteriza por ser precario, pues no es
definitivo sino revocable. Entre los autores nacionales, Leopoldo Urrutia estima que el derecho del
concesionario es un verdadero derecho real de uso, pero distinto al reglamentado en el artculo 811.
Fundamenta su afirmacin en dos argumentos:

a) La enumeracin que de los derechos reales contemplan los artculos 577 y 579 no es taxativa, desde
el momento que no aluden al derecho legal de retencin (que el Cdigo Civil consagra en diversas
instituciones, como el usufructo, el arrendamiento, el comodato, el depsito, etc.), que para algunos,
sera tambin derecho real. Puede por tanto admitirse otros derechos reales, entre los cuales estara el
derecho del concesionario;

b) En el derecho del concesionario, existe la caracterstica fundamental del derecho real: ejercerlo sin
respecto a determinada persona. La jurisprudencia ha acogido en algunos fallos este criterio. As, ha
declarado un fallo: El derecho concedido por la autoridad a un particular sobre un bien pblico (aunque se califique
de uso especial y no se estime que sea igual al derecho de uso definido por el artculo 811) participa de los caracteres
esenciales del derecho real, porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a determinada persona. Nada significa que

16
este derecho no figura en la enumeracin que de los derechos reales hace el artculo 577 del Cdigo Civil, pues esta
disposicin slo cita algunos.
Se agrega que una consecuencia prctica de esta concepcin es la procedencia de las acciones
posesorias, que permiten conservar o recuperar la posesin de derechos reales constituidos en bienes
races (artculo 916).
Luis Claro Solar refuta la doctrina de Urrutia, sosteniendo que la teora de los derechos reales
administrativos no tiene en realidad base jurdica, y desnaturaliza el concepto de derecho real de uso, ya
que ste es una limitacin al dominio, que atribuye a una persona un derecho en cosa ajena. Seala
adems que la existencia sobre los bienes pblicos de derechos exclusivos en provecho de
determinados individuos, es contraria a la naturaleza de estos bienes. Concluye Claro Solar que las
concesiones implican slo un permiso de ocupacin para un objeto determinado y a ttulo
precario. Los que niegan el carcter de derecho real que tiene el concesionario sobre los bienes
nacionales de uso pblico que privativamente ocupa, invocan el artculo 602, en virtud del cual, el
concesionario no tiene sino el uso y goce de las obras construidas y no la propiedad del suelo; al decir
la propiedad del suelo, se afirma que el legislador habra tomado la palabra propiedad en un sentido
amplio, como expresiva tanto del dominio como de los dems derechos reales. Por tanto, los mismos
trminos de la ley excluiran la constitucin de cualquiera de stos derechos sobre el suelo. Se aade
tambin por la doctrina que puesto que estamos ante bienes inalienables es inadmisible la constitucin
de cualquier clase de derechos sobre ellos; el concesionario no tiene ninguno de estos derechos sobre el
suelo pblico que ocupa con sus obras, posee un uso que emana de la simple tolerancia del Estado. Y
este uso es precario: la administracin, por motivos de inters colectivo, puede ponerle trmino en
cualquier momento.
Las concepciones anteriores, expuestas durante el Siglo XIX y comienzos del Siglo XX, y las
normas del Cdigo Civil, no se condicen con la situacin actual, en la que se tiende a entregar a
importantes consorcios econmicos la administracin y explotacin de bienes nacionales, a cambio de
ingentes inversiones. En efecto, conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley nmero 164,
de 1991, del Ministerio de Obras Pblicas, sobre rgimen legal de concesiones de obras pblicas, el
concesionario tiene el derecho de transferir la concesin. Adems, segn veremos, el Cdigo de Aguas
seala expresamente que sobre las aguas hay un derecho real, cuando la autoridad otorga el
aprovechamiento de las mismas, con carcter enajenable.

DESAFECTACIN DE LOS BIENES NACIONALES DE USO PBLICO.

El Estado puede desprenderse del dominio de los bienes nacionales de uso pblico, pero slo en
virtud de una ley que declare su desafectacin, es decir, su sustraccin al dominio pblico, de su
condicin de bien nacional de uso pblico, quitndole tal calidad y destino.

CLASIFICACIN DE LOS BIENES NACIONALES DE USO PBLICO.

Se distingue entre dominio pblico martimo, terrestre, fluvial y lacustre y areo.

A) Dominio pblico martimo. Debemos atender, en primer lugar, al artculo 593, que define el mar
territorial, como aqul mar adyacente, hasta la distancia de 12 millas marinas7 medidas desde las
respectivas lneas de base. El mar territorial es de dominio nacional. Define tambin lo que se entiende
por zona contigua, espacio martimo que se extiende hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas
desde las respectivas lneas de base. En la zona contigua, el Estado ejerce jurisdiccin para objetos
concernientes a la prevencin y sancin delas infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros,
fiscales, de inmigracin o sanitarios. Finalmente, las aguas interiores del Estado son las aguas
situadas en el interior de las lneas de base del mar territorial. El artculo 596 define la zona econmica
exclusiva, como el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas contadas desde las lneas de base
del mar territorial (establecidas por el Decreto Supremo nmero 416 de RR.EE., publicado en el Diario

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Oficial de 15 de julio de 1977). Otras disposiciones atinentes a la materia son los artculos 585, 594 (que
define que se entiende por playa de mar), 604, 612, 613 y 614, todos del Cdigo Civil. Fuera del mbito
del Cdigo Civil, cabe sealar el Decreto Ley nmero 2.222, sobre Ley de Navegacin; el Decreto con
Fuerza de Ley nmero 292, referido a la Ley Orgnica de la Direccin General de Territorio Martimo y
de Marina Mercante; la Ley general de Pesca y Acuicultura, etc.

B) Dominio pblico terrestre. Comprende todos los bienes nacionales de uso pblico situados en la
superficie del territorio del Estado (artculos 589 y 592). Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades (conforme a la cual, la administracin de los bienes
nacionales de uso pblico situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas, etc.

C) Dominio pblico fluvial y lacustre. Comprende todas las aguas del territorio nacional. De
conformidad al artculo 595, todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico. El artculo 5 del
Cdigo de Aguas reitera la norma agregando que se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de las aguas. El artculo 6 del mismo Cdigo dispone que tal derecho de
aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas,
pudiendo su titular disponer del mismo. Estas disposiciones no hacen sino aplicar el principio general
contemplado en el ltimo inciso del artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
que reza: Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas en conformidad a la ley, otorgarn
a sus titulares la propiedad sobre ellos. Cuando los derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentran
inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Races respectivo, debe
solicitarse la merced de aguas a la Direccin General de Aguas del Ministerio de Obras Pblicas. Las
inscripciones de aguas deben practicarse en el Conservador de Bienes Races que tenga competencia en
la comuna en que se encuentre ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural (lo que explica
que hay predios inscritos en un Conservador (Peaflor, por ejemplo), y sus aguas en otro (Puente Alto,
por ejemplo).

D) Dominio pblico areo. Se dice que el propietario de un predio es dueo del espacio existente sobre
su inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con construcciones, plantaciones, etc.,
con las limitaciones que la ley imponga (por ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y
Construcciones o en las normas municipales que regulan el tipo de construccin en determinadas zonas
de la comuna). En relacin a esta materia, dispone el art. 81 del Cdigo Aeronutico, que ninguna
persona podr oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razn de sus derechos sobre el suelo. Con
todo, el piloto, durante el vuelo no podr efectuar maniobras innecesarias para la operacin area que
originen un riesgo para las personas en la superficie o que afecten los derechos de terceros. Sin con
motivo de un vuelo se ocasionare algn perjuicio, el afectado tendr derecho a indemnizacin. Por otra
parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberana en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere
indicarse que est facultado para regular la utilizacin de dicho espacio, cuestin de la que se ocupa el
Cdigo Aeronutico (Ley nmero 18.916). En su artculo 1, establece que El estado de Chile tiene la
soberana exclusiva del espacio areo sobre su territorio. Por su parte, el artculo 2 previene que Las aeronaves,
sean nacionales o extranjeras, que se encuentren en el territorio o en el espacio areo chileno, y las personas o cosas a bordo
de ellas, estn sometidas a las leyes y a la jurisdiccin de los tribunales y de las autoridades chilenas. Lo anterior, sin
perjuicio de que Las aeronaves militares extranjeras autorizadas para volar en el espacio areo chileno gozarn,
mientras se encuentren en Chile, de los privilegios reconocidos por el derecho internacional, lo que constituye, como
se recordar, una excepcin al principio de la territorialidad de la ley chilena, consagrado en el artculo
14 del Cdigo Civil. Por lo dems, el inciso 2 del artculo 2 del Cdigo Aeronutico consagra el mismo
principio de inmunidad para las aeronaves militares chilenas, las que estn sometidas a las leyes y a la
jurisdiccin de los tribunales y autoridades chilenas, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren (lo
que implica, tambin, que estamos ante un caso de extraterritorialidad de la ley chilena).

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 LOS BIENES FISCALES.
El Estado, ente de Derecho Pblico, puede ser sujeto de derechos privados. Son los llamados
bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del Estado, pertenecen a l, en cuanto sujeto
de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos se denomina Fisco. De acuerdo al artculo
589, los bienes fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nacin toda. Tericamente,
el rgimen jurdico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin embargo, siempre se han dictado leyes
especiales que reglamentan la adquisicin, administracin y disposicin de estos bienes (actualmente, el
Decreto Ley nmero 1.939, del ao 1977). De tal forma, las normas de Derecho Privado comn
adquieren slo un valor supletorio.
Cabe sealar que a diferencia de los bienes nacionales de uso pblico, los bienes fiscales estn
dentro del comercio humano y pueden adquirirse por prescripcin. El Ministerio de Bienes Nacionales,
a travs de la Divisin de Bienes Nacionales, es el rgano que principalmente administra los bienes
fiscales. Sin embargo, todos los Ministerios y reparticiones pblicas en general, poseen bienes fiscales,
los que en tal caso, estn bajo la tuicin del Ministerio o Servicio correspondiente.
CLASES DE BIENES FISCALES.

Los hay de diversa ndole:

a) Los bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios pblicos.

b) Los bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como heredero intestado:
herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes (artculos 995 y 1240).
c) Las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ros y lagos navegables por buques de ms
de 100 toneladas (artculo 597). Si el ro o lago no admite la navegacin por embarcaciones del tonelaje
indicado, la nueva isla podr ser adquirida por particulares, conforme a las reglas de la accesin.
d) Los impuestos y contribuciones.
e) La denominada captura blica, puede tambin proporcionar bienes al Fisco, aunque hoy en da los
tratados internacionales la limitan.
f) Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo 590).

CAPITULO I
DE LOS DERECHOS REALES EN GENERAL
3.- LEYES CHILENAS QUE TRATAN DE LOS DERECHOS REALES.
En nuestro Derecho Positivo las normas sobre los derechos reales se encuentran principal pero no
totalmente en el Libro II del Cdigo Civil; en este mismo cuerpo legal, en el Libro IV, llamado De las
obligaciones en general y de los contratos, se regulan, conjuntamente con los respectivos contratos, los
derechos reales de prenda y de hipoteca y, adems, el censo, que, como veremos ms adelante, es
personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca
acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579). El Libro III del Cdigo Civil est
consagrado a la sucesin por causa de muerte y a las donaciones entre vivos, y ah se disciplina el
derecho real de herencia y, en el Libro IV, su cesin (arts. 1909 y 1910).

Multitud de otras leyes, especiales algunas, y otras complementarias del Cdigo Civil, integran el
ordenamiento jurdico chileno de los derechos reales. Por va de ejemplo pueden citarse las leyes sobre
propiedad por pisos o departamentos, el Cdigo de Aguas, la Ley de Propiedad Indgena, las leyes
sobre prendas especiales (sin desplazamiento, industrial, agraria y otras), la ley general de prenda sin
desplazamiento, la de hipoteca de naves martimas, normas del Cdigo Aeronutico, el Reglamento del

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Registro Conservatorio de Bienes Races, etc. Generalmente se incluyen en esta enumeracin las leyes
sobre propiedad intelectual y propiedad industrial, pero, en opinin de muchos, tales propiedades
forman una categora aparte de los derechos reales, llamadas de los derechos intelectuales, en sentido
amplio.
Tambin las normas adjetivas, o sea, las que regulan el procedimiento judicial para la aplicacin de
las leyes sustantivas o de fondo, se refieren a la propiedad u otros derechos reales y a la posesin. As,
cabe citar la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiacin (Decreto Ley N 2.186, publicado en el
Diario Oficial de 9 de junio de 1978). En el Cdigo de Procedimiento Civil hay un cmulo de normas
que regulan la defensa en juicio de la posesin de los bienes races o de otras situaciones con ellos
relacionadas (arts. 549 y siguientes).

4. DIVISIN DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES: REALES Y PERSONALES.

Como ya pudimos ver, los derechos patrimoniales se dividen en reales y personales.
Derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro o poder inmediato sobre la cosa,
seoro o poder que, dentro de los mrgenes de la ley, puede ser ms amplio o menos amplio.
Derechos personales, llamados tambin de crdito o de obligacin, son aquellos que nacen de una
relacin inmediata entre dos personas, en virtud de la cual una (deudor) est en la necesidad de cumplir
una determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) en favor de la otra (acreedor), que, por su parte, est
facultada para exigrsela.
Nuestro Cdigo Civil da definiciones que en el fondo, por cierto, dicen lo mismo. Expresa que
derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577, inc. 1).
Con estas ltimas palabras quiere significarse que el derecho real es un poder inmediato sobre la cosa,
porque ese derecho no se tiene con relacin a alguna persona, por mediacin de sta, ya que no otra
inteligencia puede darse a la frase sin respecto a determinada persona. Agrega el Cdigo que son
derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales (art. 577, inc. 2).
En seguida, el Cdigo Civil declara que derechos personales o crditos son los que slo pueden
reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas, como el (derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales
(Art. 578).

5. NMERO Y CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES.

El nmero de derechos reales es cerrado (numerus clausus), es decir, slo existen los tipos que las
leyes expresamente establecen. En cambio, los derechos personales o de crdito pueden crearse
libremente por los particulares.
Los derechos reales se distinguen, segn se ha explicado antes, por su contenido. En cuanto a
relaciones de seoro autnomo sobre la cosa, pue-den contener dos categoras de facultades:
a) la facultad de disfrute directo de la cosa (en relacin a la cual tiene sta un valor de uso y es un
bien directo), o sea, el goce de los frutos (frui) y el uso directo de la cosa (uti);
b) la facultad de utilizacin indirecta de la misma, o sea, de su valor de cambio; aqu la cosa es slo
un bien instrumental, un medio para obtener dinero.
As, pues, los derechos reales se dividen en:

a) Derechos reales de goce o disfrute, entre los cuales se encuentran el derecho de propiedad (el
ms amplio seoro de goce sobre una cosa) y otros derechos con un poder ms limitado de goce o
disfrute, como son los derechos reales de goce limitado (usufructo, uso, habitacin, servidumbre); y
b) Derechos reales de garanta: su contenido es el poder de provocar (en la forma procesal
adecuada) la venta forzosa de la cosa para obtener dinero; Son derechos reales limitados de garanta: la
prenda y la hipoteca.

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 6. ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES CONSAGRADOS EN NUESTRO CDIGO CIVIL.
El Cdigo Civil declara que son derechos reales el de dominio o propiedad, el de herencia, los de
usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de prenda, el de hipoteca y el de censo en
cuanto se persigue la finca acensuada (arts. 577 y 579).
A continuacin enunciamos, uno a uno, los citados derechos reales.

1) Dominio o propiedad. Conforme a la definicin analtica del Cdigo Civil chileno, el

dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada
del goce de la cosa se llama mera o nuda propiedad (art. 582).
Observemos que el Cdigo, en esta definicin, establece que el objeto de la propiedad es una cosa
corporal. Ms adelante veremos que tambin se habla de una especie de propiedad, en que el objeto
seran cosas inmateriales, producciones del intelecto. Oportunamente sealaremos dos puntos de vista
al respecto, es decir, si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae sobre cosas corporales.
Una definicin sinttica de la propiedad dice que propiedad es la general dominacin sobre una
cosa corporal.

2) Herencia. El derecho real de herencia no est definido por el legislador, pero se dice que es el
derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una persona difunta, excepto los derechos
intransmisibles, o sobre una cuota del mismo.
Se ha negado por algunos el carcter de derecho real de la herencia en razn de que todo derecho
real debe recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es; sta se afirma es una categora de
derechos absolutos, pero no un derecho real. Sin embargo, resulta que nuestro Cdigo al definir el
derecho real dice que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art. 577,
inc. 1), y al hablar de cosa no distingue, al revs de lo que hace con el dominio, si la cosa es corporal o
incorporal y, adems, expresamente, enumera el derecho de herencia entre los derechos reales.
Tambin se sostiene que en puridad de verdad el derecho de herencia no es un derecho distinto
del dominio o propiedad que el difunto tena sobre sus bienes. Pero se ha refutado argumentando que
el carcter universal es propio del derecho de herencia y lo distingue del derecho de dominio que versa
sobre una cosa singular determinada, y el primero est provisto de una accin propia, la de peticin de
herencia, en tanto que el segundo tiene la suya, la accin reivindicatoria.
Es caracterstica del derecho de herencia el de ser un derecho universal; no recae sobre cosas
determinadas, individualizadas, sino sobre el total o una cuota del patrimonio transmisible del difunto.
El derecho de herencia no tiene propiamente naturaleza mueble ni inmueble, pues su objeto no
son las cosas muebles ni inmuebles que pueda contener, sino el patrimonio mismo o una parte o cuota
intelectual de l, y, como se sabe, el patrimonio es una cosa incorporal o, mejor, una abstraccin
jurdica.
Otra caracterstica del derecho de herencia es su duracin limitada. Su misin prctica es servir
como enlace o vnculo de continuidad entre el derecho de dominio ejercido por el difunto sobre sus
bienes y el que ejercer el heredero una vez efectuadas la particin y liquidacin de la comunidad
hereditaria formada a la muerte del causante. La herencia tiene, pues, carcter provisional y est
condenada a ser reemplazada por el derecho de dominio, una vez producida la singularizacin de los
bienes en el patrimonio de los herederos adjudicatarios.

3) Derechos de usufructo, uso y habitacin. El derecho de usufructo es un derecho real que

consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla
a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o
de pagar su valor, si la cosa es fungible (C. Civil, art. 764).
El uso y la habitacin no son ms que usufructos restringidos; son derechos reales menos amplios
que el usufructo. El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de
gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la
utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (C. Civil, art. 811).

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 El derecho de usufructo supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del
usufructuario. Tiene, por consiguiente, una duracin limitada, al cabo de la cual pasa del usufructuario
al nudo propietario, y se consolida con la propiedad (C. Civil, art. 765).

4) Servidumbres activas. Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen

impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueo. Se llama predio sirviente el que
sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la
servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (C. Civil, arts. 820 y 821).
Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situacin de los lugares, o legales,
que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un hecho del hombre (C. Civil, art.
831).
Ejemplo de una servidumbre legal es la de trnsito; a ella se refiere el Cdigo Civil al preceptuar
que si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin
de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de
trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno
necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio (art. 847).

5) El censo. El Cdigo Civil dice que se constituye un censo cuando una persona contrae la
obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una
finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o canon; la persona
que le debe, censuario, y su acreedor, censualista (art. 2022).
En otras palabras, el censo es la obligacin que una persona contrae por haber recibido un capital
o reconocer que lo adeuda, obligacin que consiste en pagar un rdito a otra persona, gravando en
garanta del rdito y del capital una finca de su propiedad. Ejemplo: Primus vende un fundo a Secundus
en cincuenta millones de pesos, convinindose que esta suma quede en poder del comprador Secundus,
el cual constituye un censo, es decir, se obliga a pagar un rdito anual al vendedor Primus, gravando en
garanta la finca. Tambin puede Primus donar cincuenta millones de pesos a Secundus para que ste
constituya un censo a su favor.
El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en
posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta (C. Civil, art. 579).
La declaracin del legislador recin transcrita tiene el mrito de poner de relieve los caracteres del
derecho personal y del real, ya que deja de manifiesto que el personal se ejercita contra la persona
directa y especialmente obligada, y el real contra cualquiera persona que tenga la finca en su poder y que
ha de dar satisfaccin al derecho, no por haber contrado la obligacin correlativa, sino por hallarse en
posesin de la cosa en que el derecho recae.

6) La prenda. Nos referiremos ahora a derechos reales en cosa ajena que no son de goce, sino de
garanta, otorgados para la seguridad de un crdito: la prenda y la hipoteca.
Concretndonos a la primera que es la que aqu trataremos, el Cdigo da una definicin de
concisin espartana, pero de contenido incompleto; dice: Por el contrato de empeo o prenda se
entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito (art. 2384, inc. 1). Ntese que
la palabra prenda sirve para designar el contrato, la cosa que se entrega en garanta y el derecho real que
surge para el acreedor.
Una mejor definicin de la prenda, como derecho real, sera decir que ella es un derecho real de
garanta o seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el
deudor no cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar la venta de la cosa y pagarse
con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelacin.
La prenda que regula el Cdigo Civil exige la entrega al acreedor de la cosa garante. Pero, al lado
de esta prenda comn o civil, se han creado otras que no exigen el desplazamiento de la cosa garante de
manos del deudor a las del acreedor. Unas de estas prendas sin desplazamiento son especiales, llamadas
as porque se refieren a ciertas cosas consideradas, en cada caso, por leyes especiales: prenda agraria,
prenda industrial, prenda de muebles vendidos a plazo, prenda de mercaderas depositadas en los

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almacenes generales de depsito. Desde hace pocos aos se ha establecido tambin una ley general de
prenda sin desplazamiento; es la Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982. Esta dice que el contrato de
prenda sin desplazamiento es solemne.
Se otorga por escritura pblica, como tambin su alzamiento, y tiene por objeto constituir una
garanta sobre una cosa mueble, para caucionar obligaciones propias o de terceros y conservando el
constituyente la tenencia y uso de la prenda (arts. 1 y 2).
Tambin se pueden dar en prenda cosas incorporales. As, se puede dar en prenda un crdito
entregando el ttulo; pero es necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crdito consignado en
el ttulo, prohibindole que lo pague en otras manos (C. Civil, art. 2389).

7) La hipoteca. Segn el Cdigo, la hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre

inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor (art. 2407).
Tambin, en forma mucho ms clara, se dice que la hipoteca es el derecho real de garanta que
atribuye al acreedor la facultad de desposeer, expropiar incluso al tercero adquirente los bienes
vinculados a la garanta de su crdito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio
logrado mediante la expropiacin.
Una definicin ms larga pero muy clara es la que dice: La hipoteca es un derecho real que se
confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha
obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en
pblica subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor.
Hipotecas mobiliarias. La hipoteca clsica tiene como garanta un inmueble. Sin embargo, tambin
se habla de hipotecas mobiliarias, que son las que tienen por objeto muebles registrados y que son de
cierta entidad. As, las leyes regulan la hipoteca de buques y aviones, que son por excelencia bienes
muebles. El Cdigo de Comercio, por ejemplo, declara que la hipoteca naval recae sobre naves y
artefactos navales mayores, o sea, de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y siempre que ellos
se encuentren debidamente inscritos en los correspondientes Registros de Matrcula, es decir, en el
Registro de Matrcula de Naves Mayores y el Registro de Matrcula de Artefactos Navales (arts. 866 y
siguientes). Las naves menores, o sea, las de cincuenta o menos toneladas de registro grueso, son objeto
de prenda, la cual se anota al margen de la inscripcin de la nave en el Registro de Matrcula, sin lo cual
es inoponible a terceros (art. 881, inc. 1).
Las aeronaves tambin son susceptibles de hipoteca, la cual, para ser vlida, debe inscribirse en el
Registro Nacional de Aeronaves (Cdigo Aeronutico, arts. 114 y 116).

7. OTROS DERECHOS REALES NO CONSAGRADOS EN EL CDIGO CIVIL.

En la legislacin chilena, adems de los derechos reales establecidos en el Cdigo Civil, hay otros
expresamente sealados en diversas leyes.
As, por ejemplo, el Cdigo de Minera dice que la concesin minera es un derecho real e
inmueble; distinto e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo dueo;
oponible al Estado y a cualquier persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros
derechos reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los
dems inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones de la ley orgnica constitucional (sobre
concesiones mineras) o del presente Cdigo. La concesin minera puede ser de exploracin o de
explotacin; esta ltima se denomina tambin pertenencia... (art. 2).
Citemos asimismo como ejemplo el derecho de aprovechamiento de las aguas. Estas son bienes
nacionales de uso pblico y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en
conformidad a las disposiciones del Cdigo de Aguas. El derecho de aprovechamiento es un derecho
real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a
las reglas que prescribe dicho Cdigo. El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de
su titular, quien puede usar, gozar y disponer de l en conformidad a la ley (arts. 5 y 6).

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 8. TIPOS DE RELACIONES JURDICAS RESPECTO DE LAS CUALES SE HAN PLANTEADO DUDAS
SOBRE SI SON O NO DERECHOS REALES.

Entre esas relaciones se cuentan principalmente el derecho del arrendatario cuando la persona a
quien pasa el dominio de la cosa arrendada est obligada a respetar el arriendo; la anticresis; el derecho
legal de retencin y la posesin. Al hablar de cada uno de estos institutos se dilucida el problema. Pero
dejemos establecido desde ya que la mayora abrumadora de la doctrina nacional llega a la conclusin de
que en ninguno de esos casos hay un derecho real.

9. EL PROBLEMA DE LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS REALES.

Derechos personales puede haber tantos cuantos puedan crear los hombres inspirados por la
necesidad jurdica. Pero cabe preguntarse si conforme al principio de la autonoma de la voluntad,
tambin los particulares estn facultados para crear otros derechos reales aparte de los consagrados por
las leyes. Si se responde afirmativamente, se dice que el nmero de los derechos reales es abierto
(numerus apertus); de lo contrario, que es cerrado, (numerus clausus).
En el Derecho Romano domin el sistema del numerus clausus; no haba ms derechos reales que
el dominio, las servidumbres, la enfiteusis, la superficie, el usufructo, el uso, la habitacin y los derechos
de garanta, prenda e hipoteca. Por el contrario, en las legislaciones germnicas se admita que los
particulares dieran efecto real a cualquiera obligacin referida a una cosa determinada.
En las legislaciones prevalece el sistema del nmero cerrado. Algunas lo establecen en forma
implcita: Cdigos Civiles de Austria, de Alemania, de Suiza; otras legislaciones sealan formalmente el
principio del numerus clausus. En este sentido, el Cdigo Civil argentino dice en su artculo 2502: Los
derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo
como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer.
El Cdigo Civil francs no contiene ninguna regla expresa sobre el punto y esto da pbulo a que
algunos autores discutan si en ese pas pueden o no establecerse derechos reales por exclusiva voluntad
de los particulares.
En la legislacin chilena tampoco hay una disposicin formal, pero nunca se ha dudado de que
entre nosotros slo la ley puede fijar los derechos reales.
En favor del criterio de que slo la ley puede determinar la existencia de derechos reales se arguye
que la organizacin y las modalidades de la propiedad, derecho real-tronco, interesa al orden pblico;
y, por lo dems, si resulta comprensible que las partes puedan a su antojo establecer relaciones jurdicas
que slo a ellas liguen, ms difcil resultara explicar que estuviesen autorizadas para, a su manera,
instituir derechos que, pudiendo oponerse a todos, constituyen una molestia para la colectividad: la
norma de la relatividad de las convenciones, que vemos as aparecer, se opone a que un contrato pueda,
sin la autorizacin del legislador, producir efecto ms all del crculo de las partes y de sus
causahabientes a ttulo universal.

CAPITULO II
DE LA PROPIEDAD
GENERALIDADES

10. CONCEPTO.
La propiedad es el derecho que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre una cosa; en
principio, lo faculta para apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que el bien es capaz de
proporcionar.
En cambio, los dems derechos reales otorgan poderes limitados sobre la cosa; slo autorizan
aprovechamientos parciales.

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 11. RAZN DE EXISTENCIA.
Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales, la propiedad tiene como razn de
existencia la satisfaccin de necesidades humanas de carcter econmico. Reconcese como poder para
que el individuo obtenga con el ejercicio de esta atribucin los medios materiales que le permitan cubrir
sus necesidades y desarrollar su vida humana.

12. DOMINIO Y PROPIEDAD.

La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que es el que acoge nuestro Cdigo Civil al
decir que el dominio se llama tambin propiedad (art. 582).
Otros atribuyen a las palabras en examen significados diversos. Ciertos autores aplican el vocablo
dominio slo para el derecho real que recae sobre cosas materiales, y el trmino propiedad que
consideran ms genrico lo emplean respecto de todo gnero de derecho susceptibles de apreciacin
pecuniaria, y as se habla de la propiedad de un crdito, de la herencia, de cierta marca de fbrica o
patente de invencin, propiedad literaria, cientfica, artstica o industrial. En todos estos casos el uso de
la palabra dominio sera inadmisible, pues ella evoca un poder sobre cosas materiales.
A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencias de extensin o contenido, sino
simplemente de puntos de vista. As, se afirma que la palabra dominio tiene un sentido
predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o poder que sobre la cosa corresponde al titular;
y lapalabra propiedad lo tiene predominantemente objetivo, como quiera que acenta el hecho de la
pertenencia de la cosa a la persona.

13. DEFINICIONES.
Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasificarse en dos grupos.
El primero est constituido por las definiciones analticas. Estas pretenden explicar el concepto
desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma de facultades o atribuciones del dueo de
la cosa sobre que recae el derecho de propiedad. En este sentido, es clsica la definicin de las antiguas
escuelas, formulada en estos trminos: Dominio es el derecho para usar y abusar de la propia cosa
hasta donde la razn del derecho lo permite. La definicin de nuestro Cdigo tambin es analtica.
Dice: El dominio (que se llama tambin propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar
y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582, inc. 1). Entre
otros reproches, se aduce el de que esta definicin no consigna el carcter exclusivo del derecho de
propiedad.
Las definiciones sintticas, por el contrario, basndose en un criterio cualitativo, tratan de dar un
concepto unitario de la propiedad; prescinden de la mencin de las facultades que ella otorga al titular.
No ve en el dominio una suma de facultades, sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y
distinto de sus facultades. En este sentido, se dice simplemente que la propiedad es el ms amplio
derecho de seoro que puede tenerse sobre una cosa, o que la propiedad es el seoro unitario,
independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal. Se habla de seoro
unitario para explicar que todas las posibles facultades jurdicas sobre la cosa estn concentradas en la
propiedad, no como derechos distintos, sino como pertenencias de la misma propiedad. Se agrega que
este seoro es independiente, porque slo el derecho de propiedad, entre los reales, es perfectamente
autnomo. Y se dice que este seoro es virtualmente universal para dejar en claro que, aun cuando
puedan coexistir derechos reales distintos sobre la misma cosa, stos no implican participacin en la
propiedad, sino cargas que la comprimen, sin quitarle la virtud ntima de desenvolverse y recobrar su
natural universalidad.

14. PROPIEDAD Y ESPECIES DE PROPIEDAD.

Nuestro Cdigo, como lo prueba la definicin del derecho de propiedad, considera que el objeto
de sta son cosas corporales (art. 582). Despus habla de dos especies de propiedad. Una de stas sera
la que tienen sobre sus derechos, reales o de crdito, los titulares de stos, y as dice que el usufructuario

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tiene la propiedad de su derecho de usufructo (arts. 565, inc. 3, y 583). La otra especie de propiedad
mencionada por el Cdigo es la que sobre las producciones del talento o del inge- nio tienen sus
autores (art. 584). Tales producciones son cosas inmateriales, y por cosas inmateriales se entienden
todas aquellas que no se perciben por los sentidos, sino que se reconocen por medio del espritu o
intelecto, excluyndose los derechos. Las cosas inmateriales que representan un valor patrimonial son
objeto, en el sentir de muchos, no de los derechos reales, sino de una tercera categora de derechos
patrimoniales, los llamados derechos intelectuales, cuyos caracteres ya precisamos.
A continuacin se exponen los principios y las normas de la propiedad definida por el legislador, la
que tiene por objeto cosas corporales; las otras especies de propiedad se estudiarn oportunamente en
otro lugar.
CARACTERES DEL DOMINIO

15. CARCTER ABSOLUTO.

El carcter absoluto del derecho de propiedad tiene dos alcances: significa que el dueo puede
ejercitar sobre la cosa todas las facultades posibles, y tambin que tiene un poder soberano para usar,
gozar y disponer de ella a su arbitrio, sin que nadie pueda impedrselo.
La concepcin de que el dominio importa un poder arbitrario ilimitado, una potestad que permite
al dueo hacer o no hacer en lo suyo cuanto le plazca, segn los solos dictados de su voluntad o
arbitrio, siempre se ha considerado exagerada. Obsrvese que el ordenamiento jurdico concede
facultades libres y exclusivas dentro de los lmites que l mismo fija a priori. Tales lmites que seala la
ley, y dentro de los cuales se desenvuelve el derecho de propiedad, no son de esas limitaciones que, al
estilo de las servidumbres, restrinjan desde fuera la amplitud del dominio, sino que son inmanentes a la
propiedad en cuanto determinan su contenido normal.
Puede decirse que en estos trminos nuestro Cdigo Civil consagra el carcter absoluto del
dominio. En efecto, dice que este derecho real faculta para gozar y disponer arbitrariamente de la cosa;
no siendo contra ley o contra derecho ajeno (art. 582). En buenas cuentas, reconoce el poder soberano
del propietario, pero dentro de los lmites naturales del dominio: la ley y el derecho ajeno.
Generalidad e independencia del dominio. Los autores modernos, para evitar equvocos, han
sustituido el carcter absoluto por el de la generalidad. El dominio es un derecho general en cuanto
autoriza al titular para aprovecharse de todas las utilidades que la cosa es capaz de proporcionar, salvas
las excepciones que importa la existencia de otros derechos reales sobre la misma cosa. Adems, es un
derecho independiente, porque existe por s, no presupone ningn otro derecho.
Contrapuestos al dominio, en estos caracteres, son los dems derechos reales. Todos stos, por un
lado, son especiales: slo facultan al titular para aprovecharse de una utilidad o de un grupo de
utilidades de la cosa, y no de la generalidad; y, por otro lado, son dependientes: presuponen la existencia
de la propiedad, son derechos sobre cosa ajena (ius in re aliena).

16. CARCTER EXCLUSIVO.

El derecho de propiedad es exclusivo porque, por su esencia, supone un titular nico facultado
para usar, gozar y disponer de la cosa y, por ende, para impedir la intromisin de cualquiera otra
persona.
El derecho al cerramiento patentiza el carcter exclusivo del dominio. La ley reconoce
expresamente al dueo de un predio para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las
servidumbres constituidas a favor de otros predios (C. Civil, art. 844, inc. 1).
Pero la exclusividad no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales, junto al de
propiedad, sin que ste por tal hecho se desnaturalice. En este caso, slo ocurre que los otros derechos
reales que est obligado a respetar el propietario limitan la libertad de accin de ste.
Se opone a la exclusividad el condominio? No; cuando una cosa pertenece en comn a dos o ms
personas, dicen algunos, ya no se trata rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o
copropiedad, que constituye una figura jurdica diversa. A juicio de otros, el dominio y el condominio

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son el mismo derecho que pertenece, el primero, a una sola persona, y el segundo a varias; pero en el
sentir de esta tesis tambin el condominio es compatible con la exclusividad, porque este carcter de la
propiedad slo implica que no puede haber, al mismo tiempo, sobre una cosa, dos derechos de
propiedad independientes, y en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros tiene una
parte indivisa del derecho y no todo ste.

17. CARCTER PERPETUO.

El dominio es perpetuo en cuanto no est sujeto a limitacin de tiempo y puede durar tanto
cuanto la cosa; en s mismo no lleva una razn de caducidad, y subsiste independientemente del
ejercicio que se pueda hacer de l. Por tanto, el propietario no pierde su derecho aunque no use la cosa
y aunque un tercero, sin la voluntad del dueo o contra ella, ejerza actos de dominio; el propietario slo
pierde su derecho si deja poseer la cosa por el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que
ste adquiera el dominio de ella por prescripcin. La Corte Suprema ha dicho que el derecho real de
propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueo de terceros poseedores, sino que slo
desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la correspondiente prescripcin adquisitiva.
En contra de la facultad de inaccin del titular, que le permite dejar improductivos sus bienes, se
han levantado las corrientes socializadoras del derecho, es decir, las tendencias que ponen nfasis, en
cualquier grado, mayor o menor, en la utilidad que debe reportar para la sociedad toda el ejercicio de un
derecho, especialmente los patrimoniales. Afirman esas corrientes que es un deber ineludible del
propietario de un bien capaz de proporcionar beneficios a la colectividad, ejercer este derecho
activamente, porque de lo contrario priva de riquezas a la sociedad o menoscaba los legtimos intereses
de ella. En muchos pases, los conflictos sociales han surgido precisamente por el abandono en que
dejan los propietarios sus tierras, que permanecen incultas y sin provecho para la sociedad.
Cuestiones relativas a la perpetuidad. El carcter perpetuo no es obstculo a que se pueda hacer
depender la extincin del derecho de propiedad de ciertas causas establecidas y previstas en el momento
mismo de su adquisicin. Se puede decir, en este sentido observa Castn, que el derecho de
propiedad es potencial o normalmente perpetuo, pero no irrevocable.
La perpetuidad del dominio es objeto hoy de discusin. Muchos autores sostienen que el derecho
de propiedad es generalmente perpetuo; agregan que tal requisito pertenece a la naturaleza y no a la
existencia o esencia del derecho, pues nada obsta a que surja un derecho de propiedad temporal. Tal
sera el caso de la propiedad fiduciaria, o sea, la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por
el hecho de verificarse una condicin (art. 733). Algunos dan el nombre de propiedades imperfectas a
las temporales.

18. ABSTRACCIN Y ELASTICIDAD DEL DOMINIO.

La doctrina moderna que ve en la propiedad una unidad orgnica y no una suma de facultades,
seala como caracteres fundamentales de ese derecho real la abstraccin y la elasticidad.
El dominio es abstracto en el sentido de que tiene existencia distinta e independiente de las
facultades que contiene y otorga. Por eso, aunque una facultad, aun esencial, o mejor, el ejercicio de
ella, se sustraiga al propietario en razn de un derecho concurrente, el dominio, abstractamente,
permanece igual, no se desnaturaliza; y la facultad misma queda potencialmente dentro del derecho de
propiedad: slo su ejercicio pasa a manos del titular del derecho concurrente o, sin pasar a otras manos,
simplemente no se puede ejercitar por el propietario. En el usufructo, el goce corresponde al
usufructuario hasta la extincin de su derecho; en cambio, cuando se estipula una clusula de no
enajenar, la facultad de disposicin, mientras rige la clusula, no pasa a nadie; simplemente el dueo se
compromete a no ejercitarla. Pero en cualquiera de estos casos, merced a su carcter abstracto, el
dominio permanece inmutable, sigue existiendo como tal, no se desnaturaliza.
La elasticidad es la virtud que tiene el derecho de propiedad para reducirse, en mayor o menor
grado, por la concurrencia de otros derechos, y de expandirse de nuevo en toda su plenitud,
automticamente, en cuanto cesa de existir el derecho concurrente que lo comprima. Supongamos que
se constituya un usufructo: el dominio se restringe porque la facultad de gozar corresponde entonces al

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usufructuario; pero extinguido el usufructo, por el solo hecho de esta extincin y sin necesidad de
ningn acto nuevo, el dominio recupera su primitiva amplitud, la facultad de goce puede ejercitarse
inmediatamente por el dueo de la cosa sobre la cual exista el derecho de usufructo.

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE

19. ORIGEN DE LA PROPIEDAD TERRITORIAL EN CHILE.

El dominio de la Corona espaola sobre las tierras de Amrica fue consagrado por el Papa
Alejandro VI en su bula Inter caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al origen de la propiedad
territorial privada, distinguimos entre la urbana y la rural.
Las primeras races de la propiedad territorial urbana se encuentran en Chile en la asignacin de
solares que hacan los fundadores de ciudades a los soldados y oficiales espaoles, y en la que de
aquellos mismos hacan los cabildos a las personas que obtenan el derecho de vecindad. Este derecho
se conceda fcilmente. El que lo deseaba no tena ms que presentarse al respectivo cabildo y
comprobar que ejerca ocupacin honrada y observaba buenas costumbres. Con esto reciba un solar,
bajo cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado al efecto y de edificar dentro de l su vivienda.
El origen de la propiedad rural chilena son las concesiones o mercedes de tierras, que se otorgaban
por los gobernadores y convertan al agraciado en propietario, pudiendo ste, por tanto, venderlas,
donarlas o transmitirlas por causa de muerte de acuerdo con la legislacin comn.
La toma de la posesin de la tierra por el beneficiado se realizaba en una ceremonia solemne y
simblica, de la cual se levantaba acta que certificaba el escribano y redactaba el alcalde.
Por lo general, segn anota el historiador Francisco Antonio Encina, las concesiones slo se
referan a las tierras de labranza, y abarcaban una extensin limitada; pero como se incluan en ella los
usos, las costumbres y las aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que
vertan sus aguas en las tierras concedidas.
Por otra parte, muchos beneficiados extendieron su propiedad usurpando tierras de indios. Los
abusos llegaron al extremo y el gobierno de Espaa hubo de tomar medidas para remediarlos. Orden
que las demasas o tierras ilegalmente apropiadas deban ser encontradas, medidas y reintegradas a la
Corona o a los indios cuando se hubiere cometido notoria injusticia. Los propietarios correctos deban
ser confirmados en sus posesiones.
Con el transcurso del tiempo, las haciendas, en su mayor parte de una extensin muy vasta, se
fueron dividiendo en fundos y stos, a su vez, se subdividieron en hijuelas. Empero, algunas haciendas
se mantuvieron indivisas, a causa del sistema de los mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y
mantenido en vigor hasta mediados del siglo XIX.
La concesin de mercedes de tierras perdi importancia durante el siglo XVIII, poca en que se
trat de lograr la colonizacin dirigida, sea dando terrenos a soldados licenciados o a las personas que
se comprometan a sembrar trigo, lino y camo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales.
Todo esto contribuy a regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiap y el
Biobo.
En resumen, el origen de la propiedad territorial privada en Chile han sido las asignaciones de
solares, las mercedes o concesiones de tierras, los remates de terrenos fiscales y la prescripcin
adquisitiva en los casos de posesin sin concesin de las autoridades con arreglo a las leyes. Por tanto,
la ocupacin, por s sola, no ha sido ttulo constitutivo de dominio de tierras.

20. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN POLTICA.

Respecto de la propiedad en general, la Constitucin contiene dos ideas fundamentales: la
inviolabilidad y las limitaciones al ejercicio de ese derecho.

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 - GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD.
La Constitucin asegura a todas las personas: [..] . El derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.
Slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende cuanto exijan los intereses
generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del
patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de
los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la
expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El
expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr
siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de
comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales.
A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado.
La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la
indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma
que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el
mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin (art. 19, N
24, incs. 1 a 5).

- ADQUISICIN, EJERCICIO Y LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD PARA ASEGURAR SU FUNCIN

SOCIAL.

Corresponde a la ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad, usarla, gozarla y
disponer de ella, como asimismo sealar las limitaciones y obligaciones que permitan asegurar la
funcin social de la propiedad.
La funcin social es dentro de la Constitucin la manifestacin de un criterio programtico, que,
en los diversos casos, toca concretar a la ley.
Todas las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, as las de uso y goce como las de
abuso o disposicin. Se sobreentiende que la limitacin no puede establecerse en trminos tales que
importe privacin del dominio, porque esa privacin slo puede tener lugar a virtud de sentencia
judicial o de expropiacin por razn de utilidad pblica o de inters nacional. De acuerdo con la
historia de la Constitucin de 1925, una privacin casi absoluta del goce [...] tendra el alcance de una
expropiacin que estara sujeta a indemnizacin. El mismo criterio vale para la actual Constitucin, ya
que en el punto sigue a la anterior.
FACULTADES INHERENTES AL DOMINIO

21. ENUNCIACIN DE ELLAS.

La doctrina moderna estima ilimitados, y por ende no susceptibles de enumeracin, los poderes o
facultades que el derecho de propiedad otorga al titular. Por otra parte, agrega, el dominio no es una
suma de facultades; trtase de un derecho unitario y abstracto, siempre igual en s mismo y distinto de
sus facultades.
La doctrina antigua, en cambio, se esmera en sealar uno a uno dichos poderes; hace de ellos
cuadros ms o menos prolijos que, a la postre, siempre resultan incompletos por ser indeterminables los
actos que pueden llevarse a cabo sobre una cosa.
Sin embargo, desde el Derecho Romano, se indican tres facultades como inherentes al dominio: la
de uso (usus), la de goce o disfrute (fructus) y la de consumo (abusus).

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 22. CLASIFICACIN DE LAS FACULTADES DEL DOMINIO.
Las facultades del dominio pueden clasificarse en materiales y jurdicas. Son materiales las que se
realizan mediante actos materiales que permiten el aprovechamiento del objeto del derecho (uso, goce y
consumo fsico de la cosa).
Son facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos. Entre stos se encuentran los
actos de disposicin, que para ser ejecutados requieren la facultad de disposicin.
Todos estn de acuerdo en que las facultades materiales forman parte del contenido del derecho
subjetivo, pertenecen a ste, de l emanan o surgen. En cambio, la facultad dispositiva es materia de
controversia: disctese si es, como las facultades materiales, integrante del contenido del derecho o si es
extraa y exterior al mismo. Ms adelante veremos los trminos de la querella.

FACULTADES MATERIALES

1) FACULTAD DE USO.
El uso de un caballo, por ejemplo, consiste en hacerlo trabajar; el de una casa, en habitarla; el de
un libro, en leerlo.
La facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es capaz de
proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilizacin que importe su destruccin inmediata.
Si se llega hasta la apropiacin de los productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilizacin
de la cosa envuelve su destruccin, el uso se confunde con el consumo.
Por cierto, el traspasar los confines propios de la facultad de uso carece de importancia para el
propietario, pues ste tiene tambin las facultades de goce y consumo; pero el asunto ofrece inters en
cuanto a los titulares de otros derechos. As, habr casos en que el usuario, o sea, el titular del derecho
real de uso, tendr slo esta facultad, sin participacin alguna en los frutos de la cosa; y en otras
ocasiones, si bien podr apropiarse de ellos, deber restringir su goce a una parte limitada de los
mismos. El derecho real de usufructo, por otra parte, aunque autoriza el uso y goce de la cosa ajena, no
faculta su consumo, pues el usufructuario est obligado a conservar la forma y substancia de aqulla (C.
Civil, art. 764).
Como las atribuciones del propietario son de gran magnitud, puede usar la cosa de su dominio, en
principio, con cualquier fin, aun cuando contrare el destino natural de ella; su poder slo tiene
cortapisas en la ley y en el derecho ajeno. El dueo de un palacete, por ejemplo, puede emplearlo como
bodega de mercaderas. No sucede lo mismo con los titulares de otros derechos: el habitador no puede
servirse de la casa para tienda o almacenes (art. 816, inc. 2); el arrendatario, a falta de convencin
expresa, slo puede hacer servir la cosa a objetos a que ella es naturalmente destinada o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas (art. 1938, inc. 1).
En la prctica, es raro que la facultad de uso se manifieste aisladamente; las ms de las veces
acompaa a la facultad de goce con la cual se refunde. Por eso, en la definicin del dominio no se
menciona el uso como elemento distinto del goce; el legislador estim en ese precepto (art. 582), como
en algunos otros, que el uso est obviamente comprendido en la facultad de goce. Pero todo lo anterior
no significa que tal supuesto sea un hecho necesario, que siempre ocurra; ciertos derechos sobre cosas
no fructferas, esto es, ineptas para producir frutos naturales, se limitan al mero uso. El derecho real de
uso, por ejemplo, sobre una biblioteca o sobre un piano, se reduce a la utilizacin de los libros o del
instrumento musical, mxime cuando stos no pueden arrendarse por el usuario (art. 819, inc. 2).
En sntesis, la facultad de uso, en el hecho y en teora, es una facultad del derecho de dominio; no
se confunde con el goce y puede constituir por s sola el objeto de un derecho.

2) FACULTAD DE GOCE.
Es la que habilita para apropiarse los frutos y los productos que la cosa da. Precisamente en virtud
de la facultad de goce el dueo de una cosa pasa a serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro
Cdigo Civil, sin embargo, como el Cdigo Civil francs, justifica la adquisicin de ellos por el modo de
adquirir llamado accesin (art. 643). Tal concepcin, adems de ser intil, es falsa; la verdadera accesin

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es justamente lo contrario de la produccin. En efecto, mientras en virtud de la primera o accesin
continua una cosa pierde su existencia propia identificndose con otra, por la segunda, llamada accesin
discreta, una cosa nueva adquiere existencia destacndose de aquella de que formaba parte.43 En
realidad, la accesin discreta, la que tiene lugar por produccin, no es sino el ejercicio de la facultad de
goce o disfrute; y la adquisicin de los productos y frutos tiene como fundamento el mismo derecho de
dominio, que entre sus facultades comprende la de goce.

3) LA FACULTAD DE ABUSO O DISPOSICIN MATERIAL.

Es la que habilita para destruir materialmente la cosa, transformarla o degradarla.
Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar en abandono la cosa.
Transformar es variar la naturaleza de ella, su forma o su destino; por ejemplo, convertir un
terreno de jardn en huerto.
Degradar la cosa es realizar obras que traen como consecuencia su desvalorizacin.
La facultad de disposicin material o abuso representa la facultad caracterstica del dominio. Los
dems derechos reales, si bien autorizan a sus titulares a usar y gozar de la cosa ajena de una manera
ms o menos completa, jams dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la obligacin
de conservar su forma y substancia, segn el decir de la ley en materia de usufructo (art. 764).

4) COMPLEMENTO Y GARANTA DE LAS FACULTADES MATERIALES.

a) El propietario tiene facultad de colocar la cosa en condiciones de que nadie pueda perturbarle
en el aprovechamiento de la misma. Tal facultad, respecto de los inmuebles, habilita para cerrar o cercar
los predios. El dueo de un predio dice el Cdigo Civil tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por
todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento
podr consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas (art. 844). Esta facultad tiene el lmite de que
no se usen materiales o dispositivos que puedan llegar a constituir un peligro para los extraos, al
menos para aquellos que no tratan de invadir la propiedad ajena.45
b) La facultad de invididualizar la cosa, mediante marcas u otros signos distintos. Tocante a los
inmuebles, la facultad se traduce en determinar los lmites. Segn el Cdigo Civil, todo dueo de un
predio puede exigir que se fijen los lmites que lo separan de los predios colindantes, y puede obligar a
los respectivos dueos a que concurran a ello, hacindose la demarcacin a expensas comunes (art.
842).

FACULTADES JURDICAS

LA FACULTAD DE DISPOSICIN.
En un sentido restringido, la facultad de disposicin jurdica es el poder del sujeto de desprenderse
del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un acto por causa de
muerte o por uno entre vivos. Son formas de disposicin la renuncia, el abandono y la enajenacin.

ENAJENACIN.
En un sentido amplio, la enajenacin es todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho real a favor de un tercero,
nuevo derecho que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
En un sentido estricto y ms propio, la enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona. En otros trminos, la enajenacin es el acto que hace salir de un patrimonio un
derecho ya existente para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como cuando se hipoteca,
empea o constituye una servidumbre; en el sentido tcnico y propio, slo se enajena cuando se
transfiere el derecho: en los dems casos slo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.

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 Hay artculos del Cdigo Civil que revelan que el legislador chileno us, a veces, la palabra
enajenacin en un sentido amplio. As, por ejemplo, el artculo 2387 dice que no se puede empear una
cosa sino por persona que tenga facultad de enajenarla. Por qu? Porque la prenda es una forma de
enajenacin. Del mismo modo, el artculo 2414 expresa que no podr constituir hipoteca sobre sus
bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos.
Pero tambin existen normas en que aparece empleada la palabra enajenacin en su sentido
restringido, pues se cita separadamente de la hipoteca, prenda, servidumbre o censo (arts. 393, 1135,
1754); ello demuestra que en estos casos el legislador no comprende los gravmenes dentro de la
enajenacin.
Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenacin habr que atender al texto de la
disposicin en que se mencione.
Excepciones a la facultad de disponer. La facultad de disposicin es un atributo de la propiedad;
pero puede estar suspendida por efecto de la ley o de la voluntad del hombre. La ley, por ejemplo, no
permite enajenar las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello (art. 1464, N 3). El constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la
enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art.
1432). Tambin, como es sabido, son inalienables los bienes pblicos.
Pero estas y otras excepciones, como veremos oportunamente, son de un alcance limitado y
vienen a confirmar la regla de la libre disposicin de los bienes.

LIMITAR Y GRAVAR.
Los derechos limitativos del dominio pueden ser de goce (usufructo, servidumbre) y de garanta
(prenda, hipoteca). Unos y otros importan disponer de parte del valor econmico de la cosa sobre que
recaen; por eso la facultad de limitar y gravar queda comprendida dentro de la de disposicin en sentido
amplio. Tambin se consideran tales derechos limitativos como enajenaciones parciales y la facultad de
limitar y gravar comprendida en la de enajenar. De ah que la jurisprudencia ha declarado, casi
uniformemente, que la prohibicin de enajenar las cosas embargadas por decreto judicial comprende no
slo la transferencia de la propiedad, sino tambin la constitucin de prenda, hipoteca, servidumbre.46
La libertad de gravar tiene excepciones. As, por ejemplo, la legtima rigorosa no es susceptible de
condicin, plazo, modo o gravamen alguno, aunque pueda sujetarse, s, a la condicin de que sea
administrada por un Banco durante la incapacidad del legitimario (Cdigo Civil, art. 1192 y Ley General
de Bancos, art. 48, N 7).

DIFERENCIAS ENTRE LAS FACULTADES DE USO, GOCE Y CONSUMO, POR UNA PARTE, Y DE
DISPOSICIN JURDICA.

a) Las primeras son facultades materiales, no en el sentido de que no estn reguladas por el
derecho, sino porque su funcin es material. El que usa su reloj, el que se apropia de los frutos de su
rbol, ejecuta una funcin material, como tambin el que consume esos frutos al comerlos. En cambio,
la facultad de disposicin, en su sentido jurdico, es, precisamente, jurdica porque su funcin es de esta
naturaleza, y se traduce en la realizacin de actos jurdicos. El que vende, hipoteca o constituye una
servidumbre realiza actos jurdicos y no actos materiales.
b) Las facultades de uso y goce pertenecen al contenido del derecho. Y la de disposicin? Forma
parte del contenido del mismo derecho o es extraa y exterior a l? La mayora de los autores responde
que la facultad de disposicin forma tambin parte del contenido del mismo derecho. El que enajena
una casa, dicen, no hace ms que ejercitar su derecho de propiedad, as como lo hara si, por el
contrario, se limitase a usarla y gozarla. Pero otros creen y stos parecen estar en la razn que el
contenido del derecho de propiedad son solamente los actos materiales de uso, goce y consumo, y que
la facultad de disposicin es una facultad exterior al derecho mismo. Para aclarar este punto se cita un
ejemplo que ha llegado a ser clsico: Yo se expresa puedo arrojar lejos una piedra, pero nadie dir
que es la piedra la que me da la fuerza para arrojarla; la fuerza estaba en m antes, la piedra constituye

32
slo el objeto de su aplicacin. Lo que se transfiere o transmite (el derecho) no puede ser al mismo
tiempo lo que transfiere o transmite (la facultad de disposicin).
El anlisis anterior parece ser el ms certero, siempre que no se independice totalmente la facultad
dispositiva del derecho sobre el cual opera. El tiro de la piedra para seguir con el ejemplo no slo
est determinado por la fuerza motriz, sino tambin por la naturaleza del objeto lanzado; y muchas
veces el objeto impide, no el mero ejercicio de la facultad dispositiva, sino la existencia misma de sta.
As, por ejemplo, los derechos personalsimos no pueden transferirse ni transmitirse, o sea, impiden la
existencia de la facultad de disposicin.

CONCEPTO DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN.

Urge desde luego establecer que no debe confundirse la capacidad de disposicin con la facultad
de disposicin. La primera es la aptitud general del sujeto para disponer libremente de los derechos. La
segunda, en cambio, es el poder para disponer de un derecho determinado.
La facultad de disposicin requiere de varios supuestos, que son: a) la capacidad de disposicin, al
menos en la mayor parte de los casos; b) la titularidad del derecho de que se trata o la calidad de
representante de ese titular, o la autorizacin de ste o de la ley; c) la aptitud del derecho para ser objeto
de la disposicin, y d) la ausencia de un agente legtimo y extrao que obste al acto de disposicin.
Por tanto, no hay facultad de disposicin respecto de los bienes ajenos, porque no somos titulares
de ellos o representantes del titular; no hay facultad de disposicin, por lo general, cuando no tenemos
capacidad de disposicin (porque somos, por ejemplo, menores de edad); no hay facultad de
disposicin cuando el derecho es inepto para ser objeto de ella (por ejemplo, los derechos
personalsimos); y, finalmente, se carece de la facultad de disposicin cuando hay un agente extrao y
legtimo que la impide (por ejemplo, un embargo recae sobre nuestra propiedad).
A veces, puede no tenerse la capacidad general de ejercicio, pero s la facultad para disponer de
uno o ms bienes determinados, como ocurre tratndose del menor adulto que cuenta con peculio
profesional o industrial; puede disponer libremente de los bienes muebles que forman ese peculio,
necesitando autorizacin judicial con conocimiento de causa slo para enajenar o hipotecar bienes
races (C. Civil, art. 255).
El Cdigo no confunde la facultad de disposicin con la capacidad de disposicin. En muchas
normas alude a la primera expresin u otras equivalentes. As, en el artculo 670 dice que el tradente
debe tener facultad de transferir el dominio y, en cambio, el adquirente capacidad para adquirirlo. El
artculo 672, inciso 2, dispone que una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin
voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo. El artculo 706, inciso 2,
expresa que en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato. El artculo 1575, inciso 2, establece que no es vlido el pago en que se debe transferir la
propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar. En la cesin de bienes, el Cdigo
expresa que la cesin no transfiere la propiedad de los bienes del deudor, sino slo la facultad de
disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus crditos. El artculo 2387 dice que no se puede
empear una cosa, sino por persona que tenga facultad de enajenarla.

LA FACULTAD DE DISPOSICIN NO ES NOTA CARACTERSTICA SLO DEL DOMINIO.

Si se considera el poder de transferir y transmitir como contenido del derecho, debe reconocerse
que no es caracterstica privativa del dominio; en principio, es comn a todos los derechos reales, salvo
ciertas excepciones, y aun se extiende a los derechos de crdito, pues el acreedor puede ceder su
crdito.

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RENUNCIABILIDAD DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN. PRINCIPIO DE LA LIBERTAD DE DISPOSICIN.
El principio de la libertad de disposicin forma parte de un principio de orden pblico, el de la
libertad de comercio, y constituye la regla general en nuestro Derecho. Aparece consagrado en diversos
preceptos del Cdigo Civil.
As, est prohibida la constitucin de dos o ms fideicomisos o usufructos sucesivos (arts. 745 y
769) precisamente porque entraba la disposicin de la cosa; se tiene por no escrita la clusula de no
enajenar la cosa legada, siempre que la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero (art.
1126); el pacto de no enajenar la cosa arrendada slo tiene el alcance de facultar al arrendatario para
permanecer en el arriendo hasta su terminacin natural (art. 1964); no vale en la constitucin del censo
el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario ms cargas que las
expresadas en la ley (art. 2031); no obstante cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes
gravados con hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos (art. 2415).
Sin embargo, en algunos casos el legislador autoriza las prohibiciones de enajenar. As, el
constituyente de la propiedad fiduciaria puede prohibir la enajenacin de ella entre vivos (art. 751), lo
mismo que el donante de la cosa donada entre vivos (art. 1432); el constituyente de un usufructo puede
prohibir al usufructuario arrendar o ceder su usufructo (art. 793, inc. 3). Pero estas excepciones son de
alcance limitado; no autorizan una prohibicin absoluta y perpetua de enajenar.
Hay casos en que la ley prohbe por cierto tiempo ejercitar la facultad de enajenar respecto a un
bien determinado: D.L. N 538, publicado en el Diario Oficial de 01 de julio de 1974, que establece tal
prohibicin respecto de las viviendas econmicas que indica.

PROHIBICIONES DE ENAJENAR ESTABLECIDAS VOLUNTARIAMENTE.

Cuando, como en materia de propiedad fiduciaria, la ley reconoce al hombre la facultad de
prohibir la enajenacin de una cosa, es evidente la plena validez de la prohibicin impuesta por el autor
o las partes de un acto jurdico. El problema surge en los casos en que no hay autorizacin expresa del
legislador. Puede el hombre, por su sola voluntad, imponer la prohibicin de enajenar?
En la prctica, son frecuentes las clusulas contractuales de no enajenar. Por ejemplo, se estipula
que el comprador (a pesar de adquirir por tradicin el pleno dominio) no podr enajenar, por
determinado tiempo, el predio adquirido sin el consentimiento o autorizacin del vendedor. Del mismo
modo, es corriente que los bancos que conceden crdito con garanta hipotecaria establezcan en el
respectivo contrato que el deudor se compromete a no enajenar el inmueble gravado sin autorizacin
del acreedor, inscribindose la prohibicin en el Registro del Conservador de Bienes Races.
El valor de las clusulas de no enajenar establecidas por la sola voluntad del hombre es discutido.

A) DOCTRINA EN FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CLUSULA. INVOCA VARIAS RAZONES.

1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe, siempre se podr establecer
con eficacia una clusula de no enajenar, a menos que una disposicin expresa lo prohba en
determinado caso, y tal disposicin, con carcter general, no existe respecto de las clusulas
contractuales. (Vase Caso Prctico 1-B en el anexo)
2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula de no enajenar (arts. 1964,
2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad para establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como ocurre cuando
transfiere este derecho real; por tanto, conforme al adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con
mayor razn puede renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las clusulas convencionales de no
enajenar. En efecto, el decreto con fuerza de ley llamado Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races estatuye que puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles,
sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho
de enajenar (art. 53, N 3).
Sancin a la inobservancia de la clusula. Los partidarios de la validez de la clusula de no enajenar
estn divididos en cuanto a este punto. Si Primus se compromete con Secundus a no enajenar el

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inmueble que adquiri de ste y ms tarde, con menosprecio del pacto, enajena el bien raz, qu
efectos produce la clusula?
A juicio de algunos, sta equivale al embargo ordenado por el juez y, consecuentemente, el acto en
que se enajena la cosa contrariando la prohibicin convencional, sera nulo por ilicitud del objeto,
conforme al N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
En opinin de otros, no se puede hablar de nulidad, porque esta sancin la seala la ley para las
infracciones a sus textos, y no para las violaciones de los pactos de las partes. La clusula de no enajenar
constituye simplemente una obligacin de no hacer, y su incumplimiento, en caso de encontrarnos ante
un contrato bilateral, trae aparejada la resolucin del contrato en que se encuentra incorporada la
clusula por aplicacin del artculo 1489 del Cdigo Civil. En caso contrario, de encontrarnos ante un
acto distinto y no amparado por el artculo 1489, la sancin se aplicara en base a lo dispuesto en el
artculo 1555 del Cdigo Civil.

B) DOCTRINA QUE NIEGA VALOR A LA CLUSULA.

1) Segn ella, el Mensaje y diversas disposiciones del Cdigo consagran la libre circulacin de los
bienes como una regla de orden pblico que, en cuanto tal, no puede ser alterada por la sola voluntad
de los particulares. Unicamente el legislador puede establecer las excepciones que no comprometen
seriamente esa regla; en consecuencia, cuando las partes acuerdan una clusula de no enajenacin no
autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce ningn efecto: es nula y se mira como no
escrita.
2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el legislador no habra tenido para
qu autorizarlas en determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre todo a los artculos 582 y
1810. El primero seala la caracterstica del dominio que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y
el segundo estatuye que pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races se limita a permitir
una inscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo caso, es una disposicin reglamentaria, que no
puede prevalecer contra normas de la ley y del espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de nulidad absoluta por recaer sobre
un objeto ilcito, cual es impedir la libre circulacin de los bienes.

C) DOCTRINA QUE RECONOCE VALOR A LAS CLUSULAS DE NO ENAJENAR RELATIVAS.

Siguiendo el derrotero marcado por la jurisprudencia francesa, algunos de nuestros autores aceptan
las clusulas de no enajenar relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de
largo tiempo y que se justifican por un inters legtimo. En dichos casos la temporalidad de la clusula
no embarazara la libre circulacin de los bienes que trata de garantizar la ley, y el mvil que lleva a
imponerla demostrara que no se persigue dar carcter inalienable a un bien, sino resguardar un inters
legtimo. As sucede cuando se dona a un prdigo un inmueble con prohibicin de enajenar o se lega
una cosa declarndose que el legatario no podr enajenarla a fin de asegurar el servicio de una renta
vitalicia en favor de una tercera persona.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el principio de la libre
circulacin de los bienes. Y en pro de la admisibilidad de tal clusula se agrega un argumento de texto,
el artculo 1126 del Cdigo Civil, que dice: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la
enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se tendr por no
escrita. A contrario sensu, se deducira que si se lega una cosa, prohibindose su enajenacin, y sta
comprometiere derechos de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la ley. Y este principio,
concluyen los partidarios de la clusula relativa, no debe circunscribirse a los legados, porque el artculo
1126 trasluce una concepcin jurdica general contenida en la legislacin: la validez de la clusula de no
enajenar relativa, o sea, la que contiene una prohibicin temporal y basada en un inters legtimo, como
ocurre cuando se comprometen derechos de terceros.

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 Sancin de la clusula. Cul es la sancin de la prohibicin voluntaria y relativa de enajenar? Si el
adquirente con esta clusula no la respeta y vende o dona la cosa, en qu sancin incurre? En la de
indemnizar los perjuicios si no puede deshacerse lo hecho; se produce el efecto de una obligacin de no
hacer (art. 1555), porque ste sera el carcter de la clusula de no enajenar. Y si se trata de un contrato
bilateral, aplcase el artculo 1489: se resuelve el contrato que contiene la prohibicin voluntaria por
incumplimiento de las obligaciones contradas, con indemnizacin de perjuicios.
El acto realizado por el infractor de la clusula con el tercero queda perfectamente vlido, porque
esa clusula es una obligacin personal que no influye sino en las relaciones entre las partes que la
estipularon y no sobre el acto; por la misma razn es inoponible a los terceros. Claro que el tercer
adquirente de mala fe, que conoca la clusula, puede verse obligado a devolver la cosa; pero no porque
sea nulo el acto celebrado con el infractor de la clusula, sino en virtud de la resolucin del contrato que
impona la prohibicin de enajenar, y la consiguiente reivindicacin.

JURISPRUDENCIA. NUESTRA CORTE SUPREMA HA ACEPTADO LA VALIDEZ DE LAS CLUSULAS

DE NO ENAJENAR. (VASE CASO PRCTICO 1-A EN EL ANEXO)

En una sentencia del ao 1909 declar que la clusula de no enajenar no desnaturaliza el dominio,
a pesar de que impide disponer arbitrariamente de una cosa determinada. En otro fallo del ao 1915
dictamin que la prohibicin voluntaria de enajenar no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha
en contravencin a ella, sino que constituye una condicin resolutoria establecida en favor del
vendedor. Otro criterio sigui la Corte de Apelaciones de Valparaso: se pronunci en contra de la
validez de las clusulas de no enajenar. La Corte de Apelaciones de Chilln, en sentencia de 21 de
octubre de 1971, declar que la violacin de la clusula de no enajenar no anula la venta; slo hace al
transgresor responsable de los perjuicios. La nulidad se da nicamente cuando la prohibicin de
enajenar emana de la ley.
La jurisprudencia francesa, en un principio, tambin sostuvo el mismo criterio; pero desde
mediados del siglo pasado considera vlidas dichas clusulas cuando concurren dos condiciones: a) la
existencia de un inters legtimo en prohibir la enajenacin, sea el inters del enajenante, del adquirente
o de un tercero; b) la temporalidad de la prohibicin, que no debe ser perpetua ni de muy largo tiempo.
Pero, como se comprender, este es un hecho relativo, que los jueces aprecian en cada caso. Por lo que
atae a la sancin, los tribunales franceses con el comentario desfavorable de los autores declaran
nula la enajenacin llevada a cabo en contra de la clusula.
CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

23. LAS OBLIGACIONES REALES O PROPTER REM.

Las obligaciones reales, llamadas tambin propter rem, ob rem o rei coharens, son aquellas que
incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Tambin se dice que
consisten en una prestacin, generalmente peridica, de entregar o de hacer, que es debida en razn de
tenerse un derecho o un poder sobre una cosa; en ella el deudor resulta tal por estar investido de
derecho o poder.
Las obligaciones reales presentan las siguientes particularidades:
La primera consiste en que el deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o
poseedor de la cosa; precisamente el deudor es tal por ser poseedor o dueo de la cosa. Y de ah el
nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razn o por causa de la cosa.
La segunda particularidad consiste en que la obligacin se traspasa al sucesor particular en forma
automtica: cambia el titular de la posesin o del dominio; cambia tambin, al mismo tiempo, el sujeto
pasivo de la obligacin, sin que sea necesaria ninguna estipulacin especial de transferencia o una
declaracin por parte del sucesor particular de hacerse cargo de la obligacin. Esta sigue a la cosa y
grava a los adquirentes sucesivos y, por lo general, desvincula al enajenante. Por este ir de un sujeto a
otro, la obligacin real es una especie de obligacin ambulatoria.

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 Tambin, por lo general, aunque no siempre, el deudor de una obligacin real puede extinguirla,
liberarse de ella, abandonando la cosa por causa de la cual est obligado.
Suelen sealarse, por va de ejemplo, como obligaciones propter rem inherentes al derecho de
propiedad, las que a continuacin se enuncian:
1) La obligacin de los que tienen derecho de propiedad en el cerramiento de contribuir, a prorrata
de sus derechos, en las expensas de construccin, conservacin y reparacin de dicho cerramiento.
Cualquiera de ellos puede exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianera, pero slo
cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia (C. Civil, art.
BH>858).
2) La obligacin del codueo de una cerca viva de derribar los rboles medianeros, a solicitud de
otro copropietario que prueba que de algn modo lo daan (C. Civil, art. 859). Indudablemente, en este
caso puede aplicarse el principio del abandono.
3) La obligacin del dueo del rbol que extiende sus ramas sobre el suelo ajeno, o penetra en l
con sus races, de cortar la parte excedente de las ramas, a exigencia del dueo del suelo vecino,
pudiendo este ltimo, por s mismo, cortar las races (C. Civil, art. 942).
4) Los casos sealados por la ley en que el adquirente de un inmueble arrendado debe respetar el
derecho del arrendatario (C. Civil, art. 1962).

24. LAS CARGAS REALES.

Llmase carga real aquel gravamen que, con carcter peridico o intermitente, pero en todo caso
reiterado, nace de la ley o del contrato y que pesa sobre el que es dueo o poseedor (y porque es dueo
o poseedor) de una cosa, y consiste en entregar cualquier cosa (productos del fundo, dinero), o en
realizar prestaciones de naturaleza personal.53 Ejemplos: contribuciones o impuestos sobre bienes
races, derechos de pavimentacin, el censo o canon que debe pagar el censuario de ao en ao o en los
perodos fijados en el acto constitutivo (C. Civil, art. 2032); la obligacin de pagar las expensas comunes
que tiene el dueo de un piso o departamento.
Las leyes de carcter administrativo ofrecen mltiples ejemplos de cargas reales. As, la legislacin
de caminos (Ttulo III del texto nico de la Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas y de las
Normas sobre Caminos Pblicos, Decreto N 294 de aquel Ministerio, del ao 1985, publicado en el
Diario Oficial de 20 de mayo del mismo ao) dice que los predios rsticos debern permitir la
extraccin de tierra, arena, piedras y dems materiales anlogos que fueren necesarios para la
construccin y conservacin de los caminos (pblicos). Tambin impone a los dueos de los predios
colindantes a los caminos proporcionar el agua que se necesite para la construccin de los caminos, con
derecho a indemnizacin cuando se les ocasionare perjuicio.
Las cargas reales, como todos los gravmenes, son antipticas; pero acaso ninguna como los
impuestos, que segn Benjamn Franklin, son en este mundo la nica cosa cierta, junto a la muerte:
But in this world, nothing in certain but death and taxes. Por su parte, un humorista ha dicho que los
impuestos son la gran tmbola organizada por el gobierno; todos los nmeros pierden.
Es evidente que las cargas reales son otra especie de obligaciones ambulatorias, pues pesan sobre
los propietarios o poseedores slo y precisamente por tener tales calidades; de manera que si cambia el
titular tambin cambia el sujeto pasivo de la obligacin.
Las diferencias entre las cargas reales y las obligaciones reales constituyen un punto en que la
doctrina carece de precisin y en que hay opiniones divergentes, hasta el punto de que muchos son
partidarios de refundirlas en una sola figura, la de la obligacin real.

25. LOS DERECHOS DE PAVIMENTACIN.

De acuerdo con las leyes de pavimentacin, los propietarios de bienes races estn obligados a
pagar cuotas para costear los pavimentos que se ejecuten frente a los inmuebles.
Muchos estiman que ese pago obligatorio, como el de los impuestos de bienes races, es una carga
real. Pero es al mismo tiempo un impuesto propiamente dicho? La respuesta tiene trascendencia
prctica: hay inmuebles exentos de impuestos (por ejemplo, aquellos en que funcionan las iglesias y sus

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dependencias, los que pertenecen a la Universidad de Chile, etc.); si se resuelve que las cuotas de
pavimentacin son impuestos, quiere decir que los propietarios de los inmuebles privilegiados no estn
en la obligacin de pagar esas cuotas; pero si se llega a la solucin contraria, el gravamen los alcanzara,
porque la exencin que es de derecho estricto slo se refiere a impuestos, y no a otras cargas.
Para resolver la cuestin hay que recordar que los ingresos del Estado admiten una gran
clasificacin: a) ingresos a ttulo contributivo, y b) ingresos a ttulo conmutativo.
Precisamente los impuestos constituyen ingresos a ttulo contributivo. El impuesto es una
exaccin pblica exigida a los particulares de una manera general y en virtud de la soberana del Estado.
Su destino es satisfacer las necesidades de inters general, financiar los medios para la satisfaccin de
esas necesidades. El contribuyente tiene la obligacin de pagar incondicionalmente, es decir, sin que por
ello la Administracin pblica le garantice la prestacin de determinadas ventajas.54 En otras palabras,
el impuesto no es compensacin por algn beneficio especial que las instituciones del Estado o del
Municipio deben cumplir al contribuyente. Queda, pues, excluida cualquiera pretensin de ste de
obtener una contraprestacin como fundamento del pago que hace.
Por el contrario, los ingresos a ttulo conmutativo son aquellos que provienen de las prestaciones
de los particulares al Estado o al Municipio por razn de un servicio, ventaja o utilidad especial que
reciben de esos entes. Llmanse conmutativos porque la prestacin de los particulares se mira como
equivalente a la prestacin del Estado o del Municipio, constituida por el beneficio especial que stos
proporcionan a aqullos.
Entre los ingresos a ttulo conmutativo figuran las cargas preferentes, tambin llamadas
contribuciones especiales, que son prestaciones impuestas a los particulares que obtienen un beneficio o
ventaja especial en la institucin, construccin o conservacin de una obra pblica o en la prestacin de
un servicio. Se parecen a los impuestos o contribuciones propiamente tales porque se establecen en
forma obligatoria; pero se diferencian en su alcance: los impuestos gravan a todos; las cargas
preferentes, slo a los particulares que obtienen el beneficio especial. Tambin estas ltimas, como ya se
ha dicho, constituyen una contraprestacin; no as los impuestos. La diferencia aparece grficamente en
los recibos de impuesto de bienes races que, separadamente, indican el monto del impuesto y el
correspondiente por el servicio de extraccin de basura (carga preferente).
Las cuotas de pavimentacin son una categora de los ingresos a ttulo conmutativo, son cargas
preferentes y no impuestos o contribuciones propiamente dichas, porque el pago que hacen los
particulares es una contraprestacin de la utilidad o ventaja especial que reciben: la pavimentacin de las
aceras y calzadas que se hallan frente a sus inmuebles.
Los ltimos fallos de los tribunales de justicia e informes del Consejo de Defensa Fiscal establecen
que las mencionadas cuotas no tienen el carcter de contribucin o impuesto, sino el de un gravamen
especial.55
En sentencia de 29 de abril de 1954 (Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo LI, sec. 1a., pg.
95), la Corte Suprema ha dicho que las cuotas de pavimentacin, por su naturaleza, no importan una
contribucin, porque stas son cuotas o cantidades que se imponen para las cargas del Estado,
caractersticas que no corresponden a aqullas, que constituyen un gravamen real que pesa sobre el
inmueble beneficiado con las obras y sobre el cual se hace efectiva la obligacin de pagar el valor de la
ejecucin.

26. RESPONSABILIDAD POR LA PROPIEDAD.

Aparte de las obligaciones reales anteriores, la ley impone una responsabilidad especfica al
propietario de una cosa en dos casos:
a) El dueo de un animal es responsable de los daos causados por el mismo animal, aun despus
que se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao no pueda imputarse a culpa del
dueo o del dependiente encargado de la guarda o servicio del animal (art. 2326, inc. 1). Si el animal es
fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, la responsabilidad recae siempre sobre
la persona que lo tenga (art. 2327).
b) El dueo de un edificio es responsable a terceros de los daos que ocasione su ruina acaecida
por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un

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buen padre de familia (art. 2323, inc. 1); pero si la vctima es uno de los vecinos, esta responsabilidad
slo proceder si el dao se produce despus de notificada la querella de obra ruinosa (art. 934). Si el
dao causado por la ruina del edificio proviene de un vicio de construccin, la responsabilidad recae
sobre el empresario o arquitecto que se encarg de ella (art. 2324 en relacin con la regla 3a. del art.
2003).
OBJETO DEL DOMINIO.

27. COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDE RECAER EL DERECHO DE PROPIEDAD.

Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente determinadas. De acuerdo
con la tradicin romana, es necesario que se trate de cosas corporales; en conformidad a otra tendencia,
ms liberal aunque menos tcnica, tambin las cosas inmateriales y los derechos pueden ser objeto de la
propiedad, porque a despecho de ciertas modificaciones que imprime la incorporalidad, siempre
concurren los atributos esenciales que sirven para caracterizar el dominio.
Nuestro Cdigo comparte este ltimo punto de vista? En la definicin establece el principio de
que el derecho real en estudio recae en una cosa corporal (art. 582); pero inmediatamente agrega que
sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad. As, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). Y despus de consagrar tal propiedad sobre los
derechos, alude a la propiedad de los llamados bienes inmateriales: Las producciones del talento o del
ingenio dice son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regir por leyes
especiales (art. 584).
Segn algunos, al hablar la ley de una especie de propiedad no quiere significar que la propiedad
que recae sobre las cosas incorporales sea distinta de la que recae sobre objetos corporales; el uso de las
expresiones se justifica por las modificaciones que imprime al derecho la naturaleza incorporal del ente
sobre que recae aqul. Nosotros pensamos que el Cdigo mira al derecho sobre cosas inmateriales
como semejante a la propiedad sobre cosas corporales, pero distinto. Los argumentos ya los expusimos
anteriormente y a ellos nos remitimos.
DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.

28. CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU EXTENSIN.

En cuanto a su extensin, la propiedad puede ser plena y nuda.
Plena es aquella que autoriza al propietario para ejercer todas o la plenitud de las facultades que
contiene. Nuda propiedad es la que no permite al dueo ejercer las facultades de uso y goce, en razn
de que sobre ella pesa el derecho real de usufructo. La propiedad separada del goce de la cosa dice
nuestro Cdigo se llama mera o nuda propiedad (art. 582, inc. 2). La denominacin se explica
porque la propiedad queda desprovista o desnuda de uno de sus principales atributos, que pasa a ser
ejercitado por el usufructuario; al dueo le resta slo la facultad de disposicin.
Tambin, desde el punto de vista de su extensin, la propiedad se divide en absoluta y fiduciaria.
Propiedad absoluta es la que no est sujeta a condicin alguna en cuanto a trmino o duracin.
Propiedad fiduciaria, segn la definicin del Cdigo, es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin (art. 733, inc. 1).

29. CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO AL NMERO DE SUJETOS ACTIVOS.

Atendiendo a si el titular del derecho de propiedad sobre una misma cosa es una sola persona o
varias, se habla de propiedad individual y de propiedad plural, condominio o copropiedad.

30. CLASES DE PROPIEDAD EN CUANTO A LAS COSAS OBJETO DEL DERECHO.

Desde el punto de vista de su objeto, la propiedad se clasifica en civil (que es la que reglamenta el
Cdigo del ramo), intelectual e industrial. Sobre el carcter jurdico de estas ltimas, como sabemos, la
doctrina est dividida; algunos autores estiman que no se trata de verdaderas propiedades.

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 Hay tambin otras propiedades que si bien, en cuanto a la naturaleza de su objeto, no pugnan, en
esencia, con la propiedad civil, el legislador, por diversas consideraciones, las somete a una
reglamentacin especial, como la propiedad minera.

31. PROPIEDAD DE DERECHO PRIVADO Y DE DERECHO PBLICO.

Hubo un tiempo en que se crey que la verdadera y nica propiedad era la de derecho privado, es
decir, aquella que fundamentalmente est regulada por este derecho. Sin embargo, poco a poco se
comenz a reconocer la propiedad de derecho pblico, que aunque no coincide con los caracteres
clsicos de la propiedad privada, en esencia representa una forma de propiedad, como quiera que
tambin es el poder ms amplio que se puede tener sobre una cosa. Propiedad de derecho pblico es,
pues, la que fundamentalmente o en sus rasgos supremos est regulada por ese derecho, sin que
importe que en algunos aspectos est sometida al derecho privado. Si las normas decisivas que
configuran la propiedad son de derecho pblico, ella ser de esta clase.
En las doctrinas del socialismo marxista no se acepta, por lo general, la divisin del derecho en
pblico y privado, porque esa divisin slo reflejara las contradicciones antagnicas entre los intereses
de la sociedad y del individuo, a que da lugar la propiedad privada capitalista. Esa pugna, segn los
marxistas, es inadmisible. Lenin, al escribir un artculo, en 1922, con motivo de la preparacin del
primer proyecto de Cdigo Civil, deca: Nosotros no reconocemos nada que sea privado; en la esfera
econmica para nosotros todo es Derecho pblico. En las doctrinas marxistas se habla simplemente
de la propiedad socialista y de la particular o personal, y no de la propiedad de derecho pblico y de
derecho privado. Estos trminos arguyen ofrecen el peligro de que sean interpretados en su
significacin burguesa. El Derecho es, pues, slo uno, el Derecho socialista, dentro del cual caben el
Administrativo, el Penal, el Civil y todos los dems, como quiera que todos en una forma u otra
contribuyen a realizar los intereses sociales y los individuales.

32. CLASES DE PROPIEDAD SEGN SU TITULAR SEA EL ESTADO O LOS PARTICULARES.

Muy ligada a la clasificacin anterior est la que, en el campo econmico, distingue el rea social, la
mixta y la particular. Llmase rea social aquella en que el dominio de las empresas productoras de
bienes o servicios pertenece a la sociedad en su conjunto y cuyo titular es el Estado o los organismos o
entidades que de l dependen. Se entiende por rea mixta aquella en que el dominio de las antedichas
empresas pertenece en comn al Estado o a los organismos o entidades que de l dependen y a los
particulares. Por ltimo, forman el rea privada las empresas productoras de bienes o servicios
pertenecientes exclusivamente a los particulares. La tendencia hoy predominante es la de ensanchar al
mximo el rea privada, tomando las precauciones dirigidas a evitar que el inters individual conspire en
contra del bien comn.
EXTENSION OBJETIVA DEL DOMINIO.

33. LMITES MATERIALES.

La determinacin del objeto del dominio, en cuanto a sus lmites materiales, en los sentidos
horizontal y vertical, no ofrece dificultades tratndose de cosas muebles. Como observa Picard, la
posibilidad de desplazarse, caracterstica de estos bienes, implica la condicin de un cuerpo aislado y,
por ende, perfectamente diferenciado de los dems.
El problema de la extensin espacial se presenta respecto de los inmuebles. En principio, en el
plano horizontal no surgen conflictos: los deslindes establecen el mbito de cada dominio, y cuando
ellos no existen o no estn correctamente fijados, la ley organiza el procedimiento de la demarcacin,
que se descompone en dos operaciones, el deslinde y el amojonamiento.
La demarcacin consiste, pues, en establecer la lnea separatoria de dos predios contiguos y
sealarla por signos exteriores aparentes. Quedan ms rotundamente fijados los lmites de cada predio
mediante el cerramiento, esto es, el cierre o cerco de un predio por todas las partes. Nos referiremos en
detalle a la demarcacin y el cerramiento al estudiar las servidumbres.

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 34. INDIVIDUALIZACIN DE LOS INMUEBLES.
La individualizacin de un inmueble se expresa sealando la ciudad, la calle y el nmero de su
ubicacin, los predios vecinos con que deslinda por los cuatro puntos cardinales y los nombres de sus
respectivos propietarios; tambin se indican el nmero que le corresponde al inmueble en el Rol de
Avalos y la foja y el nmero de la inscripcin en el Registro de Propiedades del Conservador de Bienes
Races. En la prctica, adems, se levantan planos o croquis de los predios y se protocolizan en el
Registro de Documentos del Conservador de Bienes Races del lugar que corresponda.

35. EXTENSIN VERTICAL DEL DOMINIO.

El poder del propietario, una vez establecidos los lmites laterales de su dominio, es ms o menos
preciso en su intensidad por lo que atae a la superficie, esto es, el espacio superior del suelo con todos
los edificios y plantaciones que en l se contienen. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacio areo
y el subsuelo. Como dice un autor muy venerado por los espaoles, don Gernimo Gonzlez, el
derecho de propiedad sobre los predios presenta una densidad mxima en el plano horizontal, donde la
facultad de excluir a terceras personas y rechazar sus inmisiones se halla dotada de mxima energa.
Pero a medida que nos alejamos en lnea vertical hacia arriba o hacia abajo, se debilitan el poder de
hecho del propietario y la reaccin jurdica contra las perturbaciones de su derecho. Difcil es precisar
matemticamente el mdulo de este decrecimiento.
La extensin del derecho de propiedad en sentido vertical considera la altura y la profundidad, es
decir, el espacio sobreestante de un inmueble determinado y el subsuelo del mismo. Los dos
extremos no son de la misma naturaleza y, por ende, no pueden enfocarse idnticamente desde el punto
de vista jurdico.
El subsuelo es una cosa y, en principio, conforme a todas las teoras, pertenece al dueo del suelo
o, al menos, puede pertenecerle. Una afirmacin similar respecto del espacio atmosfrico no sera
exacta en el mbito de la teora del derecho. Porque, desde luego, el espacio no es una cosa, sino un
concepto de relacin como el tiempo. Este es el intervalo entre dos hechos sucesivos; representa la
sucesin de los acontecimientos, patentiza el fenmeno de los cambios. Por su parte, el espacio es el
intervalo entre unidades materiales coexistentes; implica el orden de lo simultneo. En consecuencia,
como no se trata de una cosa, cuando se habla de que el propietario extiende su dominio hasta el cielo,
no significa que pasa a ser dueo del espacio que est sobre su inmueble, sino que la ley lo autoriza para
aprovecharlo con exclusividad, para hacer en l todo lo que sea econmicamente til al justo y buen
aprovechamiento extensivo del bien raz concreto que le pertenece.
De ms est decir que la extensin vertical, en altura y en profundidad, tiene los lmites del
derecho ajeno y el que seala la ley en pro de la colectividad. Este es uno de los lmites intrnsecos de
todo derecho, mxime en la poca contempornea.

36. DERECHO A OCUPAR EL ESPACIO AREO EN LA LEGISLACIN CHILENA.

En nuestra legislacin no hay ninguna disposicin expresa que declare que el derecho del
propietario del suelo se extiende al espacio atmosfrico que se encuentra sobre su fundo. Pero de
algunas disposiciones se desprende que se le reconoce su uso o aprovechamiento exclusivo. El artculo
931 del Cdigo Civil, por ejemplo, declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa
el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista,
ni vierta aguas lluvias sobre l (inc. final). Otro precepto concede al propietario del suelo sobre el cual
se extienden ramas de rboles del predio vecino el derecho de exigir que se corte la parte excedente de
las ramas (art. 942).
Pero como ninguna disposicin legal, en forma explcita ni implcita, seala hasta qu altura llega el
derecho del propietario del suelo, parece natural entender que en el espritu de nuestra legislacin est el
principio racional y justo de que el derecho del dueo del suelo a ocupar el espacio sobreestante
alcanza hasta la altura requerida por el inters que determina el uso de su inmueble, sin perjuicio todava
de que la ley lo limite, como ocurre en las ciudades en que las normas de construccin y urbanizacin
fijan las alturas de los edificios.

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 En consecuencia, no puede considerarse que al propietario de ste se le reserva el uso exclusivo de
todo el espacio atmosfrico que se encuentra sobre su heredad; y no puede impedir por lo mismo que
los aviones sobrevuelen su fundo a una altura conveniente. Adems, el Cdigo Aeronutico de 1990
consagra como zona de proteccin determinados espacios areos en los cuales no se puede erigir nada
que obstaculice la navegacin area (arts. 17 a 26).

37. PROPIEDAD DEL SUBSUELO EN LA LEGISLACIN CHILENA.

Algunos autores establecen una distincin tcnica entre el suelo y el subsuelo. Llaman suelo a la
parte de la corteza terrestre que comprende el terreno superficial propiamente dicho y adems el
espesor a que llega el trabajo del propietario en el uso ordinario de su dominio: cultivo, cimentacin de
edificios, cavazn para lograr un pozo, etc. Y denominan subsuelo a las capas inferiores de tierra, a las
que se extienden indefinidamente en profundidad desde donde el suelo termina. Otros autores y entre
ellos nosotros consideran artificiosa esta distincin que implica la dificultad de sealar la real lnea
divisoria entre un estrato y otro. Por eso es preferible, de acuerdo con el lenguaje vulgar y corriente,
entender por suelo slo el terreno superficial y subsuelo todas las dems capas inferiores de tierra.
Ningn precepto de nuestra legislacin consagra en forma expresa que el derecho del dueo del
suelo se extiende al subsuelo. Pero diversas disposiciones contienen en forma implcita el principio de
que el dueo del primero lo es del segundo. As, el dueo de un fundo puede l mismo cortar las races
del rbol del vecino que penetran en su suelo (art. 942); el propietario de un predio puede cavar en su
suelo un pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que ya se alimenta otro pozo (C. de
Aguas, art. 56, inc. 1, primera parte). Pero en este punto hay una limitacin, pues si de la cavazn el
dueo del suelo no reportare utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno,
ser obligado a cegar el pozo (C. de Aguas, art. 56, inc. 1, segunda parte).
Como tampoco ninguna disposicin legal seala el lmite del derecho del propietario, podemos
decir, de acuerdo con la teora moderna, que el subsuelo pertenece al dueo del suelo hasta la
profundidad requerida por el inters que determina el uso del inmueble.
El dominio del suelo y del subsuelo implica, en principio, el dominio de sus partes integrantes y
accesorios; pero el rgimen de las minas comporta una notable restriccin.
La concesin minera es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del
predio superficial, aunque tengan un mismo dueo (C. de Minera, art. 2). La separacin entre la
pertenencia minera y la propiedad del suelo existe aun cuando la mina se encuentre en la superficie del
suelo (como ocurre con los placeres metalferos), y no en las entraas de la tierra. Siempre que haya una
pertenencia se produce, pues, un desdoblamiento de la propiedad territorial y una superposicin de
propiedades inmuebles.
El tesoro. Reciben el nombre de tesoro los efectos preciosos que elaborados por el hombre han
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueo. (C. Civil, art.
625). No pertenece el tesoro al dueo del terreno por el solo hecho de hallarse sepultado en sus
dominios, pues no es parte natural integrante del subsuelo. Cuando estudiemos la ocupacin nos
referiremos a las reglas que gobiernan a esta especie de invencin o hallazgo que es el descubrimiento
de un tesoro.
Lmites materiales entre las propiedades en el subsuelo. La jurisprudencia ha dicho que la
propiedad de los fundos est limitada en el subsuelo por los planos verticales formados por las lneas
que los separan de las propiedades vecinas, sean stas de particulares, fiscales o nacionales de uso
pblico.

38. LOS ACCESORIOS DE LA COSA.

El derecho de propiedad de la cosa principal se extiende a sus accesorios.
Este principio informa diversas disposiciones de nuestro Cdigo. As, una de ellas dice que en la
restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se reputan como
inmuebles por su conexin con ella, segn lo dicho en el ttulo De las varias clases de bienes (art.
905). Otra norma establece que en la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los

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accesorios, que segn los artculos 570 y siguientes se reputan inmuebles (art. 1830). Tambin el
legislador dispone que la hipoteca constituida sobre bienes races afecta a los muebles que por accesin
a ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a
terceros (art. 2420).
El derecho de propiedad tiene una virtud de atraccin similar a la del imn. Atrae hacia s a todo lo
que sale de la cosa misma, como los frutos y productos (art. 646), y a todo lo que se junta o une a ella
(arts. 650 y siguientes). El Cdigo Civil estima que la accesin es un modo de adquirir por el cual el
dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo que se junta a ella (art. 643). Nos
remitimos al estudio que ms adelante hacemos de la accesin.
RESTRICCIONES DEL DOMINIO.

39. CONCEPTO; DISTINCIN.

En verdad, el dominio es el ms amplio seoro que puede tenerse sobre una cosa; pero la libertad
y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre sta no son ilimitadas. Como dice un autor
alemn, la propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos lmites fijados a
priori por el ordenamiento jurdico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no
representan un menoscabo de la propiedad, sino lmites naturales de la misma que determinan su
contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constrien la amplitud normal del
dominio; estas ltimas s que implican un menoscabo del contenido regular de tal derecho. No existen
en el derecho de propiedad en s mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus
lmites naturales.
El principio segn el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y no abusivo, en
los trminos que muy luego se explicarn, es una limitacin inmanente del dominio; en cambio, una
servidumbre, en su sentido tcnico, es una limitacin no inmanente; porque entraa una reduccin de
los lmites regulares del derecho de propiedad.

40. TERMINOLOGA.
No hay uniformidad, dentro de la literatura jurdica, en cuanto a la nomenclatura distintiva de una
y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominacin logrndose la determinacin de la
que se trata por el sentido general del discurso. Otros, ms cuidadosos, llaman restricciones a las
limitaciones inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros
seguimos esta ltima tendencia.

41. LA CONCEPCIN DEL CDIGO.

El Cdigo Civil chileno reconoce las restricciones del dominio, pero demuestra no tener un
concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definicin establece como lmites del
dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o
limitaciones inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir
promiscuamente a aqullas y a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas
extraviadas de algunos Cdigos forneos en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del
dominio, las reglamenta, por lo general, dentro de las servidumbres legales. No obstante, son bien
evidentes las diferencias que existen entre una y otra institucin. La servidumbre es, por su esencia, una
derogacin al rgimen normal de la propiedad (constituido por la libertad de los fundos), mientras que
las limitaciones (impuestas por la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determinadas
condiciones) sealan los contornos normales del dominio y constituyen precisamente el derecho comn
de la propiedad.

42. CLASIFICACIN DE LAS RESTRICCIONES.

Existen diversos puntos de vista para clasificar las restricciones.

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 Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genricas, que nacen del concepto y
naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones especficas, legales o por razn del inters
social. Las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de
naturaleza negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen
todas, en ltimo trmino, al inters social; pero si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual
se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de
utilidad privada.
I. Restricciones genricas
A. Teora del abuso del derecho

EL PROBLEMA.
Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa un dao a otro.
Pero se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos
titulares, lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los lmites de mi terreno elevo una enorme muralla
con el nico y malvolo propsito de oscurecer la casa del vecino, podra yo liberarme de toda
responsabilidad alegando que est dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi
propiedad? Y ms todava, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningn
propsito doloso, est obligado el tercero a soportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses?

LAS TENDENCIAS.
a) El individualismo jurdico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores.
Sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad:
qui iure suo utitur neminem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como traducan
las Partidas, non face tuerto a otro quien usa de su derecho. La mxima latina significa que el ejercicio
del derecho es lcito aun cuando, por obra de l, se daen intereses de terceras personas; por
consiguiente, y en tesis general al menos, no hay obligacin de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho dan la solucin
contraria. Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos
usarse segn el solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta
para otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa
un abuso del derecho y merece sancin.

MBITO DEL ABUSO DEL DERECHO.

La teora del abuso del derecho no slo recibe aplicacin en el derecho de propiedad, sino en
todos los dems. Tanto los derechos reales como los personales, los patrimoniales como los de familia,
las garantas constitucionales como los derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en
forma que reclame un correctivo jurdico.
En resumen, hoy por hoy la teora del abuso del derecho se desenvuelve en el campo del Derecho
Privado y en el Derecho Pblico. Muchas son las obras consagradas a su estudio en el Derecho
Administrativo, en el Derecho Internacional Pblico; en este ltimo, sobre todo a partir de un famoso
curso que dict al respecto el profesor Politis, poco despus de la Primera Guerra Mundial.
Es notable en el Derecho Pblico de todos los pases la defensa a que se tiende de los ciudadanos
frente al abuso de los derechos por parte de las autoridades o funcionarios pblicos.

CRTICA A LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIN.

a) Dcese que la expresin abuso del derecho es una contradiccin en los trminos, pues si hay
abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replicado que la contradiccin no
existe porque el acto abusivo es conforme al derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al

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conjunto de reglas jurdicas. La contrarrplica expresa que el derecho subjetivo no es ms que un
aspecto del derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno est en oposicin con el otro.
Otros defensores de la expresin en anlisis arguyen que habra contradiccin si se hablara de uso
abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecho,
pues de ste, como de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideolgico, los sostenedores de la teora del abuso del derecho
argumentan en pro de sta que el derecho no es un concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene
lmites, ms all de los cuales no es operante como fuerza social protegida por la autoridad del Estado, y
si obra y ocasiona daos a otros, no merece proteccin. Lo mismo se observa en otras manifestaciones
de la vida social y moral, y la propia virtud ejercitada ms all de ciertos lmites puede cesar de ser virtud
y considerarse como un defecto. La mxima comnmente admitida de que sumum jus est summa
injuria no expresa un pensamiento diferente. Tambin aqu se trata del problema del lmite, tan esencial
en Derecho. Si el lmite es fijado por la ley positiva, ms all del mismo existe el no derecho o la
actividad ilegal, y el dao que se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el lmite no es expreso,
hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se encuentra siempre, procediendo con
objetividad. El superarlo constituye una violacin, de iguales efectos que la superacin del lmite
expreso.

CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO.

a) De acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del derecho es una materia que se rige por
los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. En consecuencia, habra abuso del
derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con
intencin de daar a otro o sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus
actos o negocios propios.
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del abuso del derecho
es tergiversar la cuestin, pues lo que se trata de evitar con la teora es el dao a otro sin utilidad propia
o con una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece de toda
importancia la existencia o inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y
ponderar es la utilidad econmica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonoma del abuso del derecho frente a
los principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Segn la opinin principal que se manifiesta
dentro de esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su ejercicio son
contrarios a los fines econmicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se
realizan slo o principalmente para causar un mal a otro (actos de emulacin o de chicanera).
Al criterio de los fines econmicos y sociales se le reprocha su falta de precisin y el dar margen a
la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues
permiten amoldar siempre el derecho a la poca de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia
equitativa.
Este ltimo criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones ms modernas, y es de advertir
que en ellas el abuso del derecho se mira como un concepto objetivo, porque es el comportamiento real
y externo del individuo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar.
En este sentido se pronuncia, por ejemplo, el Cdigo Civil griego de 1946; una de sus disposiciones
dice: El ejercicio del derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa evidentemente los lmites
impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social y econmico del derecho (art. 281).

ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO.

La fijacin de esos elementos depende, naturalmente, del criterio que se siga para caracterizarlo.
Una sentencia del Tribunal Supremo de Espaa declara que hay abuso del derecho cuando concurren
los siguientes elementos: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) dao a un inters no
protegido por una especfica prerrogativa jurdica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese dao,
manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se acta con la intencin de perjudicar, o

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sencillamente sin un fin serio y legtimo) o bajo forma objetiva (cuando el dao proviene de exceso o
anormalidad en el ejercicio del derecho).
Conviene precisar el requisito del dao a un inters no protegido por una especfica prerrogativa
jurdica. Con esto se quiere significar que el abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses
ajenos que, por s mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supone
menoscabar o daar prerrogativas que carecen de una proteccin especfica en la legislacin. Si el acto
daoso hiere a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teora del abuso del derecho; reciben
aplicacin otras figuras o instituciones, como los delitos o cuasidelitos, la colisin de los derechos, etc.,
segn las circunstancias.
Un ejemplo ilustrar el concepto: si construyo una pared altsima dentro de mis tierras y, como
consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja de que gozaba, la claridad en su
inmueble; pero el mantenimiento de esa claridad no es obligacin ma que, como correlativa de un
derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico, pues, un inters ajeno que no tiene una proteccin
especfica en el ordenamiento jurdico.
Aparte, sea hecha una digresin. Es de notar que en el ejemplo puede o no haber abuso del
derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no hay abuso del derecho, porque,
dadas las circunstancias, uso de mi derecho en forma normal; pero si la gran altura de la construccin
no responde a ningn fin til y perjudico al vecino, el abuso existe.

ABUSO DEL DERECHO Y COLISIN DE DERECHOS.

Explicado est que el abuso del derecho hace chocar un derecho (el mo) con un simple inters (el
del vecino, en el ejemplo del nmero anterior). En la colisin de derechos la pugna se produce entre
dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un derecho (el propio) y un simple inters (el ajeno).
Podra decirse que hay colisin de derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de
uno de ellos hace imposible o perjudica el del otro. En razn de que tan respetable es el derecho propio
como el ajeno, la teora de la colisin de los derechos armoniza, hasta donde es posible, la coexistencia
de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarqua, el de la inferior debe
ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre derechos de igual categora, ambos
debern atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte
menos respetable o til, habida consideracin a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisin, aunque algunos lo invocan errneamente como de
abuso del derecho, el del establecimiento industrial cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino.
En este caso, el dueo de la fbrica o taller usa lcitamente su derecho, y quizs hasta con grandes
beneficios para la colectividad, sin intencin alguna de perjudicar a otro; pero el ejercicio de su
derecho (al menos en barrios no industriales) se limita o impide para asegurar la existencia del ajeno.
En el sentir del redactor, tambin representa un caso de colisin de derechos la disposicin de
nuestro Cdigo Civil hoy incorporada con leves modificaciones al C. de Aguas (art. 56), que permite
a cualquiera cavar en suelo propio pozos para las bebidas y usos domsticos, aunque de ello resulte
menoscabarse el agua de que se alimente algn otro pozo; pero si de ello no
reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a
cegarlo. El abrir en suelo propio un pozo es una prerrogativa jurdicamente protegida, constituye un
derecho, y el conflicto que puede surgir por el menoscabo del agua de que se alimenta otro pozo, es una
colisin entre dos derechos, y no entre un derecho y un mero inters no protegido especficamente por
la ley. El caso es, pues, de colisin de derechos y no de abuso. Por otra parte, los criterios de este
ltimo, la intencin malvola o la antisocialidad del ejercicio del derecho, no se consideran o son
indiferentes, pues la ley, para resolver la cuestin, seala el de la utilidad, criterio con que precisamente
se dirimen los conflictos de derechos de igual categora. Y para convencerse ms de que la letra y el
sentido del texto legal para nada se inspiran en los principios del abuso del derecho, pensemos en el
titular prudentsimo que toma todas las medidas, incluso las tcnicas, para no mermar el agua del pozo
ajeno. Si a pesar de la esmerada diligencia y el buen propsito, el pozo ajeno sufre menoscabo mayor
que el beneficio del dueo que recin hizo la cavazn, este ltimo deber cegar su fuente, porque la ley

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positiva, el artculo 56 del C. de Aguas, dirime el conflicto en pro del pozo ms til. No ha habido
abuso del derecho y, sin embargo, el titular del derecho se ve constreido a no ejercitarlo. La
explicacin se encuentra en la teora de la colisin de los derechos.

EL ACTO EXCESIVO.
El ejercicio del derecho subjetivo, principalmente el de propiedad, puede realizarse conforme a las
disposiciones legales y al destino social de aqul; con todo, puede perturbar, en mayor o menor medida,
el goce o ejercicio de otro derecho subjetivo. El titular de este ltimo debe tolerar las molestias en
cierto grado, porque la convivencia humana y la concurrencia de derechos obligan a soportar las
perturbaciones consiguientes al ejercicio del derecho ajeno; pero la tolerancia tiene su lmite. Cul es?
La teora del acto excesivo trata de determinarlo y de evitar, as, la colisin de los derechos. En general,
un acto es excesivo cuando la molestia o el perjuicio que causa a los terceros excede la medida de los
inconvenientes normales que trae la convivencia humana y la concurrencia de derechos. El concepto
implica, pues, una apreciacin de hecho, que en cada caso corresponde a los jueces de la especie.
El exceso, en general, todo lo corrompe y desvirta. Con razn Lucio Anneo Sneca deca:
Siempre es vicioso lo que es excesivo. Y el mal es mayor cuando en alguna forma, aunque sea so capa
legal, se atenta contra intereses respetables de terceros, del prjimo, del vecino. La comunidad de vida
nos lleva a la solidaridad, y el perjuicio de otro conspira, en ltima instancia, contra nosotros mismos.
Ese hombrecillo de pequea estatura y gran abdomen que se llam Horacio, deca en una de sus
clebres Epstolas: Tus propios intereses estn en juego cuando arde la casa de tu vecino (Nam tua
res agitur, paries cum proximus ardet).

EJEMPLOS DE ABUSO DEL DERECHO.

Empecemos por citar algunos casos nacionales, y entre stos, uno de que conoci la Corte de
Apelaciones de Valparaso. Cierto seor not que su automvil recin adquirido presentaba diversas
fallas tcnicas, que la firma vendedora no pudo, despus, corregir satisfactoriamente. El caballero se
resign, pero de malas ganas. Public avisos para vender el vehculo; y en ellos, ms que el deseo de
vender, se trasuntaba ostensiblemente la intencin de desprestigiar la marca del objeto y la seriedad de
la firma vendedora. Pues bien, el tribunal declar que el seor de marras no se haba limitado al
ejercicio del derecho que, como dueo, le competa de ofrecer en venta o permuta una cosa de su
propiedad, sino que haba cometido un acto ilcito, y estaba obligado a reparar el dao causado.
Otro caso ms pintoresco, que no lleg a la justicia, fue el que ocurri, en un da de marzo del ao
1952, en la ciudad de Via del Mar: el dueo de un saln de t, con el torcido propsito de molestar al
cantante y la numerosa clientela de un establecimiento similar, pag a un organillero ambulante para
que tocara largamente frente al local de este ltimo. Requerido el intrumentista callejero para abandonar
el sitio, se neg; adujo que su permiso municipal no contena limitaciones. En verdad, el sujeto
envidioso cometi un acto de emulacin, y el organillero abus de la tolerancia que supone el permiso
municipal o cometi un acto excesivo.
La jurisprudencia extranjera ha hecho interesantes aplicaciones de la teora del abuso del derecho
en materia de propiedad. Ha declarado que constituye abuso del derecho levantar sobre el propio
edificio una chimenea enorme y falsa con el fin de privar de luz al inmueble vecino; colocar en una
finca varias figuras macabras al lado de un jardn de otro propietario; almacenar abonos ftidos en un
terreno vecino a un restaurante, para que el dueo de ste se vea obligado a pagar un precio exagerado
por aquel pedazo de tierra, respecto del cual ya haba demostrado inters en adquirirlo, etc.

SANCIN.
El perjudicado puede demandar, adems de la adopcin de medidas para evitar o suprimir el
abuso, la indemnizacin de perjuicios que corresponda.
Cul es el fundamento legal de la sancin cuando no est contemplada en un caso concreto?
Generalmente, se invoca el artculo 2314 del Cdigo Civil, que dice: El que ha cometido un delito o
cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin. Aunque este precepto, se dice,

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no ha tenido en mira el abuso del derecho, nada se opone a su aplicacin, pues el texto no distingue si
el acto o la omisin daosa se realizan dentro del ejercicio de un derecho o fuera de l. El esfuerzo
interpretativo, sin embargo, a juicio del redactor, no parece acertado, pues la disposicin se refiere al
que ha cometido un delito o cuasidelito, y stos, por definicin, implican obrar sin derecho, y las
hiptesis de abuso se presentan, precisamente, cuando se daa a otro en el ejercicio del propio derecho
y sin salirse de su rbita. Otros arguyen que la sancin se legitima simplemente en el espritu general de
la legislacin, que supone la utilizacin normal de un derecho y no disconforme con su verdadera
finalidad.

DERECHOS ABSOLUTOS.
Hay algunos derechos que, por excepcin y dada su misma naturaleza o carcter, reclaman un
ejercicio discrecional y libre de toda fiscalizacin; no son susceptibles de abuso y jams engendran
responsabilidad para su titular. Denomnanse derechos absolutos o, tambin, discrecionales, no
causados, arbitrarios o codificados. El ltimo nombre se explica porque aparecen registrados por la ley
y delimitados en forma precisa, a fin de evitar cualquiera discusin sobre su alcance.
En cuanto al derecho de propiedad, se estima que su ejercicio no puede ser declarado abusivo
cuando se trata de una prerrogativa legal, netamente definida por la ley y cuyo ejercicio se entrega a la
discrecin del propietario. As ocurre con el derecho de adquirir la medianera de una cerca o pared
divisoria (art. 854); con el derecho del dueo de una heredad para pedir que se corten las ramas y para
cortar l mismo las races del rbol ajeno que penetran en aqulla (art. 942).
Todo comunero tiene siempre el derecho de pedir la divisin de la cosa comn, si no se ha
estipulado lo contrario (art. 1317); son indiferentes al legislador los mviles que impulsen al comunero a
obrar as.

CONCEPCIN SEGN LA CUAL LA TEORA DEL ABUSO DEL DERECHO ESTARA DE MS.
De acuerdo con una concepcin moderna, el contenido del derecho (es decir, las facultades que
envuelve y otorga) se determina por el inters concreto del titular. Si bien cada tipo de derecho se
otorga en general con un contenido apto para servir un inters, considerado abstractamente, la
proteccin de la ley no puede llegar sino hasta donde coincida el inters concreto de cada titular con el
inters abstracto. Por otra parte, el contenido de todos los derechos tiene tambin un lmite general e
interno, el de la solidaridad entre los sujetos de la relacin jurdica, supuesto para que pueda realizarse la
solidaridad en toda la comunidad. En consecuencia, el inters del sujeto pasivo slo debe subordinarse
al inters concreto del sujeto activo, en la medida en que la subordinacin exigida no atente contra
aquella solidaridad. De este lmite general e interno del contenido del derecho subjetivo, deducen los
partidarios del mencionado punto de vista que el abuso del derecho pasa a constituir una figura que no
tiene ya razn de ser, porque si se viola el lmite de la solidaridad ya se sale del propio derecho y
comienza a deambularse fuera de ste y, en consecuencia, se trata lisa y llanamente de un hecho ilcito
que debe sancionarse segn las normas generales.
B. Limitaciones de la facultad de excluir

RECAPITULACIN.
Dijimos que las restricciones del derecho subjetivo, y de la propiedad en particular, pueden
clasificarse en genricas y especficas; las primeras pueden ser de naturaleza positiva y de naturaleza
negativa: aqullas afectan al ejercicio del derecho (abuso del derecho, acto excesivo), stas a la facultad
de excluir a toda persona, que no sea el titular, del uso y goce de la cosa objeto del dominio.
Precisamente, estudiaremos ahora estas restricciones a la facultad de excluir; el derecho de uso inocuo,
el acceso forzoso o coactivo y el principio del mal menor.

48
 EL DERECHO DE USO INOCUO.
El jus usus inocui es el derecho de aprovechar una cosa ajena, por razn de utilidad, no sufriendo
el dueo perjuicio alguno o sufrindolo en una cuanta despreciable.
Es un derecho que acta sobre cosa ajena, no un simple permiso ni una tolerancia del dueo de
sta, como tampoco es, por parte del que aprovecha, resultado de un capricho o de un abuso. La
calificacin de inocuo revela que el uso o el goce no causa un verdadero perjuicio; en otras palabras,
que es inocente o inofensivo. Y el aprovechamiento debe ser til al que lo hace, pues esta utilidad es su
base.
En nuestro Cdigo Civil el uso inocuo no tiene la categora de un derecho; por tanto, como se
trata de una situacin excepcional, no se puede considerar en ese carcter ni, consiguientemente, como
una limitacin del dominio. El uso inocuo slo est considerado, en forma implcita, en algunas
disposiciones, como un acto que depende de la mera tolerancia o benevolencia del dueo. Por ejemplo,
una norma declara que la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confiere posesin ni
da fundamento a prescripcin alguna; as, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus
tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499).

EL DERECHO DE ACCESO FORZOSO O COACTIVO.

Es el derecho que, en razn de manifiesta necesidad, la ley concede a una persona para entrar,
ocasional o transitoriamente, en un predio ajeno con el fin de llevar a cabo un acto relacionado con una
cosa que le pertenece o est a su cargo, o para cualquier otro fin admitido por la ley.
En nuestro Derecho no existe ninguna disposicin general sobre acceso coactivo. Hay, s, algunas
normas expresas sobre determinados casos. As, por ejemplo, al dueo de la colmena no puede
prohibrsele que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estn cercadas ni cultivadas (C. Civil, art.
620); el dueo del rbol cuyas ramas con frutos estn tendidas sobre terreno ajeno, debe solicitar
permiso al dueo de ste para entrar a cogerlos, si el terreno est cerrado: el dueo del terreno est
obligado a conceder el permiso, pero slo en das y horas oportunos, de que no le resulte dao (C.
Civil, art. 943); en la servidumbre de acueducto, el dueo del predio sirviente es obligado a permitir la
entrada de trabajadores y transporte de materiales para la limpia y reparacin del acueducto, con tal que
se d aviso al administrador de la heredad sirviente; es obligado, asimismo, a permitir, con este aviso, la
entrada de un inspector o cuidador, pero slo de tiempo en tiempo, o con la frecuencia de que el juez,
en caso de discordia, y atendidas las circunstancias, determinare; el inspector o cuidador podr solicitar
directamente de la autoridad el auxilio de la fuerza pblica para ejercitar este derecho, exhibiendo el
ttulo de su nombramiento (C. de Aguas, art. 90).
Algunos creen que el acceso forzoso es, dentro de nuestra legislacin, un derecho excepcional. As
lo demostrara el hecho de que cada vez que el legislador lo concede, lo establece expresamente. Sin
embargo, es bien sabido que este argumento no es concluyente, porque, desde el punto de vista
contrario, se dice que cuando hay una serie de disposiciones que repiten una misma idea, ello viene a
probar que esas disposiciones son el trasunto de una idea general, que debe aplicarse cada vez que
concurren las mismas razones que tuvo en vista el legislador para los casos expresos. Adems, en
ltimo trmino, una negativa caprichosa para dar acceso a la propiedad que nos pertenece, sera un
abuso del derecho si la necesidad del tercero es seria y manifiesta. Toca al juez apreciar estas
circunstancias. Por cierto, todo dao que se cause como consecuencia del acceso al predio ajeno, debe
indemnizarse.
Tambin es un caso de acceso forzoso la obligacin impuesta por la ley a los propietarios de
terrenos colindantes con playas de mar, ros o lagos de facilitar gratuitamente el acceso a stos, para
fines tursticos y de pesca, cuando no existan otras vas o caminos pblicos al efecto. La fijacin de las
correspondientes vas de acceso la efecta el Intendente Regional, a travs de la Divisin de Bienes
Nacionales, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se
produce acuerdo o aqullos no asisten a la audiencia, el Intendente Regional las determina
prudencialmente, evitando causar daos innecesarios a los afectados. De esta determinacin puede
reclamarse a los tribunales ordinarios de justicia dentro del plazo de diez das contados desde la

49
notificacin de la resolucin de esa Divisin, los que resuelven con sola audiencia del Intendente y de
los afectados (Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y
disposicin de bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, art.
13).

EL PRINCIPIO DEL MAL MENOR.

Conforme a este principio se concede derecho a un extrao para aprovechar una cosa ajena a fin
de salvar de un peligro inminente un bien o un inters jurdico de mayor valor que aqulla. El
propietario carece de facultad para oponerse al acto del tercero; su facultad de excluir queda, pues,
limitada.
El ejemplo clsico en esta materia es el de la persona que se est ahogando en un ro e intenta
asirse de una alfombra valiosa que pende del balcn de la casa riberea; el dueo, para evitar que la
alfombra sufra dao, no estara autorizado para retirarla del alcance del angustiado. Otro ejemplo
decidor es el del tercero que tiene un familiar repentinamente enfermo y penetra en un garaje para
apoderarse de un auto con el solo fin de ir en busca del mdico.
El Cdigo Penal chileno se limita a eximir de responsabilidad criminal al que para evitar un mal
ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias
siguientes: 1) realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar; 2) que sea mayor que el
causado para evitarlo; 3) que no haya otro medio practicable y menos perjudicial para impedirlo (art. 10,
N 7).
Como se ve, nuestro Cdigo Penal mira el asunto desde el lado del tercero; nada dice respecto del
dueo de la cosa. Si ste, movido por su egosmo, impide que el amenazado se aproveche de su
propiedad y, como consecuencia, el tercero sufre el dao mayor, tiene responsabilidad penal el
propietario? S; de acuerdo con las reglas generales, habr cometido un hecho ilcito, culpable o doloso,
segn los casos.
El Cdigo Civil chileno nada establece sobre el principio del mal menor. Podra decirse, en
consecuencia, que, como las limitaciones del dominio son de derecho estricto, el propietario no est
obligado a tolerar la actuacin del tercero. Pero frente a esta norma de interpretacin, se alza la de la
equidad; ella debe aplicarse, considerando el caso como una laguna de nuestra legislacin, y los vacos
de la legislacin deben llenarse, precisamente, con los principios de equidad (C. de Procedimiento Civil,
art. 170, N 5). Puede concluirse, entonces, que el propietario est obligado a permitir la actuacin del
tercero, salva la indemnizacin que ste debera a aqul por el perjuicio causado, ya que tambin es un
principio fundamental de derecho que nadie puede enriquecerse a costa ajena.

II. Restricciones por razn de inters social

CLASIFICACIN.
Las restricciones del dominio especficas, llamadas tambin legales o por razn del inters social,
tienen como fundamento, en ltimo trmino, este inters; pero, como dijimos al entrar en el anlisis de
esta materia, si se toma en cuenta el inters directo en virtud del cual se imponen, puede distinguirse
entre restricciones legales de utilidad pblica y restricciones legales de utilidad privada. Las primeras se
establecen directamente en inters pblico y caen de lleno en la esfera del Derecho Administrativo: su
fin, ha dicho la Corte Suprema, es satisfacer necesidades o conveniencias de inters general y estn
llamadas a servir a todos los ciudadanos. Las restricciones de utilidad privada, en cambio, se imponen
en inters inmediato de los particulares y pertenecen propiamente al Derecho Civil.
A. Restricciones de utilidad pblica

1) Restricciones en inters de la seguridad, salubridad y ornato pblicos

Algunos colocan entre las restricciones del dominio por razn de utilidad pblica, la expropiacin
por causa de utilidad pblica, esto es, la operacin administrativa en virtud de la cual el Estado,

50
cindose al procedimiento legal, obliga a un particular a cederle, mediante una indemnizacin
equitativa, la propiedad de una cosa para fines de utilidad pblica. En realidad, esta institucin, ms que
restriccin del dominio, importa sustraer la cosa a la propiedad privada. Su estudio corresponde al
Derecho Administrativo, al igual que el de las otras restricciones de utilidad pblica.

2) Restricciones en inters de la defensa nacional

Desde el momento de promulgarse la Orden de Movilizacin todos los habitantes del territorio
nacional quedan obligados a proporcionar los recursos indispensables para los fines militares y navales,
en la forma prescrita en la ley (Decreto Ley N 405, publicado el 22 de agosto de 1935, art. 1). Entre
muchas otras obligaciones los particulares y comunidades tienen la de poner sus casas y propiedades a
disposicin de la fuerza armada para los efectos de su alojamiento y aprovisionamiento...; la de poner a
disposicin de las autoridades militares y navales todos los edificios, propiedades y establecimientos que
se necesiten para los fines militares o navales, como tambin todos los elementos para la construccin
de caminos, lneas frreas, puentes, plazas de ejercicio y de vivac, trabajos de fortificacin, etc. (art. 3).

3) Restricciones en inters de la economa social

En los ltimos tiempos se designa con mucha frecuencia la economa poltica con el nombre de
economa social. La denominacin pretende expresar que la economa es una ciencia que no tiene que
ver nicamente con fenmenos econmicos, sino que ha de considerar a stos en su relacin con la
sociedad.84
Ahora bien, bajo el ttulo de restricciones en inters de la economa social se agrupan restricciones
del dominio de muy diverso carcter; algunas de ellas se relacionan ms directamente que otras con ese
inters. As, algunas restricciones tienden al fomento de la agricultura y las industrias; otras a evitar el
pernicioso abuso de los fuertes contra los econmicamente dbiles, etc.

4) Las servidumbres administrativas

Su consagracin positiva se encuentra en la Constitucin Poltica, en cuanto permite imponer a la
propiedad limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social, comprendiendo sta cuanto
exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pblicas y la
conservacin del patrimonio ambiental (art. 19 N 24, inc. 2). Generalmente las servidumbres legales
de utilidad pblica, como tambin se llaman las administrativas, se imponen a los inmuebles para
asegurar el funcionamiento de los servicios pblicos.
Como caractersticas generales de las servidumbres administrativas se sealan las siguientes:
a) Sabido es que las servidumbres de derecho privado establecen una relacin entre dos predios, el
dominante y el sirviente. Pues bien, en las servidumbres administrativas slo existe el predio sirviente;
no hay predio dominante. Obsrvese, en este punto, que cuando, por ejemplo, en la pared exterior de
un edificio particular se coloca un gancho o roseta para el sostenimiento de cables conductores de
electricidad, no tiene la consideracin de predio dominante el establecimiento en que se encuentran las
mquinas generadoras de energa y al cual llega el cable. El fin decisivo de la servidumbre en este caso
es el inters de los habitantes todos de gozar del servicio elctrico, y no beneficiar a la empresa de
electricidad.
b) Las servidumbres administrativas estn fuera del comercio; en consecuencia, no pueden
extinguirse por efecto de la prescripcin como las servidumbres privadas.
c) Las servidumbres administrativas no autorizan al dueo del predio sirviente para solicitar
indemnizacin, salvo que la ley establezca expresamente ese derecho.
Existen numerosas servidumbres administrativas. Por va de ejemplo puede citarse la obligacin de
los propietarios de permitir gratuitamente la colocacin, en las paredes exteriores de los edificios, de
ganchos o rosetas para el sostenimiento de cables conductores de electricidad, de placas con los
nombres de las calles, etc.

51
 En realidad, las servidumbres de utilidad pblica no pueden calificarse como una restriccin del
dominio propiamente dicha, porque las restricciones son confines jurdicamente naturales de la
propiedad, establecidos y delimitados a priori, de naturaleza inmanente a ella, pues el dominio, como
derecho, no puede concebirse incondicional o ilimitado. La servidumbre, por el contrario, no significa
un lmite ordinario o jurdicamente natural del dominio, sino una limitacin particular, un sacrificio
impuesto a una propiedad que, correlativamente, importa una particular ventaja en favor del inters
pblico.
B. Restricciones de utilidad privada
Las restricciones de utilidad privada se reducen al estudio de las relaciones o derechos de vecindad
(raporti di vicinato, en italiano; droits de voisinage, en francs; nachbarrechte, en alemn). Tales
relaciones o derechos se estudian habitualmente con motivo de la propiedad de los inmuebles; pero los
problemas son idnticos si los vecinos son simples arrendatarios o usuarios. Del mismo modo, las
cuestiones de vecindad se extienden a las cosas muebles; as, la perturbacin que un motor elctrico
puede causar al uso del aparato de televisin del vecino plantea una cuestin de vecindad.

CAPITULO III
LA COPROPIEDAD
43. COMUNIDAD PRO DIVISO Y COMUNIDAD PRO INDIVISO.
En un sentido amplio, hay comunidad cuando un mismo derecho pertenece a dos o ms sujetos
conjuntamente.
En la verdadera comunidad, communione pro indiviso, el derecho de cada comunero se extiende a
toda y cada una de las partes de la cosa comn.
Suele hablarse de una comunidad pro diviso, en la que el derecho de cada titular recaera sobre una
parte fsicamente determinada de la cosa nica, parte que correspondera exclusivamente al respectivo
sujeto. As, en un edificio de departamentos, el terreno sobre el cual ste se levanta, los cimientos, los
muros exteriores y soportantes son objeto de una comunidad indivisa entre los diversos propietarios de
los departamentos; pero cada uno de stos constituira la parte dividida de la comunidad total de la cosa
nica, el edificio. Ms claro se ve este concepto de communione pro diviso en los espacios individuales
de estacionamiento de automviles de un edificio o vivienda acogido a la Ley de Propiedad Horizontal:
las divisiones entre dichos estacionamientos no requieren elemento alguno, bastando que se seale en el
suelo la superficie correspondiente a cada propietario (Ordenanza General de Urbanismo y
Contrucciones, nuevo texto fijado por el Decreto Supremo N 47 de 1992, del Ministerio de la
Vivienda y Urbanismo, publicado en el Diario Oficial de 19 de mayo de 1992, art. 6.1.3, nmero 2).
La verdadera comunidad, y que es la nica que se considera cuando de ella se habla, es la pro
indiviso; la pro diviso es slo un haz de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas partes,
constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un titular distinto, estn unidas o
coligadas. Con razn se ha dicho que hasta la expresin comunidad dividida es vituperable por
contradictoria; slo puede tomarse como una enrgica manera de hablar para poner de relieve el
rgimen jurdico de las propiedades individuales o singulares, dirigido a la creacin de vnculos que
enlazan o conexionan las singulares posiciones jurdicas.88
Nosotros nos referiremos, pues, a la communio pro indiviso, que es la comunidad en sentido
propio.

44. TERMINOLOGA: INDIVISIN, CONDOMINIO, COPROPIEDAD.

Notable es la anarqua en las legislaciones y los autores sobre el significado de las palabras
mencionadas. Para algunos, todas ellas son sinnimas; a juicio de otros, la copropiedad o condominio

52
es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la indivisin, elementos activos de una
universalidad de derecho.
En nuestro sentir, indivisin y comunidad son conceptos sinnimos y de alcance genrico, y
copropiedad o condominio, conceptos sinnimos entre s y de alcance especfico. Siguiendo este punto
de vista, podra decirse que hay comunidad o indivisin cuando varias personas tienen sobre la totalidad
de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de idntica naturaleza jurdica o, mejor, un
solo derecho. El derecho que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el usufructo, la
servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio o propiedad, la indivisin o comunidad
toma el nombre especfico de copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisin es el gnero; el condominio o copropiedad, la especie: es la indivisin o
comunidad del derecho de propiedad.

45. DEFINICIN DE COPROPIEDAD.

El condominio o copropiedad es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y
sobre cada una de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente.
El derecho de cada copropietario o condmine recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y
no sobre una parte materialmente determinada de ella. Si, por ejemplo, tres estudiantes compran en
comn una obra de Derecho Civil que consta de tres tomos, todos stos pertenecen en comn a los
tres estudiantes; ninguno podra pretender un derecho exclusivo sobre alguno de los tomos, salvo que
hubieren acordado otra cosa.

46. LA INDIVISIN EN EL CDIGO CIVIL CHILENO. DIVERSOS ARTCULOS DEL CDIGO CIVIL SE
REFIEREN A LA INDIVISIN.

As, por ejemplo, el artculo 662 (que habla de la especificacin) dice que cuando la materia de que
se hace un artefacto es en parte ajena y en parte propia del que la hizo o mand hacer, y las dos partes
no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en comn a los dos propietarios; al uno a
prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura. Otros
preceptos que se refieren aisladamente a la indivisin son los artculos 663, 718, 742, 772, 846, 851, 892,
1812 y 2417. Pero fuera de estas disposiciones diseminadas a travs del Cdigo, ste contiene un
prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 a 2313), y un Ttulo dedicado a la particin de
bienes (arts. 1317 a 1353), cuyas reglas son de aplicacin general; no se circunscriben a la particin de la
comunidad hereditaria: se extienden a la de cualquiera indivisin (arts. 1776, 2115, 2313).

47. FUENTES DE LA INDIVISIN.

La indivisin puede tener por causa un hecho, un contrato y un texto legal.
a) El hecho ms frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, la cual
origina la comunidad hereditaria cuando hay dos o ms herederos.
b) La indivisin nace de un contrato si dos o ms personas adquieren en comn una cosa por
cualquier ttulo traslaticio de dominio seguido de la tradicin o si el dueo exclusivo de un bien se
desprende de una cuota de su dominio cedindola a otra u otras personas. Ejemplo del primer caso: A y
B compran en comn determinado inmueble; ejemplo del segundo caso: A, dueo de un automvil,
cede 50% de sus derechos a B.
c) Entre los casos de indivisin que tienen por fuente un texto de la ley, puede citarse el de los
bienes afectos al uso comn en los edificios en que la propiedad se encuentra dividida por pisos o
departamentos.

48. CLASIFICACIN DE LA INDIVISIN.

a) Atendiendo al objeto sobre que recae, la indivisin puede ser sobre cosa universal o singular,
distincin que aparece expresamente formulada en el artculo 1317. Tiene importancia esta clasificacin
porque en la comunidad universal el derecho del comunero recae sobre la universalidad y no sobre los

53
bienes que la componen; en la comunidad sobre cosa singular el derecho cuotativo del comunero recae
sobre ella misma. De ah la consecuencia que el derecho del comunero hereditario no sea inmueble
aunque la universalidad comprenda bienes de esta clase, porque su derecho no tiene por objeto las
cosas singulares que componen la universalidad, sino la universalidad misma, que no es cosa inmueble,
sino una entidad abstracta. En cambio, el derecho del comunero de cosa singular es mueble o inmueble,
segn sea la naturaleza de la cosa comn, porque el derecho del comunero recae sobre ella, y los
derechos reales son muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse (art. 580).
b) Atendiendo a su fuente u origen, hay indivisiones que nacen de un hecho, indivisiones que
nacen de un contrato e indivisiones legales. En el nmero anterior ya hemos explicado esta
clasificacin.
c) Si se consideran la duracin y el carcter voluntario o forzado, las indivisiones pueden ser
temporales o perpetuas; las primeras pueden tener duracin determinada o indeterminada. Las
indivisiones perpetuas son forzadas y legales, como la que existe en las cosas de uso comn de los
edificios divididos por pisos o departamentos; en la medianera; en las servidumbres; en la propiedad
fiduciaria, y en las tumbas o mausoleos.
d) Segn se origine en la voluntad de los interesados o en hechos ajenos a su iniciativa, la
comunidad es convencional o incidental. De esta ltima especie es la comunidad hereditaria o la que
surge entre los diferentes dueos de materias mezcladas por casualidad.
e) Si la comunidad est organizada para la explotacin racional de los bienes comunes con miras a
una distribucin regular de beneficios, se habla de comunidad activa; de lo contrario, la comunidad es
pasiva. Ejemplo de la primera es la copropiedad de naves, cuya organizacin legal est inspirada en la
idea, no de un estado pasivo, sino activo, dirigido a la explotacin comercial. El cuasicontrato de
comunidad de que trata el Cdigo Civil (arts. 2304 a 2313), por el contrario, es reglamentado como una
situacin pasiva y transitoria; se considera la comunidad como un obstculo de hecho que se opone al
reparto inmediato de los bienes comunes, obstculo que ms tarde ser removido mediante la divisin y
particin de stos.

49. CAUSALES DE EXTINCIN DE LA COMUNIDAD.

De acuerdo con el Cdigo Civil (art. 2312), la comunidad termina:

1 Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. As sucede si un
comunero adquiere las cuotas de todos los dems, o si un tercero adquiere los derechos de todos los
comuneros.
2 Por la destruccin de la cosa comn. Es lgico que si desaparece el objeto de la comunidad, sta
se extinga. Como se ha observado, aunque el Cdigo se refiere a la prdida material, a la destruccin de
la cosa, lo mismo ocurre si la cosa sale del comercio.
3 Por la divisin del haber comn (particin). Esta forma en particular volveremos en la unidad
Derecho Sucesorio.

CAPITULO IV
DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO EN
GENERAL
50. TEORA QUE EXIGE UN TTULO Y UN MODO PARA LA ADQUISICIN DEL DOMINIO Y LOS
DEMS DERECHOS REALES.

Por regla general, para adquirir un derecho personal basta el solo contrato o acto constitutivo. As,
por ejemplo, perfeccionado el contrato de compraventa, nace para el comprador el derecho de exigir al
vendedor la tradicin de la cosa. Pero tratndose de la adquisicin y transmisin de los derechos reales,
adems del contrato o acto constitutivo es necesario, segn la teora tradicional, otro requisito, un

54
modo de adquirir. Para que el comprador llegue a ser dueo de la cosa, no basta la celebracin del
contrato; es preciso tambin que el vendedor realice la tradicin en favor del comprador.
La teora tradicional, que tiene sus orgenes en el Derecho romano y que fue ampliada y
desarrollada por los intrpretes de la Edad Media, exige para la adquisicin y transmisin de los
derechos reales un ttulo o causa remota de adquisicin y un modo de adquirir o causa prxima de la
misma. Y, desde este punto de vista, el ttulo es el hecho que da posibilidad o vocacin para adquirir el
dominio u otro derecho real; y el modo de adquirir es el hecho idneo para producir en concreto la
adquisicin del derecho a favor de una persona. El comprador, por ejemplo, llega a ser dueo de la cosa
comprada en virtud del contrato (ttulo) y de la tradicin de esa cosa que le hace el vendedor dueo
(modo de adquirir); el mero contrato slo da al comprador la posibilidad para adquirir el dominio, pero
esa posibilidad se actualiza merced al modo de adquirir llamado tradicin.

51. TEORAS QUE RECHAZAN LA DISTINCIN ENTRE EL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.

Una teora sostiene que para adquirir los derechos reales basta con el ttulo; el modo es innecesario
o, al menos, se le considera implcito en aqul. El Cdigo Civil francs sigue esta tendencia, y establece
que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto de la convencin; en otros trminos, las
voluntades concordantes de transferir y de adquirir la propiedad son suficientes para hacer propietario
al adquirente (arts. 711, 1138, 1583). La tradicin pierde su calidad de modo de adquirir; representa slo
la ejecucin de la obligacin del vendedor de poner la cosa a disposicin del comprador.
Como se comprender, el sistema francs no protege a los terceros; de ah que slo reciba una
aplicacin plena en cuanto a las partes contratantes, y sufra atenuaciones ms o menos intensas
respecto de terceros. As, diversas normas complementarias del Cdigo Civil (ley de 23 de marzo de
1855, decreto ley de 30 de octubre de 1935, decreto de 4 de enero de 1955), imponen un sistema de
publicidad relacionado con numerosos actos y que hoy, en principio, consiste en depositar en el
Conservador de Hipotecas una copia del acto de que se trate, hecha segn frmulas preestablecidas. Si
la publicidad no se realiza, el acto es vlido y eficaz entre las partes, pero inoponible a ciertos terceros.
Hay otros actos en que la falta de publicidad no envuelve la inoponibilidad, sino una indemnizacin de
daos y perjuicios al tercero perjudicado.
Otra teora estima necesario cortar el lazo entre el modo de adquirir y el ttulo; hay que
independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos reales, el modo de adquirir del ttulo.
Lo que interesa para la adquisicin y transferencia de esos derechos es slo el modo, que se desdobla en
dos momentos: el acuerdo real y la propia tradicin o inscripcin.
El acuerdo real (Einigung, en alemn) es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para
provocar la transmisin del derecho real. Trtase de un acto abstracto porque en todos los casos slo
encierra la voluntad conforme de ambas partes de que se realice la transmisin, y la declaracin es
independiente del ttulo, causa o contrato en virtud del cual se hace ella. Por consiguiente, si el negocio
causal del acuerdo real y abstracto es, por ejemplo, una compraventa nula, tal nulidad del ttulo o
negocio causal no afecta al acuerdo real: ste queda a firme si se perfeccion legalmente.
Para que opere la adquisicin y transferencia del derecho real es necesaria, adems del acuerdo
real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripcin en el Registro de Fincas, si se trata de inmuebles.
Como se ha observado, este sistema del Cdido aleman difiere radicalmente de la teora tradicional
del ttulo y el modo de adquirir, pues, segn sta, la adquisicin del derecho real tiene su base en el
ttulo o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo con el Cdigo alemn, por el contrario, el ttulo o
negocio causal (la compraventa, por ejemplo) carece de trascendencia en la adquisicin y prdida de los
derechos reales.
La ventaja del sistema se traduce en una eficaz proteccin de los terceros. Si el ttulo o negocio
causal se declara nulo, no por eso la enajenacin deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara
la nulidad slo puede hacer valer la accin de enriquecimiento sin causa.

55
 52. CORRIENTE QUE TIENDE A MANTENER LA TEORA DEL TTULO Y EL MODO DE ADQUIRIR.
En muchos pases, al igual que en Chile, se mantiene con gran fuerza la teora del ttulo y el modo
de adquirir. En una u otra forma la consagran los Derechos de Austria, Holanda y Suiza. En estos
regmenes, tratdose de bienes races, el modo es sustituido por la inscripcin o, como en el nuestro, se
estima realizado por ella. Buena parte de la doctrina contempornea valora sta como la solucin mejor.
Empero muchos Cdigos modernos, como el italiano de 1942, adhieren al sistema de Cdigo Civil
francs.

53. ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.

El artculo 588 de nuestro Cdigo, que no es una disposicin taxativa, enumera los siguientes
modos de adquirir:

1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional (art. 606).
2) La accesin, que segn la definicin legal es un modo de adquirir por el cual el dueo de una
cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste en la entrega que el dueo
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad o intencin de transferir el dominio, y por otra
la capacidad e intencin de adquirirlo (art. 670).
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes y
derechos transmisibles dejados a su muerte por una persona (art. 951).
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por
haberlas posedo durante cierto lapso, y concurriendo los dems requisitos legales (art. 2492).
6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos casos sirve de modo de adquirir.
As, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo, y el del marido sobre los bienes
de la mujer, se adquieren por ley. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de
expropiacin sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado.

54. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR. PUEDEN HACERSE VARIAS, SEGN SEA EL
PUNTO DE VISTA QUE SE TOME COMO BASE.

- ORIGINARIOS Y DERIVATIVOS.
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad independientemente de un
derecho anterior de cualquiera otra persona (la ocupacin, la accesin y la prescripcin). Si bien la cosa,
en este ltimo caso, perteneca anteriormente a otro dueo, ste la perdi por prescripcin adquisitiva
del tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio antiguo, naciendo el nuevo sin relacin
con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad fundado en un precedente
derecho que tena otra persona. Ejemplos: la tradicin y la sucesin por causa de muerte.
Tiene importancia distinguir entre un modo de adquirir y otro porque cuando es originario, para
medir el alcance del derecho que se adquiere, hay que atender al titular, y nada ms. Si yo adquiero por
ocupacin, se mira slo mi acto de ocupacin. En el caso de los modos de adquirir derivativos, para
determinar el alcance, la fuerza, la perfeccin del modo, hay que considerar tambin si el derecho exista
realmente en manos del que lo transfiere o transmite y en qu condiciones lo tena, porque nadie puede
transferir o transmitir ms derechos que los que tiene. De aqu que en la tradicin, si el tradente no es
dueo, no transfiere el dominio; y si la cosa est hipotecada, tambin pasa con la hipoteca; y el difunto
no transmite a los herederos sino los derechos que tiene.

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 - MODOS DE ADQUIRIR A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO SINGULAR.
En cuanto a la individualizacin de los bienes que se adquieren, los modos de adquirir pueden ser:
a ttulo universal y a ttulo singular.
Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de los bienes de una persona
o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el modo por el cual se adquieren bienes determinados.
En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal hace adquirir a una persona todo el
patrimonio de otra o una cuota-parte (representada por una fraccin) de este patrimonio; el modo a
ttulo singular o particular hace adquirir determinado bien, determinado derecho, o determinados bienes
o determinados derechos.
Respecto de esta clasificacin, podemos observar lo siguiente:
a) Hay dos modos que siempre son a ttulo singular: la accesin y la ocupacin;
b) Hay un modo que indistintamente puede ser a ttulo universal o a ttulo singular: la sucesin por
causa de muerte;
c) Hay dos modos que por regla general son a ttulo singular: la tradicin y la prescripcin, salvo
que se trate de la cesin o prescripcin de una herencia, casos en que son a ttulo universal.

- MODOS DE ADQUIRIR A TTULO GRATUITO Y A TTULO ONEROSO.

Segn el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a ttulo gratuito o a ttulo
oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el dominio no hace sacrificio
pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupacin.
Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le significa un sacrificio
pecuniario. La tradicin, por ende, puede ser tanto a ttulo gratuito como a ttulo oneroso. La sucesin
por causa de muerte y la prescripcin son siempre a ttulo gratuito.

- MODOS DE ADQUIRIR ENTRE VIVOS Y POR CAUSA DE MUERTE.

Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar presupone el fallecimiento de la
persona de la cual se deriva el derecho. No basta, pues, que un derecho est subordinado a la muerte de
una persona; es necesario, adems, que el derecho que se adquiere derive de la persona difunta, que a
ella le haya pertenecido. Por eso el derecho del beneficiario de un seguro de vida de cobrar el seguro, la
indemnizacin, a la muerte del asegurado, no es un derecho que se adquiere por sucesin por causa de
muerte, ya que ese derecho es del beneficiario mismo; no lo tena el difunto y mal poda transmitirlo; su
muerte dentro de la vigencia del contrato de seguro es slo la condicin para que el beneficiario
adquiera el derecho de cobrar el seguro.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas adquieren el patrimonio dejado por
una fallecida, o una cuota del mismo (la mitad, tercio o quinto), o una o ms especies o cuerpos ciertos
(tal caballo, tal casa), o unas o ms especies indeterminadas de cierto gnero (un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo) que formaban parte del patrimonio dejado por el
difunto (C. Civil, arts. 588 y 951).
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de un derecho presuponen la
existencia de la persona de la cual otra deriva su derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte
de otra persona de la cual se derive el derecho, porque ste se adquiere originariamente, es decir, nace
en la persona de su titular. Modos de adquirir entre vivos de carcter derivativo es la tradicin, y modos
de adquirir entre vivos de carcter originario son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.

55. MEDIANTE LOS MODOS DE ADQUIRIR SE PUEDE ADQUIRIR TODO CLASE DE DERECHOS Y NO
SLO EL DE DOMINIO.

A pesar de que el artculo 588 est ubicado en el Ttulo correspondiente al derecho de dominio,
debe advertirse que los modos de adquirir tambin sirven para adquirir otros derechos reales, y aun
derechos personales.

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 Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o personal, como ser el
dominio, el usufructo, servidumbre, crditos, etc.; tales modos son la tradicin y la sucesin por causa
de muerte.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que se aplican slo a
algunos determinados. Por ejemplo: la accesin y la ocupacin son modos que se aplican slo al
dominio. La prescripcin sirve para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres
discontinuas e inaparentes.

56. SE PUEDE ADQUIRIR UN DERECHO SLO POR UN MODO DE ADQUIRIR.

Se comete una falta de lgica cuando se dice que una persona adquiere un derecho por dos modos
de adquirir; porque cuando opera un modo, no opera otro. As, se adquiere por prescripcin o por
herencia; pero no por prescripcin y herencia a la vez.
Diversas sentencias de la Corte Suprema y de Cortes de Apelaciones han declarado que si bien se
puede poseer una cosa por varios ttulos, el dominio se adquiere por uno solo y, en consecuencia, basta
un modo de adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede
pretenderse que se renan dos ttulos, como venta y prescripcin, y dos modos de adquirir, tradicin y
prescripcin, relativamente a un mismo bien. Y as, para adquirir las cosas heredadas o legadas, es
suficiente la sucesin por causa de muerte; la tradicin no es necesaria.

57. TODOS LOS MODOS DE ADQUIRIR NECESITAN DE TTULO? OPINIONES.

Algunos, como Arturo Alessandri Rodrguez, ensean que, de acuerdo con el sistema chileno, el
requisito del ttulo debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el artculo 588. As, se
dice que en los casos de la ocupacin, accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el modo de
adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, el ttulo puede ser: o bien el testamento, en el
caso de la sucesin testamentaria, o bien la ley, en el caso de la sucesin abintestato.
Es verdad afirma el profesor Alessandri que no hay en todo el Cdigo Civil ninguna
disposicin que tal cosa diga; pero no era necesario que lo dijera expresamente, porque de muchas de
sus disposiciones y de la combinacin de ellas resulta la doctrina aqu expuesta. As se desprende de los
artculos 588, 675, 702, 703 y 704. El artculo 588 se limita a enumerar los modos de adquirir la
propiedad; el artculo 675, contenido en el ttulo de la tradicin, dice que para que sta valga se requiere
un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donacin, etc. Los artculos 702, 703 y 704,
contenidos en el Ttulo De la posesin, hablan de justo ttulo, clasifican los ttulos y terminan
diciendo cules ttulos son justos y cules no lo son.
Los profesores Guillermo Correa Fuenzalida, Manuel Somarriva y otros piensan que slo hay
necesidad de ttulo en la tradicin, y que la opinin contraria ha querido generalizar, ampliando lo que
slo se aplica a un modo de adquirir, la tradicin. Los argumentos de estos ltimos se reducen a los que
en seguida se resean:
1) El artculo 588 slo habla de modos de adquirir el dominio y para nada de ttulos. De esto se
deduce que basta con la existencia del modo de adquirir. En la tradicin el artculo 675 exige ttulo
traslaticio de dominio en forma excepcional; y ya observbamos que ms propio es decir que al ttulo
traslaticio de dominio debe seguir la tradicin, que a la tradicin debe preceder un ttulo traslaticio de
dominio: porque el contrato por s solo no tiene la virtud de transferir el dominio y, por esto, viene en
su auxilio la tradicin, que es un modo de adquirir. En cambio, si examinamos el Libro III, que habla
de la sucesin por causa de muerte, veremos que en parte alguna se exige el ttulo. Y si estudiamos la
parte referente a la ocupacin, accesin y prescripcin, observaremos lo mismo. Por lo tanto, la opinin
que no exige ttulo en los otros modos de adquirir que no sean la tradicin, estara de acuerdo con la
legislacin.
2) Cada vez que en ciencia jurdica se imponen tales o cuales requisitos o condiciones para que
valga un acto jurdico, para que produzca sus efectos, es porque el legislador, la jurisprudencia o los
tratadistas se ponen en el caso de que puedan faltar los mencionados requisitos. As, por ejemplo, para

58
que la compraventa sea vlida, se requiere que haya cosa y precio, y cuando se trata de bienes races, se
requiere adems escritura pblica. De lo dicho se desprende que en el ejemplo propuesto, en un
momento dado, puede faltar la escritura pblica, el precio o la cosa vendida. Ahora bien, con respecto
al ttulo, tenemos que en los casos de la ocupacin, accesin, prescripcin y sucesin por causa de
muerte, jams puede no haber ttulo, ya que, segn la afirmacin de la opinin contraria, en los tres
primeros casos se confunde con el modo de adquirir y, respecto de la sucesin por causa de muerte, se
argumenta por esta tendencia que el ttulo puede ser el testamento o la ley, segn que la sucesin sea
testamentaria o abintestato. Pero a esta argumentacin se le pueden hacer las siguientes observaciones:
a) en ninguna parte as lo dice el legislador, siendo esto una mera creacin de los tratadistas; b) cuando
se exige un requisito para la validez de un acto, como decamos, se est indicando con ello que el
legislador lo exige, porque puede faltar o no; y si falta, el acto no produce efectos. Pues bien, en el caso
del seudottulo de la sucesin por causa de muerte, jams puede faltar el ttulo, porque, o se sucede por
testamento o por la ley; de lo contrario, no se sucede.
3) Tratndose de la sucesin por causa de muerte, se puede suceder a una persona parte
abintestato y parte testamentariamente. Luego, si se aceptara la opinin combatida, tendramos el
absurdo de que una persona sucedera a dos ttulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos
ttulos en la adquisicin del dominio respecto de una misma cosa.
4) La doctrina que exige como requisito general el ttulo es incompleta; nada dice del modo de
adquirir denominado ley, y ni siquiera se pronuncia acerca de cul sera el ttulo en este caso.
5) Si bien es efectivo que el artculo 703 dice que el justo ttulo puede ser constitutivo o traslaticio
de dominio, y agrega que son constitutivos la ocupacin, la accesin y la prescripcin, esa disposicin se
refiere al justo ttulo que se necesita en la posesin regular.
El artculo 703 se refiere al justo ttulo, y ste es necesario para ser poseedor regular de la cosa.
Para adquirir el dominio por tradicin se requieren un ttulo y un modo de adquirir, sin que se pueda
entrar a estudiar si el ttulo es justo o no. El ttulo debe ser vlido, dice el artculo 675; no emplea la
expresin justo, que est dedicada exclusivamente a la posesin.
Estos ttulos constitutivos de dominio juegan ese rol solamente en la posesin (art. 703), pues
tratndose del dominio no son ttulos sino modos de adquirirlo. De manera que si se pretende
confundir esa doble funcin, diversa en el dominio y en la posesin, tendramos que el poseedor regular
sera siempre dueo, cuando los invocara como antecedente de su posesin.
Si los modos de adquirir el dominio, considerados en ese carcter, fueran justos ttulos para
poseer, el legislador habra sealado entre los justos ttulos la tradicin, lo que no es exacto, pues la
tradicin debe agregarse al justo ttulo si ste es traslativo de dominio (art. 702).
En conclusin, dicen los partidarios de la opinin de que el ttulo slo es necesario en la tradicin,
los ttulos constitutivos de dominio tienen este carcter en la posesin. No se les considera como
modos de adquirir el dominio sino como antecedente que justifica, regulariza la posesin, pues si el
poseedor alega y prueba como causa de su posesin la ocupacin o la accesin y prueba que se han
producido los hechos constitutivos de estos modos de adquirir, el legislador entiende, lgicamente, que
tal vez se ha generado el dominio a favor del poseedor, y aunque es posible que esto no haya ocurrido,
todas las probabilidades estn en favor de aqul. Si efectivamente se gener el dominio, estos ttulos no
es que habiliten para poseer, sino que son los modos por los cuales se ha adquirido el dominio de la
cosa. Y si el que la adquiri por ocupacin o por accesin la posee, es porque es dueo y lo es porque la
adquiri por algunos de esos modos.

59
 CAPITULO V
DE LA TRADICION

1. GENERALIDADES

58. DEFINICIN.
Conforme al artculo 670 del Cdigo Civil, la tradicin es un modo de adquirir el dominio de las
cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del
dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

59. CALIFICACIN DE LA TRADICIN COMO ACTO JURDICO.

La tradicin es un acto jurdico bilateral, porque para formarse requiere la concurrencia de dos
partes: el tradente y el adquirente. Tradente es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la
cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente es la persona que por la tradicin adquiere el
dominio de la cosa recibida por l o a su nombre. Pueden entregar y recibir a nombre del dueo sus
mandatarios o sus representantes legales (C. Civil, art. 671, incs. 1 y 2).
La tradicin es un acto jurdico de disposicin. Por actos de disposicin se entienden todos
aquellos que importan una inmediata disminucin del patrimonio, sea por la renuncia abdicativa,
transferencia, transmisin mortis causa o limitacin de un derecho patrimonial. La tradicin envuelve la
disminucin del patrimonio del tradente, porque de l sale el derecho que se transfiere al adquirente.
La tradicin es tambin un acto de atribucin patrimonial, es decir, un acto que desplaza un
derecho del patrimonio de una persona al patrimonio de otra.
Tal desplazamiento o traspaso no se produce porque s. Tiene su explicacin y justificacin en otro
acto jurdico, uno preexistente denominado fundamental, porque contiene las relaciones jurdicas
bsicas llamadas a desenvolverse y sirve de fundamento al acto de atribucin patrimonial, en este caso,
al de tradicin.
La compraventa, la permuta, la donacin obligan a transferir la cosa vendida, permutada o donada;
la ejecucin de esta obligacin est representada por la tradicin, que es el acto de atribucin
patrimonial, y dichos contratos son el acto fundamental de la correspondiente tradicin.
Nuestro Cdigo Civil se refiere al llamado por la doctrina acto fundamental cuando habla del ttulo
traslaticio de dominio (venta, permuta, donacin) como requisito de validez de la tradicin (art. 675).
Como todo acto de atribucin patrimonial, la tradicin se limita a operar una disposicin
patrimonial en ejecucin de una obligacin establecida con anterioridad y, por consiguiente, no lleva en
s su propia causa, sino que la encuentra exclusivamente en la obligacin que ejecuta o, si se prefiere,
en el acto que ha originado esta obligacin.
El acto fundamental tiene capital influencia en el de atribucin patrimonial, y as lo
comprobaremos en el curso de nuestro estudio sobre la tradicin.

60. CARACTERES PECULIARES.

La tradicin presenta los siguientes caracteres peculiares:

1) Es un modo de adquirir derivativo: el dominio no nace en el adquirente, sino que viene de otra
persona, que es el tradente. En esto se parece a la sucesin por causa de muerte y se diferencia, al
mismo tiempo, de la ocupacin y de la accesin.

60
 2) No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin y sta es su principal importancia todos
los derechos reales y personales (arts. 670, inc. 2, y 699), con excepcin, naturalmente, de los
personalsimos. Y con ello tambin se asemeja a la sucesin por causa de muerte y se diferencia de la
ocupacin y de la accesin.

3) Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Pero hay una excepcin: la tradicin
del derecho de herencia, caso en que es a ttulo universal. Al respecto aclaremos en seguida dos
cuestiones, que conviene distinguir y precisar:
a) En la cesin del derecho de herencia la tradicin es a ttulo universal porque no se refiere al
patrimonio del tradente, sino al del causante que pas al heredero y que ahora ste transfiere entre
vivos. El patrimonio propio del tradente jams puede ser objeto de la tradicin, porque, segn la
concepcin inspiradora de nuestro Cdigo, la del patrimonio-personalidad, esa universalidad jurdica
general es inseparable de la persona.
b) Est claro que el traspaso de los bienes del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir
sucesin por causa de muerte y no por la tradicin. Esta entra en juego si, una vez fallecido el causante,
cuando ya ha operado la adquisicin mortis causa, el heredero cede, enajena a un tercero la herencia
recibida. Veamos un ejemplo: si una persona llamada Augusto instituye heredero a otra de nombre
Patricio, el traspaso de los bienes del primero una vez muerto al segundo se realiza por el modo de
adquirir sucesin por causa de muerte; si despus Patricio vende o dona a Eduardo la herencia que le
dej Augusto, deber, para investirlo de la calidad de dueo, hacerle tradicin de ella.

4) La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si el
antecedente de la tradicin es una donacin, la tradicin ser a ttulo gratuito; pero si es una
compraventa o permuta, la tradicin ser a ttulo oneroso.

5) La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6) La tradicin es una convencin. La tradicin no es un contrato, porque el contrato es el acuerdo

de voluntades que da nacimiento a obligaciones, y en la tradicin no se crean obligaciones, sino que,
por el contrario, se extinguen. En consecuencia, la tradicin cabe dentro del amplio trmino de
convencin, supuesto que sta se mire como un acto bilateral genrico y no como sinnimo de
contrato, acto bilateral que especficamente crea obligaciones. Ejemplo: compro un caballo a Pedro.
Pedro, como vendedor, tiene la obligacin de efectuarme la tradicin del caballo; y cuando me entrega
el caballo, se extingue la obligacin que tena, nacida del contrato de compraventa.
Por lo dems, ya sealamos los perfiles de la tradicin como acto jurdico.

61. CASO EN QUE LA TRADICIN SIRVE DE JUSTO TTULO PARA PRESCRIBIR.

Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin no es un modo de adquirir,
sino que sirve de justo ttulo para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripcin.

62. UTILIDAD E IMPORTANCIA.

1) La tradicin es muy frecuente en la vida jurdica porque el contrato de mayor aplicacin en la
prctica es el de compraventa y a l, para la adquisicin del dominio, debe seguir la tradicin.
2) Con ella se puede adquirir no slo el derecho real de dominio, sino cualquier otro derecho real,
y aun los derechos personales;
3) La tradicin es requisito para ganar las cosas por prescripcin ordinaria cuando se invoca un
ttulo traslaticio de dominio.

63. ENTREGA Y TRADICIN.

La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa de manos de una persona a
otra. Puede constituir una entrega propiamente tal o una tradicin. Entre el acto de entrega

61
propiamente tal y la tradicin hay diferencias bastante marcadas y que dan un carcter jurdico diverso a
uno y otro.

1) En la tradicin, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intencin
de transferir y adquirir el dominio, respectivamente. En cambio, en la entrega propiamente tal no existe
dicha intencin. Pero en ambos casos, materialmente, el acto es el mismo. Ejemplo: entrego a Juan un
reloj; puede que se lo d con la intencin de hacerlo dueo, y, en tal caso, hay tradicin; o bien, puede
que el reloj lo ponga en sus manos con la intencin de arrendrselo o drselo en comodato, y en este
caso hay simple entrega. Lo que viene a diferenciar, pues, la entrega de la tradicin es la distinta
intencin de las partes en una y otra hiptesis.

2) Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de dominio.

De tal modo que si ha habido una compraventa anteriormente, se deduce que hay tradicin. En
cambio, en la entrega hay un ttulo de mera tenencia, como, por ejemplo, el prstamo de uso.

3) A virtud de la tradicin, la persona a quien se hace sta pasa a ser dueo o poseedor. En
cambio, en el caso de la entrega propiamente tal es nicamente un mero tenedor; jams por la simple
entrega dicha persona llegar a ser poseedor, y, por ende, tampoco dueo a travs de la prescripcin
adquisitiva.

A pesar de estas diferencias que acabamos de precisar, nuestro legislador confunde a veces ambos
trminos. As, en el artculo 1443, al definir los contratos reales, dice que son aquellos que se
perfeccionan por la tradicin de la cosa, queriendo significar la entrega de la cosa.
En el artculo 2174, al definir el contrato de comodato, el legislador habla de tradicin, cuando en
realidad debe decir entrega, porque el comodato es ttulo de mera tenencia.
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As, el artculo 2212, al definir
el contrato de depsito, dice que se perfecciona por la entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el
depsito es ttulo de mera tenencia y no transfiere el dominio.
El artculo 2197 establece que el contrato de mutuo se perfecciona por la tradicin de la cosa.
Tambin aqu el trmino est correctamente empleado, porque el mutuario se hace dueo de las cosas
dadas en mutuo.

2. REQUISITOS DE LA TRADICION

64. ENUMERACIN.
Los requisitos para que la tradicin se efecte son cuatro, a saber:

1) La presencia de dos personas, que se denominan tradente y adquirente;

2) Consentimiento del tradente y el adquirente;
3) Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y
4) Entrega de la cosa.
I. Presencia de dos partes

- TRADENTE Y ADQUIRENTE.
Es natural que para que la tradicin se efecte sea necesaria la presencia de dos partes, porque se
trata de un acto bilateral, una convencin, que se genera por la voluntad concordante de dos partes, el
tradente y el adquirente. Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la
cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradicin adquiere el dominio
de la cosa recibida por l o a su nombre (C. Civil, art. 671).

62
 - CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN CONCURRIR EN EL TRADENTE.
1. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que transfiere.
Es un aforismo de derecho bastante conocido que nadie puede transferir ms derechos que los
que tiene; luego, para que el tradente pueda transferir el dominio de la cosa que entrega, debe ser dueo
de ella, porque, de lo contrario, no transfiere el dominio.
Si el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es perfectamente vlida; porque no
hay ningn precepto en el Cdigo Civil que declare nula o ineficaz la tradicin hecha por una persona
que no tiene el dominio de la cosa, y la nulidad no existe sino en los casos que la ley seala.
Por el contrario, hay dos preceptos (arts. 682 y 683) que ponen de manifiesto que la tradicin
hecha en estas condiciones es vlida y surte efectos jurdicos de gran importancia, si bien no transfiere
ni puede transferir el dominio.
Dice el artculo 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a
su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse
ste transferido desde el momento de la tradicin. (Vase Caso Prctico 2-B en el anexo)
Y el artculo 683 agrega: La tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.
De aqu se desprende una importante consecuencia: la tradicin hecha por quien no es dueo de la
cosa es perfectamente vlida; pero, eso s, no surte el efecto sealado en el artculo 670, esto es, no
transfiere el dominio. Porque el tradente no puede transferir ms derechos que los que tiene, ni el
adquirente puede adquirir ms derechos que los que tena el tradente.
Justo en este punto est la diferencia entre la tradicin y la simple entrega, y la importancia enorme
que la tradicin tiene en el Derecho Civil. El adquirente puede llegar a adquirir el dominio por
prescripcin, porque con la tradicin adquiere la posesin de la cosa, la recibe para s con nimo de
seor y dueo. Esto es lo que disponen los artculos 682 y 683. Y an este ltimo va ms lejos, y se
pone en el caso de que el tradente no sea ni siquiera poseedor: la tradicin hecha por una persona que
no es dueo de la cosa, habilita al adquirente para ganar la propiedad de la cosa por prescripcin,
aunque el tradente no haya tenido ese derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la inscripcin de una venta de cosa ajena realiza la tradicin, y
por este medio el adquirente principia una posesin que le dar el derecho de adquirir el dominio por
prescripcin.
Si con posterioridad a la tradicin hecha por quien no es dueo se adquiere el dominio por el
tradente, segn el inciso final del artculo 682, se reputa que el adquirente es dueo de la cosa desde el
momento de la tradicin. Este artculo hllase ntimamente relacionado con el artculo 1819, contenido
en el Ttulo De la compraventa; es de mucha aplicacin en la prctica, y dice: Vendida y entregada a
otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como
verdadero dueo desde la fecha de la tradicin. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra
persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador.
Segn esto, si Primus vende a Secundus una cosa de que no es dueo, y se la entrega, Secundus
adquiere slo la posesin, y no el dominio; pero si en seguida Primus adquiere el dominio de la cosa,
supongamos, por herencia, se reputa que Secundus es dueo, no desde el da en que Primus adquiri el
dominio, sino desde el da en que se efectu la tradicin. Y si despus de haber adquirido el dominio,
Primus vende la cosa a Tertius, subsistir no obstante el dominio de Secundus sobre la cosa.
La razn de este precepto salta a la vista. Se trata de una venta de cosa ajena, y la venta de cosa
ajena es vlida (art. 1815) y produce todos los efectos propios de este contrato entre las partes.

2. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que se trate.

Para que la tradicin produzca su efecto propio de llevar el derecho de dominio de la cosa que se
entrega desde el tradente al adquirente, es necesario no slo que aqul sea dueo de la cosa sino
tambin que tenga la facultad e intencin de transferir ese derecho (C. Civil, art. 670).

63
 Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha de realizarse por personas
que tengan capacidad de ejercicio o acten habilitadas conforme a la ley. En consecuencia, el tradente,
si es plenamente capaz, podr actuar por s solo o a travs del mandatario que l mismo designe. Si es
incapaz relativo, podr hacer la tradicin mediante su representante legal o efectuarla l mismo
autorizado por tal representante. Si es incapaz absoluto, huelga decir que necesariamente ha de entregar
la cosa a su nombre la persona que es su representante legal.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la capacidad de ejercicio del dueo
de la cosa o del que a su nombre hace la tradicin, sino que es indispensable adems que est facultado
para transferir. En diversos casos una persona puede ser plenamente capaz, en razn de su mayor edad
y su esplndida salud mental, y no ser sin embargo apta para realizar un determinado acto jurdico. Ah
estn, por ejemplo, y para corroborarlo, los cnyuges no divorciados perpetuamente, los cuales, so pena
de nulidad, no pueden celebrar entre s el contrato de compraventa (C. Civil, art. 1796) y,
consecuentemente, tampoco la correspondiente tradicin. Veamos otro ejemplo: hoy es corriente que
en determinadas zonas del pas se autorice la adquisicin de automviles importados con grandes
franquicias tributarias, imponindose, a la vez, a sus adquirentes la prohibicin, por un determinado
lapso, de transferirlos a terceros. Algo similar existe para los adquirentes de casas subsidiados por el
Estado.
Esta idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la precisa relacin que se desenvuelve en un
acto, es llamada en el Derecho Civil contemporneo legitimacin. Antao se hablaba de capacidad para
ciertos actos o, en trminos negativos, de la carencia de esa facultad o de la incapacidad respectiva,
como lo prueba con claridad nuestro Cdigo Civil, que despus de referirse a las incapacidades
generales, absoluta y relativa, agrega: Adems de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos (art.
1447, inc. final).
En resumen, el que lleva a cabo la tradicin debe no slo ser capaz de ejercicio, o salvar su
incapacidad relativa en la forma que la ley seala, sino que tambin debe estar legitimado para transferir
el determinado derecho sobre que versa la tradicin.
El requisito de la legitimacin debe concurrir asimismo en el mandatario o representante legal, o
sea, ellos deben estar investidos del poder o facultad de transferir el dominio en nombre del dueo.
Si el dueo de la cosa no tiene la facultad o legitimacin para enajenar o transferir, la tradicin es
nula. As lo deja de manifiesto el Cdigo al preceptuar que no es vlido el pago en que se debe transferir
la propiedad pago que importa una tradicin, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar
(art. 1575, inc. 2).
Si el dueo de la cosa tiene facultad de transferir, pero el representante legal o el mandatario no
tienen poder para ejercer dicha facultad, la falta de legitimacin del representante legal o del mandatario
no acarrea la nulidad de la tradicin; sta es vlida pero inoponible al dueo de la cosa entregada, y si
bien no transfiere el dominio al adquirente, le permite iniciar una posesin que puede conducirlo a
adquirir la propiedad por la usucapin o prescripcin adquisitiva.

- FACULTAD DE ADQUIRIR Y CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE.

Para que la tradicin produzca el efecto de trasladar el dominio de la cosa del tradente al
adquirente es necesario que este ltimo tenga la facultad de adquirirlo sobre dicha cosa. El Cdigo Civil
habla de capacidad de adquirir (art. 670), pero en realidad se refiere a la facultad o legitimacin para
adquirir el derecho de propiedad sobre la determinada cosa objeto de la tradicin. No puede referirse a
la capacidad general de goce, que sera intil, porque es supuesto de la adquisicin de cualquier derecho
e inherente a las personas. Aqu la palabra capacidad equivale a lo que la doctrina actual llama
legitimacin o falta de legitimacin, en trminos negativos. Bello, segn vimos, lo denomina
incapacidad particular (art. 1447, inc. final). Pudo haber dicho facultad de adquirir el dominio;
seguramente no lo hizo para no repetir seguidamente esa palabra que us respecto del tradente.
Los ejemplos de falta de legitimacin o de incapacidad particular para adquirir son muchos. Uno
de ellos resulta de la disposicin que prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio, y a los jueces, abogados, procuradores o notarios, los

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bienes en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se
haga en pblica subasta (art. 1798); no hay en todas esas personas la facultad, legitimacin o, si se
prefiere decir, la particular capacidad para adquirir los mencionados bienes. Otro ejemplo, fuera del
Cdigo: est prohibido a determinados extranjeros adquirir la propiedad, posesin o mera tenencia de
bienes races de la provincia de Arica u otras que determine el Presidente de la Repblica (Decreto Ley
N 1.939, que establece normas sobre adquisicin, administracion y disposicin de bienes del Estado,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, art. 7).137
En cuanto a la capacidad del adquirente, son vlidas, mutatis mutandi, las consideraciones
formuladas respecto del tradente.

- LA INTENCIN RESPECTIVA DE LAS PARTES DE TRANSFERIR Y ADQUIRIR LA PROPIEDAD

SOBRE LA COSA OBJETO DE LA ENTREGA.

Para que la tradicin lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega desde el patrimonio del
tradente al del adquirente es necesario, tambin, que el primero tenga la intencin de transferir ese
derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa no se hace con la voluntad de transferir
el dominio de ella, sino slo con la de dar su tenencia en arrendamiento, depsito, comodato, etc., es
obvio que no hay transferencia de dominio, como tampoco hay adquisicin en este caso ni en el del
adquirente que pretende slo la simple tenencia de la cosa.
La intencin de transferir y adquirir respectivamente el dominio como elemento espiritual de la
tradicin de este derecho cobr importancia en Roma cuando se admiti que la tradicin poda
efectuarse, sea por la entrega material de la cosa (de manu in manum datio), sea por una entrega ficta o
simblica que exteriorizaba dicha intencin armnica de las partes y evitaba prdidas de tiempo y
rodeos intiles. As, la tradicin de las mercaderas que el vendedor tena almacenadas en una bodega,
se consideraba realizada si, delante del local, aqul entregaba las llaves del inmueble al comprador para
que retirara despus lo vendido.
Si la tradicin recaa sobre un fundo, ya no era necesario para entenderla consumada que el
adquirente, a instancias del tradente, pisara el suelo del inmueble; basta ahora que, desde una torrecilla
vecina, el ltimo sealara al primero los confines del predio que le transfera. Y cuando se estableci la
prctica de consignar por escrito ciertos contratos, fue suficiente la entrega del documento al adquirente
para tener por efectuada la tradicin de los bienes races (traditio instrumentum). El simbolismo que
patentizaba la intencin traslaticia y adquisitiva de las partes culmin en tiempos de Justiniano; entonces
como hoy, entre nosotros, la tradicin se tiene por realizada con la inscripcin del documento en que
consta el contrato que obliga a transferir la casa o la heredad. Tal inscripcin resguarda mejor los
intereses de las partes y los terceros.
II. Consentimiento del tradente y del adquirente

- CONCURRENCIA DE LAS VOLUNTADES DE LAS PARTES; RATIFICACIN DE LA TRADICIN

INVLIDA.

La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo tanto, para su eficacia, la
concurrencia de las voluntades de las partes. Lo dice el artculo 670, cuando exige que haya intencin de
transferir por una de las partes y de adquirir por la otra, y la exigencia de este requisito la corroboran los
artculos 672 y 673.
Dice el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser hecha voluntariamente por el
tradente o por su representante. Una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin
voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo.
Y el artculo 673 agrega: La tradicin, para que sea vlida, requiere tambin el consentimiento del
adquirente o de su representante. Pero la tradicin que en su principio fue invlida por haber faltado
este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.

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 Tenemos, entonces, que la tradicin requiere la concurrencia de las voluntades de las partes, y sin
ella sera inexistente, conforme a los principios generales que rigen la voluntad de los actos jurdicos, y
no cabra la ratificacin, ya que no puede ratificarse lo que no existe. Sin embargo, la ley ha modificado
el rigor de estos principios, estableciendo en los incisos segundos de los artculos 672 y 673, que si falta
la voluntad de una de las partes, la tradicin se valida retroactivamente por la ratificacin de la parte que
no hubiera prestado su consentimiento. Esto no es sino una consecuencia necesaria de lo expresado
anteriormente, segn lo cual la tradicin es vlida aunque se haga por otra persona que el dueo de la
cosa.

- LA TRADICIN PUEDE EFECTUARSE POR MEDIO DE REPRESENTANTES.

Porque puede hacerse por medio de representante todo lo que puede hacerse personalmente, salvo
aquello que la ley prohbe realizar por medio de mandatario. Y en el caso de la tradicin, no slo no hay
prohibicin legal, sino que expresamente lo dice la ley: Pueden entregar y recibir a nombre del dueo
sus mandatarios, o sus representantes legales (art. 671, inc. 2). Y el inciso final de la misma
disposicin agrega: La tradicin hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende
hecha por o a el respectivo mandante.

- LOS REPRESENTANTES DEBEN ACTUAR DENTRO DE LOS LMITES DE SU REPRESENTACIN.

Para que sea vlida la tradicin en que intervienen mandatarios o representantes legales, se
requiere adems que stos obren dentro de los lmites de su mandato o de su representacin legal (art.
674).
Tampoco hay en esto otra cosa que una aplicacin de las reglas generales. Una nota de Bello
puesta en uno de los proyectos al artculo correspondiente al actual 674 del Cdigo, dice: As, el tutor
o curador que en calidad de tal vende un fundo sin previo decreto judicial, y el que subastando la cosa,
en virtud de sentencia judicial, omite formalidades que requiere la ley para la venta en subasta, no
transfiere el dominio (Pothier, De la proprit, prrafos 222, 225).
Asimismo, un mandatario encargado de vender una cosa al contado, si la vende a plazo, o en un
precio inferior al fijado, la tradicin que hiciera no transferira el dominio.

- REPRESENTACIN DEL TRADENTE EN LAS VENTAS FORZADAS.

En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a peticin de un acreedor, en pblica
subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal (art. 671,
inc. 3).
Esta disposicin crea una nueva y especial representacin legal. En los casos de las ventas forzadas
que se hacen a peticin de un acreedor y en pblica subasta, el juez asume la representacin del deudor
para los efectos de realizar la tradicin. Para que el juez sea representante del deudor, es necesario que
la venta sea forzada. Este derecho del acreedor de hacer vender forzadamente las cosas del deudor para
hacerse pago habra sido una ilusin si no se hubiera dado al juez dicha representacin legal. En efecto,
si el acreedor ha necesitado recurrir a los tribunales de justicia, es porque el deudor no est llano a hacer
entrega de la cosa o a prestar su consentimiento para que se venda una cosa de su propiedad y, con el
precio que se obtenga, pagar al acreedor.
Las ventas forzadas, en realidad, son un verdadero contrato de compraventa. Prueba de ello es que
el legislador, al ocuparse de la compraventa, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas
forzadas, como, por ejemplo, al hablar de la rescisin por lesin enorme.
Han objetado algunos que en este caso de las ventas forzadas no existira tradicin, porque no hay
consentimiento, voluntad de parte del dueo de la cosa, que es el ejecutado. Pero este consentimiento
hay que buscarlo en otra forma. De acuerdo con el artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las
Leyes, a un contrato se entienden incorporadas todas las leyes vigentes al tiempo de su otorgamiento, y
el artculo 2465 del Cdigo Civil, que contempla el derecho de prenda general, autoriza al acreedor para
hacerse pagar en los bienes del deudor. Pues bien, a virtud de este derecho de prenda general, la

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persona, al contratar, ya sabe que si no cumple con su obligacin podr el acreedor sacarle sus bienes a
remate. Y ah se encuentra, entonces, el verdadero consentimiento del ejecutado.
Si bien el legislador da al juez la representacin legal para el efecto de subscribir la escritura pblica
de compraventa en las ventas forzadas, ello no significa que el ejecutado tenga, en los dems trmites
del juicio, al juez como representante legal. Esta representacin insistimos slo sirve para firmar la
escritura de venta forzada y para proceder a la entrega de la cosa.
Hay que advertir que las ventas a que se refiere el inciso 3 del artculo 671 son las ventas forzadas
que se hacen a peticin de un acreedor en pblica subasta, es decir, las que se hacen, sea en los juicios
ejecutivos, sea en los casos de quiebra. No quedan, por lo tanto, incluidas otras ventas que se hacen en
pblica subasta, pero que no son forzadas, como por ejemplo, las ventas de los bienes races de las
personas sometidas a tutela o curadura. En estos casos, de acuerdo con el artculo 394 del Cdigo Civil,
la venta debe hacerse en pblica subasta, pero, como no es forzada, no se le aplica esta regla de la
representacin legal por parte del juez. Firmar, entonces, la escritura de venta el representante legal, y
no el juez. Por lo dems, as aparece de modo indiscutible en el artculo 894 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La Corte de Santiago ha declarado que es nula la compraventa por falta de consentimiento del
vendedor, si en una subasta voluntaria concurre a firmar la respectiva escritura el juez en representacin
de aqul, para lo cual no est facultado.

- SOBRE QU DEBE VERSAR EL CONSENTIMIENTO EN LA TRADICIN.

El consentimiento en la tradicin debe versar:

1 Sobre la cosa objeto de la tradicin;

2 Sobre el ttulo que le sirve de causa;
3 Sobre la persona a quien se efecta la tradicin.

- CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS; REGLAMENTACIN ESPECIAL DEL ERROR EN LA

TRADICIN.

Tratndose de un acto jurdico, el consentimiento que prestan adquirente y tradente debe

necesariamente estar exento de vicios. De manera que si hay un consentimiento viciado, este
consentimiento anula la tradicin. El legislador, en el Ttulo De la tradicin, no reglament los
diversos vicios del consentimiento de que puede ella adolecer, sino que se limit, en los artculos 676,
677 y 678, a reglamentar el error. De modo que respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas
generales estudiadas en la teora de los actos jurdicos.
El error puede recaer en la cosa tradida, en la persona y en el ttulo.

ERROR EN LA COSA TRADIDA.

De acuerdo con el artculo 676, el error en cuanto a la identidad de la especie produce la nulidad
de la tradicin. Esto acontece, por ejemplo, si Pedro me compra determinado caballo y yo, en lugar de
entregarle dicho caballo, le hago entrega de otro. Esta disposicin del artculo 676 est en perfecta
armona con la que se encuentra contemplada en el artculo 1453, segn el cual el error sobre la
identidad de la cosa especfica es causal de nulidad absoluta, y desde el punto de vista de los principios
generales de derecho, de inexistencia del acto o contrato.

ERROR EN LA PERSONA.
Respecto del error en cuanto a la persona, se presenta aqu una excepcin a los principios
generales. Porque el error sobre la persona no anula el consentimiento, salvo que la persona sea el
motivo determinante del acto o contrato. Tratndose de la tradicin, el error en la persona anula la
misma. Y ello se explica: porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la obligacin que nace del
contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor; de lo contrario, es nulo. As, por

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ejemplo, a una joyera le es indiferente que le vaya a comprar Rosa o Sofa; pero una vez hecha la
compraventa de un par de aretes, pongamos por caso, por parte de Rosa, evidentemente que slo a sta
deber entregrsele la especie que compr. De tal manera que si la joyera incurre en el error de mandar
el objeto a Sofa en lugar de Rosa, este error anula la tradicin; porque la obligacin que naci del
contrato de compraventa entre la casa vendedora y Rosa, fue cumplida por aqulla mandando los aretes
mencionados a Sofa y no a Rosa, segn corresponda.
Sobre el particular, ms lgico sera decir que en este caso hay pago de lo no debido y, por lo
tanto, podra repetirse lo pagado. En el ejemplo, la joyera podra reclamar de Sofa la devolucin de los
benditos aretes que por error le entreg, y Rosa tendra siempre derecho a exigir a la casa vendedora la
entrega de ellos, por no haber cumplido an su obligacin.
Si el error recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida (art. 676, inc. 2).

ERROR EN EL TTULO DE LA TRADICIN.

Est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil, y pueden presentarse dos situaciones; en una
y otra la tradicin no es vlida. Veamos las dos hiptesis:

a) Ambas partes entienden que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero el error consiste en que se
equivocan en cuanto a la naturaleza del ttulo. Ejemplo: entrego a Pedro un anillo de oro, convencido
yo de vendrselo en determinada suma, y Pedro, muy alegre, entiende que se lo dono. En este caso,
ambos hemos partido de la base de que hay un ttulo traslaticio de dominio; pero mientras yo creo que
hay compraventa, Pedro cree que hay donacin.

b) Una persona entiende que hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo un
ttulo de mera tenencia. Utilizando el mismo ejemplo anterior, yo creo que le entrego a Pedro el anillo
en comodato; en cambio, Pedro, siempre optimista, cree que se lo dono. Aqu el error recae sobre la
diferente naturaleza del ttulo o acto fundamental: yo entiendo que es de mera tenencia, cual es el
comodato; en cambio, Pedro cree que hay ttulo traslaticio de dominio, cual es la donacin.
En los dos casos la tradicin es nula, pues dice la ley que el error en el ttulo invalida la tradicin,
sea cuando una sola de las partes supone un ttulo traslaticio de dominio, sea cuando por las dos partes
se suponen ttulos traslaticios de dominio, pero diferentes (art. 677).
Finalmente, agrega el artculo 678 que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales
tambin invalida la tradicin.

- INFLUENCIA DEL TTULO EN LA TRADICIN.

El antecedente de la tradicin es el ttulo; sin ttulo no hay tradicin; por eso, todo vicio, toda
imperfeccin, toda nulidad del ttulo hace que la tradicin no opere, que sta no transfiera el derecho.
La Corte Suprema ha dicho que la nulidad de la tradicin es normalmente consecuencia de la nulidad
del contrato que le sirve de ttulo traslaticio.
Recordemos, adems, que el error que recae sobre la naturaleza jurdica del acto o contrato, es
causal de nulidad absoluta (arts. 1453 y 1682).
III. Existencia de un ttulo traslaticio de dominio

- NECESIDAD DEL TTULO.

Este tercer requisito de la tradicin tambin lo indica el artculo 675 del Cdigo Civil, al decir:
Para que valga la tradicin se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,
donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. No olvidemos que, segn algunos autores,
es ms propio manifestar que es el ttulo traslaticio de dominio el que requiere la tradicin, porque en
nuestro Derecho el contrato, por s solo, jams transfiere el dominio. Y por eso es que a un ttulo

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traslaticio de dominio, para que ste produzca los efectos deseados por sus autores, debe seguir la
tradicin; sin ella no hay traslacin del dominio.

- ALGUNOS CASOS DE TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.

Una enumeracin ms o menos completa sera la siguiente:

1) La compraventa, que es el ttulo traslaticio ms comn;

2) La permuta;
3) La donacin;
4) El aporte en propiedad a una sociedad;
5) El mutuo;
6) El cuasiusufructo;
7) La transaccin cuando recae sobre un objeto no disputado. Expliquemos esto sirvindonos de
un ejemplo: estoy pleiteando con Rogelio por la propiedad de un automvil, y durante el juicio llegamos
a la siguiente transaccin: le reconozco a mi contendor la propiedad del automvil, pero l me regala
una computadora. En este caso, la transaccin en cuanto a la computadora es un ttulo sobre un objeto
no disputado. As tambin lo considera el artculo 703 del Cdigo Civil, en su inciso final;
8) Incluyen algunos entre los ttulos traslaticios de dominio la dacin en pago. A juicio del redactor
tal idea es errnea. Pero antes de probarlo digamos que hay dacin en pago cuando el acreedor acepta
en lugar de la prestacin real y originariamente debida otra distinta, con la cual se declara igualmente
satisfecho en su pretensin. Por ejemplo, te debo doscientos mil pesos, y, como no los tengo, te
ofrezco pagar la deuda con mi reloj de oro; aceptas, lo recibes y das por solucionada la deuda. Se trata,
pues, de un pago realizado mediante la entrega al acreedor de otra cosa que aquella prevista en el acto.
Este pago, esta entrega con la cual se transfiere el dominio de la cosa, es un acto de atribucin
patrimonial, una tradicin, y su ttulo o acto fundamental es el contrato que establece la obligacin que
ella extingue mediante una prestacin aceptada como equivalente de la original;
9) La novacin, que, en general, es la extincin de una obligacin mediante la creacin de otra
nueva destinada a reemplazar a la anterior. Trtase de un acto jurdico que, a la vez que extingue la
obligacin, hace nacer en lugar de ella otra obligacin nueva. Ahora bien, la novacin sera ttulo
traslaticio de dominio, por ejemplo, si debido un hecho o servicio se conviene en reemplazarlo por la
obligacin de transferir una cosa.

- EL TTULO DEBE SER VLIDO.

El ttulo de la tradicin, adems de ser traslaticio de dominio, debe ser vlido (art. 675).
En otros trminos, no debe tratarse de un ttulo nulo. La nulidad del ttulo impide que la tradicin
pueda operar, pues todo defecto de aqul repercute en sta. La nulidad de la tradicin procede
normalmente como consecuencia de que sea aceptada la nulidad del contrato que le sirve de ttulo
traslaticio.
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el derecho.
De acuerdo con el artculo 1464, N 4 del Cdigo Civil, hay objeto ilcito en la venta de una cosa
litigiosa y, por lo tanto, hay nulidad absoluta, porque el objeto ilcito causa la nulidad absoluta. Ahora
bien, vendida una cosa litigiosa e inscrita esta venta en el Registro del Conservador de Bienes Races,
resulta que si despus se anula esa compraventa a virtud de la nulidad del ttulo, no hay tradicin,
porque el ttulo carece de validez.
Esta exigencia de que el ttulo sea vlido, tambin se ve confirmada por el artculo 679 del Cdigo
Civil, segn el cual si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el
dominio sin ellas. Por eso la Corte de Santiago declar que cuando se trata de bienes que deben
enajenarse en pblica subasta, la tradicin no transfiere el dominio sin ese requisito.
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de dominio, sino, adems, que el
ttulo sea vlido respecto de la persona a quien se confiere (art. 675). As, de acuerdo con el artculo
1796, est prohibido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia. Ahora bien, si un padre

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le vende al hijo una casa y despus se inscribe esta transferencia en el Registro del Conservador de
Bienes Races, este ttulo no es vlido y, por lo tanto, tampoco ha existido tradicin. Es ste un caso,
como vemos, de ttulo nulo, pero slo respecto de la persona a quien se confiere. Igualmente, si un
cnyuge dona irrevocablemente un bien al otro, no hay transferencia de dominio (art. 675, inc. 2), pues
las donaciones irrevocables entre cnyuges estn prohibidas.

IV. La entrega de la cosa con intencin de transferir el dominio

- DIVERSAS FORMAS.
Sabemos que en todo modo de adquirir hay un hecho material y en este caso el hecho material es
la entrega de la cosa. Ms adelante veremos que la forma como se hace la entrega es distinta segn se
trate de bienes races, de bienes muebles o de derechos personales. (Vase Caso Prctico 2-C en el
anexo)

3. EFECTOS DE LA TRADICION

65. DISTINCIN.
Para estudiar los efectos de la tradicin, hay que distinguir si el tradente es dueo de la cosa que
entrega o a su nombre se entrega, o si no lo es.

66. EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE ES DUEO DE LA COSA QUE SE

ENTREGA.

En este caso la tradicin transfiere el dominio. Y es el nico en que la tradicin desempea el

verdadero papel jurdico que la ley le atribuye.
Claro es que, tratndose de un modo de adquirir derivativo, el dominio que tena el tradente pasa
al adquirente en las mismas condiciones. De aqu que si la cosa estaba sometida a un gravamen real, con
l pasa al adquirente. Del mismo modo, si la propiedad que tena el tradente era resolutoria, es decir, si
estaba sometida a extincin, a perderse por el cumplimiento de una condicin resolutoria, tambin pasa
en la misma forma al adquirente y, en este caso, una vez cumplida la condicin resolutoria, tambin
perder el dominio el adquirente.

67. EFECTOS DE LA TRADICIN CUANDO EL TRADENTE NO ES DUEO DE LA COSA QUE

ENTREGA; DIVERSAS SITUACIONES.

Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin es vlida; lo que concuerda con
el artculo 1815 del Cdigo Civil, que expresamente declara la validez de la venta de cosa ajena.
Pero aqu tres situaciones pueden presentarse:

a) El tradente es poseedor regular de la cosa entregada. En este caso, el adquirente, si est de

buena fe, tambin adquiere la posesin regular de la cosa entregada. Pero esto no significa que la
posesin se haya transferido del tradente al adquirente; porque, como estudiaremos en su oportunidad,
la posesin no se transfiere ni se transmite. Cuando el tradente no tena el dominio, la tradicin,
naturalmente, no opera el traspaso del dominio; pero desempea el papel de justo ttulo y sirve al
adquirente para iniciar una posesin regular. Todava ms: el artculo 717 permite al sucesor aadir la
posesin de su antecesor con sus calidades y vicios.

b) El tradente es poseedor irregular. Si el adquirente est de buena fe, mejora el ttulo que tena su
tradente y la tradicin servir, no de modo de adquirir, sino de justo ttulo, pasando el adquirente a
tener la posesin regular.

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 c) El tradente es un mero tenedor de la cosa entregada por l o a su nombre. Siendo el tradente un
mero tenedor, jams, como despus se ver, puede llegar a adquirir por prescripcin la cosa; porque,
precisamente, la mera tenencia excluye la posesin. Pero, aun en este caso, en que la tradicin la hace
un mero tenedor, y no sirve como modo de adquirir, sirve, en cambio, de justo ttulo, y uniendo a este
justo ttulo la buena fe, tendr el adquirente del mero tenedor la posesin regular que conduce a la
adquisicin de la cosa por prescripcin ordinaria.

68. ADQUISICIN DEL DOMINIO POR EL TRADENTE CON POSTERIORIDAD A LA TRADICIN.

Puede suceder que el tradente, sea que se trate de un poseedor regular, uno irregular o un mero
tenedor, adquiera, por cualquier razn, con posterioridad, el dominio de la cosa entregada. En tal
evento, de acuerdo con el artculo 682, inciso 2, del Cdigo Civil, se entiende que la transferencia de
dominio ha operado desde el mismo instante en que se hizo la tradicin. Esta norma concuerda con el
artculo 1819 del Cdigo Civil, segn el cual, vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor
adquiere despus el dominio de ella, se mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la
tradicin.

69. CUNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIN.

Lo normal y lo corriente es que la tradicin se efecte inmediatamente despus de celebrado el
contrato. Por eso el artculo 681 del Cdigo establece que se puede pedir la tradicin de todo aquello
que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en
contrario.
Hay tres casos en los que no puede pedirse la tradicin inmediata de lo que se debe; a
continuacin se indican:

1) Cuando el ttulo es condicional. Ejemplo: si le ofrezco a Pedro regalarle una casa si se recibe de
abogado, natural es que Pedro no pueda pedirme la entrega mientras no se reciba: la condicin
suspende el nacimiento del derecho.

2) Si hay plazo pendiente para el pago de la cosa (art. 681). Ejemplo: ofrezco pagarle a Pedro,
entregarle una casa que le he vendido, el 1 de enero de 1995; Pedro no podr exigirme la tradicin sino
una vez vencido el plazo, ya que el efecto propio del plazo es suspender la exigibilidad del derecho. De
aqu, entonces, que si hay un plazo pendiente, no puede la otra parte exigir la tradicin de la cosa, sino
despus que se haya cumplido el plazo.

3) Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario (art. 681). Ejemplo: le debo a Mireya, en
forma pura y simple, determinada cantidad de dinero; Mireya tiene derecho a exigirme que le pague
dicha suma. Pero resulta que mi acreedora est llena de deudas, y un acreedor de ella poco galante
solicita y obtiene del juez la retencin o el embargo del crdito de Mireya en contra ma, y por efecto de
la retencin o el embargo, Mireya no podra exigirme la tradicin, el pago de la suma citada.
Dos razones justifican la disposicin. En primer lugar, porque de acuerdo con el artculo 1578 del
Cdigo Civil, es nulo el pago que se hace al acreedor a quien se ha mandado retener el pago, como sera
en este caso; y en segundo lugar, a virtud de lo dispuesto en el artculo 1464 del Cdigo, segn el cual
hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas, y como la tradicin constituye enajenacin,
habra objeto ilcito y, por lo tanto, nulidad absoluta.
De manera que cuando ha intervenido decreto judicial en contrario, es decir, cuando se ha
retenido o se ha embargado la cosa que debe entregarse, el acreedor no slo no tiene derecho a exigir la
entrega, sino que el tradente no debe hacerla.

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 70. TRADICIN SUJETA A MODALIDADES.
Hasta el momento nos hemos puesto en el caso ms sencillo, en que la tradicin transfiere el
dominio puro y simple. Pero, de acuerdo con el artculo 680 del Cdigo Civil, puede la tradicin
transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

- TRADICIN BAJO CONDICIN RESOLUTORIA.

Analicemos el caso ms claro y de mayor aplicacin, el de la condicin resolutoria. En realidad,
donde se exige la condicin resolutoria es ms propiamente en el ttulo que precede a la tradicin; en s
misma, la tradicin no puede ser bajo condicin resolutoria. La condicin resolutoria existe en el ttulo
traslaticio de dominio que ha precedido a la tradicin. Ejemplo: le doy a Pedro una casa hasta que se
vaya a Europa. En este caso, yo hago la tradicin de la casa y Pedro adquiere el dominio bajo condicin
resolutoria, es decir, que si se va a Europa deja de ser dueo; la condicin resolutoria existe en el ttulo,
y como toda modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin est sujeta a la
misma condicin.

AFECTA LA CONDICIN RESOLUTORIA TCITA A LA TRADICIN? OPINIONES.

Cuando estudiamos la condicin dijimos que la regla general es que la condicin se exprese; pero
tambin manifestamos que hay excepciones en que la condicin es tcita. Una de estas condiciones,
segn la opinin tradicional, es la del artculo 1489: en todo contrato bilateral va envuelta la condicin
resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. La cuestin que se suscita es la de saber si
la condicin del artculo 1489 afecta o no a la tradicin.
El profesor don Ruperto Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla
razn de que el artculo 680 del Cdigo Civil dice que la tradicin puede transferir el dominio bajo
condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tcito. En
consecuencia, como esta condicin no se halla expresada, mal puede afectar a la tradicin, pues el
artculo 680 es bien claro al respecto.
Otros, como el profesor don Arturo Alessandri Rodrguez, concluyen, por el contrario, que el
dominio no slo puede transferirse bajo condicin resolutoria expresa, sino tambin bajo condicin
resolutoria tcita. Si la tradicin argumentan necesita un ttulo traslaticio de dominio, y si el ttulo se
resuelve, si deja de existir que no otra cosa significa el cumplimiento de la condicin resolutoria tcita
del artculo 1489, resulta lgico que la tradicin no pueda subsistir; lo contrario sera aceptar un efecto
sin causa.

- TRADICIN BAJO CONDICIN SUSPENSIVA.

El caso de la condicin suspensiva es ms bien terico, tiene poca aplicacin, porque la tradicin
se hace despus de cumplida la condicin. Sin embargo, este artculo 680 se pone en el caso de que se
entregue con anterioridad la cosa a la persona, y entonces, una vez cumplida la condicin, el adquirente
pasa a ser dueo de la cosa, sin necesidad de tradicin, ya que sta se ha efectuado anticipadamente.
Como explica Claro Solar, la tradicin hecha bajo condicin suspensiva no transfiere
naturalmente la propiedad, porque el propietario no se desprende de ella en favor del adquirente, sino
en caso que se realice el acontecimiento futuro e incierto que las partes han tenido en vista para que se
efecte la transferencia. Pero verificada la condicin la transferencia del dominio tendr lugar de pleno
derecho en el momento de la realizacin de la condicin sin necesidad de ningn acto o manifestacin
de voluntad ulteriores.

- LA TRADICIN EN LA COMPRAVENTA NO EST SUJETA AL PAGO DEL PRECIO;

CONTRADICCIN DE DISPOSICIONES.

Dice el inciso 2 del artculo 680: Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio
de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.

72
 En el Proyecto de 1853 se dispona que en la venta no se transfiere el dominio mientras no se paga
el precio, a menos que se asegure su pago a satisfaccin del vendedor, o se venda a plazo (art. 821).
Esta idea no prosper dentro de la Comisin Revisora y actualmente el artculo 680, inciso 2, establece
que la tradicin transfiere el dominio, salvo el caso que el vendedor se lo haya reservado hasta que se
pague el precio o se cumpla una condicin. De la confrontacin de ambas disposiciones, aparece,
entonces, que entre la estampada en el Proyecto de 1853 y la que contempla el actual Cdigo, la nica
diferencia que existe radica en que mientras la disposicin del Proyecto de 1853 deja subentendida la
clusula de reserva del dominio, en el Cdigo actual hay que pactarla.
El artculo 680 est en franca contradiccin con los artculos 1873 y 1874 del Cdigo Civil, porque
es evidente que quien lea aisladamente el artculo 680 llegar a la conclusin de que puede estipularse
que no se transferir el dominio mientras no se pague el precio o se cumpla una condicin. Pero el
artculo 1874 establece otra cosa: dice que la clusula de no transferir sino en virtud del pago del precio,
no produce otro efecto que la demanda alternativa que establece el artculo precedente: derecho del
vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del precio, o la resolucin del
contrato, esto es, dejarlo sin efecto. La entrega efectuada por el vendedor con la reserva mencionada del
dominio, producir de todas maneras la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria.
El artculo 1873 hace producir a la mencionada clusula los mismos efectos de cualquiera
condicin resolutoria.
Cmo se resuelve la contradiccin anotada? Haciendo primar los artculos de la compraventa;
porque estn ubicados especialmente en el ttulo de la compraventa, pues sabemos que, de acuerdo con
el artculo 13 del Cdigo, las disposiciones de una ley relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecen sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere
oposicin.
En conclusin, si vendedor y comprador estipulan que no se transfiere el dominio de la cosa
vendida sino en virtud del pago del precio, y el primero verifica la entrega, la estipulacin no produce
sino los efectos de dar al vendedor la demanda alternativa sealada en el artculo 1874. (Vase Caso
Prctico 2-A en el anexo)
4. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

I. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble

71. GENERALIDADES.
Esta materia se encuentra contemplada en los artculos 684 y 685 del Cdigo Civil.
En el antiguo Derecho no haba diferencia entre la tradicin de cosas muebles y de cosas
inmuebles; pero nuestro legislador establece entre ambos casos diferencias bien marcadas y da reglas
diversas para uno y otro.
Esta tradicin puede ser de dos clases: real y ficta.
Segn el artculo 684, la tradicin debe hacerse significando que se transfiere el dominio y
figurando esta transferencia por uno de los medios que enumera. Advertimos que esta disposicin no
es taxativa.

72. TRADICIN REAL O VERDADERA.

Es la que se hace fsica o naturalmente, sea entregando la cosa el tradente al adquirente, sea
permitiendo el primero al ltimo la aprehensin material de la cosa, y manifestando el uno la voluntad
de transferir y el otro la de adquirir el dominio (C. Civil, art. 684, N 1).

73
 73. TRADICIONES FICTAS. SON LAS QUE SE HACEN POR MEDIO DE UNA FICCIN QUE
REPRESENTE LA VERDAD.

Suelen citarse cuatro casos: a) tradicin simblica; b) tradicin de larga mano (longa manu); c)
tradicin por breve mano (brevi manu), y d) clusula de constituto (constitutum possessorium). Esta
nomenclatura especial es de los intrpretes del Derecho romano y, segn un autor, lejos de aclarar,
ofusca la inteligencia de la materia; y agrega que seguramente por esto nuestro legislador rechaz dicha
terminologa.

- TRADICIN SIMBLICA.
Es la que se hace por medio de un smbolo o seal u otro signo que representa a la cosa tradida y
la pone bajo el poder o accin del adquirente.
Hay tradicin simblica cuando en lugar de la cosa misma, se entregan al adquirente o a su
representante las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en que est guardada la cosa (C.
Civil, art. 684, N 3); cuando se entregan los ttulos del dominio de la cosa; cuando el comprador, con
consentimiento del vendedor, fija su marca en las mercaderas compradas (C. de Comercio, art. 149);
cuando el tradente se encarga de poner la cosa a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684, N 4).

- TRADICIN DE LARGA MANO.

Llmase as porque se finge alargada la mano hasta tomar posesin de un objeto distante o porque
se supone una mano bastante larga para tomar posesin de toda la cosa. Se efecta mostrando sta y
ponindola a disposicin del adquirente (C. Civil, art. 684, N 2).

- TRADICIN POR BREVE MANO.

Es la que se produce cuando el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente de ella y la retiene
con nimo de dueo. Consiste en suponer que el dueo de la cosa al venderla al que la tena como
mero tenedor, la recibe de ste y se la vuelve a entregar por un rpido cambio de mano. La ficcin
tiende a evitar un rodeo intil.
Nuestro Cdigo Civil contempla esta especie de tradicin ficta al decir que puede figurarse la
tradicin por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro ttulo no traslaticio de
dominio (art. 684, N 5, primera parte). Desde el instante de la conclusin del contrato, se entiende
hecha la tradicin.

- CLUSULA DE CONSTITUTO.
Este caso, contrario al anterior, se produce cuando en virtud del contrato el dueo de la cosa se
constituye en mero tenedor de ella. Dice nuestro Cdigo Civil que puede figurarse la tradicin por el
mero contrato en que el dueo se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (art. 684, N
5, segunda parte). Ejemplo: el dueo de la cosa se la vende a otra persona, pero conviene en que la
mantendr en su poder como simple arrendatario; se constituye, pues, en representante de la posesin
ajena.
El mismo efecto produca la llamada clusula de precario, por la cual el tradente se declaraba
poseedor precario del adquirente, pudiendo ste en cualquier momento exigir la entrega de la cosa.

74. TRADICIN DE FRUTOS PENDIENTES U OTRAS COSAS QUE FORMAN PARTE DE UN PREDIO.
Cuando con permiso del dueo de un predio se toman en l piedras, frutos pendientes u otras
cosas que forman parte del predio, la tradicin se verifica en el momento de la separacin de estos
objetos. Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr entrar a cogerlos,
fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo (art. 685).

74
 Trtase de la tradicin real de las cosas mencionadas, que se realiza, con permiso del dueo, por la
separacin de esas cosas de la tierra en que se encontraban (Pothier, Trait de Droit de Domaine, Ed.
Bugnet, Pars, N 197).
El artculo 685 ha provocado cuestiones, que en seguida tratamos:

1) La Corte Suprema, en sentencia de 17 de julio de 1878, dijo que, de acuerdo con esa
disposicin, la tradicin de los frutos pendientes slo puede verificarse por la separacin de ellos de la
tierra o del rbol y no de otra manera, es decir, sostuvo que slo proceda la tradicin real que consagra
el artculo 685, quedando excluida, por tanto, la tradicin simblica. Sin embargo, no hay razn para no
admitir la tradicin simblica de los muebles por anticipacin a que se refiere el artculo 685, la que
puede realizarse en conformidad al artculo 684. As lo entendi tambin, posteriormente, la misma
Corte Suprema, en otra sentencia, de 27 de diciembre de 1917; admiti la entrega virtual o simblica
por medio de una escritura pblica de los rboles vendidos para su explotacin.

2) El mismo tribunal ha sostenido que el artculo 685 se refiere a un simple permiso del dueo,
caso diverso del contemplado por el artculo 571, en que se trata de la constitucin de un derecho sobre
los productos que all se mencionan, no siendo por tanto aplicable a este caso el artculo 685. Sin
embargo, son argumentos contrarios a esta interpretacin restrictiva:
a) La fuente del artculo 685, esto es, la obra de Pothier precedentemente citada, que habla de las
cosas que forman parte del predio y que han sido vendidas o donadas. Se refiere, pues, no slo a un
simple permiso gratuito, sino tambin a cosas que se deben a virtud de un ttulo oneroso;
b) El inciso 2 del propio artculo 685 pone en evidencia que la disposicin no slo se refiere a una
donacin, sino a todos los casos en que una persona tenga derecho a tomar o coger las cosas de que se
trata. En efecto, ese inciso dice: Aquel a quien se debieren los frutos de una sementera..., y
c) El artculo 685 no puede estimarse opuesto al 571, porque ambos tratan puntos diferentes. Este
ltimo se limita a establecer que los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las
yerbas de un campo, la madera y frutos de los rboles, los animales de un vivar, se reputan muebles,
aun antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a
otra persona que el dueo; aplicndose lo mismo a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una
mina, y a las piedras de una cantera. El artculo 685 se refiere a estas mismas cosas para determinar
cmo se realiza su tradicin real.
II. Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble
A. Diversos regmenes territoriales

75. FINALIDAD DE LOS REGISTROS TERRITORIALES.

Para facilitar la circulacin de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y
desarrollar el crdito territorial, las legislaciones modernas han impuesto la publicidad de la
constitucin, transferencia y transmisin de los derechos reales inmuebles. Y esta publicidad se logra
mediante los registros de la propiedad raz o territorial. Se entiende por Registro el libro o cuaderno en
que se matricula un inmueble o se inscribe un hecho que le afecta. La misma palabra registro designa
esa matrcula o esa inscripcin, y tambin la oficina en que se llevan a cabo tales anotaciones.
Pero fuera de la publicidad, el Registro de Bienes Races llena otras funciones que varan segn el
rgimen de cada pas. En muchos es una garanta de la propiedad inmueble; en otros, slo de la
posesin. Algunas legislaciones exigen la inscripcin en el Registro como requisito para constituir,
transferir o hacer cesar los derechos reales sobre los bienes races; otras, slo para oponer el acto
inscrito a los terceros.
En general, la eficiencia de los servicios registrales contemporneos aumenta con el sistema
computacional.

75
 76. FINES DE LA INSCRIPCIN EN EL RGIMEN CHILENO.
Nuestro Registro Conservatorio de Bienes Races tiene cuatro finalidades, y cuatro son, por
consiguiente, los fines jurdicos de la inscripcin en los registros; los enunciamos a continuacin:

1) Realizacin de la tradicin. La inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador es la nica

manera de efectuar la tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto la tradicin del derecho de
servidumbre (C. Civil, arts. 686 y 698). Las partes no pueden acordar otra cosa; por ejemplo, que la
tradicin del dominio de un bien raz vendido se considerar efectuada, no por la inscripcin en el
registro que corresponda (el de propiedades), sino por la anotacin en el Repertorio (que es otro de los
libros que lleva el Conservador), segn se ver oportunamente.

2) Publicidad de la propiedad raz. La inscripcin en el Registro del Conservador tiene tambin por
fin dar publicidad a la propiedad territorial. Persigue, como dice el Mensaje del Cdigo Civil, ponerla a
la vista de todos, en un cuadro que represente, por decirlo as, instantneamente sus mutaciones, cargas
y divisiones sucesivas. Se tiende con esta funcin de la inscripcin a conservar la historia de la
propiedad raz y permitir el conocimiento de sus gravmenes, evitndose as los engaos de que
pudieran ser vctimas los terceros.
La inscripcin que se exige en las transmisiones hereditarias no es para que opere la tradicin de
los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del dominio se efecta por otro modo de
adquirir, la sucesin por causa de muerte; en este caso la inscripcin sirve para dejar constancia pblica
de la transmisin, conservar la historia de la propiedad inmueble, explicar la mutacin del dominio. Si
no se exigiera la inscripcin se carecera de un signo para esclarecer por qu una casa que aparece
inscrita a nombre de Primus es ms tarde enajenada, al fallecimiento de ste, por su heredero Secundus.
De la misma manera, la sentencia que reconoce como adquirido por prescripcin un derecho real
inmueble no desempea el papel de tradicin, sino de medio de publicidad para la historia de la
propiedad raz y para afectar a terceros.

3) Prueba, requisito y garanta de la posesin. Segn la mayora de los autores nacionales, la

inscripcin llena tambin el fin de servir de requisito para adquirir la posesin de los bienes races (art.
724); de prueba de esa misma posesin (art. 924), y de garanta de ella (arts. 728 y 2505). Pero, como
estudiaremos ms adelante, hay autores que discuten el rol de la inscripcin en la posesin. Algunos,
como Alvarez Gonzlez, sostienen que la inscripcin no es requisito, garanta ni prueba de la posesin
de los bienes races.

4) Solemnidad de un acto o contrato. Por regla general, la inscripcin constituye tradicin, o sea,
modo de adquirir; sin embargo, en ciertos casos, desempea, adems, el papel de solemnidad de
algunos actos jurdicos: donaciones irrevocables (art. 1400); constitucin del usufructo sobre inmuebles
por acto entre vivos (art. 767); constitucin del derecho de uso (art. 812 en relacin con el 767);
constitucin de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituyan por acto
entre vivos o por testamento (art. 735); constitucin del censo (art. 2027); constitucin de la hipoteca
(arts. 2409 y 2410). Pero en todos estos casos se discute la funcin de la inscripcin como solemnidad
del acto. As, por ejemplo, don Arturo y don Fernando Alessandri sostienen que la inscripcin no slo
constituye tradicin del derecho real de hipoteca, sino tambin solemnidad del contrato hipotecario. En
cambio, otros, entre los que se cuenta don Manuel Somarriva, afirman que el contrato de hipoteca es
perfecto desde que se otorga la escritura pblica; la inscripcin que la ley exige, dicen, no es elemento
del contrato, sino que importa nicamente la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor
hipotecario. Cuando estudiemos en particular cada uno de los actos sealados, analizaremos la cuestin;
para los fines que en este lugar se persiguen, basta con insinuarla.

La inscripcin en el Registro del Conservador no es en Chile prueba del dominio. Si bien dentro
del rgimen chileno la inscripcin es la nica manera de efectuar la tradicin de los derechos reales
inmuebles y aunque la tradicin constituye un modo de adquirir el dominio, la inscripcin no prueba

76
este derecho: slo prueba la posesin. En nuestra legislacin la forma de probar el dominio es mediante
la prescripcin; por eso cuando se estudian los ttulos de una propiedad se exigen, por lo general, ttulos
de quince o treinta aos que, en la mayora de los casos, ponen a cubierto de todo.
Tuvo deseos don Andrs Bello de garantizar con la inscripcin, no slo la posesin, sino tambin
la propiedad; pero estim que ese paso ideal tropezara con dificultades insalvables: ...para ir tan lejos
dice el Mensaje del Cdigo Civil hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo
usufructuario, a todo usuario de bienes races a inscribirse justificando previamente la realidad y valor
de sus ttulos; y claro est que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias
compulsivas, que produciran multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces
juicios contradictorios, costosos y de larga duracin. No dando a la inscripcin conservatoria otro
carcter que el de una simple tradicin, la posesin conferida por ella deja subsistentes los derechos del
verdadero propietario, que solamente podran extinguirse por la prescripcin competente....
Con todo, Bello pens que como el Cdigo exiga la inscripcin para efectuar la tradicin de los
derechos reales inmuebles y conservar la historia de la propiedad en las transmisiones hereditarias, al
cabo de cierto nmero de aos todas las propiedades se hallaran inscritas y al abrigo de todo ataque. Y
soando un poco, agregaba en el Mensaje: La inscripcin sera entonces incontrastable de propiedad,
obtenindose as el resultado a que otros queran llegar..., a una poca en que inscripcin, posesin y
propiedad seran trminos idnticos.... La esperanza qued trunca porque hasta nuestros das subsisten
muchas propiedades no inscritas, y por el hecho de no ser la inscripcin prueba del dominio, las
acciones reivindicatorias se plantean en nmero considerable ante los tribunales de justicia.

77. TIPOS DE REGISTROS: PERSONALES Y REALES.

Registros personales son los que se organizan tomando como pauta los nombres de las personas a
quienes afecta cada anotacin o inscripcin. Registros reales son los que se llevan por predios: cada uno
de stos se matricula con un nmero de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su
registro. Permiten conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravmenes de una
propiedad; revelan de inmediato, segn cierto autor, el estado civil del inmueble. Por el contrario, los
registros personales obligan, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los
propietarios anteriores al actual y revisar largos ndices, remontndose quince o ms aos. Pinsese en
las operaciones a largo plazo que realizan, con garanta hipotecaria, diversas instituciones de crdito o
de previsin social.
Sin duda, los sistemas computarizados solucionarn en gran parte los inconvenientes de los
anticuados registros.

78. TRANSCRIPCIN E INSCRIPCIN.

Los ttulos o documentos que deben registrarse pueden serlo en dos formas:
a) La de la transcripcin, en que dichos ttulos se copian ntegra y literalmente en los libros del
Registro, o bien ste se forma esencialmente con las copias fieles de los documentos originales; y
b) La de la inscripcin, que se reduce a anotar un extracto fundamental del documento que
consigna el acto jurdico que sirve de ttulo a la transferencia o constitucin de un derecho real.
El primer sistema, el de la transcripcin, ofrece la ventaja de la exactitud, pues evita las omisiones y
errores que pueden deslizarse al extractar de los ttulos los datos que se anotan en el Registro; pero, por
otro lado, tienen el inconveniente de aumentar el volumen de los registros y dificultar por ende su
consulta.
El sistema de la inscripcin, que es el que se sigue en Chile en casi la totalidad de las anotaciones
del Registro, es ms expedito y supera los defectos de la transcripcin. Reduce las anotaciones a
extractos que contienen las menciones precisas que interesan, en cuanto a las partes y al objeto, para dar
a conocer el verdadero estado de la propiedad raz.

77
 B. Sistema de la transcripcin

79. IDEAS PRELIMINARES.

En Chile, como en el Derecho romano clsico, es necesario que al contrato siga un modo de
adquirir para que se opere la transferencia de la propiedad o la constitucin de un derecho real. Por el
contrario, en Francia la tranferencia de la propiedad se efecta en un solo momento, por el solo efecto
del contrato; basta el acuerdo de las voluntades que ste implica para que el efecto traslativo se
produzca (Cdigo Civil francs, arts. 711, 938, 1138 y 1538).
Este principio de que la transferencia o la constitucin de los derechos reales slo exija el contrato
para producirse, tiene la ventaja de su simplicidad; pero ofrece graves inconvenientes tratndose de los
bienes races, porque facilita la clandestinidad del acto traslativo.

80. DEFECTOS DEL SISTEMA.

El sistema de la transcripcin es considerado como uno de los peores para la organizacin de la
propiedad territorial. El carcter de mera publicidad que se da a la transcripcin no consolida en
absoluto la propiedad inmueble ni garantiza la validez de las transferencias. Por otro lado, como los
registros son personales, se cae en todos los vicios y dificultades inherentes a esta forma de llevar los
libros territoriales.
Por todo lo anterior, los pases que siguen el sistema de la transcripcin y el de los registros
personales tienden a cambiar de rgimen. Las continuas reformas francesas para paliar los vacos y
defectos de su rgimen prueban su congnita debilidad.

C. Registro Conservatorio de Bienes Races (Chile)

1) Nociones generales

81. ANTECEDENTES Y CREACIN.

En Chile, la propiedad raz, inmueble o territorial est organizada sobre la base del Registro
Conservatorio de Bienes Races. Bello concibi esta institucin inspirndose en la ley prusiana de 1872
y en el Registro de Hipotecas que, conforme a la legislacin espaola, exista en nuestro pas.
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, pero las disposiciones que a l se
refieren slo recibieron aplicacin una vez que aqul fue establecido. El artculo 695 del Cdigo dispuso
que un reglamento especial determinar en lo dems los deberes y funciones del Conservador, y la
forma y solemnidad de las inscripciones. Este reglamento (redactado por el miembro de la Comisin
Revisora del Proyecto de Cdigo Civil, ilustre magistrado y jurisconsulto, don Alejo Valenzuela) se
dict el 24 de junio de 1857 y lleva la firma del Presidente Montt y del Ministro Waldo Silva. No
comenz a regir de inmediato, pues era necesario preparar las oficinas y nombrar a los funcionarios.
Realizado esto, se decret, con fecha 28 de agosto de 1858, que el Reglamento comenzara a regir el 1
de enero de 1859, o sea, dos aos cabales despus que entr en vigor el Cdigo Civil.
El Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, como vemos, fue dictado por
autorizacin de una ley, el Cdigo Civil, y se ajusta a los trminos de ste. Es un decreto con fuerza de
ley, produce los mismos efectos que sta. As lo ha dicho y reconocido la Corte Suprema.
La organizacin de la propiedad territorial en Chile representa una posicin intermedia entre el
sistema alemn y el francs. Como en el primero, la inscripcin es necesaria para transferir el dominio,
pero, como en el segundo, no lo prueba; los libros del Registro son personales, al igual que en Francia,
etc.

78
 82. RGIMEN DE TRANSICIN.
En el tiempo intermedio entre la fecha en que empez a regir el Cdigo Civil y aquella en que la
inscripcin comenz a ser obligatoria, se dispuso hacer la inscripcin de los derechos reales inmuebles
del modo siguiente (art. 697):
1 La de un derecho de dominio, usufructo, uso o habitacin, por medio de una escritura pblica
en que el tradente exprese entregarlo, y el adquirente recibirlo: esta escritura podr ser la misma del acto
o contrato en que se transfiere o constituye el derecho;
2 La de un derecho de hipoteca o censo, por la anotacin en la competente oficina de hipotecas;
3 La de un derecho de herencia, por el decreto judicial que confiere la posesin efectiva;
4 La de un legado, por medio de una escritura pblica como la prevenida en el nmero 1, y
5 La del objeto adjudicado en acto de particin, por escritura pblica en que conste la
adjudicacin y haberla aceptado el adjudicatario.

83. LOS CONSERVADORES; DEFINICIN.

Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes races,
de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas,
de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y dems que les encomienden las leyes (C.
Orgnico de Tribunales, art. 446).

84. LIBROS QUE CONSTITUYEN EL REGISTRO CONSERVATORIO.

Los libros que propiamente constituyen el Registro Conservatorio de Bienes Races son tres: el
Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravmenes y el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar (Reglamento, art. 31).
Pero, adems, relacionados con estos libros, existen otros dos: el Repertorio y el Indice General,
que son libros generales que no forman propiamente parte del Registro. La Corte Suprema en ms de
una ocasin lo ha dicho as. Por ejemplo, en una sentencia de 8 de enero de 1948 declar que el libro
denominado Repertorio no forma parte del Registro propiamente tal, establecido en el Ttulo IV del
Reglamento de 24 de junio de 1857. Esta consideracin, como veremos en su lugar, tiene
consecuencias prcticas.

I. EL REPERTORIO.
a) El Repertorio es un libro que debe llevar el conservador para anotar todos los ttulos que se le
presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el orden cronolgico en que llegan (Reglamento, arts. 21
y 27).
El expresado libro debe estar encuadernado, foliado y cubierto con tapa firme. En la primera
pgina el juez de letras debe dejar constancia, bajo su firma y la del conservador, del nmero de fojas
que contiene el libro. Este debe cerrarse diariamente, reducindose la diligencia a expresar la suma de
anotaciones hechas en el da, con especificacin del primero y ltimo nmero de la serie general del
Repertorio que ellas comprendan, la fecha y la firma del conservador. Si no se hubieren hecho
anotaciones en el da, ha de ponerse el debido certificado haciendo constar la falta de ellas (Reglamento,
arts. 22, 23, 28 y 29). Al principio de cada ao se abre el Repertorio con un certificado en que se hace
mencin de la primera anotacin que va a realizarse en l; y se cierra al fin de ao con otro certificado,
escrito todo por el conservador, en que expresan el nmero de fojas y de anotaciones que contiene, el
de las que han quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin, y cuanta particularidad pueda
influir en lo substancial de las inscripciones y conduzca a precaver suplantaciones y otros fraudes
(Reglamento, art. 30 en relacin con el 38).

b) Enunciaciones que deben contener las anotaciones en el Repertorio. Cada pgina del Repertorio
se divide en cinco columnas, destinadas a recibir las siguientes enunciaciones:

79
 1a. El nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo. En la prctica, muchos
conservadores, como el de Santiago, colocan en esta columna el nombre del titular del derecho o del
obligado, segn los casos, pues para los fines del Repertorio lo que interesa es esta persona y no la del
requirente de la anotacin, que puede ser cualquier individuo a quien se haya encargado el trmite, sin
que nada tenga que ver con el ttulo que se presenta para la anotacin.
2a. La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse (contrato de
venta, de hipoteca, etc.).
3a. La clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es de dominio, hipoteca, etc.
4a. La hora, da y mes de la presentacin.
5a. El registro parcial (esto es, el de propiedad, el de hipotecas y gravmenes o el de interdicciones
y prohibiciones de enajenar) en que debe hacerse la inscripcin, y el nmero que en l le corresponde
(Reglamento, art. 24).
Cada columna se encabeza con el rtulo de la enunciacin que debe figurar en ella; y las
anotaciones se hacen bajo una serie general de nmeros, siguiendo el orden de la presentacin de los
ttulos (Reglamento, arts. 26 y 27).

II. EL REGISTRO DE PROPIEDAD.

En el Registro de Propiedad deben inscribirse las traslaciones de dominio (Reglamento, art. 32,
inc. 1), o sea las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.

III. EL REGISTRO DE HIPOTECAS Y GRAVMENES.

Se inscriben en este libro las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los
fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes (Reglamento, art. 32, inc. 2).

IV. EL REGISTRO DE INTERDICCIONES Y PROHIBICIONES DE ENAJENAR.

En este libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo impedimento
o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de
cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento, art. 32 en relacin con el 53, N
3).

85. INSCRIPCIN PRACTICADA EN UN REGISTRO QUE NO CORRESPONDE; SANCIN.

La jurisprudencia ha establecido que es nula la inscripcin practicada en un Registro que no
corresponde; por ejemplo, la de la constitucin de un usufructo en el Registro de Propiedad, que debe
inscribirse legalmente en el Registro de Hipotecas y Gravmenes. Se considera que la inscripcin no se
ha realizado y esta omisin, segn la Corte Suprema, produce nulidad absoluta; como no hay sancin
especial o particular, corresponde aplicar las disposiciones generales de los artculos 1681 y 1682 del
Cdigo Civil.

86. EL INDICE GENERAL.

El conservador debe llevar tambin un libro de ndice general, por orden alfabtico, el cual se
forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los tres registros parciales. En l se abren las
mismas partidas que en el ndice particular. Las partidas de ambos ndices, adems del nombre de los
otorgantes, enuncian el nombre particular del fundo, la calle en que est situado, siendo urbano, y si
rstico, la subdelegacin, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y nmero de la
inscripcin en el registro parcial (Reglamento, arts. 43 y 44). Debe observarse que en Santiago, en razn
del exceso de movimiento, la disposicin sobre el Indice General se cumple con la faccin de un ndice
particular por cada registro.
El Indice General se cierra anualmente con un certificado que pone el conservador al final de cada
serie alfabtica de partidas; y se contina el mismo ndice despus de los certificados de cada serie, si en
el libro hay bastante capacidad para ello (Reglamento, art. 45).

80
 El libro de Indice General, desde el principio, debe estar encuadernado y cubierto con tapa firme,
foliado y rubricadas todas las pginas por el juez de letras, y en la primera pgina este magistrado debe
poner constancia, bajo su firma y la del conservador, del nmero de fojas de que consta (Reglamento,
art. 46 en relacin con los arts. 22 y 23).

87. PUBLICIDAD DEL REGISTRO DEL CONSERVADOR. EL REGISTRO DEL CONSERVADOR EST
ABIERTO A TODOS.

Los libros que en esa oficina se llevan son esencialmente pblicos; por consiguiente, es permitido a
cualquiera consultarlos en la misma oficina y tomar los apuntes que crea convenientes (Reglamento, art.
49).
Adems, es obligado el conservador a dar cuantas copias y certificados se le piden judicial o
extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta en sus registros, certificados que deben
contener las subinscripciones y notas de referencia (Reglamento, arts. 50 y 51).

88. CERTIFICADO DE HABERSE INSCRITO EL TTULO.

Uno de los certificados ms corrientes es el que testimonia haberse inscrito la propiedad en el
Registro del Conservador de Bienes Races. Se deja constancia en l del Registro, nmero y fecha de la
inscripcin (Reglamento, art. 86).

89. CERTIFICADO DE GRAVMENES Y PROHIBICIONES.

Este certificado (como todos los del conservador) es un instrumento pblico en que aquel
funcionario deja constancia de las cargas (hipotecas, censos y dems gravmenes) y prohibiciones
(forzadas o voluntarias) que se han inscrito respecto de un determinado inmueble durante un espacio
de tiempo (generalmente, de quince o treinta aos), como asimismo de las prohibiciones o
impedimentos que limitan la facultad del actual poseedor del predio para disponer libremente de sus
bienes (interdiccin por demencia, declaratoria de quiebra, etc.). Se consignan en este certificado los
nombres de los poseedores, el nmero de los gravmenes, el orden en que han sido inscritos, la
cantidad a que ascienden y el nombre de los acreedores; si no se encuentran vigentes los gravmenes y
prohibiciones, se indica este hecho.
Fcil es darse cuenta de la utilidad de este documento, que permite conocer las cargas de una
propiedad.

2) De los ttulos que deben y de los que pueden inscribirse

90. GENERALIDADES.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races establece en el artculo 52 los ttulos
que deben inscribirse, y en el artculo 53, los que pueden inscribirse. Estas enumeraciones deben
completarse con otras disposiciones legales que indicaremos.

91. SANCIN EN GENERAL DE LA NO INSCRIPCIN DE LOS TTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE.

La no inscripcin de un ttulo que debe inscribirse trae como sancin que no se produzca el efecto
que en cada caso seala el legislador a la inscripcin. Y as, por ejemplo, la transferencia de todo
derecho real transferible, exceptuadas las servidumbres, exige una tradicin, y la manera de efectuarla es
la inscripcin. Mientras sta no se verifica como dice el Mensaje del Cdigo Civil, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no
transfiere ningn derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. De manera que entre las
partes no se efecta la tradicin y el contrato es inoponible a los terceros. Si, como sostienen algunos, la
inscripcin es en la hipoteca solemnidad del contrato y la tradicin del mismo derecho real, quiere decir
que la falta de la inscripcin acarrea la nulidad del contrato por omisin de una solemnidad, y significa,
adems, que la tradicin del derecho real de hipoteca no se ha efectuado.

81
 92. UTILIDAD DE LA INSCRIPCIN DE TTULOS QUE NO ES OBLIGATORIO INSCRIBIR.
La inscripcin de ttulos que no es obligatorio inscribir produce, sin embargo, cierta evidente
utilidad. As, por ejemplo, si bien la inscripcin de la servidumbre no sirve, segn nuestros tribunales,
siquiera para probar su posesin, sirve, en cambio, segn esos mismos tribunales, para que, una vez
inscrita, los terceros no puedan alegar su desconocimiento, pues tal actitud hara presumir mala fe.

a) Ttulos que deben inscribirse

93. DISPOSICIONES QUE LOS INDICAN.

El artculo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los ttulos que deben
inscribirse; pero otras disposiciones legales completan o refuerzan esta enumeracin. Las citaremos en
cada caso.

94. TTULOS TRASLATICIOS DE DERECHOS REALES INMUEBLES Y SENTENCIA QUE DECLARA LA

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.

Deben inscribirse los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que
declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos (Reglamento, art. 52,
N 1).
En la primera parte de esta disposicin el Reglamento se refiere a los ttulos traslaticios, a los que
sirven para transferir un derecho real. Con respecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo
dice; en cuanto a los dems derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se
desprende que el legislador ha querido referirse tambin a los ttulos que sirven para transferir esos
derechos reales, porque en el nmero siguiente, como veremos, alude a la constitucin de los mismos
derechos. La inclusin entre los ttulos traslaticios que deben inscribirse de los derechos de usufructo,
censo e hipoteca, bien est, porque esos derechos pueden transferirse; pero es un error la mencin de
los derechos de uso y habitacin, porque son derechos personalsimos y, por tanto, intransferibles e
intransmisibles (C. Civil, art. 819), como asimismo inembargables (C. Civil, art. 1618 N 9, y 2466, inc.
3).
En la segunda parte el N 1 del artculo 52 del Reglamento establece que debe inscribirse la
sentencia ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de los derechos
reales sealados. Esa sentencia hace las veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o
de derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros slo vale si se inscribe (C. Civil, arts. 689 y
2513).
Respecto de los ttulos traslaticios de dominio, la inscripcin efecta la tradicin de los derechos
reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripcin, la inscripcin no es, por cierto, el medio de
realizar la tradicin, ya que la prescripcin es por s misma un modo de adquirir, y sabido es que no
pueden concurrir dos de estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripcin de la
sentencia judicial que declara una prescripcin adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raz, y
por eso dicha sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente inscripcin.

95. CONSTITUCIN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA Y DE OTROS DERECHOS REALES.

Debe incribirse la constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes races; la del
usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitucin,
divisin, reduccin y redencin del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la
hipoteca (Reglamento, art. 52, N 2).
Segn el Cdigo Civil, se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra
persona, por el hecho de verificarse una condicin, denominndose fideicomiso la constitucin de esa
propiedad y la cosa constituida en propiedad fiduciaria (art. 733, incs. 1, 2 y 3). Los fideicomisos
pueden constituirse por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, o por acto testamentario;

82
pero si comprenden o afectan un inmueble, deben inscribirse en el Registro del Conservador (art. 735).
Disctese el papel de la inscripcin en el fideicomiso relativo a inmuebles.
1) En el fideicomiso que se constituye por testamento, dicen algunos que la inscripcin es una
solemnidad del acto constitutivo mismo y, por tanto, si la inscripcin no se realiza, el acto sera
absolutamente nulo (art. 1682); otros afirman que slo es una formalidad para afectar a terceros, y si se
omite la inscripcin, el acto sera plenamente vlido, pero inoponible respecto de terceros.
2) En el fideicomiso que se constituye por acto entre vivos otorgado en instrumento pblico, la
inscripcin en el Registro constituye la tradicin del derecho de dominio; y si ella no se hace, no opera a
favor del adquirente la tradicin, porque sta, relativamente al dominio de los bienes races, slo se
efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio. Nadie discute este punto. La querella
gira en torno al papel de la inscripcin como solemnidad. Algunos piensan que la inscripcin del
fideicomiso constituido por acto entre vivos es, no slo tradicin del derecho de dominio del
constituyente, sino tambin solemnidad del acto constitutivo mismo; otros, por el contrario, estiman
que el papel de la inscripcin en este caso slo es el de efectuar la tradicin del dominio, pero no el de
solemnidad del acto; por tanto, la omisin de la inscripcin no traera consigo la nulidad del
fideicomiso. La jurisprudencia de la Corte Suprema se ha pronunciado en este ltimo sentido.
Alessandri y Somarriva se inclinan a la opinin contraria, esto es, que la inscripcin es solemnidad y
tradicin del fideicomiso constituido por acto entre vivos, y si no se efecta, no slo no opera la
tradicin, sino que el fideicomiso es absolutamente nulo por omisin de una formalidad prescrita para
el valor del acto en consideracin a su naturaleza (art. 1682).
Como acabamos de verlo, la constitucin de los fideicomisos que afecten o comprendan bienes
races, est especialmente mencionada entre los ttulos que deben inscribirse; pero no as la
transferencia y la transmisin de la propiedad fiduciaria. Sabido es que el fiduciario (persona que
adquiere la propiedad al constituirse el fideicomiso) puede enajenar entre vivos y transmitir por causa
de muerte la cosa constituida en fideicomiso con cargo de mantenerla indivisa y sujeta al gravamen de
restitucin bajo las mismas condiciones que antes (art. 751, inc. 1). Pues bien, el hecho de que en el N
1 del artculo 52 del Reglamento no se haya dicho expresamente que debe inscribirse el acto en virtud
del cual se transfiere o transmite el fideicomiso, no quiere decir que el legislador haya incurrido en un
olvido, sino que consider incluida esa transferencia en la parte primera del N 1, que establece la
obligacin de inscribir los ttulos traslaticios del dominio de los bienes races, y consider tambin que
la transmisin del fideicomiso debe inscribirse a virtud de la disposicin que hace obligatoria la
inscripcin de la herencia o legado, porque la propiedad fiduciaria, aunque resoluble, es propiedad o
dominio, aplicndosele las normas generales de transferencia o transmisin de ste.
El N 2 del artculo 52 del Reglamento manifiesta que debe inscribirse la constitucin del
usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos. Por su parte, el
artculo 767 del Cdigo Civil dispone que el usufructo que recae sobre inmuebles por acto entre vivos,
no vale si no se otorga por instrumento pblico inscrito. Esta regla es aplicable a los derechos de uso y
habitacin (C. Civil, art. 812). El rol de la inscripcin en todos estos casos sera no slo el de operar a
favor del adquirente la adquisicin del respectivo derecho constituido entre vivos, sino tambin el de
servir de solemnidad del acto constitutivo. Por tanto, si no se inscribe el usufructo, el uso o la
habitacin constituidos sobre inmuebles por acto entre vivos, carece de valor y es nulo el respectivo
derecho. Es la opinin de la Corte Suprema. Pero otros niegan el carcter de solemnidad a esa
inscripcin, porque si lo fuera, la ley la habra establecido como tal cuando el usufructo, el uso o la
habitacin se constituyen por testamento, y no slo cuando se constituyen por acto entre vivos. Por lo
dems, se agrega y esta observacin es comn a todos los casos en que a la inscripcin se pretende dar
el carcter de solemnidad de un acto, si se estima que antes de la inscripcin el acto no es perfecto,
como puede llevarse a cabo la tradicin del derecho a que se refiere si no existe un ttulo que la
justifique? Por todas estas razones, concluyen algunos que la inscripcin no es solemnidad del acto
constitutivo de usufructo, uso y habitacin, sino que slo juega el rol de tradicin de esos derechos
constituidos sobre bienes races por acto entre vivos. Si no se hace la inscripcin, segn esta opinin, el
acto constitutivo es vlido, pero no se opera la transferencia del derecho entre las partes ni es oponible
a terceros. La jurisprudencia ltima sigue este mismo parecer.

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 La ley no exige la inscripcin de los derechos de usufructo, uso y habitacin constituidos por
testamento, ni para la validez del acto ni para que se opere la transmisin; sta se efecta por sucesin
por causa de muerte. Pero en este caso hay que cumplir con las inscripciones a que da origen tal modo
de adquirir.
Tambin debe inscribirse en el Registro del Conservador la constitucin, divisin, reduccin y
redencin del censo. Se constituye un censo, dice el Cdigo Civil (art. 2022) cuando una persona
contrae la obligacin de pagar a otra un rdito anual, reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Este rdito se llama censo o
canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista. El censo puede constituirse por
testamento, por donacin, venta, o de cualquier otro modo equivalente a stos (art. 2033). El Cdigo
Civil dispone que la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura pblica inscrita en
el competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo; pero el obligado a
pagar la pensin lo estar en los trminos del testamento o contrato, y la obligacin ser personal (art.
2027). Esta disposicin es aplicable al censo vitalicio.
Segn algunos, la inscripcin sirve como tradicin del derecho real de censo y, tambin, representa
solemnidad del acto constitutivo. A juicio de otros, la inscripcin es slo tradicin del derecho real de
censo. Este punto y el relativo a la inscripcin de la divisin, reduccin y redencin del censo se
analizan al estudiar los contratos y otras fuentes de las obligaciones.
La misma advertencia hacemos en cuanto a la hipoteca, aunque, al tratar en general de los fines del
Registro Conservatorio, insinuamos ya que se discute si la inscripcin es slo tradicin del derecho real
de hipoteca o si, adems, es tambin solemnidad del contrato hipotecario.

96. RENUNCIA DE LOS DERECHOS INSCRITOS.

Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente
(Reglamento, art. 52, N 3). La renuncia de que habla este nmero parte de la base de que el derecho
renunciado est inscrito en el Registro del Conservador, pues en tal caso es necesaria la inscripcin de la
renuncia para que quede cancelada la inscripcin del derecho respectivo (hipoteca, usufructo, uso, etc.).

97. ACTOS RELACIONADOS CON LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

Ningn nmero del artculo 52 del Reglamento indica estos actos. Pero el artculo 688 del Cdigo
Civil, reproducido casi textualmente por el artculo 55 del Reglamento del Registro Conservatorio,
ordena la inscripcin de una serie de actos cuando opera la sucesin por causa de muerte. Mientras esas
inscripciones no se realicen, no est habilitado el heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas hereditarias no haya bienes races, debe inscribirse el
decreto de posesin efectiva (C. de Procedimiento Civil, art. 883, inc. 3), esto es, el decreto que
reconoce pblicamente a determinadas personas la calidad de heredero. Todas estas inscripciones
persiguen un fin de publicidad y, en su caso, mantener sin saltos la historia de la propiedad territorial.
Ms adelante nos ocuparemos en forma pormenorizada de todas estas inscripciones.

98. INSCRIPCIN DEL DECRETO DE INDIVISIN Y DE LA INEMBARGABILIDAD DEL INMUEBLE

HEREDITARIO QUE CONSTITUYE EL HOGAR OBRERO.

La Ley N 7.600, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1943, trata de la Caja de la

Habitacin Popular, hoy fusionada en la Corporacin de la Vivienda. Contiene disposiciones sobre
Proteccin del Hogar Obrero, que ya se haban contemplado, por lo dems, en la Ley N 1.838, de 20
de febrero de 1906, sobre Habitacin para Obreros. El Ttulo V de la Ley N 7.600, relativo a la
proteccin de dicho hogar, slo se aplica al inmueble hereditario en que haya tenido su ltima
habitacin el causante y cuyo valor, segn el avalo, no exceda de sesenta mil pesos en Santiago y
Valparaso, y de la cantidad que fije el Presidente de la Repblica en las dems ciudades del pas (art.
67). Si entre los herederos del causante hay uno o ms menores, cualquiera de los interesados, el
Defensor de Menores o la Caja de la Habitacin, pueden pedir al juez de letras que decrete la indivisin
del inmueble hereditario. La indivisin dura hasta que todos los herederos lleguen a los veintin aos de

84
edad, y, entre tanto, todos tienen derecho a habitar el hogar comn. El decreto de indivisin debe
inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races (art. 68). El inmueble comn no es
embargable durante la indivisin. Tampoco puede embargrseles a los adjudicatarios, si ha habido
particin del inmueble comn, mientras no lleguen todos a la mayor edad: la inembargabilidad
consultada en este caso debe inscribirse al mismo tiempo que la escritura de adjudicacin, a fin de que
produzca efectos contra terceros (art. 70, incs. 1, 2 y 4). La inembargabilidad cesa una vez que llegue
a la mayor edad el menor de los herederos, o cuando dejen de habitar el inmueble los herederos o los
adjudicatarios (art. 70, inc. 3).

99. ADQUISICIN DE LA SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO EN PREDIOS URBANOS.

Segn el derecho comn, la tradicin de un derecho de servidumbre se efecta por escritura
pblica en que el tradente expresa constituirlo, y el adquirente aceptarlo; esta escritura puede ser la
misma del acto o contrato (Cdigo Civil, art. 698). Muchas veces en la prctica se presentan graves
inconvenientes por el hecho de que no se exija la inscripcin de las servidumbres. La Ley N 6.977, de
16 de julio de 1941, se propuso salvarlos en una materia especial. Estableci que la servidumbre de
alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio de escritura pblica inscrita en el
Conservador de Bienes Races (art. 1). Agreg tambin que si el dueo de un predio establece un
servicio de alcantarillado en favor de otro predio que tambin le pertenece, deber otorgar una escritura
pblica en que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador. Si el dueo enajena despus uno de
los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u otra causa, subsistir el mismo servicio
entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por escritura pblica inscrita (art. 2).

100. DECRETOS DE INTERDICCIN, REHABILITACIN, POSESIN DEFINITIVA DE LOS BIENES

DEL DESAPARECIDO, BENEFICIO DE SEPARACIN.

Deben inscribirse los decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del

disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separacin de bienes, segn el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del
Registro Conservatorio, art. 52, N 4).
La inscripcin que el Reglamento impone de los decretos de interdiccin y de rehabilitacin del
disipador y el demente no es sino el cumplimiento de disposiciones del Cdigo Civil que ordenan esa
inscripcin (arts. 447, 455, 461 y 468). Por su parte, la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, dispone que
las sentencias ejecutoriadas que declaren la interdiccin del marido deben subinscribirse en el libro de
los matrimonios; de lo contrario, no pueden hacerse valer en juicio (art. 4, N 4, en relacin con el art.
8). Respecto de la rehabilitacin del marido demente o disipador, la Ley sobre Registro Civil no exige
la subinscripcin de la sentencia respectiva.
Cul es la sancin de la no inscripcin de la sentencia que declara la interdiccin? Produce ella, a
pesar de esa omisin, efectos respecto de terceros? O es inoponible a stos?
Algunos autores estiman que aunque la sentencia de interdiccin no est registrada es oponible a
los terceros que contratan con el incapaz. La inscripcin sera una simple publicidad-noticia, esto es,
una medida tendiente a divulgar la interdiccin. Por consiguiente, los terceros no podran alegar la
validez de un acto o contrato del interdicto posterior a la fecha de la sentencia referida. La sancin de la
omisin de la inscripcin sera la de toda publicidad-noticia: indemnizacin del obligado a inscribir de
todos los perjuicios resultantes a los terceros de la falta del registro de la sentencia. Esta responsabilidad
se fundara en un cuasidelito, en la negligencia.
Pero otros, por el contrario, piensan que la inscripcin del decreto de interdiccin constituye una
medida de publicidad substancial, esto es, un elemento necesario al acto que divulga para que ste
produzca efectos respecto de todos o algunos terceros. Consecuentemente, la falta de inscripcin de la
sentencia de interdiccin tendra la sancin de toda publicidad substancial: la inoponibilidad, la
ineficacia de los efectos de la sentencia aludida respecto de terceros. Apoyaran esta solucin en nuestra
legislacin positiva: a) la disposicin de la Ley N 4.808, sobre Registro Civil, segn la cual no pueden
hacerse valer en juicio, si no se inscriben, las sentencias que declaran la interdiccin del marido (art. 8);

85
b) el artculo 297 del Cdigo de Procedimiento Civil (invocado conforme al artculo 22 del Cdigo
Civil, que permite ilustrar los pasajes oscuros de una ley por medio de otras leyes), que prescribe que
cuando la prohibicin de celebrar actos o contratos recaiga sobre bienes races se inscribir en el
Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efectos respecto de terceros; c) la
inteligencia armnica que debe darse al artculo 465 con el 447. Los que opinan que la interdiccin es
independiente de la publicidad insisten en el texto del artculo 465, que declara nulos los actos y
contratos del demente posteriores al decreto de interdiccin aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lcido, sin relacionar para nada este precepto con la inscripcin. Pero los
adversarios contestan que el artculo 465 debe entenderse en armona con las otras disposiciones que se
extienden al caso de demencia (art. 461); y entre ellas est la que dice que los decretos de interdiccin
deben inscribirse y publicarse, mediante avisos, en un peridico (art. 447). En consecuencia, la sentencia
de interdiccin una vez inscrita y publicada producir la plenitud de sus efectos, sealados en el artculo
465; antes de inscrita y publicada, ser inoponible a terceros. En resumen, la frase del artculo 465
posteriores al decreto de interdiccin debe entenderse posteriores al decreto de interdiccin
inscrito.
Una vieja sentencia de la Corte de Santiago se pronuncia por esta ltima tesis. Establece que sin el
requisito de la publicacin del decreto de interdiccin no puede ste surtir los efectos que la ley se
propone, para declarar nulas todas las obligaciones que contraiga el disipador con terceras personas.
El Derecho Comparado nos ofrece ejemplos en las dos direcciones. La legislacin francesa
contempla como sancin por la no inscripcin de la sentencia de interdiccin una multa al encargado
de realizarla y la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios que se siguieren a los terceros por la
omisin anotada. El Cdigo suizo, por el contrario, dispone que la interdiccin no puede oponerse a
los terceros de buena fe sino a partir de su publicacin (art. 375, inc. 3).
En cuanto a la inscripcin del decreto de rehabilitacin del interdicto, se aducen, relativamente a la
sancin, las mismas razones anteriormente consideradas. Y, as, unos concluyen que aunque el decreto
no se inscriba, produce efectos de terceros; y otros deciden que no los produce mientras no se realiza la
inscripcin.
De acuerdo con el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, debe inscribirse el
decreto que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, situacin a que se refieren los
artculos 82, 91 y 93 del Cdigo Civil. La inscripcin en este caso no constituye tradicin; slo sirve
para dar publicidad a la propiedad inmueble, asegurar la continuidad del Registro.
Finalmente, debe inscribirse la sentencia que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn
el artculo 1385 del Cdigo Civil (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, N 4). Se entiende
por beneficio de separacin de patrimonios o simplemente beneficio de separacin, como lo llama
nuestro Cdigo, el beneficio de los acreedores hereditarios y testamentarios para exigir que los bienes
dejados por el difunto no se confundan con los del heredero, a fin de pagarse de sus crditos con los
bienes del difunto con preferencia a los acreedores propios del heredero. Es la definicin que resulta
del propio artculo 1378 del Cdigo Civil.
Segn el artculo 1385, si hubiere bienes races en la sucesin, el decreto en que se concede el
beneficio de separacin se inscribir en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes
corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se extienda. El fin de esta inscripcin es
dar publicidad al referido decreto para que puedan tomar conocimiento los interesados de sus
consecuencias jurdicas con relacin a los inmuebles.

101. IMPEDIMENTOS O PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES.

El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio declara que puede inscribirse todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o
limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo,
cesin de bienes, secuestro, litigio, etc. (N 3).
El Cdigo de Procedimiento Civil ha modificado esta disposicin porque, para afectar a terceros,
hace obligatoria la inscripcin de ciertas prohibiciones que, de acuerdo con el Reglamento del Registro
Conservatorio, es slo facultativa. En verdad, establece el Cdigo Procesal que la prohibicin decretada

86
por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes races debe inscribirse en el Registro
del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297, inc.
1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes races o derechos reales
constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se
inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde estn situados los inmuebles (art. 453, inc.
1). Ntese que los autores y la jurisprudencia dan a la expresin embargo un sentido amplio,
comprensivo no slo del embargo propiamente tal sino tambin de otras medidas o instituciones
tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retencin de bienes determinados y, en general,
toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposicin del propietario o poseedor).
Finalmente, precepta el Cdigo de Procedimiento Civil que para que se considere que hay un objeto
ilcito en la enajenacin de los objetos o especies cuya propiedad se litiga, es necesario que el tribunal
decrete prohibicin respecto de ellos (art. 296, inc. 2), y si son bienes races, la prohibicin debe
inscribirse para que afecte a terceros que pudieran contratar con el poseedor de esos inmuebles (art.
297, inc. 1).
Las mencionadas disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil envuelven tambin
modificaciones al Cdigo Civil. En efecto, al tenor de ste hay un objeto ilcito en la enajenacin de las
cosas embargadas por decreto judicial (art. 1464, N 3), o sea, la prohibicin de enajenar surte sus
efectos respecto de todos, sin que se exija inscripcin alguna, como establece hoy el Cdigo de
Procedimiento Civil para afectar a terceros. Igualmente, el Cdigo Civil prescribe que hay un objeto
ilcito en la enajenacin de especies cuya propiedad se litiga (art. 1464, N 4), es decir, basta que se
litigue sobre la propiedad de una cosa para que la enajenacin de sta tenga objeto ilcito frente a todo
el mundo. Pero el Cdigo de Procedimiento Civil (vigente desde el 1 de marzo de 1903) dispuso: 1) la
necesidad de que el tribunal decrete prohibicin respecto de los objetos que son materia del juicio para
que se considere que hay objeto ilcito en la enajenacin de ellos; y 2) la obligatoriedad de la inscripcin
conservatoria de la prohibicin que recae sobre bienes races para que produzca efecto respecto de
terceros; cuando la prohibicin versa sobre cosas muebles, slo produce efecto respecto de los terceros
que tienen conocimiento de ella al tiempo del contrato (art. 297).
En cuanto a la prohibicin convencional referente a inmuebles que embaraza o limita de cualquier
modo el libre ejercicio del decreto de enajenar, sigue siendo facultativo inscribirla en el respectivo
Registro del Conservador de Bienes Races, pues ninguna ley ha modificado en esta parte el N 3 del
artculo 53 del Reglamento Conservatorio. Al estudiar la renunciabilidad de la facultad de disposicin,
vimos que se discute el valor legal de las clusulas de no enajenar o de inalienabilidad. En todo caso, de
aceptarse su validez en nuestra legislacin, la doctrina concluye que sus efectos son slo personales,
obligatorios para las partes, pero no para terceros. Si la parte que ha adquirido un inmueble con la
prohibicin de enajenarlo, lo enajena a pesar de la prohibicin y no obstante estar inscrita sta, la otra
parte slo podra proceder contra su propio adquirente, pero no contra el tercer adquirente, el que
hubo la cosa de la parte que tena prohibicin convencional de enajenar. Practquese o no la inscripcin
de esta prohibicin, los efectos de la contravencin a la clusula de inalienabilidad quedan limitados a
las partes. Con todo, la inscripcin puede servir para noticiar a los terceros de la prohibicin
convencional y evitarles posibles complicaciones.
Hemos visto que las leyes orgnicas de muchas Cajas de Previsin, instituciones hipotecarias y de
otro carcter establecen la prohibicin de enajenar los bienes races que en ellas tengan operaciones
pendientes, mientras stas no hayan sido liquidadas. As, por ejemplo, el Decreto con Fuerza de Ley N
285, publicado en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1953, y que fusion la Caja de la Habitacin con la
Corporacin de Reconstruccin, estableciendo la Corporacin de la Vivienda, dispone que, salvo ciertas
excepciones que seala, toda vivienda construida por la mencionada corporacin directamente o por
medio de prstamos de la misma, no podr ser enajenada, gravada o arrendada mientras est pendiente
el pago de la respectiva deuda, sin el consentimiento del Consejo de la Corporacin. La prohibicin
sealada debe ser inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo (art. 14).
En los contratos se incorpora este mandato legal, pero no por eso ste cambia de naturaleza y, por
consiguiente, su infraccin constituye una violacin de ley. El contrato que se celebre con prescindencia
de esta clusula de no enajenar establecida en las leyes y reproducida en las convenciones que la citadas

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instituciones concluyen con sus clientes o imponentes, adolece de objeto ilcito, porque es un contrato
prohibido por las leyes (C. Civil, art. 1466). Ahora bien, el Reglamento del Registro Conservatorio dice
que las prohibiciones legales pueden inscribirse; no hace obligatoria la inscripcin de ellas. Surge la
pregunta, entonces: si la inscripcin no se realiza, es oponible a terceros la nulidad que resulta de la
infraccin a la clusula legal de no enajenar? Si el tercero saba que se trataba de un inmueble con
operacin pendiente en una de esas Cajas, es indudable que la nulidad le es oponible, porque la ley se
presume de todos conocida y, por tanto, aunque la prohibicin de no enajenar no se encuentre inscrita,
se supone conocida. Si el tercero ignoraba que el bien raz tena operacin pendiente en una de esas
Cajas, es preciso determinar si las leyes respectivas ordenan la inscripcin de la prohibicin. En caso
afirmativo, si ella no se ha realizado, la nulidad de la enajenacin hecha al tercero no alcanza a ste,
porque debe entenderse que la formalidad de la inscripcin es precisamente para proteger al tercero. Si
la ley de la Caja de que se trate no ordena la inscripcin, es preciso concluir, en estricto derecho, que la
prohibicin, aunque no se inscriba, produce objeto ilcito oponible a terceros, porque la ley no se ha
preocupado de conceder ninguna proteccin a stos.
En relacin con lo anterior, preciso es recordar que la Caja Central de Ahorro y Prstamos est
autorizada por la ley para ordenar a las Asociaciones de Ahorro y Prstamo que estipulen en los
contratos de prstamos que los inmuebles dados en garanta del pago de ellos queden sujetos a la
prohibicin de ser gravados o enajenados sin previo consentimiento de la Asociacin respectiva, hasta
la cancelacin total de la deuda (Ley N 16.807, de 20 de julio de 1968, art. 51). Dicha clusula
prohibitiva, estipulada por la Asociacin y sus prestatarios, en obedecimiento de la orden de la Caja
Central, tiene su origen en la ley y merece las mismas consideraciones hechas valer antes respecto a las
impuestas por las leyes de las Cajas de Previsin.

102. INSCRIPCIN SEALADA EN EL DECRETO LEY N 2.695, SOBRE REGULARIZACIN DE LA

POSESIN DE LA PEQUEA PROPIEDAD RAZ Y LA CONSTITUCIN DEL DOMINIO EN ELLA.

Este decreto ley, publicado en el Diario Oficial de 21 de julio de 1979 y modificado por la Ley N
18.148, de 28 de julio de 1982, y la Ley N 18.866, de 5 de diciembre de 1989, fija normas para
regularizar la posesin material de las pequeas propiedades races urbanas o rurales cuando el
poseedor carece de ttulo o tiene uno imperfecto. Pues bien, el poseedor material que carece de ttulo
inscrito debe presentar ante la Divisin de Bienes Nacionales una solicitud dirigida a regularizar su
situacin. Despus de seguirse un procedimiento destinado a comprobar si el peticionario rene todos
los requisitos que la ley exige, el Servicio se pronuncia. Si, en definitiva, la resolucin de ste es
favorable, ella debe inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Races. Slo una vez realizada la
inscripcin el solicitante estar investido ante todos de la calidad de poseedor regular del inmueble
respecto del cual pidi tal beneficio, quedando habilitado para ganar su dominio por prescripcin
(decreto ley citado, arts. 11, 12, 14, 15).

b) Ttulos que pueden inscribirse

103. CONDICIONES DE DERECHOS REALES INMUEBLES.

Puede inscribirse toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 53, N 1).
La inscripcin de estas condiciones llena un fin de publicidad; su omisin no afecta la existencia
del derecho sujeto a condicin, pero faculta a los terceros para alegar su desconocimiento. Por eso, de
acuerdo con el artculo 1491 del Cdigo Civil, si el que debe un inmueble bajo condicin lo enajena, o
lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podr resolverse la enajenacin o gravamen, sino
cuando la condicin constaba en el respectivo ttulo inscrito. Ntese que en este caso del artculo 1491
la inscripcin se refiere al ttulo; no se inscribe la condicin, pues sta consta en aqul.

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 104. GRAVMENES PERSONALES QUE TIENEN POR OBJETO INMUEBLES; SERVIDUMBRES;
ARRENDAMIENTOS; OTROS ACTOS Y CONTRATOS.

El N 2 del artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio dispone que puede inscribirse
todo gravamen impuesto en inmuebles que no sea de los mencionados en los Nos. 1 y 2 del artculo
anterior, como las servidumbres. Excepto stas, en dichos nmeros se contemplan todos los
gravmenes reales; por tanto, hay que concluir que el N 2 del artculo 53, se refiere a otra clase de
gravmenes, a los constitutivos de derechos personales, es decir, las cargas u obligaciones de una
persona que vienen a afectar a determinado inmueble suyo. As, por ejemplo, la anticresis no da por s
sola al acreedor ningn derecho real sobre la cosa raz que se le ha entregado para que se pague con sus
frutos; pero si ha sido otorgada por escritura pblica y sta se inscribe en el Registro del Conservador,
los terceros adquirentes o hipotecarios posteriores tienen que reconocerle y respetarle su derecho. Del
mismo modo, podra inscribirse el derecho concedido a ciertas personas de cazar en determinado
predio.
En cuanto a las servidumbres, el legislador no hizo obligatoria su inscripcin porque consider
que las ms de las veces son o naturales (provenientes de la natural situacin de los lugares) o legales
(impuestas por la ley) y raras veces voluntarias. Y en este caso, segn palabras textuales del Mensaje del
Cdigo Civil, no le parecieron de bastante importancia para someterlas al rgimen de la inscripcin.
Pero la verdad es que el tiempo ha desmentido tal afirmacin, pues las necesidades de la vida actual han
hecho que se propague la constitucin de las servidumbres voluntarias. Hay unanimidad en criticar el
quebrantamiento del principio de la publicidad de la propiedad territorial al no exigirse la inscripcin de
las servidumbres, que en algunas ocasiones puede resultar til hasta para las naturales, cuando se ha
controvertido sobre su existencia; la inscripcin de la sentencia que las declarara o reconociera servira
para probar la situacin definitiva de los predios dominante y sirviente.
Las leyes de estos ltimos tiempos han salvado el vaco del Cdigo Civil, pues imponen la
inscripcin para determinadas servidumbres, como la del alcantarillado, que ya vimos en pginas
anteriores.
Dice el artculo 53 del Reglamento Conservatorio que tambin puede inscribirse el arrendamiento
en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro acto o contrato cuya inscripcin sea
permitida por la ley.
El artculo 1962 establece: Estarn obligados a respetar el arriendo: 1 Todo aquel a quien se
transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo; 2 Todo aquel a quien se transfiere el
derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica;
exceptuados los acreedores hipotecarios; 3 Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido
otorgado por escritura pblica inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin
hipotecaria. El arrendamiento de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha
escritura. As, pues, la inscripcin del arrendamiento no es obligatoria; pero si se practica, el contrato
es oponible aun contra los acreedores hipotecarios.
La Ley General de Bancos dispone: Los subastadores de propiedades en juicios regidos por el
procedimiento que seala esta ley no estarn obligados a respetar los arrendamientos que las afecten,
salvo que stos hayan sido otorgados por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races
respectivo con antelacin a la hipoteca del Banco o autorizados por ste (art. 101, inc. 1).
Otro contrato cuya inscripcin est permitida por la ley es la anticresis, definida por el Cdigo
Civil como un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raz para que se pague con sus frutos
(art. 2435). Por s sola, no da al acreedor ningn derecho real sobre el inmueble entregado; pero si se
otorga por escritura pblica y sta se inscribe, el acreedor puede oponer su derecho a los terceros, lo
mismo que el arrendatario en el caso del artculo 1962 (C. Civil, art. 2438).

105. IMPEDIMENTOS Y PROHIBICIONES REFERENTES A INMUEBLES.

Puede inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (Reglamento

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del Registro Conservatorio, art. 53, N 3). Al estudiar los ttulos que deben inscribirse, analizamos esta
disposicin y vimos los trminos en que queda restringida.
Realizacin de las inscripciones, subinscripciones, cancelaciones

106. TERRITORIO EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIN DE LOS TTULOS DE DERECHOS

REALES.

La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro derecho real inmueble, excepto la
servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio del territorio en que est situado el bien raz, y
si ste por su situacin pertenece a varios territorios, preciso es hacer la inscripcin en el Registro de
cada uno de ellos (C. Civil, art. 687, inc. 1, conforme al texto que le dio el N 12 del art. 7 de la Ley
N 18.776, de 18 de enero de 1989; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 1).
Si el ttulo es relativo a dos o ms inmuebles, debe inscribirse en los Registros Conservatorios de
todos los territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles (C. Civil, art. 687, inc. 2;
Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 2).
Si por un acto de particin se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles
que antes se posean proindiviso, el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte
adjudicada debe inscribirse en el Registro Conservatorio en cuyo territorio est ubicado el inmueble (C.
Civil, art. 687, inc. 3 Reglamento del Registro Conservatorio, art. 54, inc. 3). Por disposicin del
Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o resolucin del partidor que contenga
adjudicacin de bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad no puede
efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659, inc. 2).
La inscripcin hecha en el Registro del Conservador de un territorio que no corresponde, es intil
y no existe para los efectos legales. Mientras la inscripcin no se efecte en el Registro competente, el
ttulo a que se refiere no da o transfiere la posesin efectiva del respectivo derecho (C. Civil, art. 696).
Si se omite la inscripcin en el Registro de uno de los territorios a que por su situacin pertenece
un mismo inmueble, ste, a juicio de ciertos autores, puede considerarse inscrito en una parte, en la
situada en el territorio en que se realiz la formalidad. Pero la Corte Suprema ha decidido que una sola
de las inscripciones indicadas es ineficaz para los efectos legales respecto de todo el predio, tanto en
cuanto a la parte correspondiente al territorio en que se realiz la formalidad conservatoria como en
cuanto a la parte que cae dentro del territorio en que no se efectu la inscripcin. El redactor tiene por
acertada esta ltima doctrina, como quiera que la ley exige claramente la inscripcin en cada uno de los
varios territorios a que por su situacin pertenece el inmueble; por tanto, cada inscripcin tiende a
cubrir un todo, y no una fraccin de ste. Y sin quebrantar este principio, porque el supuesto es
diferente, la solucin es distinta en el otro caso sealado por la ley, el del ttulo relativo a dos o ms
inmuebles; la inscripcin respecto de uno de ellos no queda afectada por la omisin respecto de la otra
propiedad situada en diverso territorio de aquel en que se cumpli la formalidad, pues en este caso
resulta evidente que cada inscripcin cubre por s misma un todo de individualidad nica e
independiente.

107. TERRITORIOS JURISDICCIONALES EN QUE DEBEN INSCRIBIRSE LOS DECRETOS DE

INTERDICCIN Y DE PROHIBICIN.

Los decretos de interdiccin, los que prohben o limitan generalmente el derecho de enajenar y los
dems que no se contraen a determinado inmueble, deben inscribirse en el territorio en donde tiene su
domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibicin. Deben inscribirse tambin en el
territorio o territorios en que estn situados los inmuebles que le pertenezcan. Si la prohibicin o
limitacin recae sobre un inmueble determinado, la inscripcin debe hacerse en el territorio o territorios
en que est situado el inmueble (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 56).
La inscripcin de un embargo, secuestro, cesin de bienes y cualquier otro impedimento legal para
enajenar un inmueble, no puede hacerse sin previo decreto del juez competente (Reglamento, art. 59).

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 108. PERSONAS QUE PUEDEN REQUERIR LA INSCRIPCIN.
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de personeros o de sus
representantes legales (Reglamento, art. 60).
No hay en esta disposicin sino aplicacin del principio que dice que todo lo que se puede hacer
personalmente, puede hacerse por mandatario o representante, a menos que una ley expresamente
disponga lo contrario.

109. INSTRUMENTOS OTORGADOS EN PAS EXTRANJERO.

Ellos no pueden inscribirse sin previo decreto judicial que califique la legalidad de su forma y su
autenticidad, segn las normas de los artculos 16, 17 y 18 del Cdigo Civil. Sin embargo, para los
efectos de la inscripcin, el conservador debe reputar legales e inscribir los instrumentos otorgados en
pas extranjero y autnticas las copias, si hubiesen pasado aqullos y se hubieren stas dado, con el sello
de la Legacin o Consulado, por un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legacin o un Cnsul de Chile, con tal que estos dos ltimos tengan ttulo expedido por
el Presidente de la Repblica, y que el Ministro de Relaciones Exteriores haya abonado la firma del
autorizante (Reglamento del Registro Conservatorio, art. 64).

110. NO PUEDEN INSCRIBIRSE DOCUMENTOS PRIVADOS: MINUTAS.

La inscripcin slo puede hacerse en virtud de un ttulo que conste por instrumento pblico, sea
escritura pblica, sentencia o decreto judicial. No obstante, para facilitar la inscripcin pueden
presentarse documentos privados y minutas, esto es, declaraciones o solicitudes dirigidas al conservador
y suscritas por las partes, y que tienen por fin enmendar y suplir las designaciones defectuosas e
insuficientes de los ttulos. Tal es la definicin que resulta del artculo 82 del Reglamento del Registro
Conservatorio.
La jurisprudencia ha dicho que la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races de
una minuta por la cual los interesados declaran que, uniendo su posesin a la de sus antecesores, son
dueos de un predio determinado, no les sirve para acreditar su dominio exclusivo sobre dicho predio,
porque ni la ley ni el Reglamento de ese Registro admiten la inscripcin de minutas, salvo lo dispuesto
en el artculo 82 de este ltimo, que no es del caso, pues para que una inscripcin se efecte debe
cumplirse con todos aquellos preceptos y requisitos relativos tanto a los ttulos que deben inscribirse
como al modo de proceder a las inscripciones y forma y solemnidad de los mismos, preceptos y
requisitos que no pueden cumplirse tratndose de una simple minuta, en atencin especialmente a su
naturaleza, como quiera que no constituye ttulo traslaticio de dominio.

111. ANOTACIN DEL TTULO EN EL REPERTORIO.

Podra definirse la anotacin en el Repertorio como el asiento que en este libro se hace del
extracto de un ttulo presentado al conservador para su inscripcin y cuyo fin es dejar, para los efectos
legales, testimonio de la recepcin de dicho ttulo.
En el acto de recibir la copia autntica debe el conservador anotar su extracto en el Repertorio,
bajo el nmero que le corresponda segn el orden de su presentacin y con las enunciaciones
siguientes: 1) nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo; 2) naturaleza del acto o contrato
que contiene la inscripcin que trata de hacerse; 3) clase de inscripcin que se pide; por ejemplo, si es
de dominio, hipoteca, etc.; 4) hora, da y mes de la presentacin; y 5) registro parcial en que debe
hacerse la inscripcin (Registro de Propiedad, de Hipoteca y Gravmenes, de Interdicciones y
Prohibiciones del Enajenar) (Reglamento, arts. 65 y 24).
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual naturaleza sobre un mismo
inmueble, las copias presentadas deben anotarse bajo el mismo nmero (Reglamento, art. 66).
Los conservadores que tienen gran movimiento de oficina han introducido la prctica de los
formularios o cartulas, que llenan los requirentes con todos los datos que sirven de base a la

91
inscripcin que se pretende. A medida que se llenan estos formularios, se efectan las anotaciones en el
Repertorio.
Entre nosotros, el conservador no examina la legalidad de los ttulos que se presentan para
inscribir; pero, como luego veremos, puede rehusar las inscripciones que son en algn sentido
legalmente inadmisibles. Sin embargo, en ningn caso, el Conservador dejar de anotar en el
Repertorio el ttulo que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer
la inscripcin sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fciles de subsanar
(Reglamento, art. 15, inc. 1). Agrega la ley que slo puede omitirse la formalidad de la anotacin, en el
caso de que el requirente, persuadido de la justicia con que el conservador rehsa la inscripcin, declare
expresamente que desiste de ella y que retira su ttulo (Reglamento, art. 67). Mediante estas
disposiciones pretende el legislador que el funcionario a cargo del Registro no se erija en juez
dictaminando segn su criterio sobre la improcedencia de la inscripcin. El interesado puede realizar las
diligencias convenientes para que sta se haga, y si tal cosa logra, la inscripcin surtir efectos desde la
fecha de la anotacin en el Repertorio (Reglamento, art. 17). Y esta es la importancia de tal anotacin.
Obsrvese que el conservador siempre est obligado a realizar la anotacin de un ttulo referente a
inmuebles; si el documento que se le presenta no tiene esa calidad, evidente es que puede negarse no
slo a la inscripcin, sino tambin a efectuar la anotacin en el Repertorio.

112. NEGATIVA DEL CONSERVADOR A INSCRIBIR; RECLAMACIN DEL INTERESADO.

Despus de anotado el ttulo en el Repertorio, si el conservador estima que su inscripcin es
admisible, debe hacerla sin ms trmites; pero si considera que no lo es legalmente en algn sentido,
est obligado a devolver el ttulo, expresando en este mismo, y tambin al margen del Repertorio, los
fundamentos de la negativa (Reglamento, arts. 14, inc. 2, y 25).
La parte perjudicada con esta determinacin del conservador puede ocurrir al juez de letras, quien
en vista de esta solicitud y de los motivos expuestos por el conservador, resuelve por escrito y sin ms
trmite lo que corresponda.178 Si manda el juez hacer la inscripcin, el Conservador deber hacerla
mencionando en ella el decreto en que se ordena. El decreto en que se niega lugar a la inscripcin es
apelable en la forma ordinaria (Reglamento, arts. 18, 19 y 20).
La jurisprudencia ha aclarado el carcter de la gestin judicial encaminada a resolver si la negativa
del conservador es fundada o no. Sostiene la Corte Suprema que, conforme al texto del artculo 18 del
Reglamento del Registro Conservatorio, la gestin por l contemplada no constituye una contienda
entre partes sino puramente un negocio de carcter administrativo, ya que slo existe la formalidad de
or al mencionado funcionario y con lo que l exponga y tomndose en cuenta la reclamacin, debe
resolverla el juez por escrito y sin mayor dilacin. Esta cuestin no puede dar lugar a un asunto de
carcter no contencioso que permita a alguna persona concurrir como legtimo contradictor.

113. ANOTACIN PRESUNTIVA.

La anotacin realizada en el Repertorio en el caso en que el conservador devuelve el ttulo por
considerar que su inscripcin es legalmente inadmisible, tiene el carcter de presuntiva. Caduca a los
dos meses de su fecha si no se convierte en inscripcin. Y se convertir en tal cuando se haga constar
que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin (Reglamento, arts. 15 y 16).
Convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos sus efectos propios desde la fecha de la
anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la
otra (Reglamento, art. 17).
Se ha fallado que la referida caducidad de dos meses no rige en los casos en que una prohibicin
judicial impida la inscripcin de un ttulo. En consecuencia, alzada la medida prohibitiva y practicada la
inscripcin, debe surtir todos los efectos legales desde la fecha de su anotacin, sin embargo de
cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo que medi entre la anotacin y la
inscripcin y cualquiera que sea la duracin o prolongacin de este intervalo.

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 - EFECTO RETROACTIVO DE LA INSCRIPCIN EN VIRTUD DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.
Dice el Reglamento del Registro Conservatorio que la anotacin presuntiva se convertir en
inscripcin cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin, y que
convertida la anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin,
sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de una a la otra (arts. 16 y
17). La inscripcin tiene, pues, efecto retroactivo a virtud de la anotacin en el Repertorio. Esta ltima
nunca puede constituir un modo de adquirir, tradicin, pues la tradicin se efecta por la inscripcin
del ttulo en el registro parcial respectivo; pero en razn del efecto retroactivo mencionado, la fecha de
la inscripcin es para los efectos legales la fecha de la anotacin. Ejemplo: se presenta al conservador
una escritura de venta no otorgada en papel competente; el conservador la devuelve por este motivo,
pero la anota en el Repertorio como lo previene el artculo 15, y expresa en el mismo ttulo la causa
porque ha rehusado la inscripcin. El interesado se convence de que el papel es realmente
incompetente y hace que se otorgue en papel competente, o bien obtiene un decreto judicial en que se
declare que el papel es competente y que debe hacerse la inscripcin. En este intervalo el vendedor
hipoteca la misma propiedad a otra persona, y por inadvertencia o descuido el conservador inscribe la
hipoteca. Subsanado el defecto del ttulo del comprador y verificada la inscripcin, como la fecha de
sta se retrotrae a la fecha de la anotacin o bien se cuenta desde esta fecha, resulta que la inscripcin
de la hipoteca es de fecha posterior y que en consecuencia se ha constituido la hipoteca por el que ya no
era dueo.

- NECESIDAD DE REQUERIR LA INSCRIPCIN DEL TTULO ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.

La anotacin presuntiva no se convierte ipso iure en inscripcin en el Registro que corresponda,
pues el legislador no lo ha dispuesto expresamente as. Y el Reglamento tampoco autoriza para que el
conservador, de modo oficioso, convierta en inscripciones las anotaciones en el Repertorio, una vez
que le conste que se ha subsanado la causa que impeda la inscripcin. El rol pasivo que en esta materia
la ley atribuye al funcionario se explica por la trascendencia que, en cuanto a los bienes races, tiene la
inscripcin en el Registro. Es necesario que el interesado, una vez desaparecidos los obstculos, solicite
la inscripcin del ttulo anotado presuntivamente.

- INSCRIPCIN DE TTULOS INCOMPATIBLES CON EL ANOTADO PRESUNTIVAMENTE.

Segn la jurisprudencia ltima, la anotacin presuntiva no confiere preferencias para inscribir; slo
tiene importancia para determinar la fecha de la inscripcin y, por ende, la fijacin del dominio.
Tampoco impide, durante el plazo de su vigencia, la inscripcin de otros ttulos incompatibles; y por el
contrario, afirma la Corte Suprema, la ley autoriza esa inscripcin, puesto que en el artculo 17 del
Reglamento se pone en el caso de que se hagan otras inscripciones cuando dice que convertida la
anotacin en inscripcin, surte sta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotacin, sin embargo
de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una a la otra. Y estas otras
inscripciones no slo sern validas si se practican despus de los dos meses que dura la anotacin
presuntiva (lo que es indiscutible), sino tambin si se realizan antes de ese plazo, pero despus de
haberse hecho constar la cesacin de la causa que impeda inscribir el ttulo anotado presuntivamente,
sin que el interesado hubiera requerido la conversin de la anotacin presuntiva en inscripcin. En
consecuencia, concluye la Corte Suprema, es vlida la inscripcin en el Registro de Propiedad de la
escritura de venta de un inmueble, no obstante encontrarse anotada presuntivamente en el Repertorio
del mismo conservador una escritura pblica de fecha anterior referente al mismo predio y estar
pendiente el plazo de dos meses a que alude el artculo 15 del Reglamento, si esa inscripcin se hizo una
vez que ces la causa que impeda la inscripcin de la primera venta y antes que el primer comprador
requiriera del conservador la inscripcin de su ttulo en el Registro de Propiedad para convertir la
anotacin en inscripcin.
Sin embargo, la doctrina tiene otro pensamiento. Sostiene que las anotaciones en el Repertorio
determinan la prioridad de las inscripciones, o sea, debe ser preferido en la inscripcin el que primero la
haya requerido, que es aquel que primero ha obtenido la anotacin del ttulo en el Repertorio. La

93
existencia de una anotacin presuntiva es un impedimento legal, durante el plazo de dos meses, para
que se practiquen inscripciones de otros ttulos sobre el mismo inmueble a que aqulla se refiere. El
artculo 17 no autoriza otras inscripciones, y si las menciona es, seguramente, porque se pone en el caso
de que hayan sido efectuadas por inadvertencia, descuido o ignorancia del conservador. Finalmente, a
juicio del redactor, aunque se haya hecho constar la cesacin de la causa que impeda la inscripcin del
ttulo en el Registro y no se haya requerido la inscripcin, la anotacin presuntiva no caduca si no ha
expirado el lapso de dos meses contemplado en el artculo 15 del Reglamento; admitir lo contrario
significa restringir ese plazo y crear una nueva caducidad por una causa que la ley no ha sealado en
parte alguna.
En resumen, y con todo, las inscripciones de ttulos incompatibles con el anotado presuntivamente
no son vlidas si se practican antes de que caduque dicha anotacin, sea que esto ocurra, como cree el
redactor, slo una vez que ha expirado el plazo a que alude el artculo 15 del Reglamento, o tambin,
como afirma la Corte Suprema, cuando sin haber transcurrido ese lapso ha cesado la causa que impeda
la inscripcin.

- LA ANOTACIN DE UNA PROHIBICIN JUDICIAL POSTERIOR A LA ANOTACIN PRESUNTIVA

DE UN TTULO, ES IMPEDIMENTO PARA QUE STE SE INSCRIBA DENTRO DEL PLAZO LEGAL?

S, ha respondido la Corte Suprema, porque aun cuando la inscripcin surte todos sus efectos de
tal desde la fecha de la anotacin, es manifiesto que tal cosa no puede ocurrir sino a base de que la
inscripcin anterior haya podido legal y vlidamente efectuarse; y asimismo es de notoria evidencia que
a los impedimentos o motivos advertidos por el conservador para inscribir un ttulo, pueden sumarse
otros decretos por la autoridad judicial en el ejercicio de sus particulares atribuciones, y subsanados los
primeros no podran entenderse subsanados los ltimos.
La Corte de Valparaso ha declarado lo contrario. Expresa que si la anotacin de una prohibicin
es posterior a la anotacin presuntiva de un ttulo no obsta a la inscripcin de ste. Toda anotacin en
el Repertorio dice tiene por objeto dar al que la solicita garanta y estabilidad de su derecho desde el
momento mismo en que requiere la inscripcin de un ttulo, para que, mientras el conservador hace y
firma el asiento de los registros respectivos y mientras se salvan los inconvenientes que puedan
dificultar ese acto, quede aquel derecho al abrigo de actuaciones posteriores que tiendan a daarlo, y tal
es el objeto y efecto de la institucin misma del Repertorio.
La Corte de Talca tambin se pronunci en el sentido de la Corte de Valparaso.
Estimamos que esta doctrina es la que se ajusta a la ley. Nadie puede dudar de que slo si la
inscripcin ha podido legal y vlidamente efectuarse, surtir todos sus efectos de tal desde la fecha de la
anotacin; pero esa legalidad y validez debe considerarse con relacin al tiempo en que se requiere la
inscripcin y no despus. Por eso el artculo 16 del Reglamento dice que la anotacin presuntiva se
convertir en inscripcin cuando se haga constar que ha subsanado la causa que impeda la inscripcin,
es decir, la que se opona a sta al tiempo de requerirse, al momento de anotarse el ttulo. El tiempo en
que aparece empleado el verbo impedir (copretrito, segn la nomenclatura de Bello, o pretrito
imperfecto del modo indicativo, segn la de la Academia Espaola) pone en evidencia que el legislador
se refiere a los obstculos legales existentes a la fecha de requerirse la inscripcin, de anotarse el ttulo, y
no a los que sobrevienen despus.
Es verdad que la doctrina de la Corte Suprema tiende a evitar que en muchos casos se burle o
retarde la accin de la justicia, como cuando deudores morosos, antes de ser ejecutados, traspasan
simuladamente bienes, mientras el acreedor trata de obtener medidas precautorias para asegurar el
resultado de su accin. Pero este criterio prctico o de equidad no sirve como norma general, porque
muchas veces sus fundamentos no se dan; puede resultar injusto para un adquirente de buena fe que ha
anotado su ttulo sin que hubiera mediado algo ilcito entre l y el tradente. Se agrega, todava, y con
razn, que ninguna disposicin legal consagra preferencia para inscribir las resoluciones judiciales.

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 - INSCRIPCIN EFECTUADA SIN PREVIA ANOTACIN.
La anotacin de un instrumento en el Repertorio es una operacin distinta de su inscripcin en el
Registro correspondiente y no forma un todo o conjunto con ella; pero es un trmite necesario y previo
a la inscripcin. Y si no se hace, no habr manera de dar cumplimiento al artculo 76, colocado en el
Ttulo De la forma y solemnidad de las inscripciones, y que dice: Tendr cada inscripcin al
principio, en el margen de la izquierda, una anotacin que exprese la naturaleza del ttulo y el nmero
que le corresponde en el Repertorio. Por tanto, es lgico concluir que la inscripcin efectuada sin que
haya precedido la anotacin del ttulo en el Repertorio, adolece de nulidad absoluta por la omisin de
un requisito o formalidad prescrito por la ley para el valor del acto en consideracin a la naturaleza de
ste (C. Civil, art. 1682, inc. 1). El conservador que practica una inscripcin sin haber anotado
previamente el ttulo en el Repertorio, contraviene el Reglamento del Registro y cae en sanciones
disciplinarias, como tambin incurre en responsabilidad por los daos y perjuicios que ocasione
(Reglamento, art. 96).

- RENOVACIN DE LA ANOTACIN PRESUNTIVA.

Las anotaciones presuntivas caducan a los dos meses de su fecha si no se convierten en inscripcin
(Reglamento, art. 15, inc. 2). No pueden renovarse, ha dicho la Corte Suprema, porque ningn
precepto del Reglamento del Conservador lo autoriza.

- SANCIN DE LA INSCRIPCIN EFECTUADA DESPUS DE LA CADUCIDAD DE LA ANOTACIN

PRESUNTIVA.

Es nula la inscripcin efectuada despus de caducada la anotacin presuntiva. Justificamos esta

nulidad de la misma manera que la de la inscripcin efectuada sin anotacin, porque despus de
caducada sta, jurdicamente no existe.

114. COPIA DE LA ANOTACIN EN EL REPERTORIO; CERTIFICADO DE STE.

A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador copia de la anotacin hecha en
el Repertorio (Reglamento, art. 69).
Puede solicitarse, conjuntamente con la anotacin del ttulo, el llamado certificado de Repertorio,
en el que el conservador deja testimonio de las anotaciones vigentes relacionadas con el inmueble que
se trata de inscribir. En esta forma el interesado puede darse cuenta de actos que con slo otros
certificados no podra. Por ejemplo, el certificado de prohibiciones y gravmenes slo consigna las
inscripciones respectivas, pero no las anotaciones que todava no se han convertido en inscripcin.

115. INSCRIPCIN DEL TTULO; CAUSALES QUE PERMITEN NEGARLA.

En Chile, el conservador de bienes races no se pronuncia, como en otros pases, sobre la legalidad
de los ttulos. Anotados stos en el Repertorio, slo debe examinarlos someramente para cerciorarse de
que no adolecen de defectos ostensibles que hagan improcedente su inscripcin. Si los admite,
conformndose a ellos, har sin retardo la inscripcin (Reglamento, art. 70). Pero debe el conservador
negarse si sta es en algn sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es autntica o no est en el
papel competente la copia que se le presenta; si no est situada en el territorio jurisdiccional o no es
inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al pblico el aviso que la ley prescribe referente a
fincas no inscritas; si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no
contiene las designaciones legales para la inscripcin (Reglamento, art. 13).

- CASOS EN QUE LOS OTORGANTES DEL TTULO NO TIENEN INSCRITA A SU NOMBRE LA

PROPIEDAD VENDIDA.

Si el dueo de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y despus de inscrito

por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripcin; o si un fundo apareciere

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vendido por persona que segn el Registro no es dueo o actual poseedor, el conservador rehusar
tambin la inscripcin hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en
noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la inscripcin (Reglamento, art. 14).
En los dos casos el fundamento de la negativa es idntico. El comprador que primero inscribe,
adquiere el dominio (Cdigo Civil, art. 1817); por tanto, el segundo comprador que pretende inscribir,
aparece derivando su derecho de una persona que no es ya dueo, el vendedor, que perdi su dominio
en el instante mismo en que se realiz la tradicin, la inscripcin del primer comprador. Es igual que si
constara en el Registro que el vendedor no es dueo o actual poseedor.

- CASO EN QUE UNO DE LOS COMPRADORES SLO TIENE ANOTADO PRESUNTIVAMENTE SU

TTULO, APARECIENDO DESPUS EL OTRO SOLICITANDO LA INSCRIPCIN DEL SUYO.

Si uno de los compradores slo tiene anotado presuntivamente su ttulo, y el otro se presenta
despus solicitando la inscripcin del suyo, cmo se aplica el artculo 14 del Reglamento? Los que
sostienen que la anotacin presuntiva impide la inscripcin de otro ttulo incompatible, deben concluir,
lgicamente, que al conservador corresponde rehusar la inscripcin del segundo requirente, sin
perjuicio de anotar en el Repertorio el ttulo de ste. Si la anotacin del primer requirente caduca, no
hay obstculo para realizar la inscripcin del segundo; pero si aqulla se convierte en inscripcin, el
conservador deber negarse a la del segundo requirente hasta que se la haga constar que judicialmente
se ha puesto la pretensin en noticia del interesado a quien pueda perjudicar la inscripcin, esto es, el
comprador que obtuvo la inscripcin y que primero anot su ttulo en el Repertorio. Los que afirman
que la anotacin en el Repertorio, durante su vigencia, no obsta a la inscripcin de otros ttulos, deben
concluir que si inscribe antes el segundo requirente, no puede procederse a inscribir sin ms trmite el
ttulo del primero, una vez subsanados los defectos que se oponan a su inscripcin; habra que aplicar
el artculo 14 del Reglamento en el sentido de que el primer requirente estara obligado a hacer constar
al conservador que judicialmente se ha puesto su pretensin en noticia del que fue segundo requirente y
obtuvo la inscripcin de su ttulo. La Corte Suprema, en armona con su tesis de que la anotacin
presuntiva no obsta a la inscripcin de otros ttulos, se ha pronunciado por esta ltima solucin.

- CONSTANCIA DE LA NEGATIVA DE LA INSCRIPCIN.

Si el Conservador rehsa la inscripcin, debe devolver el ttulo al interesado, expresando con
individualidad en el mismo los fundamentos de la negativa y mencionando tambin en el Repertorio el
motivo de la devolucin (Reglamento, arts. 14, inc. 2, y 25).

116. INSCRIPCIN DE ACTOS RELATIVOS A UNA FINCA QUE NO HA SIDO ANTES INSCRITA.
Para inscribir la transferencia por donacin o contrato entre vivos de una finca que no ha sido
antes inscrita, exigir el conservador constancia de haberse dado aviso de dicha transferencia al pblico
por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aqulla no lo hubiere, y por un cartel fijado durante quince das por lo menos
en la oficina del mismo conservador con las designaciones relativas a las personas que transfieren y a
los lmites y nombre de la propiedad materia del contrato. El conservador certificar el cumplimiento
de los requisitos indicados al pie del cartel y proceder a protocolizar ste. Se sujetarn a la misma regla
la inscripcin o registro de la constitucin o transferencia por acto entre vivos de los derechos de
usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca que se refieren a inmuebles no inscritos. La inscripcin no
podr efectuarse sino una vez transcurridos treinta das contados desde el otorgamiento del certificado
del conservador ms arriba mencionado (Cdigo Civil, art. 693; Reglamento, art. 58).
Ntese, adems, que cuando particulares intenten inscribir el dominio de inmuebles que carezcan
de ttulo inscrito, el respectivo conservador de bienes races est obligado a comunicar de inmediato
este hecho a la Divisin de Bienes Nacionales, acompaando copia de la solicitud pertinente. El
Decreto Ley N 1.939, de 1977, que establece normas sobre adquisicin, administracin y disposicin
de los bienes del Estado, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre del mismo ao, dice en su
artculo 10:

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 No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo dispuesto en el artculo
58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, sin informe favorable de la Divisin de
Bienes Nacionales. El Conservador de Bienes Races remitir oportunamente las respectivas solicitudes
para este trmite. Tal informe deber emitirse dentro del plazo de 30 das, contado desde la recepcin
del oficio del Conservador. Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podr prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Divisin o ste fuere desfavorable y se procediere a practicar
la inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser cancelada por el Conservador respectivo, sin ms
trmite, bastando para ello el solo requerimiento de la Divisin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los conservadores de bienes races que
contravengan esta disposicin sern sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma
establecida en el artculo 539 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Del informe negativo de la Divisin de Bienes Nacionales podr reclamarse dentro del quinto da
ante la Corte de Apelaciones respectiva, la cual fallar en nica instancia.
La Divisin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio pudieren ser fiscales, que
exhiban los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia. La negativa sin fundamento a ello ser
considerada como una presuncin de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el
infractor ser sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la
Regin Metropolitana de Santiago. El Reglamento sealar la forma y procedimiento para la aplicacin
de la mencionada sancin.
Todos los requisitos de publicidad mencionados tienden a evitar el fraude o la inscripcin
maliciosa de un inmueble; permiten a los que puedan ser perjudicados por el acto tomar conocimiento
y formular el reclamo adecuado.
Las formalidades contempladas en los artculos 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del
Registro Conservatorio, que se refieren a la primera inscripcin de un inmueble, slo se exigen para la
transferencia, por donacin o contrato entre vivos, del dominio de una finca o para la constitucin o
transferencia por acto entre vivos de los derechos de usufructo, de censo y de hipoteca. En
consecuencia, esas publicaciones no son necesarias para las inscripciones hechas en virtud de otros
ttulos, como sentencias que declaran adquirido el dominio por prescripcin, adquisicin del dominio o
de los otros derechos reales por sucesin por causa de muerte.
Tambin estn exceptuadas de estas formalidades las inscripciones de ttulos de fecha anterior al
da en que empez a regir el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (1 de enero de
1859). Los que pretendieren inscribir tales ttulos, pueden hacerlo con slo presentarlos. Si les faltaren,
la inscripcin se har entonces con las formalidades de publicidad sealadas en el artculo 58. Las firmas
de las partes no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas
en los ttulos con las diligencias que corresponda practicar, cuando no los hubiere, se suplirn por
minutas firmadas por los interesados (Reglamento, art. 101), las cuales debe el conservador agregar al
respectivo Registro (Reglamento, arts. 39 y 85).
La inscripcin de un ttulo de fecha anterior a la vigencia del Reglamento, realizada conforme al
artculo 101, sin la publicacin de avisos y fijacin de cartel, basta para que el inmueble a que se refiere
entre al rgimen del conservador. Por tanto, las inscripciones posteriores no necesitan esas
formalidades previas, que slo se exigen para la primera inscripcin de los ttulos no exceptuados.

- SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A PREDIOS NO INSCRITOS HECHAS SIN LAS

FORMALIDADES DE PUBLICIDAD.

Cul es la sancin de la inscripcin de un ttulo otorgado durante la vigencia del Reglamento del
Registro Conservatorio, referente a un predio no inscrito y que se realiza sin llenar las formalidades
previas de publicidad que establece el artculo 58 de ese Reglamento? Don Jos Clemente Fabres
contesta que la nulidad absoluta, pues habra omisin de un requisito o formalidad del acto de
inscripcin exigido por la ley en consideracin a su naturaleza. (C. Civil, art. 1682). El seor Claro Solar
niega que los avisos y el cartel constituyan un requisito establecido en consideracin a la naturaleza del
acto, pues slo se exigen en caso de que el predio a que se refiere el ttulo que va a inscribirse no ha
sido antes inscrito; la sancin natural de esa omisin sera la inoponibilidad de la inscripcin al tercero a

97
quien puede perjudicar, respecto del cual no producira efecto, aunque lo produzca respecto de los
dems.
La desaparecida Corte de Tacna resolvi que es nula absolutamente la inscripcin que se efecta
de un inmueble que no ha sido antes inscrito, sin que hayan transcurrido los das sealados en el ltimo
inciso del artculo 58 del Reglamento del Conservador; y siendo nula la inscripcin, no se adquiere por
ella el dominio del bien a que se refiere y no puede reivindicarlo el que obtuvo la inscripcin en esas
condiciones.

117. DEBE HACERSE UNA INSCRIPCIN PARA CADA INMUEBLE.

Debe hacerse una sola inscripcin, cualquiera que sea el nmero de los acreedores y deudores, si
hay entre aqullos unidad de derechos, o si son stos solidarios o indivisible la obligacin. Pero si
resulta de un ttulo que muchos deudores o fiadores han hipotecado los inmuebles que singularmente
les corresponden, se verifican tantas inscripciones cuantos los inmuebles sean (Reglamento, arts. 71 y
72).

118. CONTENIDO DE LA INSCRIPCIN DEL DOMINIO Y DE OTROS DERECHOS REALES.

La inscripcin de ttulos de propiedad y de derechos reales, excepto la hipoteca, debe contener: 1)
la fecha de la inscripcin; 2) la naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original; 3) los
nombres, apellidos y domicilios de las partes; 4) el nombre y linderos del fundo; 5) la firma del
conservador. Si el ttulo fuere traslaticio de dominio o de alguno de los indicados derechos, y no
apareciere en el ttulo facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro, es
necesario adems que las partes o sus representantes firmen la inscripcin; pero esta firma no se exige
en las transferencias que proceden de decretos judiciales (Reglamento, art. 78).
Ntese, con relacin al N 4, que los predios urbanos no se designan por un nombre, sino por el
nmero y la calle de la ciudad en que estn situados. Adems, no exige la ley que se indique la calidad
del fundo.
Finalmente, dispone la ley que siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar
en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y
nmero de ella (Reglamento, art. 80; C. Civil, art. 692).
Indicacin en la inscripcin de los inmuebles por destinacin. La Corte Suprema ha declarado que
no podra argirse que, estando las aguas (a que se refiere el contrato) destinadas al uso, cultivo o
beneficio del bien raz vendido y tratndose, en consecuencia, de inmuebles por destinacin, debieran
considerarse inscritas por la sola inscripcin en el Registro de Propiedad de aquel bien raz a cuyo
cultivo y beneficio estn destinadas. En efecto, el fin de la inscripcin en el Registro Conservatorio es el
de dar publicidad al acto, hacerlo manifiesto para que pueda ser conocido de todos y mal, entonces, se
cumplira con este propsito de la ley al entenderse inscritos, aunque no se los indique, los inmuebles
por destinacin por la sola inscripcin del bien raz a que estn afectos.

119. FIRMA DE LA INSCRIPCIN; MANDATO A UNO DE LOS OTORGANTES O A UN TERCERO.

La exigencia de la firma de las partes o del mandatario para requerir y firmar la inscripcin de un
ttulo traslaticio, es perfectamente explicable: la inscripcin constituye la tradicin, y sta necesita el
consentimiento del tradente y el adquirente (C. Civil, arts. 670, 672 y 673), consentimiento que se
manifiesta con esas firmas.
En la prctica, haciendo uso del derecho que la ley acuerda de requerir y firmar la inscripcin
mediante un tercero, las partes insertan en las escrituras una clusula que ha llegado a ser de estilo, y
cuyo tenor es ms o menos el siguiente: Se faculta al portador de una copia autorizada de esta escritura
para que requiera y firme la inscripcin respectiva. Tal estipulacin importa un mandato para celebrar
un acto jurdico, la tradicin del derecho mediante la inscripcin de la escritura en el competente
Registro. A este mandato va unida, naturalmente, la facultad de representar a las partes. Como el
portador de la copia de la escritura representa tanto al adquirente como al tradente, ejecuta un
autocontrato o acto jurdico consigo mismo.

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 Las partes deben firmar la inscripcin slo en el caso de que en el ttulo no apareciere facultado
uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro (Reglamento, art. 78, inc. 2). Si
existe ese mandato en el ttulo, firma el mandatario.
Las firmas de ste o de las partes, segn los casos, se estampan a continuacin de la ltima palabra
del texto de la inscripcin, debiendo cerrarse ella con la firma del conservador (Reglamento, art. 83).

120. MENCIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR; REFERENCIA A LAS INSCRIPCIONES

POSTERIORES.

Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de

designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella (Cdigo
Civil, art. 692; Reglamento, art. 80). Esta anotacin tiene por objeto mantener el encadenamiento o
continuidad de las inscripciones. Por otro lado, en las inscripciones anteriores no canceladas, est
obligado el conservador a poner una nota de simple referencia a las posteriores, que versen sobre el
mismo inmueble (Reglamento, art. 92).
Qu sancin tiene la no mencin en la nueva de la antigua inscripcin? Concretndonos al caso
del que deriva su ttulo inscrito de la persona a cuyo nombre aparece inscrito antes el inmueble, la
sancin es slo la del artculo 696 del Cdigo Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe
en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras
la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. La inscripcin no es nula,
sino simplemente ineficaz mientras no se llene la formalidad omitida, la que podra subsanarse por
medio de una subinscripcin, practicada de oficio por el conservador, a peticin de parte o por decreto
judicial (Reglamento, art. 88).

121. DEVOLUCIN DEL TTULO DESPUS DE SU INSCRIPCIN.

Verificada la inscripcin, el conservador devolver el ttulo al requirente con nota de haberse
inscrito e indicacin del registro parcial, nmero y fecha de la inscripcin, la fecha de la nota y la firma
del conservador. Se har adems mencin en la predicha nota del contenido de las minutas o
documentos que han servido para la inscripcin y quedarn archivados (Reglamento, arts. 85 y 86).

122. CMO SE SALVAN LOS DEFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES: SUBINSCRIPCIONES.

Los errores, omisiones y otros defectos en que pueda haberse incurrido en una inscripcin, y que
pudieran salvarse con arreglo al mismo ttulo inscrito, los rectificar el conservador, de oficio o a
peticin de parte, por medio de una subinscripcin. Esta es una anotacin que se hace al margen de la
derecha de la inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada (Reglamento, art. 88). Su
objeto es alterar el valor o alcance de la inscripcin del centro.
Pero si la rectificacin o variacin de la inscripcin requiriese un nuevo ttulo, deber hacerse una
nueva inscripcin, en la cual se pondr una nota de referencia a la que se modifica, y en sta se pondr
igual nota de referencia a aqulla. Pero si el nuevo documento que se exhibe es una sentencia o decreto
judicial ejecutorio, cualquiera que sea la modificacin que prescriban, se har slo una subinscripcin
(Reglamento, art. 89).

123. CANCELACIONES.
Las cancelaciones implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del Registro.
Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales o parciales, convencionales o
decretadas por la justicia (Reglamento, art. 91).
El conservador no puede hacer cancelacin alguna de oficio; no obstante, en las inscripciones
anteriores no canceladas, est obligado a poner una nota de simple referencia a las posteriores que
versen sobre el mismo inmueble (Reglamento, art. 92).

99
 124. SANCIN DE LAS INSCRIPCIONES.
La inscripcin, como acto jurdico, sigue las reglas generales de stos, y puede adolecer de nulidad
absoluta o de nulidad relativa, segn los casos.
Considerada la inscripcin en s misma, slo puede adolecer de nulidad absoluta y esto ocurre si se
omiten los requisitos esenciales para su validez, como seran, por ejemplo, la firma del conservador, la
fecha, el registro en el libro correspondiente. Ya hemos visto que la firma de las partes, segn la
jurisprudencia, no es un requisito externo o formalidad, sino un requisito interno para la validez de la
tradicin.
Ahora bien, si la inscripcin es nula, habr que hacer una nueva en conformidad a la ley, y si no se
ha practicado ninguna, preciso ser efectuarla para salvar la omisin, porque de lo contrario, se aplica la
sancin del artculo 696 del Cdigo Civil, que dice: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los
artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva (esto es, real o verdadera) del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena....
 Tradicin de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble

125. CMO SE EFECTA.

La tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador. De la misma manera se efecta la tradicin de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de hipoteca (C.
Civil, art. 686).
La disposicin menciona los derechos de uso y de habitacin, pero como son derechos
personalsimos (art. 819) y, por tanto, intransferibles, su tradicin jams podr realizarse.
Por otra parte, la servidumbre, a pesar de ser un derecho real inmueble, aparece excluida de la
enumeracin de los derechos que se transfieren por la inscripcin en el Registro Conservatorio, pues su
tradicin se efecta en otra forma.
La tradicin del derecho de herencia, que tampoco considera el artculo 686, no requiere
inscripcin, como veremos en su lugar, aun cuando comprenda inmuebles.

126. ROL DE LA INSCRIPCIN.

El papel principal y propio de la inscripcin es servir la tradicin de los derechos reales inmuebles;
por regla general, salvo excepciones discutibles, que enunciamos en su oportunidad, la inscripcin no
forma parte del contrato mismo. Y as, por ejemplo, la compraventa de bienes races queda perfecta con
el otorgamiento de escritura pblica; el hecho de que falte la inscripcin en el Registro Conservatorio
slo quiere decir que an no se ha realizado la tradicin, pero el contrato repetimos tiene existencia
vlida.
Y, como contrapartida, mientras la inscripcin no se verifica, un contrato puede ser perfecto,
puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningn derecho real, ni es oponible a los terceros; slo la tradicin tiene la virtud de transferir los
derechos reales, y la nica manera de efectuarla, tratndose de inmuebles, es la inscripcin
conservatoria, que representa la entrega simblica de los derechos reales en los bienes races.
En consecuencia, mientras no se inscribe la escritura de venta del bien raz, ste permanece en el
patrimonio del vendedor; si muere antes de que la inscripcin se realice, el dominio de la cosa se radica
en sus herederos. Y si el comprador vende el inmueble antes de inscribirse a su nombre, vende una
cosa ajena. En razn de no adquirir la calidad de dueo antes de la inscripcin, tampoco puede el
comprador entablar la accin reivindicatoria.

100
 127. LA INSCRIPCIN ES INNECESARIA CUANDO OPERA OTRO MODO DE ADQUIRIR QUE EL DE
LA TRADICIN.

Con pedaggica oportunidad dijimos que las cosas se adquieren por un solo modo; cuando opera
uno, no opera otro. Se adquiere, verbi gratia, por prescripcin o por sucesin por causa de muerte, pero
no por ambas a la vez. En consecuencia, si opera otro modo de adquirir y no la tradicin, la inscripcin
no es necesaria, pues la ltima es slo una forma de tradicin.
En virtud de los principios anteriores, la Corte Suprema ha declarado que cuando se han cumplido
los requisitos de la expropiacin, el expropiante adquiere el dominio sin que se precise la inscripcin
como modo de adquirir: la ley juega el papel de ttulo y modo de adquirir. De la misma manera, ese alto
tribunal resolvi que la cesin de terrenos para calles, plazas y otros lugares de uso pblico, fiscal o
municipal, hecha en conformidad a las leyes y aceptada por la autoridad competente, es vlida y
transfiere el dominio; no hay necesidad de inscripcin, pues la adquisicin se efecta por el solo
ministerio de la ley, que es uno de los modos de adquirir el dominio: resulta superflua la concurrencia
de otro cuando ya se tiene por el primero la plenitud de los derechos.

128. TRADICIN DE CUOTAS.

El derecho cuotativo en una comunidad universal (o sea, la que tiene por objeto un patrimonio) es
una parte indivisa de una cosa incorporal, cuyo carcter es independiente de los bienes que la
componen. Por tanto, la tradicin del derecho de uno de los comuneros en la universalidad, no requiere
inscripcin en el Conservador del ttulo traslaticio respectivo, aun cuando existan bienes races en la
comunidad.
Pero el derecho cuotativo en una comunidad de objeto simple (esto es, la que recae sobre un
objeto singular), segn la jurisprudencia, se radica en el bien mismo, participando de su carcter. En
consecuencia, la transferencia de cuotas, o sea de los derechos de un comunero en el inmueble comn,
necesita de inscripcin conservatoria.

129. TRADICIN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

La tradicin del derecho de servidumbre no se efecta por la inscripcin en el Registro del
Conservador, sino por escritura pblica en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente
aceptarlo: esta escritura puede ser la misma del acto o contrato (art. 698). De ah que el Reglamento del
Registro Conservatorio, segn vimos, no enumere a la servidumbre entre los ttulos que deben
inscribirse, sino entre los que pueden serlo (art. 53, N 2). Tambin expusimos la razn por la cual el
legislador exceptu el derecho real que tratamos del requisito de la inscripcin. Agregamos, finalmente,
que hoy en da la importancia de las servidumbres reclama ese requisito, cuya omisin acarrea
dificultades.

- SERVIDUMBRE DE ALCANTARILLADO.
Conforme al Reglamento General para las instalaciones domiciliarias de alcantarillado, slo se
permite el desage de una propiedad, a travs de otra, cuando el dueo de la segunda lo consiente por
medio de escritura pblica. Pues bien, ocurra que el dueo de un predio recientemente separado de
otro de mayor superficie se presentaba a los organismos correspondientes a exponer que una o ms
casas desaguaban sus servicios de alcantarillado a la red matriz, usando terrenos de su dominio o por
medio de su propia instalacin de desages o de su respectiva unin domiciliaria, y manifestaba que la
servidumbre no estaba inscrita ni haba tenido conocimiento anterior de ella, que no la haba
consentido ni la aceptaba; en consecuencia, peda que se obligara a los que se aprovechaban de la
servidumbre a independizar sus servicios higinicos, comunicndolos directamente a la red pblica. La
Direccin de los servicios de alcantarillado se vea precisada a exigir a los dueos de los predios
dominantes la cesacin de la servidumbre y la instalacin independiente de sus desages higinicos.
Todas estas dificultades determinaron la dictacin de la Ley N 6.977, de 16 de julio de 1941, que
dispuso que la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos slo puede adquirirse por medio de

101
escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races (art. 1). Agrega la ley que si el dueo de
un predio establece un servicio de alcantarillado en favor de otro predio que tambin le pertenece, debe
otorgar una escritura pblica en que conste la instalacin e inscribirla en el Conservador; si el dueo
enajena despus uno de los predios, o pasan a ser de diversos dueos por particin u otra causa, queda
subsistente el mismo servicio entre ambos predios, a menos de estipularse otra cosa tambin por
escritura pblica inscrita (art. 2).
III. Tradicin de los bienes muebles registrados

130. IDEA GENERAL.

Hay ciertos bienes muebles que por su entidad y ms o menos fcil individualizacin se someten
por la ley, para algn efecto jurdico (publicidad de la tradicin, fiscalizacin, administracin u otro por
el estilo), al rgimen de la anotacin o inscripcin en un registro pblico. Por este motivo su disciplina
jurdica se acerca en mayor o menor medida a la de los inmuebles. Hblase, pues, de los bienes muebles
registrados, que en uno o ms puntos se someten a un rgimen parecido al de los bienes races o
inmuebles. Particular relieve tienen en esta categora de cosas las naves martimas, las aeronaves y los
automviles.
Algunos muebles registrados, como las naves martimas y las aeronaves, precisamente por la
posibilidad de inscribirse en registros pblicos, pueden ser objeto de hipoteca, garanta que no exige
que el dueo del bien dado para la seguridad de un crdito, se desprenda de la posesin de l ni de su
tenencia, al revs de lo que ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se admiten las llamadas prendas
sin desplazamiento, en las que las cosas muebles dadas en garanta no se entregan al acreedor, sino que
permanecen en poder de su dueo, como sucede con la llamada prenda industrial y la prenda agraria.
En estos casos las prendas se inscriben en registros especiales. Aun hay una ley general de prenda sin
desplazamiento, Ley N 18.112, de 16 de abril de 1982, que permite dar en garanta toda clase de bienes
corporales muebles, excepto los destinados al ajuar de una casa (arts. 4 y 7). Las prendas a que se
refiere esta ley no necesitan, para constituirse, inscribirse en ningn registro. Empero, en el caso de los
vehculos motorizados, la escritura pblica de constitucin de la prenda debe anotarse al margen de la
inscripcin del vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados, y tratndose de la prenda de naves
menores, en construccin o construidas, la escritura debe anotarse al margen de la inscripcin de la
nave en el respectivo Registro de Matrculas. Mientras no se practiquen dichas anotaciones, el
respectivo contrato de prenda es inoponible a terceros (art. 8).

131. VEHCULOS MOTORIZADOS.

a) Aplicacin del rgimen de los bienes muebles a los vehculos motorizados y el Registro de los
mismos. La Ley de Trnsito lleva el nmero 18.290 y fue publicada en el Diario Oficial de 7 de febrero
de 1984. Llama la atencin que haya tenido el cuidado de sealar expresamente que la constitucin del
dominio, su transmisin, transferencias y los gravmenes sobre vehculos motorizados se sujetan a las
normas que el derecho comn establece para los bienes muebles (art. 33). Esta declaracin se hizo,
seguramente, para evitar dudas acerca del rgimen jurdico de los mencionados vehculos, dudas que
podran surgir por estar sometidos ellos, en algunos aspectos, al sistema registral que, de ordinario, se
vincula ms con la propiedad inmueble.
La Ley de Trnsito ha entregado el Registro de Vehculos Motorizados al cuidado del Servicio de
Registro Civil e Identificacin, el cual lo lleva en la base de datos central de su sistema mecanizado.
En este Registro deben inscribirse los vehculos y la individualizacin de sus propietarios y se anotan las
patentes nicas que otorgue. Adems, en cada oficina del mentado Servicio hay un libro repertorio y un
ndice, ambos a cargo del oficial civil respectivo (art. 34, incs. 1 y 2).
El Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados es el Decreto N 1.111, de 1985, del
Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial de 9 de marzo de ese ao.

102
 b) Inscripcin del vehculo y de sus posteriores variaciones de dominio; anotaciones de
gravmenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias. La inscripcin de un vehculo debe
efectuarse al otorgarse la patente nica, incorporndose los documentos que autorizan esta inscripcin
en el Archivo Nacional del Servicio del Registro Civil e Identificacin (Ley de Trnsito, art. 34, inc. 3).
Tambin se inscriben en el Registro de que se habla las variaciones de dominio de los vehculos
inscritos (Ley de T., art. 35, inc. 1).
Puede requerirse en dicho Registro la anotacin de los gravmenes, prohibiciones, embargos y
medidas precautorias que les afecten, anotacin que no es necesaria para la existencia de tales actos,
pero s para que puedan oponerse a terceros (Ley de T., art. 35, inc. 2, modificado por la Ley N
18.597, de 29 de enero de 1987).

c) Plazo para solicitar la inscripcin del vehculo. El adquirente de un vehculo debe solicitar su
inscripcin dentro de los treinta das siguientes a la fecha de su adquisicin (Ley de T., art. 36, inc. final,
conforme a la redaccin que le dio el N 7 del artculo 1 de la Ley N 18.597, de 29 de enero de 1987).

d) Necesidad de acreditar el dominio del vehculo para proceder a su inscripcin. El que por acto
entre vivos o por sucesin por causa de muerte adquiere un vehculo motorizado puede solicitar ante
cualquier oficial de Registro Civil e Identificacin del pas que el vehculo se inscriba a su nombre,
acreditando previamente el ttulo de dominio. A instancias del solicitante, se otorga un certificado que
pruebe haberse requerido la inscripcin (Ley de T., art. 39).
Puede suceder que el acto que sirve de ttulo a la transferencia sea consensual. Para realizar en tal
caso la inscripcin es previo que, ante el oficial del Registro Civil e Identificacin, se acredite el acto
mediante declaracin conjunta suscrita por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece inscrito el
vehculo, o bien que se acredite mediante instrumento pblico o instrumento privado autorizado por
notario (Ley de T., art. 35).

132. TRADICIN DE LOS BUQUES Y ARTEFACTOS NAVALES.

La nave es toda construccin principal e independiente, apta para navegar en la direccin que se le
imprima y destinada precisamente a la navegacin acutica. La aptitud y el destino para navegar por el
agua distinguen ntidamente a un buque o nave de un hidroavin, es decir, del aeroplano provisto de
flotadores o fuselajes en forma de casco de nave para poder posarse sobre el agua.
La nave que por su propia naturaleza est destinada a desplazarse de un lugar a otro en el medio
acutico, es una cosa mueble. Hllase sujeta a las normas especiales que sealan el Cdigo de Comercio
y otras leyes; en defecto de ellas, se aplican las disposiciones del derecho comn sobre los bienes
muebles (C. de Comercio, art. 828).
Para determinar cmo se efecta la tradicin de las naves es preciso distinguir entre las mayores y
menores, entendindose por naves mayores las de ms de cincuenta toneladas de registro grueso, y por
naves menores las de cincuenta o menos de esas toneladas (Ley de Navegacin, establecida por el
Decreto Ley N 2.222, publicado en el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978, art. 4, inc. final). Pues
bien, la tradicin del dominio de naves mayores y la constitucin de derechos reales sobre ellas, se
efectan por escritura pblica cuando se realizan en Chile. Respecto de las naves menores, basta que los
actos y contratos consten por escrito y las firmas de los otorgantes autorizadas por notario (C. de
Comercio, art. 832, incs. 1 y 2).
Para que las transferencias y transmisiones del dominio de las naves sean oponibles a terceros, es
necesario que se anoten al margen de su inscripcin en el Registro de Matrcula (Ley de Navegacin,
art. 10, inc. final).
Aunque las naves son bienes muebles (C. de Comercio, art. 828), pueden, al igual que los
artefactos navales, ser gravados con hipoteca, siempre que unos y otros sean mayores y se encuentren
debidamente inscritos en los respectivos Registros de Matrcula de la Repblica (C. de Comercio, art.
866).
La hipoteca naval debe otorgarse por escritura pblica, pudiendo sta ser la misma del contrato a
que accede. La hipoteca requiere inscripcin. Ha de practicarse en el Registro de Hipotecas que lleva la

103
Direccin General del Territorio Martimo y de la Marina Mercante. Si esta inscripcin no se hace, la
hipoteca no es simplemente inoponible a terceros, como sucede con la transferencia de los derechos
sobre la nave o la constitucin de derechos reales limitados sobre ella, sino que no tiene valor alguno,
no queda constituida. Como fecha de la hipoteca se tiene aquella en que el requerimiento de la
inscripcin aparece anotado en el libro repertorio correspondiente (C. de Comercio, art. 871, inc. 1).
En cuanto a las embarcaciones menores, es decir, las de cincuenta o menos toneladas de registro
grueso, pueden ser objeto de prenda, sea civil, comercial o industrial.
Toda la materia relativa a las naves se estudia pormenorizadamente en las obras de Derecho
Martimo. Para los fines aqu perseguidos bastan las elementales nociones antes expuestas.

133. TRADICIN E HIPOTECA DE AERONAVES.

El Cdigo Aeronutico, promulgado en 1990, en general se aplica a las aeronaves civiles y muy
excepcional y taxativamente a las militares y a las del Fisco destinadas a Carabineros de Chile para el
ejercicio de sus funciones propias (art. 3). Ahora bien, contiene, respecto a la transferencia de
aeronaves, disposiciones similares a las que regulan la transferencia de las naves acuticas. Desde luego,
la inscripcin de dominio en el Registro de Matrcula y Propiedad de las Aeronaves, que forma parte del
Registro Nacional de Aeronaves, slo se exige para que la transferencia del derecho real produzca
efectos respecto de terceros (art. 49). En cuanto a la hipoteca, debe constituirse por escritura pblica o
por instrumento privado autorizado por notario, pudiendo ser una misma la escritura de la hipoteca y la
del contrato a que accede. Para que la hipoteca sea vlida debe inscribirse en el Registro Nacional de
Aeronaves, especficamente en el libro de Registro de Gravmenes y Prohibiciones. La fecha de la
hipoteca de la aeronave es la de su inscripcin (arts. 48 y 116).
Los detalles de esta materia son del resorte de las obras de Derecho Aeronutico.
IV. Inscripciones a que da origen la sucesin por causa de muerte

134. GENERALIDADES.
La inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races tiene por objetivo primordial
servir de tradicin de los derechos reales inmuebles; pero tiene adems otras finalidades, como la de dar
publicidad a la propiedad raz, poniendo la fortuna territorial en un cuadro a la vista de todos. Y
precisamente por esta razn, la ley exige ciertas inscripciones que nada tienen que ver con la tradicin.
Tal ocurre tratndose de la sucesin por causa de muerte y de la prescripcin adquisitiva.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio (art. 588). Produce el traspaso de los bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la
ley, en el momento mismo de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (arts. 955 y 956). Y desde este
momento tambin se adquiere la posesin de la herencia, aunque el heredero lo ignore (art. 722). Cada
asignatorio se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le
hubieren cabido... (art. 1344). De todas estas disposiciones armnicas se desprende que el heredero
adquiere el dominio y la posesin legal de los bienes hereditarios por el modo de adquirir llamado
sucesin por causa de muerte, y que esta adquisicin se produce en el momento mismo de la muerte del
causante. Por tanto, el heredero no necesita de tradicin, pues adquiere las cosas por sucesin mortis
causa, y es un principio que las cosas no pueden adquirirse sino por un solo modo.

135. INSCRIPCIONES NECESARIAS PARA QUE EL HEREDERO PUEDA DISPONER DE UN INMUEBLE;

FINALIDAD DE ESAS INSCRIPCIONES.

En el momento de deferirse la herencia dice el artculo 688 del Cdigo Civil, la posesin de ella
se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:

1 El decreto judicial que da la posesin efectiva de la herencia: este decreto se inscribir en el

Registro de la comuna o de las comunas en que haya sido pronunciado y en los Registros de los

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territorios en que estn situados los inmuebles del causante (C. de Procedimiento Civil, art. 883), y si la
sucesin es testamentaria, se inscribir al mismo tiempo el testamento;

2 La inscripcin especial de herencia a nombre de todos los herederos en el Registro

Conservatorio del territorio en que est situado el inmueble; si ste por su situacin pertenece a varios
territorios, debe hacerse la inscripcin en el Registro de cada uno de ellos, y si los inmuebles heredados
son dos o ms, la inscripcin debe hacerse en todos los territorios a que por su situacin pertenecen los
inmuebles; en virtud de estas inscripciones pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios;

3 La inscripcin especial del acto de particin por el cual se adjudica a un heredero el todo o parte
de un inmueble, debiendo realizarse en el Registro del territorio o en el de los territorios a que por su
situacin corresponda dicho inmueble o parte; sin esta inscripcin especial no podr el heredero
disponer por s solo de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido.

Estas inscripciones no tienen por objeto hacer adquirir al heredero la propiedad de los inmuebles
hereditarios, puesto que el dominio de ellos lo adquiri por sucesin por causa de muerte, y sera
absurdo volver a adquirir lo que ya es propio. La finalidad de estas inscripciones es mantener la historia
continuada de los bienes races en el Registro del Conservador. Desde luego, la inscripcin del decreto
que concede la posesin efectiva y del testamento, si la sucesin es testamentaria, indica en el Registro
quines son los nuevos dueos de los inmuebles que pertenecieron al causante. La segunda inscripcin,
llamada vulgarmente inscripcin de herencia, testimonia en el Registro que los inmuebles del difunto
pertenecen ahora a los herederos, pudiendo stos, desde tal instante, disponer de consuno de aqullos.
Finalmente, la inscripcin del acto de particin deja constancia de los inmuebles que a cada uno de los
herederos le hayan cabido en dicha particin. Practicada esta inscripcin, el heredero puede disponer
por s solo de los referidos bienes.

Sin la serie de inscripciones que impone el artculo 688 del Cdigo Civil no se podra explicar la
historia de la propiedad raz; no se sabra en un momento dado por qu razn un inmueble del causante
aparece despus a nombre del tercero que lo compr al heredero. En cambio, la realizacin de esas
inscripciones revela que el inmueble pas del causante al heredero y de ste al comprador.

- INSCRIPCIN DE LA RESOLUCIN JUDICIAL QUE DA LA POSESIN EFECTIVA DE LA

HERENCIA.

Nada diremos sobre la tramitacin para obtener la resolucin judicial que da la posesin efectiva,
ni de su publicacin en un peridico, ni del informe de la Direccin General de Impuestos Internos,
porque son puntos de que se ocupa el Derecho Procesal. Nos limitaremos a expresar que la posesin
efectiva de la herencia slo se puede solicitar por los herederos y se entiende dada a toda la sucesin,
aun cuando uno solo de los herederos la pida (C. de Procedimiento Civil, art. 881); que la copia de la
resolucin judicial que la concede debe inscribirse en el Registro de Propiedades del o de los territorios
en que estuvieren situados los inmuebles y en el del territorio del ltimo domicilio del causante, si fuere
distinto del anterior (del territorio en que estn situados los inmuebles); que cuando entre los bienes
hereditarios no hay inmuebles, la inscripcin de la posesin efectiva slo se hace en el Conservador del
territorio en donde se haya concedido, esto es, en el del ltimo domicilio del causante (C. Orgnico de
Tribunales, art. 148; C. de Procedimiento Civil, art. 883).

Inscripcin del testamento. Si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo de inscribirse la

resolucin sobre posesin efectiva, se inscribe el testamento (C. Civil, art. 688, N 1). La inscripcin de
todo testamento comprende la fecha de su otorgamiento; el nombre, apellido y domicilio del testador;
los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin,
expresando sus cuotas, o los respectivos legados (C. Civil, art. 691, inc. 1; Reglamento del Registro
Conservatorio, art. 79, inc. 1).

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 La ley slo exige inscripcin del testamento en el Registro del lugar en que se dict la resolucin
de la posesin efectiva, y no tambin en el Registro del o de los territorios en que estuvieren situados
los inmuebles de la sucesin; pero es conveniente hacerlo.

- INSCRIPCIN DE HERENCIA.
Su objeto es poner los inmuebles hereditarios individualmente considerados a nombre de todos
los herederos. Si por la muerte de uno de los cnyuges se disuelve la sociedad conyugal, los bienes
races de sta deben inscribirse a nombre del cnyuge sobreviviente y de los herederos del difunto (Ley
sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, art. 30).
Los conservadores deben proceder a efectuar la llamada inscripcin de herencia con el mrito de la
inscripcin de la posesin efectiva, sin necesidad de otro trmite (Cdigo de Procedimiento Civil, art.
883, inc. 2), y se realiza nicamente en el o los territorios en que estuvieren situados los inmuebles
hereditarios (art. 688, N 2, en relacin con los incs. 1 y 2 del art. 687).
Practicada la inscripcin de herencia o especial de herencia, como tambin suele denominarse, los
herederos (o stos y el cnyuge sobreviviente, si se trata de bienes de la sociedad conyugal disuelta por
muerte de uno de los cnyuges) pueden disponer de consuno, esto es, de comn acuerdo, de los
inmuebles hereditarios (C. Civil, art. 688, N 2).

- INSCRIPCIN ESPECIAL DEL ACTO DE PARTICIN.

Realizada la particin entre los herederos y hechas las respectivas adjudicaciones, el acto de
particin en lo relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada que antes se posea proindiviso se
inscribir en el Registro Conservatorio del territorio a que por su situacin corresponda dicho inmueble
o parte. Sin esta inscripcin especial no puede el heredero disponer por s solo de los inmuebles
hereditarios que en la particin le hayan cabido (art. 688, N 3, en relacin con el inc. final del art. 687).
Ntese que en conformidad al Cdigo de Procedimiento Civil, todo acuerdo de las partes o
resolucin del partidor que contenga adjudicacin de bienes races, debe reducirse a escritura pblica, y
sin esta solemnidad no puede efectuarse su inscripcin en el Conservador (art. 659).

- FORMALIDAD FISCAL.
De acuerdo con el artculo 54 de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones
(Ley N 16.271, de 10 de julio de 1965), los notarios no podrn autorizar las escrituras pblicas de
adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn que hagan los
asignatarios, ni los conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de
impuesto, a menos que la adjudicacin se hubiere hecho en juicios de particin constituidos legalmente
o que los asignatarios hubieren otorgado garanta para el pago de la contribucin... Se exceptuarn de lo
dispuesto en este artculo, las escrituras de particin y la de cesin de derechos hereditarios. La
inobservancia de esta disposicin constituye a los notarios en codeudores solidarios del impuesto, sin
perjuicio de una multa (art. 70).

136. POSESIN LEGAL Y POSESIN EFECTIVA.

En el artculo 688 la ley contrapone la posesin legal de la herencia, que se confiere por el
ministerio de la ley al heredero, a la posesin efectiva, de ella que da al heredero el decreto judicial; y en
el artculo 696 expresa que los ttulos cuya inscripcin se prescribe no dan o transfieren la posesin
efectiva del respectivo derecho mientras la inscripcin no se efecte....
El heredero sucede al difunto en el momento en que ocurri el fallecimiento, por regla general; y
en el mismo momento la posesin de la herencia se le confiere por el ministerio de la ley sola; a esta
posesin de la herencia, el artculo 688 aplica el calificativo de legal, sin distinguir si el heredero tiene o
no los bienes materialmente en su poder.
La posesin efectiva de la herencia, segn el artculo 688, es la que obtiene el heredero
judicialmente, acreditando su calidad de heredero testamentario con la exhibicin de un testamento

106
aparentemente vlido en que se le instituye heredero, o acreditando el estado civil que le da derecho a la
herencia a falta de heredero testamentario o de otro heredero abintestado de mejor derecho; y
generalmente el heredero tiene en este caso la tenencia material de los bienes, su posesin es real. La
posesin efectiva del respectivo derecho que da o transfiere la inscripcin del ttulo, no traslaticio o
traslaticio de dominio, no es otra cosa que la posesin real, que resulta de la tenencia con nimo de
seor o dueo. Advierte la ley que aun la materialidad de la entrega del inmueble que se transfiere,
aunque est acompaada del nimo de transferir el dominio y de la intencin de adquirirlo, no basta
para producir la tradicin y dar la posesin del inmueble, mientras la inscripcin no se efecte.
La Corte Suprema ha declarado que el heredero putativo no puede invocar como un modo de
adquirir la posesin de una herencia el precepto contenido en el artculo 688 del Cdigo Civil, porque
tal precepto consagra un modo de adquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o
putativo, disponiendo que en el momento de deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero.

137. LA ADJUDICACIN DE UN INMUEBLE HEREDITARIO A UNO DE LOS HEREDEROS NO ES UN

ACTO DE DISPOSICIN.

Sin embargo, la Corte Suprema en una sentencia del ao 1905 lleg a la conclusin contraria al
declarar nula la adjudicacin de un bien raz sin que previamente se hubieran practicado las
inscripciones sealadas en el artculo 688 del Cdigo Civil, segn el cual los herederos slo pueden
disponer de consuno de los inmuebles hereditarios despus de hechas las inscripciones de posesin
efectiva y de herencia.
Este error jurdico no se mantuvo. La jurisprudencia posteriormente reconoci que la adjudicacin
a un heredero no importa disposicin, o sea, enajenacin, sino simplemente una mera singularizacin o
individualizacin del dominio que perteneca al adjudicatario en la comunidad. Por tanto, la falta de la
posesin efectiva de la herencia y de la inscripcin especial de la misma a nombre de todos los
herederos, no anula la adjudicacin.

138. ALCANCE Y SANCIN DEL ARTCULO 688.

En conformidad a este precepto, la posesin legal de la herencia no habilita al heredero para
disponer en manera alguna de un inmueble mientras no precedan las inscripciones que seala. Si a pesar
de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble, cul es la sancin a
la contravencin del artculo 688?

a) En un principio, la Corte Suprema dijo que la sancin recaa sobre el contrato o ttulo de
dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sancin era la nulidad absoluta, porque el
artculo 688 contena una prohibicin encaminada a organizar el Registro Conservatorio de Bienes
Races y mantener regularmente su continuidad, lo que quedara frustrado si al fallecimiento del dueo
de los predios no se inscribieran las transmisiones de dominio; las leyes que rigen este Registro son de
orden pblico y su infraccin vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin sujecin a
las solemnidades prescritas. Y agreg ms tarde que la prohibicin del artculo 688 es general y
absoluta, comprendiendo no slo las enajenaciones voluntarias, sino tambin las ventas forzadas que se
efectan en juicio ejecutivo. Pero antes de un ao la Corte Suprema se rectific: dijo que la prohibicin
del artculo 688 slo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos, o sus
causahabientes y no a las enajenaciones forzadas que efecta la justicia en ejercicio de su ministerio,
como quiera que dicho artculo expresa con claridad que los herederos son los que no pueden
disponer en manera alguna de los inmuebles aunque llegaran a ser adjudicatarios por acto de
particin, si antes no se ha inscrito la posesin efectiva de la herencia.

b) Diversos autores criticaron las doctrinas de la Corte Suprema, principalmente don Luis Claro
Solar y don Toms Ramrez Fras. Y el primer tribunal de la Repblica comenz a girar. En una
sentencia del ao 1910 declar que la palabra disponer est tomada en el artculo 688 en su sentido

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natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; la venta no importa
acto de transferencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de
que haya entrega, la que debe verificarse por acto posterior e independiente. En consecuencia, el
contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido antes las inscripciones del artculo 688, es
vlido y no nulo.
Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a esta doctrina. Estableci que el
artculo 688 se refiere a la tradicin del dominio de los bienes races por estar comprendido en el
prrafo que de ella trata, y no puede atribursele un sentido diverso, extrao al de dicho prrafo. Por
tanto, la prohibicin de disponer impuesta a los herederos antes de la realizacin de las inscripciones
sealadas, no puede aplicarse al ttulo, como la compraventa, sino al modo de adquirir, esto es, a la
tradicin, a la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races. En su sentido
legal, la expresin no podr disponer en manera alguna significa que el heredero no puede transferir
el dominio sin que previamente se practiquen dichas inscripciones. Esta interpretacin, agrega la Corte
Suprema, mantiene la debida armona que debe existir entre el precepto en estudio y los dems que
forman el prrafo aludido y est de acuerdo con el artculo 696 del mismo Cdigo; este artculo,
refirindose a los anteriores, entre los que se encuentra el 688, dispone que los ttulos cuya inscripcin
en ellos se prescribe no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena. Esta transitoria ineficacia de la
inscripcin pone de relieve que de ninguna manera la sancin podra ser la nulidad absoluta del ttulo,
porque en tal caso no podra sanearse por ratificacin de las partes.

La jurisprudencia ha establecido definitivamente, pues, que la sancin del artculo 688 no es la

nulidad del ttulo ni de la tradicin, sino la que seala el artculo 696. En consecuencia, de acuerdo con
esta interpretacin, el heredero que no practica las inscripciones del artculo 688 no obtiene la posesin
efectiva de su derecho y al tercero que contrata con l no se transfiere la posesin efectiva del
respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efecten: los efectos del acto que da o transfiere
la posesin efectiva mediante la inscripcin se mantienen en suspenso hasta que las inscripciones del
artculo 688 se realicen.
Ntese que el artculo 688 al hablar de disponer en el sentido de enajenar (es decir, hacer ajena una
cosa en todo o en parte), se refiere no slo a la transferencia del dominio, sino tambin a la constitucin
de hipotecas, censos o servidumbres sobre inmuebles, porque todos estos actos implican, en mayor o
menor grado, enajenacin o disposicin del derecho que en ellos se tiene.
Vale la pena recordar que la solucin a que lleg tan trabajosamente la Corte Suprema haba sido
ya consagrada por diversas Cortes de Apelaciones en la segunda mitad del siglo pasado.

Aunque la gran mayora de los autores estima exacta la solucin de la jurisprudencia en orden a
considerar el artculo 696 como la sancin del artculo 688, algunos, en estos ltimos tiempos, la han
atacado. Observan que conduce a la inestabilidad de los derechos, pues no reconoce eficacia alguna a la
inscripcin traslaticia de dominio de un inmueble hereditario mientras el heredero no realice las
inscripciones que el artculo 688 impone. El criterio jurisprudencial coloca al adquirente del heredero en
la necesidad de reinscribir el ttulo traslaticio una vez que ste (el heredero) haya obtenido la posesin
efectiva y llevado a cabo las dems inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripcin se
agrega carece de base legal y puede dar origen a la cadena paralela de inscripciones, que consiste en
que un predio o parte de un mismo predio aparezca en el Registro con diversas inscripciones vigentes
que se neutralizan entre s y a nombre de personas diferentes.
Se dice que la sancin del artculo 696 no es la que conviene al artculo 688, porque el primero
seala los efectos de la falta de inscripcin de ttulos traslaticios de dominio, en tanto que el segundo
contempla la inscripcin de actos que no tienen esa naturaleza, porque no puede decirse que son ttulos
traslaticios de dominio la resolucin de posesin efectiva, ni la inscripcin especial de herencia ni la
adjudicacin. El artculo 688 estara mal ubicado entre las disposiciones que se refieren a la tradicin,
pues l ordena inscripciones que no miran a la tradicin del dominio en favor del heredero. Por tanto,
el artculo 696 sera aplicable slo a aquellos casos en que la inscripcin vale como tradicin, de tal

108
manera que mientras el ttulo traslaticio no se inscribe, no se posee; pero no sera aplicable al adquirente
del inmueble enajenado por el heredero que inscribe el ttulo conferido por ste.
En fin, los que sostienen este punto de vista concluyen que el artculo 688 no tendra una sancin
especfica; la sancin habra que buscarla en los principios generales. De stos fluyen dos soluciones. La
primera consistira en que el dominio no se transfiere por el heredero, no sale de su patrimonio porque
precisamente el artculo 688 impide disponer mientras no se cumplan las inscripciones que manda; pero
el adquirente podra iniciar una posesin regular que lo habilitara, despus de cumplir un ao de
posesin y una vez que el heredero realizara las inscripciones indicadas, para entablar una querella de
amparo dirigida a hacer cancelar la inscripcin del heredero que perturba su posesin. Cancelada esta
inscripcin se pondra una nota de simple referencia a la tradicin efectuada anteriormente por el
heredero al tercero, con lo que el orden en el Registro se volvera a recuperar. La segunda solucin que
se desprendera de los principios generales sera que la enajenacin del heredero a favor del adquirente
estara viciada de nulidad relativa: se habran omitido en la enajenacin ciertos requisitos (las
inscripciones del artculo 688) prescritos por la ley en consideracin a la calidad de heredero de la
persona que enajena. Esta nulidad se saneara con la confirmacin o ratificacin del heredero de la
tradicin efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del artculo 688. Para el orden del
Registro bastara una simple anotacin marginal de referencia a la ratificacin o confirmacin en la
inscripcin confirmada. Como se ve, ambas soluciones admiten saneamiento y no exigen la
reinscripcin del ttulo adquirido.234 Pero la tesis de la nulidad relativa como sancin del artculo 688
ha sido impugnada, ya que dicha especie de nulidad se sanea por el transcurso del tiempo (cuatro aos)
y la falta de las inscripciones hereditarias jams se sanea, segn se desprende explcitamente del artculo
688, conforme al cual el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios
mientras no precedan las inscripciones hereditarias.

139. EL ARTCULO 688 NO SE APLICA A LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA.

Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las
inscripciones del artculo 688, porque este precepto impide la disposicin de un inmueble sin esas
inscripciones previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurdica
que no tiene carcter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. As lo ha resuelto, por lo
dems, la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Sin embargo, una sentencia de la Corte de Valparaso ha declarado que cuando existe un solo
heredero y el patrimonio comprende bienes races debe aplicarse el artculo 688 del Cdigo Civil y
mientras no se verifiquen las inscripciones que all se determinan, no puede el heredero disponer en
manera alguna de un inmueble, siendo en el hecho una forma de disposicin el enajenar la totalidad de
su patrimonio hereditario que comprende esos inmuebles de su exclusiva propiedad. Esta sentencia ha
sido criticada porque el artculo 688 exige las inscripciones que seala para la disposicin de cosas
singulares, inmuebles determinados; pero no para disponer de una universalidad jurdica como es la
herencia, cuya naturaleza no se altera por el hecho de existir un solo heredero. Adems, el artculo 688
establece formalidades para disponer del dominio sobre las cosas inmuebles que integran el patrimonio
transmitido y no para disponer del derecho de herencia sobre ste, derecho real que es diverso del
dominio. Finalmente, las normas excepcionales del artculo 688 no pueden extenderse a la herencia a
pretexto de que en el hecho la enajenacin de sta envuelve la de los bienes comprendidos en la masa
hereditaria; y esto, porque las reglas de excepcin no admiten interpretacin extensiva y porque las
normas legales se aplican a los actos en atencin a su naturaleza jurdica y no en razn de las
consecuencias de hecho que acarrean.

140. INSCRIPCIN DEL LEGADO DE UN INMUEBLE.

- GENERALIDADES.
Hay sucesin a ttulo singular cuando se sucede a una persona difunta en una o ms especies o
cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero,

109
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo (Cdigo Civil, art. 951).
Las asignaciones a ttulo singular se llaman legados (Cdigo Civil, art. 954), y pueden ser de especie o
cuerpo cierto y de gnero, segn se refieran a un individuo determinado de gnero tambin
determinado (por ejemplo, el caballo Sterling) o a una o ms especies indeterminadas de cierto
gnero (por ejemplo, un caballo, seiscientas fanegas de trigo).
El legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada directamente del causante, por el
modo de adquirir sucesin por causa de muerte y sin necesidad de inscripcin, en el momento del
fallecimiento del testador si su llamamiento no es condicional (Cdigo Civil, arts. 588, 951, 956, 1338,
N 1). El legatario de gnero, por el contrario, slo obtiene un derecho de crdito contra el heredero,
no adquiere el dominio de la cosa por sucesin por causa de muerte, sino a virtud de la tradicin que le
hace el heredero. Y as es porque el dominio slo puede tener por objeto una cosa determinada, y la
determinacin, tratndose del legado de gnero, slo se produce cuando la persona obligada a prestar la
cosa la determina y hace tradicin de ella.

- DISPOSICIN DEL INMUEBLE LEGADO SIN NECESIDAD DE INSCRIPCIN PREVIA.

Los artculos 688 del Cdigo Civil y 55 del Reglamento del Registro Conservatorio establecen
ciertas inscripciones para que el heredero pueda disponer de un bien raz hereditario; pero no
mencionan al legatario. Por tanto, puede ste disponer del inmueble legado sin necesidad de inscripcin
previa del ttulo. Sin embargo, el seor Claro Solar afirma que el ttulo del legado es el testamento, y la
obligacin de inscribir aparece, a su juicio, implcitamente consagrada en los referidos artculos 688 y
55, pues disponen que si la sucesin es testamentaria, al mismo tiempo que la posesin efectiva se
inscribir el testamento, y la inscripcin de ste, conforme a los artculos 691 del Cdigo Civil y 79 del
Reglamento, debe comprender la fecha de su otorgamiento, el nombre, apellido y domicilio del
testador; los nombres, apellidos y domicilios de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripcin,
expresando sus cuotas o los respectivos legados.
Ninguna duda cabe de que es comn la razn para exigir la inscripcin de herencias y legados; en
ambos casos la inscripcin tendera a conservar la historia completa de las traslaciones o mutaciones del
dominio de los bienes races; pero la letra de la ley, que es de derecho estricto por consagrar
formalidades y restricciones, lleva a otra conclusin que la sentada por el seor Claro Solar. En efecto,
el artculo 691 slo se ocupa de las menciones esenciales del testamento que es necesario registrar, y el
artculo preciso (el 688) que trata de las inscripciones del heredero, en ninguna parte alude al legatario y
menos expresa que no pueda disponer del inmueble legado sin la inscripcin previa del ttulo. Por otro
lado, como se ha hecho notar, la inscripcin del testamento, que se hace al mismo tiempo que la de la
resolucin de la posesin efectiva, slo se efecta en el Registro del Conservador del territorio en que la
ltima fue concedida, esto es, en donde tuvo su ltimo domicilio el causante, y no, adems, en el
Registro del territorio a que por su situacin pertenece el inmueble; consecuentemente, la inscripcin
del testamento como ttulo del legado no servira para mantener la continuidad del registro cuando el
territorio en que se encuentra el inmueble legado no fuera el mismo que constitua el ltimo domicilio
del testador.

- FORMAS DE INSCRIBIR EL INMUEBLE LEGADO.

Hemos dicho que el legatario de un inmueble no necesita inscribir el legado para adquirirlo ni para
disponer del inmueble en que consiste. Pero resulta conveniente la inscripcin para gozar los beneficios
del poseedor inscrito y para que quede constancia en el competente Registro de la traslacin del
dominio operada por la sucesin por causa de muerte.
El legatario, previa comprobacin del fallecimiento del testador y el pago del impuesto que grava
la asignacin, podra, segn algunos, inscribir a su nombre el predio (entregado o no todava por los
herederos o el albacea) con la sola presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido.
Afirman esos mismos autores que la inscripcin del legado a nombre del legatario podra realizarse
aunque el testamento no estuviera previamente inscrito; pero agregan que es ms conforme al espritu
de la institucin del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripcin del testamento y despus

110
la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley sobre Impuesto
a las Herencias establece que los herederos y el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin
deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto de contribucin (art. 59), en ninguna
parte impone que la entrega debe hacerse por escritura pblica.
A juicio de otros, no pueden los legatarios de bienes races inscribir a su favor el bien legado con la
sola presentacin de la copia del testamento judicialmente reconocido. Aducen dos razones principales:
1) por lo general, el testador seala el inmueble legado con designaciones insuficientes para realizar la
inscripcin de dominio (as, por ejemplo, dice: Lego a Primus la casa en que vivo actualmente, sin
indicar el nmero, la calle y los linderos; 2) el testamento no es un ttulo indiscutible del derecho del
legatario del inmueble, porque el legado est sujeto a contingencias. En efecto, de acuerdo con el
artculo 1119, no se comprenden en el legado de un predio los terrenos y edificios agregados por el
testador despus del testamento; y si lo agregado no puede dividirse del predio sin grave prdida, y ste
vale menos que la agregacin, slo se debe al legatario el valor del predio. Tambin, segn el artculo
1362, los legatarios son obligados a contribuir al pago de las legtimas cuando el testador destine a
legados alguna parte de la porcin de bienes que la ley reserva a los legitimarios, y al de las deudas
hereditarias cuando al tiempo de abrirse la sucesin no haya habido en ella lo bastante para pagarlas. La
escritura pblica otorgada por los herederos o el albacea acredita que el derecho del legatario es
definitivo. La exigencia de que la entrega se realice mediante escritura pblica se justifica en razn de
que el conservador slo puede inscribir ttulos autnticos.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 31 de agosto de 1953, se inclin a esta ltima
opinin. Dijo que si bien el legatario adquiere la especie legada por sucesin por causa de muerte, no
puede entrar de inmediato en posesin de ella mientras que los obligados al pago no le hayan hecho
entrega de la misma. De aqu se infiere que, tratndose de bienes races, es menester que se le haga
entrega de la especie legada por medio de una escritura pblica que el conservador podr inscribir si se
encuentran cumplidas las diversas exigencias legales y, en especial, satisfechos o garantidos los
impuestos correspondientes. Las razones en pro de esta afirmacin, dice la Corte de Santiago, son las
siguientes:
1) Si bien es verdad que, conforme a lo dispuesto en el artculo 956, inciso 2, del Cdigo Civil, el
legado se defiere al legatario en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata, ello no es
otra cosa que el llamamiento de la ley a aceptarlo o repudiarlo.
2) El legado est constituido por una disposicin del difunto que no puede llevarse a efecto en
conformidad a lo preceptuado por el artculo 959 del mismo cuerpo legal sino una vez que se han
deducido del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado las diversas bajas que la misma
disposicin indica, hecho lo cual se podr saber a cunto asciende el acervo lquido del que ha podido
disponer el testador.
3) El artculo 1290 del Cdigo Civil se refiere al pago de los legados que debe hacer el albacea
designado a los herederos y esta idea de pago de los legados vuelve a mantenerse en el artculo 1292.
4) El artculo 1374 del mismo Cdigo da preferencia en el pago a los acreedores hereditarios y
dispone que pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn los legados.
5) Por ltimo, la Ley de Impuesto a las Herencias dice expresamente que los conservadores no
podrn proceder a inscribir escrituras de adjudicacin de bienes hereditarios sin que se haya pagado el
impuesto correspondiente o ste se hubiere caucionado convenientemente.

En la prctica, a veces se inscribe directamente el legado con el mrito del testamento; pero
generalmente se sigue el procedimiento de la escritura pblica de entrega, que evita toda cuestin.
Comparecen al otorgamiento del instrumento todos los herederos o el albacea, segn el caso,
entregando el inmueble, y el legatario, aceptndolo y recibindolo. Algunos piensan que para otorgar e
inscribir la escritura pblica de entrega del legado es previa la inscripcin no slo de la resolucin
judicial que da la posesin efectiva de la herencia y del testamento, sino tambin la inscripcin especial
de herencia, porque slo sta habilita a los herederos para disponer de consuno de un inmueble de la
sucesin. Pero la verdad es que la inscripcin de herencia mediante la cual cada inmueble se pone a
nombre de todos los herederos, no se justifica en cuanto al bien legado, porque ste es adquirido

111
directamente del testador por el legatario y respecto a dicho inmueble los herederos no ejecutan acto de
disposicin; se limitan a entregarlo como meros tenedores a su dueo, el legatario. En consecuencia,
puede otorgarse la escritura de entrega e inscribirse a nombre de ste el inmueble legado, una vez hecha
la inscripcin del testamento y de la resolucin de la posesin efectiva de la herencia.

- TRADICIN DEL LEGADO DE INMUEBLE.

Si el legatario de un bien raz lo enajena por acto entre vivos, la tradicin se realiza como la de
todo inmueble, por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador.

--> La inscripcin en la prescripcin

141. OBJETIVOS DE LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN.

Fuera de la sucesin por causa de muerte, hay otro modo de adquirir que tambin da lugar a la
inscripcin conservatoria. Diversas disposiciones exigen que la sentencia que declara la prescripcin
adquisitiva de un bien raz sea inscrita en el Registro del Conservador:
1) Artculo 689 del Cdigo Civil: Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere,
como adquirido por prescripcin, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los
artculos 686 y siguientes, servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o
Registros.
2) Artculo 2513 del mismo Cdigo: La sentencia judicial que declara una prescripcin har las
veces de escritura pblica para la propiedad de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos;
pero no valdr contra terceros sin la competente inscripcin.
3) La disposicin del artculo 52 del Reglamento del Conservador dispone que debe inscribirse la
sentencia ejecutoria que declara la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos
derechos (usufructo, censo, hipoteca).

La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio, puesto que ya lo tiene
adquirido por prescripcin; la inscripcin se exige con un triple objeto: 1) para colocar el inmueble bajo
el rgimen de la propiedad inscrita; 2) para mantener la historia de la propiedad, y 3) para que esa
sentencia judicial produzca efectos contra terceros.

V. Tradicin del derecho de herencia

142. GENERALIDADES.
El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo de adquirir llamado
sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que es un modo de adquirir que tiene lugar por
acto entre vivos.
Las inscripciones en el Conservador de Bienes Races que el artculo 688 seala, relacionadas con
la herencia, no constituyen tradicin de este derecho, sino slo requisitos para que el heredero pueda
disponer de los inmuebles comprendidos en aqulla.
Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer, enajenar su derecho de herencia. Y aqu
s que se habla de tradicin. Cmo se hace la tradicin del derecho de herencia?

143. DISTINCIN ENTRE LA ENAJENACIN DE BIENES DETERMINADOS DE LA HERENCIA Y LA

ENAJENACIN DE STA O DE UNA CUOTA EN ELLA.

Es previo dejar establecido que la situacin que vamos a analizar se refiere a la venta o cesin de
los derechos hereditarios en la universalidad de la sucesin o en una cuota de ella, y no a la venta de los
derechos hereditarios que al heredero vendedor o cedente correspondan en un bien determinado de la

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sucesin, porque en este ltimo caso lo que se cede o vende es simplemente el bien raz o una cuota en
l, y es evidente que en tal caso la inscripcin es la nica forma de hacer la tradicin.
Claro es que algunas veces pueden surgir dudas si lo que se vende es una cuota de la universalidad
o de un bien determinado de la sucesin. En este caso hay que interpretar el contrato. As, por ejemplo,
la Corte Suprema declar que aunque se mencione el origen del derecho del vendedor sobre el predio
vendido, la determinacin de ste da al contrato celebrado el carcter de una compraventa de inmueble
o de una cuota en l. En otra ocasin, la Corte de Concepcin expres que si un heredero vende su
cuota en la universalidad y seala en la escritura algunos bienes que componen la herencia, diciendo ser
dueo de algunos determinadamente, dicho contrato es venta del derecho de herencia y no de un
inmueble en particular, pues la mera referencia indicada no puede importar venta de ste.
Anlogamente, la Corte Suprema resolvi que la declaracin hecha por los contratantes en la escritura
de compraventa de acciones y derechos hereditarios en el sentido de que lo vendido est
particularmente vinculado a los derechos que a la vendedora le corresponden, en su calidad de heredera,
en un bien raz determinado, no tiene otro alcance que el que se desprende naturalmente de su propio
tenor y no importa, por cierto, la venta de una porcin cualquiera de dicho inmueble, ni de un derecho
singularizado en lo que a l respecta.
Debe quedar sentado, pues, que cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raz
determinado de la sucesin, la tradicin se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador, y que la discusin en cuanto a la manera de efectuar la tradicin del derecho de herencia
gira en torno a la enajenacin de esta misma, como universalidad jurdica. Ningn artculo de nuestro
Cdigo Civil dispone sobre cmo debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de herencia; pero
dos doctrinas proponen soluciones.

- DOCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA NO EXIGE LA INSCRIPCIN

CONSERVATORIA, AUN CUANDO AQULLA COMPRENDA BIENES RACES.

Don Leopoldo Urrutia, que brill como profesor de Derecho Civil y Presidente de la Corte
Suprema, fue el primero que sostuvo esta doctrina. Segn ella, siendo la herencia una universalidad
jurdica, que no comprende bienes determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una
cuota de ese conjunto, no puede calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia
comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la inscripcin de que habla el artculo 686 para la
tradicin de ella, pues esta ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio
de los bienes races, y ya se ha dicho que aunque la herencia comprenda stos no adquiere carcter
inmueble, sino que mantiene su calidad de bien abstracto o sui gneris. Todava ms, agregan los que
siguen al seor Urrutia, el artculo 686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del dominio y otros
derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta, aunque en doctrina
puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro derecho positivo no
puede seguirse tal criterio, porque considera la herencia en forma autnoma o independiente del
derecho de dominio (arts. 577 y 1268).
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar las
generales del Ttulo De la tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho de herencia
puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del
adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla general del artculo 670, incisos 1 y 2. En consecuencia, y
por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura pblica de la venta de este
derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador, entrando en posesin de los
derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de las estipulaciones del contrato,
ejercite por s y como dueo dichos derechos en el juicio de nulidad del testamento del causante,
demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra forma de tradicin, suficiente en derecho
para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota de ella en virtud del ttulo traslaticio
constituido por el contrato.

113
 - DOCTRINA SEGN LA CUAL LA TRADICIN DE LA HERENCIA EXIGE LA INSCRIPCIN
CONSERVATORIA CUANDO AQULLA COMPRENDE BIENES RACES.

En el pensamiento de esta doctrina (cuyo paladn ha sido don Jos Ramn Gutirrez, no menos
ilustre profesor de Derecho Civil que don Leopoldo Urrutia), el derecho real de herencia es mueble o
inmueble segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al
heredero un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen. La herencia es,
pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen.
a) Si slo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber
efectuarse por uno de los medios que el artculo 684 indica para la tradicin de las cosas corporales
muebles;
b) Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin
deber efectuarse conforme al artculo 686 por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador,
y
c) Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin
deber efectuarse conforme al artculo 686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende, pues, segn sea mueble o inmueble
la cosa en que recae (art. 580).

- JURISPRUDENCIA.
La casi totalidad de las sentencias de nuestros tribunales de justicia considera que la tradicin del
derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta cualquier medio
que revela la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo. Ha habido sentencias
que estiman efectuada la cesin del derecho de herencia por el hecho de que los dems copartcipes
reconozcan al cesionario como tal; por la circunstancia de que ste intervenga en la administracin o en
la liquidacin de los bienes hereditarios; por la entrega de los documentos que acreditan la calidad de
heredero del cedente; por el hecho de concurrir en la escritura de cesin las intenciones del cedente y
del cesionario para transferir y adquirir, respectivamente, el dominio de ese derecho, etc.
Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes
races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el Registro del
Conservador.

- CRTICAS; CONVENIENCIA DE LA INSCRIPCIN.

Si bien la mayora de los autores nacionales est de acuerdo en que la tradicin del derecho de
herencia no requiere inscripcin, obsrvase que cuando hay bienes races el principio de la publicidad
de las transferencias territoriales se ve muchas veces seriamente quebrantado. Tanta falta hace
establecer esa exigencia que las instituciones hipotecarias requieren al calificar los ttulos de quienes le
solicitan crdito, que las escrituras de cesin o venta de derechos hereditarios sean inscritas... Porque
nadie puede estar seguro de no ser privado de un inmueble adquirido de una persona que, siendo
heredero, habiendo cumplido con todos los requisitos para poder enajenar, haba antes que a nosotros
transferido a otro sus derechos en la herencia. De ah que muchos propugnen la modificacin del
inciso 2 del artculo 686 en el sentido de incluir a la herencia que comprenda bienes races o derechos
reales constituidos en ellos entre los derechos cuya tradicin debe efectuarse por la inscripcin en el
Registro del Conservador.
Es digno de notarse que el Proyecto franco-italiano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos
adopta, en esencia, una doctrina similar a la de don Jos Ramn Gutirrez, preconizada en Francia por
Baudry-Lacantinerie. Dice el artculo 404 de ese Proyecto que el cesionario no se reputa haber
adquirido la herencia respecto de terceros sino por el cumplimiento de las formalidades requeridas para
la transferencia de cada uno de los derechos comprendidos en la herencia. En consecuencia, si hay
bienes races, la tradicin se har por inscripcin; si hay crditos, por la entrega del ttulo seguida de
notificacin al deudor o de su aceptacin.

114
 144. CALIFICACIN DE LA HERENCIA EN RELACIN CON LOS REQUISITOS PARA ENAJENAR LOS
BIENES DE LOS INCAPACES.

Sabido es que el legislador protege los bienes de los incapaces y, de una manera especial, los bienes
races que a ellos pertenecen. Y as, el artculo 393 establece que no es lcito al autor, sin previo decreto
judicial, enajenar los bienes races del pupilo ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre; el artculo
255 dispone que no puede el padre de familia enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes races del
hijo, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa; el artculo 1754 manifiesta que no se pueden
enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, que el marido est o pueda estar obligado a restituir en
especie, sino con la voluntad de la mujer y previo decreto de juez con conocimiento de causa.
Como estas disposiciones slo mencionan los bienes races, hay que concluir que no se aplican a la
cesin de los derechos hereditarios, si se considera que la herencia no tiene el carcter inmueble, aunque
comprenda bienes de esta especie. Sin embargo, esta conclusin es rechazada en la prctica,
principalmente por las instituciones de crdito, que se empean en que, respecto de los derechos
hereditarios de la mujer y los incapaces, se cumplan los mismos requisitos que las disposiciones legales
sealan para la enajenacin o gravamen de sus bienes races. Una sentencia de la Corte de Talca acogi
este criterio, y declar que la venta o cesin de los derechos hereditarios de la mujer casada debe
cumplir con el artculo 1754 del Cdigo Civil.
La jurisprudencia anterior tiende a proteger los intereses de la mujer, partiendo de la base que un
marido torpe o desaprensivamente pueda menoscabarlos. Sin embargo, considerando que lo normal y
corriente es que el marido obre con tino y lealtad, la Corte Suprema ha juzgado que es mejor mantener
la consecuencia de los principios, mxime si en la vida actual tienden a suprimirse las trabas que
dificultan la celeridad de las operaciones jurdicas. Ha dicho el Supremo Tribunal que el marido no
necesita autorizacin judicial ni consentimiento de la mujer para ceder los derechos hereditarios
proindiviso que pertenecen a sta, aunque en la herencia se comprendan bienes races. Ha insistido el
fallo en referencia que no es preciso siquiera el consentimiento de la mujer, porque no slo no se trata
de la enajenacin de bienes races (art. 1754), sino tampoco de la enajenacin de otros bienes de la
mujer que el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie (art. 1755), pues una cuota
intelectual, como es la cuota de la universalidad llamada herencia, no es susceptible de ser restituida en
especie.
Sin embargo, si la mujer es nica heredera y la herencia comprende bienes races, el marido no
podra, so pretexto de enajenar la universalidad, soslayar los requisitos habilitantes del artculo 1754,
porque en este caso la mujer es duea de los inmuebles desde la delacin de la herencia.

145. LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA Y LAS INSCRIPCIONES DEL ARTCULO 688.
Para ceder el derecho de herencia no es necesario que el heredero haya obtenido previamente la
posesin efectiva de sta. Ninguna disposicin del Cdigo exige tal supuesto. Tampoco es menester
que, antes de ceder los derechos hereditarios, el heredero practique las inscripciones sealadas por el
artculo 688 del Cdigo Civil, porque ellas se exigen para que el heredero pueda disponer de algn
inmueble, y la herencia no tiene este carcter aunque contenga bienes races.
Otras cuestiones relacionadas con la cesin de los derechos hereditarios se analizan al estudiarla
conjuntamente con los contratos que pueden servirle de ttulo: la compraventa, la permuta, la donacin.
VI. Tradicin de los derechos personales

146. CMO SE VERIFICA.

La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del
ttulo hecha por el cedente al cesionario (C. Civil, art. 699).

115
 147. LA LEY NO SE REFIERE A LA ENTREGA MATERIAL DEL TTULO.
Segn la jurisprudencia, la ley no se refiere a la entrega material del ttulo, pues lo que se transfiere
no es la cosa corporal, el documento en que consta el crdito, sino ste, que es un derecho y, por tanto,
un ente que no se toca ni se mira y que existe con independencia del ttulo. Una conclusin contraria
significara la imposibilidad de ceder crditos que no constaran por escrito, pues faltara el documento
para hacer la entrega material.
En consecuencia, la tradicin de un derecho personal no slo puede efectuarse por la entrega fsica
del ttulo, del papel en que consta, sino que tambin y lo mismo que respecto de los bienes
corporales puede hacerse de una manera simblica, como sera permitiendo o autorizando al
cesionario para tener el crdito por suyo. As sucede cuando por medio de una escritura se traspasa el
crdito que consta de una escritura pblica de mutuo, en que el dueo expresa su voluntad de
transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia, verificndose entonces la tradicin por ese
instrumento de cesin y no por la entrega de la copia de la escritura del mutuo.

148. REQUISITOS PARA QUE LA TRADICIN PRODUZCA EFECTO CONTRA EL DEUDOR Y CONTRA
TERCEROS.

Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el tradente o cedente y el adquirente
o cesionario de los derechos personales (arts. 199 y 1901); pero la cesin no produce efecto contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por
ste (art. 1902).
En otro sector del Derecho Civil se estudia esta materia en forma pormenorizada.

CAPITULO VI
LA POSESION
1. GENERALIDADES

149. CONCEPTO.
La significacin vulgar de la palabra posesin est en armona con la etimolgica, y denota la
ocupacin de una cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de ttulo
o derecho para ello.
El sentido tcnico de la expresin vara en las diversas legislaciones. Algunas, como la suiza y la
alemana, le dan al concepto el mismo contenido que expresa la idea vulgar, pues consideran la posesin
como dominacin o potestad de hecho sobre la cosa. Nuestro Cdigo Civil, siguiendo otras
inspiraciones, destaca no slo la relacin de hecho de la persona con la cosa, sino un elemento
intelectual o psicolgico, el animus, y establece que la posesin es la tenencia de una cosa determinada
con nimo de seor o dueo (art. 700, inc. 1).
Esta definicin traduce la concepcin subjetiva de Savigny. Dentro de la tendencia objetiva,
preconizada por Ihering y Saleilles, la posesin es el poder o seoro que el hombre ejerce de una
manera independiente sobre las cosas, con el fin de utilizarlas econmicamente, poder que
jurdicamente se protege, con prescindencia de la cuestin de saber si corresponde o no a un derecho.

150. NATURALEZA JURDICA.

Entre las mltiples discusiones que suscita la posesin est la que versa sobre si ella es un hecho o
un derecho.
Savigny sostiene que originariamente, en su principio, y considerada en s misma, la posesin es un
mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus) sin las cuales no podra concebirse;
pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurdicas atribuidas al hecho y porque hay
casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo.

116
 Ihering afirma rotundamente que la posesin es un derecho, porque es un inters jurdicamente
protegido.
Las disposiciones de nuestro Cdigo Civil aparecen informadas por el pensamiento de que la
posesin es un hecho, desde la propia definicin. Siempre que el Cdigo Civil chileno define un
derecho dice que es una facultad o un derecho; sin embargo, en cuanto a la posesin, expresa que
es la tenencia..., y la tenencia es un hecho. Por otra parte, Pothier, el autor que ms decididamente
sigui Bello en esta materia, afirma tambin que la posesin es un hecho ms bien que un derecho en
la cosa poseda..., lo que no obsta que d al poseedor muchos derechos con respecto a la cosa que
posee.
Estos argumentos bastan para concluir que dentro de nuestro Cdigo Civil la posesin es un
hecho. Algunos agregan como prueba de que la posesin no es un derecho, su no inclusin en la
enumeracin legal de los derechos reales, nicos entre los cuales podra tener cabida. Pero la razn
no es convincente, porque no han faltado autores que han atribuido carcter de derecho personal a la
posesin. Molitor, por ejemplo, dice que sta no es un derecho real porque no autoriza la persecucin, y
tampoco agrega es un derecho puramente personal, pues confiere sobre la cosa un derecho
inmediato. Sin embargo, se inclina a este ltimo criterio, porque el derecho se manifiesta por la accin,
que en este caso sera personal. Finalmente, dice que la posesin, por los motivos expuestos, podra
calificarse como derecho real-personal.
Si se toman en cuenta estos antecedentes, podra replicarse que la ley no cita la posesin en la
enumeracin de los derechos reales porque no la consider como un derecho definido o propiamente
real.
Hoy da la doctrina considera infecunda la antigua disputa sobre si la posesin es un estado de
hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cuestin diciendo simplemente que la posesin es un estado
de hecho protegido por el derecho.

151. INUTILIDAD DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO EN MATERIA DE POSESIN.

Como la posesin es un hecho, el problema de saber si el poseedor tiene o no el derecho de
obrar como lo hace, es indiferente para la existencia de la posesin, y para la realizacin de sus efectos.
Resulta de esto que el poseedor que obra sin derecho est asimilado (naturalmente, slo desde el punto
de vista de la posesin) a aquel que ejerce un derecho realmente existente.
Por ello observa Planiol, debemos guardarnos de definir la posesin, como se hace a veces,
diciendo que es el ejercicio de un derecho. Slo lo es cuando el derecho existe; pero se puede tener la
posesin sin tener ningn derecho que ejercer. Sin embargo, para salvar esta crtica, muchos definen la
posesin como el ejercicio del contenido de un derecho.

152. ELEMENTOS DE LA POSESIN.

Dentro de la teora clsica, seguida por el Cdigo Civil chileno, la posesin consta de dos
elementos con fisonoma propia e independiente: el corpus y el animus.

- EL CORPUS. ES UN PODER FSICO O POTESTAD DE HECHO SOBRE LA COSA.

Los glosadores consideraron que la posesin es la aprehensin material de las cosas.
Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto inmediato del hombre con la
cosa poseda; consiste en la manifestacin de un poder de dominacin, en la posibilidad fsica de
disponer materialmente de la cosa, en forma directa e inmediata, con exclusin de toda intromisin de
extraos.
Ihering espiritualiza en cierto modo el corpus. Sostiene que no es sino la exteriorizacin del
derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario: es el
conjunto de actos o estado de hecho mediante los cuales se manifiesta el derecho de propiedad con
relacin a la cosa que constituye el objeto de este derecho.
Saleilles dice que el corpus est constituido por un conjunto de hechos capaces de descubrir una
relacin permanente de apropiacin econmica, un vnculo de explotacin de la cosa puesta al servicio

117
del individuo, entre aquel a quien dichos hechos se refieren y la cosa, que stos tiene por objeto. En
otras palabras, segn Saleilles, el corpus es el conjunto de circunstancias externas que revelan que una
cosa se halla subordinada a la explotacin de determinada persona.
Para Ihering, el corpus exterioriza una relacin de apropiacin jurdica; para Saleilles, en cambio,
implica una relacin de apropiacin econmica.
Estos hechos que constituyen el corpus, dice el mismo Saleilles, no se pueden caracterizar de
antemano; el vnculo que subordina una cosa a la explotacin econmica de determinada persona
depende de la forma en que se ejercita el derecho de propiedad, y este ejercicio depende, a su vez, de la
naturaleza de la cosa, de la forma de utilizarla desde el punto de vista econmico y de los usos de la vida
en cierta poca y en determinado pas.
Esta ltima teora es muy dctil y vaga, pero trata de realizar la adaptacin del derecho a los
hechos de la vida real.
El Cdigo Civil chileno seala como elemento de la posesin la tenencia, es decir, la ocupacin
material y actual de la cosa, y ocupacin significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, y se
la tiene no slo cuando existe aprehensin fsica, sino tambin cuando hay la posibilidad de disponer
materialmente de ella, en forma directa e inmediata, sin injerencia extraa alguna. Nuestro Cdigo sigue,
pues, la concepcin del corpus sustentada por Savigny, de este hombre que fue gran amigo de Goethe,
que tambin, entre otros, tena el ttulo de abogado.

- EL ANIMUS.
De acuerdo con la llamada teora clsica o subjetiva, la posesin no slo implica una potestad de
hecho sobre la cosa (corpus), sino tambin la existencia de una voluntad especial en el que pretende
poseer. Este segundo elemento es de carcter psicolgico o intelectual y se llama animus. Consiste en la
intencin de obrar como propietario, como seor o dueo (animus domini), o en la intencin de tener
la cosa para s (animus rem sibi habendi).
Dentro de la terminologa posesoria, tambin se habla del animus possidendi, que algunos
identifican como el animus domini o con el animus rem sibi habendi; pero otros le dan la inteligencia
de intencin de tener la simple potestad de hecho.
En cuanto a las concepciones sobre el animus de las teoras objetivas, las trataremos seguidamente,
al hablar de las relaciones entre la posesin y la tenencia.

153. RELACIONES ENTRE LA POSESIN Y LA TENENCIA. TEORAS.

La relacin posesoria, que es la que se establece entre una persona y la cosa sometida a su poder,
puede presentarse en dos formas diferentes, como posesin y como simple detencin o tenencia.
El problema que se plantea consiste, una vez dadas las condiciones legales exteriores (corpus) de la
relacin posesoria, en determinar de qu depende que haya posesin o tenencia.
Muchas son las teoras que tratan de resolver la cuestin, pero dos son bsicas y principales. Una
de ellas, la teora clsica, subjetiva o de la voluntad, ha sido desenvuelta por Savigny (El derecho de la
posesin, primera edicin alemana publicada en 1803; Tratado de Derecho Romano, etc.). La otra
teora, llamada moderna u objetiva, ha sido preconizada principalmente por Ihering (Fundamento de la
proteccin posesoria, Iena, 1869; La voluntad en la posesin, Iena, 1889).
Sigue la corriente objetiva, pero con ideas personales, el jurisconsulto francs contemporneo
Raymond Saleilles (1855-1912), que sintetiza las teoras anteriores y explaya sus ideas propias en
diversas obras, como Elementos constitutivos de la posesin (Pars, 1894), La posesin de bienes
muebles (Pars, 1907), etc.

- TEORA SUBJETIVA, CLSICA O DE LA VOLUNTAD.

De los dos elementos de la posesin es el animus el caracterstico y el que transforma la
detentacin en posesin. Para que haya tenencia basta la detentacin material; la posesin, en cambio,
exige no slo la tenencia, sino el nimo de tener para s la cosa (animus rem sibi habendi) o de tenerla

118
como seor y dueo (animus domini). Con un lenguaje mstico, dicen que el nimo de poseer implica
dominar por el alma.
El que haya posesin o tenencia depende, pues, de la voluntad de la persona que tiene la cosa; si su
nimo es poseer para ella misma, hay posesin; si su voluntad es poseer para otro, hay tenencia. Por
esta razn de poseer para otro no tenan los meros detentadores en el Derecho romano salvo casos
excepcionales la proteccin de los interdictos.
Pero este animus domini no slo debe existir en el fuero interno del individuo, porque de ser as
no habra ms prueba de l que la declaracin del pretendido poseedor: ha de aparecer del ttulo mismo
en virtud del cual detenta. Esta es la razn por la que a los meros tenedores, como el arrendatario, no se
les reconoce animus domini, pues en el ttulo mismo que los autoriza a disfrutar de la cosa reconocen la
propiedad de otro.
La idea de la posesin exige el animus domini, esto es, que el que tenga la cosa se conduzca a su
respecto como propietario; pero no supone la conviccin de que se es efectivamente. Por eso el ladrn
es tan poseedor de la cosa robada como el propietario mismo. Y es bien difcil hallar una persona con
ms nimo de tener la cosa como seor y dueo que el ladrn. Si siguiramos al pcaro Gil Blas del
francs Alain Ren Lesage, llegaramos a conturbarnos, pues sostiene que a todos les gusta apropiarse
de lo ajeno; ste es un sentimiento general; nicamente es distinta la manera de hacerlo (la manire
seule de le faire en est diffrente). Pero no sigamos conjeturando. Y pensemos que Lesage se retrat
en cierta medida a s mismo, porque entr a saco en la literatura espaola, y si no plagi, al menos se
apoder de muchos temas, aunque les dio cierto sello personal.
Hecha la digresin, recordemos que el nombre de teora subjetiva que se ha dado al sistema
preconizado por Savigny se explica por atribuir a la voluntad un efecto preponderante en la
caracterizacin de la posesin.

- TEORA MODERNA U OBJETIVA.

Ihering no pretende suprimir de la posesin el elemento intencional; pero niega que exista un
animus especial o calificado, y menos un animus domini, para constituir la posesin. Toda relacin
posesoria implica un animus, aun la mera detentacin, pues tambin supone voluntad. Sin sta, slo
puede concebirse una mera yuxtaposicin local (caso del prisionero que est en contacto con sus
cadenas o de la persona dormida a quien se pone algo entre las manos). El elemento intencional es
comn a la posesin y a la detentacin y no consiste en un animus domini, sino en el propsito de
servirse de la cosa para sus necesidades.
El animus y el corpus forman en la doctrina de Ihering un todo indivisible, pues el animus y el
corpus, en materia posesoria, no son ms que los dos aspectos de una misma relacin. El animus es el
propsito de servirse de la cosa para sus necesidades, y el corpus, la exteriorizacin de ese propsito. El
corpus no es, por consiguiente, una simple relacin material, la de tener una cosa en su potestad real,
sino la manifestacin externa de una voluntad y, por ende, no se da sin el animus, que es el propsito
exteriorizado y hecho visible mediante el corpus.
El elemento intencional no es, pues, distinto ni independiente del corpus: est implcitamente
contenido en l. De ah que toda detentacin, aunque sea por otro, comprende ambos elementos y es
siempre posesin, a menos que una disposicin expresa de la ley declare que slo hay detentacin: en
tanto no exista ese texto debe reputarse al detentador como poseedor; todo caso de duda debe
considerarse como posesin. Consecuentemente, al demandante en materia de posesin le basta probar
el corpus y a su contradictor corresponde acreditar que aquella detentacin ha sido privada por la ley de
la proteccin de los interdictos.
El nombre de teora objetiva se explica porque mira al hecho exteriormente visible de la relacin
posesoria; por regla general, reconoce la posesin en todo poder fsico ejercido voluntariamente sobre
una cosa.

119
 - TESIS DE SALEILLES.
Saleilles est de acuerdo con Ihering en que el animus va implcito en el corpus y que no es ms
que el propsito de realizar ste. Pero, a diferencia del maestro alemn, el francs dice que el animus no
es de una simple detentacin o explotacin econmica, sino de apropiacin econmica. El acto en que
consiste el animus dice Saleilles, no es el simple acto de tenencia y disfrute de la cosa, es el acto de
seoro, y debe ser tal que implique que no hay renuncia a este seoro y, por consiguiente, existe un
animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar de la cosa, y luego, distinto del animus
detinendi (nimo de conservar la cosa) de que habla Ihering.
El animus consiste en el propsito de realizar la apropiacin econmica de la cosa, el propsito de
obrar como dueo material de ella.
Toda relacin de hecho con la cosa, est fundada o no en un ttulo jurdico, constituye posesin si
demuestra independencia econmica del poseedor; es poseedor todo aquel que en el orden de los
hechos aparece gozando independientemente, y no lo es el detentador dependiente de otra persona, que
posee como instrumento inteligente puesto al servicio ajeno. Ejemplo: los trabajadores que utilizan las
mquinas y cosas de las empresas.
No corresponde al legislador, segn Saleilles, sin criterio alguno, cundo hay posesin y cundo
mera detentacin. Toca a la doctrina esta determinacin con sujecin al criterio econmico indicado, y
debe sealar los casos de mera detentacin deducindolos de la vida jurdica y social. No es posible fijar
a priori las condiciones reveladoras de la mencionada independencia econmica, porque aqullas
emergen de las circunstancias sociales, las costumbres y la manera de ver las relaciones jurdicas que
unen al hombre con las cosas que explota: todo esto es esencialmente variable y, por consiguiente, no
puede encuadrarse en la frmula rgida de la ley. Hay que atender a lo concreto y, como afirman los
dialcticos, usar los principios como un medio para conocer y determinar cada realidad especfica.

- TEORA QUE SIGUE EL CDIGO CIVIL CHILENO.

Nuestro Cdigo Civil ha seguido la teora clsica de la posesin, pues da papel preponderante al
elemento psicolgico del animus. Para adquirir la posesin se necesita el corpus y el animus; pero para
conservarla basta este ltimo.
Diferencia el Cdigo Civil chileno la posesin de la mera tenencia atendiendo al nimo de
comportarse como dueo o no respecto de la cosa. En efecto, define la posesin como la tenencia de
una cosa determinada con nimo de seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa
por s mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l (art. 700,inc. 1). Y dice que
se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre del
dueo. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitacin, son meros tenedores de la cosa empeada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitacin
les pertenece. Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno (art. 714).
La proteccin mediante las acciones posesorias, el Cdigo Civil chileno slo la concede al
poseedor y no al mero tenedor.

- VENTAJAS DE LA TENDENCIA MODERNA.

La consecuencia de la teora posesoria adoptada por los Cdigos francs y chileno es que las
acciones posesorias destinadas a resguardar la posesin no se conceden a los meros tenedores, como
el arrendatario. Estos cuando se ven amenazados o perturbados en su tenencia, estn obligados a
recurrir al propietario, lo que entraa dilaciones, dificultades materiales y complicaciones. Y tal no
ocurre en las legislaciones que, como la alemana, inspiradas en las ideas de Ihering, conceden la
proteccin posesoria en la forma ms amplia posible, pues dan las acciones posesorias tanto a los
poseedores como a los meros tenedores.
Por otro lado, el nimo de seor o dueo (fuera de las crticas que provoca esta condicin como
elemento de la posesin) es, sin duda, muy difcil de determinar exteriormente, mxime cuando el
legislador, como en nuestro Cdigo, no proporciona al juez ninguna norma general al respecto. En

120
cuanto al suelo, la ley dispone que se deber probar su posesin por hechos positivos, de aquellos a que
slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de edificios, etc., y otros de igual
significacin, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesin (art. 925); pero ni en este
caso especial la norma es segura, porque esos actos pueden ser ejecutados aun por meros tenedores,
como un usufructuario o un arrendatario.
Con la teora objetiva estas dificultades se evitan, sea porque la ley seale los casos en que se niega
la proteccin posesoria, sea porque, para excluir de esa proteccin, resulta mucho ms fcil probar que
no se tiene una cosa en su poder para s mismo, sino para otro.

154. LA POSESIN ES, POR REGLA GENERAL, UNA VERDADERA PROPIEDAD APARENTE.
Tanto es as que el artculo 700, en su inciso 2, establece que el poseedor se reputa dueo
mientras otra persona no justifica serlo, porque lo ms comn y corriente es que la posesin vaya unida
al dominio. De ah que el legislador, ante un poseedor, no puede menos que presumir un derecho de
dominio.
Sin embargo, sta no es una regla sin excepcin; por el contrario, como despus veremos, hay
poseedores que no son dueos de la cosa, y viceversa, esto es, tambien hay propietarios que no tienen
la posesin de la cosa.

155. SEMEJANZAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN.

1) Tanto la propiedad como la posesin recaen sobre una cosa determinada.
2) Tanto la propiedad como la posesin son exclusivas, es decir, slo admiten un poseedor o un
propietario; lo cual, naturalmente, no excluye la posibilidad de que haya coposeedores, as como hay
copropietarios. Pero, en este caso, los poseedores estn limitados en sus acciones, como tambin estn
limitados los copropietarios.
3) El dominio y la posesin producen varias ventajas, que son ms o menos idnticas.

156. DIFERENCIAS ENTRE LA PROPIEDAD Y LA POSESIN.

1) El dominio supone una relacin jurdica entre el propietario y la cosa; la posesin slo entraa
una relacin de hecho.
2) El dominio slo se puede adquirir por un modo; se puede poseer una cosa, en cambio, por
varios ttulos (art. 701).
3) El dominio est protegido por una accin real, la reivindicacin; la posesin est protegida por
las acciones posesorias.

157. VENTAJAS DE LA POSESIN.

1) De acuerdo con el artculo 700, inciso 2, el poseedor se reputa dueo mientras otra persona no
justifica serlo; lo que en otros trminos significa que est amparado por una presuncin legal. Si alguien
quiere discutirle el dominio, debe probar su calidad de propietario. Aplicando este artculo, la
jurisprudencia ha resuelto que si en un juicio se embarga un bien inmueble que est inscrito a nombre
de un tercero que no es el ejecutado, el poseedor de ese inmueble para reclamar de este embargo no
necesita entablar una tercera de dominio; basta que acredite en el juicio, en forma incidental, que es
poseedor, ya que el poseedor se reputa dueo.
2) La segunda ventaja que proporciona la posesin cuando ella es regular, es que el poseedor se
hace dueo de los frutos.
3) Finalmente, la posesin sirve de base a la prescripcin, que, como sabemos, es un modo de
adquirir el dominio.

158. COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIN.

La posesin supone cosas sobre las cuales se pueda tener nimo de seor o dueo, es decir, cosas
susceptibles de apropiacin o de propiedad privada. En consecuencia, no se puede tener posesin

121
respecto de las cosas comunes a todos los hombres (como la alta mar); de los bienes nacionales de uso
pblico (calles, plazas, puentes, caminos, mar adyacente, playa del mar, los ros); y, en general, de las
cosas incomerciables, esto es, las que no pueden formar parte del patrimonio.

- POSESIN DE LOS DERECHOS O DE LAS COSAS INCORPORALES.

A pesar de que nuestro Cdigo al definir la posesin se refiere a la tenencia de una cosa
determinada, con lo cual parece dar a entender que slo se aplica a la cosas corporales, puesto que la
palabra tenencia, gramaticalmente, denota una ocupacin material, la verdad es que el mismo Cdigo
admite la posesin de las cosas incorporales, las que consisten en meros derechos. Y as dice que la
posesin de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesin de una
cosa corporal (art. 715).

Ya en Roma se haba admitido, en la poca postclsica y justinianea, la posesin de los derechos de

servidumbre y de usufructo: es la quasi possessio. Pero jams se extendi sta a los derechos
personales; se mantuvo, pues, en el mbito de ciertos derechos reales.

En el Mensaje con que se propuso al Congreso Nacional la aprobacin del Proyecto de Cdigo
Civil se explica especialmente la admisin de la posesin con respecto a los derechos reales. En efecto,
en uno de sus acpites dice ese documento: Pero como los derechos reales son varios, el que no es
poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitacin, de un derecho de
herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no
posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee slo el
usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesin.

Si bien se admite que la posesin se extiende a los derechos reales, hay discrepancia en la doctrina
en cuanto a los derechos personales.
Algunos juristas, como el francs Girard y el italiano Chironi, piensan que todo derecho, sea real o
personal, es susceptible de posesin.
Otros, por el contrario, y entre ellos se cuentan Ruggiero y Barassi, rechazan la posibilidad de la
posesin de los derechos personales. Y estiman que cuando las leyes hablan de la posesin del estado
civil o de los crditos, lo hacen en un sentido muy diferente al de una posesin tcnica a la que se
confiere la proteccin posesoria.
En nuestro Derecho sta parece ser la opinin verdadera. La parte del Mensaje del Cdigo Civil
ms arriba reproducida deja de manifiesto que el legislador chileno, por lo que atae a las cosas
incorporales, restringi la posesin slo a los derechos reales. Obsrvese, por ejemplo, que al
mencionar el usufructo dice que es un derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho
real) susceptible de posesin.
Pero an hay derechos reales que no son susceptibles de posesin: las servidumbres discontinuas
de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes; ni las unas ni las otras pueden adquirirse por
prescripcin (art. 882).

2. DIVERSAS ESPECIES DE POSESION

159. POSESIN REGULAR Y POSESIN IRREGULAR.

La posesin puede ser regular o irregular.
Se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la
buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin
necesaria la tradicin (art. 702). Posesin irregular es la que carece de uno o ms de estos requisitos (art.
708), o sea, es la posesin a la que falta el justo ttulo, o la buena fe, o la tradicin si el ttulo es
traslaticio de dominio.

122
 Tanto la posesin regular como la irregular conducen a la prescripcin: la primera da origen a la
prescripcin ordinaria (que es de dos aos para los muebles y de cinco para los inmuebles); la segunda
da origen a la prescripcin extraordinaria (que es de diez aos, sin distincin entre bienes muebles e
inmuebles).
I. Posesin regular

160. DEFINICIN Y REQUISITOS.

Se llama posesin regular dice el Cdigo la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la posesin. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser
poseedor irregular. Si el ttulo es traslaticio de dominio, es tambin necesaria la tradicin (art. 702, incs.
2 y 3).
En consecuencia, se puede definir la posesin regular como la que procede de justo ttulo y ha sido
adquirida de buena fe y, si el ttulo es traslaticio de dominio, se ha efectuado adems la tradicin.
Son, pues, elementos constitutivos o requisitos de la posesin regular el justo ttulo, la buena fe y
la tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio.
Ntese que para calificar la buena fe se atiende slo al momento inicial de la posesin y que la
tradicin es slo necesaria cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
La denominacin de justos ttulos se explica ensea Pothier porque dan a las personas que
mediante ellos adquieren la posesin de la cosa, un justo motivo para creerse propietario, sin que
permitan adivinar que careca de esta calidad la persona de la cual ellos han adquirido la cosa y en cuya
posesin vean sta. La ley no define el justo ttulo; el Cdigo, siguiendo un criterio negativo, se limita a
enumerar los ttulos que no son justos (art. 704). Para calificar el ttulo de justo no se toma en
consideracin si la persona de que emana es verdaderamente propietario; no es necesario que el ttulo,
para ser justo, sea otorgado por el dueo de la cosa. As lo prueban diversas disposiciones: a) el artculo
1815, que declara vlida la venta de cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
mientras no se extingan por la prescripcin; b) el artculo 704, que no enumera entre los ttulos injustos
la venta de cosa ajena; c) el artculo 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe
la venta, se efecta la tradicin y por este medio el adquirente principia una posesin que le dar
derecho a adquirir el dominio de la cosa por la prescripcin. El dominio, en este caso, no se adquiere
por tradicin, pero s por prescripcin.

161. EL JUSTO TTULO

- DEFINICIONES DE TTULO Y JUSTO TTULO.

Llmase ttulo, en materia posesoria, todo hecho o acto jurdico, en virtud del cual una persona
adquiere la posesin de una cosa.
No est tomada aqu, pues, la palabra en el sentido de instrumento. Y ntese que cuando algunas
veces debe considerarse el documento en que consta un acto jurdico, se lo mira slo como parte o
expresin formal externa de este ltimo.
Por justo ttulo se entiende todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su carcter de
verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio.
Se exige que el ttulo slo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio, porque se toma en
cuenta el ttulo en s mismo, con prescindencia de otras circunstancias ajenas a l, que, en concreto,
pueden determinar que a pesar de su calidad de justo, no se opere la adquisicin del dominio. Por eso la
venta de cosa ajena es un justo ttulo, que habilita para poseer; pero no da al comprador el dominio:
ste no se adquiere, no por defecto del ttulo, suponiendo que sea verdadero y vlido, sino porque el
vendedor careca de la propiedad de la cosa vendida.

123
 - CARACTERES DEL JUSTO TTULO.
1) Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio; no la tienen los ttulos que importan
reconocimiento de dominio ajeno, como el arrendamiento, el comodato, la prenda.
2) El justo ttulo debe ser verdadero, esto es, de existencia real. Por eso son ttulos injustos el
falsificado (art. 704, N 1), el meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad
heredero (art. 704, N 4), el simulado absoluta o relativamente, porque es un ttulo meramente
putativo.
3) El ttulo debe ser vlido, segn se desprende del N 3 del artculo 704, que declara ttulo injusto
el que adolece de un vicio de nulidad. Un ttulo nulo no es apto para atribuir el dominio ni aun en el
caso de que el otorgante fuera el dueo de la cosa. Segn Pothier, un ttulo nulo no es un ttulo, y la
posesin de que l procede es una posesin sin ttulo.

- CLASIFICACIN DE LOS TTULOS.

De acuerdo con el Cdigo, el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio (art. 703, inc. 1);
pero la doctrina agrega, adems, el ttulo declarativo de dominio.
En este punto era ms exacto el Proyecto de 1853, porque estableca que los ttulos pueden ser
constitutivos o traslaticios de dominio (art. 836, correspondiente al actual 703), sin referir la
clasificacin slo a los ttulos justos, como lo hace el Cdigo vigente. Y el Proyecto era ms acertado,
porque los ttulos injustos tambin pueden ser constitutivos o traslaticios; una venta nula, por ejemplo,
es un ttulo traslaticio, aunque injusto.

A) TTULOS CONSTITUTIVOS DE DOMINIO.

Son los que dan origen al dominio, esto es, sirven para constituirlo originariamente.
Tienen este carcter la ocupacin, la accesin y la prescripcin (art. 703, inc. 2).
Producen, al mismo tiempo, la adquisicin del dominio y la posesin; pero puede que en
determinados casos no den el dominio por falta de algn requisito; en esta situacin, si bien no operan
como modos de adquirir, dan la posesin desempeando su funcin de justos ttulos de sta.
Pero de los ttulos constitutivos de dominio slo la ocupacin y la accesin sirven para adquirir la
posesin. Ha sido un error del legislador el haber incluido la prescripcin entre los justos ttulos de
posesin, pues la prescripcin supone la posesin, es resultado de ella cuando ha durado el tiempo
sealado por la ley; y por la prescripcin basada en la posesin se adquiere el dominio: la posesin es
necesariamente anterior a la prescripcin y no puede ser a la vez causa y efecto de ella. Para adquirir
una cosa por prescripcin es previo adquirir la posesin de la misma por otro ttulo, sea constitutivo o
traslaticio.

B) TTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO.

Son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio, como la compraventa, la permuta,
el aporte en propiedad a una sociedad, la transaccin en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no
disputado.
Hemos visto al tratar de la tradicin que para la validez de este modo de adquirir se requiere un
ttulo traslaticio, causa remota de la adquisicin y en virtud del cual el tradente procede a hacer entrega
de la cosa al adquirente y ste toma la posesin de ella. La propiedad que otorga el modo de adquirir, da
al dueo derecho a la posesin de la cosa, posesin que le es imprescindible para poder ejercitar sus
derechos de propietario; y por lo mismo los ttulos traslaticios de dominio sirven al mismo tiempo de
causa para la adquisicin de la posesin.

C) TTULOS DECLARATIVOS DE DOMINIO.

Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesin preexistentes. Nada crean ni
transfieren; slo confirman, reconocen o verifican una situacin ya existente.

124
 Son ttulos declarativos las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos: no forman nuevo ttulo
para legitimar la posesin. As, por ejemplo, la sentencia que declara que el fundo litigado corresponde a
Primus por haberlo heredado de su padre, no habilita al ganancioso para adquirir la propiedad, pues ya
la adquiri por sucesin por causa de muerte.
Tampoco forman nuevo ttulo las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar
derechos preexistentes (art. 703, inc. final).
La transaccin es un contrato por el que las partes, mediante recprocas concesiones, terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Es un acto simplemente
declarativo porque no hay intencin recproca de transferir o adquirir la propiedad, y lo que se renuncia
no es la cosa o derecho, sino la pretensin que tena sobre ellos cada una de las partes. Sin embargo,
segn nuestro Cdigo, la transaccin puede constituir un nuevo ttulo en cuanto transfiere la propiedad
de un objeto no disputado (art. 703, inc. final). En este ltimo caso, de acuerdo con los principios
jurdicos, el ttulo traslaticio de dominio que se genera no es la transaccin propiamente dicha, que por
su esencia siempre recae sobre derechos dudosos, sino la convencin, la clusula contractual que se
agrega o inserta en la transaccin.
Expliquemos con un ejemplo cundo, en conformidad a nuestra ley, la transaccin es ttulo
declarativo y cundo ttulo traslaticio. Si Primus y Secundus controvierten la propiedad de dos caballos
y resuelven finalmente que cada uno se quede con un caballo, la transaccin se limita a declarar el
derecho preexistente de cada una de las partes sobre uno de los animales. Pero si Primus y Secundus
convienen en que este ltimo se quede con ambas bestias a cambio de que entregue a Primus una vaca,
la transaccin es slo declarativa de los derechos de Secundus sobre los caballos, pues se limita a
reconocer su derecho de dominio preexistente sobre ellos; mas, en cuanto a la vaca que Secundus se
oblig a entregar a Primus, la transaccin es un ttulo traslaticio de dominio, pues se traspasa un
derecho cierto y no dudoso, cual es el que tiene Secundus sobre la vaca.

D) QU CLASE DE TTULO ES LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

La clasificacin del artculo 703 se refiere al justo ttulo que procede de actos entre vivos; pero el
legislador ha considerado la sucesin por causa de muerte como justo ttulo de posesin regular, segn
se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un ttulo traslaticio
de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesin por causa de
muerte, como ttulo, cabe dentro de lo que la doctrina llama ttulos derivativos, que en forma amplia
suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisin por causa de muerte.
En todo caso, sta es un justo ttulo, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el
difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesin regular
de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo ttulo. Y es un justo ttulo la sucesin
a pesar de que en este ltimo caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurdica no se
produce, no es por defecto del ttulo, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no
puede transmitir lo que no tena. As, por lo dems, lo explica Pothier.

E) LAS SENTENCIAS DE ADJUDICACIN EN JUICIOS DIVISORIOS Y LOS ACTOS DE PARTICIN.

Generalmente se pone trmino a la comunidad mediante la particin de bienes, esto es, un

conjunto de operaciones que tiene por objeto separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre
los copartcipes, a prorrata de sus respectivas cuotas. La adjudicacin es el acto por el cual el derecho
que cada comunero tena en la cosa o cosas se singulariza o determina en forma exclusiva con relacin a
un bien. El dominio colectivo de los comuneros se transforma en individual del adjudicatario con
respecto a la cosa que se le adjudica. Propiamente, la adjudicacin supone que el bien se destine a uno
de los comuneros; sin embargo, en las leyes y en la prctica se habla tambin de adjudicacin cuando el
bien comn es adquirido en remate por un tercero extrao. De ah que la Corte Suprema haya dicho
que la adjudicacin es un mero acto de singularizacin o individualizacin del dominio, o la disposicin
a tercero, en su caso.

125
 Sentadas estas nociones previas, veamos qu ttulo es la adjudicacin. El artculo 703 del Cdigo
Civil dice que pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio las sentencias de adjudicacin
en juicios divisorios, y los actos legales de particin. Pero de otras disposiciones resulta que la
adjudicacin tiene un carcter meramente declarativo y no atributivo o traslaticio de dominio. En
efecto, el artculo 718 establece que cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso,
se entender haber posedo exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el
tiempo que dur la indivisin. Por su parte, el artculo 1344 expresa que cada asignatario se reputar
haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jams parte alguna en los otros efectos de la sucesin.
As, pues, en tanto el artculo 703 dice que la particin pertenece a la clase de los ttulos traslaticios
de dominio, los artculos 718 y 1344 llevan a la conclusin de que se trata de un ttulo meramente
declarativo.
Teniendo este carcter la adjudicacin, sostiene la opinin mayoritaria, no es un justo ttulo de
posesin; la adjudicacin slo sirve para declarar un dominio anterior ya adquirido, como en el caso de
los herederos, por la sucesin por causa de muerte.
Sin embargo, ha sido necesario explicar el sentido del artculo 703, que establece que pertenecen a
la clase de los ttulos traslaticios de dominio las sentencias de adjudicacin en juicio divisorio, y los
actos legales de particin. Cmo conciliar dicha disposicin con aquellas de que se desprende el
carcter declarativo de la adjudicacin?
Se argumenta, en primer lugar, que al decir el legislador que dichas sentencias y actos pertenecen a
los ttulos traslaticios de dominio, ha querido significar que pertenecen a los ttulos derivativos, que
suponen un dominio antes existente, en contraposicin a los ttulos constitutivos, que se refieren a un
dominio originario, porque evidentemente no son constitutivos de dominio desde que recaen sobre
cosas ya apropiadas y el adjudicatario adquiere el dominio que tena su antecesor a quien sucede
inmediata y exclusivamente.
Otra explicacin sera que el legislador alude al caso en que el adjudicatario es un extrao y no uno
de los comuneros. Es lo que dice una sentencia de la Corte Suprema. El artculo 703 del Cdigo Civil
afirma nuestro ms alto tribunal se limita a expresar que las sentencias de adjudicacin en juicios
divisorios, pertenecen a la clase de los ttulos traslaticios de dominio; pero sin incluirlas entre ellos y sin
darles expresamente esa calidad ni reconocerles que por su naturaleza, sirvan para transferir el dominio,
como la venta, la permuta, la donacin entre vivos. Y si bien el artculo 703 estatuye que pertenecen a la
clase de los ttulos traslaticios de dominio, las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos
legales de particin, ello tiene aplicacin respecto de los terceros que adquieren la posesin, derivndola
de la sucesin del difunto; pero para los coasignatarios tales ttulos slo pueden ser declarativos o
determinativos de dominio, si se atiende a lo que disponen los artculos 718 y 1344 del mismo Cdigo
Civil.
Finalmente, tambin se invoca la historia de la ley. El artculo 836 del Proyecto de 1853,
correspondiente al actual artculo 703 del Cdigo, estableca: Son traslaticios de dominio los que por
su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin entre vivos, o en una
adjudicacin judicial. Con las palabras subrayadas Bello quiso aludir a una adjudicacin en juicio
ejecutivo, en el que realmente hay un ttulo traslaticio de dominio, puesto que el adjudicatario o
comprador en pblica subasta adquiere el dominio del dueo del bien subastado. La Comisin Revisora
tergivers la idea al cambiar la redaccin primitiva y referirse a sentencias de adjudicacin en juicios
divisorios y a actos legales de particin.

LA TESIS DE LA ADJUDICACIN COMO TTULO DE POSESIN.

No faltan autores y profesores que sostienen que las sentencias de adjudicacin y los actos legales
de particin son ttulos de posesin. Para fijar el alcance declarativo de esas sentencias y actos
distinguen la situacin del dominio y de la posesin y principalmente entre copartcipes y respecto de
terceros. En cuanto al dominio, no les cabe duda el efecto declarativo que producen; pero en lo que
atae a la posesin y respecto de los copartcipes, estiman que el acto legal de particin y la sentencia de
adjudicacin ponen trmino a la posesin proindiviso y dan origen a la posesin exclusiva del

126
adjudicatario, por lo que en cierto modo constituyen un ttulo de posesin que puede oponer el
adjudicatario a los otros comuneros y que, si concurren las dems circunstancias, le habilita para
adquirir por prescripcin ordinaria el dominio exclusivo de la cosa.
Los que sustentan esta tesis dan diversas razones en favor de la adjudicacin como ttulo de
posesin. Desde luego, la ley le reconoce expresamente el carcter de justo ttulo (art. 703). La posesin
individual comienza a partir de la adjudicacin, que pone trmino a la posesin proindiviso, de
naturaleza jurdica diversa. Aunque por el efecto retroactivo de la particin el tiempo que dur la
indivisin queda como borrado, la verdad es que esto ocurre en virtud de la adjudicacin (art. 718), que
es la que determina la posesin exclusiva del adjudicatario, si bien con efectos retroactivos. Estos
efectos, desde el punto de vista de la posesin, miran a terceros, pero no a las relaciones posesorias de
los comuneros; para stos su posesin proindiviso cesa en virtud de la adjudicacin.
El artculo 718 autoriza al adjudicatario aadir el tiempo de la indivisin al de su posesin
exclusiva; pero es un derecho optativo, y si no lo ejerce, es momento inicial de la posesin el del acto
legal de particin. As, por ejemplo, no es justo ttulo el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero (art. 704, inc. final). Si se adjudica al heredero putativo una cosa
y concurre con los otros herederos, en cualquier momento podran los dems comuneros ejercitar la
accin de peticin de herencia, y el heredero putativo no podra alegar la prescripcin adquisitiva
ordinaria; mas, de acuerdo con la tesis que se sustenta, el heredero putativo puede alegar la prescripcin
adquisitiva ordinaria respecto de aquellas cosas que le hubieren sido adjudicadas si invoca como ttulo y
causa de su posesin el acto legal de particin.
Por ltimo, concluyen los que afirman que la adjudicacin es ttulo de posesin, no hay que olvidar
que el justo ttulo es el que habilita para poseer porque formalmente justifica el derecho a la posesin. Y
si es verdad que el dominio de las cosas heredadas se adquiere por la sucesin por causa de muerte, sta
no basta por s sola para justificar el dominio cuando hay varios herederos: en tal caso es preciso que
haya habido adjudicacin. Con anterioridad a la adjudicacin el heredero es coposeedor, despus es
poseedor exclusivo, y si bien se entiende que lo es desde la muerte del causante, el ttulo que le confiere
tal calidad, aunque con efecto retroactivo, es la adjudicacin.

JURISPRUDENCIA.
En un principio la jurisprudencia declar reiteradamente que la adjudicacin entre comuneros
constituye un ttulo traslaticio de dominio; pero posteriormente se ha uniformado en el sentido de que
es declarativo.

- TTULOS INJUSTOS
No dio el legislador chileno una definicin general del ttulo injusto; se limit a enumerar
taxativamente los ttulos injustos. Pero esta enumeracin, si bien es taxativa, no es especfica, es decir,
no contempla casos especiales, sino genricos. Una prueba es la norma que expresa no ser justo ttulo el
que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704, N 3). En consecuencia, este nmero
comprende todos aquellos ttulos que son nulos por falta de causa, de objeto, por error, fuerza, dolo,
etc. La misma disposicin deja en evidencia que es genrica, pues emplea el adverbio como (como la
enajenacin que...) en el sentido de as, equivalente a por ejemplo.

- DETERMINACIN DE LOS TTULOS INJUSTOS.

El artculo 704 dice que no es justo ttulo:

1 El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;

2 El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3 El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y

127
 4 El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva,
servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que
haya sido judicialmente reconocido.

- CARACTERSTICA GENERAL DE LOS TTULOS INJUSTOS.

Los ttulos injustos se caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y no a la calidad del
dueo que invista o pueda investir el otorgante. Por eso se dice que el ttulo es injusto cuanto adolece
de algn vicio o defecto o no tiene valor respecto de la persona a quien se confiere.

1) TTULO FALSIFICADO.
El concepto de falsificacin es amplio.
En doctrina, y en general, se distingue: 1) la falsificacin propiamente tal, que consiste en la
creacin completa de un instrumento que en realidad no existe; 2) la falsedad material, que se produce
cuando, existiendo verdaderamente un documento, se altera su contenido material, mediante adiciones
o enmiendas, y 3) la falsedad intelectual o falta de autenticidad, que consiste en ser falsos los hechos
declarados o certificados por el funcionario.
Ahora bien, el artculo 704 dice que no es justo ttulo el falsificado, esto es, no otorgado
realmente por la persona que se pretende.
La jurisprudencia ha declarado que es falso un ttulo cuando no ha sido realmente otorgado por las
personas que aparecen interviniendo; o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los
funcionarios competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado
en condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurdica. Por tanto, ha dicho esa misma
jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumento en mrito de antecedentes que slo digan
relacin con su falta de veracidad, si la falsedad depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia
de la obligacin que ese instrumento representa; y tampoco puede considerarse falso el documento
destruido y reconstituido sobre un papel pegado al respaldo.

2) TTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA EN CALIDAD DE MANDATARIO O REPRESENTANTE

LEGAL DE OTRA SIN SERLO.

Es lgico que en este caso el ttulo sea injusto, pues si el que confiere el ttulo no tiene la
representacin de la persona que dice representar, el acto no empece a esta ltima y es como si no se
hubiera realizado.
De ms est decir que si un representante confiere un ttulo relacionado con bienes de su
representado, pero no con su representacin, el ttulo es tambin injusto. Es el caso del padre que,
atribuyndose la representacin legal que tiene del hijo, enajena bienes de ste comprendidos en su
peculio profesional: el ttulo es injusto porque respecto de esos bienes no tiene representacin legal
alguna del hijo.
Ntese que falta la representacin o el mandato no slo cuando jams han existido, sino tambin
cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del ttulo o el conferimiento de
ste implica extralimitacin de las atribuciones del representante o el mandatario.

TTULO CONFERIDO POR UNA PERSONA QUE EXHIBE UN PODER DE OTRA QUE NO TIENE LA
CALIDAD DE DUEO.

Como hemos visto anteriormente, la venta de cosa ajena es justo ttulo. En consecuencia, como el
representante obra a nombre y por cuenta de la persona que representa, si esta ltima no es dueo de la
cosa respecto a la cual el representante confiere un ttulo, el ttulo es justo, tal como lo es el que otorga
la misma persona que no es dueo. No se opone a esta conclusin el N 2 del artculo 704, porque no

128
dice l que sea injusto el ttulo conferido por una persona que exhiba un poder de otra que no tiene la
calidad de dueo, sino que se refiere al que obra como mandatario o representante legal de otra persona
sin serlo en realidad.

3) TTULO QUE ADOLECE DE UN VICIO DE NULIDAD.

El ttulo que adolece de un vicio de nulidad no es justo, pues un ttulo nulo no es apto para operar
una transferencia de dominio y, en consecuencia, la posesin no responde a un derecho, a lo menos
aparente, que la justifique.
Se opone a la calidad de justo ttulo tanto la nulidad relativa como la absoluta, pues el legislador no
distingue. El Cdigo da un ejemplo de nulidad relativa (como la enajenacin que debiendo ser
autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido); pero se trata de un ejemplo
que, como tal, no limita la regla y, por otra parte, si un ttulo nulo relativamente es injusto, con mayor
razn debe serlo uno absolutamente nulo.
En la legislacin francesa, slo el ttulo afecto a nulidad absoluta es injusto; el que adolece de
nulidad relativa es justo y sirve de base a la prescripcin abreviada.
Un ttulo que en un principio fue nulo puede validarse por la ratificacin o por otro medio legal, y
en tal caso la validacin se retrotrae a la fecha en que fue conferido el ttulo (art. 705). Pero esta
disposicin slo es aplicable, naturalmente, a la nulidad relativa, porque la absoluta no admite
ratificacin ni saneamiento del acto.

PUEDE UN TERCERO QUE NO HA SIDO PARTE EN EL CONTRATO VICIADO DE NULIDAD

RELATIVA INVOCAR STA PARA EL EFECTO QUE SE CALIFIQUE DE INJUSTO EL TTULO DEL
POSEEDOR QUE LE OPONE ESE CONTRATO ALEGANDO POSESIN REGULAR?

Es evidente que dicho tercero puede alegar esa nulidad para el efecto de que se califique de injusto
el ttulo; pero no podra hacerlo para que se declare la nulidad del contrato, pues en este sentido carece
de accin (art. 1684), porque los efectos de la nulidad de un contrato en que l no ha sido parte no le
empecen y, por el contrario, la sentencia que declarase tal nulidad alcanzara a personas que no han sido
parte en el juicio (el otorgante del ttulo). Bien puede, pues, invocar el actor el vicio de nulidad para el
solo efecto de calificar el ttulo de injusto, sin que ello importe una peticin de que se declare la nulidad
del contrato para los efectos de las prestaciones que se deban los contratantes. En otros trminos,
puede quedar a firme el contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de
nulidad que le da el carcter de ttulo injusto. Esta situacin se advierte claramente en los juicios
reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un ttulo que no emana de ste, para
alegar prescripcin ordinaria.

4) TTULO PUTATIVO.
Es putativo el ttulo en cuya existencia cree la persona que lo invoca, si bien no existe en realidad.
Quien apela a l se basa en un error, en antecedentes que no son verdaderos o que dejaron de serlo al
momento en que se hacen valer. No se trata de un ttulo defectuoso, sino de uno inexistente. Por
ejemplo, es meramente putativo el ttulo del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del
legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior (art. 704, N 4, inc. 1). No
puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se cree heredero por ignorar que existe
otro heredero abintestato de mejor derecho; o el legatario que recibe el legado por falta de
conocimiento de la revocacin del testamento en que fue instituido, revocacin que slo viene a
descubrirse ms tarde, etc.
Sin embargo agrega la ley, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la
posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido (art. 704, inc. final). En consecuencia, es justo
ttulo de posesin para el heredero putativo, el decreto de posesin efectiva; y para el legatatario
putativo, el acto testamentario judicialmente reconocido.

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 Ahora bien, el heredero putativo que ha obtenido la posesin efectiva puede oponer al verdadero
heredero que entabla en su contra la accin de peticin de herencia, la prescripcin de cinco aos. En
cambio, el heredero putativo que no ha obtenido la posesin efectiva, necesita diez aos para adquirir
por prescripcin la herencia (art. 1269).
La Corte Suprema ha declarado, en relacin con este punto, lo siguiente:
El heredero putativo no puede invocar como un medio de adquirir la posesin de una herencia el
precepto del artculo 688 del Cdigo Civil, porque tal disposicin consagra un modo de adquirir en
favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo, estableciendo que en el momento de
deferirse la herencia la posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero.
De acuerdo con el artculo 1264 del mismo Cdigo, mediante el ejercicio de la accin de peticin
de herencia el heredero persigue dos objetivos perfectamente diferenciados: a) que se le adjudique la
herencia, y b) que se le restituyan las cosas hereditarias.
Segn el artculo 1269, esta accin prescribe en diez aos; pero si el heredero putativo a quien por
decreto judicial se haya dado la posesin efectiva, ha adquirido el dominio de las cosas por la
prescripcin de cinco aos que el mismo artculo 1269 seala, puede l oponer a la accin de peticin
de herencia slo en cuanto sta persiga la restitucin de las cosas hereditarias, esa prescripcin
adquisitiva del dominio de todas las cosas hereditarias o de algunas de ellas.
Expresa el Cdigo que al legatario putativo servir de justo ttulo el correspondiente acto
testamentario que haya sido judicialmente reconocido. La ley no exige ni especifica ms. Basta, por
tanto, cualquier reconocimiento judicial, sea en va contenciosa o voluntaria. Servira, por ejemplo, la
resolucin que concede la posesin efectiva al heredero testamentario si en el mismo testamento se
encuentra instituido el legado.
El acto testamentario judicialmente reconocido slo sirve de justo ttulo al legatario de especie o
cuerpo cierto; el legatario de gnero slo tiene un crdito contra la sucesin o contra el heredero a
quien el testador le impuso esa obligacin, y adquiere la especie legada desde la entrega que de ella se le
haga.

162. LA BUENA FE
Tradicionalmente, se hacen dos clasificaciones de la buena fe.

1) En un sentido, significa probidad, lealtad, ausencia de intencin malvola. El Cdigo Civil

emplea esta significacin cuando dispone que los contratos deben ejecutarse de buena fe (art. 1546).
2) En otro sentido, la palabra traduce la idea de creencia, persuasin, conviccin sobre la
legitimidad de una situacin o hecho jurdico. El Cdigo Civil considera este aspecto al decir que se
llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe (art. 702).

Surge el problema de determinar si una y otra acepcin representan conceptos diversos o si en el

fondo constituyen un concepto nico. La teora dualista opone la buena fe-estado psicolgico (creencia,
persuasin, conviccin) a la buena fe-estado tico (honestidad, lealtad, ausencia de intencin malvola).
Pero la teora monista afirma la unidad esencial de ambas nociones, como aspectos de un mismo estado
espiritual, que siempre sera, en su esencia, de ndole tica o moral, constituido por la honradez o
probidad. La comn denominacin probara la identidad fundamental de la buena fe-lealtad y la buena
fe-creencia. No admiten, pues, los monistas ninguna buena fe desprovista de tintes ticos y rechazan
toda nocin puramente intelectual de la misma.

- DETERMINACIN DE LA BUENA FE-CREENCIA.

La buena fe-creencia adquiere importancia prctica cuando proviene de un error.
Ahora bien, para que exista buena fe es suficiente, segn algunos, la ignorancia de la falta de
derecho; la buena fe se determinara de una manera negativa, por contraposicin a la mala fe: existira la
primera cuando el sujeto no tuviera conciencia de su falta de derecho o de la ilegitimidad de su
situacin. El nico requisito o elemento esencial de la buena fe sera la ignorancia o el error, siendo

130
indiferente que la creencia falsa sea excusable o inexcusable. El hecho de que la ley positiva exija, a
veces, que el error sea excusable, producto de una conducta diligente, no querra decir que la buena fe
por s misma suponga un error calificado, excusable; slo significara que, para los efectos propios del
acto de que se trata, el legislador impone, adems de la buena fe, un nuevo requisito, la excusabilidad de
la falsa creencia. Y tanto es as, dice Bonfante, que en el Derecho romano la mala fides era la anttesis
de la bona fides, y la negligentia lo era de la diligentia, pero nunca de la bona fides. Y es por esto
agrega que ciertos textos establecen que basta conducirse con bona fides y, en cambio, otros exigen
adems diligentia.
Sin embargo, a juicio de la opinin mayoritaria, la buena fe representa algo ms que la mera
ausencia de mala fe; es una conviccin positiva: la firme creencia de no obrar contra derecho, de actuar
legtimamente. Y esta persuasin slo puede ser verdadera si tiene un fundamento de razn o que
pueda aceptarse como justo.

- LA MALA FE, EL DOLO Y EL FRAUDE.

De acuerdo con lo anterior, la mala fe, como anttesis de la buena en el sentido de lealtad o
ausencia de intencin malvola, no es otra cosa que la deslealtad o la intencin de daar o perjudicar.
Como idea contraria a la de la buena fe-creencia, el concepto de mala fe est condicionado,
lgicamente, al que se tenga de la buena fe. Si para la existencia de sta slo se exige que la falsa
creencia derive de un error, la mala fe ser simplemente el conocimiento de la falta de derecho o de la
ilegitimidad de una situacin. En cambio, si se considera buena fe nicamente la que emana de una
creencia excusable o diligente, mala fe ser no slo el conocimiento de la falta de derecho, de la
ilegitimidad de una situacin, sino tambin la creencia errnea, pero no excusable o diligente, de tener
un derecho, de actuar legtimamente.
Como observa un autor, la mala fe no es la nica nocin antittica de la buena fe; tambin lo son
el fraude y el dolo. Este ltimo jams traduce una creencia errnea en el que lo emplea; por tanto, slo
debe distinguirse de la mala fe-deslealtad o intencin de daar o perjudicar. Por lo que toca al fraude, es
un concepto todava ms complejo: puede ser a la vez un estado del conocimiento y una disposicin de
la voluntad.
No resulta fcil la distincin entre mala fe, dolo y fraude. Lejos est la doctrina de haber clarificado
y delimitado estos conceptos, que guardan tan estrecho parentesco. Hace notar Demogue que el autor
Bedarride, despus de escribir cuatro volmenes exclusivamente sobre el dolo y el fraude, no es capaz
de expresar una distincin neta entre estas figuras. Ripert, en uno de sus libros, analiza los diversos
aspectos del fraude, pero no logra dar una formula general, y se limita a decir que es una de las
manifestaciones de la mala fe.
A juicio del redactor, el dolo, dentro de la celebracin de los actos jurdicos y mirndolo desde el
lado de la parte que se vale de l, es una especie de mala fe que se caracteriza por la intencin de
producir en una persona un error o de mantenerla en l para determinarla, por virtud de tal error, a
emitir una declaracin de voluntad que, de otro modo, no emitira o emitira en otro sentido o
condiciones.
El fraude que representa otra especie de mala fe es uno de esos conceptos que se sienten pero
que resulta angustioso definir. No constituye como el error, el dolo o la violencia un vicio de la
voluntad del declarante, sino un comportamiento ilcito de su autor y consiste en un obrar malicioso,
desleal, que se sabe que producir un dao a otro, aunque la intencin directa del que se vale de l
pueda no ser sa. Por tal razn no es imprescindible para la existencia del fraude civil la intencin de
daar; basta el conocimiento del dao que se va a causar con el medio empleado.
Insstese, en un esfuerzo de clarificacin, que el fraude es un obrar malicioso y desleal en dao
ajeno, conducta en la cual debe percibirse, agravada, la mala fe en sentido objetivo (mala fe-estado tico
o deslealtad). Sin embargo, agrgase, no debe mirarse el fraude como una especie de dolor considerado
como vicio del querer y, menos todava, como una forma de simulacin (Messineo).

131
 - CONCEPTO DE LA BUENA FE EN MATERIA DE POSESIN.
El primer requisito de la posesin regular, el justo ttulo, segn vimos, no se encuentra definido
por la ley; pero s el segundo, la buena fe, que es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos exentos de fraude y de todo otro vicio (artculo 706, inciso 1).
As en los ttulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido la
cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato (artculo 706, inciso 2).
La creencia que importa la buena fe debe ser firme; el que duda de la legitimidad de la adquisicin,
posee de mala fe. Traslucen claramente esta idea las palabras que usa la ley: conciencia, persuasin;
implican ambas un convencimiento y no una aprensin o un juicio vacilante.

- MOMENTO EN QUE SE REQUIERE LA BUENA FE PARA LA EXISTENCIA DE LA POSESIN

REGULAR.

El Derecho Comparado revela que no estn de acuerdo las legislaciones respecto a si basta la
buena fe inicial del poseedor o si es preciso que contine la misma durante todo el tiempo de la
posesin o prescripcin. El Derecho romano acept el primer criterio reflejado en la regla de que la
mala fe sobreviniente no perjudica (mala fide superveniens non nocet). El Derecho cannico, por el
contrario, desde la Edad Media tiene establecido que la buena fe debe subsistir durante todo el plazo de
la prescripcin. El Cdigo alemn consagra esta misma solucin (art. 937).
El Cdigo francs sigui el principio romano. Tambin el nuestro se pronunci en el sentido de
que basta la buena fe inicial para la existencia de la posesin regular. En efecto, el legislador chileno dice
que se llama posesin regular la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta
no subsista despus de adquirida la posesin; por consiguiente, se puede ser poseedor regular y
poseedor de mala fe, como viceversa, el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular (art. 702,
inc. 2).
El Cdigo ha aceptado esta solucin benigna, dicen Colin y Capitant, porque ha pensado, sin
duda, que el que entra en posesin ignorando el vicio que afecta al acto traslativo en virtud del cual
tiene la cosa, no es merecedor de grandes reproches si, al conocer despus la falta de derecho de su
causante, conserva, sin embargo, la cosa poseda. La ley impone la honradez, pero no la delicadeza. La
prescripcin ordinaria ser concedida a este poseedor, de virtud mediocre, s, pero que en ningn caso
puede asimilarse a un estafador.

- CARCTER PERSONAL DE LA BUENA FE.

La buena fe es un elemento personal o individual, y exige la consideracin de los antecedentes del
caso para establecerla.
Para determinar si el poseedor es regular o no, hay que mirar slo al poseedor mismo; la buena o
mala fe no se traspasa de un poseedor a otro.

- CUESTIONES DE HECHO Y DE DERECHO RELATIVAS A LA BUENA FE.

Segn varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada como requisito constitutivo de la
posesin regular es un hecho que corresponde establecer privativamente a los jueces del fondo,
mediante el examen y apreciacin de los diversos antecedentes que suministra el proceso. Escapa, por
tanto, a la censura de la Corte de Casacin. Empero, una sentencia del mismo tribunal declara ser una
cuestin jurdica y no de hecho la calificacin de la buena o mala fe del poseedor.
Nosotros pensamos que un anlisis de la esencia de los dos asertos lleva a la conclusin de que son
conciliables. La ley, para considerar que existe buena fe en el poseedor, le exige tener conciencia de la
legitimidad de su adquisicin, es decir, le pide una creencia firme y reflexiva sobre dicha legitimidad.
Determinar si un individuo tiene esa conciencia, esa persuasin, o sea, la buena fe, importa apreciar una
cuestin de hecho, privativa del tribunal de fondo, no censurable por la va de la casacin. Nada
significa que sea controvertible u opinable si la conducta del poseedor es constitutiva de buena fe;

132
desde el momento en que la establece el tribunal de fondo, el de casacin no puede enmendar el punto,
porque se trata de un hecho, de la apreciacin de un hecho. Cosa distinta es si el tribunal de fondo
considera de buena fe a un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisicin,
que denota dudas sobre ella; en esta hiptesis, si dicho tribunal, por equidad o cualquiera otra razn,
mira como de buena fe a ese poseedor, se pronuncia sobre una cuestin jurdica e infringe la ley,
porque entra a calificar una situacin con prescindencia de un elemento que aqulla toma en cuenta
para configurar sta.

- INFLUENCIA DEL ERROR EN LA BUENA FE.

El error puede referirse a un hecho determinante de la posesin, o al derecho, es decir, a las
disposiciones legales que establecen las condiciones de validez del acto de que procede la posesin.

a) Error de hecho. Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe (art. 706, inc. 3).
No cualquier error es compatible con la buena fe; slo lo es el justo error de hecho, y debe
entenderse por tal, segn el significado natural y obvio de las palabras, el que tiene un fundamento de
razn o aceptable conforme a los principios de justicia. Corresponder en cada caso determinarlo al
juez. Habra, por ejemplo, un justo error de hecho de parte del que compra una plegadera de marfil a
una persona conocida y a la cual ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le
perteneciera. Pero no concurrira un justo error de hecho si el mismo objeto se comprara a un
desconocido que, por diversas circunstancias, revela o parece que lo ha habido mal. De la misma
manera y para poner un ejemplo clsico habra justo error de hecho si la compra se hiciera a un
menor de edad que afirma ser mayor y cuya apariencia fsica parece corroborar la asercin; pero si a
pesar de sta, el aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor de edad, no podra aducirse
por el comprador una justa causa de error.
Digamos, de paso, que es fcil engaarse con los cretinos, que cuando son jvenes parecen viejos,
y que cuando llegan a la vejez parecen ms jvenes de lo que son, porque suelen modificarse muy
poco fsicamente.

b) Error de derecho. Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe,
que no admite prueba en contrario (art. 706, inc. final). Es una consecuencia del principio de que nadie
puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia (art. 8).
Y as, por ejemplo, no podra invocar la buena fe el comprador del inmueble de un menor si la
venta se realiz sin las formalidades prescritas por la ley, aunque creyera que el representante legal poda
celebrar el contrato por s solo.
En otras legislaciones el error de derecho no se opone a la buena fe. La gran mayora de los
autores franceses opina en este sentido, porque la ley de su pas no contiene distincin alguna al
respecto entre error de hecho y de derecho. Sin embargo, como excepcin, no se admite alegar la buena
fe si el error de derecho implica transgresin de una disposicin de orden pblico. En cuanto a la
presuncin de buena fe, se limita al error de hecho; el error de derecho est obligado a justificarlo el que
lo invoca, pues a nadie es permitido ignorar la ley.

- APLICACIN RESTRICTIVA DE LA PRESUNCIN DE MALA FE SOBRE EL ERROR DE DERECHO.

La regla de que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba en
contrario no es de aplicacin general. Se refiere slo a la posesin, segn se desprende del mismo Ttulo
en que se encuentra y de los antecedentes sobre esta materia. Si la disposicin del inciso final del
artculo 706 se hiciera extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultara el absurdo jurdico de que por
el solo hecho de declararse la ilegalidad de ellos, se declarara tambin la mala fe de las partes, y por
tratarse de una presuncin de derecho no les sera permitido probar lo contrario.

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 - PRESUNCIN DE BUENA FE; EXCEPCIONES.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. En
todos los otros la mala fe debe probarse (art. 707).
Si se quiere alegar posesin regular no es necesario, pues, probar la buena fe; basta exhibir justo
ttulo, pues la buena fe se presume. La parte que impugne sta deber probar la mala fe del poseedor.
La buena fe no se presume slo en los casos en que la misma ley establezca la presuncin
contraria. Y, as, la ley dispone que el error de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario; que constituye mala fe en los poseedores de los bienes del desaparecido el
haber sabido y ocultado la verdadera muerte de ste, o su existencia (art. 94, regla 6a.); que la existencia
de un ttulo de mera tenencia hace presumir mala fe, y no da lugar a la prescripcin extraordinaria, a
menos de concurrir determinadas circunstancias (art. 2510, regla 3a.).

- GENERALIDAD DE LA PRESUNCIN DE BUENA FE.

La jurisprudencia chilena, como la francesa, no limita la presuncin de buena fe a la posesin; la
extiende a todo el mbito del derecho, y sea que se trate de la buena fe-creencia (subjetiva) o de la
buena fe-lealtad de conducta (buena fe objetiva). Ha recalcado que el principio de la presuncin de la
buena fe impera no slo en la esfera del Derecho Civil o del Derecho Privado, sino que, con
trascendencia ms amplia, en todo el campo jurdico. Y esto porque la ley presume lo normal, habitual y
corriente, esto es, la reaccin normal de un sujeto de derecho (conciencia y actuacin de buena fe).
La doctrina apoya en diversas razones la aplicacin general de la presuncin de buena fe. Dice que
los trminos en que se establece en el artculo 707 son muy generales y comprensivos, sin que se pueda
aducir en pro de una aplicacin restrictiva el hecho de que la disposicin est ubicada en el Ttulo De
la posesin, porque hay muchas normas en el Cdigo que tienen carcter general a pesar de
encontrarse escritas dentro de una materia determinada. Por ejemplo, la teora de la prueba se aplica a
todos los actos y hechos jurdicos no obstante el legislador tratarla slo como prueba de las
obligaciones. Del mismo modo, las normas sobre los intereses son de aplicacin general sin embargo
de considerarlas la ley en el mutuo.
Se agrega que la mala fe guarda parentesco estrecho con el dolo, y si se pretendiera que la buena fe
debe probarse, equivaldra a sostener que la presuncin es la mala fe y no la buena. Y esto no estara en
el espritu del legislador, segn fluye del artculo 1459, que en forma expresa dice que el dolo no se
presume.
Finalmente, en favor de la tesis de que la presuncin de buena fe es general y no slo aplicable en
materia de posesin, se dice que nicamente en el artculo 707 el legislador establece la presuncin de
buena fe y, por el contrario, en muchos casos determinados sienta en forma expresa la presuncin
contraria. Y esto demostrara que es la buena fe la que se presume y no la mala: si el legislador en casos
especficos se ve obligado a declarar expresamente la presuncin de mala fe, es porque se trata de
excepciones; la regla general no necesita ser reiterada.
Los que sostienen que la presuncin de buena fe slo se circunscribe al campo de la posesin,
arguyen que las presunciones legales son preceptos de excepcin y, por ende, de interpretacin
restrictiva, que no pueden extenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley. Al
redactor le parece inaudito este argumento. Porque sostiene implcitamente una presuncin general de
mala fe que en ninguna parte el legislador ha establecido. Si cada vez cuando no hay un texto expreso se
impone cargar con la prueba de la buena fe, prcticamente se erige en presuncin la mala fe. En qu
queda entonces el argumento de que las presunciones legales son de derecho estricto? La verdad es que
por este camino la conviccin no llega. Pero s del hecho de que las presunciones de mala fe sean
siempre especficas o taxativamente declaradas, lo cual demuestra que, por lgica, la regla general o el
principio subentendido es el contrario, el de la buena fe, que, por lo dems, se conforma con lo normal
y corriente. Resulta obvio exigir prueba a lo que se aparta de la normalidad.
Como dijimos, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la tesis de que la presuncin de
buena fe es general y que no slo rige en la posesin. Ha aplicado principalmente este criterio en la
institucin del matrimonio putativo. Este, en trminos generales, es un matrimonio nulo, celebrado ante

134
el oficial del Registro Civil, que produce los mismos efectos que el vlido en razn de haberse contrado
de buena fe y con justa causa de error, por ambos cnyuges o uno de ellos.
Ahora bien, la Corte Suprema ha dicho que la buena fe de los cnyuges se presume y no necesita
ser alegada.
Tambin en Derecho Pblico, en materia tributaria, los jueces aplican el principio cuando un texto
legal expreso no exige determinadamente la prueba de la buena fe.

163. LA TRADICIN

- CUNDO ES REQUISITO DE LA POSESIN REGULAR?

Para que la posesin regular tenga existencia legal y pueda invocarse como base de la prescripcin
adquisitiva ordinaria, es necesario que proceda de justo ttulo y haya sido adquirida de buena fe. Tales
condiciones bastan cuando se invoca un ttulo constitutivo de dominio; pero cuando la posesin
arranca de un ttulo traslaticio de dominio, es preciso no slo que la posesin proceda de justo ttulo y
haya sido adquirida de buena fe, sino tambin es menester que se haya realizado la tradicin (art. 702,
incs. 2 y 3).
La diferencia segn el ttulo invocado se explica. Tratndose de ttulo constitutivo de dominio, no
se requiere la tradicin porque l importa un modo de adquirir que por s mismo da la posesin; pero
los ttulos traslaticios de dominio (como la venta, la permuta, la donacin entre vivos) slo dan un
derecho personal para exigir la tradicin, y es sta la que coloca la cosa en poder del adquirente.

- PRESUNCIN DE TRADICIN.
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo (art. 702, inc. final). En
este ltimo caso la presuncin no entra en juego, porque, de acuerdo con la ley, la inscripcin del ttulo
es la nica manera de efectuar la tradicin.
Por tanto, la presuncin de la tradicin basada en la posesin de una cosa a ciencia y paciencia del
que se oblig a entregarla, queda reducida a los bienes muebles y a las servidumbres, pues su tradicin
no se efecta por la inscripcin del ttulo. Pero subrayamos la presuncin de tradicin en referencia
es inaplicable al dominio de los bienes races y a los derechos reales constituidos en ellos que deben
transferirse por la inscripcin del respectivo ttulo en el Registro del Conservador: a su respecto, la
inscripcin es el nico medio que la ley reconoce de realizar la tradicin.

II. Posesin irregular

164. DEFINICIN.
Posesin irregular es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin regular (art. 708).
Por tanto, es la posesin que no procede de un justo ttulo, o ha sido adquirida de mala fe, o sin
que haya mediado la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio. Si no concurre uno de estos
requisitos, la posesin es irregular; con mayor razn es si faltan dos o ms.

165. BENEFICIOS DE LA POSESIN IRREGULAR COMPARADOS CON LOS DE LA REGULAR.

La posesin es un hecho que produce consecuencias jurdicas. Se traducen stas en otros tantos
beneficios para el poseedor. Pero las ventajas del poseedor irregular son mucho menores que las del
regular.

1) Tanto uno como otro pueden adquirir por prescripcin el dominio de la cosa poseda; pero al
poseedor regular le basta la prescripcin adquisitiva ordinaria (que es de dos aos para los muebles y de
cinco aos para los bienes races, conforme al artculo 2508); en cambio, el poseedor irregular necesita

135
de la prescripcin adquisitiva extraordinaria, que es de diez aos, sin distincin de muebles y bienes
races (art. 2511).

2) Sabido es que la reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una cosa singular, de que no
est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889). Pero la ley
concede esta misma accin, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesin regular de la
cosa y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin. Es la accin publiciana del Derecho
romano. No vale, s, ni contra el verdadero dueo ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art.
894). La accin reivindicatoria del artculo 894 o publiciana slo est, pues, a disposicin del poseedor
regular: el que tiene la posesin irregular no puede valerse de ella.

3) La presuncin de que el poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo
(art. 700, inc. final), se aplica tanto al poseedor regular como al irregular: la ley no distingue.

4) Los interdictos posesorios pueden entablarse tanto por el poseedor regular como por el
irregular, pues la ley no limita este beneficio al primero. En efecto, el Cdigo Civil, despus de expresar
que las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de los bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (art. 916), agrega que no puede instaurarlas sino el que ha estado
en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo (art. 918), ao que se cuenta hacia atrs desde
la fecha del embarazo o despojo. Cumplindose los requisitos de la tranquilidad y continuidad de la
posesin por un ao completo, hay derecho para usar de los interdictos si ha habido embarazo o
despojo de la posesin; es indiferente que sta sea regular o irregular.

III. Posesiones viciosas

166. POSESIN TIL Y POSESIN INTIL.

La posesin se clasifica tambin en til e intil, segn conduzca o no a la adquisicin del dominio
por prescripcin.
Posesiones tiles son la regular y la irregular, porque ambas llevan a la prescripcin adquisitiva o
usucapin: a la prescripcin ordinaria la primera, y a la prescripcin extraordinaria la segunda.
Posesiones intiles, dentro de la doctrina tradicional de nuestro pas, son las viciosas, es decir, la
violenta y la clandestina (art. 709). Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza; la fuerza puede
ser actual o inminente (art. 710). Posesin clandestina es la que se ejerce ocultndola a los que tienen
derecho para oponerse a ella (art. 713).
Algunos consideran que la posesin viciosa representa simplemente una forma de la posesin
irregular; sera una posesin irregularsima. Aducen como prueba de su aserto el Mensaje del Proyecto
de Cdigo Civil acompaado al Congreso Nacional. Dicho documento expresa textualmente: Pero la
posesin puede ser regular o irregular: aqulla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo ttulo
y buena fe; la segunda sin alguno de estos requisitos. En consecuencia, de acuerdo con el Mensaje, no
hay ms que dos clases de posesin, y posesin irregular sera aquella a la cual falta el justo ttulo, o la
buena fe, o ha sido adquirida con violencia o clandestinidad.
Pero otros piensan que la posesin viciosa forma una categora aparte de las posesiones regular e
irregular. Y dentro de los que siguen esta corriente, algunos sostienen que la posesin viciosa puede
acompaar, en determinados casos, tanto a la posesin regular como a la irregular. El Mensaje nada
probara en contrario, porque el prrafo aludido, como varios otros, est en pugna con las disposiciones
mismas que consagra el Cdigo. Y, as, habla de posesin adquirida con clandestinidad, en tanto que el
Cdigo define la posesin clandestina como la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (art. 713). Cuando nos refiramos a las posesiones viciosas volveremos sobre este punto.

136
 167. ESPECIES.
Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709).

168. POSESIN VIOLENTA.

Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente (art. 710), es decir, puede consistir en vas de hecho o en
amenazas.
El carcter violento inicial es el que vicia la posesin; si el origen de sta es pacfico y la fuerza se
emplea despus para mantenerse en la posesin, ella no deja de ser pacfica.
Pero el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el dueo le repele, es tambin
poseedor violento (art. 711). Y existe el vicio de violencia sea que se haya empleado contra el verdadero
dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro
(art. 712, inc. 1).
La solucin relativa al caso del que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, es la misma que
consagraba el Derecho romano, de acuerdo con la opinin de Ulpiano (Digesto, libro 40, ttulo 2,
fragmento 6, prrafo 1). Y la explicacin, segn Pothier, es sencilla: el dueo que se ausenta de la
heredad conserva la posesin por la voluntad que tiene de volver a ella y, por tanto, slo en el
momento en que se le repele por el que ha entrado en la propiedad, se consuma el despojo de la
posesin mediante la fuerza. Pero el fundamento que da Pothier no es valedero dentro de las
disposiciones de nuestro Cdigo, segn el cual se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera
de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726). En realidad, como dice Claro Solar, el artculo 711 ha
consagrado una regla tradicional, que antes se aplicaba principalmente tratndose de la posesin de
bienes races, y que hoy se halla considerablemente restringida en su aplicacin prctica, desde que la
posesin de los bienes races inscritos en el Registro del Conservador no se pierde sin la cancelacin de
la inscripcin.
La ley dice que es tambin poseedor violento el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa y
volviendo el dueo le repele. Se ha entendido que se repele al dueo no slo cuando se le arroja con
violencia, sino tambin cuando simplemente se le rechaza y se le niega la devolucin de la cosa. La
Corte Suprema ha establecido que si el querellado detenta injustamente el inmueble sobre el cual versa
el interdicto y no permite la entrada de los querellantes, sus legtimos poseedores, implcitamente afirma
la calidad violenta de su posesin (la del querellado).

- INDIFERENCIA DE LOS SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DE LA VIOLENCIA.

Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o
contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar o a nombre de otro (art. 712, inc. 1).
Es indiferente, pues, para caracterizar la posesin de violenta, el sujeto que sufre las vas de hecho
o las amenazas, porque lo que le da a la posesin el carcter de violenta es la fuerza empleada para
adquirirla y no la persona contra la cual se ejercita.
Por otro lado, lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se
ejecute con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente (art. 712,
inc. 2).
La solucin en cuanto a los casos en que la violencia no es obra personal del que adquiere la
posesin por ese medio y que es ratificada por el interesado despus de producida, es una aplicacin
lgica de los principios generales de la representacin.

- CARACTERES DEL VICIO DE VIOLENCIA.

1) La violencia es un vicio relativo; slo puede invocarse por la persona que ha sido vctima de las
vas de hecho o de las amenazas. Si el poseedor actual expuls a una persona que se pretenda
propietario, evidente es que tiene una posesin violenta con respecto a ella; pero si el verdadero

137
propietario es un tercero, a quien los actos violentos no han alcanzado, la posesin estar exenta de
violencia en cuanto a l y no podr alegar la fuerza ejercida contra la persona que pretenda ser dueo.

2) Tambin se dice que la violencia, en nuestro Cdigo, como en el francs, es un vicio temporal:
el carcter vicioso de la posesin desaparece desde que la violencia cesa. Si bien el Cdigo Civil chileno
carece de una disposicin expresa en el sentido indicado, la mayora de los autores concluye que la
posesin deja de ser viciosa desde que la fuerza cesa. Para justificar el aserto dicen que desde que el
ltimo acto de violencia se produce, el dueo o poseedor violentado puede entablar la accin posesoria
correspondiente dentro del ao siguiente a ese ltimo acto de fuerza. Si no la entabla, es de presumir
que ha intervenido algn acomodo entre l y el que emple la fuerza, y en todo caso, habiendo sido
tranquila y sin acto alguno de violencia la posesin de este ltimo durante un ao, es l quien tendr a
su favor la accin posesoria para amparar o recuperar su posesin; y si esta posesin tranquila se
prolonga durante diez aos, se presumir de derecho la buena fe y podr prescribir el dominio, a pesar
del vicio original con que la inici.

Otros dicen que la posesin violenta es, relativamente a la prescripcin, perenne y de mala fe
aunque cese de hecho la violencia, pues la posesin se califica de violenta atendiendo al momento de su
adquisicin. El hecho de que tratndose de las acciones posesorias d el Cdigo a entender que es un
vicio temporal, no altera la situacin anterior, pues son diversos los fundamentos que se han tenido en
vista para hacer temporal el vicio en materia de interdictos posesorios. En efecto, la nica manera de
evitar la justicia privada es dando acciones judiciales a los interesados y este propsito no se conseguira
si aqullas se negaran al que, no obstante haber iniciado violentamente su posesin, posee hoy tranquila
y pacficamente; adems, en los juicios posesorios slo se discute una cuestin de hecho: la posesin. Y
por ltimo es razonable que se le concedan acciones posesorias al que ha posedo tranquilamente un
ao o ms.

169.POSESIN CLANDESTINA.
La clandestinidad de la posesin es un vicio que se opone a la cualidad de pblica.
Y es clandestina la posesin que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella
(art. 713). Por tanto, no es necesario que el ocultamiento de la posesin se haga respecto de todo el
mundo.
La clandestinidad es un vicio que contamina la posesin en cualquier momento de su vida y no
slo en el inicial, en el de la adquisicin, cual ocurre con la violencia. De ah que el Cdigo diga que
posesin clandestina es la que se ejerce (y no la que se adquiere) ocultndola a los que tienen derecho
para oponerse a ella.

- CARACTERES DE LA CLANDESTINIDAD.
La clandestinidad, como la violencia, es un vicio relativo; slo puede alegarla la persona que tiene
derecho para oponerse a la posesin y respecto de la cual se ocult sta. En otros trminos, como dicen
Colin y Capitant, la clandestinidad slo puede invocarse contra el presunto poseedor por aquel en cuyo
perjuicio han sido realizadas las maniobras destinadas a disimular la posesin.
La clandestinidad es un vicio temporal; desde que cesa, la posesin deja de ser viciosa.
Fcilmente se concibe la posesin clandestina de los muebles; pero no la de los bienes races.
Como ejemplo terico se cita el del que construye subterrneamente, bajo la casa del vecino, una
bodega, un acueducto o un camino para transitar, sin que ningn signo exterior revela la usurpacin.

170. INUTILIDAD DE LA POSESIN VICIOSA; OPININ CONTRARIA.

Tradicionalmente se afirma que en nuestro Derecho, como en casi todas las legislaciones, la
posesin viciosa es intil, principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la
adquisicin de la propiedad por prescripcin. Estos dos efectos, que constituyen las principales ventajas
de la posesin, slo son producidos, segn la opinin general, por una posesin exenta de vicios.

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 Sin embargo, hay quienes sostienen que, de acuerdo con los textos del Cdigo Civil chileno, los
vicios de la posesin pueden acompaar tanto a la posesin regular como a la irregular; una posesin
regular puede ser al mismo tiempo viciosa sin dejar de ser regular. Sera ste el caso del individuo que
ejerce clandestinamente la posesin despus de haber adquirido una cosa con justo ttulo, buena fe y
tradicin; la posesin sera regular, porque hubo buena fe inicial y concurrieron los dems requisitos
(justo ttulo y tradicin); la clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente, que como tal,
por no concurrir en el momento de la adquisicin de la posesin, no afecta a la regularidad de sta, de
acuerdo con el artculo 702. Con mayor razn la clandestinidad puede acompaar a una posesin
irregular, como cuando a sabiendas se compra una cosa al ladrn y desde un comienzo se ejerce la
posesin ocultndola al legtimo dueo de la cosa. Por tanto, no se puede decir que la posesin
clandestina es intil, pues tambin lo seran, eventualmente, en dichos casos, las posesiones regular e
irregular.
La teora de la utilidad de la posesin viciosa expresa, adems, que si bien la posesin regular
nunca puede ser violenta, porque est reida con la buena fe inicial, nada se opone a que ese vicio
acompae a la posesin irregular y el poseedor violento pueda prescribir extraordinariamente cuando
posee sin ttulo, pues ninguna disposicin del Cdigo Civil permite sostener lo contrario. El artculo
2510 niega la prescripcin adquisitiva extraordinaria al poseedor violento slo cuando existe un ttulo
de mera tenencia (regla 3a.), porque slo en este caso se reconoce dominio ajeno, y no cuando no hay
ttulo, como tratndose del ladrn que aunque conoce el dominio ajeno no lo reconoce.

En fin, los sostenedores de la teora en examen sintetizan sus conclusiones en las proposiciones
siguientes:
1) La clandestinidad puede acompaar a la posesin regular; pero una posesin regular no puede
jams ser clandestina desde un comienzo, ab initio, porque est reida con la buena fe.
2) La clandestinidad puede acompaar a una posesin irregular.
3) La posesin regular nunca puede ser violenta, y, en consecuencia, la posesin violenta ser
siempre irregular.
4) El poseedor violento puede prescribir cuando posee sin ttulo.
5) No se concibe un poseedor violento con ttulo.
6) El poseedor clandestino puede prescribir: a) cuando no tiene ttulo, y b) cuando posee en virtud
de un ttulo traslaticio.
7) El poseedor violento ni el clandestino pueden prescribir cuando su tenencia, o mejor, el corpus
que tienen, es en virtud de un ttulo de mera tenencia.

Reconcese, s, por los partidarios de la teora de la utilidad de la posesin viciosa, que estas
conclusiones, si bien se desprenden de los diversos preceptos del Cdigo Civil, no guardan todas ellas
armona con la doctrina general de la prescripcin adquisitiva y algunas estn lejos de satisfacer la
equidad.

3. LA POSESION NO SE TRANSMITE NI SE TRANSFIERE

171. LA POSESIN NO SE TRANSMITE.

Fuera de la cuestin relativa a si en el Derecho romano la posesin era un hecho o un derecho, los
investigadores discuten la razn por la cual esa legislacin admita la transmisin de la usucapin a los
sucesores del difunto. No nos corresponde entrar a estudiar el punto. En el Derecho chileno la
posesin es un hecho, y en los hechos no hay sucesin: in facta non est successio.

Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesin es intransmisible, que el sucesor a ttulo
universal no contina la posesin de su causante, sino que adquiere una mera posesin.

139
 a) Segn el artculo 688, en el momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero. Es, pues, la ley la que da la posesin al heredero y, como no la
recibe de su causante, comienza en l.

b) El artculo 722 establece que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que
es deferida, aunque el heredero lo ignore. El artculo 869 del Proyecto de 1853, que corresponde al
722 del Cdigo, expresaba que la posesin de la herencia se transmite. El cambio no es de palabras,
sino de conceptos; si se sustituy la palabra transmite por la de adquiere, es evidente que el legislador,
en definitiva, se pronunci en contra de la sucesin en la posesin y en favor de la intransmisibilidad de
la misma: el heredero comienza una posesin nueva, que le es conferida por la ley y que no deriva de su
predecesor.

c) El precepto ms categrico es el artculo 717, que dice: Sea que se suceda a ttulo universal o
singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya;
pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Si aqu el Cdigo declara que la posesin
principia en el sucesor, evidente es que a ste no se transmite la posesin del causante.

172. LA POSESIN NO SE TRANSFIERE POR ACTO ENTRE VIVOS.

Varias disposiciones llevan envuelta esta afirmacin.

a) El artculo 717, recin mencionado, al decir que la posesin del sucesor principia en l, sea que
se suceda a ttulo universal o singular, no distingue si el sucesor a ttulo singular sucede por causa de
muerte o por acto entre vivos; luego, tanto el sucesor por causa de muerte como el por acto entre vivos
principia una nueva posesin.

b) El artculo 2500 dispone que si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin interrupcin por
dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, segn lo
dispuesto en el artculo 717, o sea, la posesin de que se apropia el ltimo es con las mismas calidades
y vicios que tena en el antecesor.
Como puede observarse, tampoco el artculo 2500 distingue entre sucesores por causa de muerte y
sucesores por acto entre vivos. Y como subrayan los comentaristas resulta evidente que si el sucesor
puede agregar el tiempo del antecesor, es porque la posesin de aqul es distinta de la ste; si hubiera
transferencia de posesin, el causahabiente simplemente continuara la posesin del autor, y
forzosamente el primero no gozara del beneficio de la agregacin. Tal beneficio es una confirmacin
del principio de las dos posesiones distintas y separadas, porque no se unen o agregan sino cosas
separadas.

c) El artculo 683 seala que la tradicin da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
sealan, el derecho de ganar por la prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho. Y as, por ejemplo, el poseedor violento no puede adquirir por
prescripcin ordinaria; pero si ese poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede
ganar el dominio de la cosa por prescripcin ordinaria, precisamente porque la posesin suya es
independiente de la del poseedor violento: no hay transferencia de la posesin de ste al adquirente.

173. VENTAJA DEL CARCTER INTRANSMISIBLE E INTRANSFERIBLE.

El hecho de que la posesin no se transmita permite mejorar los ttulos de las propiedades, pues
impide que la posesin de los bienes pase al heredero o adquirente con los mismos vicios que tena en
el causante o tradente.

140
 174. DISPOSICIONES QUE ESTARAN EN PUGNA CON EL SISTEMA SEGN EL CUAL LA POSESIN
NO SE TRANSMITE NI TRANSFIERE.

1) Dice el artculo 696: Los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores, no
darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de
la manera que en dichos artculos se ordena. Algunos afirman que esta disposicin incurre en un
desliz al hablar de transferencia de posesin; otros juzgan que no hay quebranto alguno del sistema,
pues el artculo 696 no establece que se traslada la posesin propia del tradente al adquirente: slo
quiere significar que se transfiere la posesin en s misma considerada. Semejante explicacin carece de
sentido. La verdad es que debi decirse slo no darn, suprimindose las palabras o transferirn.

2) El artculo 2500, inciso 2, dispone: La posesin principiada por una persona difunta contina
en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero. Esta disposicin tan breve ha
recibido con justicia crticas muy largas. En primer lugar, porque induce a calificar la herencia yacente
como persona jurdica, pues se la considera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella
no es persona natural, habra que calificarla de jurdica, ya que slo pueden poseer las personas,
naturales o jurdicas. En segundo lugar, si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero,
significa que detenta a nombre ajeno, y en ese caso no sera ms que un mero tenedor y, como tal,
incapaz de poseer por cuenta de otro. Finalmente, el inciso 2 del artculo 2500 rompe la unidad del
sistema que consagra el Cdigo de la intransmisibilidad de la posesin, pues dice que la posesin
principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente.
La transmisibilidad de la posesin est indicada por el tenor literal de este precepto, el cual, en su
redaccin, implica un resabio del sistema imperante en el proyecto de 1853, que aceptaba la
transmisibilidad de la posesin a los sucesores universales (art. 860). Esta concepcin fue alterada por el
Proyecto Indito en los mismos trminos del Cdigo actual. Ahora bien, los intrpretes han tratado de
acomodar, mediante la exgesis, esta disposicin perturbadora. Y, as, dicen que si bien su tenor literal
es claro, no lo es su sentido si se trata de entenderlo con el resto de los preceptos legales; por tanto,
para interpretarlo, puede consultarse su espritu, manifestado a travs del contexto de las diversas partes
del Cdigo. Tal contexto, representado por una serie de disposiciones (arts. 688, 717, 722), demuestra
que la posesin no se transmite, sino que principia en el sucesor. Por tanto, el artculo 2500, inciso 2,
interpretado armnicamente con dichas disposiciones, slo tendra el alcance de significar que mientras
est yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin posesin, sino que sta corresponde al
heredero, como quiera que la posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es
deferida, aunque el heredero lo ignore (art. 722, inc. 1), y como quiera que los efectos de la aceptacin
o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida (art. 1239). En
dos palabras, lo que quiere significar el inciso 2 del artculo 2500 es que la herencia, despus de muerto
el causante, no queda sin posesin, por el hecho de permanecer yacente; terminada la posesin del
causante, empieza inmediatamente la del heredero.

3) Tambin podra pensarse que el artculo 725 contradice el principio de que los hechos no se
transfieren ni se transmiten, al decir que el poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la
tenencia de la cosa, dndola en arriendo, comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro
ttulo no traslaticio de dominio. Pero se ha observado que en este caso el legislador ha usado la palabra
transfiera en su sentido vulgar; ha querido decir que el poseedor conserva la posesin, aunque pase,
lleve o entregue la tenencia, de sus manos a las del arrendatario, comodatario, etc.

4) El artculo 919 expresa que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese. Esta norma parece dar a entender que la posesin del
heredero es la misma que la del causante. Tal anomala se debe a que no se cambi la disposicin del
artculo 919 despus de haberse desechado el criterio del Proyecto de 1853, que, como hemos
advertido, reconoca en su artculo 819 la transmisin de la posesin. Hoy la norma del artculo 919 est
en contradiccin con el sistema de intransmisibilidad de la posesin, que acogi en definitiva el Cdigo.

141
Para salvar la antinomia, el profesor Somarriva cree que hay que limitar la aplicacin del artculo 919 al
caso en que el heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesin la del causante.

175. AGREGACIN, ADJUNCIN, ACCESIN O UNIN DE POSESIONES; REFERENCIA.

Aunque la posesin del sucesor a ttulo universal o singular, principia en l, la ley lo faculta para
aadir a su propia posesin la de su antecesor; pero en tal caso se apropia de la posesin de ste con sus
calidades y vicios (art. 717). Esta materia la analizaremos al estudiar la prescripcin adquisitiva.

4. ADQUISICION, CONSERVACION Y PRDIDA DE LA POSESION

I. Generalidades

176. LA POSESIN PUEDE ADQUIRIRSE NO SLO PERSONALMENTE SINO TAMBIN POR

INTERMEDIO DE OTRA PERSONA.

Puede tomarse la posesin no slo por el que trata de adquirirla para s, sino por su mandatario, o
por sus representantes legales (art. 720).

177. CAPACIDAD DEL ADQUIRENTE.

Como la posesin est constituida por el corpus y el animus, la aprehensin real o ficta de la cosa y
la voluntad de poseer, resulta que las personas que carecen de la razn o del discernimiento necesario
para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquirir la posesin. Por tanto, los dementes y los
infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesin, sea para s mismos o para otros (art.
723, inc. 2). Dichos incapaces absolutos slo pueden adquirir la posesin por intermedio de sus
representantes legales; la voluntad que a aqullos les falta es suplida por la de stos.

a) Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento para darse cuenta del hecho que
ejecutan, pueden adquirir la posesin de las cosas muebles, sin autorizacin alguna. De ah que la ley
disponga que los que no pueden administrar libremente lo suyo (personas bajo guarda, hijo de familia,),
no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa mueble, con tal que
concurran en ello la voluntad y la aprehensin material o legal (art. 723, inc. 1, primera parte).
Entre las personas que no pueden administrar libremente lo suyo se encuentra el incapaz absoluto
llamado impber. Este, si no es infante o nio, o sea, si es un impber mayor de siete aos, puede
adquirir la posesin de las cosas muebles; slo no puede adquirirla el impber menor de esa edad, el
infante o nio (art. 26), por haberlo excluido expresamente la ley en razn de faltarle el discernimiento
mnimo.
Ntese que los que no pueden administrar libremente lo suyo, si bien estn capacitados para
adquirir la posesin de las cosas muebles, no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la
autorizacin que compete (art. 723, inc. 1, segunda parte), porque el ejercicio de los derechos de
poseedor se traduce en actos jurdicos que esas personas no pueden realizar por s solas.

b) La adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles exige en el sujeto adquirente la plena

capacidad de ejercicio o la autorizacin que corresponda tratndose de los incapaces que tienen el
suficiente discernimiento, pues de esta autorizacin slo pueden prescindir, conforme a la ley (art. 723,
inc. 1), para adquirir la posesin de una cosa mueble.

178. MOMENTO EN QUE OPERA LA ADQUISICIN DE LA POSESIN REALIZADA POR

INTERMEDIO DE OTRO; DISTINCIN.

a) Adquisicin de la posesin por medio de mandatario o representante legal. Si una persona toma
la posesin de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la

142
posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento (art. 721),
inc. 1).

b) Adquisicin de la posesin por medio de un agente oficioso. Si el que toma la posesin a

nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, tal persona no adquiere la posesin sino
en virtud de su conocimiento y aceptacin; pero se retrotrae su posesin al momento en que fue
tomada a su nombre (art. 721, inc. 2).
La distinta solucin en uno y otro caso tiene su fundamento. La posesin del mandante principia
en el mismo acto en que el mandatario toma la posesin de la cosa en lugar o a nombre de aqul,
porque el mandato supone en el mandante la voluntad de adquirir la posesin de la cosa que el
mandatario recibe para l y en su nombre; lo mismo ocurre con el representado legalmente: los actos
del representante que obra dentro de los lmites de su representacin legal se reputan actos del
representado. Pero cuando el que toma la posesin para otro no es su mandatario ni representante
legal, sino un agente oficioso, la posesin de la persona en cuyo nombre se tom slo principia desde el
momento en que conoce y acepta el hecho, pues slo desde entonces existe su voluntad de poseer; sin
embargo, la posesin se retrotrae al momento en que fue tomada a su nombre, pues se considera que
con la ratificacin acepta el acto del agente oficioso como si ella misma lo hubiera ejecutado desde el
instante en que dicho agente tom la posesin.
En todos los casos, para que opere la adquisicin de la posesin es preciso que el que obra a
nombre de otro tenga la capacidad para adquirir la posesin en el momento de tomar sta y que su
voluntad est dirigida a realizar la adquisicin para la persona en cuyo nombre obra. Esto ltimo es
evidente en el agente oficioso.

179. PRINCIPIO GENERAL RELATIVO A LA ADQUISICIN DE LA POSESIN.

Si por definicin la posesin supone la unin, en las mismas manos, de la tenencia de una cosa
determinada (corpus) y el nimo de seor o dueo (animus), natural es que ella no se adquiera, en
principio, sino a partir del instante en que se renan esos dos elementos constitutivos de la posesin.
Por lo dems, la misma ley positiva as lo enuncia. Refirindose a los que no pueden administrar
libremente lo suyo, dice que no necesitan de autorizacin alguna para adquirir la posesin de una cosa
mueble, con tal que concurran en ello la voluntad (animus) y la aprehensin material o legal (corpus)
(art. 723).

180. POSESIN DE LA HERENCIA.

Como un caso de excepcin, en que para adquirir la posesin no se requiere corpus ni animus, se
seala la herencia: su posesin se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo
ignore; si ste vlidamente repudia una herencia, se entiende no haberla posedo jams (art. 722). Sabido
es que la herencia se defiere en el momento de fallecer la persona de cuya sucesin se trata (art. 956).
Esta posesin, conferida por el solo ministerio de la ley, se llama legal; su objeto es evitar la solucin de
continuidad en la posesin de los bienes del difunto: cesada la posesin de ste, comienza
inmediatamente una nueva, la del heredero.

181. ADQUISICIN DE LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES Y DE LOS INMUEBLES.

Fuera del caso de la adquisicin de la posesin de la herencia, siempre es indispensable que con la
voluntad de poseer concurra la aprehensin material o legal de la cosa. Pero es forzoso, para precisar
cmo se realiza la adquisicin de la posesin, distinguir entre la de los bienes muebles y la de los
inmuebles. Otro tanto ocurre respecto de la conservacin y prdida de la posesin. De ah que
estudiaremos todos estos puntos separadamente respecto de cada una de esas dos categoras de bienes.

143
 II. La posesin de los bienes muebles

182. ADQUISICIN DE LA POSESIN

- CMO Y EN QU MOMENTO OPERA LA ADQUISICIN.

La posesin de los bienes muebles se adquiere desde el momento en que concurren la voluntad de
poseer y la aprehensin material o ficta.
La tenencia corporal de la cosa mueble se efecta ordinariamente poniendo la mano sobre ella,
tenindola real y materialmente el que adquiere la posesin u otra persona en lugar y a nombre de l, o
por un medio equivalente que someta la cosa al poder de hecho de la persona que adquiere o para quien
se adquiere la posesin, de que hemos hablado al ocuparnos de la tradicin de las cosas corporales
muebles.

183. CONSERVACIN DE LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES

- LA POSESIN SE CONSERVA MIENTRAS SUBSISTA EL ANIMUS.

Para adquirir la posesin es necesario, como se ha explicado, que concurran el corpus y el animus;
pero para conservarla basta este ltimo, la intencin de comportarse como seor o dueo de la cosa,
aunque momentneamente no se tenga el corpus. Y la voluntad de conservar la posesin subsiste
mientras no se manifiesta una voluntad contraria. Por eso la ley dice que la posesin de la cosa mueble
no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente
su paradero (art. 727). Ejemplo: si he olvidado el sitio en que dej en mi casa el paraguas, no pierdo la
posesin de ste por el hecho de no poderlo usar durante el tiempo en que ignoro su paradero. Y, entre
parntesis, la rabia no me har creer nunca la afirmacin de un pensador chino segn el cual, despus
de tres das, nada hay ms aburrido que la lluvia y la mujer....

- PERSISTENCIA DE LA VOLUNTAD DE CONSERVAR LA POSESIN.

La persistencia de la voluntad de conservar la posesin no significa que deba ser continua, es decir,
no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva y formal de poseer; la ley
supone que se conserva esta voluntad mientras no aparezca una voluntad contraria. Por eso no puede
ponerse en duda que conservamos la posesin durante el sueo, aunque en este estado seamos
incapaces de tener voluntad positiva de poseer las cosas que poseamos antes de dormirnos. Del mismo
modo la persona que queda privada de la razn y por tal hecho se hace incapaz de voluntad, conserva
no obstante la posesin de las cosas que posea antes del trastorno.
La voluntad de conservar la posesin se supone siempre, mientras no aparezca una voluntad
contraria. Y esta voluntad contraria puede ser del mismo poseedor (como cuando enajena la cosa o la
abandona para que la haga suya el primer ocupante), o de un tercero, y as se deja de poseer una cosa
desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya... (art. 726).

- CONSERVACIN DE LA POSESIN A PESAR DE TRANSFERIRSE LA MERA TENENCIA.

Se puede conservar la posesin lo mismo que puede adquirirse por intermedio de un tercero; ste
es un instrumento inteligente de la posesin de aqul. De acuerdo con tal principio, la ley estatuye que
el poseedor conserva la posesin, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dndola en arriendo,
comodato, prenda, depsito, usufructo o a cualquiera otro ttulo no traslaticio de dominio (art. 725).
En todos estos casos el poseedor conserva la posesin, pues si bien se desprende de la tenencia de
la cosa, conserva el nimo de seor y dueo; el mero tenedor o detentador tiene la cosa en su poder,
pero en lugar y a nombre del poseedor.

144
 184. PRDIDA DE LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES

- PRDIDA SIMULTNEA DE LOS DOS ELEMENTOS DE LA POSESIN.

Ordinariamente el que pierde la posesin pierde al mismo tiempo el corpus y el animus. Este
resultado se produce en dos series de casos diferentes:
1) Cuando hay enajenacin: el anterior poseedor de la cosa la entrega al adquirente, quien posee,
en adelante, en su lugar.
2) Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la intencin de renunciar a ella;
entonces sta se convierte en una res derelicta.

- PRDIDA DEL ELEMENTO CORPORAL.

La segunda manera de perder la posesin consiste en perder el corpus conservando el animus. Y
esto acontece:

1) Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla suya (art. 726).
2) Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios.
Tal cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (art. 2502, N 1); pero, como anotan los
autores, debe entenderse por permanentemente inundada la heredad que lo ha estado por cinco aos o
ms, pues antes de este trmino el terreno restituido por las aguas vuelve a sus antiguos dueos, y no
accede a las heredades contiguas como aluvin (art. 653). Del mismo modo se pierde el corpus cuando
un animal bravo recobra su libertad natural (art. 619), o un animal domstico pierde la costumbre de
volver al amparo y dependencia de quien lo posea (art. 608, inc. 2).
Tambin se pierde la posesin por no subsistir el corpus cuando se arrojan cosas a la mar para
alijar la nave. Sin embargo, el dominio de tales cosas no se pierde por sus dueos, quienes pueden
reivindicarlas si son salvadas por otra persona. La ley dice expresamente que no se presumen
abandonadas por sus dueos las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave (art. 624, inc.
final).
De igual manera se pierde la posesin de las cosas materialmente perdidas y que no se hallan bajo
el poder del poseedor. Ntese la diferencia de esta situacin con la contemplada por el artculo 727,
segn el cual la posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del
poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero. Este ltimo es el caso del que tiene un
objeto en su casa, pero no sabe dnde se encuentra o el lugar en que lo dej. En cambio, el primero es
el caso, por ejemplo, del viajero a quien durante el trayecto caen las cosas del carruaje que las lleva.
En todos los casos, dice Planiol, en que el poseedor no puede ejercer de hecho, sobre la cosa, los
actos materiales que constituyen la posesin, queda vanamente animado del deseo de poseerla; pierde la
posesin; su intencin no es suficiente para conservarla.

- PRDIDA DEL ELEMENTO INTENCIONAL.

La tercera manera de perder la posesin por la prdida del animus solamente, es ms difcil de
concebir; no se puede imaginar nunca una persona que deje de tener la intencin de poseer, y siga
ejecutando los actos materiales de la posesin. Pero se puede suponer que el poseedor, al vender la
cosa, consienta en conservarla por cuenta del comprador, cuando con anterioridad la posea por su
propia cuenta. Esto es lo que los antiguos autores llamaban el constituto posesorio; el vendedor se
constituye poseedor a nombre ajeno. Desde entonces la posesin verdadera pertenece al comprador, el
vendedor que ha conservado el corpus, pierde la posesin al perder el animus.
III. La posesin de los bienes races

185. DISTINCIN ENTRE LOS BIENES INMUEBLES INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS.

Cuando estudiamos la institucin del Conservador de Bienes Races, hicimos presente que don
Andrs Bello no se haba atrevido a exigir en forma imperativa la inscripcin de todos los bienes races,

145
porque crey que era una medida demasiado radical que poda traer serias perturbaciones en la vida
jurdica. Sin embargo, estim que con el devenir del tiempo llegaran a estar en Chile inscritas todas las
propiedades. Desgraciadamente el vaticinio del seor Bello no se ha cumplido; y es as como
actualmente subsisten en Chile dos clases de bienes inmuebles: los bienes inmuebles inscritos y los
bienes inmuebles no inscritos.
Para estudiar esta materia de la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, es necesario,
pues, distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inmuebles inscritos.

186. ADQUISICIN DE LA POSESIN DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS

- DISTINCIN SEGN EL ANTECEDENTE QUE SE INVOQUE PARA POSEER.

Cmo se adquiere la posesin de un bien raz no inscrito? La respuesta vara segn sea el
antecedente que se invoque para poseer. Al respecto, es preciso distinguir:

I) Cuando se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo;

II) Cuando se alega un ttulo no traslaticio de dominio, y
III) Cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio.

I) Simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo. Si el que alega la posesin de un
inmueble no inscrito invoca como antecedente de su posesin el simple hecho del apoderamiento
material del bien raz con nimo de seor y dueo, la posesin se adquiere por ese hecho.
La afirmacin anterior se desprende de los artculos 726 y 729. Dice el primero que se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya, menos en los casos que
las leyes expresamente exceptan; y entre los casos exceptuados no se encuentran los inmuebles no
inscritos. El artculo 729 no hace ms que confirmar el precepto recin transcrito, pues declara que si
alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no
est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Lgicamente, si el que tena la posesin la pierde, es
porque la adquiere el que se apodera del inmueble no inscrito.
No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripcin en el Registro del Conservador de
Bienes Races. Parece que esta conclusin est en pugna con el artculo 724, segn el cual si la cosa es
de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr
adquirir la posesin de ella sino por este medio. Pero ms adelante precisaremos el alcance del artculo
724 y veremos cmo se armoniza con el 729.

II) Ttulo no traslaticio de dominio. Ttulos no traslaticios de dominio son la sucesin por causa de
muerte (que no es traslaticio sino transmisivo de dominio) y los ttulos constitutivos de dominio:
ocupacin, accesin y prescripcin (art. 703, inc. 2). En ninguno de estos casos es necesario para
adquirir la posesin de un inmueble no inscrito la inscripcin conservatoria.
1) En efecto, tratndose de la sucesin por causa de muerte, el heredero, aunque lo ignore,
adquiere, por ministerio de la ley, la posesin de la herencia desde el momento en que le es deferida
(arts. 688 y 722). Y recurdese para evitar la confusin de ideas que las inscripciones prevenidas en el
artculo 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesin de los bienes races hereditarios (que
l adquiere por sucesin por causa de muerte) sino habilitarlo para disponer de los mismos.
2) Tampoco, como hemos dicho, es necesaria la inscripcin conservatoria cuando se invoca un
ttulo constitutivo de dominio. Veamos.

a) Desde luego, hay que descartar la ocupacin, que, por su propia naturaleza, jams puede
invocarse como ttulo para adquirir la posesin de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir el
dominio slo opera respecto a bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile no hay
inmuebles sin dueo, pues, a falta de otro, son bienes del Estado (art. 590). Empero, se ha opinado, en
contra, que la ocupacin, si bien no sirve como modo de adquirir el dominio de las cosas races, puede
invocarse como ttulo de su posesin, pues ningn precepto establece que el Estado tiene, por el

146
ministerio de la ley, la posesin de las tierras que carecen de otro dueo; el artculo 590 se refiere
nicamente al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda, pero la ocupacin, sea que obre
como modo de adquirir el dominio, sea como ttulo de posesin, implica, por definicin, como objeto,
una cosa sin dueo, y ya se ha dicho por el legislador que los inmuebles en Chile siempre tienen dueo.
En la nomenclatura tcnica del Cdigo Civil la ocupacin supone cosas que no pertenecen a nadie (art.
606), y por eso cuando alguien se apodera de una cosa ajena con nimo de hacerla suya, el Cdigo no
habla de ocupacin sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un inmueble no inscrito,
concluyen que esta posesin es irregular, porque en todo caso se adquirira de mala fe, sabiendo que el
inmueble tiene por dueo, a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708 y 8).
Los que niegan que la ocupacin puede servir de ttulo a la posesin de un inmueble, expresan que
cuando una persona se apodera de un bien raz no inscrito adquiere la posesin, no por ocupacin, sino
precisamente por la concurrencia de los dos requisitos que constituyen la posesin, la aprehensin
material (corpus) y el nimo de poseer como seor y dueo. Y tal posesin sera irregular, no slo por
la mala fe del adquirente, sino por la carencia de ttulo.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el apoderamiento de un
inmueble no inscrito, realizado con nimo de seor y dueo, hace adquirir la posesin sin necesidad de
inscripcin conservatoria, pues tal adquisicin se produce con el hecho del apoderamiento del inmueble
no inscrito acompaado del nimo de seor y dueo.
Debe advertirse que respecto de bienes races no inscritos la legislacin actual toma una serie de
estrictas medidas, para resguardar los intereses del Estado, que hacen imposible la posesin y posterior
adquisicin por prescripcin de las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, son
del Estado por carecer de otro dueo. As fluye de varios preceptos del Decreto Ley N 1.939,
publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de 1977, que establece normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado. De ese decreto ley se desprende lisa y llanamente
que el Estado, respecto a las tierras que la ley le atribuye el dominio a falta de otro dueo, no reconoce
ninguna ocupacin ni adquisicin que no emane de una autorizacin, concesin o contrato otorgado
conforme a las leyes. Nos remitimos a lo expuesto en nuestro nmero 206.

b) La accesin (otro ttulo constitutivo de dominio) puede invocarse como fundamento o

antecedente de la posesin; pero tampoco es preciso que se realice inscripcin conservatoria alguna,
pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo principal, tambin se posee lo accesorio
sin necesidad de ningn acto especial; si se reconoce la posesin de un inmueble principal no inscrito,
por el mismo hecho se reconoce posesin sobre la parte que a l se junta por accesin.

c) Finalmente, el ltimo ttulo constitutivo de dominio, la prescripcin, no puede considerarse

como ttulo de adquisicin de la posesin, pues, por el contrario, es la posesin el antecedente necesario
para que la prescripcin se produzca. Ntese que la exigencia legal de inscribir la sentencia que declara
la prescripcin (art. 689) constituye slo un requisito para hacer oponible dicha sentencia a los terceros;
pero no significa que la inscripcin sea un modo de adquirir el dominio, ya adquirido por la
prescripcin, y menos un ttulo de posesin, como quiera que sta es el antecedente de la prescripcin.

III) Ttulo traslaticio de dominio. Cuando para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito se
invoca un ttulo traslaticio de dominio, la inscripcin es necesaria siempre, segn algunos autores; otros
afirman que slo lo es cuando se trata de adquirir la posesin regular, pero no la irregular.

1) Sabemos que posesin regular es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe,
siendo tambin necesaria la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio (art. 702). Ahora bien, la nica
manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races y de los derechos reales constituidos en
ellos, salvas las servidumbres, es por la inscripcin del ttulo en el Conservador (arts. 686 y 698). Por
tanto, resulta un corolario lgico la disposicin que precepta que si la cosa es de aquellas cuya

147
tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin
de ella sino por ese medio (art. 724).
No hay duda, pues, que para adquirir la posesin regular de los bienes races no inscritos, cuando
se invoca un ttulo traslaticio, es menester realizar la inscripcin conservatoria: la exigencia de la
inscripcin la formula el artculo 686 sin distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos, siendo por
tanto aplicable a ambos, y toda posesin de bienes races que procede de un ttulo traslaticio de
dominio para poder calificarse de regular necesita la tradicin, o sea, la inscripcin conservatoria.
Como en este caso se trata de la primera inscripcin, deben cumplirse con las formalidades propias
de ella (arts. 693 del Cdigo Civil y 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races),
estudiadas por nosotros al hablar de la tradicin.

2) Si bien nadie ha cuestionado la necesidad de la inscripcin para adquirir la posesin regular de

un inmueble no inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no sucede lo mismo para la
adquisicin de la posesin irregular.
a) Algunos estiman que tambin es necesaria en esta hiptesis la inscripcin. Aducen en pro la
razones siguientes:
Primera: La letra del artculo 724, que dice: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse
por la inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este
medio. La norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la posesin y, por tanto, la exigencia de la
inscripcin lgicamente debe aplicarse tanto para adquirir la posesin regular como para adquirir la
posesin irregular.
Segunda: Como la ley no hace esa distincin, resulta que la inscripcin, cuando se invoca un ttulo
traslaticio de dominio, no es un simple elemento de la posesin regular, sino un requisito indispensable
para adquirir toda clase de posesin de propiedades races inscritas o no. De ah que sea inaceptable el
argumento en contra de que, segn el artculo 702, la tradicin es slo un elemento constitutivo de la
posesin regular y su falta, conforme al artculo 708, slo hace irregular la posesin sin inscripcin
(tradicin), pero no impide adquirir la posesin del inmueble no inscrito. Tal conclusin, verdadera
como regla general, encuentra su excepcin en el artculo 724 tratndose de inmuebles para cuya
posesin se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Tercera: El espritu del legislador es lograr que todas las propiedades se inscriban para que llegue
una poca en que inscripcin, posesin y propiedad sean conceptos que se identifiquen. Por eso el
artculo 724, con sus trminos ampliamente generales, tiende a que cada vez que un inmueble cambie
de poseedor a virtud de un ttulo traslaticio de dominio, se haga la inscripcin en el Registro
Conservatorio. Si fuera posible adquirir la posesin de un bien raz no inscrito sin la correspondiente
inscripcin cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, el espritu del legislador quedara en gran
parte frustrado.
b) Los que sostienen que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin irregular de un
inmueble no inscrito cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio, apoyan su pensamiento en
las razones que se exponen a continuacin:
Primera: La disposicin del artculo 724, que, en sntesis, precepta que nadie podr adquirir la
posesin de los inmuebles cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio sino por la inscripcin, se
refiere slo a los bienes races que ya han entrado al rgimen de la propiedad inscrita. As lo
confirmaran el inciso 2 del artculo 728 y el artculo 729. Dice el primero que mientras subsista la
inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni
pone fin a la posesin existente. Agrega el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera
violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la
pierde. Estos artculos indican que la garanta que otorga la inscripcin es para el poseedor inscrito y
no para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si se reconoce que la posesin de estos ltimos se pierde
por el apoderamiento violento o clandestino, lgico es suponer que tambin se pierda en virtud de un
ttulo traslaticio de dominio, cuando el adquirente toma posesin de la cosa.

148
 Segunda: La tesis de que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin de un inmueble no
inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, estara confirmada por el artculo 730, que
dice:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a
la posesin anterior.
Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo y la
enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Claramente aparece que el inciso 1 de esta disposicin no hace distincin alguna entre muebles e
inmuebles y que el inciso 2, que exige la inscripcin del tercero adquirente, lo hace slo en el caso de
que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Hay congruencia, pues,
entre el artculo 730 y los artculos 728, inciso 2, y 729, que slo al poseedor inscrito reconocen la
garanta que otorga la inscripcin. Y no cabe otra interpretacin del artculo 730, porque si se
pretendiera que en su primer inciso exige inscripcin para los inmuebles, forzosamente habra que
concluir que el inciso 2 estara de ms, pues el caso de que se ocupa estara implcitamente contenido
en el inciso 1. El inciso 2 es una excepcin a ste, pues hace exigible la inscripcin, pero slo para los
inmuebles inscritos.

187. ADQUISICIN DE LA POSESIN DE LOS BIENES INMUEBLES INSCRITOS

- TEORA DE LA POSESIN INSCRITA.

La teora de la posesin inscrita est formada por una serie de disposiciones que, diseminadas a
travs del Cdigo, son perfectamente armnicas.

1) El artculo 686 del Cdigo Civil expresa que la tradicin de los inmuebles o derechos reales
constituidos en ellos, se hace por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.

2) El artculo 696 dice que los ttulos cuya inscripcin se seala en los artculos anteriores, no
darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte de
la manera que en los dichos artculos se ordena.

3) El artculo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia y paciencia del que se
oblig a entregarla, hace presumir la tradicin, a menos que sta se haya debido efectuar por la
inscripcin del ttulo, es decir, salvo que se trate de la inscripcin de inmuebles.

4) El artculo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en
el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.

5) En franca armona con el artculo 724 est el artculo 728, segn el cual para que cese la
posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una
nueva inscripcin en que el poseedor incrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Y
agrega este mismo artculo 728: Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.

6) El artculo 730 afirma que si el que tiene la cosa en lugar o a nombre de otro, la usurpa
dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin, ni se adquiere por otra. Y el mismo
artculo 730 agrega, en el inciso 2: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin, ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin.

149
 7) El artculo 2505 manifiesta que no hay prescripcin contra ttulo inscrito, sino a virtud de otro
ttulo incrito, y la prescripcin comienza a correr desde esta inscripcin.

8) Y finaliza esta serie de artculos armnicos, el artculo 924, segn el cual la posesin de los
derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un
ao completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretende impugnarla.

Vemos, entonces, que en el Cdigo Civil chileno la teora de la posesin inscrita se encuentra en
las disposiciones de los artculos 686, 696, 702, inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2505 y 924.

- INAPLICABILIDAD DE LAS DISPOSICIONES SOBRE POSESIN INSCRITA A LOS INMUEBLES POR

DESTINACIN.

Los artculos 724, 728 y 924 del Cdigo Civil se refieren a la posesin inscrita, que slo cabe hacer
valer respecto de los inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles por
destinacin. As se desprende claramente del tenor literal de esas mismas disposiciones y del contexto
de los artculos 568, 570 y 686 del Cdigo Civil.

- FINES DE LA INSCRIPCIN.
De la serie de disposiciones citadas oportunamente se desprende lo que decamos al tratar de los
bienes que deben inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Races; la inscripcin sirve como
requisito y prueba de la posesin de los bienes races inscritos.

- CMO SE ADQUIERE LA POSESIN DE UN INMUEBLE YA INSCRITO EN EL REGISTRO DEL

CONSERVADOR; DISTINCIN.
Para determinar cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya inscrito en el Registro del
Conservador de Bienes Races es preciso distinguir segn se invoque como antecedente para poseer un
ttulo no traslaticio de dominio o uno traslaticio.

a) Cuando se hace valer un ttulo no traslaticio de dominio no hay necesidad de inscripcin para
adquirir la posesin del inmueble inscrito. Las razones son en general las mismas que dimos al tratar de
los bienes no inscritos.
El artculo 724, calificado como la llave de la posesin inscrita en nuestro Cdigo, dispone: Si
la cosa es de aquellas cuya tradicin deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie
podr adquirir la posesin de ella sino por este medio. Valindose de un rodeo de lenguaje o
circunloquio, esta disposicin legal expresa que la posesin de bienes races que procede de un ttulo
traslaticio de dominio no puede adquirirse sino por medio de la inscripcin conservatoria. Por tanto, si
no se hace valer un ttulo de esa especie, la adquisicin de la posesin no est sujeta a dicha inscripcin.
El anlisis de los ttulos no traslaticios de dominio lleva a idntica conclusin y por las mismas
razones generales que dimos al referirnos a la posesin de los inmuebles no inscritos. Si se invoca como
ttulo de posesin la sucesin por causa de muerte, la inscripcin es innecesaria para adquirir la
posesin, puesto que la posesin de la herencia se adquiere por el ministerio de la ley en el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore (arts. 688, inc. 1, y 722).
Entre los ttulos constitutivos de dominio el Cdigo seala la ocupacin, la accesin y la
prescripcin (art. 703, inc. 2). La ocupacin no procede como ttulo de posesin de inmuebles, segn
lo explicamos con anterioridad. La accesin no exige inscripcin conservatoria para adquirir la posesin
del bien raz que accede, pues, conforme al adagio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la
inscripcin del inmueble principal cubre los aumentos que ste recibe por accesin. Finalmente, la
prescripcin no es un ttulo de posesin; slo constituye un modo de adquirir el dominio, y nada ms:
la posesin con otros elementos conduce a la prescripcin y, producida sta, surge el dominio. En
consecuencia, si una persona posee despus de haber prescrito a su favor un bien, posee en razn de su
dominio y no de la prescripcin. La sentencia judicial que declara la prescripcin debe inscribirse en el

150
Registro del Conservador (arts. 689 y 2513); pero tal inscripcin se exige slo para que la prescripcin
produzca efectos contra terceros y para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raz: la
inscripcin de la sentencia que declara la prescripcin no importa un modo de adquirir el dominio, pues
ste ya est adquirido por la prescripcin, y tampoco es un medio de adquisicin de la posesin, ya que
sta lgicamente debe existir en favor del que obtuvo la sentencia declaratoria de la prescripcin
adquisitiva.

b) Descartados los ttulos no traslaticios de dominio, quiere decir que la exigencia de la inscripcin
conservatoria para adquirir la posesin de un inmueble (art. 724), queda restringida a los ttulos
traslaticios de dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito, cuando se invoca un
ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la inscripcin conservatoria de dicho ttulo. La exigencia es
indudable: la ley dice expresamente que para la existencia de la posesin regular es necesaria la tradicin
cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3), y la tradicin del dominio de los
bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (art. 686, inc. 1).
Pero, en cuanto a la posesin irregular, hay controversia.
Una opinin minoritaria sostiene que la inscripcin conservatoria no se requiere para adquirir la
posesin irregular de un inmueble inscrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio. La
exigencia perentoria del artculo 724 slo comprende la posesin regular, porque slo en ella se necesita
esencialmente la tradicin; la posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradicin,
pueden existir sin la inscripcin en el Registro del Conservador, segn se deduce de diversas
disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).
La doctrina anterior est hoy abandonada. Casi todos nuestros autores y maestros piensan, en la
actualidad, que tanto la adquisicin de la posesin regular como la de la irregular de un bien raz inscrito
cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio, necesitan de la inscripcin en el Registro del
Conservatorio. Numerosas razones apoyan el aserto.

1a. Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin; pero tambin lo es que la ley
declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesin mientras subsiste la inscripcin a
su favor, y para que sta no subsista es preciso que el adquirente realice una inscripcin nueva (arts.
728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin no se adquiere ninguna clase de
posesin sobre un inmueble incrito cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, pues las
mencionadas disposiciones declaran que el poseedor inscrito conserva su posesin mientras la
inscripcin a su favor no se cancele. Siendo as, de seguir la opinin contraria, que estima innecesaria la
inscripcin cuando se trata de adquirir la posesin irregular, resultara que el poseedor inscrito,
conforme a los preceptos citados, conservara la posesin regular y, al mismo tiempo, segn la opinin
que se combate, el que adquiere materialmente la cosa y la conserva bajo su poder fsico, tendra una
posesin irregular. Es evidente el absurdo de admitir la posibilidad de la existencia simultnea de un
poseedor regular y de otro irregular sobre la misma cosa.

2a. El artculo 2505 dispone que contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo. Ahora bien, si la posesin
irregular pudiera adquirirse sin la inscripcin, habra prescripcin contra ttulo inscrito sin otro ttulo
inscrito, pues podra prescribirse extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de la posesin
irregular adquirida sin inscripcin. La infraccin del artculo 2505 sera flagrante, ya que ste no
distingue entre prescripcin ordinaria y extraordinaria; en la hiptesis que considera, rechaza ambas.

3a. El Mensaje del Cdigo Civil afirma que la inscripcin es la que da la posesin real, efectiva; y
mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Se
refuerza, pues, que el que no inscribe el ttulo no es siquiera poseedor irregular, puesto que se le califica
de mero tenedor.

151
 4a. Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al rgimen del Registro
Conservatorio, y sera absurdo pensar que el legislador dejara abiertas las puertas para que, despus que
un inmueble ha entrado a ese rgimen, pudiera salir de l mediante la adquisicin de la posesin del
bien raz sin inscripcin.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un inmueble inscrito no se
puede adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. As, un fallo de la Corte Suprema
declara que el artculo 2505, al disponer que contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races sino en virtud de otro ttulo, tambin inscrito, constituye una disposicin
especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la consignada en el artculo
2510, que rige la prescripcin extraordinaria de toda clase de bienes.336

188. CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS

- LA FALTA DE ALGN ELEMENTO DE LA POSESIN HACE PERDER LA DE LOS INMUEBLES NO

INSCRITOS.

Los inmuebles no inscritos se encuentran en la misma situacin que los bienes muebles. Por tanto,
su posesin se pierde si falta el corpus o el animus y, con mayor razn, si faltan ambos.
A los inmuebles no inscritos se aplican los artculos 726 y 729.
Dice el artculo 726: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
Como vemos, aqu se pierde el corpus, el elemento material.
Dice el artculo 729: Si alguien, pretendindose dueo, se apodera violenta o clandestinamente de
un inmueble cuyo ttulo no est inscrito, el que tena la posesin la pierde. Porque tambin pierde el
corpus, el elemento material.
Adems, es evidente que si el dueo de un inmueble no inscrito lo enajena, tambin pierde la
posesin, de acuerdo con las reglas generales. Y en este caso pierde la posesin, porque le falta el
corpus y porque le falta el animus, es decir, los dos elementos de la posesin.
En esto ninguna dificultad hay y nadie siquiera ha osado discutirlo.

- USURPACIN DEL MERO TENEDOR.

Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que
el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
La norma es casi redundante, pues slo consagra principios ya establecidos en los artculos 716 y
719, inciso 2; reafirma, s, la caracterstica de indeleble que tiene la mera tenencia.

- INSCRIPCIN DE UN TTULO RELATIVO A UN INMUEBLE NO INSCRITO QUE NO EMANA DEL

POSEEDOR.

Supngase que una persona, sabedora de que el poseedor de un inmueble no lo tiene inscrito,
otorgue o celebre un acto o contrato y el adquirente inscriba a su favor el ttulo que comprende dicho
predio no inscrito. Por virtud de esa sola inscripcin, perdera su posesin el poseedor no inscrito, a
pesar de no haber intervenido para nada en el acto o contrato constitutivo del ttulo que se inscribi?
Los que piensan que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal que representa
abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y animus, tenencia y nimo de seor y dueo)
responden afirmativamente: la inscripcin hace adquirir la posesin. Y el poseedor no inscrito que de
esta manera llega a perder su propiedad de nada tendra que quejarse, porque fue negligente al no
realizar la inscripcin para gozar de todas las garantas que el Cdigo otorga a la posesin inscrita, y
porque tambin incurri en otra negligencia al dejar que el falso adquirente inscribiera a su nombre sin
formular oposicin.

152
 Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin, es decir de un hecho real,
responden negativamente: la inscripcin es un requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de
seor o dueo y si esa tenencia no existe, si no hay una posesin material, la inscripcin por s sola nada
significa, es una inscripcin de papel, o sea, una mera anotacin en el Registro del Conservador sin que
el titular de ella tenga la posesin fsica y material del inmueble; nada contiene ni representa. De los
artculos 683 y 730 prosiguen los defensores de esta tesis se deduce que, tratndose de inmuebles no
inscritos, para que la tradicin (inscripcin) d al adquirente la posesin, es necesario que el tradente
que la enajena como suya tenga la posesin material o, a lo menos, la mera tenencia, o bien que el
adquirente haga esa aprehensin por s mismo. Consecuentemente, para que cese la posesin del bien
raz no inscrito es necesario que haya apoderamiento material de l, conforme tambin lo precepta la
regla general del artculo 726.337
En cuanto a la imputacin de negligencia del poseedor no inscrito, se ha contestado que la ley no
hizo obligatoria la inscripcin inmediata de los inmuebles, por lo cual mal puede sancionarse tal
imprevisin. Relativamente a la negligencia del poseedor material de no oponerse a la pretensin del
falso adquirente de inscribir a su nombre la propiedad, se contesta que si bien es verdad que en las
transferencias entre vivos la primera inscripcin se hace previa publicacin de avisos, este medio
imperfecto de notificar al poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto de
privarle de su posesin sin que medie el apoderamiento de que habla el artculo 726. No hay duda de
que esta ltima refutacin carece de valor; no refuta nada.
Es verdad que el medio de noticiar a los posibles afectados es imperfecto, pero es el que ha
establecido el legislador. En todo caso, como veremos oportunamente, el poseedor material, segn lo
ha reconocido la jurisprudencia, tiene accin judicial para pedir que se le ampare en el ejercicio de su
posesin, perturbado por la inscripcin.
La jurisprudencia de estos ltimos tiempos se ha inclinado a la segunda de las tesis expuestas. Y as
ha dicho:
La inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesin de bienes races u
otros derechos reales, no es por s sola medio constitutivo de una posesin que no se tiene, sino
requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor, que es lo nico que caracteriza la
posesin. Sin tenencia con nimo de dueo no hay posesin, y si bien es cierto que el artculo 724 exige
inscripcin especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es
requerida en concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesin, tal como se halla
definida en el artculo 700. Otra interpretacin conduce al absurdo jurdico de que cualquier poseedor
de propiedad no inscrito, aun cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido de sus bienes,
pueda perder su posesin porque otra persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripcin de
un ttulo otorgado por tercero.
Tambin se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bien raz con posterioridad a la
poca desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesin de la primera es de papel: no
representa una realidad posesoria. Por ende, es inaplicable al caso el artculo 728 del Cdigo Civil, ya
que no se trata de hacer cesar la posesin inscrita, pues no lo es la de papel. Tampoco resulta aplicable
esa norma porque mal puede haberse apoderado de la cosa la persona que la posea desde antes y sigui
poseyndola despus del otorgamiento de la escritura por un tercero, sobre el mismo bien, hecha a
favor del que la inscribi.
Si el vendedor del que tiene la posesin de papel no tena dominio ni posesin del predio, la
escritura de venta inscrita no es propiamente un ttulo traslaticio. Tal vendedor nada transfiri y la
respectiva inscripcin es ineficaz e inocua. En consecuencia, no procede aplicar el caso del artculo
2505 del Cdigo Civil, que dice que contra un ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, ni
empieza a correr sino desde la inscripcin del segundo.

153
 189. CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE LOS INMUEBLES INSCRITOS

- NECESIDAD DE CANCELAR LA INSCRIPCIN PARA QUE CESE LA POSESIN INSCRITA;

INEFICACIA DE LOS ACTOS FSICOS DE APODERAMIENTO. (VASE CASO PRCTICO 3-A EN EL
ANEXO)

Dice el artculo 728 del Cdigo Civil: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se
apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artculo, que respecto de un inmueble
sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la
persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra persona; para que
termine tal posesin es necesario que se cancele la inscripcin a su favor, y mientras esto no suceda el
que se apodera materialmente del predio no adquiere su posesin ni pone fin a la posesin existente.

- EL APODERAMIENTO MATERIAL, PERMITE LA POSESIN IRREGULAR?

Algunos opinan que en los casos en que alguien se apodera materialmente de una cosa cuyo ttulo
est inscrito, podra adquirir la posesin irregular de la cosa, opinin esta que se basa en el ya conocido
argumento de que la posesin irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular, y, por lo
tanto, se dice, al aprehender materialmente, el ttulo del poseedor no podr ser regular, porque no tiene
inscripcin; pero, en cambio, puede ser irregular.
Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artculo 728, que dice que mientras
subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere
posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. El artculo 728 rechaza la adquisicin de cualquiera
posesin por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la irregular.
La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscrito adquiere la posesin
irregular de ste, atenta tambin contra la letra y el espritu del artculo 2505, segn el cual contra un
ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales
constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, pues permitira al usurpador material
adquirir la posesin irregular del inmueble inscrito y, consiguientemente, adquirirlo por la prescripcin
adquisitiva extraordinaria al cabo de diez aos.
An ms, ya nosotros hemos explicado que la posesin tiene un gran parecido con el derecho de
propiedad o el dominio, en el sentido de que la posesin es exclusiva y excluyente, que no puede haber
dos poseedores absolutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, segn la opinin que
comentamos, existiran aqu dos posesiones: 1) la posesin inscrita, que el artculo 728 dice que no cesa
por el apoderamiento material, y 2) tambin existira la posesin del que se apodera de la cosa. Y esto
constituye una aberracin, ya que no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.
Pero la doctrina en anlisis se hace cargo de la objecin, y afirma que en este caso la posesin
irregular viene a interrumpir la posesin del poseedor inscrito, de acuerdo con el artculo 2502, N 2,
del Cdigo Civil, que dice: La interrupcin es natural: 1 Cuando se ha perdido la posesin por haber
entrado en ella otra persona. Sin embargo, en este caso, el mismo artculo 728 afirma que mientras
subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere
posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente. De modo que los propios trminos del artculo 728
estn demostrando que los actos materiales de apoderamiento no constituyen interrupcin de la
posesin: porque la interrupcin surge cuando se ha perdido la posesin y otro ha entrado en ella; y el
artculo 728 afirma expresamente que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscripcin, no pierde la
posesin por el apoderamiento fsico que un tercero haga del inmueble a que se refiere el ttulo inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusin: frente a una posesin inscrita, no valen absolutamente
de nada los actos materiales de apoderamiento de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no
hacen perder la posesin del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le dan posesin alguna al tercero.

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 Entre los ltimos fallos que no se apartan de esta lnea puede citarse uno de la Corte Suprema de
25 de noviembre de 1986, que declara: Segn se desprende del artculo 2505 del Cdigo Civil, la
prescripcin extraordinaria no puede hacerse valer contra los ttulos inscritos y para que la aplicacin de
esos ttulos cese, es necesario un nuevo ttulo, sin el cual aqul mantiene su vigencia. Por lo tanto, esa
prescripcin extraordinaria no puede ser alegada para obtener el dominio o propiedad de un bien raz
inscrito con anterioridad a nombre de un tercero.

- LA CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN PONE FIN A LA POSESIN INSCRITA; CLASES DE

CANCELACIN.

Cmo se pone fin a la posesin inscrita? El artculo 728 responde con claridad: Para que cese la
posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele.
El mismo artculo indica las formas de cancelacin, que son tres: 1) voluntad de las partes; 2) una
nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro; 3) decreto judicial.

A) CANCELACIN VOLUNTARIA DE LAS PARTES.

La voluntad de las partes a que alude el artculo 728 es la convencin o el acuerdo celebrado por
dos o ms personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripcin. Se presenta este caso, por
ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato de compraventa de una casa y hecho la
tradicin por la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, con posterioridad acuerdan dejar sin
efecto el contrato y cancelar la inscripcin que se haba hecho con motivo de la compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a que la inscripcin se refiere
(pues de lo contrario sera ilcito decir que una inscripcin ha cesado en forma voluntaria), carece de
existencia legal si no consta en instrumento autntico, porque slo mediante su exhibicin puede el
Conservador hacer la correspondiente inscripcin.
Esta cancelacin debe efectuarse materialmente en el Registro del Conservador de Bienes Races.
Sin embargo, una sentencia de la Corte Suprema acept la cancelacin virtual de la inscripcin por
voluntad de las partes manifestada tcitamente, por haber tolerado, durante ms de treinta aos el
titular de la inscripcin actos de dominio ejecutados por los poseedores materiales del predio. Este fallo
aislado mereci muchas crticas, aunque morigeradas algunas en razn de que en el caso concreto del
pleito concurran circunstancias de equidad.

B) CANCELACIN POR DECRETO JUDICIAL.

Se produce cancelacin por decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en l obtiene una de
las partes el reconocimiento de la posesin que mantiene o la orden de que se le d o devuelva la
posesin que mantiene ilegalmente la otra.
As, por ejemplo, uno de los juicios en que se ordena cancelar la inscripcin conservatoria
reconociendo la posesin existente es aquel en que los contendores tienen inscripcin y discuten cul
de ellos es el poseedor. Y ejemplo de juicio para dar o recuperar la posesin poniendo fin a la posesin
inscrita existente es el reivindicatorio: si el verdadero dueo interpone demanda reivindicatoria contra el
poseedor inscrito y obtiene fallo en que se reconoce su derecho de dominio, el juez dicta un decreto en
que ordena que se cancele la inscripcin del poseedor no dueo.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial se hacen materialmente por medio de una
subinscripcin al margen de la inscripcin (Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races,
arts. 88 y 91). La cancelacin material se contrapone a la virtual, que se produce en el caso a que nos
referimos a continuacin.

C) CANCELACIN POR UNA NUEVA INSCRIPCIN EN QUE EL POSEEDOR INSCRITO TRANSFIERE

SU DERECHO A OTRA PERSONA.

Es el caso de ms ordinaria ocurrencia. Ejemplo: Pedro es dueo de una propiedad y la tiene

inscrita en el Conservador de Bienes Races; si la vende a Juan, ste debe hacer su inscripcin, que

155
constituye, como sabemos, la tradicin. Ahora bien, esta nueva inscripcin que se hace del inmueble a
nombre de Juan, tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior. Propiamente, pues, esta cancelacin
no es material sino virtual y se produce en forma automtica por el hecho de que el poseedor inscrito
transfiera a otra persona su derecho: simultneamente con efectuarse la tradicin, mediante la
inscripcin a favor del comprador, queda cancelada la inscripcin anterior. En la nueva inscripcin
debe hacerse mencin a la inscripcin precedente (Cdigo Civil, art. 692, y Reglamento del Registro del
Conservador de Bienes Races, art. 80) para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raz.

- PRODUCE EL TTULO INJUSTO LA CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN ANTERIOR?

Se presenta el problema de determinar qu efectos produce la inscripcin de un ttulo injusto,
como el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; el
que adolece de un vicio de nulidad, etc.
En un principio la Corte Suprema estableci que, exigiendo el artculo 728 para la cancelacin de
la inscripcin una nueva en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, y no teniendo el ttulo
traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripcin, ni, consiguientemente, el de
poner fin a la posesin existente.
Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que la inscripcin de un
ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y hacer cesar la posesin inscrita que a ella
corresponda. Razones: a) si puede prescribirse sin ttulo alguno (art. 2510, N 1), con mayor razn se
podr prescribir con un ttulo injusto, que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento a una
posesin irregular, que sirva de base a la prescripcin extraordinaria; b) los artculos 728 y 2505, que se
refieren a la cancelacin de la posesin inscrita por la inscripcin de un nuevo ttulo traslaticio de
dominio, no distinguen entre ttulos justos e injustos, y c) el artculo 730 considera precisamente un
caso de cancelacin de una inscripcin mediante la inscripcin de un ttulo injusto, como es el ttulo
que deriva del usurpador, que ms injusto no puede ser.

- INSCRIPCIN TOTALMENTE DESLIGADA DE LA ANTERIOR; INTELIGENCIA DE LA FRASE

COMPETENTE INSCRIPCIN.
Para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva, es necesario
que esta nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la anterior? Cuando una
persona suplanta al poseedor y se presenta como mandatario suyo sin serlo, aparentemente es siempre
el poseedor inscrito el que transfiere su derecho; en el Registro del Conservador no hay solucin de
continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Pero si la inscripcin nueva ni siquiera
aparentemente guarda relacin con la antigua, puede aqulla cancelar sta y permitir la posesin del
titular de la nueva inscripcin? Supngase que el inmueble est inscrito a nombre de Primus; algn
tiempo despus Secundus, arrendatario de aqul, se dice dueo del inmueble y se lo vende a Tertius.
Este inscribe. La cuestin se plantea en esta forma: la inscripcin de Tertius produce o no el efecto de
cancelar la inscripcin de Primus?
Dice el inciso 1 del artculo 730: Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa
dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que
el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la
posesin de la cosa, y pone fin a la posesin anterior.
Un mero tenedor que, precisamente, es el que tiene la cosa a nombre de otro, aun cuando la
usurpe, no mejora su ttulo: porque la mera tenencia es inmutable, y porque es un principio
universalmente reconocido que nadie puede mejorar su propio ttulo. Pero, en cambio, si el mero
tenedor enajena a su propio nombre la cosa, segn el artculo, se pone fin a la posesin anterior y se da
nacimiento a una nueva posesin: porque el artculo 717 establece que la posesin es personal, que no
se transmite ni se transfiere. Luego, no obstante que el ttulo emana de un mero tenedor, la persona a
quien se enajena pasa a ser poseedor. Y es tambin por esto que el artculo 683 establece que si bien el
tradente no puede ganar la cosa por prescripcin, el adquirente puede ganarla; en otras palabras, cuando
el tradente es mero tenedor, si transfiere a otra persona, sta puede ganar la cosa por prescripcin.

156
 Como la disposicin del inciso 1 del artculo 730 no distingue, se aplica tanto a los bienes muebles
como a los races no inscritos.
El inciso 2 del artculo 730 contempla el caso referente a los bienes races inscritos, y dice: Con
todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la
enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Ejemplo: Pedro, dueo y poseedor inscrito, me arrienda un inmueble. Yo, arrendatario, descubro
que el ttulo de Pedro tiene cierto defecto legal y, sintindome con mejor derecho, le hago entrega
material de la propiedad a Juan. Ahora bien, esta entrega material que yo, mero tenedor, hago a Juan, no
hace que Juan adquiera la posesin, y tampoco que Pedro pierda la suya sin la competente
inscripcin; en otros trminos, con la competente inscripcin cesa la posesin anterior inscrita del
poseedor, y la adquiere el adquirente del mero tenedor.

Y aqu surge la cuestin planteada ms arriba: qu entiende el legislador por competente

inscripcin?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la competente inscripcin de que habla el artculo
730, inciso 2, es la inscripcin que emana del verdadero poseedor; 2) competente inscripcin es la
realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del
departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere.

1) La primera doctrina sostiene que competente inscripcin es la adecuada para poner fin a la
posesin existente y dar origen a una nueva; tal inscripcin slo puede ser aquella en que el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otra persona, porque si bien es cierto que hay dos medios ms por los
cuales se puede cancelar una inscripcin y hacer cesar la posesin inscrita existente (voluntad de las
partes y decreto judicial), ellos, por su propia naturaleza, no proceden en el caso del mero tenedor de un
inmueble inscrito que se da por dueo de l y lo enajena. Slo considerando como competente
inscripcin la que emana del poseedor inscrito anterior se puede mantener la continuidad de la
propiedad inscrita y la cadena eslabonada de las inscripciones.
Puede que parezca extrao dicen los sostenedores de esta doctrina que se exija que la
inscripcin sea la del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otra persona cuando justo se trata de
la hiptesis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, hay
casos que explican esta aparente contradiccin: a) el del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha
por el usurpador del inmueble (C. Civil, art. 1818); b) el del usurpador que, despus de enajenar el
inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por sucesin por causa de muerte, validndose entonces
retroactivamente la venta (C. Civil, art. 1819), y c) el caso del usurpador que, tomando el nombre del
verdadero dueo, hacindose pasar por l, suplantndolo, vende el inmueble usurpado inscrito: la
inscripcin de este ttulo injusto cancela la inscripcin anterior, sin perjucio de que el verdadero dueo
conserve su derecho para impetrar judicialmente la cancelacin de la nueva inscripcin, realizada
dolosamente, mientras no se extinga tal derecho por prescripcin.
Esta restringida aplicacin del inciso 2 del artculo 730 a que conduce la doctrina de que
competente inscripcin es slo la que emana real o aparentemente del poseedor inscrito anterior, ha
sido refutada. Dicen los impugnadores que los casos a) y b) tienen ms relacin con el dominio que con
la posesin y que el caso de la letra c) est expresamente excluido por la letra de la disposicin citada,
que se refiere al usurpador que, dndose por dueo de la cosa raz, la enajena a su propio nombre.
En resumen, la doctrina en comento afirma que la competente inscripcin de que habla el artculo
730 no puede ser otra que la que segn el artculo 728 es capaz de cancelar la inscripcin anterior. Slo
as se armonizan los dos preceptos.

2) La segunda doctrina afirma que la competente inscripcin a que se refiere el inciso 2 del
artculo 730, necesaria para que la persona que adquiere un inmueble de manos del usurpador que se da
por dueo de l entre en posesin y ponga trmino a la posesin anterior inscrita, es la inscripcin de la
enajenacin en el Registro que corresponda segn la ubicacin del inmueble, efectuada con las
solemnidades legales.

157
 La ley admite que el poseedor inscrito pueda perder la posesin como consecuencia de la
enajenacin de la cosa por el usurpador, seguida de la competente inscripcin, y, por consiguiente, esta
inscripcin no puede ser otra que la del ttulo de enajenacin derivado del usurpador. No ha podido
referirse la ley a una inscripcin que proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el artculo 728,
y el artculo 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino,
por el contrario, el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo la disposicin del artculo 730,
inciso 2, no tendra aplicacin y estara de ms, porque se ocupara de un caso ya previsto y resuelto
por el artculo 728.
Y la verdad es que el alcance de uno y otro precepto es diverso. En tanto el artculo 728 se refiere
a la cesacin de la posesin inscrita a virtud de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, el artculo 730 alude, en cambio, a la prdida de la posesin por parte del
poseedor inscrito, a virtud de la inscripcin de un ttulo de enajenacin conferido a un tercero, por el
que tena la cosa en lugar y a nombre del poseedor inscrito.
La competente inscripcin de que habla el inciso 2 del artculo 730 no puede ser otra que la que
se efecta con las solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del
Departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene
la virtud de cancelar la inscripcin anterior que existe sobre la misma propiedad.
La jurisprudencia ha oscilado entre las dos doctrinas; pero ltimamente ha venido uniformndose
en favor de la segunda.

- CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN EN EL CASO DEL ARTCULO 730.

En el caso del artculo 730 del Cdigo Civil la nueva inscripcin practicada de acuerdo con los
requisitos exigidos por el Reglamento del Conservador de Bienes Races tiene la virtud de cancelar la
inscripcin anterior existente sobre la misma propiedad. No es necesaria la cancelacin material de la
inscripcin anterior, pues ella no podra ser vlidamente cancelada por el que enajen la cosa.

- APLICACIN RESTRICTIVA DE LA DISPOSICIN DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 730 AL CASO

QUE CONTEMPLA.

El inciso 2 del artculo 730 es una disposicin excepcional y, por tanto, debe aplicarse
restrictivamente al caso que contempla. Y no sera ste, por ejemplo, el de una persona que sin ser
arrendatario ni detentador de la cosa por cualquier otro ttulo de mera tenencia, aprovechndose de que
al fallecimiento de una persona, haban quedado momentneamente vacantes los bienes, y mientras
estaba pendiente el caso de aceptacin por su legtimo heredero, hace la transferencia a un tercero
segn documentos que no testimonian dominio anterior del vendedor. La inscripcin de ese ttulo no
puede producir efectos legales y debe considerarse inexistente; la inscripcin legtimamente hecha a
favor del heredero subsiste en todo su vigor. As lo ha declarado la Corte Suprema.
Sin embargo, algunos autores dan al inciso 2 del artculo 730 una interpretacin amplia: no
circunscriben su aplicacin al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que la extienden a
todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Estiman que aunque la letra
del artculo 730 no autoriza esta inteligencia amplia, la legitima o justifica el espritu del legislador, el
cual sera que toda inscripcin habilita para adquirir la posesin, siempre que concurran los requisitos
de la tenencia y de nimo de seor y dueo.

- EL ADQUIRENTE DEL USURPADOR DE UN INMUEBLE NO INSCRITO, NECESITA INSCRIBIR SU

TTULO PARA ADQUIRIR LA POSESIN?

La competente inscripcin, debe realizarla tambin el adquirente del usurpador de un inmueble

no inscrito? Supngase que Pedro sea dueo de un bien raz no inscrito y que Segundo sea su
arrendatario. Si el ltimo, dndose por dueo, lo vende a Tomas, para que ste adquiera la posesin y
Pedro la pierda, ser necesaria o no la competente inscripcin?
1) La respuesta, segn algunos, es de carcter afirmativo, porque el legislador no ha podido
querer decir que slo necesite el adquirente inscribir su ttulo cuando se trata de un inmueble inscrito,

158
sino que, refirindose a un caso en que el poseedor tiene inscrito el ttulo sobre la cosa que a su nombre
detenta otro y que ste usurpa y enajena, manifiesta que la posesin inscrita perdura mientras el
adquirente no inscriba a su vez. El artculo 730 est contemplando particularmente la prdida de la
posesin, no su adquisicin sobre la cual ya se ha establecido en el artculo 724 la regla general, que si la
posesin procede de un ttulo traslaticio de dominio, la posesin tratndose de inmuebles no puede
adquirirse sino por la inscripcin en el Registro del Conservador; nadie podr adquirir la posesin de la
cosa sino por este medio....
2) A juicio de otros, no es forzoso que el adquirente del usurpador de un inmueble no inscrito
realice la inscripcin de su ttulo para adquirir la posesin. Razones: a) el inciso 2 del artculo 730 se
refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripcin al caso de un
poseedor no inscrito; b) habra inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta que los
artculos 726 y 729 expresan que el simple apoderamiento material de una cosa es suficiente para
adquirir la posesin de un inmueble no inscrito.
Segn Somarriva, si se usurpa un inmueble no inscrito y el usurpador lo enajena, hay que distinguir
si el adquirente va a adquirir la posesin regular o la irregular. Si la regular, se precisa la tradicin hecha
por medio de la inscripcin, que debe realizarse, no en mandato del artculo 724, sino en el del artculo
702, como quiera que cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, debe haber tradicin, y la
forma de hacerla, tratndose de inmuebles, es por medio de la inscripcin en el Registro del
Conservador de Bienes Races. Pero no es menester la inscripcin si el adquirente del usurpador
adquiere la posesin irregular de la cosa.
5. FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA

190. RECUPERACIN DE LA POSESIN PERDIDA; FICCIN DE HABERLA TENIDO DURANTE TODO

EL TIEMPO INTERMEDIO.

La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos. Y el que recupera legalmente la posesin perdida, se entiende
haberla tenido durante todo el tiempo intermedio (art. 731).
Esta ficcin de la ley cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, que se funda en un estado
posesorio continuado, sin interrupcin durante el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de
interrupcin natural de la posesin cuando se ha perdido por haber entrado en ella otra persona (art.
2502, N 2). Y esta interrupcin natural proveniente de un acto humano produce el efecto de hacer
perder todo el tiempo de la posesin anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin,
conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber
habido interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final).
Ntese que la ficcin legal del artculo 731 no es una simple aplicacin de la presuncin
probatoria que establece el inciso final del artculo 719 al disponer que si alguien prueba haber posedo
anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio, porque la prueba
del despojo o usurpacin de la cosa en el tiempo intermedio destruira los efectos de la presuncin
simplemente legal; sino que importa establecer que no ha existido interrupcin para el desposedo si
legalmente ha recuperado la posesin.

191. PRESUNCIONES PARA FACILITAR LA PRUEBA DE LA POSESIN.

1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesin ha continuado
hasta el momento en que se alega (art. 719, inc. 1). Basta, pues, que el que invoca la posesin a nombre
propio pruebe que en esa calidad empez a poseer para que la ley presuma la continuidad de la
posesin propia hasta el momento en que se alega. Tal presuncin es simplemente legal y la parte
contraria podra destruirla demostrando que la posesin inicial se transform despus en mera tenencia.

2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo

orden de cosas (art. 719, inc. 2). Por tanto, el que alega que actualmente posee a nombre propio,

159
habiendo empezado a detentar la cosa a nombre de otro, deber probar la existencia de un ttulo nuevo
que le atribuya carcter de poseedor a nombre propio.
Guarda armona el inciso 2 del artculo 719 con el artculo 716, segn el cual, el simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin....

3) Si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesin en

el tiempo intermedio (art. 719). Por tanto, en este caso, para que entre en juego la presuncin hay que
demostrar previamente dos extremos: el hecho de la posesin actual y el de que el poseedor actual ha
posedo anteriormente.
Con la presuncin de la posesin en el tiempo intermedio la ley favorece al poseedor, pues a ste
sera muy difcil, y a veces imposible, demostrar la continuidad de la posesin en todos los instantes del
tiempo requerido.
Esta presuncin, como todas las del artculo 719, es simplemente legal que cede ante la prueba
contraria.

6. LA MERA TENENCIA

192. GENERALIDADES.
Una persona puede encontrarse en tres situaciones con respecto a una cosa: 1) como propietario,
el estado ms perfecto; 2) como poseedor, que es la posicin de un propietario aparente, y 3) como
mero tenedor.
Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar o a nombre
del dueo (art. 714). Resulta, pues, que el mero tenedor slo tiene el elemento de la posesin llamado
corpus, pero no el animus, la intencin de comportarse como seor o dueo de la cosa.
Dentro de nuestro Derecho, posesin y tenencia son conceptos excluyentes,y trminos que
siempre contrastan; la posesin es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Esta ltima nunca
conduce a la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer, y el que tiene la mera tenencia no
posee.
Generalmente, hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. El
acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el arrendatario, etc., son meros tenedores de la cosa
empeada, secuestrada, usufructuada o arrendada (art. 714).

193. MERA TENENCIA A VIRTUD DE UN DERECHO REAL Y A VIRTUD DE UN DERECHO

PERSONAL.

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones que jurdicamente son diversas: 1) puede
tener la mera tenencia de la cosa a virtud de un derecho real sobre la misma, y 2) puede tener la mera
tenencia a virtud de un ttulo personal que lo une con el dueo de la cosa.

Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o
habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor de la cosa a virtud
de que en ella se tiene un derecho real, cuales son el usufructo, el uso o habitacin y la prenda.

Pero tambin, como acabamos de indicar, se puede ser mero tenedor de una cosa sin tener un
derecho en ella misma, sino porque liga al mero tenedor un vnculo personal con el dueo de la cosa: el
comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos tres casos, el mero tenedor tiene la mera tenencia
de la cosa porque lo liga un vnculo personal, contractual, con el propietario de ella.

Y la diferencia de situaciones es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa,
pero, en cambio tiene la posesin de su derecho real. Ejemplo: Pedro es usufructuario de una cosa. Con
respecto a la cosa misma, Pedro es un mero tenedor; en cambio, con relacin al derecho de usufructo

160
que tiene en la cosa, es poseedor de su derecho de usufructo. Y, en este caso, la mera tenencia de la
cosa le es completamente indispensable para ejercer su derecho real. Por el contrario, cuando la mera
tenencia emana de un vnculo personal, en la cosa misma no hay ningn derecho; slo existe un vnculo
jurdico entre el mero tenedor y el dueo de la cosa.

194. CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA.

1) La mera tenencia es absoluta: se es mero tenedor tanto con respecto al propietario de la cosa,
como con respecto a los terceros extraos. De aqu se deduce que si al mero tenedor se le arrebata la
cosa, no podra entablar acciones posesorias dicindose poseedor, porque aun con respecto a los
terceros extraos es tambin un mero tenedor.

2) Es perpetua: si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o sucesor es mero

tenedor, porque, de acuerdo con el artculo 1097 del Cdigo Civil, el herdero sucede en todos los
derechos y obligaciones transmisibles del causante. Y si, por ejemplo, fallece una persona que arrienda
una propiedad y, por lo tanto, es mero tenedor, el heredero de la persona tiene igual carcter y est
obligado a devolver la cosa a su dueo, cuando venza el contrato.
Sin embargo, esta caracterstica de perpetua que tiene la mera tenencia, hay que aceptarla con
cierto beneficio de inventario; puede suceder que siendo el causante un mero tenedor de la cosa, el
heredero o causahabiente se transforme en poseedor. As, por ejemplo, fallece una persona que es
arrendatario de una casa y, por ende, mero tenedor, dejando esta casa en legado: si bien el causante no
era dueo, la sucesin por causa de muerte le servir de justo ttulo al legatario para empezar una
prescripcin. Si el legatario cree que el causante era dueo de la casa, su buena fe, unida al justo ttulo
que le da la sucesin por causa de muerte, le servir para empezar una posesin regular.

3) Es inmutable o indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en posesin, a virtud del

principio que dice que nadie puede mejorar su propio ttulo. As lo establece el artculo 716 del Cdigo
Civil, al decir que el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin. Tambin confirma
este criterio la norma segn la cual si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente
la continuacin del mismo orden de cosas (art. 719, inc. 2).
El principio anterior tiene excepciones:

1) La contemplada expresamente en el artculo 716, que despus de sentar la regla de que la mera
tenencia no se transforma en posesin, agrega: salvo el caso del artculo 2510, regla 3a., que dice que
la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe y no dar lugar a la prescripcin, a
menos de concurrir las dos circunstancias que seala. Esto lo estudiaremos al hablar de la prescripcin,
anticipando desde ya que es un caso ms bien de excepcin aparente que real.

2) Veamos la segunda excepcin. De acuerdo con la ley, el que usurpa una cosa no adquiere la
posesin, ni hace perder la posesin anteriormente existente, salvo que el usurpador enajene la cosa a
su propio nombre, pues entonces la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone
fin a la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito,
se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin
la competente inscripcin (art. 730).

161
 Captulo VII
LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
1. DE LA PRESCRIPCION EN GENERAL

195. DEFINICIN; CLASES.

La prescripcin, de acuerdo con el artculo 2492 del Cdigo Civil, es un modo de adquirir las
cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos
legales.
De la definicin anterior se deduce que la prescripcin puede ser adquisitiva o usucapin, y
extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones. La primera produce la adquisicin de la propiedad y los
dems derechos reales; la segunda opera la extincin de las acciones y derechos ajenos.
La usucapin o prescripcin adquisitiva es, pues, un modo de adquirir la propiedad de una cosa
por su posesin continuada en las condiciones y tiempo determinados por la ley. Los dems derechos
reales tambin pueden adquirirse por la usucapin.
La prescripcin extintiva es la extincin de las acciones o derechos por no ejercitarlos su titular
durante el tiempo sealado por la ley y siempre que concurran otros supuestos que sta considera. La
extincin del derecho o la accin es consecuencia de la prolongada o reiterada inercia del titular que no
usa o ejercita su derecho o accin. Ocurre al revs en la usucapin o prescripcin adquisitiva, en que el
prescribiente gana el dominio de la cosa ajena por su actividad o diligencia posesoria.

196. CRTICA A LA REGLAMENTACIN CONJUNTA DENTRO DEL CDIGO.

El legislador ha reglamentado la prescripcin en el Ttulo XLII del Libro IV, es decir, casi en el
Ttulo final, y se ha ocupado conjuntamente de ambas prescripciones. El prrafo 1 da reglas generales
aplicables a ambas prescripciones; el prrafo 2 se ocupa de la prescripcin adquisitiva; y los prrafos 3 y
4 los dedica el legislador a la prescripcin extintiva.
Esta ubicacin ha sido criticada por algunos, que estiman habra sido ms lgico tratar cada una de
las prescripciones en un lugar aparte: la prescripcin adquisitiva, dentro de los modos de adquirir, ya
que, de acuerdo con el artculo 588 del Cdigo, es un modo de adquirir el dominio; y la prescripcin
extintiva, dentro de los modos de extinguir las obligaciones, ya que la enumera entre ellos el artculo
1567, N 10, del Cdigo Civil.
Sin embargo, la ubicacin actual de esta materia en el Cdigo tiene sus justificaciones:

1) Se trata conjuntamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva porque hay reglas que se aplican
a ambas prescripciones, como son las que se encuentran contempladas en el prrafo 1 del Ttulo XLII;
2) En ambas prescripciones hay un elemento comn, que es el transcurso del tiempo.
La tendencia actual, representada principalmente por los Cdigos alemn, suizo e italiano de 1942,
es tratar separadamente la prescripcin adquisitiva y la extintiva.

197. CONTROVERSIA SOBRE LA UNIDAD DE LA PRESCRIPCIN.

Para algunos la prescripcin adquisitiva y la extintiva son dos instituciones diferentes. Pothier lleg
a decir que lo nico comn que tenan era el nombre. Otros, sin embargo, estiman que la prescripcin
es una sola institucin, sea que se presente bajo la forma de adquisicin de derechos o de extincin de
obligaciones, pues en ambos aspectos dimana de la misma necesidad social, opera de la misma manera y
est sometida casi a las mismas reglas.
La doctrina que sostiene la unidad de la prescripcin afirma que toda prescripcin extintiva es a la
vez adquisitiva, porque el deudor adquiere su liberacin e incrementa su patrimonio con el equivalente
del derecho extinguido por la prescripcin; y, por otro lado, la prescripcin adquisitiva es al mismo

162
tiempo extintiva. As se concluye dicen los partidarios de la unidad de la prescripcin, si se considera
que la propiedad es un derecho exclusivo, que por la prescripcin el poseedor adquiere el dominio de la
cosa y que, al operar la prescripcin, el dueo primitivo no puede ejercer las acciones que como tal le
correspondan. De aqu se deducira que la misma prescripcin produce, por una parte, la adquisicin
del dominio y, por otra, la extincin de las acciones del dueo. En la venta de cosa ajena, por ejemplo,
los derechos del dueo se extinguen cuando el comprador gana el dominio de la cosa por prescripcin.
Dicen tambin los partidarios de la unidad de la prescripcin que no slo es el tiempo elemento
comn de la usucapin y la prescripcin extintiva; hay adems otro: la inaccin del titular del derecho
que prescribe, inaccin que en la prescripcin extintiva consiste en el silencio jurdico voluntario del
acreedor frente al desconocimiento que de su derecho hace el deudor; la inaccin se resuelve, en la
prescripcin adquisitiva, en el silencio jurdico que mantiene el propietario respecto del poseedor, cuyo
nimo de seor y dueo implica un desconocimiento del derecho que aqul tiene en la cosa. Es verdad,
agregan los que afirman la unidad de la prescripcin, que la teora contraria seala como elementos
constitutivos de la prescripcin adquisitiva el tiempo y la posesin; pero si se mira el fondo de las cosas
se advierte que el fundamento de la prescripcin es la inaccin del dueo, que no reclama de la
perturbacin producida en su derecho por el tercero que toma posesin de la cosa.
La verdad es que la teora unitaria confunde lo econmico con lo jurdico. Piensa que la
prescripcin es una, porque de cualquiera de ellas que se trate, siempre hay un enriquecimiento del
prescribiente y un empobrecimiento correlativo del titular prescrito. Ha llegado a creer que, como desde
el punto de vista econmico la unin de adquisicin y prdida es indisoluble, tambin es inseparable la
usucapin de la prescripcin extintiva. Jurdicamente, en la prescripcin adquisitiva se producen los dos
efectos de que hablan los partidarios de la concepcin monista: el extintivo, que se da en el titular
prescrito o propietario desposedo, y el adquisitivo, que se produce en el poseedor, en el prescribiente.
Pero, y por el contrario, la prescripcin extintiva tiene un solo efecto: la extincin de la accin para
reclamar el derecho. En la prescripcin extintiva no se adquiere ningn derecho; la liberacin de la
deuda no es un derecho ni es la adquisicin de un derecho: es solamente la secuela necesaria del
desaparecimiento del derecho del acreedor. Extinguido el derecho de ste, desaparece la obligacin del
deudor.
Por otra parte, si bien la inaccin del titular del derecho que prescribe es nota comn de ambas
especies de prescripcin, en la adquisitiva interviene otro elemento, la posesin, que no se da en la
prescripcin extintiva. Sin posesin, no puede haber usucapin, aunque la inercia y el silencio del
titular del derecho sean absolutos. El hecho negativo de la inactividad del titular basta para
fundamentar la prescripcin extintiva; pero, tratndose de la adquisitiva o usucapin, es
indispensable, adems, considerar un hecho positivo, la posesin del prescribiente.

198. RAZONES EN VIRTUD DE LAS CUALES LA PRESCRIPCIN EST TRATADA AL FINAL DEL
CDIGO.
El hecho de que la prescripcin se encuentre tratada al final del Cdigo, tiene una justificacin
histrica y psicolgica: histrica, porque ah se ocupa de ella el Cdigo francs; psicolgica, porque,
como con mucha razn ha dicho un autor, el legislador quiso cerrar su obra, coronarla, con una
institucin como la prescripcin, que viene a estabilizar y dar garanta a todos los derechos
contemplados dentro del Cdigo.

199. FUNDAMENTOS Y JUSTIFICACIN DE LA PRESCRIPCIN.

Los juristas, en su inmensa mayora, justifican la prescripcin por razones de orden social y
prctico. La seguridad social exige que las relaciones jurdicas no permanezcan eternamente inciertas y
que las situaciones de hecho prolongadas se consoliden. Por eso ha sido llamada la prescripcin patrona
del gnero humano. Es evidente que se asegura la paz social si, transcurrido cierto tiempo, a nadie se
consiente, ni siquiera al antiguo propietario, atacar el derecho del que actualmente tiene la cosa en su
poder. Por otra parte, hay un fondo de justicia en reconocer derecho al que ha sabido conservar la cosa
y la ha hecho servir o producir, y en desconocer toda pretensin al propietario que no se ha ocupado de

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ella. Por eso tambin puede decirse que uno de los varios fundamentos de la prescripcin es la
presuncin de que abandona su derecho el que no lo ejercita, pues no demuestra voluntad de
conservarlo. Y todava resulta til sancionar con la prescripcin al titular del derecho que lo pierde por
su negligencia.
La prescripcin adquisitiva tiene adems un fundamento prctico, especialmente en pases como el
nuestro, en que la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races no prueba el dominio.
Para demostrar su derecho, el actual poseedor debera demostrar el derecho de propiedad de sus
antecesores y de los antecesores de stos, y as sucesivamente en una cadena ininterrumpida: no bastara
al actual propietario presentar su ttulo; debera tambin probar que sus antecesores tenan el derecho
de propiedad, como asimismo el antecesor del antecesor y as sucesivamente, porque sabido es que
nadie puede transferir ni transmitir ms derechos de los que tiene, por manera que bastara que uno de
los causantes en esta escala infinita no hubiera sido propietario para que el actual titular tampoco lo
fuera. Fcil es comprender las dificultades de semejante prueba, llamada con toda propiedad infernal
(probatio diabolica), y fcil es tambin darse cuenta de la injusticia que significara no reconocer al
actual titular su derecho porque uno de sus remotos predecesores, de cincuenta, cien o doscientos aos
atrs, careca de derecho. La prescripcin subsana todos los inconvenientes, pues basta con acompaar,
por lo general, ttulos de diez aos para probar el derecho que se alega.
Por lo dems, puede que hasta el remoto predecesor hubiera tenido derecho, pero que la prueba se
haya esfumado por el largo tiempo transcurrido. Mientras ms tiempo pasa, la prueba se torna ms
difcil: la memoria se oscurece, los testigos mueren, el papel se pone amarillento, la tinta se descolora.
Y dnde pondremos los archivos en que se amontonan da a da los delgados escritos que sirven para
probar las menores de nuestras pretensiones?
En realidad, como dice el profesor belga Ren Dekkers, la prescripcin es la compensacin o
reparacin que el tiempo nos debe por las pruebas que nos arrebata.
Puede que algunas veces la prescripcin encubra o ampare una expoliacin: cuando aprovecha a
un poseedor sin ttulo y de mala fe, a un usurpador. Pero estas situaciones son raras y, en todo caso, es
culpa del verdadero propietario que en un tiempo largo ha sido indolente para reclamar su propiedad.
Hay razn para que el legislador piense que el dueo consenta en ese estado de cosas y, por
consiguiente, en la enajenacin implcita de su derecho. Una ley romana deca que es difcil presumir
que no enajena quien ha consentido que se usucapiese: vix est enim, ut non videatur alienari qui patitur
usucapi (Digesto, lib. 50, tt. 16, ley 28).
En fin, la prescripcin desempea una funcin social de gran importancia; permite consolidar los
derechos y asegura la paz social.

200. REGLAS GENERALES COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIN.

Como hemos dicho, el Cdigo, antes de entrar a regular cada prescripcin en particular, da algunas
reglas de carcter general, aplicables a ambas prescripciones. Siguiendo el orden del Cdigo,
estudiaremos primero las reglas generales que son aplicables tanto a la prescripcin adquisitiva como a
la extintiva; ellas pueden reducirse a tres, y se pasan a estudiar de inmediato.

1. NECESIDAD DE ALEGAR LA PRESCRIPCIN.

El que quiera aprovecharse de la prescripcin debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio
(art. 2493).
La razn de esta disposicin es clara y no hace sino confirmar el principio general de que el juez
debe obrar a peticin de parte y slo excepcionalmente por iniciativa propia.
La otra justificacin de la necesidad de alegar la prescripcin radica en la posibilidad de que sta
encubra un acto ilcito.
El legislador, hacindose cargo de esta circunstancia, coloca al individuo en situacin de analizar,
dentro de su fuero interno, si debe o no acogerse a la prescripcin que lo favorece, porque bien puede
que el procedimiento repugne al que posea la cosa ajena y lo saba o lo sabe luego.
Hay casos excepcionales en que el juez puede declarar la prescripcin de oficio. Son ellos:

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 1) La prescripcin de la accin penal;
2) La prescripcin de la pena;
3) La prescripcin del carcter ejecutivo de un ttulo, de acuerdo con el Cdigo de Procedimiento
Civil, y
4) A virtud de una ley salitrera de 1906, tambin se poda declarar de oficio la prescripcin de
derechos salitreros.
Pero este ltimo es ms bien un caso de caducidad, y no de prescripcin.

2. RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN; CUNDO PUEDE HACERSE.

Segn el artculo 12 del Cdigo Civil, pueden renunciarse los derechos cuando slo miran al
inters individual del renunciante y siempre que no est prohibida su renuncia. De este solo artculo ya
se desprende que para estudiar la renuncia en la prescripcin debemos hacer un distingo, segn que la
prescripcin se haya cumplido o no; en otros trminos, segn que el plazo de la prescripcin haya
corrido ntegramente o no.
En el primer caso, mientras la prescripcin no se cumple, no estamos en presencia de un derecho
individual, porque la prescripcin no se halla establecida en el solo inters individual sino en el inters
de toda la colectividad. De aqu que la prescripcin no pueda renunciarse antes de que se cumpla el
plazo. Si no fuera as, la renuncia de la prescripcin sera una clusula comn en todos los contratos; no
habra acreedor que no exigiera al deudor la renuncia anticipada de la prescripcin. En esta forma la
institucin desaparecera, y no prestara la utilidad que ahora proporciona.
Pero desde el momento en que la prescripcin ha sido ya cumplida, la situacin cambia por
completo: de un derecho establecido en el inters general, se transforma en un derecho de inters
particular y la ley autoriza expresamente la renuncia de la prescripcin despus de cumplida (C. Civil,
art. 2494).
En ciertos casos, la prescripcin puede encubrir mala fe y el legislador da al individuo de
conciencia cabal la oportunidad de renunciar a ella una vez cumplida.

- RENUNCIAS EXPRESA Y TCITA.

Segn el artculo 2494 del Cdigo Civil, la prescripcin puede ser renunciada expresa o
tcitamente.
La renuncia es expresa cuando se hace en una declaracin explcita.
Es tcita cuando el que puede alegarla realiza un hecho o acto que implica reconocer el derecho
del dueo o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripcin, el
poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, o el que es
demandado permite que se le condene sin invocar a su favor la prescripcin.

- NATURALEZA JURDICA DE LA RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN.

Slo una vez alegada la prescripcin el derecho prescrito se incorpora al patrimonio del
prescribiente o ste queda liberado de la deuda. Por tanto, si no se alega la prescripcin, ninguno de
estos efectos se produce y mal puede la renuncia hacer salir del patrimonio un derecho que no ha
entrado. De aqu que la renuncia no pueda calificarse de enajenacin, ya que sta importa hacer salir del
patrimonio un derecho.
La renuncia de la prescripcin es un acto abdicativo en virtud del cual el renunciante declara
expresa o tcitamente que se abstiene de aprovecharse del beneficio de la prescripcin.
Consecuencias de este carcter abdicativo son: a) la renuncia a la usucapin de un inmueble no
est sujeta a inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races; b) la renuncia a la
prescripcin no da lugar al pago de ningn impuesto de transferencia, y c) no constituye ella una
liberalidad o donacin.

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 - LEGITIMADO PARA RENUNCIAR A LA PRESCRIPCIN.
Sabemos que por legitimacin se entiende la idoneidad jurdica del agente para ser sujeto de la
relacin que se desenvuelve o desarrolla en el acto. Legitimado es el que tiene el poder de disposicin
respecto a un determinado derecho o, como tambin se dice, el que est revestido de la calidad para
ejercerlo. Pues bien, slo el legitimado para enajenar est legitimado para renunciar la prescripcin de
un derecho, porque si bien la renuncia no constituye una enajenacin, es, como sta, un acto de
disposicin, o sea, un acto que importa una inmediata disminucin del patrimonio. A los ojos de la ley
tiene tanta importancia la enajenacin de un derecho como el rechazo de un incremento o beneficio
patrimonial, cual es, en la usucapin, la adquisicin de un derecho y, en la prescripcin extintiva, el
liberarse de una deuda.
Considerando lo expuesto, nuestro Cdigo Civil, al igual que el francs y otros, manda que no
puede renunciar la prescripcin sino el que puede enajenar (art. 2495). No se trata de un poder de
enajenar en general, sino del derecho determinado que se podra haber incorporado o permanecido en
el patrimonio del prescribiente si ste se hubiera aprovechado del beneficio legal. Por ejemplo, el menor
adulto hijo de familia no puede enajenar sus bienes, salvo los que pertenezcan a su peculio profesional
o industrial: si dichos bienes del peculio son muebles, puede hacerlo por s solo; si son bienes races, es
necesaria la autorizacin del juez con conocimiento de causa (C. Civil, arts. 246 y 255). Ese menor
adulto, a pesar de no tener la facultad de enajenar sus bienes en general, puede, por s solo, renunciar la
prescripcin relativa a un mueble que aparece formando parte de su peculio profesional o industrial.
As, pues, para renunciar la prescripcin adquisitiva de un bien, debe tenerse el poder de enajenar
este determinado bien. Semejante conclusin a que lleva la lgica, aparece ntida y categricamente
establecida en otros cdigos, como el Civil portugus de 1967, reformado en 1977, que en una
disposicin aplicable tanto a la prescripcin adquisitiva como a la extintiva, declara: Slo estn
legitimados para renunciar la prescripcin aquellos que pueden disponer del beneficio que la
prescripcin ha creado.

- RENUNCIA DE LA PRESCRIPCIN POR EL REPRESENTANTE.

Puede un representante legal renunciar a la prescripcin, ya sea adquisitiva o extintiva, que ha
corrido a favor de su representado? Los autores franceses discuten la cuestin, y algunos consideran
que el representante legal carece en absoluto de la facultad para renunciar la prescripcin; otros opinan
que puede hacerlo, pero sujeto a ciertas trabas legales.
La solucin que da nuestro Cdigo, por lo menos aplicada a la prescripcin adquisitiva, que
estudiamos en este tomo, parece ser, a juicio de Somarriva, la siguiente:

a) Respecto de los inmuebles, no podra el representante legal renunciar la prescripcin sino slo
con autorizacin judicial; porque slo puede renunciar la prescripcin el que tiene facultad de enajenar,
y con respecto a los inmuebles el representante legal no puede enajenarlos libremente.

b) En cambio, respecto de los muebles, por lo menos dentro del Cdigo, no existe ninguna traba
para que el representante legal pueda renunciar a la prescripcin.

- INOPONIBILIDAD DE LA RENUNCIA AL FIADOR.

El fiador puede oponer al acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor (art. 2496),
porque la renuncia de un derecho es de efectos relativos: slo empece al que la hace.

3. PERSONAS QUE PUEDEN PRESCRIBIR Y CONTRA LAS CUALES SE PUEDE PRESCRIBIR.

El artculo 2497 da la ltima regla general aplicable a ambas prescripciones: las reglas relativas a la
prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades,
de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administracin de lo suyo.

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 Esta disposicin vino a poner trmino a una situacin de desigualdad que exista anteriormente:
tanto las iglesias como el Fisco se encontraban en situacin privilegiada respecto de los plazos de
prescripcin.
2. LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

201. DEFINICIN.
De acuerdo con el Cdigo Civil, la prescripcin adquisitiva o usucapin puede definirse como un
modo de adquirir el dominio de las cosas comerciables ajenas, por haberlas posedo durante cierto
tiempo con los requisitos legales (artculos 2492 y 2498).

202. CARACTERSTICAS.
1) La prescripcin es un modo de adquirir originario, porque si bien la cosa que se adquiere tena
anteriormente un dueo, el prescribiente no la adquiere por traspaso de su dueo; la adquisicin se
produce independientemente de cualquier relacin de hecho y de derecho con el titular anterior.

2) La prescripcin slo sirve para adquirir el dominio y los dems derechos reales, a excepcin de
las servidumbres discontinuas e inaparentes; no sirve, en consecuencia, para adquirir los derechos
personales.
Como regla general, podemos decir que los derechos reales que no son el dominio se adquieren
por el modo de adquirir denominado prescripcin, cuando el que constituye el derecho real no es
dueo de la cosa en la cual ste se constituye. Ejemplo: si doy en prenda una cosa que no es de mi
propiedad, el acreedor puede adquirir por prescripcin el derecho real de prenda, que no adquiri por la
entrega de la cosa garante, ya que le fue hecha por una persona sin poder de disposicin, sin facultad
alguna de constituir derecho real de prenda.

3) La prescripcin es, por regla general, un modo de adquirir a ttulo singular, es decir, mediante
ella slo se pueden adquirir especies determinadas. Sin embargo, como ya lo insinubamos en una
anterior oportunidad, excepcionalmente la prescripcin tambin puede ser a ttulo universal, cuando se
adquiere o prescribe el derecho de herencia.

4) La prescripcin es un modo de adquirir a ttulo gratuito, porque no entraa para el

prescribiente ningn desembolso econmico, ninguna prestacin.

5) La prescripcin es un modo de adquirir por acto entre vivos, porque para operar no tiene por
supuesto necesario la muerte de una persona, sino, por el contrario, la vida de ella. Trtase de un hecho
que se genera y desenvuelve sin relacin alguna con la muerte del sujeto que participa en su produccin
y, al revs, implica la vida de tal sujeto.

REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

203. ENUMERACIN.
Tres son los requisitos de la prescripcin adquisitiva: 1) una cosa susceptible de esta prescripcin;
2) existencia de posesin, y 3) transcurso de un plazo. Propiamente, la exigencia de que haya una cosa
susceptible de prescripcin es un supuesto y no un requisito de ella.
A. Cosas susceptibles de prescripcin

204. REGLA GENERAL.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripcin; slo por excepcin hay cosas
imprescriptibles.

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 205. COSAS QUE NO SE PUEDEN ADQUIRIR POR PRESCRIPCIN.
1) Los derechos personales.
As se desprende del artculo 2498 del Cdigo Civil, que dice que se gana por prescripcin el
dominio de las cosas corporales races o muebles, y los otros derechos reales; pero no menciona la
prescripcin de los derechos personales.

2) Los derechos de la personalidad, o sea, el conjunto de derechos inherentes al individuo, y que

ste tiene por el solo hecho de ser tal.

3) Los derechos reales expresamente exceptuados por el legislador. El nico derecho real
imprescriptible es el derecho de servidumbre discontinua de cualquier clase y el de servidumbre
continua inaparente (arts. 882 y 917).

4) Las cosas que estn fuera del comercio humano, es decir, las cosas comunes a todos los
hombres, como la alta mar, el aire, etc.

5) Las cosas indeterminadas. El fundamento de la prescripcin es la posesin, y sta

necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada.
Se ha fallado que debe ser rechazada la prescripcin adquisitiva de dinero recibido como pago de
lo no debido, que se funda en el artculo 2498 del Cdigo Civil, si no se acredita en el proceso la
posesin regular ininterrumpida del dinero recibido, durante el tiempo requerido, conforme al artculo
2507 del cuerpo legal citado.
No procede acoger la prescripcin adquisitiva de los dineros indebi- damente pagados que funda
el Fisco en que los ha posedo con buena fe y justo ttulo por ms de tres aos, sin que exista prueba
alguna sobre esta posesin, tanto ms necesaria cuanto que las sumas pagadas en dinero entran y salen
de las arcas fiscales sin seales especiales que las caractericen y que permitan, en consecuencia, suponer
una posesin continuada por ms de tres aos.

6) Las cosas propias. Es un principio inconcuso en Derecho que una cosa slo se puede adquirir
por un modo, y si ya se es dueo es porque se adquiri por otro modo: tradicin, sucesin; por causa
de muerte, etc.

7) Las aguas del territorio nacional. Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de
uso pblico. En beneficio particular las aguas slo pueden usarse si se obtiene un derecho de
aprovechamiento concedido por la autoridad competente, ceido a las disposiciones legales (C. de
Aguas, art. 5). Por prescripcin no se puede adquirir el dominio de las aguas ni el derecho a usarlas.

8) El derecho a servirse de las aguas lluvias. Dice el Cdigo de Aguas: El dueo de un predio
puede servirse, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un
camino pblico y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este uso (art.
11).

206. PRESCRIPCIN ENTRE COMUNEROS.

Se pregunta si es posible que un comunero adquiera para s solo el derecho sobre la cosa comn
despus de haberla posedo en forma exclusiva con los requisitos necesarios para ganarla por
prescripcin ordinaria o extraordinaria.
Antes de considerar las diversas opiniones al respecto dejemos sentadas dos afirmaciones rotundas
que, tal vez, podran estar de ms; pero conviene tenerlas presentes para facilitar la inteligencia del
problema en estudio.
Desde luego, nadie discute que un extrao pueda ganar por la prescripcin adquisitiva el dominio
de una cosa ajena, sea que ese derecho pertenezca individualmente a una persona o en comn a varias.

168
Y, por cierto, un sujeto extrao a la comunidad puede adquirir por prescripcin no slo el derecho de
propiedad sobre toda la cosa comn, sino cualquier otro derecho real. No pocas veces ocurre que el
comunero de un inmueble hipoteca la totalidad del derecho de dominio sobre ste, como si fuera el
dueo exclusivo, y, ms tarde, el bien raz se adjudica al otro comunero, el cual, por el efecto
declarativo de la particin, se reputa que siempre ha sido dueo del bien adjudicado, quedando
extinguido el eventual derecho de dominio que tena el hipotecante y asimismo el derecho de garanta.
Esto trae como consecuencia que el comunero que grav el inmueble, por no haber sido nunca dueo
del mismo, sino el otro, hipotec una cosa ajena (hipoteca perfectamente vlida en el sentir mayoritario
de los autores y la jurisprudencia) que permite al acreedor que la tena inscrita en el Registro del
Conservador, adquirirla por prescripcin ordinaria si cumple con todos los requisitos de sta.
La otra afirmacin previa que toca dejar sentada es la de que resulta indudable que la accin de
particin no est sujeta a prescripcin extintiva. Mientras exista y subsista una comunidad, habr accin
de particin; pasen los aos que pasaren, la divisin y repartimiento de los bienes indivisos podr
siempre pedirse, afirma con estilo lapidario el artculo 1317 del Cdigo Civil.
Cul es entonces la duda en la legislacin chilena? Saber si entre comuneros procede o no la
prescripcin adquisitiva.
El Cdigo Civil francs, en el asunto, no atormenta. Es claro. Despus de establecer en un artculo
que la particin puede siempre pedirse, agrega en el siguiente, el 816, que puede pedirse aun cuando
uno de los coherederos hubiere gozado separadamente de parte de los bienes de la sucesin, si no ha
habido un acto de particin o posesin suficiente para adquirir por prescripcin.

Nuestra doctrina, ante la ausencia de una norma como la transcrita, ha emitido opiniones
contradictorias, que en seguida resumimos.

a) Tesis positiva. La prescripcin adquisitiva entre comuneros tiene lugar cuando uno de ellos,
desvinculndose de la comunidad o desconocindola, empieza a poseer con nimo de seor y dueo
exclusivo algn bien comn, exteriorizando ese nimo con hechos inequvocos y concluyentes, sin que
los dems comuneros, durante todo el tiempo necesario para prescribir, pongan atajo a la situacin
mediante las acciones pertinentes, como, por ejemplo, la de particin.
Por qu preguntan los partidarios de esta tesis y se dirigen a sus adversarios admiten que un
extrao a la comunidad pueda adquirir por prescripcin una cosa de sta y no pueda hacerlo un
miembro de la misma? Se acepta que el extrao incorpore a su patrimonio todo el derecho sobre la
cosa, y, en cambio, se pone el grito en el cielo porque un comunero se haga dueo de una parte de ese
derecho, ya que el resto es una fraccin suya. No parece lgico permitirle al extrao lo ms y negarle al
copartcipe lo menos.
Imptase a los que creen posible la prescripcin adquisitiva entre comuneros no sealar el
momento en que uno de ellos se desvincula de su calidad de tal para empezar su posesin exclusiva y se
les acusa tambin de no precisar el medio por el cual se produce esa desvinculacin; para todo esto no
basta la sola voluntad de poseer como dueo absoluto, ya que cada comunero posee a nombre propio y
de los dems. La respuesta de los sostenedores de la tesis positiva es que el momento de la
desvinculacin lo marca el primer hecho inequvoco y concluyente que delate la voluntad de poseer
como dueo exclusivo y el medio de desvinculacin depende de la especie. Por ltimo terminan
nadie piensa que baste la sola voluntad del comunero separatista para desvincularse de la coposesin;
es necesario tambin que no surja en el debido tiempo la oposicin de los dems comuneros a dicha
voluntad. Veamos un ejemplo en que se cumplen todas estas condiciones: un heredero, ignorando la
existencia de otros, pide la posesin efectiva slo para s y realiza todas las correspondientes
inscripciones conservatorias a su solo nombre. Desde que se le concede la posesin efectiva a su solo
nombre comienza la desvinculacin de la coposesin; la resolucin que otorga la posesin efectiva y las
mencionadas inscripciones son medios por los cuales se produce la desvinculacin, y si oportunamente
no solicitan a su favor la ampliacin de la posesin efectiva los otros herederos, la prescripcin quedar
consumada.

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 Los contrarios a la tesis positiva esgrimen un argumento basado en la historia de la ley, que, en su
opinin, es de contundencia mortal. Recuerdan que en algunos proyectos de nuestro Cdigo Civil se
haba insertado una norma similar a la francesa que daba paso a la prescripcin adquisitiva entre
comuneros; su eliminacin definitiva probara irredargiblemente el cierre del paso. Sin embargo, los
corifeos de la tesis positiva tienen al respecto una apreciacin distinta. Traen a la memoria el artculo
1498 del Proyecto Indito, que deca: Habr derecho para pedir la particin aun cuando uno o ms de
los coasignatarios hayan gozado, como nicos dueos, de alguna parte de los bienes comprendidos en
la asignacin, si no hubieran adquirido por prescripcin el dominio exclusivo de dicha parte. Pero entre
los que poseen pro indiviso habr siempre derecho para pedir la particin. Aunque esta disposicin
fue suprimida y no figura en el Cdigo, de ella se desprende afirman los partidarios de la tesis
positiva que nuestro legislador tuvo en su mente, por un lado, comuneros que gozan como nicos
dueos, que pueden ganar la cosa indivisa por prescripcin, y, por otro, comuneros que poseen pro
indiviso, entre los cuales siempre hay derecho para pedir la particin. El artculo 1317 del Cdigo slo
considera a estos ltimos que se reconocen recprocamente como coasignatarios, y entre ellos siempre
cabe el derecho de pedir la particin; los comuneros que gozan de los bienes como dueos exclusivos
quedaran, pues, libres de esta norma y podran adquirir por prescripcin la cosa indivisa, sin que,
consumada la prescripcin, pudiera enderezarse contra ellos la accin de particin. Al hacer la sealada
distincin el artculo 1498 del Proyecto indito afirma Claro Solar manifestaba la inutilidad de su
disposicin que en el hecho vena a importar nicamente una repeticin de lo establecido por el artculo
1317, al decir ste que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular puede ser
obligado a permanecer en la indivisin y que la particin siempre puede pedirse.

b) Tesis negativa. Ninguna prescripcin cabe entre comuneros, ni extintiva (en lo que todos estn
de acuerdo) ni adquisitiva; esta ltima requiere una posesin exclusiva, y la de los comuneros no lo es,
ya que cada uno posee no slo a nombre propio, sino tambin al de los dems, y porque segn el
artculo 1317, al decir que, salvo cuando hay pacto de indivisin, la particin del objeto asignado podr
siempre pedirse, descarta cualquiera prescripcin, adquisitiva o extintiva. Y esto se refuerza si se
considera que en algunos proyectos del Cdigo Civil se reconoca el derecho de prescribir
adquisitivamente, norma que, en definitiva, no se incorpor al Cdigo, y de este modo aparece evidente
el rechazo de la idea contenida. No podra alegarse que la eliminacin de la citada norma fue por
considerarse superflua, porque el legislador chileno mal poda ignorar que merced a ella no se discute en
Francia la procedencia de la usucapin entre comuneros.

c) Tesis que acepta excepcionalmente la prescripcin adquisitiva entre comuneros. De acuerdo con
otra opinin, si bien en principio la prescripcin no opera entre comuneros, por excepcin tiene cabida
cuando hay un ttulo que justifique la posesin exclusiva y no la sola voluntad del comunero
prescribiente. As ocurre cuando un copropietario vende y enajena una cosa dndose por dueo
exclusivo de ella; el adquirente no incorpora a su patrimonio sino la fraccin o cuota del derecho que
tena el enajenante, porque nadie puede adquirir ms derechos que los que tena su causante; en
consecuencia, el adquirente pasa a ser comunero con los que no participaron en la transferencia, pero
entindase bien comunero en el derecho, y no en la posesin, ya que la posesin no se transfiere ni
transmite; el adquirente empieza su propia y exclusiva posesin, que, si se prolonga por el tiempo
exigido y con los dems requisitos legales, lo conducir a la propiedad absoluta. El ttulo justificativo de
la posesin es el contrato de compraventa celebrado entre el comunero que se hizo pasar por dueo
exclusivo y el tercero comprador. Otro ejemplo en que hay un ttulo que justifica la posesin exclusiva
es el de dos herederos que piden la posesin efectiva para s, ignorando la existencia de otro; luego
hacen la particin y entre uno y otro se adjudican los bienes de la sucesin. Para la usucapin o
prescripcin adquisitiva servir de ttulo justificativo de la posesin exclusiva precisamente la
adjudicacin. Y si el heredero omitido llega a reclamar su parte, los restantes podrn oponer la
excepcin de prescripcin adquisitiva.
Veamos otro ejemplo, el ltimo: un extrao se presenta ante uno de los comuneros atribuyndose,
sin tenerlo, el carcter de mandatario de los dems y le vende las cuotas de ellos en la cosa indivisa; el

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comunero comprador, cumplindose el tiempo y los requisitos de la prescripcin, adquirir por este
modo el dominio total y exclusivo de dicha cosa, sirvindole de ttulo para la posesin la compraventa
de las cuotas de los otros copartcipes.

d) Jurisprudencia. Si se examina la jurisprudencia sistematizada de nuestros tribunales, se verificar

que, en general, no acogen la prescripcin adquisitiva entre comuneros, salvo en los casos en que
alguno pueda escudarse en un ttulo justificador de posesin exclusiva. Concurriendo este supuesto,
admiten, en oposicin a la accin de particin, la excepcin de prescripcin adquisitiva ordinaria o
extraordinaria, segn se llenen las condiciones de una u otra.
El criterio de rechazar en unos casos la prescripcin adquisitiva entre comuneros y de acogerla
excepcionalmente en otros parece estar inspirado en buena parte en el artculo 730 del Cdigo Civil,
adaptando su pauta. Esa disposicin precepta:
Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se
pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio
nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesin de la cosa y pone fin a
la posesin anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da
por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la
competente inscripcin.
B. Posesin

207. NECESIDAD DE UNA POSESIN CON NIMO DE SEOR O DUEO.

Slo la verdadera posesin, la que se ejerce con nimo de seor o dueo, conduce a la adquisicin
de la propiedad por prescripcin. Por eso, los simples detentadores o meros tenedores, que reconocen
dominio ajeno, no pueden prescribir, como tampoco los que se aprovechan de la omisin de los actos
de mera facultad del dueo o de los actos de mera tolerancia del mismo.

208. ACTOS DE MERA FACULTAD Y DE MERA TOLERANCIA.

La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen,
no confieren posesin, ni dan fundamentos a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1).

- ACTOS DE MERA FACULTAD.

Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro (art. 2499, inc. final). El no ejecutar un acto a que faculta el derecho de que se
es titular, nada puede envolver a favor de un extrao. As, el que durante muchos aos dej de edificar
en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique (art. 2499, inc.
2). No podra este ltimo alegar, por ejemplo, que desde hace ms de quince aos gozaba de una vista
a travs del predio no edificado y que, por consiguiente, adquiri la servidumbre de no edificar, de
impedir que el otro edifique, pues construir en un predio es un acto de mera facultad del dueo, de
cuya omisin no puede un tercero derivar posesin alguna que lo habilite para prescribir.

- ACTOS DE MERA TOLERANCIA.

a) Concepto. Los actos de mera tolerancia no estn definidos por la ley.
Pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para l
entraan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por
benevolencia y considerando que no atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Desde el
punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que l realiza sin la intencin de ejercitar un
derecho propio, sino basndose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado.

b) Fundamento. La falta de reaccin defensiva del tolerante encuentra su explicacin en la

benevolencia, y sta deriva, por lo general, de lazos familiares, amistosos, de buena vecindad o de otros

171
por el estilo que, en ltimo trmino, exteriorizan alguna fraternidad humana. Si el dueo de un campo
tiene una faja de terreno sin cultivar y por ah pueden transitar, sin causar dao, los animales del vecino,
no hay razn para impedrselo si ese vecino obtiene alguna ventaja, como la de que sus bestias acorten
el camino, y el dueo del predio atravesado en nada se perjudica. Facilita la convivencia el que la ley se
apresure a declarar que los actos de mera tolerancia de que no resulta gravamen, no confieren posesin,
ni dan fundamento a prescripcin alguna. De este modo el dueo de una cosa no tiene por qu
inquietarse del uso o goce que de ella haga un tercero y que para l el propietario resultan inocuos. Si
el legislador no hubiera aclarado el punto, todos viviran desconfiados y recelosos del ms insignificante
roce a sus derechos, pensando que con el transcurso del tiempo podra conducir a la prdida o mengua
de los mismos. Nadie se sentira tranquilo. Para vivir en paz hasta es saludable admitir pequeos usos
que de nuestras cosas necesite hacer el prjimo; de lo contrario, a nosotros tampoco nadie nos ayudar
en una emergencia dada y estaremos condenados a la soledad de los egostas.
Ntese bien que el Cdigo no obliga a nadie a tolerar nada: slo dice que si se produce la
tolerancia que seala, ella no har suponer el reconocimiento de un derecho del tercero, o un acto de
posesin que podra llevarlo a la prescripcin adquisitiva. El fundamento de los actos de mera
tolerancia es el anhelo de facilitar la buena convivencia de los hombres. Nada ms y nada menos.

c) Calificacin del acto; consideracin del nimo de las dos partes. Para calificar un acto como de
mera tolerancia o no, es preciso atender al nimo o voluntad de las dos partes. Habr un acto de esa
naturaleza si el agente, o sea el que lo ejecuta, lo hace sin nimo de realizar un acto posesorio o de
ejercicio de un derecho propio, y si, por su lado, el que soporta el acto lo hace por pura
condescendencia.

d) Signos externos del acto que sirven para calificar el nimo de las partes. Cuando en un pleito se
discute si un acto es de posesin o de mera tolerancia, hay que determinar el nimo de las partes
atendiendo, naturalmente, a algunos signos externos ms o menos caractersticos, cuya ponderacin
razonada permitir descubrir el fuero interno del actor y el demandado.
Desde luego, por lo general, el uso o goce que importa el acto de mera tolerancia es insignificante
para el que lo soporta. En un pequeo campo, dejar que un par de burros o caballos del vecino se
deleiten a diario con las hierbas, puede que sea inocuo; pero no si los animales que se introducen son
numerosos. En la vida prctica, los hombres suelen dejar pasar los usos o los goces insignificantes de
sus derechos; no los grandes, y esto por las urgencias mismas de la vida. Slo un santo podra seguir
con gusto las palabras de Jess: Al que quiera quitarte la tnica, alrgale tambin la capa. As, pues,
cada vez que un acto de uso y goce sea considerable, el juez se sentir inclinado a mirarlo como de
posesin o de ejercicio de un derecho propio del agente, y no como de mera tolerancia.
De ordinario es tambin caracterstica de este ltimo, la transitoriedad o la intermitencia. Por
ejemplo, si una persona, mientras construye una obra en su terreno, ocupa con los materiales unos
centmetros o un par de metros de la amplia propiedad del vecino, todo inducir a creer que esa
temporal ocupacin se hizo como un acto de mera tolerancia. Pero no suceder lo mismo si la
ocupacin es ms extensa y continua, agregndose la circunstancia de que el ocupante sea constructor.
Si no se prueba lo contrario, el juicio se inclinar a suponer ah el ejercicio de un derecho propio o un
acto de posesin.
La frecuencia con que se repiten los actos puede o no ser un sntoma de acto de posesin;
depende de diversas circunstancias. El mismo Cdigo Civil pone como ejemplo de acto de mera
tolerancia el que un propietario no impida que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o
paste en ellas, hechos que indudablemente han de ser frecuentes, y no por eso el propietario se impone
la servidumbre de este trnsito o pasto (art. 2499, inc. 3.). Pero si una vez al ao llega un sujeto a
instalarse por algunos das en la cabaa que hay en una propiedad de campo, por espaciadas que sean
estas visitas, reiteradas slo cada doce meses, habr margen para pensar en un acto de posesin ms
que en uno de mera tolerancia, salvo, como en todas las hiptesis, una prueba en contrario.
El uso pblico, excluyente y continuo de una cosa, sin oposicin de su dueo, hace presumir que
ste presta su aquiescencia y constituye un acto de posesin apto para usucapir, o sea, para adquirirlo

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por prescripcin adquisitiva. Con mayor razn merecer este calificativo la construccin de una obra
slida y estable en el terreno vecino.

e) Cuestin de hecho. En cualquier caso, la verdadera naturaleza del acto puede probarse por los
interesados, y corresponde al juez del fondo resolver soberanamente si se trata de un acto de posesin o
de mera tolerancia. La cuestin es, pues, de hecho y, por ende, su solucin depende de las
circunstancias de cada caso concreto.

f) Cesacin de la tolerancia. Los tolerantes, como los buenos, pueden dejar de serlo. Pues bien,
nada obsta a que el tolerante en cualquier tiempo decida no soportar ms los actos que dejaba hacer por
pura condescendencia. Al tercero no le sera lcito alegar una presuncin de renuncia del tolerante a
oponerse a lo que hasta ese momento no rechazaba. Es un principio axiomtico que nadie puede ser
constreido a dejar usar o gozar de su propio derecho a un extrao, si no tiene al respecto el deber
jurdico u obligacin de hacerlo, y esto aunque en el pasado hubiere tolerado el ejercicio del derecho
mismo.

C. Transcurso de un plazo

209. FUNDAMENTO DEL REQUISITO.

Para prescribir adquisitivamente no basta que se haya posedo una cosa susceptible de posesin; es
preciso tambin que transcurra un plazo continuado, que la posesin se prolongue durante el tiempo
que seala la ley.
Este requisito da posibilidad al verdadero propietario para reclamar la cosa que est en poder de
otro; slo si despus de cierto tiempo el dueo persiste en su inactividad o negligencia para obtener la
devolucin del bien que le pertenece, la ley concede preferencia al poseedor, dejando la cosa
definitivamente en sus manos.

210. ACCESIN DE POSESIONES

- RAZN DE SER.
La ley no exige que toda la posesin continuada de la cosa sea personal; por el contrario, permite
juntar, agregar o unir a la posesin del actual titular la de sus antecesores. Salta a la vista la razn de esta
franquicia. Como las cosas cambian con mucha frecuencia de manos, sea por sucesin por causa de
muerte o por acto entre vivos, resultara muy difcil que una persona pudiera mantenerse en la cosa
durante el plazo fijado por la ley, y la prescripcin tendra en la prctica escasa aplicacin.

- MATERIAS EN LAS CUALES SE APLICA LA ACCESIN DE POSESIONES.

El derecho reconocido a todo sucesor, universal o particular, de aadir a su posesin personal la
de su causante o antecesor, se aplica para computar el tiempo en la prescripcin adquisitiva y en las
acciones posesorias en que se requiere probar la posesin de un ao completo para poder deducirlas.
As se desprende de los artculos 2500, inciso 1, y 920, respectivamente.

- REQUISITOS DE LA ACCESIN DE POSESIONES.

Para que pueda operar la accesin de posesiones es menester que concurran los siguientes
requisitos: a) que exista un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor; b) que las
posesiones que se suman sean contiguas y no interrumpidas, y c) que las posesiones que se junten sean
tiles para prescribir.

a) Debe existir un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor; en otros trminos, el
actual poseedor debe ser sucesor o causahabiente del antecesor en la posesin. En esta materia se

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entiende por sucesor toda persona que, en virtud de una causa legal, deriva inmediatamente su posesin
de otro individuo. Por falta de este requisito, el ladrn, aunque es poseedor, no puede agregar a su
posesin la de la persona robada, ya que sta no es jurdicamente su antecesor.
Por la misma razn, el ocupante de un inmueble a ttulo de heredero del dueo de ste, ttulo
dimanante de un testamento que despus fue declarado nulo, no puede alegar la prescripcin
adquisitiva aadiendo a su posesin la del dueo o causante de cuya sucesin se trata. La Corte
Suprema ha dicho que en este caso la agregacin de posesiones no cabe, porque el causante, hasta su
muerte, fue dueo y no poseedor del inmueble citado. A juicio del redactor no es sta la verdadera
razn; basta pensar que el dueo puede, como ocurre en la prctica, no invocar esta calidad, sino la de
poseedor. En verdad, el ocupante, establecida la nulidad del testamento que le daba el carcter de
heredero, deja de ser sucesor y el dueo no es jurdicamente antecesor suyo; por tanto, mal puede el
ocupante invocar la posesin del dueo.
Del texto legal (arts. 717 y 2500) se desprende que es el sucesor el sujeto que puede agregar a su
posesin la del sucesor. Y como la accesin de posesiones es un beneficio excepcional, no podra
extenderse al caso inverso: el antecesor no puede agregar a su posesin la del sucesor. El ejemplo
clsico que citan los autores para explicar esta ocurrencia es el siguiente: se expropia a una persona el
inmueble despus de cuatro aos de haberlo ella adquirido y posedo; transcurre un ao sin que el
Estado pague la indemnizacin correspondiente, a pesar de haber el expropiado entregado
voluntariamente a aqul la posesin de la cosa; entretanto, el verdadero dueo se presenta para reclamar
el pago de la indemnizacin; en tal evento, el poseedor expropiado no podra pretender aadir a su
posesin de cuatro aos el ao de posesin de su sucesor, el expropiante, y rechazar de esta manera al
reivindicador con la prescripcin ordinaria de cinco aos.
Coposesin y accesin de posesiones. El artculo 1344 reconoce el carcter declarativo de los actos
legales de particin y de la adjudicacin en cuanto atae al dominio, y el artculo 718, en lo que
concierne a la posesin. Dice este ltimo precepto:
Cada uno de los partcipes de una cosa que se posea proindiviso, se entender haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.
Podr pues aadir este tiempo al de su posesin exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por
s solo de la cosa comn y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirn sobre dicha parte si
hubiere sido comprendida en la enajenacin o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a
ms, no subsistir la enajenacin o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios.
El adjudicatario, como se ve, puede (no est obligado) aadir el tiempo de posesin transcurrido
durante la indivisin al tiempo de su posesin exclusiva. Si el carcter retroactivo de la adjudicacin se
aplicara en su sentido riguroso, tal facultad no debera existir, pues la posesin exclusiva debera
entenderse que forzosamente existi durante todo el lapso de la indivisin.
Ahora bien, cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo de la posesin
transcurrido durante la indivisin, su justo ttulo ser la sucesin por causa de muerte o el otro hecho o
acto que origin la coposesin, y su posesin exclusiva se mirar como que empez en la fecha en que
se produjo ese hecho o acto. Pero si el adjudicatario no aade el tiempo de la indivisin, cul ser su
justo ttulo? Se dice que la adjudicacin, porque, conforme al artculo 703, sta es un nuevo ttulo
suficiente para legitimar la posesin del adjudicatario. Por tanto, la posesin exclusiva del adjudicatario
comienza en este caso desde la fecha de la adjudicacin; no se retrotrae aqulla a la fecha del hecho o
acto que origin la posesin proindiviso.
Cuando el adjudicatario aade a su posesin exclusiva el tiempo de posesin transcurrido durante
la indivisin, estamos frente a un caso de accesin de posesiones propiamente tal? No, porque dicha
accesin implica aadir dos posesiones distintas, la del causante y la del sucesor, y aqu no hay sino una
sola posesin, la del sucesor, que se considera existente a partir del acto o hecho que origin la
coposesin y subsistente durante el tiempo de sta y de la posesin exclusiva. La unin o accesin de
posesiones supone que el causahabiente entra en la posesin que tena el causante de su derecho, y aqu,
relativamente a la posesin que hubo durante el tiempo de la indivisin, no hay ningn causante, pues la
comunidad o el conjunto de comuneros no lo es; la posesin de ese lapso, cuando el adjudicatario

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aade ste al de su posesin exclusiva, es su propia posesin, ya que se entiende haber posedo
exclusivamente la parte que por la divisin le cupiere, durante todo el tiempo que dur la indivisin.

b) Las posesiones que se suman deben ser contiguas y no interrumpidas (arts. 717 y 2500), o sea,
no debe haber solucin de continuidad entre la posesin actual y la que se incorpora a ella, ni debe
haber interrupcin natural ni civil de ninguna de las posesiones que se juntan o suman.
Es de notar que la herencia yacente no se opone a la continuidad de las posesiones, no produce
una solucin de continuidad entre la posesin del causante y la del heredero; en consecuencia, ste
puede sumar a la suya la de aqul.
Dice el C. Civil: La posesin principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente,
que se entiende poseer a nombre del heredero (art. 2500, inc. 2). Esta disposicin, que ha sido
criticada por varios captulos, segn vimos, debe ser interpretada dentro del contexto del Cdigo, en
armona con las normas que establecen el sistema de que la posesin no se transmite, sino que principia
en el sucesor (arts. 688, 717 y 722). Interpretado el artculo 2500, inciso 2, en armona con las otras
normas del Cdigo, slo significa que la herencia, despus de muerto el causante, no queda sin posesin
por el hecho de permanecer yacente; terminada la posesin del causante empieza inmediatamente la del
heredero. Y en este caso no hay accesin de posesiones porque no se juntan dos posesiones distintas;
hay una sola posesin, la del heredero, que la adquiri desde que fue deferida la herencia, aunque lo
haya ignorado (art. 722), y como, por otra parte, los efectos de la aceptacin o repudiacin de una
herencia se retrotraen al momento en que sta haya sido deferida (art. 1239), resulta inconcuso que la
posesin del heredero comenz desde que la herencia le fue deferida, sin que pueda estimarse
interrumpida durante el tiempo de la yacencia. Ntese bien que hemos dicho que no hay accesin de
posesiones para el heredero en cuanto al tiempo en que la herencia estuvo yacente, porque este lapso es
parte integrante de la posesin propia del heredero que comienza desde el momento mismo en que
muere el causante. Si el sucesor agrega la posesin que tuvo el difunto en vida, entonces s que hay
accesin.

c) Las posesiones que se juntan deben ser tiles para prescribir.

Las posesiones que se juntan deben ser todas tiles para la prescripcin adquisitiva; si una de ellas
es intil, no opera la accesin de posesiones. Sera intil, por ejemplo, la posesin iniciada con un acto
violento por el que tiene un ttulo de mera tenencia; o la del que posee clandestinamente habiendo de
por medio un ttulo de mera tenencia.

- REGLAS QUE GOBIERNAN LA ACCESIN DE POSESIONES.

Son las siguientes: 1) es facultativa; 2) tiene lugar la accesin respecto de antecesores mediatos e
inmediatos; 3) La apropiacin de la posesin del antecesor es con sus calidades y vicios, y 4) el sucesor
no puede escoger slo los antecesores que le convengan.

1) La accesin de posesiones es una facultad del sucesor. La ley deja a la voluntad del sucesor unir
o no su posesin con la de su causante o autor. As se desprende del uso que las disposiciones
respectivas hacen de las palabras quiera y podr. En efecto, el artculo 717 dice: Sea que se suceda a
ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su
antecesor; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podr agregarse en los mismos
trminos a la posesin propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Y el artculo 718 dispone
que el adjudicatario podr aadir el tiempo que dur la indivisin al de su posesin exclusiva.
Finalmente, el artculo 2500 estatuye en su inciso 1: Si una cosa ha sido poseda sucesivamente y sin
interrupcin por dos o ms personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del
sucesor, segn lo dispuesto en el artculo 717.
La Corte de Apelaciones de Santiago ha declarado que al disponer el artculo 2505 que la
prescripcin se comienza a contar desde la nueva inscripcin, establece una excepcin al principio
general del artculo 717 que permite al poseedor agregar las posesiones anteriores.
El sucesor a cualquier ttulo puede usar la accesin de posesiones.

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 Nuestro Cdigo reconoce a todo sucesor la facultad de unir su posesin a la del antecesor; trtese
de un sucesor a ttulo universal o de uno a ttulo singular (art. 717). Del mismo modo, es indiferente
que se trate de un poseedor a ttulo oneroso o de uno a ttulo lucrativo, pues la ley (arts. 717 y 2500)
ninguna distincin hace en cuanto a la naturaleza de los ttulos de los poseedores.
Conviene hacer notar que la doctrina francesa, siguiendo precedentes romanos, declara que el
sucesor a ttulo universal contina forzosamente la posesin del causante y que, por el contrario, el
sucesor a ttulo singular, inicia una nueva posesin, pudiendo unir a la suya el tiempo de la del
antecesor. El Cdigo Civil italiano de 1942 adopta igual criterio en su artculo 1146, que, por lo dems,
es una disposicin anloga a la que contena su antiguo Cdigo de 1865.

2) La accesin de posesiones tiene lugar respecto de antecesores inmediatos y mediatos. No slo

se puede agregar la posesin del antecesor inmediato, sino tambin la del mediato. Se sobrentiende que
ste debe ser, s, inmediato del poseedor inmediato del que se aprovecha de la unin o accesin de
posesiones. Supongamos que Tertius sea el tercer poseedor de una cosa; el poseedor inmediato de l es
el segundo y mediato el primero, pero este primero es, por su parte, antecesor inmediato del segundo
poseedor.
Nuestro Cdigo Civil acepta la accesin de posesiones de una serie de antecesores, siempre que
sta sea ininterrumpida (art. 717, inc. 2), o sea, no debe interponerse la posesin de otra persona entre
la de los antecesores invocados por el actual poseedor. El fundamento de la facultad para agregar la
posesin de una serie de antecesores lo explicaba Pothier diciendo que el sucesor se subroga en todos
los derechos que con relacin a la cosa tena su causante, entre los cuales est el derecho que tena ste
para sumar a su posesin la de su propio antecesor, y ste la del suyo, y as ininterrumpidamente.
Por fin, debe observarse que la cadena de antecesores se cuenta desde el poseedor actual hacia
atrs. Por cierto, y est de ms decirlo, no es necesario apropiarse de toda la serie de posesiones
anteriores; el que se acoge a la accesin, sabr hasta qu antecesor llega. A lo que debe someterse, s, es
a una cadena ininterrumpida hasta el antecesor ltimo que l elija. No puede, pues, romper el orden de
los antecesores para aprovechar de la posesin de los que le convengan y saltarse la de los que le
perjudiquen.

3) La posesin de los antecesores accede con sus calidades y vicios a la del sucesor que agrega
aqulla. Es facultativo para el actual poseedor unir a su posesin la del antecesor o la de una serie no
interrumpida de antecesores; pero si realiza tal unin, se apropia de la posesin o posesiones aadidas,
con sus calidades y vicios (art. 717).
Cuando la posesin del sucesor y la del antecesor son de la misma naturaleza, ninguna
complicacin hay. Si ambos renen las mismas condiciones para prescribir ordinariamente, el nuevo
poseedor tiene sin duda derecho para sumar las dos posesiones. Igual ocurre si ninguno de ellos rene
esas condiciones; ambos slo podrn alcanzar la prescripcin extraordinaria. En una y otra hiptesis, las
dos posesiones sucesivas del causante y el sucesor pueden sumarse, ya que son de la misma naturaleza.
Pero si los poseedores sucesivos no se hallan en la misma situacin desde el punto de vista de la
prescripcin, si uno solo de ellos tiene justo ttulo y buena fe, surgen complicaciones. Para resolverlas se
da una regla sencilla y prctica: los aos tiles para la prescripcin extraordinaria no pueden servir para
completar la prescripcin ordinaria; pero los aos tiles de sta pueden contarse para completar los de
aqulla.
Nuestra jurisprudencia ha dicho reiteradamente que la posesin irregular del antecesor, si se agrega
a la del actual poseedor regular, hace irregular la posesin de este ltimo.
Puede suceder que el actual poseedor slo invoque la posesin de sus antecesores ms prximos,
y no la de los ms lejanos. En tal caso, la posesin de stos, como no accede a la del actual poseedor,
ninguna influencia ejerce sobre ella. Los tribunales han declarado que no habindose invocado por el
que alega la prescripcin la posesin de uno de sus antecesores, no cabe considerar los vicios que a sta
puedan afectar.

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 4) El sucesor no puede escoger slo los antecesores que le convengan. Si el actual poseedor hace
uso de la facultad que la ley le acuerda de poder agregarse a la propia posesin la del antecesor o la de
una serie no interrumpida de antecesores, no podr, dentro de la serie de accesin, escoger a los
antecesores que le convengan; deber aceptar la posesin de todos ellos con sus calidades y vicios.
El actual poseedor, para la agregacin de posesiones, no puede, pues, imitar a las abejas, que liban
de una flor s, y de otra no, saltndose cualquiera intermedia.

- DISOCIACIN DE POSESIONES.
Si el poseedor actual no usa de la facultad de agregar la posesin de los antecesores, puede l
perfectamente invocar slo la posesin que le convenga. Como la agregacin de posesiones es una
facultad del poseedor actual, nada impide que se atenga a una sola. La posesin del antecesor y la del
sucesor pueden ser disociadas por ste, el cual puede invocar una u otra solamente, a su eleccin, y de
acuerdo con su inters. El derecho de alegar slo la propia posesin es evidente y no requiere
explicaciones. La invocacin de la posesin del antecesor se funda en que, si bien ste no transmite su
posesin, traspasa en cambio todos los derechos que tena sobre la cosa, entre los cuales est el
beneficio o ventaja que resulta de su posesin para lograr la prescripcin.
El poseedor actual slo alegar la posesin de su autor si, por ejemplo, este ltimo ya haba
cumplido el plazo de su prescripcin, restndole a aqul en cambio, tiempo para cumplir la suya. Por
el contrario, si el autor tena posesin irregular, el sucesor invocar slo su propia posesin si sta ha
sido regular, ininterrumpida y el tiempo de la prescripcin adquisitiva ordinaria ha transcurrido
ntegro.

DE LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN

211. GENERALIDADES.
La prescripcin adquisitiva supone la posesin prolongada de la cosa por todo el tiempo sealado
por la ley y la inaccin del propietario, su no reclamacin oportuna. Si uno de estos elementos llega a
faltar, la prescripcin se interrumpe: si se pierde la posesin de la cosa, la interrupcin es natural; si cesa
la inactividad del dueo, si ste reclama judicialmente su derecho, la interrupcin es civil.
Puede definirse, pues, la interrupcin de la prescripcin, siguiendo a Planiol, como todo hecho
que, destruyendo una de las dos condiciones esenciales de la prescripcin adquisitiva (permanencia de la
posesin, inaccin del propietario), hace intil todo el tiempo transcurrido. Este queda definitivamente
perdido y no se puede computar en el clculo del plazo de prescripcin. Por tanto, una vez
desaparecida la causa de la interrupcin, y si el prescribiente se mantiene en la posesin de la cosa, debe
comenzar una nueva prescripcin; el plazo anterior a la interrupcin queda borrado a los ojos de la ley.

212. INTERRUPCIN NATURAL.

Es todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesin de la cosa.
Segn la ley (art. 2502), la interrupcin es natural:

1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;

2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.

La interrupcin natural de la primera especie no produce el efecto propio de toda interrupcin,

cual es, hacer intil todo el tiempo anteriormente transcurrido; slo produce el efecto de descontar del
plazo de prescripcin el tiempo que dur la interrupcin. La interrupcin natural de la segunda especie
s que hace perder todo el tiempo de la posesin anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la
posesin, conforme a lo dispuesto en el Ttulo De las acciones posesorias, pues en tal caso no se
entender haber habido interrupcin para el desposedo.

177
 Heredad inundada. Si la heredad ha sido permanentemente inundada por un plazo que no pase de
los cinco aos, vuelve a sus antiguos dueos (art. 653); el tiempo de la inundacin que haca imposible
el ejercicio de actos posesorios, se descuenta del plazo de prescripcin (art. 2502, inc. final). Si la
inundacin permanente dura ms de cinco aos, una vez que cesa no slo hace perder la posesin del
terreno, sino tambin el dominio de ste, el cual no vuelve a los antiguos propietarios sino que,
conforme a las reglas contenidas en el Ttulo De la accesin, accede a los propietarios riberanos.
Se aplica la interrupcin natural de la prescripcin por obra de la naturaleza a los inmuebles
inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripcin representara el corpus y el animus
constitutivos de la posesin, y sta jams se perdera mientras subsiste la inscripcin. Otros, como
Somarriva, creen que el N 1 del artculo 2502 tambin se aplica a los inmuebles inscritos, porque
dicha disposicin ninguna distincin hace entre bienes races inscritos y no inscritos, y porque el tenor
literal de la disposicin deja en claro que hay interrupcin natural por obra de la naturaleza cuando se
hace imposible el ejercicio de actos posesorios, de actos de posesin material, y esto ocurre por
imperativo de causas fsicas, siendo indiferente que el inmueble est inscrito o no. Si una propiedad se
inunda, es imposible ejercer actos posesorios, aunque aqulla est inscrita en el Registro del
Conservador.
Prdida de la posesin por haber entrado en ella otra persona. Dijimos que el segundo caso de
interrupcin natural se produce cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra
persona (art. 2502, N 2). Y sabemos que se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella
con nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan (art. 726).
Tratndose de inmuebles inscritos, mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin existente (art. 728, inc.
2). Por tanto, el apoderamiento material del inmueble inscrito no interrumpe la prescripcin.

213. INTERRUPCIN CIVIL.

Si la prdida de la posesin produce la interrupcin natural, la actividad del que se pretende
verdadero dueo de la cosa, que sale de su pasividad, trae la interrupcin civil, que es, segn nuestra ley,
todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor
(art. 2503, inc. 1.). (Vase Caso Prctico 4-B en el anexo)

Requisitos.

1) Para que se produzca la interrupcin civil no basta una gestin privada o extrajudicial; es
indispensable acudir a un recurso judicial. Pero, qu se entiende, para los efectos de la interrupcin de
la prescripcin adquisitiva, por recurso judicial?
Algunas sentencias establecen que ese recurso, medio o expediente que debe emplear el que se
pretende verdadero dueo de la cosa para interrumpir la prescripcin del poseedor, est precisado en el
mismo artculo 2503 que, al sealar los casos excepcionales en que ni aun el empleo del recurso judicial
permite alegar la interrupcin, se refiere a la demanda, la cual no es sino el escrito con que, por lo
general, se inicia todo pleito (C. de Procedimiento Civil, arts. 253 y 254). Esta conclusin se agrega
guarda armona con la interrupcin civil de la otra prescripcin, la extintiva, que se produce por la
demanda judicial, concepto que estara tomado tambin por el artculo 2518 del Cdigo de Bello en el
mencionado sentido estricto del Cdigo de Procedimiento Civil.
Otras sentencias, si bien estn de acuerdo en que la interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva
se produce por una demanda judicial, estiman que sta debe entenderse en un sentido amplio, y no en
el restringido que le dan los citados artculos del Cdigo de Procedimiento Civil. En consecuencia
afirman los partidarios de esta tesis, produce interrupcin civil de la prescripcin adquisitiva toda
peticin, toda accin hecha valer ante los tribunales encaminada a resguardar un derecho amagado,
manifestndose clara la voluntad del actor o peticionario de conservarlo y no abandonarlo.
Otras sentencias parten de la base que en un sentido no restringido o tcnico, sino en uno amplio,
recurso judicial y demanda tienen el mismo significado de peticin, solicitud, reclamacin presentada
ante los tribunales de justicia. Por tener ese idntico significado el artculo 2503 del Cdigo Civil habla

178
indiferentemente de recurso judicial y demanda. En consecuencia, la interrupcin de la prescripcin se
produce cuando el pretendido dueo de la cosa expresa, en forma inequvoca, su intencin de no
abandonar el derecho del cual afirma ser su titular, sino, por el contrario, manifiesta su voluntad de
conservarlo, sea que esa manifestacin la haga en una demanda en sentido restringido o en cualquiera
otra frmula procesal idnea.
Nosotros nos inclinamos a esta segunda tesis, y observamos que la sinonimia de los conceptos de
recurso judicial y demanda, ambos en su significado amplio, lo confirman los procesalistas. Por
ejemplo, el connotado profesor uruguayo Eduardo J. Couture seala como una de las acepciones de
recurso la de accin, pretensin, peticin dirigida a un rgano judicial, y menciona como uno de los
significados de demanda el de peticin, reclamo, solicitud. No hay duda, pues, que en una de sus
respectivas acepciones concuerdan recurso judicial y demanda.
Y la conclusin de que recurso judicial no se reduce slo al de demanda en sentido estricto o
tcnico se refuerza si se repara en que el Cdigo Civil, al definir la interrupcin de la prescripcin
adquisitiva, expresa que es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de
la cosa, contra el poseedor (art. 2503); ninguna duda cabe que, en la oracin, la palabra todo est usada
como equivalente a cualquier, al igual que lo est en la norma que dice: Por regla general todo dao
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta (art. 2329).
As como en este caso el empleo de la palabra todo revela que cualquier dao debe indemnizarse, del
mismo modo revela en la materia que nos ocupa que cualquier recurso judicial sirve para interrumpir la
prescripcin y no uno solo, el de la demanda entendida en sentido tcnico o estricto, siempre que ese
recurso o demanda entendida en el sentido amplio de peticin o reclamo, exteriorice en forma
inequvoca la voluntad del pretendido dueo de conservar la cosa e impedir, por ende, que el poseedor
la adquiera por prescripcin. Lo esencial y decisivo es la manifestacin de esa voluntad ante la justicia y
no el vehculo a travs del cual se hace llegar.

Qu pasa si el recurso judicial, si la demanda o peticin se formula ante un tribunal

incompetente? Autores y jurisprudencia contestan que, de todas maneras, la interrupcin se produce.
Varios argumentos se dan y prodigan en apoyo de la afirmacin. Desde luego dice Planiol, maestro
insuperable de la exposicin clara y sencilla las cuestiones de competencia son difciles de resolver y,
en ese campo, no slo las partes suelen equivocarse sino, tambin, hasta los mismos tribunales suelen
andar a tientas; por esta razn sera peligroso e inicuo privar de todo efecto til a una demanda hecha
valer ante un tribunal que no corresponde. Y si despus de esta consideracin doctrinaria se agrega
nos internamos en la legislacin positiva, notaremos que no distingue, para los efectos de la
interrupcin, entre demanda o recurso judicial entablado ante tribunal competente y demanda entablada
ante tribunal incompetente, y adems veremos que la demanda presentada a un tribunal incompetente
no est comprendida entre los casos excepcionales en que la formulacin de ese recurso judicial no
interrumpe la prescripcin, y como se trata precisamente de excepciones no pueden ampliarse a otros
casos no sealados por la ley; por ltimo, se aduce el conocido argumento de que lo esencial y decisivo
es que el pretendido verdadero dueo de la cosa manifieste su voluntad de conservarla, sin que importe
que esta manifestacin se haga ante un tribunal competente o uno incompetente.

Otro caso en que la jurisprudencia ha concedido gran fuerza jurdica a la manifestacin de

voluntad de conservar el derecho e impedir que otro se aproveche de la prescripcin, es el de la
demanda deducida por un incapaz relativo. La Corte Suprema ha declarado que la demanda hecha valer
por un incapaz relativo interrumpe la prescripcin que corre en su contra, y la interrupcin se produce
aunque, en razn de dicha incapacidad, se anule todo lo obrado en el juicio, porque esta anulacin no
tiene la virtud de aniquilar el ejercicio de la accin en que el incapaz expresa de un modo indudable el
propsito de resguardar su derecho.
En la especie se trataba de la interrupcin de una prescripcin extintiva, pero la solucin y su
filosofa son, por cierto, valederas tambin para la interrupcin de la prescripcin adquisitiva o
usucapin.

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 2) El segundo requisito para que haya interrupcin de la prescripcin es que la demanda entablada
por el pretendido dueo sea legalmente notificada al actual poseedor de la cosa. Porque segn la ley, el
que ha interpuesto el recurso judicial no puede alegar la interrupcin si la notificacin de la demanda no
ha sido hecha en forma legal (C. Civil, art. 2503, inciso 2, N 1).

3) Finalmente, para que se produzca la interrupcin civil de la prescripcin es necesario que la

demanda se entable y notifique antes de que haya transcurrido el plazo de prescripcin, porque,
obviamente, slo puede interrumpirse lo que est en curso, en desarrollo y no lo ya completado.

Desde cundo se produce la interrupcin de la prescripcin. Hay sentencias que sostienen que la
interrupcin de la prescripcin se produce desde la presentacin de la demanda o recurso judicial; otras
afirman que dicha interrupcin slo se produce desde la notificacin de la demanda.
En el primer sentido un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago expresa:
La interrupcin civil de la prescripcin se cuenta desde la presentacin de la demanda o recurso
judicial. Aunque ella, sin su notificacin, carece de significado procesal, una vez realizado este trmite,
sus efectos se retrotraen a la fecha de aquella presentacin.
La presentacin de la demanda, vale decir el acto por el cual una persona reclama o persigue su
derecho en juicio, constituye el evento pblico y ostensible que pone de manifiesto el propsito del
titular del derecho de instar por su resguardo, hacindolo llegar a conocimiento de la justicia.
Los efectos de la interrupcin no pueden quedar expuestos a las artes y maniobras de la parte
contraria. Esta, una vez presentada la demanda interruptora, podra dilatar o dificultar la prctica de la
notificacin ms all del plazo de vencimiento de la prescripcin, evitando de este modo su
interrupcin por el recurso que, precisamente, tenda a impedir el progreso del curso prescriptivo.
Por la tesis de que la interrupcin de la prescripcin se produce desde la notificacin de la
demanda y no desde la interposicin de sta, se aduce que este principio resulta de la norma segn la
cual no puede alegar la interrupcin de la prescripcin ni aun el que ha intentado el recurso judicial si
la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal (C. Civil, art. 2503, N 1)
En consecuencia se agrega si la demanda se presenta a los tribunales dentro del plazo de
prescripcin, pero la notificacin de ella se practica despus de vencido dicho plazo, debe concluirse
que no hubo interrupcin. Carece de todo asidero legal sostener que la presentacin oportuna de la
demanda hace retrotraer a su fecha la de la notificacin de ella realizada despus de cumplido el plazo
de prescripcin.

214. EFECTOS DE LA INTERRUPCIN

- REGLA GENERAL.
La regla general, relativa a los efectos de la interrupcin, es que sta hace perder todo el tiempo
anterior que se lleva de posesin. Y si el prescribiente posee la cosa, empezar a prescribir de nuevo,
como si se tratara de la primera ocasin en que lo hace.

- EXCEPCIN.
La regla general tiene su excepcin en el caso de la interrupcin natural del N 1 del artculo 2502,
es decir, cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios. La interrupcin en este caso no hace perder el tiempo anterior; su efecto se reduce a no
contar en el plazo de prescripcin el tiempo en que no pudieron efectuarse actos posesorios, o sea, el
tiempo de duracin de la interrupcin (art. 2502, inciso final). Si, por ejemplo, despus de haberse
posedo la cosa por dos aos, surge un acontecimiento que hace imposible el ejercicio de actos
posesorios por seis meses, una vez removido el obstculo, la continuacin de los dos aos de posesin
sigue desde el da en que desapareci la interrupcin; los seis meses que dur sta es un tiempo
incomputable para el prescribiente, no as el tiempo anterior a la interrupcin, el cual entra en la
computacin del plazo prescriptivo.

180
 Recordemos las dos situaciones que pueden presentarse con la heredad que ha sido
permanentemente inundada. Si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco aos
subsiguientes, vuelve a sus antiguos dueos (C. Civil, art. 653); de lo contrario, ellos pierden no slo la
posesin sino tambin el dominio, que pasa al Estado como lecho, lveo, cauce o fondo de ro, estero u
otra corriente que se escurra por cauce natural. Si despus de los cinco aos las aguas dejan el todo o
parte del terreno que cubran, este terreno, en cuanto a su dominio, seguir el destino que seale la
aplicacin de las normas sobre accesin, oportunamente analizadas. Por ltimo, tngase presente: a)
que las porciones de terrenos de un predio que, por avenida, inundacin o cualquiera causa queden
separadas del predio, pertenecen siempre al dueo de ste y no forman parte del cauce del ro (C. de
Aguas, art. 30, inc. 3.); b) que si bien el dominio de la propiedad inundada se pierde si el terreno es
restituido por las aguas despus de los cinco aos subsiguientes al hecho, el usufructo no, pues revive
por el tiempo que falta para su terminacin (C. Civil, art. 808).
La excepcin del caso de la interrupcin material que no hace perder el tiempo anterior, presenta
semejanza con la suspensin de la prescripcin (art. 2509); pero se diferencia fundamentalmente de ella
en estos dos puntos: 1) la interrupcin de la prescripcin obra tanto en la prescripcin ordinaria como
en la extraordinaria; la suspensin slo opera en la prescripcin ordinaria, y 2) la interrupcin puede
alegarla todo el que tenga inters en ella; la suspensin slo puede alegarla aquel en cuyo favor el
legislador la ha establecido.

- EFECTO DE LA INTERRUPCIN NATURAL CUANDO SE HA PERDIDO LA POSESIN POR HABER

ENTRADO EN ELLA OTRA PERSONA (ART. 2502, N 2).

En este caso se produce el efecto propio de la interrupcin, es decir, se pierde todo el tiempo
corrido de prescripcin, con una excepcin: si el poseedor, por medio de acciones posesorias, recupera
la posesin perdida, no se entiende haber habido interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final).
Este precepto guarda armona con el artculo 731 del Cdigo Civil, segn el cual el que recupera
legalmente la posesin perdida, se entender haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.
La excepcin se da slo si la posesin se recupera por medios legales, por medio de las acciones
posesorias (art. 2502, inc. final); si la posesin se recupera por vas de hecho, se produce la interrupcin,
y el que nuevamente empieza a poseer, comienza una nueva posesin, principiando a correr un nuevo
plazo para el efecto de la prescripcin.

215.QUIEN PUEDEN INVOCAR LA INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN.

Al respecto, hay que distinguir entre la interrupcin natural y la interrupcin civil.
La interrupcin natural de la prescripcin puede alegarla cualquiera persona que tenga inters en
ello.
La interrupcin civil, en cambio, segn lo establece el artculo 2503, slo puede alegarla el que ha
entablado la accin. Y por una razn muy sencilla: porque tanto los actos jurdicos como los actos
judiciales son de efectos relativos.

216.INTERRUPCIN CON RESPECTO A LOS COMUNEROS.

La regla segn la cual puede alegar la interrupcin civil slo el que ha entablado la accin, tiene
una pequea excepcin contemplada en el artculo 2504 del Cdigo, que dice: Si la propiedad
pertenece en comn a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripcin respecto de una de ellas,
la interrumpe tambin respecto de las otras.

217.CASOS EN QUE NI AUN LA ACCIN JUDICIAL PRODUCE EL EFECTO DE INTERRUMPIR LA

PRESCRIPCIN.

Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se produce la interrupcin de
la prescripcin. Son los tres casos que taxativamente enumera el artculo 2503:

181
 1. Si la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desisti expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolucin.

En estos tres casos se entender no haber sido interrumpida la prescripcin por la demanda.

1. NOTIFICACIN ILEGAL DE LA DEMANDA.

Si la demanda o la accin judicial no es notificada en forma legal, esta accin no produce el efecto
de interrumpir la prescripcin.
Esta solucin del Cdigo no se aviene con la interpretacin aceptada de que la demanda
interpuesta ante tribunal incompetente basta para producir la interrupcin de la prescripcin. Una
filosofa congruente, armnica o consecuente debera predicar que tambin la notificacin ilegal es apta
para la interrupcin, pues, como en la hiptesis de la incompetencia, demuestra del mismo modo, el
cese de la inactividad del dueo de la cosa o del que pretende serlo. Pero, tratndose de la notificacin
ilegal, la ley es perentoria y clara. No hay resquicio para eludirla ni para introducir una armonizacin de
principios: dura lex, sed lex.

2. DESISTIMIENTO EXPRESO DE LA DEMANDA O DECLARACIN DE ABANDONO DE LA

INSTANCIA.

El que ha intentado el recurso judicial no puede alegar la interrupcin de la prescripcin si desisti

expresamente de la demanda o se declar abandonada la instancia (art. 2503, N. 2).
Desistimiento de la demanda es el retiro de ella por el actor despus de haber sido notificada al
demandado. Tal desistimiento debe ser expreso y, adems, declarado en sentencia judicial. La sentencia
que acepta el desistimiento, haya o no habido oposicin, extingue la accin a que l se refiere, con
relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a
que pone fin (C. de Procedimiento Civil, art. 150). Esto significa que se producen los efectos de la cosa
juzgada respecto de las acciones hechas valer en la demanda. Por tanto, el demandante que se desisti y
todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a que pone fin no pueden despus
demandar nuevamente al poseedor; si lo hicieren, a ste le bastar invocar la fuerza de la cosa juzgada
que emana de la sentencia que acepta el desistimiento.
Pasemos al abandono de la instancia o, como dice ahora el nuevo texto del Cdigo del ramo,
abandono del procedimiento. Se entiende abandonado el procedimiento cuando todas las partes que
figuran en el juicio han cesado en su prosecucin durante seis meses, contados desde la fecha de la
ltima resolucin recada en alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos (C. de
Procedimiento Civil, art. 152, conforme a la modificacin que le introdujo el N 17 del artculo 1 de la
Ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988).
El fundamento de la sancin del abandono en referencia es la presuncin de desinters de los
litigantes en la continuacin del juicio iniciado.
Ha de subrayarse que ese abandono no produce como efecto la prdida de la accin; slo hace
perder el procedimiento, o sea, las actuaciones en el proceso abandonado. Dice la ley procesal que no
se entienden extinguidas por el abandono las acciones o excepciones de las partes; pero stas pierden el
derecho de continuar el procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Quedan
subsistentes, sin embargo, con todo su valor los actos y contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos (C. de Procedimiento Civil, art. 156).
Declarada por sentencia judicial abandonado el procedimiento, la accin interpuesta por el
demandante no tiene la virtud de interrumpir civilmente la prescripcin. Pero, dado el efecto del
abandono, que slo hace perder el procedimiento, y no la accin, nada impide que el actor entable
nuevamente su accin en otro juicio, siempre que ella no haya prescrito. Naturalmente, si prospera
ahora la accin, la interrupcin se producir, en cuanto a su fecha, en relacin con la accin hecha valer
en el nuevo juicio.

182
 3. SENTENCIA ABSOLUTORIA A FAVOR DEL DEMANDADO.
El recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa contra el poseedor,
tampoco interrumpe la prescripcin de ste si obtiene el demandado sentencia de absolucin (art. 2503,
N 3). Qu se entiende por sentencia de absolucin? Para algunos, estas expresiones, no definidas por
el legislador, deben tomarse en un sentido amplio; sentencia de absolucin sera toda sentencia que no
acoge la demanda. Segn el parecer de otros, sentencia de absolucin sera slo la sentencia definitiva
que declara libre de la demanda al demandado en razn de haber demostrado ste la legitimidad de su
derecho o situacin jurdica y la ilegitimidad de las pretensiones del actor. La determinacin del
concepto no es, como se comprender, indiferente. Si de acuerdo con una de las frmulas enunciadas
una sentencia, a pesar de que rechaza la demanda, no puede calificarse de absolutoria, quiere decir que
el efecto interruptivo de aqulla no desaparece, la interrupcin de la prescripcin se produce. En este
ltimo sentido, por ejemplo, y tratndose de la prescripcin extintiva, una sentencia dice que el rechazo
de la demanda ejecutiva por faltar al ttulo alguno de los requisitos establecidos por las leyes para que
tenga fuerza ejecutiva, no importa obtener la sentencia absolutoria de que habla el N 3 del artculo
2503 del Cdigo Civil que impedira alegar la interrupcin civil de la prescripcin de la obligacin que
emana del mismo ttulo. (Vase Caso Prctico 4-B en el anexo)

218.INTERRUPCIN: PRESCRIPCIN ORDINARIA Y PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA.

La interrupcin opera respecto de ambas clases de prescripcin. Razones:

1) La interrupcin de la prescripcin se encuentra tratada en los artculos 2501 y 2504 del Cdigo
Civil; el artculo 2506 clasifica la prescripcin en ordinaria y extraordinaria. De manera, entonces, que el
legislador se ocupa de esta interrupcin antes de clasificar la prescripcin en ordinaria y extraordinaria,
lo que est indicando que ella se aplica en ambas prescripciones;
2) En el caso de la suspensin de la prescripcin, que estudiaremos luego, en el artculo 2509, el
legislador se refiere expresamente a la prescripcin ordinaria; en cambio, con respecto a la interrupcin,
no ha distinguido, y sabemos que es un principio generalmente aceptado que donde la ley no
distingue, no puede el hombre distinguir;

3) Por ltimo, como despus veremos, el artculo 2510, refirindose a la prescripcin

extraordinaria, tambin requiere que la posesin sea ininterrumpida.

DIVERSAS CLASES DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

219. PRESCRIPCIN ORDINARIA Y PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA.

De acuerdo con el artculo 2506 del Cdigo, la prescripcin adquisitiva puede ser ordinaria o
extraordinaria.
La prescripcin adquisitiva ordinaria tiene por fundamento la posesin regular y el tiempo que
requiere es menor. En cambio, la prescripcin adquisitiva extraordinaria tiene por fundamento la
posesin irregular y, consecuentemente, el plazo que implica para prescribir es mucho ms largo.
A. Prescripcin Ordinaria

220. REQUISITOS.
Adems de las condiciones generales a toda prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin no
interrumpida), la ordinaria necesita dos requisitos propios:
a) posesin regular, y
b) el transcurso del plazo que la ley seala (art. 2507).

183
 A) POSESIN REGULAR.

Es la que procede de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe, aunque sta no subsista, siendo
necesaria, adems, la tradicin si el ttulo invocado para poseer es uno traslaticio de dominio.
Como la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria
(art. 707, inc.1), quiere decir que, una vez cumplido el plazo legal, al que alega la prescripcin ordinaria
le bastar, por lo general, exhibir su justo ttulo.

B) TRANSCURSO DEL PLAZO.

El tiempo necesario a la prescripcin ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco aos
para los bienes races (art. 2508).

- FORMA DE COMPUTAR LOS PLAZOS.

En vista del silencio del legislador respecto a la forma de computar los plazos de prescripcin,
tenemos forzosamente que aplicar las reglas generales, vale decir, los artculos 48, 49 y 50 del Cdigo.
En otras legislaciones, como la francesa por ejemplo, se dan reglas especiales para contar el plazo
de prescripcin. Sin embargo, parece que nuestro legislador no lo crey necesario, ya que haba dado la
regla general en los artculos 48, 49 y 50.
Podemos decir, en sntesis, aplicando esos artculos, que el plazo de prescripcin es continuo,
corre sin interrupcin incluyendo los das domingo y los que sean feriados legales, ya que en el Cdigo
Civil la regla general es que los plazos sean continuos.
Adems, este plazo es de das completos, y no se cuenta de hora a hora, sino de medianoche a
medianoche, de manera que el primer da no se cuenta.

221. SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN

- CONCEPTO.
Hemos visto anteriormente que por la interrupcin el tiempo corrido de prescripcin, sea sta
ordinaria o extraordinaria, queda definitivamente perdido. Ahora estudiaremos un fenmeno anlogo,
que puede ocurrir slo en la prescripcin ordinaria: la suspensin, que es la detencin del curso del
plazo de la prescripcin durante el tiempo que dure la causa suspensiva; pero desaparecida sta, el plazo
de la prescripcin contina: el perodo anterior a la suspensin se agrega al posterior a la cesacin de la
misma, de manera que el nico tiempo que no se computa es el transcurrido mientras existi y subsisti
la causa de la suspensin. Al revs de lo que acontece en la interrupcin, en la suspensin el tiempo
anterior a ella no se pierde, sino que queda simplemente detenido o paralizado. La suspensin no borra
el plazo de prescripcin; simplemente, le abre un parntesis.
Supngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro aos de posesin ininterrumpida,
al cabo de los cuales el dueo cae en demencia, que dura dos aos, y cesa despus; la prescripcin
vuelve a correr transcurridos estos dos aos, y se consumar cumplido el ao posterior a la suspensin,
pues los cuatro aos anteriores a sta se suman al ao posterior a la misma, lo que da cinco aos, que es
el plazo necesario para adquirir el dominio de los inmuebles por la prescripcin adquisitiva ordinaria.
Los dos aos de suspensin no se computan.
Pero este parntesis puede estar no slo en el curso de una prescripcin ya iniciada, sino tambin
al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble estando demente el dueo, el plazo del
poseedor slo podr comenzar a correr una vez que el propietario recobre su salud mental.

- EFECTO DE LA SUSPENSIN.
La suspensin detiene pero no extingue la prescripcin: cesando la causa de la suspensin, se le
cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si hubo alguno (art. 2509, inc. 1).

184
 - FUNDAMENTO O RAZN DE SER.
El fundamento de la suspensin de la prescripcin es la injusticia que supondra dejar correr sta
en contra de personas que se encuentran en la imposibilidad de defender sus derechos. Es verdad que
los representantes de los incapaces podran hacerlo por ellos; pero la ley ha querido salvaguardar sus
derechos hasta de la negligencia o desidia del representante legal que no interrumpe la prescripcin que
corre contra su representado. Considera que no puede imputarse a ste la inactividad de aqul.
Algunos autores critican la suspensin de la prescripcin, porque hace preponderar el inters
particular del beneficiado con dicha suspensin sobre el inters general o colectivo que importa la
prescripcin. Dcese que es una reaccin individualista contra una institucin de carcter general. Pero
se ha observado que el rigor del principio de utilidad social en que se basa la prescripcin debe
morigerarse y hacerlo compatible, hasta donde sea posible, con el inters individual.

- SU CARCTER EXCEPCIONAL.
La suspensin de la prescripcin es un beneficio jurdico excepcional; slo existe en favor de las
personas que la ley determina.

- CAMPO DE APLICACIN.
Las reglas concernientes a la suspensin de la prescripcin se aplican tanto a la usucapin como a
la prescripcin extintiva. Respecto de la primera, en general slo cabe en la ordinaria.

- CAUSAS DE SUSPENSIN.
La prescripcin adquisitiva ordinaria se suspende en favor de las personas que en seguida se
mencionan:

1. Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos los que estn bajo potestad paterna, o
bajo tutela o curadura.
Ntese que gozan del beneficio los menores, emancipados o no, es decir, tanto los que son hijos
de familia como los que no lo son, pues el legislador no distingue. Por la misma razn, los dementes y
los sordomudos estn favorecidos por la suspensin, hllense o no declarados en interdiccin.

2. La prescripcin adquisitiva ordinaria tambin se suspende en favor de la mujer casada en

sociedad conyugal mientras dure sta.
Se explica tal suspensin porque aun cuando la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal
es hoy plenamente capaz, el marido administra los bienes de la mujer (C. Civil, art. 135), por lo cual se
justifica la suspensin en favor de ella.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de
aquellos que administra (C. Civil. art. 2509, inc. penltimo).

3. Tambin se suspende la prescripcin ordinaria en favor de la herencia yacente (art. 2509, N

3). Esta es una de las disposiciones que han inducido a algunos a calificar a la herencia yacente de
persona jurdica, puesto que dice que se suspende la prescripcin ordinaria, en favor de las personas
siguientes: 3 la herencia yacente. Pero la verdad es que quien posee es el heredero ignorado por
intermedio del curador de la herencia yacente. Y la suspensin se explica por el temor a la negligencia
del curador en interrumpir la prescripcin.

4 Finalmente, la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges (art. 2509, inc. final). Y esto
por las razones sealadas a continuacin:
a) Si corriera entre cnyuges la prescripcin, sera sta causa de perturbaciones en la armona que
debe reinar entre marido y mujer.

185
 b) Con respecto al marido, hay otra razn. El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la
mujer; y sabemos que el usufructuario es un mero tenedor. En consecuencia, siendo el marido mero
tenedor, por ser usufructuario de los bienes de la mujer, no puede prescribir, ya que el ttulo de mero
tenedor no da derecho a prescribir.
c) El marido, como administrador de los bienes de la mujer, es el encargado de interrumpir las
prescripciones que corran en contra de los bienes de ella. Y si el marido dejara correr, en favor propio,
alguna prescripcin, con posterioridad la mujer podra responsabilizarlo por no haber procedido a
interrumpir dicha prescripcin.
d) Por ltimo, como veremos en su oportunidad, el legislador prohbe las donaciones irrevocables
entre cnyuges; y de permitirse que hubiera prescripcin entre cnyuges, en el fondo esta prescripcin
podra encubrir una donacin irrevocable: bastara simplemente con la inaccin del marido o la mujer
para que el otro cnyuge adquiriera por prescripcin el bien donado subrepticiamente.

Se ha discutido si la suspensin de la prescripcin entre cnyuges se aplica tanto en la prescripcin

ordinaria como en la prescripcin extraordinaria.
I) Una primera opinin afirma que la suspensin de la prescripcin entre cnyuges opera tanto en
la prescripcin ordinaria como en la prescripcin extraordinaria. Da los siguientes argumentos:
1) Donde existe la misma razn, debe existir la misma disposicin: las razones que ha tenido el
legislador para suspender la prescripcin ordinaria militan tambin con respecto a la prescripcin
extraordinaria.
2) El artculo 2509 enfticamente dice que se suspende siempre la prescripcin entre cnyuges; en
otros trminos, se suspende en todo caso.
3) Finalmente, si bien el artculo 2511 dispone que la prescripcin extraordinaria no se suspende a
favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, no alcanza a los cnyuges, pues ellos no estn
sealados en los nmeros del artculo 2509, sino contemplados en una disposicin aparte como es el
inciso final del mismo artculo 2509.

II) Una segunda opinin, entre cuyos partidarios figura don Alfredo Barros Errzuriz, sostiene que
la prescripcin slo se suspende entre cnyuges con respecto a la prescripcin ordinaria, mas no con
respecto a la prescripcin extraordinaria. Da en apoyo de su tesis las razones que siguen:
1) El argumento aducido de que donde hay la misma razn debe haber la misma disposicin, no
cabe aplicarse aqu: porque el artculo 2509 constituye un beneficio que la ley otorga, y es, por lo tanto,
una disposicin excepcional que no admite interpretacin analgica, sino una interpretacin restrictiva.
2) Las palabras siempre entre cnyuges que usa el legislador en el artculo 2509, no se refieren a
la suspensin en la prescripcin ordinaria y en la extraordinaria, sino que sencillamente se refieren al
inciso anterior, es decir, que lo que se suspende siempre entre cnyuges es la prescripcin, sea que la
mujer est separada de bienes o est divorciada. La no suspensin de la prescripcin en favor de la
mujer que se encuentra en estos casos slo rige para los terceros.
3) En cuanto al argumento que se deduce de la palabra enumeradas del artculo 2511 del Cdigo
Civil, se dice que dicha palabra est tomada como indicadas, referidas o enunciadas, y no en el sentido
de sealadas con nmeros. Y no hay duda que los cnyuges estn mencionados en el artculo 2509 al
que se remite el 2511.
4) Finalmente, por la propia ubicacin de la suspensin en la prescripcin ordinaria, aparece claro
que se aplica slo a sta y no a la extraordinaria.

- LAS CAUSALES DE SUSPENSIN SON TAXATIVAS.

La disposicin del artculo 2509 del Cdigo Civil, es o no taxativa? En otros trminos, podra
alegarse otra causal de suspensin fuera de las mencionadas en ese artculo? Parece indiscutible que slo
se pueda aplicar a esas personas que enumera el artculo y no a otras; la enumeracin es taxativa.
De aqu se colige que aunque una persona se encuentre en la imposibilidad absoluta y total para
interrumpir la prescripcin, no se suspende a favor de ella.

186
 - DIFERENCIAS ENTRE LA INTERRUPCIN Y LA SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN.
La interrupcin y la suspensin, que son hechos que se asemejan en cuanto ambos detienen el
curso de la prescripcin, presentan cuatro diferencias principales:

1) La interrupcin de la prescripcin es fruto o producto de la naturaleza o de un acto del hombre;

la suspensin tiene su fuerte en la ley, obra de pleno derecho.

2) Siendo la suspensin un beneficio de carcter excepcional, slo puede alegarla aquel en cuyo
favor se encuentra establecida; la interrupcin puede alegarla cualquiera persona que tenga inters en
ella, cuando la interrupcin es natural, y el que ha entablado la accin, cuando la interrupcin es civil.

3) Los efectos de ambos son diversos: la interrupcin hace perder todo el tiempo corrido de
prescripcin; la suspensin slo produce el efecto de descontar el tiempo que ha durado la causa de la
suspensin.

4) La interrupcin tiene aplicacin tanto en la prescripcin ordinaria como en la prescripcin

extraordinaria; a diferencia de la suspensin, que, de acuerdo con el artculo 2511 del Cdigo Civil, slo
se aplica a la prescripcin ordinaria, mas no a la prescripcin extraordinaria, salvo el caso entre
cnyuges, que es discutido.

B. Prescripcin Extraordinaria

222. ELEMENTOS PROPIOS.

Adems de los elementos generales de toda prescripcin (prescriptibilidad de la cosa y posesin no
interrumpida), la extraordinaria tiene como elementos propios la posesin irregular y el lapso de diez
aos (art. 2510 y 2511). (Vase Caso Prctico 4-A en el anexo)

A) POSESIN IRREGULAR; LAS POSESIONES VICIOSAS.

El Cdigo no dice que la prescripcin extraordinaria exige la posesin irregular; pero si se

considera que la posesin regular conduce a la prescripcin ordinaria y que toda posesin no regular es
irregular, lgico es concluir que es esta ltima el elemento propio de la prescripcin extraordinaria.
La teora comn y tradicional sostiene que aunque la posesin sea irregular, en ningn caso debe
ser viciosa, porque sta no es til para prescribir mientras subsiste el vicio de violencia o clandestinidad.
Sin embargo, se ha hecho ver, en contra, que no hay en el Cdigo Civil chileno ninguna disposicin que
permita afirmar que el poseedor vicioso no puede prescribir adquisitivamente. El artculo 2510 slo
impide prescribir al poseedor vicioso, que alega la prescripcin, cuando existe un ttulo de mera
tenencia en virtud del cual detenta la cosa; de aqu se desprende que si el poseedor vicioso tiene a su
favor un ttulo de posesin, o simplemente carece de ttulo, puede prescribir adquisitivamente. La
posesin viciosa slo es un obstculo para prescribir cuando existe un ttulo de mera tenencia; la
disposicin restrictiva no puede extenderse ms all de sus trminos.

B) LAPSO DE DIEZ AOS.

El lapso necesario para adquirir por la prescripcin extraordinaria es de diez aos (art. 2511).
Este plazo primitivamente era de treinta aos, a partir de la Ley N 6.162 de quince y despus de la
Ley N 16.952 (que comenz a regir en este punto el 1 de octubre de 1969) de diez aos, contndose
segn las reglas dadas por el Cdigo en los artculos 48, 49 y 50.
El hecho de que la cosa sea mueble o inmueble es intrascendente.
Y como lo dice el artculo 2511 en forma expresa, el plazo de diez aos corre contra toda persona
y no se suspende.

187
 223. LA POSESIN IRREGULAR DEBE SER ININTERRUMPIDA.
Ya que la interrupcin es un fenmeno que produce la prdida del tiempo corrido en cualquier
clase de prescripcin.

224. EL TTULO, LA BUENA FE Y LA TRADICIN EN RELACIN CON LA PRESCRIPCIN

EXTRAORDINARIA.

Para la prescripcin extraordinaria no se necesita la buena fe, porque basta para ella la posesin
irregular y es tal la que carece de uno o ms de los requisitos que establece el artculo 702; y entre estos
requisitos est la buena fe.
Tambin entre estos requisitos est la tradicin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio.
Ahora bien, si falta la tradicin, hay posesin irregular. Por eso es que el artculo 2510, refirindose a la
prescripcin extraordinaria, dice:

El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripcin ordinaria, puede
serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1a Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.
2a Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un ttulo adquisitivo de
dominio.
No se ve el motivo que ha tenido el legislador para establecer esta disposicin, pues la buena fe no
es necesaria para la prescripcin extraordinaria.
3a Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1a Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya reconocido
expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin;
2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.

Es evidente que el legislador no ha sido del todo feliz en la redaccin de la regla 3a del artculo
2510. De la simple lectura parece desprenderse que el poseedor no podra prescribir por estar de mala
fe, cuando la verdad es que no podra hacerlo por la existencia del ttulo de mera tenencia, por faltar la
posesin, elemento indispensable para prescribir. (Esta disposicin no hace, pues, sino confirmar que la
mera tenencia no da lugar a la prescripcin, y que una de sus caractersticas es la inmutabilidad.)

225. LA MERA TENENCIA NO DA LUGAR A LA PRESCRIPCIN.

De los artculos 716, 719, 730 y 2510 del Cdigo Civil, se deduce que la mera tenencia no se
cambia en posesin por el solo transcurso del tiempo, por la sola voluntad subjetiva de parte del mero
tenedor.
Sin embargo, la alusin que el artculo 716 hace al artculo 2510 podra inducir a pensar que este
ltimo contempla un caso que escapa a la afirmacin que acabamos de formular. En efecto, el artculo
716 del Cdigo de Bello, despus de sentar el principio de que el simple lapso de tiempo no muda la
mera tenencia en posesin, agrega: salvo el caso del artculo 2510, regla 3a. Mas, los trminos de esta
ltima norma no entraan excepcin al principio general sino que lo confirman. Porque el caso de
mutacin de mera tenencia en posesin considerado en el artculo 2510 no se opera por el solo lapso de
tiempo, sino supone adems, el concurso de otros hechos que no dependen de la pura voluntad del
tenedor de la cosa. El cambio en referencia surge porque se han realizado actos de parte del mero
tenedor y, tambin, del propietario, actos que alteran la situacin jurdica de ambos.
Cules son tales actos? En qu condiciones puede prescribir extraordinariamente un sujeto que
ha comenzado como mero tenedor de la cosa? Para este logro es necesario que se produzcan las dos
circunstancias siguientes:
1a Que el que pretende ser dueo no pueda probar que en los ltimos diez aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin; y

188
 2a Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia, clandestinidad ni
interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
La presencia copulativa de los dos mencionadas circunstancias indica que el que comenz como
mero tenedor, ha tenido la cosa como seor y dueo: concurren la prueba negativa del
desconocimiento del dominio ajeno y la prueba afirmativa de que se obr como poseedor. De este
modo, la mera tenencia se convierte en posesin, no ya por la sola voluntad del tenedor ni por el simple
transcurso del tiempo, sino tambin, y esto es lo principal, por negligencia de parte del dueo.

226. SEMEJANZAS ENTRE LA PRESCRIPCIN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:

1) Ambas conducen a la adquisicin del dominio;
2) Tanto una como otra requieren posesin: una, posesin regular, y la otra, posesin irregular;
3) En cuanto al cmputo del plazo, en ambas se aplican las reglas de los artculos 48, 49 y 50 del
Cdigo Civil.

227. DIFERENCIAS ENTRE LA PRESCRIPCIN ORDINARIA Y LA EXTRAORDINARIA:

1) En la prescripcin ordinaria se requiere posesin regular; en la prescripcin extraordinaria,
posesin irregular;
2) En la prescripcin ordinaria, el plazo es de dos o cinco aos, segn se trate de bienes muebles o
de bienes inmuebles; en la prescripcin extraordinaria, el plazo es de diez aos, sin clase alguna de
distingos;
3) La prescripcin ordinaria se suspende en favor de ciertas personas; la prescripcin
extraordinaria no se suspende, salvo el caso discutido de la prescripcin entre cnyuges.
V. Prescripcin de derechos reales que no son el dominio

228. REGLAS APLICABLES.

El artculo 2498 del Cdigo Civil dice que se gana por prescripcin el dominio de las cosas
corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han posedo con las condiciones
legales. Y agrega ese mismo artculo 2498: Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que
no estn especialmente exceptuados.
Hasta aqu hemos visto la prescripcin, sus reglas y plazos en la adquisicin del dominio. Cabe
preguntarse, entonces, qu reglas y plazos de prescripcin se aplican a los dems derechos reales? La
respuesta la da el artculo 2512. Segn esta disposicin, la regla general es que en la prescripcin de los
otros derechos reales se aplican las mismas reglas y plazos del dominio. As, pues, la prescripcin del
derecho de hipoteca, usufructo, uso y habitacin se rige por las reglas estudiadas.
La Corte Suprema, en una sentencia de 8 de mayo de 1990, declara que la constitucin de una
hipoteca por quien no es dueo del bien raz no importa una causal de nulidad sino una de
inoponibilidad respecto del verdadero dueo y siendo la hipoteca un derecho real (C. Civil, art. 577),
ella es susceptible de ganarse por la prescripcin adquisitiva (C. Civil, art. 2498), cuando no ha sido
constituida por el dueo.

Ahora bien, el artculo 2512, despus de preceptuar que los derechos reales se adquieren por la
prescripcin de la misma manera que el dominio, y que estn sujetos a las mismas reglas, agrega que hay
excepciones, que son las que enunciamos a continuacin:

1a. El derecho de censo. Se adquiere por prescripcin extraordinaria de diez aos.

2a. El derecho de herencia. Se puede adquirir en dos formas: a) de acuerdo con el artculo 2512,
por la prescripcin extraordinaria de diez aos, y b) por la prescripcin ordinaria de cinco aos,
tratndose del heredero putativo a quien por decreto judicial se ha dado la posesin efectiva de la
herencia y al cual sirve de justo ttulo el decreto (arts. 704 y 1269).

189
 3a. El derecho de servidumbre. Se adquiere segn el artculo 882.
Este dice que las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas
inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo; ni aun el goce inmemorial bastar para
constituirlas.
Dichas servidumbres no son susceptibles de adquirirse por prescripcin. Motivo: les faltan los
requisitos de publicidad y continuidad, indispensables para que tenga lugar este modo de adquirir.
Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren como el dominio, pero la excepcin consiste
en que se adquieren siempre por prescripcin de cinco aos, haya posesin regular o irregular y haya o
no justo ttulo y buena fe en la inscripcin.

EFECTOS DE LA PRESCRIPCIN

229. ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD.

El efecto esencial de la prescripcin es hacer adquirir el dominio al poseedor una vez que ella se ha
cumplido.

230. CMO SE REALIZA LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD POR LA USUCAPIN O

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA.

La adquisicin de la propiedad se produce retroactivamente y slo si el poseedor consiente en la

adquisicin.

- LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD SE PRODUCE RETROACTIVAMENTE.

La prescripcin, una vez cumplida, opera retroactivamente, esto es, se reputa dueo al poseedor
no slo a partir del da en que se ha cumplido el plazo de la prescripcin, sino tambin en el pasado,
desde el momento en que comenz a correr la prescripcin. Este efecto de la prescripcin no lo
enuncia expresamente la ley, pero se deduce, por ejemplo, del artculo 1736 del Cdigo Civil, segn el
cual no ingresan a la sociedad conyugal los bienes adquiridos por prescripcin iniciada antes del
matrimonio y cumplida durante la sociedad; si no tuviera efecto retroactivo la prescripcin, dichos
bienes ingresaran al haber social y no seran propios del correspondiente cnyuge.
El principio de la retroactividad se fundamenta o justifica, segn algunos, como Colin y Capitant,
en razn de que el tiempo prolongado de la posesin pacfica hace presumir que el antiguo dueo o
reivindicante actual no tiene derecho, habiendo abdicado de su propiedad por un acto anterior, del que,
por desgracia, el poseedor no puede encontrar la prueba. A juicio de otros, como Mazeaud, el principio
de la retroactividad se ha establecido en inters de los terceros, a fin de poder consolidar todos los actos
que han sido realizados por el poseedor sobre la cosa desde el comienzo de la posesin. Y, as, la
hipoteca constituida por el poseedor antes de cumplido el plazo de prescripcin, queda a firme, pues se
reputa que el poseedor es dueo desde que comenz a prescribir y, por tanto, tena derecho a constituir
hipoteca; su acreedor hipotecario puede ejercer todos los derechos. Y a la inversa, todos los actos
realizados por el verdadero dueo en contra del cual obr la prescripcin, pierden su efecto, pues se
estima que perdi la propiedad no desde el da en que se cumpli el plazo de prescripcin sino desde la
fecha en que sta comenz. Como anota Mazeaud, son sacrificados los terceros que trataron con el
primer propietario. La ley prefiri inclinarse en favor de terceros que entraron en relaciones jurdicas
con el poseedor, porque ellos tenan fundamento para creer que se entendan con el verdadero
propietario: el poseedor es el que presenta externamente apariencia de dueo, como quiera que es l
quien realiza los actos de seoro sobre la cosa y lo normal y lgico, cuando se negocia respecto a ella,
es dirigirse al que la tiene en su posesin.

190
 - CONSECUENCIAS DE LA RETROACTIVIDAD DE LA PRESCRIPCIN.
1) Los frutos producidos por la cosa desde el comienzo de la prescripcin pertenecen al poseedor
que ha prescrito; y como es considerado dueo desde esa fecha, no se encuentra obligado a devolverlos
aun cuando haya estado de mala fe.
2) Los gravmenes impuestos por el prescribiente durante el plazo de prescripcin quedan a firme,
se consolidan.
3) Y, por el contrario, los gravmenes impuestos por el antiguo dueo durante el plazo de
prescripcin, son inoponibles al poseedor.

- LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD SLO SE PRODUCE SI EL POSEEDOR CONSIENTE EN

ELLA.

Hemos dicho al comenzar el estudio de la prescripcin que si bien sta desempea un papel
socialmente til, puede, a veces, encubrir una injusticia o una incorreccin desde el punto de vista
moral. Por eso la ley deja a la conciencia del prescribiente el que se aproveche o no de la prescripcin.
De ah que, por un lado, pueda renunciarla y, por otro, est en la necesidad de alegarla. Ya nos hemos
referido a estos puntos antes. Ahora nos limitaremos a tratar la posibilidad de alegar la prescripcin por
va de accin y por va de excepcin.

231. ALEGACIN DE LA PRESCRIPCIN POR VA DE ACCIN Y POR VA DE EXCEPCIN.

Algunos sostienen que la prescripcin adquisitiva puede ser alegada por va de accin y por va de
excepcin; otros dicen que slo lo puede ser por va de excepcin, y, finalmente, una ltima opinin
expresa que la prescripcin adquisitiva debe ser alegada por va de accin y no de excepcin.

a) Los que afirman que slo es procedente la va de excepcin manifiestan que, segn la
concepcin civilista de la accin, sta siempre nace de un derecho y la prescripcin no es un derecho
sino un modo de adquirir, de manera que no se divisara cul sera el derecho deducido en juicio en la
accin de prescripcin adquisitiva. En consecuencia, si sta no es una accin, necesariamente debe ser
una excepcin y, como tal, debe ser invocada. Cuando el demandante, agregan esos autores, alega la
prescripcin adquisitiva, lo que hace es invocarla como causa de pedir de la accin correspondiente.
As, cuando para recuperar la posesin de la cosa, el prescribiente entabla la accin reivindicatoria, qu
es lo que arguye el titular? Sencillamente dice pedir la cosa de que no est en posesin porque es dueo
de ella, y lo es por haberla adquirido por prescripcin.

b) Los que piensan que la prescripcin adquisitiva debe hacerse valer por va de accin, niegan que
sta siempre nace de un derecho, y as lo probara la existencia de acciones de nulidad y posesorias,
reconocidas en forma expresa por nuestro legislador y que, precisamente, no nacen de ningn derecho
real o personal.
Por otra parte, se aade, debe recordarse que toda excepcin perentoria es una defensa del
demandado que tiene por objeto enervar, matar, destruir, aniquilar, extinguir la accin del demandante,
y la prescripcin adquisitiva no tiene por nico fin enervar los fundamentos de la demanda, privar al
demandante de los medios de perseguir el pago de su acreencia (como ocurre con la prescripcin
extintiva, que destruye los medios de hacer cumplir la obligacin y no a sta propiamente), sino obtener
el reconocimiento del dominio del demandado, sobre la cosa que se pretende reivindicar, por la
existencia de un modo de adquirir sin conexin alguna con el ttulo del actor ni los fundamentos de la
demanda. El prescribiente demandado al oponer la prescripcin adquisitiva al demandante, debe
hacerlo en una reconvencin, esto es, en una contrademanda, en la que pida, por va de accin, la
declaracin de la prescripcin adquisitiva y, como consecuencia, el reconocimiento de su dominio por
haber operado ese modo de adquirir: la adquisicin del prescribiente demandado tiene la virtud de
extinguir el derecho correspondiente del actor, el antiguo dueo de la cosa.
En sntesis, cuando el prescribiente demanda, los derechos que le concede la prescripcin
adquisitiva deben ser ejercidos por las acciones que competan. Y en tales casos podra invocar la

191
prescripcin adquisitiva como causa de pedir; por ejemplo, cuando pide la restitucin de la cosa de que
no est en posesin mediante la accin reivindicatoria. Cuando el prescribiente es el demandado, debe
oponer la prescripcin en una reconvencin y ha de hacerlo por va de accin. En consecuencia,
cualquiera que sea la posicin procesal del prescribiente, nunca puede entablar la prescripcin
adquisitiva como excepcin perentoria.

Jurisprudencia. La jurisprudencia no es clara ni uniforme en el punto que se examina. Algunos

fallos aceptan o dan a entender que la prescripcin adquisitiva puede alegarse por va de accin y por
va de excepcin; otros resuelven enfticamente que debe alegarse como accin, y, finalmente, algunas
sentencias aceptan la excepcin de prescripcin adquisitiva, pero la mayora de las que siguen esta
tendencia no agregan que dicha prescripcin debe entablarse necesariamente por esa va.

- LA ACCIN DE PRESCRIPCIN DEBE HACERSE VALER EN LA RECONVENCIN.

La reconvencin es una demanda contraria que efecta el demandado contra el demandante en el
mismo proceso o juicio que ste entabl contra aqul. En ella el demandado ejerce una accin contraria
e independiente de la accin del demandante y cuyos efectos puede neutralizar. Todava ms, en nuestra
legislacin procesal no se exige, como en la alemana, que haya algn nexo entre la accin primitiva y la
reconvencional o entre sta y las excepciones o defensas del demandado que hace valer al mismo
tiempo la reconvencin.
Ahora bien, los que aceptan la existencia de la accin de prescripcin adquisitiva dicen que la
forma de oponerla es precisamente reconviniendo, deducindola en reconvencin. As lo ha dicho,
entre otras, una sentencia de la Corte de Temuco, segn la cual la prescripcin adquisitiva alegada por
el demandado no debe ser interpuesta como simple defensa destinada a enervar la accin ejercitada en
contra suya, pues respecto a ella es menester una declaracin expresa del tribunal por ser una materia
ajena a la controversia misma trabada en la demanda y su contestacin. La Corte Suprema ha resuelto
que deducida en juicio ordinario la accin de peticin de herencia, debe oponerse como reconvencin
la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. Finalmente, la Corte de Concepcin seala que la
prescripcin adquisitiva debe hacerse por el demandado a travs de la va procesal de la accin,
reconviniendo; no puede prosperar si se esgrime como excepcin perentoria.
Naturalmente, los que sostienen que la prescripcin adquisitiva constituye una excepcin y no una
accin, arguyen, consecuentemente, que la prescripcin adquisitiva no puede oponerse en la
reconvencin, porque en esta como en toda demanda, lo que se hace valer son las acciones y no las
excepciones o los medios de defensa destinados a enervar las acciones del primer demandante.

- OPORTUNIDAD EN QUE DEBE ALEGARSE LA PRESCRIPCIN DENTRO DEL JUICIO.

Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las excepciones perentorias deben oponerse
en la contestacin de la demanda (art. 309, N 3). Sin embargo, agrega que las excepciones de
prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, cuando sta se funde en un
antecedente escrito, podrn oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirn si no se
alegan por escrito antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en
segunda (art. 310, inciso 1).
Lgicamente, si la prescripcin adquisitiva se alega como accin o si se considera que slo como
tal puede hacerse valer, deber entablarse al formularse la demanda o en la reconvencin al momento
de contestarse la demanda; pero no en cualquier otro estado del juicio. Por el contrario, si se hace valer
como excepcin y se admite que como tal puede hacerse valer, es indudable que la prescripcin
adquisitiva podr alegarse en cualquier estado del juicio.
La jurisprudencia ha dicho que la prescripcin adquisitiva, como modo de adquirir que es, y por la
declaracin de dominio que persigue, es por su naturaleza de lato conocimiento. Por ello, aunque el
artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil, al referirse a la prescripcin, no la haya limitado ni haga
distincin alguna a su respecto, no puede estimrsela incluida en esa referencia. Tal precepto no ha
podido sino aludir nicamente a la prescripcin extintiva con que terminan las acciones judiciales

192
provenientes de un vnculo de obligacin y que no corresponde a la prescripcin adquisitiva... En
consecuencia, es improcedente la excepcin de prescripcin adquisitiva opuesta por el demandado en
segunda instancia en ejercicio del derecho que confiere el artculo 310 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

- LA PRESCRIPCIN DEBE ALEGARSE EN TRMINOS CONCRETOS.

La prescripcin debe alegarse, no en trminos genricos, sino en los trminos concretos aplicables
al caso de que se trata, pues el juez no puede declarar de oficio los elementos con que debe ser alegada
para poder decidir si es procedente. Y, as, debe expresarse la fecha precisa desde la cual comenz a
correr el plazo, ya que en la prescripcin es tan importante el lapso de tiempo y la posesin o la
inaccin en su caso, como la invocacin o alegacin.

- QUINES PUEDEN ALEGAR LA PRESCRIPCIN.

Desde luego, puede alegar la prescripcin el poseedor, como quiera que en su beneficio se
encuentra establecida. Del mismo modo, los sucesores del prescribiente (herederos, legatarios),
comprendindose los cesionarios, que son los que suceden al titular por acto entre vivos. Pero no
puede alegar la prescripcin adquisitiva el que es dueo de la cosa, ya que ella es un modo de adquirir
las cosas ajenas.
Puede un acreedor ejercer el derecho de alegar la prescripcin que se opera a favor de su deudor?
Se dice que no, porque en nuestra legislacin positiva no hay una disposicin general que consagre tal
derecho a favor de los acreedores. Hay, s, una norma especial relativa al fiador, quien puede oponer al
acreedor la prescripcin renunciada por el principal deudor (art. 2496).

- CUNDO ENTRA EL BENEFICIO DE LA PRESCRIPCIN EN EL PATRIMONIO DEL

PRESCRIBIENTE.

El hecho de que la prescripcin deba ser alegada por el que quiera aprovecharse de ella (art. 2493),
no significa que el beneficio que ella envuelve se considere incorporado al patrimonio del prescribiente
slo a partir de esa alegacin; el beneficio lo adquiere el prescribiente desde el momento mismo en que
se cumplen los requisitos legales de la prescripcin, y el fallo que comprueba o reconoce sta se limita a
declarar la existencia de un hecho ya producido, y a deducir de l las consecuencias jurdicas que le son
propias. En cuanto al efecto retroactivo de la prescripcin, nos remitimos a las explicaciones
oportunamente dadas.

232. INSCRIPCIN DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA PRESCRIPCIN DE UN DERECHO REAL

CONSTITUIDO EN UN BIEN RAZ.

La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio de un bien raz o de cualquier otro
derecho real constituido en l, deber inscribirse en el Registro Conservatorio del territorio en que est
ubicado el inmueble, por disponerlo as el artculo 52 del Reglamento del Conservador, en la parte final
del N 1, y los artculos 697, 698 y 2513 del Cdigo Civil.
Anteriormente ya hemos dicho cul es el objeto de esta inscripcin: no representa el papel de
tradicin, es decir, de modo de adquirir, porque el modo de adquirir es la prescripcin, y no puede
adquirirse una misma cosa por dos modos diferentes. En este caso, la inscripcin responde a la segunda
de las finalidades que la ley le atribuye, esto es, la de dar publicidad a la propiedad raz, colocndola en
un cuadro a la vista de todos, y manteniendo la continuidad de su historia. Esa inscripcin tiene por
objeto colocar al inmueble bajo el rgimen de la posesin inscrita. En seguida, la inscripcin de la
sentencia judicial que declara la prescripcin constituye una medida de publicidad dirigida a proteger a
los terceros; pues sin su competente inscripcin dicha sentencia es inoponible a terceros, no los afecta
o, como dice el artculo 2513, no vale contra ellos.

193
 PRESCRIPCIN CONTRA TTULO INSCRITO

233. NECESIDAD DE OTRO TTULO; FECHA DESDE LA CUAL COMIENZA A CORRER LA

PRESCRIPCIN.

Segn el artculo 2505, contra un ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin adquisitiva de
bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito; ni
empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
Esta disposicin es un simple corolario del artculo 728, que impide adquirir la posesin de
inmuebles inscritos por actos de apoderamiento material. Se explica que el artculo 2505 sea
consecuencia lgica del artculo 728, porque si conforme a ste no se puede poseer, tampoco se podr
prescribir, como quiera que la prescripcin tiene por fundamento a la posesin.

234. DOS CUESTIONES SUSCITADAS POR EL ARTCULO 2505.

La primera plantea el problema de si el ttulo inscrito que habilita para prescribir debe emanar
necesariamente del primitivo poseedor inscrito contra el cual se hace valer la prescripcin; en otras
palabras, puede estar totalmente desligado el ttulo del prescribiente respecto del ttulo en contra del
cual se prescribe?
La segunda cuestin consiste en saber si el artculo 2505 se refiere slo a la prescripcin ordinaria
o tambin a la extraordinaria.
A. Inscripcin desligada de la anterior

- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA; TEORAS.

Si la inscripcin de un ttulo est completamente desligada de la inscripcin anterior, tiene el
segundo ttulo inscrito la virtud de permitir la prescripcin en contra del primero? Ejemplo: Primus es
poseedor inscrito; Secundus, su arrendatario, dndose por dueo del inmueble, lo usurpa y lo vende a
Tertius, inscribiendo ste su ttulo; podra este ltimo prescribir en contra de Primus?
Algunos sostienen que la inscripcin desligada real y aparentemente de la del primitivo poseedor
inscrito no pone fin a la posesin e inscripcin de ste; por tanto, no da lugar a posesin y,
consecuentemente, no habilita para prescribir. Otros sustentan la teora contraria.
Como se comprender, la cuestin discutida se encuentra estrechamente vinculada con el alcance
que se d a los artculos 728 y 730 del Cdigo Civil, ya estudiados. Si se considera que la inscripcin
competente de que habla este ltimo es la inscripcin que emana del verdadero poseedor, se deduce
que la inscripcin del ttulo que no emana del primer poseedor inscrito no da la posesin ni permite
prescribir en contra de ste. Por el contrario, si se considera que la inscripcin competente es
simplemente la que rene los requisitos de la ley, del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races, debe concluirse que una inscripcin totalmente desligada de la anterior puede cancelar la
primera inscripcin, dar la posesin y, por ende, habilitar para prescribir en contra del primer poseedor
inscrito.

A) TEORA SEGN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TTULOS DEBEN ESTAR LIGADAS EN
ALGUNA FORMA.

Afirmacin de esta teora. Aunque la persona que invoca la prescripcin tenga ttulo inscrito, ste
no le da la posesin legal necesaria para prescribir si no se deriva del poseedor inscrito; al establecer el
artculo 2505 que contra el ttulo inscrito slo tiene lugar la prescripcin adquisitiva en virtud de otro
ttulo inscrito, se refiere a un ttulo cuya inscripcin est ligada en alguna forma (real o aparente) con la
inscripcin del primer ttulo, con la inscripcin del ttulo en contra del cual se aduce la prescripcin.
Razones. Conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita es menester que la
inscripcin se cancele, sea por decreto judicial, o por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho. Como se ve, en cuanto a la nueva
inscripcin (que es el caso que corresponde), slo la inscripcin del poseedor que transfiere su derecho

194
tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior. Por tanto, la inscripcin que no emana de l, la del
usurpador, no pone fin a la posesin inscrita anterior; sta subsiste e impide la existencia de otra
posesin, porque toda posesin es un estado exclusivo; no teniendo posesin el que exhibe un ttulo
inscrito emanado de una persona que no es el poseedor inscrito, no puede prescribir.
No contrara esta interpretacin el artculo 730, al expresar que si el que tiene la cosa en lugar y a
nombre de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin, pues sta sera la nica capaz de
cancelar la inscripcin anterior, y tiene tal virtud la que emana del poseedor inscrito y no la de un
extrao, como el usurpador. Y cules seran estas situaciones en que el adquirente del usurpador
podra tener competente inscripcin, emanada del poseedor inscrito? Entre otras, las siguientes: a)
cuando el dueo ratifica la venta efectuada por otra persona sin su autorizacin (art. 1818); b) cuando el
usurpador, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere por acto entre vivos o por causa de muerte,
valindose retroactivamente la venta (art. 1819); c) cuando el usurpador, suplantando al verdadero
dueo, vende el inmueble inscrito usurpado: la inscripcin de este ttulo no justo cancelara la
inscripcin vigente.
Aplicaciones prcticas del artculo 2505. Reconoce esta doctrina que debiendo emanar la nueva
inscripcin del poseedor inscrito anterior, en la prctica ocurrir ordinariamente que el adquirente, al
inscribir su ttulo, se har dueo por tradicin del inmueble y, por tanto, no tendr necesidad de recurrir
al modo de adquirir llamado prescripcin. Sin embargo, se sostiene, pueden presentarse diversos casos
que confirmaran la tesis segn la cual la nueva inscripcin debe emanar del poseedor inscrito para que
proceda la prescripcin.
Tal ocurrira, tratndose de ttulos justos, cuando la tradicin no opera la transferencia del dominio
por no llenar alguno de los requisitos exigidos por la ley para su validez. En una situacin semejante, no
se transferira el dominio en razn de no ser vlida la tradicin; pero cancelada la inscripcin vigente
por medio de la nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho al adquirente, cesa
la posesin anterior y comienza la nueva, mediante la cual puede llegar a la prescripcin adquisitiva del
inmueble. Por ejemplo, si otorgado vlidamente el ttulo de compraventa de un inmueble inscrito, el
vendedor se resiste ms tarde a hacer la tradicin y contra la voluntad se le lleva al Registro del
Conservador obligndosele a firmar la correspondiente inscripcin, la tradicin del dominio no valdra
porque no se habra efectuado voluntariamente (C. Civil, art. 672); pero si la nueva inscripcin
permanece vigente, porque el vendedor no entabla las acciones del caso, podra el comprador adquirir
por prescripcin el dominio del inmueble a virtud de su ttulo emanado del poseedor anterior. Estos
ejemplos podran repetirse en todos los casos en que, segn la ley, no se ha efectuado una tradicin
vlida.
Pero es en los casos de inscripcin de un ttulo no justo en los que, segn esta teora, tendra una
aplicacin ms vasta el artculo 2505, interpretado en la forma que hemos sealado.
Recordemos el ejemplo que pona esta misma teora al interpretar el artculo 730: el del usurpador
que suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble. La inscripcin que verifica el adquirente
cancela la inscripcin anterior, ya que procede aunque sea aparentemente del poseedor inscrito. Ahora
bien, semejante enajenacin no habra trasladado el dominio, pues el que aparece transfiriendo no es el
verdadero dueo de la cosa. Pero, de acuerdo con el artculo 683, la tradicin verificada por el que no es
dueo, da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes sealan, el derecho de ganar por
prescripcin el dominio de que el tradente careca, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. As,
el enajenador habra otorgado a favor del adquirente un ttulo no justo, falsificado; mas, si dicho
adquirente lo inscribe y la inscripcin se hace sobre la del ttulo anterior, para lo cual no habra
inconveniente en razn de revestir el ttulo todas las apariencias de la legalidad, se habr verificado una
inscripcin competente, en que el poseedor inscrito aparece transfiriendo un derecho a otro y, por
consiguiente, se habr puesto trmino a la posesin anterior, y se habr dado, asimismo, origen a una
nueva posesin inscrita.
Esta posesin, en razn de ser injusto el ttulo de que procede, ser irregular y, por lo tanto, servir
slo para prescribir extraordinariamente el inmueble inscrito a virtud de esta nueva inscripcin ligada,
como lo quiere la ley, a la inscripcin anterior.

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 Anlogo a este caso es aquel en que el ttulo es conferido por una persona en calidad de
mandatario o de representante legal de otra sin serlo, lo mismo que cualquiera otro de los casos en que
no existe un ttulo justo para el adquirente, en conformidad al artculo 704 del Cdigo Civil.
Defensores de esta teora. Entre los principales sostenedores de la teora de que el nuevo ttulo
inscrito a que se refiere el artculo 2505 debe emanar forzosamente del poseedor inscrito anterior, se
cuentan don Arturo Alessandri Rodrguez y don Alejandro Lira. El primero la expuso en su ctedra y
en el alegato publicado con el nombre Prescripcin de bienes inscritos (Santiago, 1924). El segundo la
desenvuelve principalmente en dos alegatos publicados con los nombres de Contra ttulo inscrito
(Santiago, 1917) y El rgimen de la inscripcin conservatoria (Santiago, 1927).

B) TEORA SEGN LA CUAL LAS INSCRIPCIONES DE LOS TTULOS PUEDEN ESTAR DESLIGADAS. A)
AFIRMACIN DE ESTA TEORA.
Para cancelar la inscripcin existente y obtener posesin del inmueble que se pretende prescribir,
no se requiere relacin alguna entre la inscripcin anterior y la posterior. La prescripcin contra ttulo
inscrito es posible a virtud de otro ttulo inscrito, que bien puede no emanar del poseedor inscrito
anterior, sino de un tercero que enajena como propio el bien raz y hace entrega material del mismo al
adquirente que inscribe su ttulo de enajenacin.
b) Razones. 1) Si bien el artculo 728 establece que para que cese la posesin inscrita es necesario
que la inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial, es de observar que el inciso 2 del
artculo 730 se pone en el caso en que el mero tenedor de ese inmueble inscrito lo enajene a su nombre,
y en este evento el adquirente mediante la competente inscripcin adquiere para s la posesin
poniendo fin a la posesin anterior. Esta competente inscripcin no puede ser la que emane del
poseedor inscrito, pues ese caso lo considera el artculo 728 y no es dable suponer semejante
redundancia. Por tanto, es forzoso concluir que la ley al hablar de competente inscripcin se est
refiriendo a aquella que se efecta de acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del
Conservador de Bienes Races. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la
inscripcin anterior que exista sobre la misma propiedad.
2) Si el ttulo del prescribiente debiera emanar forzosamente del poseedor anterior, ste no podra
reivindicar: se opondra a ello la obligacin de garanta que pesa sobre el que transfiere una cosa a ttulo
oneroso; por otra parte, el nuevo poseedor no tendra para qu asilarse en la prescripcin, sino que se
limitara a invocar la tradicin como modo de adquirir. Y es de notar, sin embargo, que nuestros
tribunales continuamente aceptan reivindicaciones del antiguo poseedor inscrito contra el actual y este
ltimo invoca para defenderse la prescripcin.
3) El artculo 2505 carecera de sentido si la ley no hubiera admitido la posibilidad de una
inscripcin que no proceda del poseedor inscrito. En efecto, si para que sea competente la inscripcin
es menester que emane del poseedor inscrito que transfiere en ella su derecho a otro, es evidente que
no podra presentarse el caso de prescripcin contra un ttulo inscrito, puesto que slo puede prescribir
el que posee contra el propietario que no posee, y el antiguo poseedor inscrito no tendra la calidad de
propietario, pues la habra perdido al transferir su derecho a otro por la nueva inscripcin.
4) El artculo 2505 no contiene la exigencia de que el ttulo deba emanar del anterior poseedor,
aunque slo sea aparentemente (como el caso del falso mandatario o del que teniendo el mismo
nombre del poseedor inscrito se hace pasar por ste).
5) Pretender que la segunda inscripcin debe emanar real o aparentemente del antiguo poseedor,
es darle a la inscripcin el carcter de modo de adquirir derivativo, en tanto que por su esencia es
originario.
6) Si la nueva inscripcin hubiera de proceder necesariamente del poseedor inscrito, para que se
pudiera estimar cancelada la inscripcin anterior o iniciada una nueva posesin, ya no se tratara del
caso en que se pone el artculo 2505, de una prescripcin contra un ttulo inscrito, sino simplemente
de una tradicin, en virtud de la cual el poseedor inscrito transferira su derecho a otro. Este se hara
dueo de la cosa por el modo de adquirir tradicin y no necesitara recurrir a la prescripcin.

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 La teora contraria seala algunos casos muy rebuscados en que el adquirente del poseedor inscrito
no adquiere el dominio por tradicin, sino por prescripcin. Pero se objeta que ellos son tan
excepcionales que no permiten fundar una teora interpretativa de disposiciones legales. Todava ms,
no puede decirse en el ejemplo del vendedor a quien se obliga a realizar la inscripcin contra su
voluntad, que tal inscripcin emana de l; en cuanto a la situacin del tercero que suplanta al
poseedor inscrito y enajena el inmueble, tampoco es posible sostener que el nuevo ttulo emana de
dicho poseedor inscrito y que existe entre ambas inscripciones (entre la de este ltimo y la realizada a
favor del adquirente del suplantador) la debida continuidad, pues el que aparece enajenado no es el
poseedor inscrito.
7) No es efectiva la afirmacin de la doctrina contraria de que si la nueva inscripcin emanada de
un tercero confiriera posesin, habra pluralidad de posesiones en oposicin al carcter exclusivo de la
posesin sobre una misma cosa. La inscripcin emanada de un tercero, conforme al artculo 730, es una
inscripcin competente que pone fin a la posesin anterior; el poseedor inscrito que era dueo slo
conserva el dominio, pero pierde la posesin, que pasa a manos del tercero que ha adquirido del
usurpador y ha inscrito su ttulo. Y es por eso que el primer poseedor inscrito puede ejercer contra este
tercero la accin reivindicatoria, que es precisamente la que tiene el dueo de una cosa singular, de que
no est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889).
8) Es falso, como pretenden los adversarios, que si se admitiera la teora segn la cual la nueva
inscripcin emanada de un tercero confiere posesin, se producira un vaco en la historia de la
propiedad raz, pues precisamente para llenarlo la ley obliga a inscribir la sentencia que reconoce la
prescripcin adquisitiva (C. Civil, art. 689 y 2513; Reglamento del Registro Conservatorio, art. 52, N
1).
9) En cuanto a la continuidad de los poseedores inscritos, es natural que ella cese. Y as lo
comprendi el legislador al establecer en el mismo artculo 2505 que la prescripcin se comienza a
contar desde la nueva inscripcin, derogando as el principio general que permite aadir la posesin del
antecesor a la del sucesor, pues el ttulo de ste no emana de aqul, y es lgico por tanto que no tenga
lugar la suma o accesin de posesiones.
10) La nica interpretacin del artculo 2505 conciliable con las dems disposiciones del Cdigo es
la de que la prescripcin contra ttulo inscrito es posible a virtud de otro ttulo inscrito, que bien puede
no emanar del poseedor inscrito anterior, sino de un tercero que enajena como propio un inmueble y
hace entrega material del mismo al adquirente que inscribe su ttulo de enajenacin.
En efecto, tenemos, en primer lugar, que el artculo 728 consagra la eficacia de la posesin
inscrita mientras no se cancele la inscripcin por cualquiera de las tres maneras que dicha disposicin
seala. Mientras subsista la inscripcin, no obstante el apoderamiento que haga un tercero de la cosa
sobre la cual recae el ttulo inscrito, no se pierde la posesin por una parte ni se adquiere por otra. Pero
relacionando este precepto con el artculo 730, se explica su alcance en el sentido de que aquella firmeza
y vigor de la posesin inscrita est limitada al caso de la aprehensin material que haga un tercero de la
propiedad inscrita, sin que medie de su parte nueva inscripcin. Desde que interviene una nueva
inscripcin, que es el caso del artculo 730, inciso 2, se pierde la posesin para el primer inscrito y se
adquiere para el segundo; el artculo 728 se refiere, pues, al caso del apoderamiento por un tercero del
inmueble inscrito sin nueva inscripcin. Y el artculo 730 al caso del tercero que apoderndose de dicho
inmueble lo enajena y el ttulo logra inscribirse. En este caso, se pierde la posesin por una parte y se
adquiere por otra. Entendidos as estos artculos, guardan perfecta armona con el precepto del artculo
2505, que consagra la prescripcin contra ttulo inscrito a virtud de una nueva inscripcin que, segn se
ha tratado de demostrar, no es necesario que emane del poseedor inscrito, sino de un tercero que
usurpa el bien raz y lo enajena, inscribindose el ttulo de enajenacin y hacindose entrega al
adquirente de la tenencia material del inmueble.
Los sostenedores de la opinin aqu expuesta insisten en que para que la nueva inscripcin
confiera posesin al adquirente del tercero que enajena un inmueble inscrito ajeno, es necesario que
vaya acompaada de la tenencia material del inmueble, pues no se puede prescindir, conforme al
artculo 700 del Cdigo, del carcter de hecho que representa la posesin, que es, por definicin, la

197
tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo. Con esta inteligencia se evita dar efectos posesorios
a las meras inscripciones de papel.
Defensores de esta teora. Entre otros, pueden citarse don Oscar Dvila, don Leopoldo Urrutia, don
Luis Claro Solar, don Manuel Somarriva, don Jorge Herrera Silva, don Jos Claro Vial, etc.

- JURISPRUDENCIA.
En la jurisprudencia se encuentran sentencias que aceptan una y otra teora; pero en este ltimo
tiempo nuestros tribunales parecen inclinarse por la interpretacin que no requiere vinculacin alguna
entre la inscripcin posterior y la anterior, en los trminos explicados.

B. Aplicabilidad del artculo 2505 a la prescripcin extraordinaria

- ADQUISICIN POR PRESCRIPCIN EXTRAORDINARIA DE UN INMUEBLE INSCRITO;

NECESIDAD DE TTULO INSCRITO: TEORAS.

El artculo 2505, se refiere exclusivamente a la prescripcin ordinaria o se aplica tambin a la

extraordinaria? Puede adquirirse por la prescripcin extraordinaria un inmueble inscrito, sin necesidad
de ttulo inscrito? Dos teoras hay al respecto.
a) Don Ruperto Bahamonde, seguido por don Juan Esteban Montero, afirma que el artculo 2505
se refiere slo a la prescripcin ordinaria; en consecuencia, un inmueble inscrito se puede adquirir por
prescripcin extraordinaria sin necesidad de ttulo inscrito. En conformidad a esta doctrina, el individuo
que se apodera materialmente de un inmueble inscrito, y lo posee durante diez aos sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin, se hace dueo de l por la prescripcin extraordinaria.
En abono de esta tesis se argumenta:
1) Que el Mensaje dice que el lapso de treinta aos (plazo antiguo de la prescripcin
extraordinaria) consolida todos los derechos y extingue todas las obligaciones, de tal manera que nadie
puede reclamar despus de este espacio de tiempo un derecho que no ha ejercido.
2) Que el artculo 2510, que rige la prescripcin extraordinaria, no exige ttulo alguno.
3) Que para la prescripcin extraordinaria basta la posesin irregular, y que es tal la que carece de
uno o ms de los requisitos sealados en el artculo 702.
4) Que uno de los requisitos es la tradicin, la cual en el caso de los inmuebles se verifica por
medio de la inscripcin, de tal manera que si falta la inscripcin, quiere decir que falta la tradicin, lo
que hace que la posesin sea irregular y slo sirva para adquirir por prescripcin extraordinaria.
Agrgase que de no aceptarse esta doctrina, jams habra prescripcin extraordinaria contra ttulo
inscrito y se llegara al absurdo de que la ley protege al propietario negligente, en perjuicio del que
trabaja en el inmueble.
La Corte de Santiago acoge esta opinin en una sentencia del ao 1927.416

b) La opinin contraria cuenta con la casi unanimidad de los tratadistas (Fabres, Aguirre Vargas,
Claro Solar, Barros, Errzuriz, Alessandri) y es la que ha triunfado en la jurisprudencia. Segn ella, en
contra de un ttulo inscrito no hay prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo
inscrito, de manera que la regla del artculo 2505 es absoluta. Las razones que hay para pensar as son
las siguientes:
1) El artculo 2505, que no establece distincin alguna entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria, a diferencia de otros artculos en que se habla especialmente de una u otra especie de
prescripcin. La colocacin misma que el artculo tiene hace ver que el legislador no ha querido hacer
distinciones, puesto que lo coloc antes del artculo 2506, que divide la prescripcin adquisitiva en
ordinaria y extraordinaria. En la distribucin de los artculos en este Ttulo se nota o advierte un
mtodo perfectamente lgico. En primer lugar, el artculo 2498 que define la prescripcin; en seguida,
los artculos 2499 a 2505, inclusive, que contienen reglas generales aplicables a la prescripcin
adquisitiva, entre las cuales se cuentan las relativas a la interrupcin, a los actos de mera facultad o
tolerancia, etc.; luego viene el artculo 2506, que divide la prescripcin adquisitiva en ordinaria y

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extraordinaria. Siguen los artculos 2507, 2508 y 2509, que reglamentan la prescripcin ordinaria; el
2510 y el 2511, que reglamentan la prescripcin extraordinaria, y el 2512, que considera la prescripcin
de los dems derechos reales. Pues bien, dentro de este orden lgico adoptado por el legislador, el
artculo 2505, que dice que contra ttulo inscrito no habr prescripcin sino en virtud de otro ttulo
inscrito, est colocado entre las reglas generales aplicables a toda clase de prescripcin.
2) En el Proyecto, el actual artculo 2505 estaba colocado entre las reglas aplicables slo a la
prescripcin ordinaria, a continuacin del que lleva actualmente el N 2506. Al hacerse la redaccin
definitiva del Cdigo, se traslad de las reglas de la prescripcin ordinaria a las reglas aplicables a toda
prescripcin, lo que evidencia la intencin del legislador de hacerlo extensivo a la prescripcin
extraordinaria.
3) La regla del artculo 2510, que regula la prescripcin extraordinaria, es de carcter general,
porque se refiere a la adquisicin por ese medio de toda clase de cosas, muebles e inmuebles. El artculo
2505 es especial, porque slo se refiere a los inmuebles, y es doblemente especial, porque entre los
inmuebles slo se refiere a los que han entrado definitivamente bajo el rgimen de la propiedad inscrita;
y en conformidad al artculo 13, deben prevalecer las disposiciones especiales sobre las generales
cuando entre unas y otras haya oposicin.
4) Es una regla de hermenutica consagrada en el artculo 22, que el contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida
correspondencia y armona. Ahora bien, dentro de un estudio comparativo y de conjunto de todas las
disposiciones que reglamentan la posesin inscrita, la nica conclusin lgica es que contra ttulo
inscrito no haya prescripcin, ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito. Se trata
de adquirir el dominio, que es un derecho real en una cosa corporal, y por abreviacin se habla de
adquirir la cosa. Para adquirir por prescripcin es necesario haber posedo, y la nica manera de adquirir
la posesin del derecho de dominio es mediante la inscripcin. Adems, el artculo 728 dispone que
mientras la inscripcin subsista, el que se apodera de la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no
adquiere posesin de ella ni pone fin a la posesin anterior, lo que significa que el simple
apoderamiento de un inmueble inscrito no da posesin, y sin posesin, mal se puede llegar a adquirir
por prescripcin; de manera que sta es la nica doctrina aceptable para armonizar las disposiciones de
los artculos 728 y 2505.
5) Los artculos 726 y 729, que se suelen invocar en apoyo de la doctrina contraria, no tienen
aplicacin en este caso, porque en ellos se trata de inmuebles no inscritos.
6) No es efectivo, como se sostiene, que dentro de esta teora no habra nunca lugar a la
prescripcin extraordinaria contra ttulo inscrito, porque la habr cada vez que la posesin sea irregular,
cuando el ttulo no sea justo, cuando haya sido adquirida de mala fe; y ya vimos que los ttulos injustos
tienen la virtud de cancelar la inscripcin anterior y conferir la posesin; y en este caso, siendo la
posesin irregular, por el ttulo injusto, la prescripcin a que d origen ser extraordinaria.
7) Los antecedentes que sirvieron de fuente a estas disposiciones del Cdigo Civil, como el artculo
2505, fueron el Cdigo prusiano y el Proyecto de Cdigo espaol de Garca Goyena, y en ambos se
establece la imprescriptibilidad de los inmuebles inscritos cuando no se invoca un ttulo inscrito.
8) El argumento que se hace de que la ley protege al dueo que no trabaja, en desmedro del que
trabaja en el inmueble, no es argumento jurdico; podr ser una crtica estimable para modificar la ley,
pero no para interpretarla.
En su inmensa mayora los fallos de los tribunales declaran que contra ttulo inscrito no hay lugar a
prescripcin ordinaria ni extraordinaria, sino en virtud de otro ttulo inscrito; y que el simple
apoderamiento no da posesin, y, por lo tanto, no puede conducir a la prescripcin.
Ntese bien que lo anterior no sirve para amparar inscripciones de papel contra poseedores
materiales de inmuebles no inscritos. A menudo ocurre que se sabe que una persona es poseedor
material de un inmueble no inscrito, y entonces un tercero fragua con otro una compraventa de ese
bien, y el supuesto adquirente, previa publicacin de avisos, lo inscribe a su nombre; en seguida,
demanda de reivindicacin al poseedor esgrimiendo la inscripcin ms o menos reciente. Nuestros
tribunales han declarado que semejante inscripcin, que no deriva del verdadero dueo y que no
representa tampoco ninguna realidad posesoria, es inepta para desposeer al poseedor material del bien

199
raz. As, por ejemplo, un fallo declara: Si la vendedora del bien raz no inscrito no era duea ni
poseedora del mismo y el comprador lo inscribi previa publicacin de avisos, mal puede prosperar la
demanda reivindicatoria de ese inmueble dirigida en contra de quien lo ha posedo materialmente sin
violencia, clandestinidad ni interrupcin por ms de treinta aos. Para el acogimiento de la demanda
habra sido necesario que el actor acreditase haber adquirido el dominio del bien raz por tradicin. Y
en la especie tal posibilidad no se daba, pues es un hecho de la causa que la vendedora no era duea.

Captulo VIII
DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS Y DE LAS
LIMITACIONES DEL DOMINIO
235. CONCEPTO.
Las restricciones genricas y las legales de la propiedad, analizadas en el captulo dedicado a ese
derecho, no constituyen en verdad una disminucin de las facultades que el dominio otorga; son ms
bien supuestos o condiciones normales de la existencia y el ejercicio de la propiedad, que se imponen
por el solo hecho de que sta viva y se desenvuelva, como toda institucin jurdica, en el seno de la
agrupacin social. Un dominio totalmente absoluto, sin cortapisas de clase alguna, es inconcebible; no
ha existido ni puede existir.
Pero fuera de estas restricciones que constituyen el rgimen normal u ordinario de la propiedad,
hay otras que importan una disminucin de las facultades de tal derecho, que ya no son las llamadas
limitaciones o condiciones ordinarias de l. Por eso, de stas el legislador se ocupa al tratar del derecho
de propiedad mismo; en cambio, de las limitaciones que implican una reduccin del contenido del
dominio, el legislador se ocupa en otros ttulos.

236. DERECHOS REALES LIMITADOS; SU RAZN DE SER.

Los derechos reales limitados o restringidos son aquellos que, comparados con el derecho real
patrn, el dominio, presentan un contenido ms limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga
al usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de consumo o destruccin de la cosa.
Como seala la doctrina, los derechos reales limitados se inspiran en un principio de solidaridad
social: las cosas objeto de dominio son tiles en primer lugar al propietario, y por su mediacin, a la
economa nacional; pero en ciertos casos pueden y deben prestar tambin utilidad a otras personas,
aunque en menor medida que la que da el dominio pleno.

237. CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.

Los derechos reales limitados se clasifican en dos grandes categoras: derechos reales limitados de
goce y derechos reales de garanta. Los primeros son los que permiten el uso directo de la cosa; los
segundos son los que facultan la utilizacin indirecta de la cosa, esto es, su valor de cambio, para el caso
de que no se cumpla la obligacin cuya ejecucin garantizan.

A) ENUNCIACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DE GOCE.

En nuestro ordenamiento jurdico son derechos reales limitados de goce: el fideicomiso, el

usufructo, el uso, la habitacin y las servidumbres prediales.

1) Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el
hecho de verificarse una condicin. El fiduciario, que es la persona que tiene la propiedad fiduciaria, si
bien puede mudar la forma de las especies comprendidas en el fideicomiso, no puede, por lo general,
como el propietario absoluto, menoscabar su integridad y valor; por el contrario, est obligado a
conservarlos.

200
 2) El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible (consumible); o
con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible
(consumible) (art. 764).

3) El derecho de uso es un derecho real que consiste generalmente en la facultad de gozar de una
parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.

4) Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitacin (art. 811).

5) Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en

utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820). El gravamen se traduce en la prestacin de servicios
determinados por un predio a otro de distinto dueo. El contenido de las servidumbres no es, por
cierto, el mismo; es muy diverso, segn de la que se trate. As, por ejemplo, la servidumbre de
acueducto es aquella que autoriza para conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado;
comprende el derecho de construir obras de arte y desages para que las aguas se descarguen en cauces
naturales (C. de Aguas, art. 76). La servidumbre altius non tollendi impone al dueo del predio sirviente
(el que sufre el gravamen) la prohibicin de elevar sus paredes o el edificio ms all de cierta altura (art.
823).
Una enumeracin de las mltiples formas de servidumbres prediales sera imposible. Pero, en
general, puede afirmarse que las servidumbres conceden goce muy limitado sobre la propiedad
inmueble ajena.

B) ENUNCIACIN DE LOS PRINCIPALES DERECHOS REALES DE GARANTA. SON TALES LA

PRENDA Y LA HIPOTECA.

1) La prenda es el derecho real que el deudor o un tercero constituyen a favor del acreedor sobre
una cosa mueble determinada en garanta del crdito, quedando habilitado el acreedor, en caso de que
ste no se pague, para ejercer la facultad de realizacin de valor.
Si el dueo del objeto garante lo conserva en su poder, la prenda se llama sin desplazamiento; si lo
entrega al acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o con desplazamiento.

2) La hipoteca es el derecho real que el deudor o un tercero constituye a favor del acreedor sobre
un inmueble determinado en garanta del crdito, permaneciendo la cosa en poder de su dueo y
quedando habilitado el acreedor, en caso de que el crdito no se pague, para ejercer la facultad de
realizacin de valor.
Por excepcin, ciertas cosas muebles, como las naves areas y los buques y artefactos navales de
ms de cincuenta toneladas de registro grueso, inscritos en los respectivos Registros de Matrcula, son
susceptibles de hipoteca, conforme a lo que expusimos en el tomo I de este tratado al estudiar la
tradicin de los muebles registrados.

La prenda y la hipoteca confieren al acreedor, adems del derecho de persecucin comn a todo
derecho real, el llamado derecho o facultad de realizacin de valor, que permite al acreedor, una vez
vencida la obligacin, a instar, en conformidad a la ley, la venta de la cosa garante, a fin de poder cubrir
y percibir el importe ntegro del crdito con el producto de la venta.

Los derechos reales de garanta que hemos visto anteriormente, la prenda y la hipoteca, sirven para
caucionar cualquier derecho personal o crdito; hay tambin otro derecho real que desempea la
funcin de garanta, pero slo para un derecho personal determinado, con el cual forma una unidad
institucional: es EL CENSO. Veamos esquemticamente su configuracin jurdica.
Dice el Cdigo Civil que se constituye un censo cuando una persona (censuario) contrae la
obligacin de pagar a otra (censualista) un rdito anual reconociendo el capital correspondiente, y
gravando una finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital (art. 2022). Ejemplo: Primus

201
vende a Secundus una finca en determinada suma de dinero, convinindose que esta suma siga en
poder del comprador, el cual constituye un censo, es decir, contrae la obligacin de pagar un rdito o
canon anual al vendedor, gravando la finca.
No hay obligacin de devolver el capital; el censuario que est al da en el pago de los cnones
puede hacerlo si voluntariamente lo quiere, y en tal caso la carga del censo se redime (arts. 2029, 2030 y
2039).
Correlativo a la obligacin de pagar los rditos, es el derecho personal de exigirlos por parte del
censualista. Dicha obligacin es propiamente una carga real, que es el gravamen que afecta a una cosa y
cuya prestacin debe hacerse por el titular activo del derecho real (el dueo de la finca en el censo) o de
la posesin que existe sobre ella. Trtase de una carga real para el dueo de la finca, deudor de los
cnones o rditos, porque la obligacin de pagar el rdito, canon o censo, como tambin se llama, sigue
siempre al dominio de la finca acensuada, aun respecto de los cnones devengados antes de la
adquisicin de la finca; salvo siempre el derecho del censualista para dirigirse contra el censuario
constituido en mora, aun cuando deje de poseer la finca, y salva adems la accin de saneamiento del
nuevo poseedor de la finca contra quien haya lugar (art. 2033).
Pero el censualista tiene no slo un derecho personal, sino tambin un derecho real para perseguir
la finca acensuada cuando el censuario no paga los cnones vencidos (art. 2034).
Ambas situaciones estn resumidas por la ley al decir que el derecho de censo es personal en
cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en posesin de la finca acensuada, y real en
cuanto se persiga sta (art. 579). Como derecho real, el censo, dentro de nuestra legislacin, podra
definirse que es el derecho que grava a un inmueble para garantizar el pago del capital impuesto sobre l
y los cnones o rditos que debe efectuar el dueo del inmueble en razn de haber reconocido a otra
persona ese capital a perpetuidad, o por tiempo indefinido y correspondiente a los rditos.
Naturaleza jurdica. El censo presenta semejanza con el mutuo hipotecario o prstamo a inters
garantido con hipoteca. Pero se diferencia en que el mutuo siempre impone la obligacin de devolver el
capital prestado; el censo, por el contrario, no obliga a devolver el capital reconocido (art. 2030). Por
otra parte, los rditos no son intereses, es decir, cantidades que se deben adems del capital; son slo la
nica contraprestacin del censuario a la del capital que reconoce al censualista. Finalmente, la hipoteca
garantiza una obligacin puramente personal; el censo garantiza una carga real. Agrguese todava que
la hipoteca puede o no constituirse para garantizar el mutuo; en cambio, el censo, mirado como
garanta, es inherente e inseparable del contrato de censo.
Debe concluirse que el censo, considerado en su unidad institucional, no es una simple forma de
otras figuras jurdicas, sino una institucin con caracteres propios y peculiares.
Por otra parte, no puede dejar de recalcarse que es un resabio histrico ligado con la economa y
organizacin social de los tiempos feudales. Hoy a nada responde.

238. CARCTER REAL DE LOS DERECHOS DE GARANTA.

a) Algunos autores sostienen que los derechos reales de garanta no son en verdad derechos reales,
porque, en algunos casos, como en la hipoteca, el acreedor no tiene un poder directo sobre la cosa.

b) La refutacin resulta sencilla. Todo depende del concepto que se tenga sobre lo que significa
ese poder. Si se mira como una relacin material y tangible, claro que los derechos en referencia no
seran reales. Pero dicho criterio es errneo. Su aplicacin nos llevara al extremo absurdo de calificar
como derecho real el depsito por la sola circunstancia de que la cosa se coloca materialmente en poder
del depositario.
Jurdicamente, por poder directo sobre la cosa debe entenderse todo poder que puede ejercer
sobre ella el titular del derecho sin mediacin de otra persona; la existencia o no existencia de actos
materiales de aprehensin es indiferente. Si se considera que el acreedor hipotecario puede instar, sin el
concurso de terceros, la venta del bien garante para pagarse con el producto de ella, es innegable que
tiene un poder directo sobre el bien raz hipotecado, sobre su valor de cambio.

202
 c) Un sector doctrinario, con el gran jurista italiano Francisco Carnelutti a la cabeza, sostiene que
la prenda y la hipoteca no son derechos reales, sino instituciones de derecho procesal, pues dichas
garantas atribuiran una accin ejecutiva de carcter particular, que se distinguira de la accin ejecutiva
comn por ser especial y reforzada.
En contra, la opinin mayoritaria hace ver que la sujecin de la cosa al poder de expropiar del
acreedor (es decir, al poder de pedir a la justicia que se desposea al deudor de la cosa garante para ser
vendida y con el precio pagarse del crdito) existe desde el momento de la constitucin de la prenda o
hipoteca y por tanto antes del proceso. En cuanto al tercero adquirente, desde que adquiere la cosa
queda expuesto a la eventualidad de la accin de ejecucin forzada y tiene la obligacin de no disminuir
la garanta del deudor, como en la hipoteca, (C. Civil chileno, art. 2427). De estas razones fluye tambin
que la prenda y la hipoteca pertenecen al derecho sustantivo y que su naturaleza es real.

239. CONCEPCIONES SOBRE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS.

a) La concepcin clsica afirma que el dominio es una suma de derechos parciales, autnomos
pero encerrados dentro del dominio; los derechos reales limitados son fraccionamientos o
desmembramientos de la propiedad: se separan de ella y la dejan con uno o ms miembros o fracciones
de menos. Al constituirse un derecho real limitado, se sustrae del dominio un derecho parcial para que
viva fuera de ste; por ejemplo, al establecerse un usufructo, lo que se hace, en buen romance, es sacar
desde dentro de la propiedad el derecho de usufructo contenido en ella, atribuyndose a persona
distinta del dueo. A ste lo sucedera en la facultad de que se trate el titular del derecho real limitado; el
ltimo de los nombrados adquirira por tradicin el respectivo derecho.

b) La concepcin moderna sostiene que el derecho de dominio lejos est de ser la suma de una
serie de facultades; es un derecho nico que comprende todos los poderes posibles de goce y
disposicin; los derechos reales limitados no son facultades desgajadas o desprendidas del dominio,
que, existiendo con fisonoma propia dentro de ste, se sacan al exterior. Nada de eso. Las facultades
que forman el contenido del dominio no tienen, dentro de ste, autonoma alguna; todas ellas forman
un derecho nico, el de propiedad. La autonoma de los derechos reales limitados slo existe cuando
ellos se consideran fuera del dominio, siendo de notar que no nacen desprendindose de ste; surgen
originariamente, ex novo: no son derechos desmembrados de la propiedad, que antes vivan dentro de
su contenido, sino que son derechos nuevos que, las ms de las veces, vienen a limitar el dominio. Por
tanto, el titular del derecho real limitado no sucede al propietario y ste no traspasa su facultad; el titular
del derecho real limitado no adquiere su titularidad por tradicin o transmisin del propietario, sino por
constitucin del derecho a su favor.
Segn esta concepcin moderna, es absurdo decir que el propietario tiene dentro de su derecho de
dominio, como parte de ste (pars dominii), el derecho de usufructo sobre sus bienes; as lo prueba la
circunstancia de que cuando la propiedad y el usufructo se renen en una misma persona, no se dice
que el ltimo se agrega o junta a la primera, sino que el derecho de usufructo se extingue por confusin
o consolidacin. Ms todava, si los derechos reales limitados fueran facultades que hubieran salido del
dominio, al desaparecer o extinguirse ellos, la propiedad no recobrara, como recobra, por virtud de su
elasticidad, en forma automtica su plenitud, sino que sera necesario un acto del titular del derecho real
limitado que reintegrara la facultad al dominio del cual sali, o se desmembr. Por fin, hay derechos
reales limitados que no pueden haberse separado de la propiedad, y esto por la muy sencilla razn de
que la contradicen; tal, la servidumbre de no construir ms arriba de cierta altura: dentro de las
facultades del propietario est la de elevar su construccin hasta donde le pueda ser til, y la facultad del
titular activo de la servidumbre altius non tollendi se traduce en poder exigir al dueo precisamente lo
contrario de lo que ste puede hacer: que no construya ms all de cierta altura.

Cul es la concepcin que inspira al Cdigo Civil chileno? Parece que la clsica, segn fluye de
algunas de sus disposiciones. As, por ejemplo, seala como regla para proceder a la distribucin de los
efectos hereditarios, la de que si dos o ms personas fueren coasignatarias de un predio, podr el
partidor con el legtimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo,

203
habitacin o uso para darlos por cuenta de la asignacin (art. 1337, regla 6a). Refirindose a la
constitucin de la servidumbre, habla de la tradicin de ella (art. 698), o sea, el Cdigo parte de la base
de que la facultad que otorga el derecho de servidumbre ya exista dentro del dominio y que se traspasa
al dueo del fundo dominante. En el Mensaje del Cdigo Civil se dice que la constitucin de todo
derecho real... exige una tradicin, lo que supone considerar existente dentro de la propiedad el
derecho que se constituye a favor de un tercero o, al menos, la facultad que ese derecho otorga.
Sin embargo, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races entiende claramente
que la constitucin de un derecho representa el dar origen a un derecho nuevo que, por lo mismo, por
no existir antes, no se atribuye a un sujeto mediante la tradicin. En efecto, en una disposicin dice que
deben inscribirse los ttulos traslaticios del derecho de usufructo, censo, hipoteca, etc., constituidos en
inmuebles, es decir, alude a derechos ya constituidos a favor de un tercero y que ste traspasa despus, y
en otra disposicin aparte habla de la constitucin de esos mismos derechos (art. 52, N 2), o sea, se
refiere a derechos nuevos, no existentes antes dentro del dominio ni fuera de l.

240. LOS DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO.

Hemos dicho que derechos reales limitados son los que comparados con el derecho real patrn, el
dominio, presentan un contenido ms restringido. La mayor parte de estos derechos son, al mismo
tiempo, limitativos de la propiedad, porque limitan o restringen las facultades o poderes que ella otorga.
As, por ejemplo, el usufructo es un derecho limitado, porque slo confiere la facultad de uso y goce de
la cosa, y es, a la vez, un derecho limitativo del dominio, porque restringe la amplitud de las facultades
del propietario, le impide el ejercicio de las facultades de uso y goce. La propiedad fiduciaria, en cambio,
es un derecho real limitado, ms precisamente una propiedad descolorida o restringida. Sin contar con
que est sujeta a extinguirse por el cumplimiento de la condicin, no faculta al propietario fiduciario
para alterar la integridad y el valor de las especies comprendidas en el fideicomiso; el fiduciario es, por
lo general, responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa (art. 758). Si
se reconoce que la propiedad fiduciaria es una propiedad, aunque ms restringida que la absoluta,
resulta evidente que es un derecho real limitado, pero no un derecho limitativo del dominio, porque
mientras existe el fideicomiso no hay sino la propiedad fiduciaria, no hay otro derecho de propiedad al
cual la fiduciaria venga a limitar. En una palabra, la propiedad fiduciaria es un dominio limitado, pero
no una limitacin del dominio.
La inclusin que el Cdigo hace de la propiedad fiduciaria entre las limitaciones del dominio slo
puede explicarse considerando que las restricciones que aqulla importa representan una limitacin al
dominio absoluto abstractamente considerado.

241. TERMINOLOGA.
Los derechos limitados o restringidos se conocen tambin con otros nombres: fracciones o
desmembraciones de la propiedad, limitaciones del derecho de dominio y derechos reales sobre cosa
ajena.

a) Los que consideran que los derechos limitados nacen ex novo, lgicamente deben rechazar la
denominacin de desmembraciones del dominio. Sin embargo, suele usarse por todos con el fin de
diferenciar los derechos limitativos del dominio de las restricciones normales de la propiedad.

b) El nombre de limitaciones del dominio no abarca a todos los derechos limitados porque, como
ya hemos dicho, si bien por lo general producen ese efecto, hay casos en que esto no sucede, como
ocurre con la propiedad fiduciaria. Por otra parte, es posible que exista un derecho limitado que
produce el efecto de limitar el dominio, pero que, en un caso dado, no haya lugar para que el efecto
opere: si se tiene un derecho limitado sobre un mueble, por ejemplo un usufructo, y el propietario
abandona la cosa gravada, el usufructo, hasta que no se adquiera por ocupacin la cosa abandonada,
persistir como usufructo sobre una res nullius y, por ende, no limitar ningn dominio. No puede
pensarse que el usufructo desaparezca, ya que es un derecho real autnomo que concede un poder

204
inmediato sobre la cosa, y mal podra privar el propietario, por su sola voluntad, al usufructuario de su
derecho.

c) La denominacin de derechos sobre cosa ajena, es, en general, correcta, porque normalmente
los derechos limitados recaen sobre cosa de dominio ajeno, perteneciente a un tercero. Slo hace
excepcin el caso del derecho real limitado sobre res nullius.

En resumen, el nombre ms seguro y propio, porque abarca todos los fenmenos, es el de

derechos reales limitados o restringidos, porque en todos ellos se da el rasgo comn de su contenido
limitado en comparacin con el dominio. El nombre de limitaciones del dominio o de derechos
limitativos del dominio es justo slo cuando el derecho limitado produce tal efecto.

242. UBICACIN DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS DENTRO DEL CDIGO CIVIL.
El Ttulo VIII del Libro II del Cdigo Civil, intitulado De las limitaciones del dominio y
primeramente de la propiedad fiduciaria (art. 732 y siguientes), se refiere a sta, al usufructo, el uso, la
habitacin y las servidumbres.

Captulo IX
DEL USUFRUCTO
1. INTRODUCCION

243. LOS DERECHOS DE GOCE.

Por lo general, las facultades del dominio, uso, goce y disposicin, se ejercen por una misma
persona. Pero puede ocurrir que el uso y el goce sean ejercidos por un sujeto y la facultad de disponer,
por otro. En tal caso, el primero tiene un derecho de goce sobre la cosa, y puede corresponderle en
virtud de una relacin creditoria con el dueo o en razn de un derecho real, segn su derecho de goce
sea personal o real.
El derecho personal de goce existe merced a un vnculo jurdico que une al titular con el dueo de
la cosa; este ltimo, cumpliendo su obligacin, pone el bien a disposicin del primero para su disfrute.
As sucede, por ejemplo, en el arrendamiento y en el comodato: el arrendatario y el comodatario, meros
detentadores de cosa ajena, disfrutan de sta en virtud del respectivo contrato.
El derecho real de goce no implica ningn vnculo jurdico entre su titular y el dueo de la cosa: el
primero goza de ella por obra de su derecho, que lo coloca en relacin directa con el bien. Por tanto, el
propietario no est obligado a realizar ningn acto para poner la cosa a disposicin del titular del
derecho de goce.
2. GENERALIDADES SOBRE EL USUFRUCTO

244. FUENTES LEGALES Y DEFINICIN.

El usufructo se encuentra tratado en el Cdigo Civil en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a
810.
El derecho de usufructo dice el Cdigo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueo, si la cosa no es
fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa
es fungible (art. 764).

205
 245. ELEMENTOS PERSONALES DEL USUFRUCTO.
El usufructo, como el fideicomiso, supone necesariamente dos personas: el usufructuario, que
tiene las facultades del uso y goce de la cosa, y el nudo propietario, que si bien est desnudo del uso y el
goce, tiene la facultad de disposicin.
La persona que crea, establece o da origen al usufructo se llama constituyente. Este puede quedar
totalmente al margen del derecho o pasar a ser uno de sus elementos personales. Ninguna injerencia
tiene si el usufructo de la cosa se lo da a un tercero y la nuda propiedad a otro; pero puede
desprenderse slo de la nuda propiedad y reservarse el usufructo (en tal caso el constituyente sera
usufructuario) o, por el contrario, puede desprenderse del uso y el goce y conservar la nuda propiedad
(caso en que el constituyente sera nudo propietario).

246. USUFRUCTO SIMPLE Y USUFRUCTO MLTIPLE (SIMULTNEO Y SUCESIVO).

Segn las personas a quienes se concede y las formas como a ellas se atribuye, el usufructo puede
ser simple, si se concede a una sola persona, o mltiple, si a varias. Este ltimo se subdivide en
simultneo y sucesivo. El usufructo simultneo confiere un goce actual a todos los usufructuarios y
constituye una especie de comunidad de usufructo. El usufructo sucesivo da el goce a los titulares del
derecho a uno en pos de otro. Segn se ver, nuestra legislacin prohbe constituir dos o ms
usufructos sucesivos o alternativos (art. 769).

247. CARACTERSTICAS.
El derecho de usufructo presenta las caractersticas que a continuacin sealamos:

1) Es un derecho de goce. Comprende el uso y el goce de la cosa (usus y fructus), el

aprovechamiento de sus frutos. El usufructuario tiene, como se ha dicho, las ventajas prcticas de la
cosa, al paso que el nudo propietario tiene un derecho terico.

2) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Del carcter real del derecho de usufructo (reconocido por el mismo Cdigo en diversas
disposiciones, arts. 577, 764) se desprenden diversas consecuencias, como la de que es posible
defenderlo mediante la accin reivindicatoria y, si recae sobre inmuebles, pueden usarse las acciones
posesorias ante las perturbaciones en la posesin del derecho.

3) Es un derecho de goce completo, porque permite gozar de todos los frutos naturales y civiles de
la cosa. Por el contrario, los derechos de goce llamados de uso y de habitacin son mucho ms
restringidos.

4) Es una limitacin del dominio, pues impide al titular de ste el ejercicio del uso y el goce;
restringe la amplitud de las facultades del propietario de la cosa gravada con usufructo.
5) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio, que es perpetuo. El usufructo, como dice la
ley, tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la
propiedad (art. 765, inc. 2).
Resalta en este punto su diferencia con el fideicomiso, el cual no supone necesariamente que la
propiedad pase de manos del fiduciario a las del fideicomisario, pues si no se cumple la condicin no
opera la restitucin. En cambio, el usufructo fatalmente debe terminar, ya que est sujeto a un plazo, y
es tal el hecho futuro y cierto, que siempre llega.

6) Es un derecho intransmisible por testamento o abintestato. Pero ntese que la

intransmisibilidad afecta al usufructo, y no a la nuda propiedad, que puede transferirse por acto entre
vivos y transmitirse por causa de muerte (art. 773).

206
 7) Es un derecho sujeto a plazo, en lo que tambin se distingue del fideicomiso, que siempre
supone una condicin. Y aqu aparece uno de los casos en que resulta importante distinguir entre el
plazo y la condicin: una asignacin testamentaria sujeta a plazo, nunca ser fideicomiso, pero s
usufructo; y a la inversa, una asignacin testamentaria sujeta a condicin, jams ser usufructo, pero s
fideicomiso.

8) Es un derecho sobre cosa ajena, como ya insinuamos al destacar su carcter de limitacin del
dominio. Un principio fundamental dice que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, y de
ah que el usufructo no pueda ser ejercido sobre una cosa propia y que sea esencial que las calidades de
nudo propietario y de usufructuario se encuentren separadas.

248. EL USUFRUCTO SUPONE DOS DERECHOS COEXISTENTES.

El fideicomiso supone un solo derecho, el de dominio, que se encuentra primero en manos del
fiduciario y despus, si se cumple la condicin, en las del fideicomisario. El usufructo, en cambio,
envuelve dos derechos actuales coexistentes, el del usufructuario y el del nudo propietario (art. 765, inc.
1). El dueo y poseedor de la cosa es este ltimo, quien conserva la facultad de disposicin: el
usufructuario es slo un mero detentador de la cosa (art. 714, inc. 1), pero es dueo y poseedor de su
derecho de usufructo.

249. ELEMENTOS REALES. OBJETO DEL USUFRUCTO.

El legislador seal taxativamente las cosas sobre las cuales se puede constituir fideicomiso (art.
734); pero nada dijo respecto de este punto en el usufructo. Por tanto, debe concluirse que pueden ser
objeto de usufructo todas las cosas, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, y tanto los bienes
en su unidad total o en una de sus partes.
La doctrina cientfica clasifica el usufructo, por razn de las cosas objeto del mismo, en propio o
normal, si recae sobre cosas no consumibles, e impropio o anormal (llamado en Derecho romano cuasi
usufructo), si recae sobre cosas consumibles; total y parcial, segn abarque todo o parte de los frutos de
la cosa; singular y universal, segn recaiga sobre cosa o derechos determinados o sobre un patrimonio,
como una herencia. En la prctica son muy frecuentes los usufructos sobre la universalidad de una
sucesin o sobre una cuota de ella.

A. CONSTITUCIN DE USUFRUCTO SOBRE UN INMUEBLE HIPOTECADO.

Nuestro Cdigo Civil declara expresamente que el dueo de los bienes gravados con hipoteca
puede siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario (art. 2415).
Pero nada dice, en cambio, si despus de hipotecado un inmueble puede constituirse sobre el mismo un
usufructo o una servidumbre.
No es de maravillarse afirman los tratadistas que los bienes gravados con hipoteca puedan
enajenarse, porque con la enajenacin no se perjudica ni menoscaba el derecho del acreedor
hipotecario, ya que ste, valindose del derecho de persecucin de que est investido, puede hacer
efectivo su derecho de hipoteca aunque la finca gravada se encuentre en manos de terceros. Tampoco
sufre deterioro de su derecho el acreedor hipotecario si sobre el inmueble gravado se constituye una
nueva hipoteca, puesto que la primera, por su fecha anterior, prefiere a la segunda y determina que el
crdito que garantiza debe pagarse antes (C. Civil, art. 2477).
Por el contrario se dice, el usufructo merma la garanta hipotecaria, ya que sta, al constituirse,
abarc la propiedad plena, reducindose a la nuda con la constitucin posterior del usufructo. Por eso,
partiendo del principio segn el cual el deudor hipotecario no puede hacer nada que vaya en detrimento
de la integridad de la garanta otorgada, deducen algunos que no se puede constituir usufructo sobre
una finca hipotecada con anterioridad. Tal prohibicin no existe, de manera que el intrprete no puede
establecerla por s y ante s. En verdad, de las disposiciones del Cdigo Civil fluyen solamente que al
acreedor hipotecario no le afecta, no le es oponible el usufructo posterior. Esas disposiciones
prescriben que si se vende la cosa fructuaria para cubrir una hipoteca o prenda constituida en ella por el

207
testador, el usufructuario se subroga en los derechos del acreedor contra los herederos (art. 1368, regla
3a, en relacin con el art. 1366). Esta norma demuestra que si el usufructo afectara los derechos del
acreedor y persistiera a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habra sido menester dotar al
usufructuario de una accin contra los herederos; si esa accin se le ha otorgado es porque a
consecuencia de la hipoteca se le priv del usufructo que le asign el testador.
Aceptando, como acepta la mayora abrumadora de los autores nacionales y de las sentencias de
nuestros jueces, que el usufructo constituido con posterioridad a una hipoteca, no afecta a sta, la
misma mayora est de acuerdo en que el acreedor hipotecario slo puede solicitar la inoponibilidad del
usufructo en el momento que vea amagado su derecho, no antes. Si el deudor personal cumple su
obligacin y es lo que ordinariamente ocurre, no habr necesidad de subastar la finca hipotecada ni
remover el usufructo. Por eso la Corte Suprema ha declarado que llegado el momento de perseguir y
enajenar la cosa fructuaria, corresponde alzar el usufructo y cancelar la respectiva inscripcin
conservatoria.
El Cdigo Civil italiano expresamente reconoce la posibilidad de constituir usufructo sobre una
propiedad antes hipotecada, sin perjuicio de que sea inoponible al acreedor hipotecario. Dice ese
Cdigo en su artculo 2812: Las servidumbres cuya constitucin ha sido transcrita despus de la
inscripcin de la hipoteca, no son oponibles al acreedor hipotecario, el cual puede subastar la cosa
como libre. La misma disposicin se aplica para los derechos de usufructo, de uso y de habitacin.
Tales derechos se extinguen con la expropiacin (subasta) y sus titulares son admitidos a hacer valer sus
derechos sobre lo obtenido, con preferencia respecto a la hipoteca inscrita con ulterioridad a la
inscripcin de los mencionados derechos.
Surge entre nosotros un problema: qu accin debe entablarse contra el usufructuario?
Algunos han credo que la accin de desposeimiento. Veamos si la opinin es correcta o no. La
accin de desposeimiento es la que tiene el acreedor hipotecario contra el tercero poseedor de la finca
hipotecada para obtener la realizacin de la misma y pagarse de su crdito. Por tercero poseedor se
entiende a todo sujeto que, sin obligarse personalmente al pago de la deuda, adquiere, a cualquier ttulo,
el dominio de la finca hipotecada. El tercero poseedor posee como dueo. Precisamente por no ser
poseedor de la finca, sino un mero tenedor, el usufructuario no puede ser demandado de
desposeimiento; no procede en su contra la accin que tiende a privarlo de la posesin, a desposeerlo.
Que el usufructuario es un mero tenedor lo hace presente con nfasis don Andrs Bello en el
mensaje que acompa al Proyecto de Cdigo Civil al Congreso, y, adems, en el artculo 714 del
mismo cuerpo legal se dice expresamente, con todas sus letras, que el usufructuario es mero tenedor de
la cosa cuyo usufructo le pertenece. Sin embargo, una sentencia que declara la procedencia de la accin
de desposeimiento contra el usufructuario de la cosa hipotecada, afirma que el Cdigo califica de
poseedor al usufructuario en el artculo 2418, pues este tambin con todas sus letras advierte que la
hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo. En
contra cabe decir que en esta disposicin no se us la palabra posean en el sentido jurdico conocido,
sino como sinnimo de tengan.
Desechada por la inmensa mayora de los autores y de las sentencias judiciales la procedencia de la
accin de desposeimiento contra el usufructuario de la finca hipotecada, se han propuesto diversos
caminos para accionar contra ste y declarar la inoponibilidad del usufructo al acreedor hipotecario que
constituy su hipoteca con anterioridad al usufructo.
Uno de esos caminos sera, cuando hay juicios separados contra el nudo propietario y el
usufructuario, pedir la acumulacin de autos a fin de lograr un remate simultneo de la nuda propiedad
y el usufructo. Esta simultaneidad es necesaria, porque si el acreedor se adjudica primero la nuda
propiedad, se extingue la hipoteca por confundirse y consolidarse con el dominio, y en tal caso no cabe
proceder despus contra el usufructuario.
Otra va para hacer efectiva la inoponibilidad al acreedor hipotecario del usufructo inscrito con
posterioridad en el Registro Conservatorio de Bienes Races, es embargar en un solo juicio ejecutivo la
nuda propiedad y el usufructo, cuidando de solicitar al tribunal que ordene al Conservador inscribir el
embargo de aqulla y ste. Si bien el deudor ejecutado es el que ostenta la propiedad nuda, no hay
obstculo para que el embargo se inscriba sobre la propiedad plena cuando un tercero la tiene en su

208
poder para gozarla a un ttulo distinto que el de dueo, segn se desprende del artculo 454 del Cdigo
de Procedimiento Civil. As se ha fallado.
Usufructo fijado por el juez como pensin alimenticia. La Ley sobre Abandono de Familia y Pago
de Pensiones Alimenticias prescribe que el juez puede fijar como pensin alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante, quien, sin autorizacin del juez, no puede
enajenarlos. Dicha prohibicin, si se trata de un inmueble, debe inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1).
Cuando este usufructo recae sobre un inmueble hipotecado con anterioridad, la jurisprudencia de
la Corte Suprema permite al acreedor hipotecario comparecer al juicio de alimentos, en un momento
oportuno, para obtener el alzamiento del usufructo. Se dice que en estos casos el acreedor puede
comparecer al juicio de alimentos, no para interceder en la relacin procesal de este juicio, sino para,
como tercero independiente, defenderse de medidas tomadas en ese pleito que perjudican sus intereses.
El acreedor hipotecario solicita que se deje sin efecto la resolucin judicial que constituy el usufructo e
impuso la obligacin de no enajenar y que, consecuentemente, se cancele la respectiva inscripcin
conservatoria. Se aduce que el entrometimiento del acreedor hipotecario como tercero independiente es
permisible y aceptable aun tratndose de un juicio especial.
Otra sentencia declara que la intervencin del acreedor hipotecario en el juicio de alimentos y su
peticin de que se alce el usufructo constituido a favor del alimentario despus de inscrita la hipoteca,
supone en realidad la formulacin de una controversia distinta, entre partes distintas de las que
originalmente participaron en ella y cuyo contenido resulta tambin diferente, desde que las
pretensiones del mencionado acreedor difieren de aquellas que fueron objeto del juicio de alimentos.
En virtud de esto la sentencia de trmino en dicho juicio o la resolucin que aprueba el avenimiento a
que en l se lleg (y en que se constituy el usufructo referido), produce cosa juzgada formal, vale decir,
la situacin resuelta queda inimpugnable, obstando a la interposicin de nuevos recursos por lo que
toca a la misma, mas la situacin no es inmutable, consecuencia, esta ltima, propia de la llamada cosa
juzgada material o substancial. Justifcase tal conclusin en el plano procesal el que en los juicios de
alimentos no rija la norma contenida en el artculo 182 del Cdigo de Procedimiento Civil, que
contempla uno de los efectos propios de las resoluciones judiciales, sentencias definitivas o
interlocutorias, cual es el desasimiento del tribunal.
En consecuencia, debe accederse al alzamiento del usufructo solicitado por el acreedor
hipotecario, notificndose la medida al Conservador de Bienes Races en cuyo Registro de Gravmenes
se encuentra inscrito el citado usufructo.
La afirmacin de la doctrina jurisprudencial transcrita en cuanto a que en las sentencias de
alimentos no hay cosa juzgada material, llamada tambin substancial, hoy los autores modernos no la
aceptan, y exponen que en dichos juicios las sentencias firmes producen cosa juzgada material perpetua
o cosa juzgada material provisoria, segn sea el punto sobre el cual deciden. As, dichas sentencias
firmes producen cosa juzgada material perpetua en cuanto resuelven que un demandante de alimentos
tiene o no tiene ttulo (legal, convencional o testamentario) para impetrar ese beneficio del demandado,
o si ha sido privado por la ley para ejercer su derecho a alimentos. Se comprende fcilmente, por
ejemplo, que si una sentencia declara que la demandante, en su calidad de suegra, no puede exigir
alimentos forzosos a su yerno, no cabe despus, ni en ese juicio ni en ninguno otro, hacer la misma
peticin, invocando la misma calidad contra el mismo yerno. Hay, pues, en este caso cosa juzgada
material perpetua. Y la hay slo provisoria en la fijacin de la cuanta de la pensin alimenticia que se
debe por ley, porque ella ha de permanecer inalterable nicamente mientras continen las circunstancias
que legitimaron la demanda (C. Civil, art. 332, inc. 1; Ley N 14.908, art. 10, inc. final).
Lo mismo sucede con otros factores mutables que determinan la procedencia o improcedencia de
una pensin alimenticia; por ejemplo, la cnyuge tiene derecho a una mientras conserve su calidad de
tal, pero si se declara la nulidad de su matrimonio con el alimentante, es claro que el marido podr
solicitar que se declare la extincin de la obligacin de prestar alimentos a que lo haba condenado una
sentencia.
Como vemos, la cosa juzgada material perpetua o la provisoria en los juicios de alimentos
permiten determinar si una nueva demanda relacionada con ese beneficio es o no procedente, pero de

209
todas maneras esta nueva demanda est ligada a las personas de los alimentantes y los alimentarios, pero
no a terceros. Por eso pensamos que no sirve ella como argumento para introducir en estos juicios a un
tercero extrao, como es el acreedor hipotecario que pide se deje sin efecto un usufructo posterior
decretado en carcter de pensin alimenticia. Para justificar la intervencin de dicho acreedor basta la
consideracin de que como anota una sentencia anteriormente citada su entrometimiento en calidad
de tercero independiente es permisible y aceptable aun tratndose de un juicio especial.

B. USUFRUCTO SOBRE PROPIEDAD EMBARGADA.

Si una propiedad est embargada, el Juez de Familia puede fijar como pensin alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante (Ley N 14.908, art. 11) pero ha de
obtener la autorizacin del tribunal que decret el embargo o el consentimiento del acreedor para
cumplir con el precepto del N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.

250. USUFRUCTO DE COSAS CONSUMIBLES; CUASIUSUFRUCTO.

De acuerdo con la teora clsica o tradicional, el usufructo sobre cosas consumibles es un
usufructo impropio o anormal, pues el propio o normal implica el cargo de conservar la forma y
substancia de la cosa (salva rerum substantia), y tal no puede suceder con los bienes consumibles
porque su uso normal consiste en su destruccin material o civil. Por eso, los romanos determinaron
que cuando una persona lega el usufructo del conjunto de sus bienes, el usufructuario no tiene derecho
alguno sobre los consumibles. Pero ms tarde, a comienzos de la poca imperial, un senadoconsulto de
fecha desconocida permiti legar el usufructo de toda clase de bienes; estos nuevos legados fueron
llamados quasi usus fructus. La ciencia jurdica reserv esta designacin especialmente para los
usufructos sobre cosas consumibles.
Segn esta concepcin, el usufructo de los bienes consumibles se convierte en un traspaso de la
propiedad con la obligacin de restituir a su dueo igual cantidad y calidad del mismo gnero
(tantundem eiusdem generis), o de pagar su valor al fin del usufructo. El cuasiusufructuario no sera,
pues, usufructuario, sino propietario, pudiendo en esta calidad disponer de la cosa; slo contraera una
obligacin de gnero.
Las razones con que se justifica la necesidad del traspaso del dominio al cuasiusufructuario son: la
incompatibilidad del goce de las cosas, cuyo uso implica su destruccin, con la propiedad de otro, y la
necesidad, como condicin sine qua non, de ser propietario para poder consumirlas legtimamente.
Otra concepcin afirma que el cuasiusufructo encaja perfectamente dentro del concepto tcnico
del usufructo y niega la necesidad imprescindible de ser propietario para poder consumir legtimamente
las cosas objeto del cuasiusufructo. Al cuasiusufructuario como al usufructuario se concede el derecho
de servirse de las cosas y apropiarse, no de estas mismas, sino de la utilidad que ellas procuran, y si bien
es verdad que el cuasiusufructuario debe destruir o disponer de la cosa consumible para procurarse su
utilidad, tal hecho no quiere decir que adquiera jurdicamente el dominio de ella, del mismo modo que
el ladrn que consume ilegtimamente frutos ajenos no adquiere la propiedad por la consumicin, sino
que la destruye; efecta una apropiacin en sentido econmico, pero no jurdico. El cuasiusufructuario
no adquiere propiedad alguna sino el derecho de servirse de la cosa, la cual, al revs del ladrn, puede
destruir legtimamente, merced al consentimiento del dueo o nudo propietario. En consecuencia, hasta
el momento de la consumicin hay un derecho de goce en cosa consumible ajena, subsistiendo el
derecho de propiedad en el nudo propietario; consumida la cosa, se pierden al mismo tiempo la
propiedad y el derecho en cosa ajena. Hasta el momento mismo de la consumicin es perfectamente
compatible el derecho del cuasiusufructuario con el derecho de propiedad del nudo propietario. Lo
incompatible es el ejercicio del primero con la subsistencia de la propiedad. Mas esto no impide que se
pueda hablar del goce de una cosa consumible ajena, porque all donde termina la propiedad de otro
acaba tambin el propio disfrute, con la consumicin del objeto comn a ambos derechos.
La no subsistencia de la propiedad despus del goce es una consecuencia impuesta por la
naturaleza del objeto, que en nada afecta a la naturaleza del derecho.

210
 La consumicin es una consecuencia del disfrute y si ste, por la naturaleza de las cosas, conduce a
la destruccin de las mismas, resulta lgico el deber que en virtud de la ley corresponde al
cuasiusufructuario de restituir el tantundem (otro tanto de las especies recibidas) o el valor, el cual
restablece el equilibrio roto por la consumicin.
Diversas consecuencias se siguen de la doctrina tradicional del cuasiusufructo y de la que lo
encuadra en el concepto tcnico del usufructo, especialmente en lo relacionado con la prdida de la
cosa y la quiebra del cuasiusufructuario. Sabido es que las cosas perecen para su dueo (res perit
domino) y lo es, segn la tesis clsica, a partir de la tradicin, el cuasiusufructuario; si las cosas, antes de
ser consumidas, se destruyen por caso fortuito, la responsabilidad recae sobre el cuasiusufructuario. En
cambio, de acuerdo con la otra concepcin, la prdida de la cosa por caso fortuito la soporta el nudo
propietario, porque su derecho de dominio subsiste hasta la consumicin de las especies. En caso de
quiebra del cuasiusufructuario, como las cosas consumibles le han sido traspasadas en propiedad (segn
la concepcin tradicional), caen ellas en la masa de la quiebra en beneficio de los acreedores de aqul; el
nudo propietario queda como un simple acreedor ordinario; por el crdito personal, a la restitucin del
tantundem o del valor. La solucin es diversa si se sigue la otra tesis: como la propiedad de las especies
consumibles la conserva el constituyente, lo nico que ingresa a la masa es el derecho de goce del
cuasiusufructuario.
El Cdigo Civil chileno sigue la concepcin clsica, segn se ver a continuacin.

- EL CUASIUSUFRUCTO EN EL CDIGO CIVIL CHILENO.

Nuestro Cdigo no emplea la terminologa de cuasiusufructo, pero consagra la institucin en el
artculo 789, que dice: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario se hace
dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de igual
cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
La ley al hablar de cosas fungibles se refiere a las consumibles, pues slo ellas, de acuerdo con la
concepcin tradicional seguida, exigen la atribucin del dominio al cuasiusufructuario para su disfrute;
no se justificara esa atribucin respecto de las cosas fungibles si al mismo tiempo no son consumibles,
como quiera que pueden prestar una utilidad reiterada sin que se destruya o altere su substancia. El
artculo 587 del Cdigo Civil francs, antecedente del nuestro, alude a las cosas consumibles. Son stas,
pues, las que ha considerado tambin el Cdigo Civil chileno; la palabra fungibles est empleada en su
acepcin de consumibles.

- DIFERENCIAS EN LA LEGISLACIN CHILENA ENTRE EL USUFRUCTO Y EL CUASIUSUFRUCTO.

1) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyo usufructo le pertenece (art. 714); el
cuasiusufructuario se hace dueo de las especies sobre que recae su derecho (art. 789).

2) El usufructuario est obligado a restituir la misma cosa que recibi: su obligacin es de especie o
cuerpo cierto; el cuasiusufructuario slo tiene la obligacin de restituir otro tanto (tantundem) de la
misma especie o el valor estimado en dinero: su obligacin es de gnero. La obligacin del
cuasiusufructuario no tiene por objeto los bienes mismos que se le entregan, sino una cantidad de cosas
de la misma especie y calidad o la suma representativa de su valor.

3) Consecuencia de que el usufructuario sea deudor de especie o cuerpo cierto y el

cuasiusufructuario deudor de gnero, es que en el primer caso soporta los riesgos el nudo propietario y
en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso fortuito, el usufructuario
nada deber al nudo propietario; ste carga con la prdida, pues las cosas perecen para su dueo (res
perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario responde siempre del caso fortuito, porque es
deudor, no de una cosa determinada, sino de una cierta cantidad de cosas de un determinado gnero, y
el gnero no perece (genera non pereunt).

211
 - CUASIUSUFRUCTO Y MUTUO.
Los que siguen la corriente tradicional que inspira nuestro Cdigo declaran imposible establecer
diferencias, en cuanto a la estructura jurdica, entre cuasiusufructo y mutuo prstamo de consumo,
porque ste ltimo da tambin al mutuario la propiedad de la cosa mutuada, y el mutuante no tiene sino
el derecho de exigir la restitucin de igual cantidad de cosas del mismo gnero y calidad que las
prestadas (art. 2197 y 2198). Sin embargo, se aducen diferencias entre una y otra institucin:
1) El ttulo constitutivo es diferente en uno y otro caso: el cuasiusufructo puede constituirse por
ley, testamento o contrato, y el mutuo , slo por este ltimo.
2) El deber de prestar caucin y hacer inventario solemne slo existe para el cuasiusufructuario.
3) Las causas de extincin no son comunes a ambas figuras jurdicas. Como se ve, las notas
diferenciales no son de esencia, sino accidentales.

251. CRTICAS A LA INSTITUCIN DEL USUFRUCTO.

El usufructo ha sido criticado porque no es favorable para la buena administracin de los bienes.
El usufructuario tiende a abusar, a sacar el mayor provecho posible de la cosa que debe despus
restituir, sin que le importe el menoscabo que ella sufra. Si los bienes dados en usufructo exigen grandes
reparaciones o gastos importantes, ser difcil que el usufructuario los haga, pues tendr temor de que la
compensacin econmica la aproveche el nudo propietario. Y ste, por su parte, tampoco estar llano a
hacer sacrificios, temeroso, de que si el usufructo se prolonga por mucho tiempo el ganancioso ser el
usufructuario. Todas estas dificultades tratan de superarse con una adecuada reglamentacin legal.
Sin desconocer los inconvenientes, la existencia del usufructo en los Cdigos es defendida porque
presta una positiva utilidad social, como es la de asegurar a una persona recursos seguros durante su
vida sin quitar la propiedad de los bienes a los herederos consanguneos.

3. CONSTITUCION DEL USUFRUCTO

252. DIVERSOS MODOS.

El derecho de usufructo dice el Cdigo se puede constituir de varios modos:

1 Por la ley, como el del padre de familia, sobre ciertos bienes del hijo;
2 Por testamento;
3 Por donacin, venta u otro acto entre vivos;
4 Se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin (art. 766).

La doctrina presenta una agrupacin ms sistemtica. Habla de usufructo legal (constituido por
ley), voluntario (constituido por la voluntad del hombre, sea por acto entre vivos o por testamento) y
mixto (adquirido por prescripcin).
Habra que agregar la sentencia judicial cuando el juez fija como pensin alimenticia un derecho de
usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante en favor del alimentario (Ley N 14.908, de 5
de octubre de 1962, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, art. 11).
I. Usufructo legal

253. NMERO DE USUFRUCTOS LEGALES EN LA LEGISLACIN CHILENA.

Un precepto del Cdigo Civil (art. 810) califica como usufructos legales el del padre o madre de
familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer. Algunos autores agregan como usufructo legal el de los poseedores provisorios de
los bienes del desaparecido sobre el patrimonio presuntivo de ste, pues aunque el Cdigo no seala
este caso como usufructo, concurriran los requisitos que dan fisonoma a tal derecho.

212
 254. REGLAS ESPECIALES.
La misma disposicin antes mencionada dice que el usufructo legal del padre o madre de familia
sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes
de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del Ttulo De la patria potestad y del Ttulo De la
sociedad conyugal (art. 810).
La afirmacin corresponde slo en parte a la realidad. En efecto, el usufructo del padre (o madre)
de familia est reglamentado (arts. 243 a 245); pero el del marido sobre los bienes de la mujer ninguna
ley lo establece, ningn precepto del Ttulo De la sociedad conyugal lo reglamenta o siquiera nombra.
El Proyecto de 1853 slo reconoca como usufructo legal el del padre de familia sobre ciertos bienes del
hijo; el llamado Proyecto Indito hace alusin, como el Cdigo definitivo, al usufructo legal del marido
sobre los bienes de la mujer (art. 959, equivalente al actual 810). Esta diferencia entre un proyecto y
otro parece indicar el propsito del legislador de crear el referido usufructo del marido. Sin embargo, a
la postre, en el Cdigo mismo nada se estructur; slo qued la referencia a dicho usufructo.

255. USUFRUCTO LEGAL DEL PADRE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO DE FAMILIA;
CARACTERSTICAS.

El padre, y en su defecto la madre en los casos que expresa la ley, tiene un usufructo legal sobre
todos los bienes del hijo de familia, salvo ciertas excepciones. La materia se estudia con detalles en las
obras de Derecho de Familia. En este lugar slo abordaremos lo esencial para anotar las caractersticas
especiales del usufructo legal sealado.

El artculo 243 del Cdigo Civil dice:

El padre goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, exceptuados los siguientes:
1 Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesin liberal, de
toda industria y de todo oficio mecnico. Los bienes comprendidos en este nmero forman el peculio
profesional o industrial del hijo;
2 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o legado, cuando el donante o
testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de estos bienes el hijo y no el padre;
3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por
haber sido ste desheredado, en cuyo caso el usufructo corresponder a la madre si est separada de
bienes.
Se llama usufructo legal del padre de familia el que le concede la ley.
El usufructo del padre de familia sobre las minas del hijo se limitar a la mitad de los productos, y
responder al hijo de la otra mitad.
Cuando el donante o testador ha dispuesto que el padre no tenga el usufructo de los bienes del
hijo dicho usufructo corresponder a la madre si est separada de bienes.

En cuanto a las minas, los hijos de familia, como todo menor adulto, pueden hacer pedimento o
manifestaciones sin necesidad del consentimiento o autorizacin de sus representantes legales. Los
derechos as adquiridos quedan incorporados a su peculio industrial (C. de Minera, artculos 24 y 25).
En cambio, las minas que el hijo no descubra o denuncie sino que las adquiera por otro ttulo que no
sea el de la constitucin de la propiedad minera, como, por ejemplo, por donacin, herencia, legado,
compraventa, no integran su peculio profesional sino que la mitad de los productos, como usufructo,
corresponden al padre, y ste debe responder al hijo de la otra mitad.
El usufructo legal del padre de familia presenta ciertas caractersticas que lo distinguen del
usufructo ordinario: a) el padre no goza del derecho de persecucin, esto es, el derecho de perseguir el
ejercicio de su derecho cualesquiera que sean las manos en que se encuentre la cosa sobre la cual recae:
salidos los bienes del patrimonio del hijo, el padre no puede reclamar el usufructo; b) este usufructo del
padre es personalsimo y como tal no puede enajenarse, renunciarse, transmitirse ni embargarse (arts.
1464, N 2; 12, 2414 y 2466); c) el padre como usufructuario no es obligado a la fianza o caucin que

213
generalmente deben dar los usufructuarios para la conservacin y restitucin de la cosa fructuaria (art.
245); d) el usufructo del padre termina con la emancipacin del hijo (art. 244).

256. USUFRUCTO O SIMPLE DERECHO LEGAL DE GOCE EJERCIDO POR EL MARIDO SOBRE LOS
BIENES DE LA MUJER?

A pesar de que algunas disposiciones legales califican de usufructo el derecho de goce que tiene el
marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer (C. Civil, arts. 810 y
2466; Ley de Quiebras, art. 64), ciertos autores le niegan ese carcter y lo consideran simplemente como
un derecho legal de goce. Afirman, desde luego, que no es un usufructo legal porque ninguna ley lo ha
establecido, y no se puede concebir un derecho legal sin ley que lo consagre; y si es verdad que el
artculo 810 lo nombra es para manifestar que est sujeto a las reglas especiales del Ttulo De la
sociedad conyugal, pero en dicho ttulo nada se dice al respecto. Por lo dems, se agrega, ese
pretendido usufructo no participa de ninguno de los caracteres de tal: no existe respecto de terceros ni
se ejerce en la cosa fructfera misma sino sobre los frutos de ciertos bienes, mientras stos pertenecen a
la mujer; enajenados, como ya no son propios de la mujer, el marido no podra pretender ejercer este
derecho con respecto al nuevo propietario.
El derecho a los frutos de los bienes de la mujer es un derecho de goce que compete a la sociedad
conyugal. Si lo ejerce el marido es porque le est confiada la administracin de los bienes de la mujer y
de los sociales entre los cuales se comprenden los frutos de esos bienes (art. 1725, N 2). El carcter de
administrador es el que habilita al marido para percibir los frutos; su percepcin es uno de los actos
administratorios que puede ejecutar en cuanto administrador de los bienes sociales y de los de su mujer.
Y esto explica, sin necesidad de recurrir a la nocin del usufructo personalsimo, por qu el
marido no necesita rendir caucin, ni hacer inventario para tomar la administracin de los bienes de la
mujer, por qu no puede ceder, arrendar o hipotecar este derecho y por qu sus acreedores no pueden
subrogarse en l.
La ley declara inembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienes de la mujer (art.
2466, inc. final). Los frutos de esos bienes son cosa distinta del usufructo, o sea, del derecho del marido
como administrador de los bienes de su mujer; por tanto, son ellos embargables (arts. 1725, N 2, 1740
y 1750). Pero como los frutos de los bienes de los cnyuges tienen una afectacin familiar (estn
destinados a soportar las cargas del matrimonio, art. 1753), los acreedores slo pueden embargarlos en
cuanto excedan de lo necesario para subvenir a las cargas de familia.
Esta limitacin apareca reiterada por el artculo 1363 del Cdigo de Comercio, ubicado dentro del
Libro IV de ese Cdigo, libro totalmente derogado y sustituido por la Ley de Quiebras. En la vigente
ley sobre esta materia, publicada en el Diario Oficial de 28 de octubre de 1982, encontramos la misma
limitacin en el artculo 64. No se trata de una solucin excepcional de esos cuerpos legales, sino de la
confirmacin de un principio que fluye de la legislacin comn. Antes de la dictacin del Cdigo de
Comercio la doctrina haba puesto de relieve esa limitacin, y esto demuestra que el precepto mercantil
y de la Ley de Quiebras son trasunto o confirmacin del principio general y comn y no una norma de
excepcin. Por lo dems, sera absurdo limitar los frutos embargables en la quiebra y no en otros casos
de efectos similares a los de sta, como en el juicio ejecutivo: donde existe la misma razn, debe existir
la misma disposicin, y toda interpretacin que conduce al absurdo debe rechazarse. Con todo, hay
sentencias del siglo pasado de las Cortes de Apelaciones de Santiago y de La Serena que no admiten esa
limitacin como principio general.

257. USUFRUCTO DE LOS POSEEDORES PROVISORIOS DE LOS BIENES DEL DESAPARECIDO.

Afirman algunos que los herederos presuntivos poseen los bienes del desaparecido a ttulo de
usufructo. Este sera legal, pues dicha posesin la confiere el legislador. Y estara sometido a las reglas
generales del derecho de usufructo por no haberse establecido normas especiales para su regulacin.
As se explicara que el artculo 810 no haga referencia a este usufructo legal.

214
 Dicen otros, no tratarse de un usufructo. Los poseedores provisorios seran dueos de los
bienes bajo la condicin resolutoria de que el desaparecido reaparezca o se pruebe la fecha de su muerte
real, que motive la distribucin de los bienes segn las reglas generales.
II. Usufructo voluntario

258. GENERALIDADES.
El usufructo constituido por la voluntad del hombre puede serlo por un acto jurdico entre vivos
o por testamento, y puede establecerse a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Se constituye a ttulo gratuito
por donacin, sea entre vivos (donacin irrevocable), sea por causa de muerte (donacin revocable), y
por testamento, en una asignacin a ttulo universal (herencia) o en una asignacin a ttulo singular
(legado).

259. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR ACTO ENTRE VIVOS.

1) Acto constitutivo. Entre vivos, el contrato constitutivo es generalmente a ttulo gratuito, una
donacin; raro es que sea a ttulo oneroso (venta, permuta, transaccin), pues el usufructo se extingue
por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin
(art. 806, inc. 2), y tal circunstancia dice Josserand imprime al negocio un carcter aleatorio, al
menos desde el punto de vista econmico. Al momento de celebrarse el contrato no puede
determinarse la equivalencia de prestaciones, pues la muerte del usufructuario puede inclinar la balanza
a uno u otro lado: si fallece prematuramente, habr concluido un contrato ventajoso el nudo
propietario; pero si aqul llega a una edad avanzada, ocurrir lo contrario. Y en verdad nadie sabe
cundo ni cmo abandonar esta tierra de leones y lagartos. Porque, como deca el novelista francs
Honorato de Balzac, la muerte es tan repentina en sus caprichos, como una cortesana en sus desdenes;
pero es ms fiel, pues jams ha abandonado a nadie.
Tambin en la particin puede constituirse un usufructo. De acuerdo con la ley, si dos o ms
personas fueren coasignatarios de un predio, podr el partidor con el legtimo consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacin o uso para darlos por cuenta de la
asignacin (art. 1337, regla 6a). Algunos autores dicen que en este caso el usufructo se constituye por
sentencia judicial, porque el rbitro es un juez y la particin, en esta ocurrencia, un juicio. Pero otros
autores observan, con razn, que aqu el usufructo se constituye por un acto voluntario de los
interesados, pues el consentimiento de stos es la nota decisiva; el partidor simplemente comprueba o
verifica el acuerdo.

2) Vas por las que puede constituirse el usufructo por contrato. Como anota un autor, la
creacin de un usufructo por contrato puede hacerse de dos maneras diferentes: por va de enajenacin
y de retencin. En el primer caso el usufructo es directamente el objeto del contrato: se crea a favor de
una persona que antes no tena el goce de la cosa. En el segundo caso la constitucin del usufructo no
es sino el resultado indirecto del contrato: el propietario enajena la nuda propiedad de la cosa,
reservndose el usufructo. El goce de la cosa o, mejor, su ejercicio, no se desplaza: queda en poder de
la persona que anteriormente lo tena; slo que desde ese momento lo ejerce a ttulo de usufructuario y
no a ttulo de propietario.

3) Carcter consensual o solemne del acto constitutivo. El usufructo constituido por acto
entre vivos es consensual, se perfecciona por el solo consentimiento de las partes, si recae sobre cosas
muebles; pero es solemne si recae sobre inmuebles: no vale si no se otorga por instrumento pblico
inscrito (art. 767). La ley alude evidentemente a la especie de instrumento pblico que se llama escritura
pblica.

4) Papel de la inscripcin conservatoria. A juicio de algunos, la nica solemnidad que requiere

la constitucin del usufructo por acto entre vivos es la escritura pblica; la inscripcin en el Registro del

215
Conservador de Bienes Races slo sera el modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real que
tiene por causa remota el contrato; la inscripcin no sera una solemnidad. La palabra inscrito con
que termina el artculo 767 nada agregara a lo dispuesto por el artculo 686, segn el cual la tradicin
del derecho de usufructo constituido en bienes races se efecta por la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador; esa palabra (inscrito) sera simplemente una confirmacin del artculo 686
y no importara el establecimiento de un requisito o solemnidad para el perfeccionamiento del acto en
que se instituye el usufructo. As tambin lo corroborara el Reglamento del Registro del Conservador
de Bienes Races, que ordena la inscripcin de la constitucin del usufructo que haya de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos (art. 52, N 2).
En opinin de otros, las solemnidades de la constitucin del usufructo son dos: la escritura pblica
y la inscripcin, desempeando esta ltima un doble papel, el de solemnidad y el de modo de adquirir;
por tanto, si falta la inscripcin, no slo no se adquiere el derecho real de usufructo, sino que tampoco
se constituye, es inexistente por ausencia de una de las solemnidades prescritas por la ley para su
generacin. As se desprendera de la letra de la ley que habla de instrumento pblico (art. 767).
La jurisprudencia en un principio se inclin por esta ltima tesis; pero los fallos ms recientes de la
Corte Suprema se inclinan por la afirmacin de que la inscripcin no es una solemnidad de la
constitucin del usufructo. Con todo, una sentencia del ao 1989, hacindose cargo de las dos
opiniones enunciadas, despus de reafirmar que el usufructo que recae sobre un inmueble constituido
por actos entre vivos, exige, para nacer como derecho real, instrumento pblico inscrito, agrega que
podra tambin estimarse que la inscripcin del usufructo en el Registro de Hipotecas y Gravmenes
es una solemnidad del acto constitutivo del derecho de usufructo.
Nosotros creemos decididamente que la inscripcin no es solemnidad del acto constitutivo, sino el
modo de adquirir, la forma de otorgar el derecho real.
La inscripcin del usufructo sobre inmuebles debe hacerse en el Registro de Hipotecas y
Gravmenes (Reglamento del Conservador de Bienes Races, art. 32); si se hace en otro, como en el de
Propiedades, la inscripcin carece de valor.

260. USUFRUCTO CONSTITUIDO POR TESTAMENTO.

El modo ms frecuente de constituir el usufructo es una clusula testamentaria. Cualquier
testamento, solemne o privilegiado, es apto para establecer el usufructo. Y en este caso ninguna
inscripcin es necesaria, porque la ley (C. Civil, art. 767, Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Races, art. 52, N 2) slo impone la inscripcin del usufructo que recae sobre bienes races por
acto entre vivos.
As, pues, si el usufructo se ha constituido por testamento, la inscripcin no es necesaria para que
el usufructuario adquiera el derecho de usufructo, puesto que lo adquirir por el modo de adquirir
llamado sucesin por causa de muerte, y no es, por lo mismo, necesario que para que el usufructo
quede constituido a su favor se realice la inscripcin. Pero esto no significa que no se inscribir un
usufructo sobre inmueble constituido por testamento, pues el heredero en todo caso deber inscribir
ese inmueble por lo que respecta a la nuda propiedad separadamente del usufructo, es decir, inscribir
el inmueble con el gravamen del usufructo que comprime el dominio que le transmiti el testador con
esa limitacin, y adems habr debido inscribir el testamento al inscribir el decreto de posesin efectiva
de la herencia.
III. Usufructo mixto (constituido por prescripcin)

261. GENERALIDADES.
Conforme al Cdigo, se puede tambin adquirir un usufructo por prescripcin (art. 767, N 4).
En este caso el usufructo se denomina mixto porque la prescripcin adquisitiva es un modo de
constituir que resulta a la vez de la ley y de un hecho del hombre.

216
 La mencin de la constitucin del usufructo por prescripcin no es sino una confirmacin de la
regla general conforme a la cual se ganan por prescripcin los derechos reales que no estn
especialmente exceptuados (art. 2498).
En la prctica, la prescripcin del usufructo se presenta rara vez, pues generalmente la
prescripcin se referir a la totalidad de la propiedad; pero tendr perfecta cabida cuando el usufructo
emana de una persona que no tena el dominio de la cosa fructuaria y constituye, por lo mismo, sin
derecho el usufructo: el usufructuario que goza de la cosa por el tiempo y en las condiciones que
determina la ley, lo adquiere por prescripcin.

262. TIEMPO REQUERIDO PARA LA PRESCRIPCIN DEL USUFRUCTO.

Como el Cdigo no consagra ninguna regla excepcional respecto del usufructo, ste se adquiere
por la prescripcin de la misma manera que el dominio (art. 2512). Por tanto, si el usufructuario es
poseedor regular, adquirir el usufructo por la prescripcin ordinaria de dos aos si la cosa fructuaria es
mueble, y de cinco aos si es inmueble (art. 2508). Si el usufructuario es poseedor irregular, adquirir el
usufructo por la prescripcin extraordinaria de diez aos (art. 2511).
IV. Usufructo constituido por sentencia judicial

263. CASO CONTEMPLADO COMO PENSIN ALIMENTICIA.

La Ley N 14.908, de 5 de octubre de 1962, fija el texto definitivo de la ley N 5.750, sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias. Y dispone que estas pensiones no slo puede
fijarlas el juez en dinero que el alimentante debe pagar al alimentario, sino que tambin puede fijarlas en
forma de usufructo, uso o habitacin sobre bienes del alimentante. Este no podr entonces enajenar
esos bienes sin autorizacin del juez. Si se trata de un inmueble, dicha prohibicin debe inscribirse en
el Conservador de Bienes Races (art. 11, inc. 1). La inscripcin de tal prohibicin de enajenar es lo
nico que se necesita para el goce del usufructo en referencia. Y esto importa prescindir del
otorgamiento de una escritura pblica, cosa ajustada a derecho, pues no se trata de un contrato de
usufructo, sino de una forma legal de pensin alimenticia.471 Se ha fallado que estando embargada una
propiedad del alimentante, el juez de Letras de Menores puede fijar como pensin alimenticia un
derecho de usufructo, uso o habitacin sobre ese inmueble; pero debe obtener la autorizacin del
tribunal que decret el embargo o el consentimiento del acreedor (C. Civil, art. 1464, N 3).
En los casos en que se fija como pensin alimenticia un derecho de usufructo, uso o habitacin
sobre bienes del alimentante, el usufructuario est exento de caucin de conservacin y restitucin de la
cosa fructuaria y de la obligacin de practicar inventario solemne, y el habitador y el usuario, de la
obligacin de hacer inventario, que es la que en los casos ordinarios le impone la ley, pues nunca tienen
la de caucin. En todos los casos bastar un inventario simple (art. 11, inc. 2).
Si el alimentante contrara las normas anteriormente expuestas, aun antes de haberse efectuado la
inscripcin de la prohibicin de enajenar el inmueble sometido a usufructo, uso o habitacin como
pensin alimenticia, incurre en los apremios que seala la Ley de Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias (art. 11, inc. 3).
V. Limitacin a la constitucin del usufructo

264. RECAPITULACIN.
Dijimos que el usufructo es simple si se concede a una sola persona, y mltiple si a varias.
Este ltimo se subdivide en simultneo y sucesivo: el primero confiere un goce actual a todos los
usufructuarios y constituye una especie de comunidad de usufructo; el segundo da el goce a los titulares
del derecho a uno en pos de otro.

217
 265. ACEPTACIN DEL USUFRUCTO SIMULTNEO.
Se puede constituir un usufructo a favor de dos o ms personas, que lo tengan simultneamente,
por igual, o segn las cuotas determinadas por el constituyente; y podrn en este caso los usufructuarios
dividir entre s el usufructo, de cualquier modo que de comn acuerdo les pareciere (art. 772).
Cuando hay dos o ms usufructuarios, la ley reconoce el derecho de acrecer, o sea, que se aumente
o agregue el derecho. Siendo dos o ms los usufructuarios, hay entre ellos derecho de acrecer, y dura la
totalidad del usufructo hasta la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios (art. 780, inc.
1). Y as, por ejemplo, si se deja en usufructo una casa a Primus por dos aos, a Secundus por cuatro y
a Tertius por seis, una vez cumplido el plazo de Primus, la parte que gozaba ste la siguen gozando
Secundus y Tertius; cumplido el plazo de Secundus, contina gozando la totalidad del usufructo
Tertius, y slo una vez expirado el derecho de ste se consolida con la propiedad.
La regla de que entre dos o ms usufructuarios hay derecho de acrecer, y de que la totalidad del
usufructo dura hasta la expiracin del derecho del ltimo de los usufructuarios, slo se entiende si el
constituyente no ha dispuesto que terminado un usufructo parcial se consolide con la propiedad (art.
780, inc. 2). As, el constituyente puede establecer que, cumplido el plazo de uno de los usufructuarios,
se consolide su cuota con el dominio.

266. PROHIBICIN DE CONSTITUIR USUFRUCTOS SUCESIVOS O ALTERNATIVOS.

La ley prohbe constituir dos o ms usufructos sucesivos o alternativos (art. 769, inc. 1), porque,
como deca el Mensaje, unos y otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y
mejora, que da vida y movimiento a la industria.
Usufructo sucesivo es el concedido a varias personas una despus de otra. Usufructo alternativo es
el concedido a varias personas sucesivamente, pero de modo que al terminar el tiempo del ltimo de los
llamados, vuelve nuevamente a gozar de la cosa el primero, y despus el segundo, etc. Es un usufructo
sucesivo y circular. Ejemplo: se deja a Primus una casa en usufructo por cinco aos, cumplidos los
cuales pasar en el mismo carcter a Secundus por un lapso igual, en seguida volver a Primus en la
misma forma, y despus a Secundus, y as indefinidamente o por cierto nmero de aos.
La sancin de la prohibicin de los usufructos sucesivos y alternativos no es la nulidad, porque el
legislador seala un efecto especial a la contravencin: los usufructuarios posteriores se consideran
como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer
usufructo que tiene efecto hace caducar a los otros; pero no dura sino por el tiempo que le estuviere
designado (art. 769, incs. 2 y 3). Ejemplo: se deja un fundo a Primus por quince aos, para que pase
despus a Secundus tambin por quince aos; el usufructo no es nulo, sino que se considera que
Secundus es substituto de Primus, y aqul slo podra adquirir el usufructo si ste por cualquier causa
llega a faltar al momento de deferirse el usufructo; si tal no acontece, Primus recibe su usufructo,
caducando el derecho de Secundus; el usufructo de Primus durar slo por el tiempo que el
constituyente le design, o sea, no aprovechar el tiempo del usufructo caducado.

267. SUBSTITUTOS.
Nada se opone a que el constituyente designe substitutos del nudo propietario o del usufructuario;
pero se entiende que la substitucin es vulgar, o sea, que el designado en segundo o ulterior lugar es
slo para el caso de que falte el primeramente llamado antes de deferirse el usufructo. Otra
substitucin, por cuyo efecto el usufructo pasara al ulterior llamado sin que falte el que lo ha sido
primeramente, sera inaceptable, pues prcticamente conducira al establecimiento de los usufructos
sucesivos que prohbe la ley.

268. PROHIBICIN DE CONSTITUIR USUFRUCTO BAJO UNA CONDICIN O A UN PLAZO QUE

SUSPENDA SU EJERCICIO.

Se prohbe constituir usufructo alguno bajo una condicin o a un plazo cualquiera que suspenda
su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1).

218
 El plazo y la condicin se admiten slo para poner trmino a la duracin del usufructo; pero no
para suspender la iniciacin del ejercicio de este derecho real. La prohibicin tiende a impedir la
existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras pendiera la condicin gozara
de la cosa una persona y, cumplida la condicin entrara al goce otra, el usufructuario.
Excepcionalmente, la ley reconoce valor al usufructo bajo una condicin o a un plazo que
suspende su ejercicio, cuando se constituye por testamento, y la condicin se ha cumplido, o el plazo ha
expirado antes del fallecimiento del testador (art. 768, inc. 2), porque en esta hiptesis, desde el
momento en que el usufructo puede ejercerse, al fallecimiento del testador, aparece como puro y
simple. Y tal no ocurre en el usufructo constituido por acto entre vivos, por escritura pblica, ya que en
este caso el usufructo debera ejercerse desde la fecha misma de la escritura constitutiva y a esta fecha la
iniciacin del ejercicio esta suspendida.
La excepcin a favor del usufructo constituido por testamento es una mera aplicacin de las reglas
generales que el Cdigo establece en los artculos 1082 y 1072 sobre las asignaciones testamentarias a
da y las asignaciones testamentarias condicionales.

VI. Duracin del usufructo

269. DURACIN LIMITADA.

El usufructo tiene una duracin limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida
con la propiedad (art. 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duracin del usufructo por un determinado tiempo o por toda la
vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el derecho por toda la vida
del usufructuario. Cuando ste es una corporacin o fundacin cualquiera, el plazo del usufructo no
puede pasar de treinta aos (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los herederos de ste no
le suceden en el goce hasta la expiracin del plazo prefijado por el constituyente, porque el usufructo es
intransmisible por testamento o abintestato (art. 773, inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre
fin al usufructo.

270. EL TRMINO DEL USUFRUCTO PUEDE SOMETERSE A CONDICIN.

Si bien la iniciacin del usufructo no puede subordinarse a una condicin, el fin o la extincin del
mismo puede serlo. Pero esta condicin no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por
esencia temporal; el efecto que puede producir la condicin es slo anticipar la extincin del usufructo,
ponindole fin antes de la llegada del plazo: en caso alguno puede retardar la extincin ms all de la
expiracin del trmino. Si la condicin se cumple antes del plazo, el usufructo termina y se consolida
con la propiedad; si la condicin no se cumple antes del plazo o antes de la muerte del usufructuario,
segn los casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces, lgicamente, el usufructo terminar con
la expiracin del plazo o con la muerte del usufructuario.
4. DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

271. OBSERVACIN GENERAL; COEXISTENCIA DE DOS DERECHOS.

En el usufructo coexisten dos derechos reales: el de propiedad, en manos del nudo propietario, y
el derecho de usufructo, en manos del usufructuario. Pero ambos tienen vida independiente; trtase de
dos derechos distintos que recaen sobre una misma cosa. De ah que sus titulares no sean comuneros,
porque la comunidad supone la existencia de dos derechos de idntica naturaleza, y el derecho de
usufructo es distinto del de propiedad.

272. DERECHO DE USO Y GOCE.

Como el nombre lo indica, el usufructuario tiene el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria; y
de acuerdo con el artculo 782 del Cdigo Civil, el usufructuario de la cosa fructuaria, est sometido, en

219
ese uso, a las servidumbres que graven la cosa fructuaria; pero, a su vez, goza de las servidumbres
activas constituidas a favor del predio dado en usufructo.
Igualmente, de acuerdo con el artculo 785, en este uso y goce el usufructuario aprovecha de los
aumentos naturales que recibe la cosa fructuaria, sea por accesin, aluvin, etc.

- DERECHO DE PERCIBIR LOS FRUTOS; A QUIN PERTENECEN LOS PENDIENTES.

El usufructuario tiene derecho a los frutos naturales y civiles.
Qu suerte corren los frutos naturales que se encuentran pendientes al momento de la delacin
del usufructo? Segn el artculo 781, pertenecen al usufructuario, as como los pendientes al momento
de la restitucin corresponden al nudo propietario.
Los frutos civiles, de acuerdo con el artculo 790, se perciben da a da. Ejemplo: Pedro deja en
usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada, digamos por cinco aos; si al momento de la
delacin del usufructo iban corridos dos aos y medio y se haban pagado al propietario los cinco aos
de renta de arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los dos aos y medio de
renta que caen en el plazo en que Juan ser usufructuario.
Lo contrario sucede en la extincin. Ejemplo: el usufructuario haba arrendado el bien dado en
usufructo por cinco aos, percibiendo por adelantado la renta de los cinco aos; pasa un ao y se
extingue el usufructo: debe devolver al nudo propietario los cuatro aos que haba percibido por
adelantado, porque los frutos civiles pertenecen al usufructuario da a da.

- FRUTO CIVIL DE UNA COSA INCORPORAL; USUFRUCTO DE ACCIONES DE SOCIEDADES.

Sabemos que como el legislador ninguna limitacin impuso, puede darse en usufructo una cosa
incorporal, un crdito. Ahora bien, el usufructuario del crdito tiene derecho a percibir los intereses, ya
que stos constituyen una especie de fruto civil. Todava ms, una vez expirado el crdito, podra el
usufructuario cobrarlo, reteniendo el capital hasta el trmino del usufructo. Respecto al usufructo sobre
acciones de una sociedad, la Superintendencia de Compaas de Seguros, Sociedades Annimas y
Bolsas de Comercio, ha dicho que los dividendos que reparte una sociedad pertenecen en todo caso al
accionista usufructuario, como quiera que ellos son justamente los frutos civiles que produce la accin
constituida en usufructo, y sobre los cuales recae precisamente este ltimo derecho. En cambio, la
opcin para suscribir nuevas acciones corresponde al nudo propietario, quien, como no goza de los
dividendos otorgados para pagarlas, deber, si desea hacer uso de ella, desembolsar dinero de su propio
peculio para este objeto. El hecho de que en la prctica se entreguen directamente las acciones que se
emiten y se compensen en forma automtica con el dividendo que se otorga simultneamente, no
cambia la situacin expresada, pues jurdicamente el dividendo es siempre la suma nominal de dinero
que se acuerda repartir, y no las acciones que son adquiridas por los accionistas en virtud de la
suscripcin que se les ofrece y cuyo valor pagan con la compensacin del dividendo.
La Corte Suprema, por su parte, ha declarado que constituido un usufructo sobre acciones de un
Banco, las acciones liberadas emitidas mediante el traspaso a capital de utilidades acumuladas en un
fondo de reserva especial, pertenecen al nudo propietario con la misma carga usufructuaria que grava
las acciones antiguas.
En el Derecho italiano, los premios y otras utilidades aleatorias producidas por un ttulo de crdito
corresponden al propietario como valor capital; el usufructuario slo tiene el goce de esos premios y
utilidades (C. Civil, art. 1998). Esto significa que se consagra la misma doctrina de la sentencia chilena
recin transcrita. La razn estara en que los frutos civiles exigen el requisito de la periodicidad, carcter
que no tienen tales premios y, por lo mismo, no pueden pertenecer al usufructuario, que slo tiene
derecho a apropiarse los frutos y no otros incrementos de la cosa. Esta razn sera tambin valedera en
el Derecho chileno, si se concluye que ste supone la periodicidad de los rendimientos de la cosa para
calificarlos de frutos.
El mismo criterio prevalece en la doctrina y la jurisprudencia francesas, que lo aplican, entre otros
casos, a las reparticiones entre accionistas de un fondo de reserva constituido con beneficios no
distribuidos en dividendos, principalmente cuando estas reparticiones se hacen bajo la forma de

220
atribucin gratuita de acciones nuevas a los accionistas. En cuanto a los rditos o beneficios no
distribuidos se arguye que, por el hecho mismo de no haber sido repartidos, tales sumas han cesado de
ser frutos, como quiera que han sido capitalizadas, y al usufructuario corresponde sobre ellos slo el
goce hasta el fin del usufructo.

- DERECHO A CIERTOS PRODUCTOS.

El usufructuario, por regla general, slo tiene derecho a los frutos, pero no a los productos. Mas, el
legislador, expresamente, concede al usufructuario derecho a ciertos productos que participan de
algunos caracteres de los frutos: bosques y arbolados, minas y canteras, ganados o rebaos.

I) Goce de bosques y arbolados. Dice el artculo 783: El goce del usufructuario de una heredad se
extiende a los bosques y arbolados, pero con el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles
que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes
fortuitos.
Pongamos por caso que en la finca fructuaria haya una via; tiene derecho el usufructuario a las
uvas; pero no podra arrancar la via y dedicar el sitio a nocedal o nogueral.

II) Goce de minas y canteras en actual laboreo. Segn se ha dicho, el usufructo supone el goce de
la cosa fructuaria dejando a salvo su sustancia; por tanto, si sta con el uso y goce se agota o mella
profundamente, en rigor no debe ni puede ser objeto de usufructo. El aprovechamiento de las minas
por la extraccin de las sustancias que las constituyen, no significa aprovecharse de los frutos de ellas, si
se parte del concepto clsico o tradicional que supone que el fruto peridicamente vuelve a producirse
o renacer. Y ocurre como deca Juan Gutirrez, un comentarista del siglo XVII que atenindose a la
realidad no es susceptible de usufructo una cantera, porque en Espaa la piedra no renace, y tampoco
en la mayora de las regiones.477 En puridad de verdad, la explotacin de la mina significa que la cosa
misma es consumida y no queda a salvo su sustancia. Sin embargo, el Cdigo Civil, considerando que el
agotamiento de las minas es lento, equipara los minerales o productos de ellas a los frutos y dispone: Si
la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el usufructuario aprovecharse de
ellas y no ser responsable de la disminucin de productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que
haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva, es decir, del Cdigo de Minera (art. 784).
Como el usufructuario debe respetar la forma de la cosa fructuaria (art. 764), la ley no lo autoriza
para explotar nuevas minas o canteras, sino slo las en actual laboreo, o sea, las que lo estn al deferirse
el usufructo.
Sabemos que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales, la ley determina qu sustancias
mineras puede el Estado dar a los particulares en concesin de exploracin o explotacin, y faculta al
concesionario para disponer por acto entre vivos o por causa de muerte de sus derechos (art. 19, N 24,
inc. 5). Luego, puede dar en usufructo la concesin sobre la mina, salvo disposicin legal expresa en
contrario.
III) Goce de ganados o rebaos. Hay que distinguir la situacin en que se da el usufructo de uno o
varios animales considerados individualmente, y aquella en que se da en usufructo un ganado,
considerado como una universalidad.
a) Al primer caso se aplica la regla general del artculo 787, segn la cual el usufructuario de cosa
mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es
obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas prdidas o
deterioros que provengan de su dolo o culpa. El usufructuario, pues, debe restituir los mismos
animales en el estado en que se encuentren, sin responder por la natural disminucin de fuerzas por el
trabajo y la vejez, haciendo suyos el estircol, las astas, la lana, la leche y las cras, es decir, todos los
frutos de los animales. Tambin puede obtener frutos civiles de los mismos, arrendndolos, ganando
premios con un caballo de carrera, etc. Puede, por excepcin, aplicarse la regla del artculo 789, cuando
los animales son destinados a la venta o abasto, como si se constituye un usufructo sobre novillos de
engorda.

221
 Recurdese que el artculo 789 dice que si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el
usufructuario se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras
especies de igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.
b) En el segundo caso nos encontramos en presencia de un usufructo de ganado propiamente
dicho; a l se aplica el artculo 788, que dice: El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a
reponer los animales que mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos
ganados o rebaos; salvo que la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este
caso deber indemnizar al propietario. Si el ganado o rebao perece del todo o en gran parte por efecto
de una epidemia u otro caso fortuito, el usufructuario no estar obligado a reponer los animales
perdidos, y cumplir con entregar los despojos que hayan podido salvarse.
Vemos que se aplican ciertas reglas propias, consecuencia de que el ganado constituye una
universalidad distinta de los animales que lo componen. Los derechos del usufructuario son mucho ms
amplios que los que tiene el usufructuario de animales individualmente considerados, ya que no slo
hace suyos los frutos de los animales, sino que puede disponer de todos los que considere inhbiles
para la reproduccin, de los animales de engorda y de las cras; su obligacin es slo restituir un rebao
y no restituir los mismos animales; esta obligacin est limitada en cuanto al nmero, de modo que
debe restituir igual cantidad. Si hay exceso, puede disponer de los animales sobrantes; pero si faltan,
slo est obligado a reponer con las mismas cras.
Esta disposicin concuerda con la del artculo 1984, referente al caso en que se arrienda un fundo
con ganado.

- LAS REGLAS DEL DERECHO DE GOCE DEL USUFRUCTO PUEDEN DEROGARSE PORQUE SON
SUPLETORIAS DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.

Expresa el artculo 791 que lo dicho en los artculos precedentes se entender sin perjuicio de las
convenciones que sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las
ventajas que en la constitucin del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al
usufructuario.
Segn normas especiales, el Banco que es administrador de bienes gravados con usufructo, no
puede ser privado de la administracin de los bienes comprendidos en ste, ni por el usufructuario ni
por el nudo propietario, ni por ambos de consuno. Tal prohibicin rige tambin respecto del
propietario fiduciario y del fideicomisario, cuando el Banco es designado administrador de bienes
constituidos en fideicomiso (Ley General de Bancos, art. 48, Nos. 8 y 9).

273. DERECHO A ADMINISTRAR LA COSA FRUCTUARIA.

Es evidente que tiene el usufructuario derecho a administrar la cosa fructuaria, porque para poder
gozar de una cosa es necesario administrarla. Por lo dems, el inciso final del artculo 777 as lo indica:
El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a que es
obligado.
Dentro de la administracin, el usufructuario puede arrendar el bien dado en usufructo. As, si se
me deja una casa en usufructo, tengo derecho a arrendar la casa; porque, como vimos en su
oportunidad, la forma de ejercer esta facultad de percibir los frutos en el derecho de dominio, puede
hacerse por actos materiales o por actos jurdicos, y el arrendamiento es uno de stos.
Administracin por un banco de los bienes gravados con usufructo. Los bancos comerciales e
hipotecarios que por intermedio de su departamento especial de comisiones de confianza administran
bienes gravados con usufructo, tienen los derechos y las obligaciones que les hubiere sealado el
constituyente y, en su defecto, los que el Cdigo Civil (en su art. 777) confiere al nudo propietario
cuando el usufructuario no rinde caucin (Ley General de bancos, art. 48, N 9). Agrega esta misma
disposicin que ni el usufructuario ni el nudo propietario, ni ambos de consuno pueden privar al banco
de la administracin.

222
 - DERECHO A HIPOTECAR EL USUFRUCTO.
El usufructuario puede dar en hipoteca su derecho de usufructo, de acuerdo con el artculo 2418:
La hipoteca no podr tener lugar sino sobre bienes races que se posean en propiedad o usufructo, o
sobre naves.
La hipoteca del usufructo no significa que el acreedor hipotecario vaya a percibir los frutos; stos
los sigue percibiendo el usufructuario. El derecho del acreedor hipotecario se reduce a poder embargar
y sacar a remate el goce, con exclusin de la nuda propiedad, si el usufructuario no paga la obligacin
principal que est garantizada con la hipoteca.

- DERECHO DE ARRENDAR Y CEDER EL USUFRUCTO.

El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a ttulo oneroso o
gratuito (art. 793, inc. 1).
A pesar de que los trminos de la disposicin legal aluden al usufructo, se discute si el objeto de la
cesin es propiamente este derecho o su ejercicio, el emolumento del derecho de usufructo.
La cuestin tiene importancia prctica. Si el cesionario adquiere el derecho de usufructo
(inmueble), puede hipotecarlo (art. 2418); por el contrario, si el cesionario no adquiere sino el
emolumento del derecho de usufructo, quiere decir que ste queda en poder del cedente y slo l, en
calidad de titular del derecho de usufructo, podr hipotecarlo. Recordemos que emolumento viene
del latn emolumentum y, literalmente, significa suma pagada al molinero por moler el grano, y de ah
que en general la palabra denota ganancia, sin perjuicio de que exprese el concepto, dentro de algunas
materias, en forma ms especfica o circunstanciada. En el usufructo el emolumento vienen a ser los
frutos a que tiene derecho el usufructuario.

Diversos preceptos legales inducen a pensar que el objeto de la cesin del usufructo no es el
usufructo mismo, sino su ejercicio, el emolumento del derecho. Entre otros textos, pueden citarse los
siguientes:
a) El que declara que, cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente
responsable al propietario (art. 793, inc. 2). Esto importa decir expresa la Corte Suprema que el
derecho de usufructo contina radicado en el usufructuario y que lo que se cede no es el derecho
mismo, sino los frutos a que tiene derecho el usufructuario.
b) Las disposiciones segn las cuales pierde el derecho de usufructo el usufructuario que, no
obstante la prohibicin impuesta por el constituyente cede el usufructo (art. 793, incs. 3 y 4). Si al
usufructuario cedente que contraviene la prohibicin de enajenar se le priva del derecho de usufructo,
es porque la cesin no lo ha despojado de ese derecho; de lo contrario no se explicara cmo, aun
despus de la cesin, pueda el usufructuario perder su derecho.
Sancin de la prohibicin de arrendar y ceder el usufructo. No puede el usufructuario arrendar ni
ceder el usufructo si se lo ha prohibido el constituyente, a menos que el propietario lo releve de la
prohibicin. El usufructuario que contraviene a esta disposicin es sancionado con la prdida del
derecho de usufructo (art. 793, incs. 3 y 4). En consecuencia, ste se consolida con la propiedad.

Qu suerte corre el acto celebrado entre el cesionario y el usufructuario cedente, infractor de la

prohibicin de arrendar o ceder el usufructo? La respuesta da margen a controversia. Algunos estiman
en forma muy discutible que el acto adolece de nulidad absoluta, pues cuando la ley permite
expresamente a los particulares establecer la clusula de no enajenar o de no celebrar un contrato sobre
determinada cosa, hace suya la prohibicin de la clusula, comunicndole el efecto de las prohibiciones
legales. Tendran aplicacin los artculos 1464, N 2, 1466 del Cdigo Civil. El primero dice que hay
objeto ilcito en la enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; y
el segundo agrega que hay asimismo objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. Y el objeto
ilcito produce nulidad absoluta (art. 1682).

223
 274. DERECHO A DISPONER DE LA COSA DADA EN CUASIUSUFRUCTO.
El cuasiusufructuario puede disponer de la cosa misma, enajenando no ya su derecho de usufructo,
sino tambin la cosa misma dada en usufructo, porque en el caso del cuasiusufructo, el
cuasiusufructuario se transforma en propietario de la cosa dada en usufructo, segn la explicacin
tradicional.

275. ACCIONES PARA DEFENDER EL DERECHO DE USUFRUCTO.

Finalmente, siendo el usufructuario titular de su derecho de usufructo, y pudiendo administrarlo,
cederlo, hipotecarlo, enajenarlo o venderlo, tambin est provisto de acciones para defender su
derecho: accin reivindicatoria y acciones posesorias; tiene estas ltimas siempre que el usufructo
recaiga sobre un inmueble.

276. EL DERECHO DE USUFRUCTO ES EMBARGABLE.

El usufructo es un derecho patrimonial que slo participa del carcter de personalsimo en cuanto
es intransmisible. De ah que los acreedores del usufructuario puedan pedir el embargo del usufructo y
se les pague con l hasta concurrencia de sus crditos, prestando la competente caucin de
conservacin y restitucin a quien corresponda. Pueden por consiguiente oponerse a toda cesin o
renuncia del usufructo hecha en fraude de sus derechos (art. 803).
Pero los usufructos legales, dado el fin social que mueve su constitucin, no son embargables; no
lo es el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre de familia sobre los
bienes del hijo (art. 2466, inc. final). Tampoco lo es el usufructo constituido por sentencia judicial como
pensin alimenticia, pues las pensiones alimenticias forzosas son inembargables (C. de Procedimiento
Civil, art. 445, N 3).
Ntese que cuando procede el embargo, lo que se embarga no es el derecho mismo de usufructo,
sino su ejercicio, la facultad de percibir los frutos para pagarse con ellos: los acreedores se subrogan al
usufructuario en el ejercicio del derecho (art. 2466, inc. 1).
5. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

277. DISTINCIN.
Para estudiar en forma metdica las obligaciones del usufructuario, hay que distinguir:

a) Obligaciones que tiene antes de entrar en el goce de la cosa;

b) Obligaciones que tiene durante el usufructo, y
c) Obligaciones que tiene una vez extinguido el usufructo.
I. Obligaciones previas al goce de la cosa

278. INVENTARIO Y CAUCIN.

Estas obligaciones, que son dos, han sido establecidas por el legislador en consideracin a los
derechos del nudo propietario, l que debe ponerse a cubierto de la mala fe del usufructuario. Para
precaverse de ella y evitar que el usufructuario niegue que ha recibido los bienes, el legislador lo obliga a
hacer inventario solemne. Tambin conviene al nudo propietario ponerse a salvo de una insolvencia del
usufructuario; y por eso el legislador obliga a ste a rendir caucin.

- FACCIN DE INVENTARIO SOLEMNE.

El usufructuario no puede tener la cosa fructuaria sin prestar antes caucin suficiente de
conservacin y restitucin, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de
bienes (art. 775, inc. 1). Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, ante un ministro
de fe y dos testigos, con los requisitos que la ley expresa (C. de Procedimiento Civil, arts. 858 y 859).

224
 Los usufructuarios legales no tienen obligacin de hacer inventario. El Cdigo declara que el
usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como
administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, estn sujetos a las reglas especiales del
Ttulo De la patria potestad y del Ttulo De la sociedad conyugal (art. 810). Pues bien, esas reglas
especiales no imponen la obligacin del inventario previo en el usufructo del padre de familia ni en el
usufructo del marido, como administrador de la sociedad conyugal, sobre los bienes de la mujer.

Exoneracin de la obligacin de hacer inventario. Fuera de los usufructuarios legales, todos los
dems tienen obligacin de hacer inventario previo a la tenencia de los bienes constituidos en
usufructo. Se ha cuestionado si el constituyente puede dispensar al usufructuario de esta obligacin.
a) Los que opinan por la negativa apoyan su pensamiento en la circunstancia de que la ley
expresamente dice que tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrn exonerar de la
caucin al usufructuario (art. 775, inc. 2); en cambio, respecto del inventario, en abierto contraste, la
ley guarda absoluto silencio.
b) Otros sostienen que puede, en la constitucin del usufructo, dispensarse al usufructuario de la
obligacin de hacer inventario, siempre que ste no sea un requisito del ttulo mismo. Y lo es en el
usufructo constituido por acto entre vivos a ttulos gratuito sobre la totalidad de los bienes de una
persona o de una cuota de esa totalidad, porque ese usufructo debe sujetarse a las reglas de la donacin
que el Cdigo llama a ttulo universal, y esta especie de donacin exige como solemnidad el inventario
de los bienes (art. 1407). Del mismo modo, se precisa de inventario cuando la donacin entre vivos
requiere insinuacin, porque deben particularizarse tambin en este caso los bienes donados.
Si el inventario no es un requisito del ttulo del usufructo afirma esta opinin, no hay motivo
legal para no dar valor a la dispensa de la obligacin aludida, ya que cuando la ley ha estimado que no
puede eximirse del deber jurdico de hacer inventario, lo ha dicho expresamente, como en el caso de los
tutores y curadores (art. 379). Corresponde aplicar el principio de que en Derecho Privado puede
hacerse todo lo que la ley no prohbe. Por tanto, en el usufructo constituido a ttulo oneroso las partes
podran convenir en no practicar un inventario del estado de los bienes.
Por fin, el argumento de la tesis contraria de que la ley slo faculta al constituyente para exonerar
de la caucin al usufructuario, y no de la faccin de inventario, tiene una explicacin histrica y no el
alcance que se le atribuye: la ley se refiri expresamente a la dispensa de la caucin en razn de que
conforme a la antigua legislacin, el testador no poda liberar de la caucin al usufructuario; para
patentizar el cambio de criterio se hizo esa referencia expresa en el Cdigo. De la posibilidad de eximir
de la obligacin de hacer inventario nada se dijo porque, en la antigua legislacin, esa obligacin no se
impona,y el hecho de que ahora se exija no es motivo para darle carcter de ineludible. Ms todava: el
haber autorizado la ley la dispensa de la caucin, modificando en esto el antiguo Derecho Civil, sera
una razn para admitir que tambin puede exonerarse al usufructuario de la obligacin de hacer
inventario.
Con todo, en la prctica las ms de las veces ser obligatoria la faccin de ste, porque las leyes
tributarias lo exigen, junto con la tasacin de los bienes, para determinar el monto del impuesto.

- CAUCIN DE CONSERVACIN Y RESTITUCIN; DISPENSA DE LA CAUCIN.

De acuerdo con el artculo 46 del Cdigo, la caucin consiste en una obligacin accesoria que se
contrae como garanta de la obligacin principal. Y agrega el artculo: Son especies de caucin la
fianza, la hipoteca y la prenda.
El legislador no ha establecido aqu una caucin especial y puede rendirse cualquiera. Tampoco se
ha pronunciado sobre la cuanta, pero es evidente que deben fijarla de acuerdo el nudo propietario y el
usufructuario. En caso de discusin, el juez determinar el monto de la caucin, tomando para ello en
cuenta el valor de los bienes dados en usufructo.

Usufructuarios que no estn obligados a rendir caucin. Por excepcin, no estn obligados a
rendir caucin:

225
 1) Los usufructuarios legales, vale decir, el padre o madre de familia y el marido sobre los bienes
del hijo y de la mujer, respectivamente. En forma expresa el legislador los exime de esta obligacin.
2) El constituyente del usufructo por donacin que retiene precisamente el usufructo. Si en forma
gratuita el donante se ha desprendido de la propiedad, es lgico no exigirle caucin.
3) El usufructuario obligado a rendir caucin eximido expresamente de ella por el propietario. La
caucin est establecida en inters del nudo propietario, y si ste tiene confianza en el usufructuario,
perfectamente puede renunciar a su derecho.
4) Las personas a quienes el constituyente hubiere eximido de rendir caucin.
5) El alimentario que tiene fijada como pensin alimenticia el usufructo de algn bien del
alimentante est exento de la obligacin de caucin de conservacin y restitucin de la cosa fructuaria
(Ley N 14.908, art. 11, inc. 2).
6) De acuerdo con la Ley General de Bancos, stos, por medio de sus departamentos especiales de
comisiones de confianza, pueden ser administradores de bienes gravados con usufructo, cuando as se
haya establecido en al acto constitutivo. Los derechos y obligaciones del Banco son los que hubiere
sealado el constituyente y, en su defecto, los que el artculo 777 del Cdigo Civil confiere al nudo
propietario cuando el usufructuario no rinde caucin. El Banco no necesita rendir caucin ni prestar
juramento en los casos en que las leyes lo exijan (arts. 48, N 9, y 50).

- SANCIN QUE ACARREA LA OMISIN DEL INVENTARIO Y DE LA CAUCIN.

La omisin del inventario y de la caucin no trae consigo la prdida del derecho del usufructuario.
El artculo 776 establece que mientras no se rinde la caucin y se hace el inventario, tendr el nudo
propietario la administracin de la cosa fructuaria con cargo de dar el valor lquido de los frutos al
usufructuario. Puede pasar cierto tiempo sin que el usufructuario rinda caucin o sin que haga
inventario: en este caso, el artculo 777 faculta al nudo propietario para recurrir a la justicia con el fin de
que el juez le fije al usufructuario un plazo equitativo dentro del cual deba rendir la caucin; y si no la
rindiere, se le adjudicar al nudo propietario la administracin de la cosa fructuaria, debiendo entregar al
usufructuario el valor lquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y
cuidados de la administracin. Aqu ya tiene derecho el nudo propietario a una remuneracin; antes
administraba en forma gratuita.
En caso de que no se rinda la caucin, de comn acuerdo el nudo propietario y usufructuario
pueden tomar diversas determinaciones, que establece el artculo 777 en los incisos 2, 3 y 4:
Podr (el propietario) en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a
inters los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a
inters.
Podr tambin, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o
dar prestados a inters los dineros que de ello provengan.
Llama la atencin la diferencia que ha hecho el legislador entre el nudo propietario y el
usufructuario; ste, para tomar la administracin y goce de la cosa, debe rendir caucin y hacer
inventario el nudo propietario est exento de ambas obligaciones cuando se le adjudica la
administracin.

- CAUCIN JURATORIA.
Excepcionalmente, puede el usufructo comprender ciertos bienes muebles necesarios para el uso
personal del usufructuario o de la familia. En este caso (inc. 5 del art. 777), puede el usufructuario
exigir la entrega de esos bienes al nudo propietario, jurando aqul restituir las especies o sus respectivos
valores, tomndose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legtimo. Hay aqu una
caucin juratoria, esto es, un juramento por el cual se garantiza que se cumplir lo prometido.
El juramento, dentro de nuestra legislacin, est desterrado en general como medio de prueba,
carcter que no tiene en el caso citado.

226
 279. DERECHO IMPRESCRIPTIBLE DE RECLAMAR LA ADMINISTRACIN.
El usufructuario podr en todo tiempo reclamar la administracin prestando la caucin a que es
obligado (art. 777, inc. final).
Este es un derecho para el usufructuario imprescriptible. El Cdigo lo dice bien claro: El
usufructuario podr en todo tiempo reclamar..., lo que significa que no tiene plazo de prescripcin o
de caducidad.

280. OBJETO DE LA CAUCIN EN EL USUFRUCTO Y EN EL CUASIUSUFRUCTO.

En el usufructo la caucin tiene por objeto garantizar la conservacin y restitucin de la cosa en el
momento oportuno; en el cuasiusufructo, la restitucin de otras tantas especies del mismo gnero y
calidad que las recibidas, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitucin.
En el primer caso, la caucin garantiza una obligacin de especie o cuerpo cierto, y en el segundo,
una obligacin de gnero.

281. LIMITACIONES EN EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA.

Una vez rendida la caucin y ejecutado el inventario, tiene derecho el usufructuario a entrar en el
goce de la cosa fructuaria; pero en este goce tiene dos limitaciones, relacionadas con:
1) Los arriendos, y
2) La recepcin de la cosa en el estado en que se encuentre.

1) RESPETO DE LOS ARRIENDOS.

El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el
propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha
constituido por testamento (art. 792, inc. 1). Esta disposicin hay que concordarla con el artculo
1962, disposicin ya conocida por nosotros, que establece los casos en que terceras personas estn
obligadas a respetar un contrato de arrendamiento.
Ahora bien, de acuerdo con el artculo 1962, cuando se sucede en la cosa dada en arrendamiento a
ttulo oneroso, para que est obligado a respetar el arrendamiento la persona a quien se le cede a ttulo
oneroso, debe el arrendamiento constar por escritura pblica. Si se ha constituido un usufructo a ttulo
oneroso, para que el usufructuario est obligado a respetar el contrato de arrendamiento, deber o no
constar por escritura pblica? La solucin parece no exigir escritura pblica, porque esta disposicin del
artculo 792 es una disposicin de carcter excepcional que se aplica a una clase de sucesores a ttulo
oneroso, los usufructuarios.
El usufructuario debe respetar el arrendamiento y, a su vez, tiene derecho a la renta o pensin
desde que principia el usufructo (art. 792, inc. 2).
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de conformarse a las leyes especiales sobre
arrendamientos urbanos y predios rsticos, que oportunamente se vern en el estudio del contrato de
arrendamiento.

2) EL USUFRUCTUARIO DEBE RECIBIR LA COSA EN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRA.

As lo establece el artculo 774, que dice: El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria
en el estado que al tiempo de la delacin se encuentre, y tendr derecho para ser indemnizado de todo
menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.
De modo que si el deterioro o menoscabo lo ha sufrido la cosa antes de la delacin del usufructo,
aunque sea por culpa del nudo propietario, no tiene derecho a reclamar el usufructuario. Slo puede
hacerlo cuando el deterioro ha tenido lugar despus de la delacin del usufructo.

227
 II. Obligaciones del usufructuario durante el goce de la cosa fructuaria

282. GOCE DE LA COSA SIN ALTERAR SU FORMA Y SUBSTANCIA.

Hay una obligacin que es de la esencia del usufructo: el usufructuario debe gozar de la cosa sin
alterar su forma y substancia. As lo establece el artculo 764.
Salva rerum substantia. Desde el Derecho romano la doctrina universal ha tratado de explicar qu
se entiende por conservar la forma y la substancia de la cosa fructuaria (salva rerum substantia). Al
respecto, no nos detendremos en las interpretaciones puramente romanas; slo sealaremos algunas
que sirven o se formulan en la actualidad.

a) A juicio de ciertos autores, la frase significa que el usufructuario debe respetar la estructura
externa y el destino econmico de la cosa existente al momento de la delacin del usufructo. El
usufructuario no puede cambiar esa estructura y ese destino, aun cuando de ello resultase mayor ventaja
patrimonial, una mejora econmica de la cosa. En consecuencia, el usufructuario no puede transformar
una via en un olivar, un campo de agricultura en otro de pastoreo, etc. Esto no importa afirmar que el
usufructuario est impedido de mejorar la cosa; puede hacerlo, siempre que conserve la forma y la
substancia de sta. Pero si el mejoramiento econmico resulta a costa de la forma o substancia, la regla
salva rerum subtantia queda infringida. Por eso el Tribunal Supremo de Espaa, aplicando con todo
rigorismo esta interpretacin, declar que el usufructuario de unos solares improductivos no puede
cambiar el objeto de stos, aunque el usufructo, por no realizarse el cambio, permanezca desprovisto de
todo goce o disfrute efectivo. Ms de un comentarista observ que dicha sentencia (de 29 de mayo de
1935), correcta desde el punto de vista de los conceptos, es criticable desde el punto de vista
sociolgico, mxime cuando la consideracin primera y bsica debe ser, no el concepto de substancia,
sino la idea de que el usufructo naci en el mundo del derecho para dar medios de vida a quien carece
de ellos.
El Cdigo Civil italiano de 1942 no habla de la obligacin del usufructuario de conservar la
substancia de la cosa, sino que afirma directamente que el usufructuario debe respetar la destinacin
econmica de la cosa (art. 981). En general, la doctrina y la jurisprudencia entienden por destinacin
econmica la utilidad que proporciona la cosa en razn de su misma naturaleza o de la funcin que a la
cosa imprimi el constituyente o que ste mantuvo al momento de constituirse el usufructo.
El Cdigo Civil francs, al igual que el chileno, se refiere a la obligacin de conservar la substancia
(art. 578). Consideran los intrpretes que esto supone no slo el deber de abstenerse de destruir o
menoscabar materialmente la cosa, sino tambin de no modificar la destinacin de ella, conformndose
para el uso y goce a los hbitos del antiguo propietario.

b) Otra teora refunde la substancia con el valor de las cosas, pues stas no son sino un valor
socialmente apreciable. Por tanto, conservar la substancia es conservar el valor de la cosa, lo que
implica no slo conservar su rendimiento normal, sino su potencial permanente; y as como una merma
de la productividad normal es un ataque a su substancia, tambin lo es un aumento de esa
productividad a costa del potencial futuro.

c) Algunos autores creen que esta materia ha sido enturbiada por sutilezas filosficas o
sociolgicas, y propugnan un criterio prctico. Estiman que en el fondo lo que la ley pretende es
armonizar los intereses del usufructuario y del propietario; por ende, en la interpretacin de la regla
salva rerum subtantia debe adoptarse un criterio prctico que, en trminos generales, se traduce en
afirmar que la conservacin de la substancia supone mantener la cosa en el estado ms semejante, que
su disfrute racional permite, al que tena ella en el momento de constituirse el usufructo.

En la prctica, la jurisprudencia pondera en una u otra forma todos los criterios. Contempla
incluso el deterioro econmico futuro de una cosa por causas morales. Al respecto es ilustrativo un
ejemplo de la jurisprudencia italiana. Sucedi que el usufructuario de una casa habitacin no encontr
mejor manera de sacar provecho de ella que estableciendo una comunicacin entre la misma y una casa

228
contigua en la que funcionaba un burdel o, como dice la sentencia italiana, in cuiviene gestito un
postribulo. Estim el Tribunal de Casacin que aquel acto del usufructuario repercuta profundamente
sobre el valor econmico del bien concedido en usufructo, sobre su valor capital y, por ende, afectaba
su aptitud para producir rditos. Nadie ignora que una casa destinada a un lupanar o sus anexos, si ms
tarde quiere ser vendida o arrendada como simple y limpia habitacin, se cotiza desventajosamente por
su mala fama y las molestias que por cierto tiempo pueda ocasionar a los nuevos y pacficos moradores,
de esos que no adoran todas las noches falsas reinas rubias con los cristales llenos de aromados vinos,
como por ah deca el msico renovador de la lingstica y los versos, llamado Rubn Daro.

283. GOCE DE LA COSA COMO BUEN PADRE DE FAMILIA; RESPONSABILIDAD DE LA CULPA LEVE.
El usufructuario debe gozar de la cosa fructuaria como un buen padre de familia; responde de la
culpa leve. El Cdigo no lo dice expresamente en el Ttulo Del derecho de usufructo; pero como en
diversas disposiciones, al referirse a la responsabilidad del usufructuario, habla de culpa, hay que
concluir que se trata de la leve, pues cuando la ley dice culpa o descuido, sin otra calificacin, alude a la
culpa o descuido leve (art. 44, inc. 3).
Algunas disposiciones que aluden a la culpa del usufructuario:
a) Artculo 787. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su
naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
b) Artculo 788. El usufructuario de ganados o rebaos es obligado a reponer los animales que
mueren o se pierden, pero slo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaos; salvo que
la muerte o prdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deber indemnizar al
propietario (inc. 1).
c) Artculo 802. El usufructuario es responsable no slo de sus propios hechos u omisiones, sino
de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar. Por consiguiente, es responsable de las
servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el predio usufructuario, y del perjuicio
que las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al dueo, si no las ha denunciado al
propietario oportunamente pudiendo.
El goce de la cosa fructuaria empleando la llamada diligencia del buen padre de familia es la del
buen padre de familia colocado en la posicin de usufructuario y no en la de propietario. La reflexin es
importante por la diversidad de intereses de uno y otro. La diligencia del usufructuario no consiste en
comportarse en el goce como lo hara un buen propietario en el goce de las cosas propias: el
propietario tiene intereses que no tiene el usufructuario, por la diversa naturaleza de los dos derechos; el
propietario puede estar interesado en sacrificar hoy un goce para encontrar maana acrecentado el
capital; esta limitacin no puede imponrsele al usufructuario bajo la obligacin de la diligencia del buen
padre de familia. La figura del buen padre de familia no se la identifica con la de un buen propietario
sino con la de persona diligente, como es, en abstracto, un buen padre de familia, segn la posicin en
que se encuentra. De aqu se desprende, a juicio de algunos, que la diligencia del buen padre de familia
no implica para el usufructuario la obligacin de asegurar la cosa, como lo hace por lo comn el buen
propietario. No faltan quienes sostienen que la mediana diligencia obliga a asegurar la cosa al menos
cuando ella es fcilmente perecedera. Pero otros, incluso en este caso, niegan la obligacin porque
arguyen el seguro refleja un inters de valoracin o apreciacin discrecional y no una obligacin de
diligencia.

284. CARGAS FRUCTUARIAS.

Son las indispensables para que la cosa produzca frutos y que el usufructuario debe satisfacer.
Entran en esta categora las siguientes:
a) Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo (art. 795), ya definidas en este libro en el
captulo de la propiedad fiduciaria (N 910 de este tomo).
b) Las cargas anuales o peridicas. Dispone el Cdigo que son de cargo del usufructuario las
pensiones, cnones y en general las cargas peridicas con que de antemano haya sido gravada la cosa

229
fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lcito al nudo propietario imponer nuevas
cargas sobre ella en perjuicio del usufructo (art. 796, inc. 1).
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos peridicos fiscales y municipales,
que graven a la cosa durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido (art. 796, inc. 2).
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare
la cosa fructuaria, debe el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo (art. 796, inc. final).

285. INTERESES DE LOS CAPITALES INVERTIDOS POR EL PROPIETARIO EN LAS OBRAS O

REFACCIONES MAYORES DE LA COSA.

Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurren por una vez o a largos intervalos de
tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria (art. 798). Ahora
bien, las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria, son de cargo
del propietario; pero el usufructuario, mientras dure el usufructo, debe pagar a aqul el inters legal de
los dineros invertidos en ellas (art. 797, inc. 1). El pago de este inters se justifica: representa la
compensacin de los frutos que obtiene el usufructuario gracias a la ejecucin de dichas obras. La ley
N 18.010, que establece normas para las operaciones de crdito y otras obligaciones de dinero, de 27
de junio de 1981, ordena que debe aplicarse el inters corriente en todas los casos en que las leyes u
otras disposiciones se refieran al inters legal (art. 19).

286. CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS.

Tratndose de un usufructo constituido por testamento, el propietario y el usufructuario se
consideran como una sola persona para la distribucin de las obligaciones hereditarias y testamentarias
que cupieren a la cosa fructuaria, y las obligaciones que unidamente les quepan, se dividen entre ellos
segn las reglas que establece el artculo 1368, que se estudia en las obras relativas al Derecho
Sucesorio.
III. Obligaciones del usufructuario una vez extinguido el usufructo

287. RESTITUCIN DE LA COSA FRUCTUARIA.

La obligacin que le corresponde al usufructuario es la de restituir la cosa fructuaria. El artculo
764, al definir el usufructo, dice expresamente: con cargo de restituirla a su dueo... Es, por lo tanto,
un elemento esencial del usufructo. Repite el mismo concepto el artculo 787, al decir: El usufructuario
de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella segn su naturaleza y destino; y al fin del usufructo
no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas
prdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
La disposicin anterior se refiere a los bienes muebles; pero es perfectamente aplicable a los bienes
races.
Dado el carcter del cuasiusufructo, esta obligacin es diversa; porque el usufructuario est
obligado a restituir otras tantas cosas de igual calidad y cantidad, o su valor. As lo dice el artculo 789,
que repite la idea del artculo 764.
Con respecto del cuasiusufructo, se presenta una cuestin: Quin tiene derecho a elegir entre la
devolucin de otras cosas del mismo gnero y cantidad, o su valor? De los trminos del artculo 789,
parece desprenderse que le corresponde el derecho de decidir al nudo propietario y no al
cuasiusufructuario. Dice el artculo: Si el usufructo se constituye sobre cosas fungibles, el usufructuario
se hace dueo de ellas, y el propietario se hace meramente acreedor a la entrega de otras especies de
igual cantidad y calidad, o del valor que stas tengan al tiempo de terminarse el usufructo.

288. DERECHO LEGAL DE RETENCIN.

De acuerdo con el artculo 800, el usufructuario puede retener la entrega de la cosa fructuaria; en
otros trminos, goza del derecho legal de retencin mientras el nudo propietario no lo indemnice. Dice

230
el artculo: El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que, segn los artculos precedentes, es obligado el propietario.
El derecho legal de retencin tiene inters, porque segn sean muebles o inmuebles los bienes
retenidos, se equiparan a los bienes dados en prenda o hipoteca. Pasa a ser, una vez adquirido, un
derecho privilegiado.
6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO
I. Derechos

289. DERECHO DE ENAJENAR LA NUDA PROPIEDAD.

El nudo propietario es dueo, y como tal, tiene derecho a enajenar su nuda propiedad. Es evidente
que si el nudo propietario enajena la nuda propiedad, la persona que la adquiere est obligada a respetar
el usufructo existente sobre la cosa; porque nadie puede adquirir ms derechos que los que tiene su
causante.

290. DERECHO A HIPOTECAR LA NUDA PROPIEDAD.

El propietario puede hipotecar su nuda propiedad, de acuerdo con el artculo 2416; el acreedor
hipotecario debe respetar el usufructo existente sobre la cosa. En otros trminos, la hipoteca no afecta
al usufructo, sino nicamente a la nuda propiedad.

291. TRANSMISIN DE LA NUDA PROPIEDAD.

El nudo propietario, conforme lo establece el artculo 773, puede traspasar por causa de muerte su
nuda propiedad. Dice el artculo: La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y
transmitirse por causa de muerte (inc. 1).
Es un derecho que est en el comercio; en lo que se diferencia del usufructo. Este no puede
transmitirse (art. 773, inc. 2). Entre vivos, segn algunos, puede traspasarse el ejercicio del derecho de
usufructo; segn otros, el derecho real mismo.
La transferencia o transmisin de la propiedad es con la carga del usufructo constituido en ella,
aunque no se exprese (art. 779, inc. final).

292. DERECHO A LOS FRUTOS PENDIENTES AL MOMENTO DE LA RESTITUCIN.

El nudo propietario puede reclamar del usufructuario los frutos pendientes al momento de la
restitucin, pues los frutos pendientes al iniciarse el usufructo, pertenecen al usufructuario y los
pendientes al momento de extinguirse el usufructo, al nudo propietario (art. 781).

293. DERECHO A INDEMNIZACIONES.

El nudo propietario tiene derecho a exigir del usufructuario las indemnizaciones correspondientes
por los deterioros que la cosa haya sufrido por su culpa durante el usufructo. Recurdese que el
usufructuario debe gozar de la cosa como un buen padre de familia, respondiendo de la culpa leve. As
fluye de diversos artculos (787, 788, 802).

294. COBRO DE INTERESES DEL DINERO INVERTIDO EN OBRAS MAYORES NECESARIAS.

El propietario tiene derecho a cobrar al usufructuario el inters corriente del dinero que ha
invertido en las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa fructuaria (art.
797; Ley N 18.010, art. 19).

231
 295. DERECHO AL TESORO.
De acuerdo con el artculo 786, el tesoro que se encuentre en el terreno fructuario no corresponde
al usufructuario, sino al nudo propietario.

296. DERECHO A PEDIR LA TERMINACIN DEL USUFRUCTO.

Dice el artculo 809: El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del
propietario lo declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave,
o por haber causado daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria. El juez, segn la gravedad del
caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que vuelva al propietario la cosa
fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada, hasta la terminacin del
usufructo.
Ntese por curiosidad que esta vez Bello habla de fructuario para referirse al usufructuario, que es
una de las acepciones de aquella palabra.

297. ACCIONES REALES.

Frente al usufructuario y a cualquiera persona, el nudo propietario puede, para defender su
derecho, ejercer las acciones reivindicatoria y posesorias, estas ltimas cuando la nuda propiedad tiene
por objeto bienes inmuebles.

298. ACCIN PERSONAL DE RESTITUCIN.

Tradicionalmente se reconoce tambin al nudo propietario una accin personal de restitucin, que
encuentra su base o fundamento en el acto constitutivo, y en caso de usufructo legal, en una larga
tradicin relacionada con la cautio usufructuaria del Derecho romano. Esta era una promesa, garantida
con caucin, por la cual el usufructuario se comprometa a gozar como buen padre de familia y a
devolver la cosa al fin del usufructo.
La accin personal de restitucin tiene sobre la accin reivindicatoria la ventaja de que no exige,
por parte del demandante, la prueba del derecho de propiedad de la cosa; al nudo propietario le basta
exhibir el acto que dio origen al usufructo.
II. Obligaciones

299. EXPENSAS EXTRAORDINARIAS MAYORES.

Las expensas ordinarias de conservacin y cultivo le corresponden al usufructuario sin derecho a
ningn reembolso. En cambio, las expensas extraordinarias mayores le corresponden al nudo
propietario.
El legislador se encarg expresamente de decir en qu consisten las obras o refacciones mayores.
Dice el artculo 798: Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a
largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa
fructuaria.
Ejemplo: hacer el techo, reconstruir una muralla, etc. El usufructuario debe pagar, como sabemos,
el inters corriente durante todo el tiempo del usufructo.
Procede calificar de obra mayor la defensa de un juicio. Si el juicio slo se refiere al usufructo, el
usufructuario debe pagar; si se refiere a la nuda propiedad, est obligado a pagar el nudo propietario.
Si la cosa fructuaria est afecta a una hipoteca, los intereses de la deuda hipotecaria est obligado a
solventarlos el usufructuario, de acuerdo con el artculo 796; y lo que corresponde a la amortizacin
corre de cuenta del nudo propietario. De tal modo que si la deuda es de 7% y 1%, el usufructuario paga
el 7%, en tanto que el 1% lo pagar el propietario.

232
 300. PUEDE EL USUFRUCTUARIO OBLIGAR AL PROPIETARIO A EJECUTAR LAS OBRAS O
REFACCIONES MAYORES?

Dice el Cdigo que las obras o refacciones mayores necesarias para la conservacin de la cosa
fructuaria, sern de cargo del propietario, pagndole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el
inters legal (ahora corriente) de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario har saber al
propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservacin de la cosa fructuaria. Si el
propietario rehsa o retarda el desempeo de estas cargas, podr el usufructuario para libertar la cosa
fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsar sin inters
(art. 797).

La doctrina mayoritaria, tanto nacional como francesa, sostiene que el usufructuario no puede
forzar al nudo propietario a ejecutar las obras o refacciones mayores. Las razones que se dan son las
siguientes:

a) El principio de que el nudo propietario no est sujeto a ninguna obligacin respecto al

usufructuario; aqul slo tiene el deber pasivo y negativo que corresponde a todo el mundo frente a un
derecho real: respetarlo, abstenerse de perturbarlo. El nudo propietario nada est obligado a hacer, sino
slo a dejar hacer, que el usufructuario goce tranquilamente de su derecho; en el caso la ley lo establece
especialmente al decir que no es lcito al propietario hacer cosa alguna que perjudique al usufructuario
en el ejercicio de sus derechos; a no ser con el consentimiento formal del usufructuario (art. 779, inc.
1).
As, pues, a diferencia de un arrendador con respecto al arrendatario, el nudo propietario no tiene
obligacin positiva alguna de hacer gozar al usufructuario, ya que ste tiene un derecho real, directo,
sobre la cosa y no un derecho de crdito contra el nudo propietario.

b) Tambin probara que el usufructuario no puede exigir al nudo propietario que haga las obras o
refacciones mayores necesarias, invirtiendo inmediatamente de su peculio los gastos que demanden las
expensas, la diferencia de redaccin de los artculos 795 y 797. El primero dice que corresponden al
usufructuario las expensas ordinarias dando as por establecido que deben ser en todo caso ejecutadas;
el segundo dice que sern de cargo del propietario las obras o refacciones mayores necesarias, no sus
expensas inmediatas. Y esta diferencia de redaccin tiene mayor significacin si se tiene presente que en
el artculo 949 del Proyecto de 1853 se deca: El propietario es obligado a las reparaciones mayores, a
menos que hayan sido ocasionadas por la negligencia del usufructuario, que las har, en tal caso, a su
costa. Al cambiar la frase es obligado por sern de cargo, se quiso, seguramente, evitar toda duda al
respecto. La Ley se coloca precisamente en el caso de rehusar o retardar indefinidamente el nudo
propietario las obras o refacciones mayores necesarias de que tiene conocimiento o que le ha
denunciado el usufructuario, y en lugar de facultar al usufructuario para demandar al nudo propietario
la ejecucin de dichas obras o refacciones, autoriza al usufructuario que quiere libertar de ruina la cosa
fructuaria, y poder usufructuarla convenientemente, para que la haga l a su costa con derecho de
reembolso.
En el Derecho francs tambin la mayora de los autores estima que el nudo propietario no est
obligado a hacer las obras o refacciones mayores, sino slo a reembolsarlas al usufructuario al final del
usufructo. Sin embargo, una minora opina que esta interpretacin est condenada por la letra de la ley,
de acuerdo con la cual las reparaciones mayores son de cargo del propietario (C. Civil francs, art.
605, inc. 2), frmula que tiende a imponer a la persona a que se refiere una obligacin estricta y no
solamente una simple facultad. Adems, est el antecedente de Pothier: ste enseaba que el nudo
propietario est obligado a las reparaciones mayores (Trait de lusufruit, N 246). Por fin, dice
Josserand, este sistema es el nico coherente y que tiene valor econmico: al usufructuario, las
reparaciones de conservacin; al nudo propietario, las reparaciones mayores; este es el buen sentido
mismo, pues, por otra parte, sera enojoso e injusto que el nudo propietario pudiera poner obstculos al
goce del usufructuario indirecta y pasivamente, sin duda, pero muy efectivamente dejando que se
hunda un edificio: ni la justicia ni el inters general quedan de esa manera servidos.

233
 301. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE REEMBOLSAR LAS MEJORAS VOLUNTARIAS.
El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente haya
hecho en la cosa fructuaria; pero le ser lcito alegarlas en compensacin por el valor de los deterioros
que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa
fructuaria, y el propietario no le abona lo que despus de separados valdran. Lo cual se entiende sin
perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el propietario
relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la constitucin del
usufructo (art. 801).

302. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIN DE REPONER UN EDIFICIO QUE SE VIENE TODO A

TIERRA.

Si un edificio se viene todo a tierra por vetustez o por caso fortuito, ni el propietario ni el
usufructuario son obligados a reponerlo (art. 799).

7. EXTINCION DEL USUFRUCTO

303. LLEGADA DEL DA O DEL EVENTO DE LA CONDICIN PREFIJADO PARA LA TERMINACIN

DEL USUFRUCTO.

Esta causal general de extincin se entiende siempre que la condicin o el plazo llegue antes de la
muerte del usufructuario.
Si el usufructo se constituyere hasta que una persona distinta del usufructuario llegue hasta
determinada edad, y esa persona fallece antes de cumplir dicha edad, el usufructo durar hasta el da en
que esa persona hubiere cumplido la edad prefijada. Tal es lo que se desprende del artculo 804. Por
ejemplo, se constituye en favor de Juan un usufructo hasta que Sofa cumpla veinticinco aos, lo que
debera ocurrir el 30 de diciembre de 1996; pero Sofa muere a los diecisis aos. A pesar de esto, el
usufructo contina y perdurar hasta el 30 de diciembre de 1996 porque ha sido ese da el que el
constituyente quiso fijar como trmino.
En la duracin legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha gozado
de l, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa (art. 805).

304. SE EXTINGUE EL USUFRUCTO POR LA MUERTE DEL USUFRUCTUARIO

Aunque ocurra antes del da o condicin prefijada para su terminacin (art. 806, caso 1), salvo que
haya varios usufructuarios y el constituyente no hubiere modificado el derecho de acrecer.

305. SE EXTINGUE POR LA RESOLUCIN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE.

Como cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee fiduciariamente, y llega el caso de la
restitucin (art. 806, caso 2).

306. POR LA CONSOLIDACIN DEL USUFRUCTO CON LA PROPIEDAD, SEGN LO DISPONE EL

ARTCULO 806, CASO 3.

Se entiende por consolidacin el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo
propietario y usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario. Un caso de
consolidacin es el del artculo 793, inciso final, segn el cual pierde el usufructo el usufructuario que
arrienda o cede su derecho de usufructo, habindolo prohibido el constituyente y sin que el nudo
propietario releve de la prohibicin.

234
 307. SE EXTINGUE POR LA RENUNCIA DEL USUFRUCTUARIO (ART. 806 CASO 5).
Se trata en este caso de un derecho que slo mira al inters particular de su titular, y su renuncia no
est prohibida. Superfluamente, el artculo citado la permite, ya que puede renunciarse, de conformidad
con el principio general contenido en el artculo 12.
De acuerdo con lo dispuesto en el N 3 del artculo 52 del Reglamento del Conservador, la
renuncia del usufructo debe inscribirse en el Registro respectivo.

308. SE EXTINGUE POR PRESCRIPCIN.

Nuestro Cdigo dice que el usufructo se extingue tambin por prescripcin (art. 806, caso 4). No
hay duda de que el usufructo se extingue por la prescripcin adquisitiva de un tercero que adquiere el
derecho de usufructo, o que adquiere la propiedad plena de la cosa en que el usufructo se halla
constituido. Pero se extingue el usufructo por la prescripcin extintiva, por el simple no ejercicio, por
parte del usufructuario, de su derecho durante cierto tiempo? El Cdigo Civil francs as lo dispone
expresamente (art. 617, N 4). El fundamento de su solucin sera que las cargas de la propiedad son
admisibles slo por su utilidad, y si no se ejercen, no pueden considerarse tiles y deben declararse por
la ley extinguidas.
Dentro de nuestro Derecho las opiniones no son uniformes. Don Luis Claro Solar dice que el
derecho de propiedad es perpetuo por su propia naturaleza y no se pierde por el no uso del propietario,
pues la accin reivindicatoria de ste no se extingue por el simple lapso, sino por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, al contrario, es
esencialmente de duracin limitada, y como constituye una grave limitacin del libre y pleno ejercicio de
los derechos del propietario, si el usufructuario no lo ejercita, lo natural es que sea consolidado con la
propiedad. Don Arturo Alessandri Rodrguez, en cambio, estima que para que prescriba el derecho de
usufructo no basta el simple no uso, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la
prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517) y, adems, dentro de las concepciones de
nuestro Cdigo Civil, el usufructuario tiene el derecho de dominio sobre su derecho de usufructo,
dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya ganado por prescripcin adquisitiva. La
jurisprudencia no ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto.

309. EL USUFRUCTO SE EXTINGUE POR LA DESTRUCCIN COMPLETA DE LA COSA FRUCTUARIA,

COMO LO DISPONE EL ARTCULO 807.

De manera que para que el usufructo se extinga por destruccin de la cosa, es menester que la
destruccin sea total, porque si queda una parte, el usufructo subsiste sobre ella.
Usufructo de heredad que se inunda. Si una heredad dada en usufructo se inunda, qu suerte
corre el usufructo? Se extingue o subsiste? El legislador da la respuesta en el artculo 808 del Cdigo,
diciendo que una vez cesada la inundacin revive el usufructo por el tiempo que falta para su
terminacin.
Segn el artculo 653, ubicado en la accesin, si una heredad permanece inundada por ms de
cinco aos, pierde el propietario su derecho de dominio; y aun cuando el Cdigo no lo diga, esta
heredad pertenece a los propietarios riberanos, de acuerdo con las reglas del aluvin. No hay, pues,
ningn inconveniente en armonizar estas dos disposiciones: el usufructuario conserva su derecho no
obstante que la inundacin dure ms de cinco aos, porque el artculo 808 es una disposicin de
carcter especial, aplicable al usufructo, que el legislador hace primar sobre el artculo 653, disposicin
de carcter general.
Pero lo que parece evidente es que cesar el derecho del nudo propietario. Y la razn es muy
sencilla: si el artculo 653 establece que pierde el dominio el propietario, ponindose en el caso del
propietario pleno de la cosa, no se ve por qu no aplicar igual disposicin al caso del nudo propietario.
En sntesis, a virtud del artculo 808 conserva su derecho el usufructuario; y, por el contrario, a
virtud del artculo 653, se extingue el derecho del nudo propietario, pasando a ocupar el lugar del nudo
propietario las personas a quienes el terreno corresponde de acuerdo con las reglas del aluvin; dichas
personas estn obligadas a respetar el derecho del usufructuario hasta su extincin.

235
 310. EXTINCIN DEL USUFRUCTO POR SENTENCIA JUDICIAL.
El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara
extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber causado
daos o deterioros considerables a la cosa fructuaria.
El juez, segn la gravedad del caso, podr ordenar, o que cese absolutamente el usufructo, o que
vuelva al propietario la cosa fructuaria, con cargo de pagar al fructuario una pensin anual determinada,
hasta la terminacin del usufructo (art. 809).
8. DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL FIDEICOMISO

311. DIFERENCIAS EN CUANTO A LA NATURALEZA DE AMBAS INSTITUCIONES:

1) En el usufructo coexisten dos derechos reales: el del nudo propietario y el del usufructuario; en
el fideicomiso hay un solo derecho, el del dominio, que estamos primero en manos del fiduciario, puede
despus pasar al fideicomisario.
2) El fideicomiso es una institucin fundamentalmente condicional: jams puede faltar la
condicin, aun cuando ella slo sea la existencia del fideicomisario al momento de la restitucin; el
usufructo es una institucin sometida siempre a plazo que, si nada se dice, es por toda la vida del
usufructuario.
3) Consecuencia de lo anterior es que en el fideicomiso la restitucin del fiduciario al
fideicomisario puede tener lugar o no, es algo incierto que depende del cumplimiento de la condicin;
en el usufructo es fatal la restitucin del usufructuario al nudo propietario: porque el plazo siempre
llega; es algo futuro, pero cierto, inevitable. Al respecto un profesor recordaba el adagio no hay deuda
que no se pague ni plazo que no se cumpla. Lo primero comentaba puede no ser cierto; pero lo
segundo siempre lo es.

312. DIFERENCIAS EN CUANTO A SU CONSTITUCIN:

1) El fideicomiso slo puede recaer sobre la universalidad de una herencia o sobre una cuota de
ella, o sobre una especie o cuerpo cierto; pero no puede recaer sobre cosas consumibles o sobre cosas
genricas. Por el contrario, el usufructo puede recaer sobre estas cosas, y cuando tiene por objeto cosas
consumibles, toma el nombre de cuasiusufructo.
2) En cuanto a las formalidades de la constitucin, el usufructo constituido por acto entre vivos
sobre muebles es un acto consensual que se perfecciona por el slo consentimiento de las partes. En
cambio, el fideicomiso constituido por acto entre vivos que comprende slo bienes muebles, siempre
requiere instrumento pblico, mejor dicho, escritura pblica: es un acto solemne.
Adems, cuando se constituye por testamento el usufructo y comprende bienes races, no requiere
inscripcin en el Conservador de Bienes Races. En cambio, el fideicomiso constituido por testamento
y que versa sobre bienes races, necesita inscripcin en el registro del Conservador de Bienes Races.
3) El fideicomiso no puede constituirse por ley; en otros trminos, no hay propiedad fiduciaria
legal; pero hay usufructos legales, o, por lo menos, as los llama el Cdigo.

313. DIFERENCIAS EN CUANTO A SUS EFECTOS:

1) En el usufructo debe hacerse inventario y otorgarse caucin; el propietario fiduciario debe hacer
inventario, pero no est obligado a rendir caucin, salvo que por sentencia judicial se le obligue.
2) El usufructo es embargable por los acreedores, en los trminos explicados; el fideicomiso es
inembargable.
3) La propiedad fiduciaria es transmisible, pasa a los herederos; el derecho de usufructo es
intransmisible.
4) Tambin hay diferencias en cuanto a las expensas extraordinarias mayores. En el caso del
fideicomiso est obligado a hacerlas el propietario fiduciario; pero si stas consisten en obras materiales,
el fideicomisario slo est obligado a pagarle lo que valgan ellas al momento de la restitucin; y si se

236
trata de obras inmateriales, estar obligado a pagarle el fideicomisario lo que hubiere invertido el
propietario fiduciario, con la deduccin de una veintava parte por cada ao que el fiduciario hubiere
gozado de las obras mayores. En cambio, en el usufructo, estas obras mayores o refacciones mayores
est obligado a pagarlas el nudo propietario; pero el usufructuario deber satisfacerle, mientras dure el
usufructo, el inters legal de los dineros invertidos en ellas.

314. DIFERENCIAS EN CUANTO A SU TERMINACIN.

Estas diferencias se reducen a dos:
1) En la propiedad fiduciaria no termina el derecho del fiduciario por su muerte, sino que pasa a
sus herederos; en el usufructo se extingue por el fallecimiento del usufructuario, ya que el usufructo es
intransmisible.
2) El fideicomiso jams puede terminar por sentencia judicial; pero s el usufructo, en el caso del
artculo 809, y en el que se estableci como pensin alimenticia.

Captulo X
DE LAS SERVIDUMBRES
1. GENERALIDADES

315. NOCIN, FUNCIN ECONMICA E IMPORTANCIA DE LAS SERVIDUMBRES.

Hay inmuebles que por su propia naturaleza, estructura o ubicacin estn desprovistos de ciertas
ventajas o recursos materiales para su adecuado uso, goce o explotacin. La ley, mirando la
conveniencia social, permite que, mediante el concurso de inmuebles ajenos, se superen esos
inconvenientes, y al efecto consagra la institucin de las servidumbres. Estas constituyen una limitacin
de la propiedad inmueble de una persona en favor de la propiedad inmueble de otra; y su funcin
econmica es procurar algn recurso o ventaja a los fundos que carecen de ellos y cuya falta impide a
sus dueos un uso o explotacin adecuados.
Por lo general, la carga que imponen las servidumbres al fundo que la soporta es mnima
comparada con la utilidad que proporcionan al predio que benefician. La importancia de la institucin
resulta as evidente. Muchos fundos no podran ser explotados o lo seran con gran dificultad si no
tuvieran a su favor una servidumbre: tierras desprovistas de agua de riego, predios sin salida a caminos
pblicos, etc.

316. DEFINICIONES.
Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en
utilidad de otro predio de distinto dueo (art. 820). Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen,
y predio dominante el que reporta la utilidad. Con respecto al predio dominante la servidumbre se
llama activa, y con respecto al predio sirviente, pasiva (art. 821).

317. EXPLICACIN DE LA CALIFICACIN DE PREDIAL DE LAS SERVIDUMBRES.

La palabra predial con que el Cdigo Civil chileno califica a las servidumbres tiene una explicacin
histrica. El Derecho romano de cierta poca agrupaba en una categora unitaria, bajo el ttulo de
servidumbres, las prediales y las que llamaba personales: las primeras establecidas en favor de un predio
y las segundas en beneficio de una persona (usufructo, uso, habitacin). Nuestro Cdigo, siguiendo al
francs, slo denomin servidumbres las prediales; los derechos reales que formaban la categora de las
servidumbres personales los trat separadamente, desligndolos del nombre comn de servidumbres.
Aparte de consideraciones tcnicas, influy en la supresin de la nomenclatura de servidumbres
personales el espritu de la Revolucin Francesa, que se empe por desterrar hasta evocaciones
meramente verbales de la esclavitud humana.

237
 El legislador chileno, al hablar de servidumbre predial o simplemente servidumbre, quiso
subrayar que toda servidumbre es predial, que el gravamen que aqulla importa nunca afecta a las
personas sino a los fundos.

318. PREDIALIDAD DE LAS SERVIDUMBRES.

Para que haya servidumbre es preciso que se imponga un gravamen a un predio y no a una
persona, y que ese gravamen sea en utilidad de otro predio y no a favor de una persona. En dos
palabras: el gravamen debe pesar sobre un predio y beneficiar a otro predio.
La definicin legal de las servidumbres presenta a stas como relaciones directas de dos cosas:
predio dominante y predio sirviente. Tal frmula no significa que las servidumbres no supongan, como
todas las relaciones jurdicas, la intervencin de personas. Su mira es poner de relieve que la
servidumbre establece una relacin para el beneficio de un predio gravando a otro predio, que la ventaja
resultante del sacrificio de un fundo debe objetivarse a favor de otro fundo y no ser un provecho
puramente personal para el dueo. En esto consiste la predialidad de las servidumbres. Hay, por
ejemplo, una ventaja para el fundo dominante cuando el dueo del predio sirviente se compromete a
no elevar sus paredes sino hasta cierta altura o cuando se obliga a dejar pasar por su fundo a todos los
dueos presentes y futuros del fundo dominante. En estos casos la ventaja vincula al fundo dominante
mismo, porque cualesquiera sean los dueos de ste, el beneficio subsistir: las personas que gocen de
la ventaja la gozarn, no por ser ellas, sino por ser dueas de ese fundo. Y, al contrario, no hay
servidumbre si el dueo de un fundo conviene dejar pasar por ste determinadamente a la persona del
vecino o le permite cazar en sus tierras.
En general, cundo puede decirse que la ventaja es para un predio y no para una persona?
Cuando el predio obtiene un incremento, que se traduce en un mayor valor o, al menos, en una mayor
comodidad.
Sintetizando: una servidumbre es predial cuando un fundo o predio, a base de ciertas ventajas que
recibe de otro, obtiene un incremento.
Inteligencia de la palabra predios. Por predios o fundos se entienden las casas y heredades (art.
568), es decir, los inmuebles por naturaleza. En consecuencia, los inmuebles por destino no pueden
estar gravados ni beneficiados con las servidumbres. Sin embargo, nuestra Corte Suprema ha decidido
dos veces lo contrario; en cambio, la Corte de Santiago ha dicho que la palabra predio empleada en los
artculos de la servidumbre se encuentra definida en el artculo 568, que llama as a las casas y
heredades.
La jurisprudencia francesa ha resuelto que aun los rboles inmuebles por naturaleza o
incorporacin no pueden ser gravados con una servidumbre, pues su vida no es bastante larga para
prestarse al establecimiento de una relacin jurdica definitiva. No creemos que sta sea al menos en
forma absoluta la verdadera razn. Pinsese en el llamado matusaln de los rboles cultivados, el olivo,
que, a veces, alcanza proporciones gigantescas, hasta seis metros de circunferencia, y llega a edades
como las de 700, 800 1.000 aos.
Finalmente, el hecho de que un inmueble est dentro de los lmites de otro no obsta a la
constitucin de la servidumbre. La Corte de Apelaciones de Santiago declar que constituyen predios
tanto el inmueble como el molino construido en l por su dueo primitivo, sin que pueda pretenderse
que por estar dentro de aqul no son predios diferentes.

319. NATURALEZA DEL GRAVAMEN QUE IMPONE LA SERVIDUMBRE.

El gravamen de la servidumbre que la definicin legal chilena no precisa consiste en el deber
que tiene el dueo del fundo sirviente de sufrir de parte del dueo del fundo dominante ciertos actos de
uso, o de abstenerse, por su lado, de ejercer ciertos derechos inherentes a la propiedad. En otras
palabras, el gravamen puede consistir en una de estas dos obligaciones: a) obligacin del dueo del
fundo sirviente de tolerar o soportar (pati) en su propiedad ciertos actos del dueo del fundo
dominante; b) obligacin del dueo del fundo sirviente de abstenerse de realizar alguna cosa (non
facere) que, a no mediar la servidumbre, podra realizar en virtud de su derecho de propiedad.

238
 La servidumbre no puede crear para el dueo del fundo sirviente la obligacin de hacer algo:
servitus in faciendo consistere nequit. Y esto por dos razones:

1) Porque las servidumbres procuran comunicar directamente entre fundo y fundo ciertas ventajas,
y tal no ocurrira si la ventaja del predio dominante dependiera de la prestacin de una persona: la
servidumbre es un derecho real, debe ejercitarse sobre la cosa para obtenerse las utilidades de ella, y no
debe requerir la colaboracin de terceras personas; el propietario del fundo sirviente slo puede estar
obligado implcitamente a hacer lo indispensable por su parte para que sea posible el ejercicio de la
servidumbre.

2) Porque las servidumbres son generalmente perpetuas y seran insoportables si eternamente

impusieran, sin posibilidad de desligarse, la obligacin de ejecutar o dar algo; lo ms que puede
aceptarse es que obliguen a no hacer o tolerar. Las obligaciones que se eternizan, que pesan de una
generacin a otra dice un autor belga, llegan a ser a la larga insoportables, y causan revoluciones. Si,
pues, una servidumbre se impone por largo tiempo, que al menos no exija nada positivo. No hacer
nada, tolerar? Bien. Pero jams nunca ejecutar ni dar.
Ntese, sin embargo, que nuestro Cdigo dice expresamente que ciertas servidumbres, las que
imponen al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer (servidumbres positivas), exigen a
veces a ese dueo la obligacin de hacer algo, como ocurre con la servidumbre de demarcacin. Con
todo, se ha observado que la demarcacin no es jurdicamente una servidumbre, sino una obligacin
derivada de las relaciones de vecindad.

320. SUPUESTOS DE LA RELACIN DE SERVIDUMBRE.

La relacin de servidumbre presupone la existencia de dos predios, que stos pertenezcan a
distintos dueos y que entre los predios exista la posibilidad de la comunicacin de la utilidad del fundo
sirviente al dominante.
Las servidumbres son derechos reales limitados sobre cosa ajena; no puede concebirse que un
propietario tenga servidumbre sobre un predio que le pertenece en utilidad de otro que tambin le
pertenece, pues cualquiera utilidad que el dueo de dos predios saca de uno en pro del otro deriva del
derecho de propiedad. Sobre cosa propia nadie puede tener en su favor una servidumbre: nemini res
sua servit. Cuando el dueo de dos predios establece entre ellos un servicio, no hay servidumbre, sino
relaciones de hecho o servicios tiles que encuentran su fundamento y causa en la libre voluntad o
determinacin del propietario; ste ejerce los beneficios resultantes a virtud, no del derecho real de
servidumbre, sino del derecho de propiedad. Tanto es as que cuando entre dos predios de distinto
dueo hay una servidumbre, sta se extingue por confusin si el predio dominante y el sirviente pasan
al dominio de un mismo dueo (art. 885, N 3).
La contigidad o vecindad no es supuesto general de las servidumbres; pero s la posibilidad de
comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante. As, por ejemplo, las servidumbres de
paso y de acueducto pueden ejercitarse entre dos fundos separados por varios otros. En este caso no
hay contigidad, pero s una comunicacin de la utilidad del fundo sirviente al dominante. Claro que, a
veces, para lograr esta comunicacin resulta necesaria la contigidad, como en la servidumbre de apoyo,
en que precisamente el contacto material con el edificio vecino es el que proporciona la utilidad de la
servidumbre. Pero aqu, en realidad, la contigidad es condicin necesaria de la comunicacin de la
ventaja o utilidad, y no supuesto directo de la servidumbre.

321. LEGISLACIN SOBRE SERVIDUMBRES.

El Cdigo Civil establece los principios generales de las servidumbres y sus principales tipos en el
Ttulo XI del Libro II (arts. 820 a 888); pero otros Cdigos (de Minera, de Aguas) o leyes y ordenanzas
contienen tipos o normas especiales o reglamentacin de algn punto de detalle sobre esta materia. De

239
ah que el mismo Cdigo Civil advierta que las disposiciones de su Ttulo De las servidumbres se
entendern sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres (art. 832).

2. CARACTERES JURIDICOS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

322. ENUNCIACIN.
La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen; constituye una limitacin de la
facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio, para el predio en cuyo beneficio se
establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueo del fundo dominante.
El derecho de servidumbre presenta los siguientes caracteres:

A) DERECHO REAL.

La servidumbre es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto
a determinada persona (art. 577). De ah que aunque cambie el dueo del fundo sirviente, el gravamen
sigue pesando y no podr ser levantado o rescatado por el nuevo dueo sin el consentimiento del
propietario del fundo dominante.
Se dice tambin que la servidumbre, por el lado activo, es un derecho subjetivamente real, porque
la determinacin de su titular depende, no de la cualidad estrictamente personal de un sujeto, sino del
hecho de ser propietario de una cosa, el predio dominante. De ah que cualquiera que llegue a ser
propietario de ste, por ese solo hecho, sin ms, puede ejercer las facultades que otorga la servidumbre
en beneficio del predio dominante.

B) DERECHO INMUEBLE.

El derecho de servidumbre es inmueble, pues se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art.580).

C) ES UN DERECHO ACCESORIO.

El derecho de servidumbre es accesorio de la propiedad inmueble; es una relacin establecida para

beneficio o utilidad de un predio a cargo de otro predio. Aparece, por tanto, segn el decir de los
romanos, como una verdadera cualidad de los fundos (qualitas fundi): cualidad activa para el fundo
dominante, y pasiva para el fundo sirviente; aqul aumenta de valor y ste disminuye. Las servidumbres
son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen (art. 825). De aqu se desprende:

Que el derecho de servidumbre no puede enajenarse o cederse sin el fundo a que activa o
pasivamente pertenece;
Que no es necesario, para que una servidumbre se transfiera o transmita, mencionar
expresamente la existencia de la servidumbre en el acto jurdico que versa sobre la enajenacin o
transmisin del predio dominante o del predio sirviente;
Que la servidumbre es inembargable sin el fundo dominante;
Que tampoco puede hipotecarse independientemente del fundo dominante;
Que ella forma parte del derecho de goce que el propietario acuerda a un tercero. Por eso el
Cdigo Civil dice que el usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas
constituidas a favor de ella, y est sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella (art. 782).

El carcter accesorio de las servidumbres y su inseparabilidad del predio a que activa o

pasivamente pertenecen se confirman en otras disposiciones, como la que dice que si se deja parte de
un predio, se entiende legadas las servidumbres que para su goce o cultivo le sean necesarias (art. 1120),
y la que establece que la especie legada pasa al legatario con sus servidumbres (art. 1125).

240
 D) DERECHO PERPETUO.

En principio, las servidumbres son perpetuas, pues se establecen para una utilidad o necesidad
indefinida o perpetua como la existencia del predio dominante mismo. Pero este carcter, si bien es de
la naturaleza de las servidumbres, no es de su esencia; nada impide establecer una servidumbre por
tiempo determinado o sujeta a una condicin. La misma ley lo deja de manifiesto al disponer que las
servidumbres se extinguen por la llegada del da o de la condicin, si se han establecido de uno de estos
modos (art. 885, N 2); por otra parte, las servidumbres tambin se extinguen por haberse dejado de
gozar durante tres aos (art. 885, N 5).

E) DERECHO INDIVISIBLE.

La indivisibilidad de las servidumbres quiere decir que ellas no pueden adquirirse, ejercerse ni
perderse por partes. Este carcter de las servidumbres muestra su valor prctico cuando los predios
dominantes o sirvientes pertenecen, sea al constituirse la servidumbre o con posterioridad a la
constitucin, a varios propietarios. Consecuencias de la indivisibilidad son las siguientes:
1) Que sobre un fundo que pertenece indivisamente a varios copropietarios, una servidumbre
pasiva no puede constituirse sino con el consentimiento de todos los comuneros; no podra uno de
stos establecerla por su cuota o parte de dominio.

2) Que al dividirse el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejerca (art. 826). Y, a la inversa, dividido el
predio dominante cada uno de los nuevos dueos tiene facultad de gozar de la servidumbre, pero sin
aumentar el gravamen del predio sirviente. As, los nuevos dueos del predio que goza de una
servidumbre de trnsito no pueden exigir que se altere la direccin, forma, calidad o anchura de la
senda o camino destinado a ella.

3) Que si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe
la prescripcin respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripcin, no puede
correr contra ninguno (art. 886). El ejercicio del derecho por uno solo de los copropietarios conserva la
servidumbre a favor de todos los otros. Supngase que en utilidad de un fundo existe la servidumbre de
trnsito a travs de otro fundo. Si ms tarde a la muerte del propietario, el fundo dominante es partido
entre los tres herederos del causante, A. B. y C., el trnsito ejercido slo por A. basta para conservarlo
en pro de B. y C.
Sabemos que la suspensin de la prescripcin slo aprovecha a las personas en cuyo beneficio se
encuentra establecida. Esta regla general sufre una excepcin en materia de servidumbres; dado el
carcter indivisible de stas, la suspensin respecto de uno de los propietarios aprovecha a todos. El
artculo 886 as lo establece, pues, empleando trminos amplios, dice que si contra uno de los
comuneros no puede correr la prescripcin, no puede correr contra ninguno.
3. CLASIFICACION
DIVERSOS CRITERIOS

323. POR EL CARCTER DE LA SUJECIN A QUE SE ENCUENTRA SOMETIDO EL DUEO DEL

PREDIO SIRVIENTE.

Las servidumbres son positivas o negativas.

Positiva es la servidumbre que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar
hacer, como la de acueducto y la de trnsito (art. 823).
Negativa es la servidumbre que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer algo,
que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura (art.
823).

241
 En las servidumbres positivas el dueo del predio dominante est facultado para realizar actos de
uso sobre el predio sirviente ajeno; la sujecin del propietario de este ltimo consiste en el deber de
tolerar (in partiendo) los actos de aqul.
En las servidumbres negativas el dueo del predio dominante est facultado del poder de privar al
propietario del fundo sirviente de que haga algo; la sujecin de este ltimo consiste en el deber de
abstenerse de hacer alguna cosa en el propio fundo (servitus prohibendi, o in non faciendo): no edificar,
no construir ms arriba de determinada altura, no plantar rboles.
Un escritor francs deca: El ocio! He ah la ms grande y bella conquista del hombre. Pues
bien, segn fluye de las explicaciones anteriores, no hay temor de que esta conquista la pierda el dueo
del predio sirviente porque, de acuerdo con un adagio universal, la servidumbre no puede consistir en la
obligacin de hacer; Servitus in faciendo consistere non potest. El que sufre la servidumbre debe dejar
hacer o abstenerse de hacer, pero l nada est obligado a hacer en razn del gravamen real mismo. La
actividad debe desplegarla el dueo del predio dominante, el titular del derecho de servidumbre, y la
carga se objetiviza materialmente en el predio que la soporta, sea a travs de un acueducto, o de una
senda, o de un muro que soporta una construccin ajena o que no puede elevarse ms en beneficio de
sta, etc.
Aunque este punto lo tocamos anteriormente, conviene profundizarlo ahora.
El Cdigo Civil (art. 823) parece admitir excepciones a la regla que no exige accin al dueo del
predio sirviente. Porque despus de sealar que servidumbre positiva es, en general, la que slo
impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, agrega: Las servidumbres positivas
imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer algo, como la servidumbre de
demarcacin.
Sin embargo, los tipos que se miran como obligaciones de hacer constitutivas de servidumbre, en
realidad, segn se ver en el anlisis especial de la demarcacin y el cerramiento, no son servidumbres,
sino obligaciones legales basadas en las relaciones de vecindad. En otros casos las obligaciones de hacer
que corresponden al dueo del predio sirviente son obligaciones que se agregan a la relacin real de
servidumbre, son accesorias de sta y tienden a permitir o facilitar el ejercicio de la misma. As, puede
establecerse voluntariamente que el dueo del predio sirviente estar obligado a remover l, cada vez
que se presenten, los obstculos (tierra, piedras, basuras) que impidan el libre curso de las aguas por el
acueducto. En esta hiptesis, la servidumbre consiste en dejar conducir por la heredad propia las aguas
a que tiene derecho el dueo del fundo dominante; la obligacin de remover los obstculos es accesoria
al gravamen real.
Estas obligaciones accesorias son propter rem, es decir, obligaciones en que el deudor lo es por ser
dueo de la cosa por cuya causa se le impone la obligacin: en este caso, dueo del predio sirviente;
cambia de dueo la cosa, automticamente cambia el deudor de la obligacin, pasa a serlo el nuevo
dueo de aqulla.

324. POR LAS SEALES DE SU EXISTENCIA, LAS SERVIDUMBRES SE DIVIDEN EN APARENTES E

INAPARENTES.

Servidumbre aparente es la que est continuamente a la vista, como la de trnsito, cuando se hace
por una senda o por una puerta especialmente destinada a l; e inaparente, la que no se conoce por una
seal exterior, como la misma de trnsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras
anlogas (art. 824).
Debe observarse:
1) Que, lgicamente, la apariencia de que se trata no se refiere al derecho mismo, sino al estado
material del predio en que se ejerce la servidumbre, que debe revelar por obras o signos visibles y
permanentes la existencia de sta, y
2) Que la nocin de apariencia no es un verdadero criterio de clasificacin de las servidumbres,
pues no depende de la propia naturaleza de stas sino de un hecho accidental, la existencia o
inexistencia de obras visibles y permanentes destinadas al ejercicio del derecho. Y, as, hay servidumbres
que pueden ser aparentes e inaparentes, como la del trnsito en los casos que por va de ejemplo seala
el artculo 824. La servidumbre de acueducto puede ser aparente cuando el canal est a la vista, y ser

242
inaparente cuando el agua se lleva por caeras o por tubos subterrneos. Pero hay algunas que siempre
son inaparentes: no edificar, no plantar rboles, no elevar las paredes ms all de cierta altura.

325. POR RAZN DEL EJERCICIO, LAS SERVIDUMBRES PUEDEN SER CONTINUAS Y
DISCONTINUAS.

Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un

hecho actual del hombre; y servidumbre discontinua la que se ejerce a intervalos ms o menos largos de
tiempo y supone un hecho actual del hombre (art. 822).
El carcter de continuidad o discontinuidad de una servidumbre depende de sus elementos
constitutivos. Por eso una servidumbre no puede ser indiferentemente continua o discontinua; una
misma servidumbre no puede tener sino uno de estos dos caracteres.

Para determinar si una servidumbre es continua o discontinua, se atiende a la manera como se

ejerce. Si para ejercerla se necesita un hecho actual del hombre, si requiere de la actividad humana, es
discontinua. Si se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre, es decir, si se ejerce por s sola
por factores extraos a la actividad humana, es continua. El nico elemento que hay que tomar en
cuenta para saber si una servidumbre es discontinua o continua es la necesidad o no de un hecho actual
del hombre. As, la servidumbre de acueducto es continua, porque, una vez construido el canal, el agua
corre o puede correr sin intervencin del hecho actual del hombre. En cambio, la servidumbre de
trnsito es discontinua, porque su ejercicio se manifiesta nicamente por la actividad del hombre. Las
servidumbres discontinuas, para surtir efectos, obligan al hombre a desplegar su actividad.
No es, pues, el hecho de que una servidumbre se ejerza continuamente y sin intermitencia lo que
sirve de base para esta clasificacin. Perfectamente puede darse el caso de una servidumbre continua
que se ejerza con intermitencia, como la del acueducto por el cual slo pasa el agua de tiempo en
tiempo. En cambio, las servidumbres discontinuas no pierden su carcter de tales aunque se ejerzan sin
intermitencia alguna. As, una servidumbre de trnsito ser discontinua aunque se transite
continuamente por el predio sirviente, porque siempre hay necesidad de una nueva intervencin o
hecho actual del hombre. Otro tanto ocurre con el derrame de las aguas de una cantera o de una mina,
en que, durante todo el ao, las bombas funcionan da y noche: la servidumbre es discontinua porque
su ejercicio necesita hechos actuales del hombre.
En verdad, la frmula del Cdigo Civil chileno, inspirada en la del francs, aunque no errnea,
puede inducir a error; habra ganado en claridad si se hubiera limitado a expresar que la servidumbre es
discontinua o continua, segn que para ejercerse haya necesidad o no de la intervencin de un hecho
actual del hombre. Este criterio, que es el nico de la distincin, basta. La referencia a la continuidad o
discontinuidad del ejercicio puede contribuir a perturbar las ideas, como, por ejemplo, el de hacer creer
que las discontinuas son servidumbres que se ejercen a intervalos de tiempo, ms o menos largos, y ya
hemos visto, en el ejemplo del derrame de las aguas de una cantera o de una mina, que el ejercicio
puede ser continuo no obstante que la servidumbre es discontinua.

- CONTINUIDAD O DISCONTINUIDAD Y APARIENCIA O INAPARIENCIA.

La continuidad y discontinuidad nada tienen que ver con la apariencia e inapariencia, y de ah que
tanto la servidumbre continua como la discontinua pueden ser aparentes o inaparentes. Esto se explica,
porque ambas clasificaciones se hacen atendiendo a elementos completamente independientes uno de
otro. De ah tambin que una servidumbre puede ser aparente en un caso e inaparente en otro; pero no
puede existir una servidumbre que sea continua y discontinua.
Estas dos clasificaciones pueden combinarse y resultan entonces cuatro especies de servidumbres.

1 Las servidumbres continuas aparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho
actual del hombre, y que estn continuamente a la vista, como la de acueducto, cuando consiste en un
canal que est al descubierto.

243
 2 Las servidumbres continuas inaparentes. Son aquellas que se ejercen sin necesidad de un hecho
actual del hombre, y que no se conocen por una seal exterior, como la misma del acueducto cuando va
por caeras o tubos subterrneos.

3 Las servidumbres discontinuas aparentes. Son aquellas que para su ejercicio requieren un hecho
actual del hombre y que estn continuamente a la vista, como la de trnsito que se manifiesta por una
senda o camino.

4 Las servidumbres discontinuas inaparentes. Son aquellas que necesitan para su ejercicio un
hecho actual del hombre, y que no se conocen por una seal exterior, como la misma del trnsito
cuando no hay ninguna seal externa que la manifieste.

- IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES POR RAZN DE SU EJERCICIO.

La clasificacin de las servidumbres por razn de su ejercicio (continuas y discontinuas) es la que
tiene mayor importancia, porque sirve para saber cmo se constituyen, cmo se adquieren por
prescripcin y cundo comienza a correr el plazo para su extincin por el no uso.
Slo las servidumbres continuas aparentes pueden adquirirse por prescripcin o por destinacin
del padre de familia. Las servidumbres continuas inaparentes y las discontinuas de toda clase, no
pueden adquirirse por prescripcin. Igualmente, el plazo de tres aos para que la servidumbre se
extinga por el no uso, se cuenta de distinta manera segn que se trate de servidumbres continuas o
discontinuas. En las continuas, como la de acueducto, se cuenta desde que se realice un hecho contrario
a la servidumbre; por ejemplo, como si se llenare de tierra el canal. En las servidumbres discontinuas,
este plazo se cuenta desde la fecha del ltimo acto de goce de la servidumbre. As, en la servidumbre de
trnsito se contar desde la ltima vez que el propietario del predio dominante pas por el predio
sirviente.

326. POR SU ORIGEN.

Finalmente, las servidumbres, atendiendo a su fuente u origen, se dividen en naturales, legales y
voluntarias.
El artculo 831, que hace esta clasificacin, dice: Las servidumbres o son naturales, que provienen
de la natural situacin de los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son
constituidas por un hecho del hombre.
Lo que caracteriza a la servidumbre natural es el hecho de ser una consecuencia de la situacin
natural de los predios, sin que en su constitucin intervengan para nada la ley ni la voluntad del
hombre. Al tratar de ellas, la ley no hace sino dejar constancia de un hecho establecido, de una carga
que, como dice un autor, se encuentra escrita en el suelo mismo.
Las servidumbres legales se caracterizan porque son impuestas por la ley, de manera que el
propietario del predio sirviente puede ser obligado a tolerarlas aun en contra de su voluntad.
Las servidumbres voluntarias se caracterizan por ser el resultado de una convencin entre las
partes.
Algunos autores han pretendido que las llamadas servidumbres naturales son en realidad
establecidas por la ley. La observacin carece de fundamento: las servidumbres naturales existiran aun
cuando los Cdigos no las consagraran, porque dependen de la natural situacin de los lugares. As, por
ejemplo, la servidumbre de recibir las aguas que corren del predio superior hacia el predio inferior,
depende de leyes fsicas que no es posible alterar, y, aunque la ley dijera lo contrario, las aguas no por
eso dejaran de correr del predio superior hacia el predio inferior.
Por otra parte, presentan una caracterstica que las diferencia fundamentalmente de las
servidumbres legales: stas dan derecho a indemnizacin; las naturales, no. Y es lgico, porque estas
ltimas se dan por una imperatividad de la naturaleza misma.

244
 - CRTICA A ESTA CLASIFICACIN.
La clasificacin de las servidumbres en naturales, legales y voluntarias o constituidas por un hecho
del hombre, ha sido criticada. Dcese que no es exacta y, por ende, resulta cientficamente inadmisible.
En efecto, se arguye, las servidumbres naturales y las legales no constituyen verdaderas servidumbres,
sino limitaciones al derecho de propiedad. La verdadera servidumbre implica una excepcin al derecho
comn de la propiedad, y esta excepcin no existe tratndose de las servidumbres naturales y legales,
pues unas y otras representan limitaciones generales al derecho de propiedad en las circunstancias
previstas por la ley, determinando el derecho comn de la propiedad raz para todos los inmuebles que
se encuentren en semejantes condiciones o circunstancias. Por eso concluyen los crticos las nicas
servidumbres que merecen llamarse as son las establecidas por un hecho del hombre.
Con todo, no faltan autores que si bien reconocen que el Cdigo Civil francs y el chileno han
tratado con motivo de las naturales y legales cuestiones extraas a la nocin propia de las servidumbres,
justifican la agrupacin de todas por el deseo del legislador de presentar un cuadro de conjunto de la
organizacin de las relaciones de vecindad, cualquiera que sea la naturaleza de ellas. Por otro lado, se
afirma, la idea especfica de servidumbre la idea de un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad
o servicio de otro predio de distinto dueo jams est ausente en las situaciones contempladas al
respecto, agregndose que tambin da una cierta unidad a las tres categoras de servidumbres que
formula el Cdigo el carcter jurdico de accesoriedad. Toda servidumbre se presenta, activa y
pasivamente, como una manera de ser, una cualidad, tanto del fundo dominante como del sirviente y,
por tanto, con relacin a ellos, como un accesorio inseparable.
4. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

327. DETERMINACIN DEL EJERCICIO Y EXTENSIN DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

Para determinar el ejercicio y extensin de la servidumbre, hay que atenerse a su fuente originaria,
o sea, para saber cules son los derechos del dueo del predio dominante y las obligaciones del dueo
del predio sirviente, hay que atender a la ley si la servidumbre es natural o legal, y al contrato o a la
posesin, si la servidumbre es voluntaria. Por eso el artculo 884 dice: El ttulo, o la posesin de la
servidumbre por el tiempo sealado en el artculo 882, determina los derechos del predio dominante y
las obligaciones del predio sirviente.

328. REGLAS GENERALES.

En todo caso, cualquiera que sea el derecho o forma de ejercerse la servidumbre, o las condiciones
estipuladas en el acto constitutivo, tienen efecto las reglas generales que a continuacin se indican:

1) El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para
ejercerla. As, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el
derecho de trnsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el ttulo (art. 828).

2) Las obras indispensables para ejercer la servidumbre son de cargo del que la goza. El que goza
de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla: pero sern a su costa, si no se
ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueo del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o
repararlas, le ser lcito exonerarse de la obligacin, abandonando la parte del predio en que deban
hacerse o conservarse las obras (art. 829).

3) Inalterabilidad de la servidumbre. El dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni

hacer ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est gravado el suyo. Con todo,
si por el transcurso del tiempo llegare a serle ms oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podr
proponer que se vare a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, debern ser
aceptadas (art. 830).

245
 329. COMPORTAMIENTO CIVILITER.
Conforme a la tradicin jurdica romana, el ejercicio del derecho de servidumbre debe encuadrarse
en un comportamiento civiliter, o sea, el ejercicio del derecho debe mantenerse dentro de los lmites de
la estricta necesidad (civiliter uti), para perjudicar lo menos posible al dueo del fundo gravado con la
servidumbre. Este criterio general informa muchas disposiciones de nuestro Cdigo. As, las variaciones
que no perjudican al predio dominante, deben ser aceptadas (art. 830); en el predio servil no se puede
hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave (art. 833,
inc. 3); etc.
La regla civiliter tiene gran importancia para determinar la extensin y el modo de ejercicio de la
servidumbre cuando dichos extremos no aparecen regulados en la fuente originaria del gravamen (ley,
contrato, testamento) o se prestan a dudas o confusin.

5. SERVIDUMBRES NATURALES

330. NOCIN.
Servidumbres naturales son las impuestas por la naturaleza; existiran aun sin ley que las
reconociera.
Por eso, a diferencia de lo que ocurre con las servidumbres legales y voluntarias, el dueo del
predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna; debe soportar el gravamen como una
fatalidad. Nada puede reclamar, porque, como escriba Napolen desde Santa Elena, cuando el destino
manda, hay que obedecer.

331. SERVIDUMBRE DE LIBRE DESCENSO Y ESCURRIMIENTO DE LAS AGUAS.

El Prrafo 1 del Ttulo XI del Libro II slo contempla un caso de servidumbre natural: la de libre
descenso y escurrimiento de las aguas.
Dice el artculo 833, inciso 1: El predio inferior est sujeto a recibir las aguas que descienden del
predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
La servidumbre es con respecto a las aguas que se escurren naturalmente. En este caso, hay una
verdadera servidumbre, porque hay un predio dominante y un predio sirviente (el que recibe las aguas);
el gravamen consiste, precisamente, en recibir las aguas. La servidumbre existir, por ejemplo, con
respecto a las aguas de una vertiente, a las aguas lluvias o de un estero.
Aunque la ley no lo diga, parece evidente que deben comprenderse en las aguas las materias que
ellas naturalmente acarrean: piedras, arena.

En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el
predio dominante, que la grave (art. 833, inc. 3). No se puede hacer ninguna obra con el objeto de
que las aguas desciendan. No se puede dirigir un albaal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha
constituido esta servidumbre especial (art. 833, inc. 2). No habra inconveniente, pues, para que entre
ambos dueos se constituyera una servidumbre a fin de recibir las aguas que caen de un molino, por
ejemplo; pero esta servidumbre sera ya voluntaria.
Con todo, el dueo del predio inferior tiene derecho a hacer dentro de l pretiles, malecones,
paredes u otras obras que, sin impedir el normal descenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o
aprovecharlas, segn el caso. Tambin tiene el mismo derecho el dueo del predio superior dentro de
ste, pero sin hacer ms gravosa la servidumbre que puede soportar el predio inferior (C. de Aguas, arts.
74 y 75).

246
 6. SERVIDUMBRES LEGALES

332. DEFINICIN.
Las servidumbres legales son las que han sido impuestas por la ley, es decir, aquellas que la ley
autoriza o impone, aun contra la voluntad del dueo del predio sirviente.
I. Servidumbres de inters pblico

- CLASES.
De acuerdo con el mismo artculo 839, las servidumbres legales de inters pblico son de dos
clases: las que se refieren al uso de las riberas para la navegacin o flote, y las que se establecen por
reglamentos u ordenanzas especiales.

A) USO DE LAS RIBERAS PARA LOS MENESTERES DE LA PESCA Y DE LA NAVEGACIN O FLOTE.

No se trata en esta limitacin de una verdadera servidumbre, porque no hay predio sirviente, sino
de restricciones legales del dominio en beneficio general.
Esta limitacin se encontraba establecida en el artculo 840 del Cdigo Civil, que fue suprimido
por la ley aprobatoria del Cdigo de Aguas. Y ste, en su artculo 103, reprodujo dicha disposicin, que
dice: Los dueos de las riberas sern obligados a dejar el espacio necesario para la navegacin o flote a
la sirga.
El Director General de Aguas clasifica los ros navegables y flotables, determinando al mismo
tiempo la margen y el ancho de ellos por donde debe llevarse el camino de sirga. Slo en estos ros
puede imponerse la servidumbre de que se trata. Si el camino abarcase ms de la zona sealada, debe
abonarse a los dueos de los predios sirvientes el valor del terreno que se ocupe (C. de Aguas, art. 104).
Cuando un ro navegable o flotable deja de serlo permanentemente, cesa tambin la servidumbre
del camino de sirga, sin que los dueos de los predios tengan que devolver las indemnizaciones
recibidas (C. de Aguas, art. 105).
El dueo del predio riberano tiene la obligacin de consentir que se depositen en las riberas las
mercaderas descargadas y salvadas en caso de avera (dao sufrido por la nave), naufragio u otras
urgencias.
Huelga decir que la servidumbre de camino de sirga es exclusiva para las necesidades de la
navegacin o flotacin. No puede emplearse en otros usos (C. de Aguas, art. 106).

B) SERVIDUMBRES ESTABLECIDAS POR REGLAMENTOS U ORDENANZAS ESPECIALES.

Las servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas especiales no son propiamente

servidumbres al estilo de las del derecho privado; son servidumbres administrativas o, en general,
restricciones del dominio por razn de inters social que oportunamente se trataron en el tomo anterior
al estudiar las restricciones del dominio por razn de inters social.
II. Servidumbres de inters privado

- GENERALIDADES.
Dice el Cdigo Civil (art. 841) que las servidumbres legales relativas a la utilidad de los particulares
son determinadas por las ordenanzas de polica rural. Aqu se trata especialmente de las de
demarcacin, cerramiento, trnsito, medianera, acueducto, luz y vista.
La referencia a las leyes de polica rural podra hacer creer que estas servidumbres slo se aplican a
los predios rurales, nunca a los urbanos, pero tal conclusin sera errnea: nada impide que puedan
presentarse con respecto a esta segunda clase de predios. Ms an: si bien hay servidumbres que sern
casi siempre rurales, como las de demarcacin, cerramiento, trnsito y acueducto, las otras, las de
medianera y de luz y vista, son casi siempre urbanas.

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 Fuera de las servidumbres enumeradas en este artculo y de que trata el Cdigo diversas leyes
especiales han impuesto otras servidumbres legales de inters privado que slo mencionaremos porque
son materia de otras ramas jurdicas: servidumbre de fuerza motriz; servidumbres establecidas en
beneficio de los servicios elctricos; servidumbres sealadas en la legislacin, sobre navegacin area,
las establecidas en beneficio de los ferrocarriles por la ley respectiva; servidumbres en inters de la
minera, etc.
A. La demarcacin

- NOCIN.
La demarcacin es un conjunto de operaciones que tiene por objeto fijar la lnea de separacin de
dos predios colindantes de distintos dueos, y sealarla por medio de signos materiales.
Comprende dos fases: una jurdica, la delimitacin, tendiente a fijar o reconocer la lnea separativa,
y una material, el amojonamiento, dirigida a sealar esta lnea sobre el suelo por medio de signos
apropiados, llamados hitos o mojones.
Puede efectuarse en forma amigable por los vecinos interesados o ser judicialmente impuesta a
stos.

- NATURALEZA JURDICA.
Nuestro Cdigo Civil no define la demarcacin, pero trata de ella en el prrafo De las
servidumbres legales, y dice que todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que
lo separan de los predios colindantes, y podr exigir a los respectivos dueos que concurran a ello,
hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).
La doctrina niega que se trate de una servidumbre, pues sta es un derecho que permite al
propietario de un fundo, el dominante, servirse de otro fundo, el sirviente, para las necesidades del
primero, y en la demarcacin no hay ningn aprovechamiento de un fundo para beneficio de otro.
Nuestra Corte Suprema sigue este punto de vista.
En el aspecto activo, de derecho, la demarcacin es una de las facultades materiales del dominio
que se traduce en el poder que tiene todo propietario de un inmueble, por el solo hecho de serlo, para
fijar la extensin exacta de su derecho y para individualizar, por medio de signos materiales, la cosa
sobre que ste recae.
En el aspecto pasivo, de obligacin de concurrir a la demarcacin, trtase de una obligacin o
deber jurdico derivado de las relaciones de vecindad.

- DERECHO Y ACCIN REALES.

El derecho de solicitar que se fijen los lmites que separan el propio fundo de los colindantes es
real, ya se le mire como servidumbre activa o como facultad del dominio o propiedad.
Consecuentemente, la accin derivada de este derecho es real.
Conforme ha explicado la Corte Suprema, en el ejercicio del derecho de demarcacin se hace
abstraccin y carece de importancia la persona del dueo de cada predio, lo que configura la accin ms
bien como de naturaleza real. En razn de que ella persigue slo fijar la lnea y levantar el deslinde, tiene
todos los caracteres de una accin sumaria encaminada a resguardar lo que cada uno est poseyendo
segn el respectivo ttulo, en relacin con referencias a puntos de terreno.
Por consiguiente agrega la Corte Suprema, no puede aceptarse que la accin ejercitada en un
juicio de demarcacin y cerramiento sea de servidumbre y encaminada a producir una alteracin en la
forma del inmueble de los demandantes, porque sus efectos no son los de una servidumbre y ni el ttulo
del demandante ni el del demandado sufren alteracin con la acogida o el rechazo de la demanda. Debe
concluirse que se trata de una gestin judicial encaminada a la conservacin de la cosa, ya que el fallo
slo tiene un alcance declarativo de derechos preexistentes y no constituye un nuevo ttulo en favor o
beneficio de ninguno de los litigantes.

248
 - ACCIN DE DEMARCACIN Y ACCIN REIVINDICATORIA.
Aunque estas dos acciones son reales, se diferencian por su objeto: la de demarcacin persigue
fijar judicialmente los lmites dentro de los cuales se extiende una propiedad y la separan de otras; la
reivindicatoria tiende a obtener la restitucin de un terreno cuyo dominio pretende el demandante y que
est en posesin del demandado.
Puede suceder que para hacer la delimitacin y sealar los linderos sea preciso rectificar los
deslindes que se atribuyen los distintos colindantes, entregndose a uno cierto retazo de terreno
detentado por otro. Qu accin compete? La Corte Suprema ha resuelto que procede la accin de
demarcacin si ninguno de los vecinos posee el suelo en cuestin con nimo de seor o dueo; de lo
contrario, para obtener que se prive a uno de la posesin y se entregue a otro, hay que recurrir
necesariamente a la accin reivindicatoria.
En la reivindicacin se pretende tener derecho a una determinada extensin de terreno; en la
accin de demarcacin no se pretende una extensin de terreno definida, sino que se arguye que los
lmites resultantes del ttulo o de la posesin son otros que los que afirma la parte contraria. Por
consiguiente la demarcacin no autoriza para solicitar la devolucin de determinada porcin de terreno.
Pero esto no significa que no se pueda solicitar restitucin alguna; puede hacerse. La Corte Suprema
explica al respecto que no se desnaturaliza la accin de demarcacin incorporando en ella cuestiones de
dominio, pues recuperar terrenos (como consecuencia de la fijacin justa y legal de los lmites que
separan a los predios colindantes) es uno de sus fines, siempre que no se los individualice y que su
objeto principal sea la fijacin de la lnea divisoria, con las restituciones consiguientes, pero inciertas en
su cantidad y destino. Del mismo modo, ha declarado que el actor, si no hace valer su derecho de
dominio sobre una determinada porcin de terreno, no deja de ejercitar la accin de demarcacin por
invocar, como antecedente de hecho, la circunstancia de que el demandado, al trazar por s y ante s la
lnea de separacin, habra dejado comprendida una extensin de terreno que sobrepasa a la superficie
que le correspondera de acuerdo con los ttulos de dominio.
La distincin entre la accin de demarcacin y la de reivindicacin resulta muchas veces difcil; en
la prctica, frecuentemente, bajo apariencia del ejercicio de los derechos de demarcacin y cerramiento
se pretende en realidad reivindicar algn trozo de terreno. As, por ejemplo, la Corte Suprema resolvi
que hay accin reivindicatoria y no acciones de demarcacin y cerramiento, si el actor pide se proceda a
estas ltimas operaciones en tal forma que, atendiendo a los ttulos, se deje al demandado la cabida de
terrenos que indican stos, debiendo, en consecuencia, restituirse al actor parte de los terrenos que
posee aqul. De esta manera, aunque no se precisa la extensin de los terrenos que se reclaman,
implcitamente se exige el exceso de la cabida que sealan los ttulos y que posee el demandado. Un
ministro, el seor Schepeler, estim que en este caso haba slo accin de demarcacin.

- FORMA MATERIAL DE HACER LA LIMITACIN Y EL AMOJONAMIENTO.

El objeto de la accin de demarcacin es, como hemos indicado, la limitacin y el amojonamiento.
Este se efecta generalmente con piedras y obras slidas de alguna elevacin colocadas en los puntos
en que hace ngulos la lnea divisoria de ambos predios, de manera que baste trazar con la vista lneas
rectas de hito en hito para saber los lmites de ambos predios; los lmites pueden tambin marcarse con
rboles, cercas vivas, o muertas, fosos, etc.

- CONDICIONES DEL DERECHO DE DEMARCACIN.

Conforme al Cdigo Civil, todo dueo de un predio tiene derecho a que se fijen los lmites que lo
separan de los predios colindantes, y puede exigir a los respectivos dueos que concurran a ello,
hacindose la demarcacin a expensas comunes (art. 842).
Por consiguiente, la demarcacin es un derecho que supone dos condiciones: la existencia de dos
fundos y que stos pertenezcan a dos propietarios distintos.

249
 a) Dos propietarios distintos. La demarcacin no procede si los dos fundos son de un mismo
dueo, pues ste, en el ejercicio de su derecho de dominio, es soberano para establecer las fronteras o
lmites que quiera entre sus predios.
Se comprende que cuando un fundo pertenece en copropiedad a dos o ms personas, ninguna de
stas puede solicitar la demarcacin de acuerdo con su porcin indivisa; mientras existe la indivisin los
comuneros no tienen una parte determinada y distinta del predio, aunque materialmente estn usando
de una parte determinada cada uno: la demarcacin slo podr solicitarse despus de la particin,
cuando por virtud de sta surjan propietarios singulares distintos.

b) Dos fundos contiguos. La contigidad de los predios es una condicin de la demarcacin,

porque los hitos o signos materiales separativos deben colocarse precisamente en la lnea divisoria en
que los predios se tocan.
Por consiguiente, la accin de demarcacin no cabe entre dos dueos de fundos separados por la
interposicin de otro fundo de un tercer dueo o por un inmueble bien nacional de uso pblico.

- EXCEPCIN A LA DEMARCACIN.
La demarcacin carece de objeto si los predios ya estn deslindados, de acuerdo por los dos
vecinos o por resolucin judicial, y los deslindes subsisten hasta la fecha.
La prueba de que la delimitacin ya existe corresponde al demandado que se opone a la peticin
de demarcacin. No es demostracin de que hay deslindes la existencia de un cerramiento, ya que es
posible que ste obra exclusiva tal vez de uno solo de los vecinos ocupe un terreno que no es el de la
lnea separativa de los fundos contiguos.
La alteracin de los lmites existentes no puede perseguirse por la accin de demarcacin; es previa
la accin reivindicatoria para reclamar los terrenos a que se pretende tener derecho y que posee el
vecino: slo una vez reconocido ese derecho procede entablar la accin de demarcacin para que se
sealen los nuevos lmites.

- LA DEMARCACIN PROCEDE RESPECTO DE PREDIOS RSTICOS Y DE PREDIOS URBANOS.

La demarcacin puede tener lugar tanto respecto de predios rsticos como de urbanos; el Cdigo
no distingue: se refiere en general a los predios colindantes. Por cierto, raras veces habr que demarcar
predios urbanos, pues ellos normalmente estn ya deslindados y separados por cierros completos que
los individualizan; pero si por particin o enajenacin de una parte de un predio quedaran los lmites
confundidos, la demarcacin procede y se impone.

- LA DEMARCACIN AMIGABLE.
La demarcacin amigable es una convencin entre vecinos encaminada simplemente a constatar la
existencia y extensin de sus respectivos derechos. Como todo acto jurdico, puede ser expresa o tcita.
Demarcacin tcita sera, por ejemplo, la plantacin y el mantenimiento de unos setos medianeros.
La demarcacin amigable o convencional puede anularse por error u otro vicio del
consentimiento.
La capacidad y el poder necesario para celebrar la demarcacin amigable o convencional son los de
los actos de administracin, pues no se trata de disponer de derechos sino de reconocer los
preexistentes y conservarlos. Y as, por ejemplo, el menor hijo de familia puede convenir libremente la
demarcacin respecto de un inmueble de su peculio profesional (art. 246); el tutor o curador respecto
del inmueble de su pupilo (art. 391), y el marido respecto de los predios de la sociedad conyugal y de los
propios de su mujer (art. 1749).
Pero si a la demarcacin se incorporan cuestiones de dominio, como permutas o transacciones
sobre parte de los terrenos, entonces la capacidad y el poder necesario son los que exigen los actos de
enajenacin inmobiliaria.

250
 - LA DEMARCACIN JUDICIAL.
Si las partes no se ponen de acuerdo en cuanto a la demarcacin, la ley le reconoce a cada una de
ellas una accin judicial, la accin de demarcacin. Esta, como vimos, es real e inmobiliaria. La
capacidad y el poder para ejercerla quedan determinados por estas caractersticas y por la circunstancia
de que se agreguen o no cuestiones de dominio, conforme a la pauta que se expuso al tratar de la
demarcacin amigable.

- QUIN PUEDE EJERCER LA ACCIN DE DEMARCACIN.

La jurisprudencia chilena ha resuelto que slo puede ejercer la accin de demarcacin el que
acredite ser propietario o, al menos, poseedor del predio que se trata de deslindar. El poseedor, regular
o irregular, est legitimado para accionar en virtud de la norma general que lo reputa dueo, mientras
otra persona no justifica serlo (art. 700, inc. 2).
El Cdigo Civil espaol establece expresamente que la accin de deslinde la puede entablar todo
aquel que tenga algn derecho real en la cosa (art. 384, inc. 2): usufructuario, usuario, etc. Nuestra
doctrina llega a la misma conclusin, y se basa en que el artculo 842 del Cdigo Civil no dice que slo
el propietario puede entablar esa accin, sino que todo propietario tiene derecho a la accin de deslinde,
redaccin que no excluye necesariamente al usufructuario, poseedor, etc., del derecho de intentar la
accin de demarcacin. En este sentido amplio ha sido entendida tambin la disposicin respectiva por
la jurisprudencia y los autores franceses.
Cuando un derecho real pertenece en comunidad, se reconoce a cada uno de los comuneros el
derecho de ejercer la accin de demarcacin sin necesidad de pedir el consentimiento de los otros
comuneros. Nuestra Corte Suprema ha resuelto que la accin de demarcacin y cerramiento es una
accin que tiende a conservar la cosa (el predio) y, en consecuencia, no es necesario que la interpongan
todos los comuneros; puede hacerlo slo uno de ellos (C. Civil, arts. 2078 y 2132).
La accin de demarcacin no puede ser ejercida por el arrendatario; ste, como no tiene ningn
derecho real, debe recurrir al propietario para que entable esa accin.

- DERECHO DE LLAMAR A JUICIO A TODOS LOS INTERESADOS EN LA DEMARCACIN.

Cuando coexisten varios derechos reales sobre el mismo predio, el dueo del predio vecino
demandado de demarcacin tiene un inters evidente en que sean llamados a juicio los titulares de esos
derechos para que la sentencia tambin los afecte. As, por ejemplo, si el usufructuario de un fundo
demanda de demarcacin al dueo del predio contiguo, ste debe hacer llamar a juicio al nudo
propietario; si as no lo hace, la sentencia tendr carcter provisional con efectos limitados a la duracin
del usufructo y ser inoponible al nudo propietario.
Recprocamente la accin de demarcacin puede ser ejercida por el nudo propietario solo, pero el
deslinde as realizado no obligar sino a ste, si el usufructuario no ha intervenido o no ha sido llamado
a juicio.

- CONTRA QUIN PUEDE EJERCERSE LA ACCIN DE DEMARCACIN.

En principio, pueden ser demandadas de demarcacin todas las personas que pueden ser
demandantes. Por tanto, todo lo dicho anteriormente es aplicable mutatis mutandis en este lugar.
Segn ha resuelto la jurisprudencia, si el demandante, por medio de la demarcacin, quiere separar
su predio de otro que pertenece en comn a varias personas, todos los comuneros a quienes pueda
perjudicar la demarcacin o afectar sus derechos, deben ser comprendidos en la causa y notificrseles la
demanda.

- LA ACCIN DE DEMARCACIN ES DOBLE; CARGA DE LA PRUEBA.

La demarcacin es una accin doble en que cada uno de los propietarios vecinos desempea
tericamente el papel de demandante y demandado; ambas partes estn en una situacin igual y, por
tanto, cada una de ellas tiene el peso de la prueba de sus respectivas pretensiones. Y ste es un rasgo

251
que diferencia al juicio de demarcacin del reivindicatorio, pues en este ltimo, por lo general, la carga
de la prueba corresponde al demandante.

- CARCTER DECLARATIVO DE LA ACCIN DE DEMARCACIN.

La accin de demarcacin es declarativa de los derechos preexistentes de los propietarios vecinos;
mediante ella se persigue slo, como en toda accin declarativa, obtener del juez la simple constatacin
de una situacin jurdica. No es una accin constitutiva por la cual se pretende la atribucin o traslacin
de la propiedad. La sentencia que fija la demarcacin no constituye un nuevo ttulo de propiedad, sino
que reconoce o constata el ya existente.

- IMPRESCRIPTIBILIDAD.
La accin de demarcacin tiene una ltima caracterstica esencial, peculiar a ella: su
imprescriptibilidad. Mientras exista la indeterminacin de los linderos, cualquiera de los propietarios
puede pedir la demarcacin, sin que sea posible objetar que se trata de una servidumbre que se extingue
por el no uso (art. 885, N 5), ni que se trata de una accin que se extinga en los plazos de los artculos
2515 2520. Sabemos que no es una servidumbre, sino una consecuencia del dominio, y, como tal, no
puede perderse por el no uso, as como el dominio mismo tampoco se pierde por el no uso. Adems, se
trata de la omisin de un acto de mera facultad, de los que no sirven de base a una prescripcin, segn
el artculo 2499. Es una situacin enteramente anloga a la de la accin para pedir la divisin de una
comunidad, que es tambin imprescriptible.
Esta imprescriptibilidad no obsta, naturalmente, a que el propietario demandado pueda haber
estado poseyendo las porciones en que la duda recae, y en tal caso, si se renen los requisitos legales,
especialmente el de que la posesin haya sido pblica y se refiere a porciones perfectamente
determinadas de terreno, podr el demandado haber llegado a adquirirlas por prescripcin. Esto no
significa que la accin de demarcacin haya prescrito; lo nico que ocurre es que los lmites que se van
a fijar sern distintos de los que se hubieran fijado si la prescripcin adquisitiva no se hubiera cumplido.

- LA DEMARCACIN DEBE HACERSE A EXPENSAS COMUNES.

Lo que se refiere, naturalmente, a los gastos de construccin de los hitos y a las operaciones
tcnicas necesarias para fijar su ubicacin; no se refiere a los gastos del juicio de deslindes, porque en
esta materia rigen las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil, que permiten condenar en costas a la
persona que litig de mala fe o temerariamente.

- IRREVOCABILIDAD DE LA DEMARCACIN; REPOSICIN DE MOJONES.

Una vez efectuada, la demarcacin es definitiva. Los dueos de los predios deslindados quedan
obligados a respetar los mojones que se han colocado para sealar la lnea divisoria de los predios y
deben cuidar de su conservacin.
a) Si uno de ellos es removido o destruido por caso fortuito, la reposicin debe hacerse por ambos
propietarios a expensas comunes.
b) Si alguno de los hitos ha sido removido o destruido intencionalmente por uno de los dueos de
los predios vecinos, el Cdigo dispone que el dueo perjudicado tiene derecho para pedir que el que lo
ha quitado lo reponga a su costa y le indemnice de los daos que de la remocin se le hubieren
originado, sin perjuicio de las penas con que las leyes castigan el delito (art. 843). El Cdigo Penal
sanciona con presidio menor en su grado mnimo y con multa al que destruyere o alterare trminos o
lmites de propiedades pblicas o particulares con nimo de lucrarse (art. 462).
c) Si el que ha removido o destruido el hito divisorio es un tercero, el propietario perjudicado tiene
contra ste las dos acciones anteriormente sealadas: la civil, que fundar en las reglas generales de la
responsabilidad delictual (arts. 2314 y 2329), y la penal que concede el precepto recin transcrito del
Cdigo del ramo.

252
 - SANCIONES DE LA DEMARCACIN.
La remocin voluntaria y la alteracin intencional de los hitos, fuera de las acciones
indemnizatorias y penal vistas en el nmero anterior, pueden dar lugar a las acciones posesorias que
correspondan.
B. Cerramiento

- GENERALIDADES.
El cerramiento consiste en la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su predio, y de hacer
que contribuyan a esta operacin los dueos de los predios colindantes.
Es una facultad inherente a todo propietario.
La demarcacin y el cerramiento ofrecen ciertos puntos de contacto o, mejor dicho, van a un
mismo fin; pero se diferencian en que la demarcacin es un acto previo al cerramiento. Una vez que el
dueo del predio sabe hasta dnde abarca ste, proceder al cercamiento, operacin netamente
material.
Las municipalidades tienen facultad para exigir el cerramiento de los sitios abiertos al costado de
los lugares de uso pblico (Ley de Municipalidades).
El cerramiento, como dice el inciso final del artculo 844 del Cdigo Civil, podr consistir en
paredes, fosos, cercas vivas o muertas.

- DOMINIO DE LAS CERCAS.

Pueden presentarse con respecto al cerramiento dos situaciones, contempladas en los artculos 845
y 846:

1) El dueo de una heredad procede por su propia cuenta y riesgo a efectuar el cerramiento en
terreno propio. Es natural que pueda hacerlo en la forma que mejor le plazca, respetando, claro, las
ordenanzas municipales sobre la materia. En este caso, el propietario del otro predio no tiene ningn
derecho en esta muralla o en este cerco. Por lo tanto, no puede servirse del cerramiento para ningn
uso, salvo el caso que haya adquirido este derecho por prescripcin de cinco aos o por ttulo despus
de efectuado el cerramiento (art. 845).

2) De la definicin de cerramiento se deduce que tambin tiene derecho el dueo de un predio a

hacer que el dueo del predio vecino concurra a efectuar el cerramiento, es decir, tome tambin parte
en la cuota de los gastos que va a originar la ejecucin de los cierros comunes. Si no hay acuerdo sobre
la forma de efectuar el cerramiento o de contribuir a los gastos, le toca al juez determinar; el
procedimiento que corresponde es el sumario (C. de Procedimiento Civil, art. 680, N 2).
La cerca divisoria construida a expensas comunes tiene el carcter de medianera (art. 846).

- EL CERRAMIENTO NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE.

Porque lo mismo que en el caso de la demarcacin, no hay predio sirviente ni tampoco predio
dominante; adems, no existe el gravamen con las caractersticas que le encontramos en el caso de las
servidumbres. En efecto, la servidumbre es positiva o negativa: si es positiva, impone al dueo del
predio sirviente la obligacin de dejar hacer; y si es negativa, lo priva de ejecutar algo a que tendra
derecho. Ninguna de estas caractersticas se presenta en la demarcacin ni en el cerramiento, por cuanto
los dueos de los predios deben contribuir a la demarcacin y al cerramiento. Y de ah, entonces, que
los autores franceses, ya desde Pothier, han considerado que se trata, no de servidumbres, sino
obligaciones impuestas por las relaciones de vecindad.
La contribucin a la demarcacin y el cerramiento es obligacin legal, impuesta por la ley a los
dueos de los predios colindantes. Y es, adems, real: se impone al propietario de un fundo por el
hecho de serlo.

253
 - IMPRESCRIPTIBILIDAD.
El derecho de cerrar el propio fundo es una facultad del dominio y, como ste, imprescriptible si
no se hace uso de ella; constituye un acto de mera facultad que no da lugar a prescripcin alguna. No
podra, pues, alegarse en contra de un propietario que por no haber cerrado su predio por tres o ms
aos perdi por prescripcin el derecho a hacerlo.
Por otra parte, el derecho de requerir al vecino a que concurra a la construccin y reparacin de
los cierros comunes, como facultad que deriva de la ley y de la cual cada uno puede usar libremente o
no, tampoco es susceptible de prescripcin; por tanto, no podra pretenderse su extincin por el hecho
de no haber sido ejercida durante un tiempo ms o menos largo.
C. La medianera

- NOMENCLATURA.
El cerramiento (pared, cerca, muro) que separa dos predios contiguos se llama divisorio.
El cerramiento divisorio es privativo si pertenece a uno de los vecinos, y medianero si a ambos.
La medianera es consecuencia del hecho de que el cerramiento divisorio pertenezca en comn a
los dueos de los predios contiguos.

- NATURALEZA JURDICA.
Qu es jurdicamente la medianera?

a) Algunos la califican de servidumbre por la circunstancia de que cada uno de los predios que
tienen un cerramiento comn est sujeto, en cierta medida, a las necesidades del otro. Nuestro Cdigo
Civil define la medianera como una servidumbre legal por cuya virtud los dueos de dos predios
vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, estn sujetos a las obligaciones
recprocas que la ley expresa (art. 851).
Los que niegan el carcter de servidumbre a la medianera dicen que en sta no cabe distinguir el
predio dominante del predio sirviente y que la reciprocidad de las obligaciones de los dueos de dos
predios contiguos es contraria a la unilateralidad del gravamen que caracteriza al concepto genrico de
servidumbre. Sin embargo, obsrvase que si bien la carga es virtualmente recproca, desde el punto de
vista prctico ella entra en juego de manera unilateral, en provecho de uno solo de los dos fundos y en
contra del otro, pues el dueo del predio que desea cerrarlo tiene accin para obligar a los colindantes a
que concurran a la construccin de cercas divisorias comunes (art. 846). Por tanto, ese dueo puede
imponer la carga a los propietarios de los otros fundos, y en ese sentido el suyo sera predio dominante.
Al redactor no lo convence el argumento. A lo que hay que atender es no a la iniciativa para imponer la
carga, sino a la existencia de sta y el beneficio, y ambos, en definitiva, resultan recprocos y no
unilaterales.

b) Otros afirman que la institucin en examen es simplemente una relacin de vecindad regulada
por disposiciones especficas en el ordenamiento jurdico.

c) Finalmente, gran parte de los autores modernos ven en la medianera una copropiedad accesoria
y forzada. Que se trata de una copropiedad arguyen, nadie lo puede dudar; la misma ley lo dice con
todas sus letras, al hablar reiteradamente de los condueos (arts. 855, 857, etc.). Que se trata de una
copropiedad forzada, no lo dice la ley expresamente, pero s lo da a entender; basta leer el artculo 858
del Cdigo Civil. Conforme a ste, cualquier copropietario de un cerramiento medianero puede
exonerarse del cargo de contribuir a su conservacin y reparacin abandonando su derecho de
medianera; pues bien, la solucin ms simple se dice, la particin de la cosa indivisa, est totalmente
excluida. Por lo dems, cmo partir un muro sin destruirlo? Con relacin a los fundos contiguos, el
cerramiento medianero es un accesorio; puede asimilarse a los bienes afectos al uso comn de dos

254
fundos que pertenecen a propietarios distintos, como en el caso de la propiedad por pisos o
departamentos.

- CONDICIONES DE EXISTENCIA DE LA MEDIANERA.

Para que un muro o una cerca sea medianero es preciso: a) que se construya sobre el lmite de dos
predios contiguos; b) que los vecinos lo hayan hecho construir a expensas comunes o, si lo ha sido a
expensas de uno solo, que el otro haya adquirido en l la medianera.

- CONSTITUCIN O ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIANERA; MODOS DE ADQUIRIRLA.

La medianera, como la propiedad de la cual no es sino una variante, puede adquirirse por
modos originarios o por modos derivativos.
Modos originarios son la construccin a expensas comunes y la prescripcin.
Modos derivativos son la tradicin y la sucesin por causa de muerte.

- LA CONSTRUCCIN A EXPENSAS COMUNES.

Considerando la identidad de intereses de los vecinos, la medianera resultar generalmente de la
construccin a expensas comunes del cerco divisorio sobre el lmite de los dos predios.
Esta construccin a expensas comunes puede hacerse por una convencin voluntaria de las partes
o por exigencia forzada de uno de los dueos de los predios contiguos, que puede obligar al otro a que
concurra a la construccin de la cerca divisionaria comn, correspondiente al juez, en caso de
desacuerdo de los interesados, reglar el modo y forma de la concurrencia; de manera que no se imponga
a ningn propietario un gravamen ruinoso (C. Civil, art. 846).

- LA PRESCRIPCIN.
As como puede adquirirse la propiedad por prescripcin, puede tambin adquirirse la
copropiedad.
Si la primera se adquiere por actos de posesin exclusiva, la copropiedad se adquiere por actos de
posesin en comn. Habr posesin de la medianera en todos los casos en que uno de los vecinos se
sirve pblicamente de un cerco divisorio como si fuera copropietario, cuidadoso de respetar la
destinacin del cerco y el igual derecho del otro vecino. Seran actos de copropietario, por ejemplo,
utilizar el muro divisorio ajeno para el edificio propio, o servirse de aqul como muro de fondo, o
hacerlo soportar parte de un techado propio, etc.
La dificultad que puede presentarse en la prctica es la de distinguir los actos de verdadera
posesin de aquellos que no lo son por representar actos de mera tolerancia o de buena vecindad de
parte del propietario del muro divisorio. Corresponde al juez hacer la calificacin en cada caso
concreto.
El plazo de la prescripcin adquisitiva es de cinco aos (art. 882, inc. 2).

- TRADICIN Y SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE.

La tradicin de la medianera puede tener por antecedente un acto voluntario (compraventa,
permuta, donacin) o uno forzado (caso del art. 854), y debe efectuarse por escritura pblica en que el
tradente exprese constituir la medianera y el adquirente aceptarla: esta escritura puede ser la misma del
acto o contrato (art. 698).
La adquisicin de la medianera por virtud de acto testamentario no requiere explicaciones.

- DERECHO DE HACER MEDIANERA LA CERCA O PARED DIVISORIA PRIVATIVA.

Si el dueo de un predio hace el cerramiento de ste a su costa y en su propio terreno, como el
muro o cerco divisorio es privativo, puede hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera. Y el

255
propietario colindante no puede servirse de la pared, foso o cerca para ningn objeto, a no ser que haya
adquirido este derecho por ttulo o por prescripcin de cinco aos (art. 845).
Pero cuando un muro o cerco divisorio es privativo, el dueo contiguo tiene derecho a hacerlo
medianero. Dice la ley que en todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria
pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo del otro predio tiene el derecho de
hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento del vecino, pagndole la mitad del valor
del terreno en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento
cuya medianera pretende (art. 854).
Debe observarse que el derecho de hacer medianera la cerca o pared divisoria es imprescriptible; lo
mismo que el derecho de dominio, del cual es una facultad, no se pierde por el no uso.
Como la adquisicin se justifica por el uso comn de un mismo cerramiento, ella se subordina a
las necesidades del adquirente: ste puede limitarse a comprar la parte de la altura, de la profundidad, de
la longitud que le fuera necesaria. De ah que la ley hable del derecho de hacer medianera la cerca o
pared en todo o parte.
En cuanto a la naturaleza jurdica de la operacin, algunos estiman que es una expropiacin,
fundada en el inters general de evitar una prdida de terreno, de obra de mano y de materiales, prdida
que existira si el vecino del dueo de la pared divisoria privativa se viera obligado a hacer otra en sus
terrenos. Pero se ha replicado que en este caso el inters general no es de la misma especie que el que
consulta la Constitucin Poltica para la procedencia de la expropiacin por causa de utilidad pblica.
Otros piensan que la operacin que se produce cuando el vecino hace uso de su derecho de hacer
medianera la cerca o parte divisoria es simplemente una venta: voluntaria, si el propietario del muro
consiente en la cesin; forzada, en caso contrario.
Y tal venta, por referirse a un inmueble, como es la muralla o cerca, debe otorgarse por escritura
pblica e inscribirse en el Conservador de Bienes Races, efectundose en esta forma la tradicin.

- PRUEBA DE LA MEDIANERA; PRESUNCIONES.

Respecto de la medianera, el Cdigo admite las pruebas directas y las indirectas. Son de la primera
especie el ttulo y la prescripcin, y de la segunda, las presunciones.

a) El ttulo, que debe entenderse en un sentido amplio, puede ser una escritura pblica o una
privada reconocida por la parte contra la cual se opone, declarativa o traslativa de derechos. Habr un
ttulo declarativo, por ejemplo, si del escrito consta que los dos propietarios colindantes hicieron el
cerramiento de acuerdo y a expensas comunes. Y el ttulo ser traslaticio, por ejemplo, si el propietario
de dos terrenos vende uno y en la escritura pblica se dice que el contrato comprende la medianera de
la pared o cerca divisoria.
Para que el ttulo haga prueba absoluta de la medianera o de la no medianera es preciso que
emane de los dos propietarios contiguos o de un autor comn; si emana de uno solo, su valor es
relativo y slo puede ser base de presuncin. Es el caso de las escrituras de compraventa en que se
expresa que el fundo vendido est limitado de tal lado por un muro medianero. Si este acto emana de
un tercero, el vendedor no puede obligar al vecino, ya que l es un extrao al acto y el vendedor pudo
atribuirse un derecho que no tena.

b) Si el ttulo se ha perdido, o nunca existi, puede recurrirse a la prescripcin para acreditar la

medianera. Si por cinco aos o ms el muro es posedo en comn por los dos vecinos, el muro ser
medianero (art. 882, inc. 2).

c) Cuando el ttulo y la prescripcin faltan, la medianera puede probarse por presunciones. Estas
son simplemente legales, admiten la prueba en contrario.

a) La primera presuncin que el Cdigo considera es cualquiera seal por la que aparece que los
dueos colindantes han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes (art. 852): apoyo de los
edificios vecinos en una misma muralla separativa; salientes (cornisas, repisas y similares) construidas

256
con el muro y que se presentan de los dos lados opuestos; albardilla o caballete del muro inclinados a
los dos lados de ste para defender de la lluvia ambos paramentos; etc. Por el contrario, no habra lugar
para presumir medianera una pared que sostiene uno solo de los edificios vecinos y sin que haya
vestigio alguno de que el propietario del otro la hubiera utilizado en alguna forma; tampoco podra
considerarse medianero un muro en que aparezcan construidos con l salientes de un edificio que se
adentran hasta ms de la mitad del grueso del muro, etc.
Como muchas veces los signos aparentes mencionados no existen, la ley establece otras
presunciones de medianera.
i) Toda pared de separacin entre dos edificios se presume medianera, pero slo en la parte en que
fuere comn a los edificios mismos (art. 853, inc. 1), o sea, la parte de la pared de separacin que sirve
de apoyo o como base de construccin a uno y otro edificio.
ii) Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de
las superficies contiguas est cerrada por todos lados: si una sola est cerrada de este modo, se presume
que el cerramiento le pertenece exclusivamente (art. 853, inc. 2).

- DERECHO DE EDIFICAR SOBRE LA PARED MEDIANERA.

De acuerdo con el artculo 855, cualquiera de los condueos de la muralla puede servirse de ella
para edificar. Pero no es un derecho ilimitado, porque habiendo sobre la muralla una copropiedad, debe
solicitarse permiso del otro copropietario. As lo dice el inciso 1 del citado artculo: Cualquiera de los
dos condueos que quiera servirse de la pared medianera para edificar sobre ella, o hacerla sostener el
peso de una construccin nueva, debe primero solicitar el consentimiento de su vecino, y si ste lo
rehsa, provocar un juicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva
construccin no dae al vecino.

- JUICIO PRCTICO; SU EQUIVALENTE EN LA LEGISLACIN ACTUAL.

El artculo 855 habla de juicios prcticos. Estos eran una forma de resolver por peritos las
contiendas que versaban sobre materias que exigan conocimientos especiales y examen ocular del
objeto disputado (cuestiones de deslindes, aguas, pertenencias de minas, construccin de obras nuevas,
etc.). Dichos peritos actuaban como rbitros.
Los juicios prcticos, consagrados por la antigua legislacin espaola y los reglamentos patrios de
administracin de justicia, fueron abolidos por el Cdigo de Procedimiento Civil. Y dispuso ste (art.
410) que cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de peritos,
se entendern cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en
conformidad a las reglas de este prrafo, al procedimiento que corresponda usar, segn la naturaleza de
la accin deducida.
Y como, por otra parte, el artculo 680 del mismo Cdigo dice que a todo lo relacionado con el
ejercicio de las servidumbres legales se aplicar el procedimiento sumario, tenemos, pues, que esta
cuestin sobre el uso de la pared medianera se discutir en juicio sumario, en el cual deber orse el
informe de un perito, con lo que se entiende satisfecha la exigencia del juicio prctico que seala el
artculo 855.

- FACULTAD PARA RECORTAR LOS MADEROS DEL VECINO.

Agrega el inciso 2 del artculo 855: En circunstancias ordinarias se entender que cualquiera de
los condueos de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la
distancia de un decmetro de la superficie opuesta... Pero bien puede acontecer que el otro propietario
colindante tambin quiera introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea. En este caso,
tendr el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos.
Nos encontramos aqu con otra manifestacin de justicia privada, es decir, de justicia por s mismo:
puede el dueo del predio colindante cortar por s mismo los maderos, sin necesidad de recurrir a la
justicia.

257
 - DERECHO DE ELEVAR LA PARED MEDIANERA.
El artculo 857 concede a cada uno de los medianeros el derecho de elevar, por su cuenta, la pared
medianera, sin que el otro pueda oponerse, aunque debe tambin drsele aviso, porque slo se trata de
un caso particular comprendido en la regla general del artculo 855. Este derecho est restringido por
las ordenanzas generales y locales que, segn sabemos, dictan, respectivamente, el Presidente de la
Repblica y las municipalidades, y que suelen fijar la altura mxima de los edificios.

Est restringido tambin por la obligacin de sujetarse a todas las reglas que el mismo artculo 857
seala y que veremos en seguida.

1a. La regla primera dice que la nueva obra debe costearla enteramente el condueo que eleva la
pared medianera. Regla muy natural, ya que no puede el copropietario que eleva la pared medianera en
su propia utilidad exigir que el otro propietario contribuya, pues no se trata de una obra necesaria;
segn indicaremos, esta elevacin de la muralla es de propiedad exclusiva de quien la hace, pero el otro
propietario puede adquirir la medianera de ella pagando la mitad de su valor al momento de solicitar la
medianera.

2a. El condueo que eleva la pared medianera deber pagar al vecino, a ttulo de indemnizacin
por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra
nueva. Esta indemnizacin es muy justa, pues el mayor peso va a provocar reparaciones con ms
frecuencia y puede aun acelerar la destruccin de la pared comn; para evitar la gran dificultad prctica
de determinar en cada caso concreto el monto de la indemnizacin, ha preferido la ley fijar una suma
determinada, aunque arbitraria: la sexta parte de lo que se gaste en la construccin de la obra nueva.

3a. El condueo que eleva la pared medianera pagar tambin la misma indemnizacin todas las
veces que se trate de reconstruir la pared medianera. Es consecuencia de la misma regla anterior, ya que
la ley debe necesariamente presumir que esta reconstruccin se hace ms frecuente por el hecho mismo
de la existencia de la obra suya.

4a. Ser obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera. Esta
obligacin es consecuencia de la de cada medianero de respetar el derecho del otro condueo, que se
har ilusorio si con el alza de las murallas se dejaran las chimeneas ciegas e inservibles. Es curioso
sealar que tanto esta regla como la anterior no se encuentran en el Cdigo francs, sino que fueron
tomadas por don Andrs Bello de los primeros comentaristas de este cuerpo de leyes, quienes las
estimaban corolarios de las reglas generales.

5a. Si la pared medianera no es bastante slida para soportar el aumento de peso, la reconstruir a
su costa, indemnizando al vecino por la remocin y reposicin de todo lo que por el lado de ste
cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella. A diferencia de las reglas anteriores, que se aplican en
todo caso, este nmero supone la situacin en que la pared medianera no sea lo bastante slida como
para soportar el aumento de peso; ser una cuestin de hecho determinar si las reparaciones o
reconstruccin son necesarias por el mal estado de la muralla, caso en que deben ser pagadas por mitad,
o si nicamente el alza proyectada obliga a hacerlas, caso en que debern ser soportadas nicamente por
el propietario que eleva la muralla.

6a. Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomar este
aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva. Regla que se refiere al mismo caso anterior,
cuando es adems necesario aumentar el espesor de la muralla, y que resulta del hecho de que sea este
propietario quien se beneficie con la elevacin de la muralla que desea hacer.

7a. El vecino podr en todo tiempo adquirir la medianera de la parte nuevamente levantada,
pagando la mitad del costo total de sta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido

258
la pared medianera, segn el inciso anterior. Regla a la que ya hicimos alusin y que no es ms que una
aplicacin especial de la regla general del artculo 854. Todo lo dicho a propsito de ste, puede
repetirse aqu; la nica diferencia est en que el monto de la indemnizacin no se rige en el caso especial
por el valor actual de la porcin de pared, sino por el valor de construccin. Los comentaristas
franceses atribuyen esta diferencia al deseo del legislador de evitar que el otro propietario especule,
dejando alzar la muralla y pagando luego la mitad del valor actual, que ser generalmente menor que el
costo de construccin; la disposicin legal se aplica, sin embargo, aun si por haber pasado muchos
aos, ya no exista tal intencin, y en este caso puede ser injusta, pues el valor de la pared debe haber
disminuido por el transcurso del tiempo. Todo lo dicho es con abstraccin del problema de la inflacin
monetaria.

- EXPENSAS RELATIVAS AL CERRAMIENTO COMN.

Las expensas de construccin, conservacin y reparacin del cerramiento sern a cargo de todos
los que tengan derecho de propiedad en l, a prorrata de los respectivos derechos (art. 858, inc. 1).
Este artculo no hace sino aplicar la regla general que el artculo 2309 establece en el cuasicontrato
de comunidad, cuando dice: Cada comunero debe contribuir a las obras y reparaciones de la
comunidad proporcionalmente a su cuota.

- ABANDONO DEL DERECHO DE MEDIANERA PARA LIBRARSE DE SUS CARGAS.

El mismo artculo 858, inciso 2, consagra un derecho ya conocido: el abandono del derecho. Dice
la disposicin: Sin embargo, podr cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su
derecho de medianera, pero slo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un
edificio de su pertenencia.

- QU RBOLES SON MEDIANEROS.

Finalmente, el Cdigo en el artculo 859, se refiere particularmente a los rboles que se encuentran
en la cerca medianera, y dice que son igualmente medianeros, y que lo mismo se extiende a los
rboles cuyo tronco est en la lnea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento
intermedio.

- DERECHO A EXIGIR QUE SE DERRIBEN LOS RBOLES MEDIANEROS.

Agrega el inciso 2 del artculo 859: Cualquiera de los dos condueos puede exigir que se derriben
dichos rboles, probando que de algn modo le daan; y si por algn accidente se destruyen, no se
repondrn sin su consentimiento.

- PROHIBICIN DE PLANTAR A CIERTA DISTANCIA DE LA MURALLA.

La ley, en su deseo de proteger a los propietarios, no slo se ha preocupado de reglamentar la
medianera, estableciendo los derechos y obligaciones de cada propietario, sino que ha adoptado una
serie de medidas para proteger las construcciones.
El artculo 941 prohbe que se planten rboles a menos distancia que la de quince decmetros de la
muralla y flores y hortalizas a menos de cinco decmetros. Hay aqu una verdadera servidumbre, porque
el propietario del predio sirviente ve limitado su dominio en beneficio de otro predio, en el sentido de
que no puede plantar rboles a menos de cierta distancia de la muralla; se trata, pues, de una
servidumbre negativa de carcter legal. Sin embargo, la ley ha reglamentado esta cuestin en el ttulo de
las acciones posesorias especiales, de manera que si el propietario del predio sirviente hace plantaciones
en contravencin a este artculo, el propietario del predio dominante est autorizado para ejercitar una
accin posesoria, tendiente a obtener que se arranquen esos rboles. Lo mismo se aplica a las aguas y
materias hmedas que, por estar cerca de las paredes de una casa, puedan daarla: el dueo de sta
puede impedir la existencia de esos elementos.

259
 - DERECHO A EXIGIR EL CORTE DE RAMAS DE RBOLES Y FACULTAD DE CORTAR LAS RACES.
Consecuencia del artculo 941, es la disposicin del artculo 942. Al tenor de ste, si un rbol
extiende las ramas sobre un predio ajeno, o penetra en l con sus races, podr el dueo del suelo exigir
que se corte la parte excedente de las ramas, y cortar l mismo las races que pasan a su terreno, aun
cuando el rbol est plantado a la distancia debida.
Ntese aqu la lgica clara: para cortar las ramas el propietario debe pedir permiso al juez, no as
para cortar las races; si en este ltimo extremo tambin se exigiera autorizacin, nadie podra hacer sin
ella obra alguna en el suelo, puesto que no sabra si al hacerla va o no a cortar races del rbol vecino.

- OBLIGACIN DE OBSERVAR LAS ORDENANZAS EN LAS OBRAS DE QUE PUEDA RESULTAR

DAO A LOS EDIFICIOS O HEREDADES VECINAS.

Dice el artculo 856: Si se trata de pozos, letrinas, caballerizas, chimeneas, hogares, fraguas,
hornos u otras obras de que pueda resultar dao a los edificios o heredades vecinas, debern observarse
las reglas prescritas por las ordenanzas generales o locales, ora sea medianera o no la pared divisoria. Lo
mismo se aplica a los depsitos de plvora, de materias hmedas o infectas y de todo lo que pueda
daar a la solidez, seguridad y salubridad de los edificios.
La Ley sobre Organizacin y Atribuciones de las Municipalidades, el Cdigo Sanitario y leyes
especiales contienen disposiciones relacionadas con esta materia. Su estudio corresponde al Derecho
Administrativo.
D. Servidumbre de trnsito

- DEFINICIN.
Es el derecho concedido por la ley al dueo de un fundo que se halla destituido de toda
comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios, para exigir paso por alguno
de stos, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su fundo, previa la correspondiente
indemnizacin. Tal definicin resulta tomando por base la disposicin legal (art. 847) que consagra esta
servidumbre.

- NATURALEZA JURDICA.
Esta s que es una verdadera servidumbre: hay un predio dominante, que es el que est desprovisto
de salida al camino pblico; y hay un predio sirviente, que es el que va a atravesar el dueo del predio
dominante; y hay tambin un gravamen: dejar pasar al dueo del predio dominante, sus carruajes, etc.
La servidumbre de trnsito es una servidumbre discontinua, porque para ejercerla se requiere un
hecho actual del hombre.
Es una servidumbre positiva, porque el dueo del predio sirviente debe dejar hacer al dueo del
predio dominante.
Por fin, puede ser aparente o inaparente; pero lo comn es que tenga el primer carcter.

- ADQUISICIN.
Dado el carcter de discontinua que tiene, slo puede adquirirse por un ttulo; jams por la
prescripcin ni por la destinacin del padre de familia.

- NO HAY SERVIDUMBRE SOBRE UN CAMINO PBLICO.

Es evidente que esta servidumbre de trnsito o, mejor dicho, el papel de predio sirviente, no puede
recaer sobre un camino que es un bien nacional de uso pblico.

- CONDICIONES QUE DEBEN CONCURRIR PARA PODER ESTABLECER LA SERVIDUMBRE.

Son tres:

260
 1) El predio que trata de imponer la servidumbre debe estar desprovisto de toda comunicacin
con el camino pblico. Resulta, por lo tanto, que si el predio dominante tiene salida o comunicacin
con el camino pblico, pero ella es larga y costosa, no tiene su dueo derecho a imponer esta
servidumbre.
La jurisprudencia ha interpretado con criterio realista o flexible este requisito, y ha resuelto que
tiene derecho a servidumbre de trnsito, por hallarse en el hecho destituido de toda comunicacin con
el camino pblico, el predio que slo tiene una salida verdaderamente impracticable, dada la topografa
del terreno o que, para habilitarla, exija gastos excesivos y desproporcionados en relacin con el valor
del predio y del terreno necesario para la servidumbre y resarcimiento de todo otro perjuicio.
2) La comunicacin con el camino pblico debe ser indispensable para el uso y beneficio del
predio.
3) Debe indemnizarse previamente al dueo del predio servil.

- ARREGLO SOBRE LA INDEMNIZACIN Y SOBRE EL EJERCICIO DE LA SERVIDUMBRE.

Si las partes no se convienen, se reglar por peritos, tanto el importe de la indemnizacin, como
el ejercicio de la servidumbre (art. 848).
El procedimiento judicial que corresponde en este caso es el juicio sumario, debiendo agregarse a
l, en conformidad al artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil, el reconocimiento y dictamen
pericial.

- SERVIDUMBRE VOLUNTARIA DE TRNSITO.

La servidumbre legal de trnsito supone que el predio dominante est desprovisto de toda
comunicacin con el camino pblico, y que sta sea necesaria para el uso y explotacin del predio.
Puede suceder que uno de los predios tenga un acceso al camino pblico; pero largo y dificultoso: no
puede imponrsele una servidumbre legal de trnsito, porque falta un requisito; pero no hay ningn
inconveniente para que se constituya una servidumbre voluntaria de trnsito, debiendo concurrir para
ello el consentimiento del dueo del predio sirviente.

- DERECHO DEL DUEO DE PREDIO SIRVIENTE PARA PEDIR QUE SE LE EXONERE DE LA

SERVIDUMBRE.

El artculo 849 se pone en el caso de que concedida una servidumbre de trnsito, no llegue
despus a ser indispensable para la explotacin del fundo, y dice: Si concedida la servidumbre de
trnsito en conformidad a los artculos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio
dominante, por la adquisicin de terrenos que le dan un acceso cmodo al camino, o por otro medio, el
dueo del predio sirviente tendr derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo
lo que, al establecerse sta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.

- PARTE DE UN PREDIO QUE SE DIVIDE Y QUE QUEDA DESPROVISTO DE COMUNICACIN AL

CAMINO PBLICO; SERVIDUMBRE A SU FAVOR.

Por ltimo, el artculo 850 considera la hiptesis de que un predio que era uno se divida en lotes
y quede transformado en diversas hijuelas, de las cuales una o ms resultan desprovistas de
comunicacin con el camino pblico. Por ejemplo, un fundo se divide en la particin de la herencia en
tres hijuelas, tocndole a cada uno de los herederos una hijuela. La hijuela N 1, digamos, queda
desprovista de comunicacin con el camino pblico. En este caso, se entender por ley constituida a
favor de ella servidumbre de trnsito, sin necesidad de indemnizacin alguna.
Esta disposicin, ms que todo, tiene por objeto defender los derechos de los otros propietarios
vecinos, a quienes por la ley el dueo del predio sin comunicacin podra obligar a soportar la
servidumbre de trnsito.

261
 E. Acueducto

- GENERALIDADES.
Todas las aguas del territorio nacional son bienes nacionales de uso pblico (C. Civil, art. 595; C.
de Aguas, art. 5). El uso de ellas en beneficio particular puede hacerse en virtud de un derecho de
aprovechamiento otorgado por la autoridad competente (C. de Aguas, art. 5).
El derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y
goce de ellas, con los requisitos que seala el Cdigo de Aguas y en conformidad a las reglas que
prescribe el mismo. El derecho de aprovechamiento es de dominio de su titular, quien puede usar,
gozar y disponer de l en conformidad a la ley (C. de Aguas, art. 6). La Constitucin Poltica dice
expresamente que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos (art. 19, N 24, inc. final).
Ntese bien que la propiedad a que se refiere la Constitucin es respecto a los derechos concedidos
sobre las aguas, y no sobre las aguas mismas, que son siempre bienes nacionales de uso pblico.
Por lo general, el necesitado de aguas para la explotacin de su predio no las encuentra a la vera de
ste. Se ve, pues, obligado a conducirlas desde la fuente a travs de uno o ms predios ajenos e
intermedios. El aprovechador es claro no puede esperar que el agua venga sola y ande descalza por
las calles mojadas, como apuntaba Neruda.
En la realidad prctica el agua debe venir calzada, o sea, por un conducto que, en este caso, se
construye o est construido en fundo ajeno. Acueducto, etimolgicamente, significa conducto de agua.
Las antiguas leyes de Castilla hablaban de caos e canales e aguaduchos.
La servidumbre de acueducto la tom nuestro Cdigo Civil del Cdigo de Cerdea; el Cdigo
francs no la trat y fue objeto de leyes posteriores.
Actualmente, la servidumbre de acueducto est reglamentada en el Cdigo de Aguas (arts. 76 a 93
inclusive). Por tanto, nosotros slo daremos algunas nociones sobre ella; el estudio completo es materia
del Derecho Agrario o Agrcola.

- DEFINICIN.
La servidumbre de acueducto es aquella que autoriza a conducir aguas por un predio ajeno a
expensas del interesado (C. de Aguas, art. 76, inc. 1).

- CARACTERSTICAS.
Es una servidumbre continua, porque para su ejercicio no requiere un hecho actual del hombre.
Es positiva, porque impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer algo.
Puede ser aparente o no inaparente. Ser aparente cuando corra por un cauce que se manifiesta
por seales exteriores; de lo contrario, ser inaparente. En la mayora de los casos, la servidumbre de
acueducto es aparente.

- QU PREDIOS PUEDEN SER DOMINANTES.

Todo predio o entidad que necesite agua para cualquier fin puede ser predio dominante. As
resulta de la disposicin del Cdigo de Aguas segn la cual toda heredad est sujeta a la servidumbre de
acueducto en favor de un pueblo, industria, mina u otra heredad que necesite conducir aguas para
cualquier fin (art. 77).

- QU PREDIOS PUEDEN SER SIRVIENTES.

Todo predio puede ser predio sirviente de la servidumbre de acueducto, excepto los edificios,
instalaciones industriales y agropecuarias, estadios, canchas de aterrizaje y las dependencias de cada uno
de ellos (C. de Aguas, arts. 77 y 80).

262
 - EN QU CONSISTE EL GRAVAMEN. EL GRAVAMEN CONSISTE EN PERMITIR EL PASO DE LAS
AGUAS POR EL PREDIO SIRVIENTE.

As lo establece la ley: Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la
heredad sirviente a expensas del interesado (C. Civil, art. 861, inc. 2, y C. de Aguas, art. 76, inc. 1). La
servidumbre comprende el derecho de construir obras de arte en el cauce y desages para que las aguas
se descarguen en cauces naturales (C. de Aguas, art. 76, inc. 2).

- CONDICIONES NECESARIAS PARA SU ESTABLECIMIENTO.

Tres condiciones deben concurrir para que pueda establecerse la servidumbre legal de acueducto:
a) Necesidad de conducir aguas;
b) Existencia del derecho de disponer de las aguas que se pretende conducir, y
c) Pago de las indemnizaciones que correspondan al dueo del predio sirviente.

A) NECESIDAD DE CONDUCIR AGUAS.

La primera condicin para que se pueda establecer la servidumbre legal de acueducto es que la
heredad dominante necesite conducir aguas para cualquier fin.

B) EXISTENCIA DEL DERECHO SOBRE LAS AGUAS QUE SE PRETENDE CONDUCIR.

El que desea establecer la servidumbre de acueducto debe probar que puede disponer del agua que
desea conducir.

C) PAGO DE LAS INDEMNIZACIONES QUE CORRESPONDAN AL DUEO DEL PREDIO SIRVIENTE.

Deben pagarse diversas indemnizaciones al dueo del predio sirviente, como el precio de todo el
terreno que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la construccin del acueducto y otras
indemnizaciones que el Cdigo de Aguas precisa (art. 82).

- PROCEDIMIENTO.
Los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los derechos de aprovechamiento de aguas y
todas las dems cuestiones relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial (como el
concerniente a las servidumbres), se tramitan conforme al procedimiento sumario establecido en el
Ttulo XI del Libro III del Cdigo de Procedi- miento Civil (arts. 680 a 692). As lo dispone el Cdigo
de Aguas en su artculo 177.
En estos juicios se puede decretar de oficio la inspeccin personal del tribunal, el nombramiento
de peritos y el informe de la Direccin General de Aguas (C. de Aguas, art. 179).

- UN PREDIO PUEDE SOPORTAR VARIAS SERVIDUMBRES DE ACUEDUCTO.

La circunstancia de que un predio sufra ya una servidumbre de acueducto, no significa que est
libre de tolerar otra servidumbre de acueducto. Perfectamente puede darse el caso de que un predio
cercano a un ro, que goza de primeras aguas, como se dice vulgarmente, est obligado a soportar
diversas servidumbres de acueducto para los predios ms alejados de la corriente. Pero el que tiene a
beneficio suyo un acueducto en su heredad, puede oponerse a que se construya otro en ella, ofreciendo
paso por el suyo a las aguas que otra persona quiera conducir con tal que de ello no se siga perjuicio
notable al que quiera abrir el nuevo acueducto. En las mismas condiciones puede oponerse a la
constitucin de una nueva servidumbre de acueducto cuando su predio est gravado con otra que haga
innecesaria la construccin del nuevo acueducto. Con todo, si con motivo de la utilizacin de los
canales existentes a que se alude anteriormente deben efectuarse ensanches, ampliaciones o
modificaciones en el cauce, ha de procederse en la forma sealada para que el que tiene un derecho de
aprovechamiento en un cauce natural de uso pblico utilice la bocatoma de un canal existente, que se
deriva del mismo cauce, para captar sus aguas (C. de Aguas, arts. 84 y 85).

263
 - DERECHO A LLEVAR EL ACUEDUCTO POR CIERTO RUMBO.
Dice el artculo 79 del Cdigo de Aguas: La servidumbre (de acueducto) comprende el derecho
de llevar el acueducto por un rumbo que permita libre descenso de las aguas, y que, por la naturaleza
del suelo, no haga excesivamente dispendiosa la obra. Verificadas estas condiciones, se llevar el cauce
por el rumbo que menos perjuicio ocasione al predio o heredad sirviente. El rumbo ms corto se mirar
como el menos perjudicial a la heredad sirviente y el menos costoso al interesado, si no se probare lo
contrario. El juez conciliar en lo posible los intereses de las partes, y en los puntos dudosos decidir a
favor de las heredades sirvientes.

- LA CONSTRUCCIN DEL ACUEDUCTO DEBE SER TAL, QUE NO PERJUDIQUE AL PREDIO

SIRVIENTE.

As lo establece el artculo 78 del Cdigo de Aguas: La conduccin de las aguas se har por un
acueducto que no permita filtraciones, derrames ni desbordes que perjudiquen a la heredad sirviente...

- SERVIDUMBRE DE DERRAMES Y DE DRENAJE.

La servidumbre de derrames comprende tanto la obligacin de recibir las aguas sobrantes de la
explotacin de un predio agrcola o de un establecimiento industrial, como la de dar paso a las aguas
procedentes de la desecacin de terrenos hmedos o pantanosos. A ambas se refiere el artculo 94 del
Cdigo de Aguas, que dice: Las reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se extienden a los
cauces que se construyan para dar salida o direccin a las aguas sobrantes y derrames de predios y
minas, y para desecar pantanos, bajos, vegas y filtraciones naturales, por medio de zanjas o canales de
desage.

A) SERVIDUMBRE DE DERRAMES.

La servidumbre de derrames, que es la primera de las dos indicadas, no es, en el fondo, ms que
una ampliacin de la servidumbre natural de recibir las aguas que corren desde el predio superior sin
intervencin de la mano del hombre, al caso en que ha intervenido la mano del hombre. Como
explicamos al indicar la diferencia entre las servidumbres naturales y las legales, la distincin
fundamental est en que en el primer caso no se debe indemnizacin ninguna y, en el segundo, puede
haberla. Generalmente, los dueos de los predios inferiores recibirn gustosos estas aguas sin necesidad
de trmite judicial ni pago alguno, porque los derrames les son muy beneficiosos para el riego de sus
fundos. Pero si el dueo del predio inferior tiene exceso de aguas, o no puede aprovechar los derrames
o por cualquier motivo no quiere recibirlos voluntariamente, ser necesario, segn el artculo 94 del
Cdigo de Aguas, pedir judicialmente la constitucin de la servidumbre en conformidad a las mismas
reglas establecidas para el acueducto, o sea, construyendo a costa del que tiene derecho a las aguas un
canal por el predio sirviente, en la forma que la ley y el juez fijen, indemnizando el valor del terreno y
los espacios laterales ms el 10% y los perjuicios causados. Una vez construido el canal, los derechos y
obligaciones de las partes sern los mismos que los estatuidos para el acueducto propiamente dicho.

B) SERVIDUMBRE DE DRENAJE.

La segunda servidumbre de las indicadas es la llamada servidumbre de drenaje y, como todas las
diversas clases de servidumbres de acueducto, mira directamente al inters particular; pero se justifica
por el inters general, que en este caso consiste en el aumento de los terrenos cultivables o el
mejoramiento de la salubridad de una regin como consecuencia de la desecacin de los pantanos. Esta
servidumbre se rige tambin por las reglas del acueducto (C. de Aguas, art. 94) y, en consecuencia, hay
que aplicar el procedimiento y pagar la indemnizacin en la forma ya estudiada. Tambin los derechos y
obligaciones de las partes durante el ejercicio de la servidumbre son los mismos que en la de acueducto.
El drenaje puede hacerse a tajo abierto, que es la forma usual en Chile, o por alcantarillas
subterrneas.

264
 - LOS DERRAMES.
Constituyen derrames las aguas que quedan abandonadas despus de su uso, a la salida del predio.
Se presume el abandono de estas aguas desde que el dueo del derecho de aprovechamiento hace
dejacin de ellas, en los linderos de la propiedad, sin volver a aprovecharlas (C. de Aguas, art. 43).
Los derrames que escurren en forma natural a predios vecinos pueden ser usados dentro de stos,
sin necesidad de obtener un derecho de aprovechamiento (C. de Aguas, art. 44).

- SERVIDUMBRE DE AGUAS LLUVIAS.

Las mismas reglas establecidas para la servidumbre de acueducto se aplican a las aguas
provenientes de las lluvias o filtraciones que se recogen en los fosos de los caminos para darles salida a
cauces vecinos. Para este fin, los predios intermedios quedan sujetos a servidumbre (C. de Aguas, art.
95).

F. Servidumbres de luz y vista

- LUCES Y VISTAS.
Luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados; vistas
son huecos o ventanas que, adems del paso de la luz y el aire, permiten asomarse al predio vecino o,
como deca una costumbre francesa, dirigir miradas penetrantes sobre l.
Los conceptos anteriores son los que resultan de nuestra legislacin o estn en consonancia con
ella.

- RESTRICCIONES DEL DUEO DE LA PARED A SU FACULTAD DE ABRIR VENTANAS.

Cuando un edificio est a una distancia de tres o ms metros de un predio vecino, cerrado o no (C.
Civil, art. 878), el dueo de la pared divisoria privativa (esto es, no medianera) puede abrir en sta las
ventanas que le plazca y en las condiciones que quiera. Pero cuando hay una distancia menor de tres
metros entre los dos predios, el dueo de la pared divisoria privativa, a pesar de su derecho de dominio,
no puede hacer en ella las aberturas que estime necesarias sino en las condiciones que seala la ley. Esta
no le impide construir ventanas de luces; pero concilia su inters, hasta donde es posible, con el del
vecino, que tiene derecho a vivir libre de molestias, provocadas por miradas fiscalizadoras u objetos que
caen a tierra por negligencia o malignidad de los moradores del edificio en que est la ventana. Como la
ley no quiere ventanas indiscretas, autoriza su construccin en la pared divisoria privativa slo en
determinadas condiciones; restringe el ejercicio del dominio del dueo de la pared en el sentido de que
ste no puede dar luz a los espacios cerrados y techados de su propiedad en la forma que le dicte su
arbitrio, sino sometindose a las disposiciones de la ley dirigidas a evitar que las ventanas o huecos que
haga en su pared den a su edificio vista sobre el predio ajeno o permitan molestias a los habitantes de
ste.

A) PAREDES PRIVATIVAS NO SUJETAS A RESTRICCIONES.

Las paredes privativas colocadas a tres o ms metros de la lnea divisoria admiten sin restriccin
alguna la construccin de ventanas, tanto de luces como de vistas. As resulta, a contrario sensu, del
artculo 878, que dice:
No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones,
patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres
metros.
La distancia se medir entre el plano vertical de la lnea ms sobresaliente de la ventana, balcn,
etc., y el plano vertical de la lnea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicar la misma medida a la menor distancia entre ellos.
La ley habla de las vistas, pero si stas se admiten cuando interviene una distancia de tres metros o
ms, con mayor razn se admiten las ventanas de meras luces.

265
 B) PAREDES PRIVATIVAS SUJETAS A RESTRICCIONES.

Las paredes privativas divisorias, esto es, colocadas en la lnea de separacin de los dos predios
(contiguas al predio vecino) y las paredes que sin estar en la lnea de separacin de los dos predios se
hallan a menos de tres metros de dicha lnea, no admiten ventanas de vista, segn fluye del artculo 878
citado anteriormente. Pero admiten ventanas de luces, aunque slo en las condiciones que fija la ley.
Tales condiciones tienden a evitar que se desvirte el destino de la ventana de luces, que es slo
proporcionar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no dar vista sobre el predio ajeno y
menos facilitar hacia ste la cada de objetos desde la ventana.

- CONDICIONES EN QUE DEBEN CONSTRUIRSE LAS VENTANAS DE LUZ EN LAS PAREDES QUE
LAS ADMITEN CON RESTRICCIONES.

Estas condiciones son (art. 875):

1a. La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centmetros de abertura o menos, y
2a. La parte inferior de la ventana debe distar del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo
menos.

- DERECHOS DEL VECINO.

Aunque las luces hayan sido practicadas en la forma que determina la ley, el vecino conserva, por
su parte, las facultades de su dominio. En consecuencia, puede adquirir la medianera de la pared
divisoria privativa, contigua a su fundo (art. 854), y hacer que se supriman todos los huecos que le
perjudiquen (art. 877); asimismo, puede levantar una pared que le quite la luz al que la obtiene mediante
ventanas construidas con las condiciones que seala la ley (art. 876). En este punto, recurdese lo
expresado al hablar del abuso del derecho.
Ntese tambin que el artculo 876 slo rige la servidumbre legal de luz; pero no se aplica
tratndose de una servidumbre voluntaria, en que una persona se compromete a no privar en alguna
forma de luz al predio vecino.

- PAREDES MEDIANERAS.
No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en una pared medianera, sin consentimiento
del condueo (art. 874, inc. 1). Y la explicacin es obvia, va de soi, como dicen los franceses: la
pared medianera constituye una comunidad y los comuneros, como es sabido, tienen el mismo derecho
para servirse de la cosa comn; ahora bien, si uno de los condueos pudiera libremente abrir ventana o
tronera en la pared medianera, perjudicara el derecho del otro condueo para servirse de la pared en el
mismo lugar. Adems, la cosa comn debe emplearse por cada comunero conforme al destino de ella, y
el destino de la pared medianera es separar y permitir el apoyo de partes de la casa de cada condueo,
pero no recibir ventanas que den luz a la casa de uno de los comuneros.
Puede suceder que una pared divisoria privativa llegue a ser despus medianera; en tal caso, el que
construy la ventana debe clausurarla, a menos que se deje subsistir voluntariamente, por mutuo
consentimiento de ambos dueos (art. 877).

- PAREDES EN PARTE PRIVATIVAS Y EN PARTE MEDIANERAS.

Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueo de la parte no medianera goza
del mismo derecho que el dueo de una pared totalmente privativa, o sea, puede abrir en esa parte
ventanas o troneras, en el nmero y de las dimensiones que quiera (art. 874, inc. 3), sujetndose,
naturalmente, a las condiciones legales.

266
 - CALIFICACIN JURDICA DE LAS RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE ABRIR LUCES Y VISTAS EN
PARED PROPIA.

a) Algunos, y entre ellos el redactor, dicen que si, ajustndose al Cdigo, hay que calificar de
servidumbre la restriccin en estudio, debe concluirse que ella se impone al dueo de la pared en
beneficio del predio vecino: el gravamen consiste en que los huecos deben practicarse de acuerdo con
las condiciones fijadas por la ley; en consecuencia, predio dominante es el vecino al de la pared
privativa, y su beneficio o utilidad consiste en la libertad y tranquilidad que, dentro de lo posible,
proporciona a sus moradores; predio sirviente es el predio de que forma parte la pared en que se abren
la luces sometidas a las condiciones legales, o en que no pueden abrirse las vistas.
Nuestro Cdigo Civil habla de la servidumbre legal de luz. Pero sus disposiciones confunden cul
es el predio dominante y cul el sirviente. Diversos artculos dan a entender que el predio dominante es
el que tiene la ventana a travs de la cual recibe la luz, y que predio sirviente es el vecino. Tales
preceptos son:
1) El artculo 873, que dispone que la servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un
espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino;
2) El artculo 874, inciso final, que dice que no se opone al ejercicio de la servidumbre de luz la
contigidad de la pared al predio vecino;
3) El artculo 877, conforme al cual si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre
legal de luz, y slo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de ambos dueos;
4) El artculo 876, que precepta que el que goza de la servidumbre de luz no tiene derecho para
impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite luz.
Pero precisamente esta ltima disposicin, a pesar de la forma en que est redactada, demuestra
que la servidumbre grava al edificio a que se quiere dar luz, y no al predio vecino; si as no fuera, el
dueo de ste no podra, como puede, levantar una pared que quite la luz al edificio que tiene la
ventana. El predio dominante no es, pues, este ltimo, sino el predio vecino.

b) Otros autores dicen que el predio dominante es el de la pared privativa y predio sirviente el
vecino a sta, porque, conforme a las relaciones de vecindad, las personas deben vivir, en principio,
libre de toda molestia, y si se permite que la pared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivir
tranquilo queda cercenado, aunque sea en una pequea parte como ocurre con las luces, ya que stas
siempre dan margen para que se pueda mirar, aunque no sea en forma penetrante, al fundo vecino. Por
consiguiente, las disposiciones del Cdigo son exactas y no incurren en confusin alguna. En lo que
atae particularmente al artculo 876, que permite levantar una pared que quite luz al edificio que en su
propia pared tiene ventanas para recibirla, se observa que l demuestra, no que el predio vecino al de la
pared con ventanas no est gravado con la servidumbre, sino que sta es feble o precaria, que puede
desaparecer por obra del dueo del propio fundo gravado.

- CARACTERES DE LAS LUCES COMO SERVIDUMBRE LEGAL.

a) Los que sostienen que el predio gravado es el de la pared que tiene ventanas, lgicamente
concluyen que es una servidumbre negativa: el dueo del muro tiene la prohibicin de hacer las
ventanas como le plazca. Por el contrario, los que afirman que el predio gravado es el vecino, concluyen
que es una servidumbre positiva: el dueo del predio vecino debe dejar al dueo de la pared hacer las
ventanas en la forma prescrita por la ley.
b) Es una servidumbre aparente: est continuamente a la vista, se manifiesta por seales exteriores
(ventanas, troneras).
c) Es continua: se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

- CARACTERES DE LAS VISTAS COMO SERVIDUMBRE LEGAL.

La servidumbre legal de vista impide hacer construcciones que den vista al predio vecino.

267
 a) Es una servidumbre negativa, pues el dueo de un edificio no puede tener ventanas, balcones,
miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o
no; a menos que intervenga una distancia de tres metros (art. 878, inc. 1).
b) Es aparente, porque se manifiesta por seales exteriores: la ausencia de balcones, miradores, etc.
c) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.

Los que, tratndose de la servidumbre de luz, dicen que sta grava al predio vecino al de la pared
que tiene ventana, opinan que la prohibicin de tener vista cuando interviene una distancia menor de
tres metros no constituye servidumbre alguna, sino un lmite natural del dominio impuesto por las
relaciones de vecindad.

- LAS DISPOSICIONES SOBRE LAS SERVIDUMBRES DE LUCES Y VISTAS SON DEROGABLES POR
LAS PARTES.

Tales disposiciones no son de orden pblico, pues slo protegen intereses privados (la discrecin
entre los vecinos). En consecuencia, stos pueden derogarlas. Y, as, podrn convenir que el dueo de
la muralla la construya sin rejas o ms abajo que a la altura legal; que el dueo de un edificio tenga vista
sobre el predio vecino, etc.

G. Aguas lluvias y desages de los techos

- INEXISTENCIA DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE AGUAS LLUVIAS.

No hay servidumbre legal de aguas lluvias.
Los techos de todo edificio deben verter sus aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o
sobre la calle o camino pblico vecinal, y no sobre otro predio, sino con voluntad de su dueo (C. Civil,
art. 879). De esta ltima parte de la disposicin se deduce que la servidumbre de aguas lluvias slo
puede establecerse por voluntad de las partes; incluso ha declarado la jurisprudencia puede adquirirse
por prescripcin, pues es una servidumbre aparente y continua: est a la vista por medio del techo que
recibe y vierte las aguas y se ejerce sin necesidad de un hecho actual del hombre.
Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por s solas desde los techos a las calles, debe,
conforme a las ordenanzas, hacrselas descender hasta las cunetas de stas por medio de canales; as
llegan a las calles, encauzadas y hasta donde es posible, impiden molestias. Tratndose de caminos, la
legislacin sobre la materia prohbe pasar las aguas lluvias sobre ellos. Todava ms: el dueo de un
predio, de acuerdo con las leyes y ordenanzas respectivas, puede servirse de las aguas lluvias que corren
por un camino pblico y torcer su curso para utilizarlas. Ninguna prescripcin puede privarle de este
uso (C. de Aguas, art. 11).

7. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
I. Generalidades

333. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD; NMERO ILIMITADO DE LAS SERVIDUMBRES

VOLUNTARIAS.

En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, cada cual puede sujetar su predio a las
servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad de sus dueos, con tal
que no dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes (C. Civil, art. 880, inc. 1).
Como dependen de la voluntad humana, las servidumbres voluntarias no pueden enumerarse,
determinarse ni clasificarse, habr tantas cuantas sean las convenciones que los dueos de los predios
celebren: cada vez que ellos impongan un gravamen sobre un predio en beneficio de otro de distinto
dueo, surgir una servidumbre voluntaria.

268
 La libertad de los hombres para establecer servidumbres prediales supone qu necesidad habr
de decirlo? la concurrencia de elementos que tipifican el instituto. No se puede llamar servidumbre a
una carga que objetivamente no presenta los rasgos de sta. Las cosas son lo que son y no lo que las
partes quieren que sean. Muchas veces no slo los particulares sino tambin los tribunales caen en el
error de calificar una relacin como servidumbre a pesar de que su fisonoma, a primera vista, no
presenta los rasgos de la misma. Un ejemplo alarmante lo da en este sentido un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago que, a juicio del redactor, parece inexplicable. Dice el fallo: La declaracin de
la propietaria del inmueble, aceptada por la Municipalidad respectiva, contenida en una escritura
pblica, obligndose a tomar la lnea oficial de edificacin una vez que el 50 por ciento de los predios
de la cuadra haya sido reedificado en la lnea definitiva, constituye un gravamen real que pesa sobre la
propiedad. Este gravamen tiene los caracteres de una servidumbre voluntaria, y consiste en que el
inmueble queda sujeto, en utilidad de otro predio que es un bien nacional de uso pblico (la calle), a la
limitacin del dominio de tomar la lnea de edificacin una vez cumplidas las circunstancias previstas en
la misma clusula.
Piensa el redactor que si toda servidumbre implica el sacrificio de un predio en utilidad de otro, en
la especie mientras no se tomaba la lnea de edificacin, no haba ningn sacrificio por un lado ni
utilidad por otro. Una vez tomada la lnea de edificacin si se hubiera tomado, la parte de terreno que
perda el dueo, pasaba a formar parte de la calle; por tanto, no haba un predio al servicio de otro
predio. As, ni antes ni despus poda hablarse de servidumbre, de directa comunicacin de ventajas
entre dos fundos de distintos dueos.
Pero hay ms. Es un principio universal que las servidumbres no pueden consistir en que el
propietario del fundo sirviente haga algo. Y precisamente en la especie la Corte de Apelaciones de
Santiago dice que el gravamen del predio particular consiste en tomar la lnea de edificacin una vez
cumplidas determinadas circunstancias, o sea, la servidumbre misma estribara en que la propietaria del
edificio hiciera las demoliciones o trabajos necesarios para tomar la lnea de edificacin. Podra, tal vez,
replicarse que nuestro Cdigo Civil, a continuacin de sealar que servidumbre positiva es, en general,
la que slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin de dejar hacer, agrega: Las
servidumbres positivas imponen a veces al dueo del predio sirviente la obligacin de hacer algo, como
la del artculo 842, es decir, la demarcacin (art. 821, incs. 1, primera parte, y 2). Pero la verdad es
que en estos casos, o no hay verdadera servidumbre, como qued demostrado precisamente en las
explicaciones de la demarcacin, o hay una obligacin propter rem (o sea, una obligacin por el hecho
de ser dueo o poseedor de una cosa, del predio sirviente en el caso), que se junta a la relacin real de
servidumbre y que es accesoria de sta y tiene por nica misin hacer posible o expedito el ejercicio de
la servidumbre. Ejemplo del ltimo extremo sera el que se estableciera por acuerdo de las partes que la
limpia del acueducto la har, no el que lo tiene a su beneficio, sino el dueo del predio sirviente.
En la especie, a juicio del redactor, no haba necesidad de recurrir a la figura de la servidumbre
para hacer justicia o dictar un fallo que se conformara a la equidad. Poda haberse visto en la obligacin
asumida de tomar la lnea de edificacin y de imponrsela a todos los posibles sucesores o futuros
adquirentes una verdadera obligacin real o propter rem, y, aun, una simple obligacin personal habra
bastado para lograr el cumplimiento del pacto, pues, segn el tribunal, los sucesores adquirieron la
propiedad con conocimiento y aceptacin expresa o tcita del compromiso que los afectara por el solo
hecho de adquirirla, y en tal situacin nada se opona a llevar a cabo la obligacin pactada.
Podran hacerse todava otras observaciones al fallo pero basta con las dos formuladas e, incluso,
es suficiente y decisiva la primera.

334. LAS SERVIDUMBRES QUE NO PUEDEN IMPONERSE COMO LEGALES PUEDEN ESTABLECERSE
COMO VOLUNTARIAS.

Cuando una servidumbre no puede exigirse o imponerse como legal por faltar uno o ms de los
requisitos que la hacen procedente en ese carcter, nada obsta para que se establezca como voluntaria.
As, por ejemplo, para la servidumbre de trnsito se requiere que el predio dominante est totalmente
desprovisto de comunicacin con el camino pblico; puede suceder en un caso concreto que
determinado fundo tenga comunicacin, aunque larga y costosa: el inconveniente se podra subsanar

269
con una servidumbre de trnsito voluntaria, establecida de comn acuerdo entre el dueo del predio
que ser sirviente y el del que lo ser dominante.
Sabemos que la llamada servidumbre legal de vista es negativa, impide mirar al predio vecino; pero
nada impide establecer una verdadera servidumbre de vista positiva con el carcter de voluntaria. Por
ejemplo, el dueo de un hermoso jardn podra convenir voluntariamente con el dueo del predio
vecino, situado a menos de tres metros, que este ltimo abriera ventanas con vista a las rosas y los
alheles. En este caso, predio dominante sera el de las ventanas, y sirviente el del jardn.
II. Modos de establecer las servidumbres voluntarias

335. ENUMERACIN.
El Cdigo considera cuatro modos de establecimiento de las servidumbres voluntarias: el ttulo, la
destinacin del padre de familia, la prescripcin y la sentencia del juez.

8. EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES

336. CAUSAS DE EXTINCIN.

Como las servidumbres son servicios que un predio rinde a otro, ellas son, en principio, perpetuas
como los predios mismos. Si ellas se extinguen (aun cuando los fundos subsistan) es ms bien por
accidente.
El Cdigo seala como causa de extincin de las servidumbres:
1) La resolucin del derecho del constituyente;
2) La llegada del da o de la condicin, si se ha establecido de uno de estos modos;
3) La confusin;
4) La renuncia del dueo del predio dominante;
5) El no uso, o sea, el haberse dejado de gozar durante tres aos;
6) La imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se hallan las cosas gravadas.
A estas causas pueden agregarse otras, como la expropiacin del predio sirviente.

Algunas de las causas mencionadas son aplicables a todas las servidumbres; otras slo a las
voluntarias.

Captulo XII
LA REIVINDICACION
1. GENERALIDADES

337. LAS ACCIONES DE DEFENSA DE LA PROPIEDAD.

La doctrina tradicional divide en dos grupos las acciones que protegen el dominio.
El primero est constituido por las acciones dominicales propiamente dichas y que son las que lo
protegen en forma directa. Algunas de estas acciones se encaminan a reprimir violaciones o
perturbaciones del derecho de propiedad ya consumadas. Ejemplos tpicos en este sentido son la
reivindicacin y la accin negatoria. La reivindicacin es la accin dirigida al reconocimiento del
dominio y a la restitucin de la cosa a su dueo por el tercero que la posee. La accin negatoria persigue
que se reconozca que una cosa no est gravada con algn derecho real que el demandado pretende
tener; se contrapone a la accin confesoria, que tiende a que se declare a favor del demandante la
existencia de una servidumbre, o de un usufructo, o de un derecho de uso o de habitacin sobre la cosa
de que es propietario el demandado. En nuestro Cdigo no existen como acciones autnomas la
negatoria ni la confesoria; ambas quedan refundidas en la reivindicacin, tal vez porque en ltimo

270
trmino con todas ellas se persigue la reivindicacin del derecho, su reconocimiento. Otras acciones
protegen en forma directa el dominio previniendo el dao o peligro que puede temerse: interdictos de
obra nueva y de obra ruinosa; uno y otro sirven de tutela comn a la propiedad y a la posesin; aunque
nuestro Cdigo los regula entre las acciones posesorias, su carcter es muy discutido, y se dice que no
son posesorios, pues no tienen por fin conservar o recuperar la posesin, y tampoco petitorios, pues no
entraan una cuestin de propiedad. Por fin, entre las acciones que protegen directamente el dominio
est la de demarcacin, estudiada en el captulo de las servidumbres. A su respecto, la Corte Suprema ha
expresado que no obstante encontrarse la facultad de demarcacin en el Ttulo De las servidumbres,
su ejercicio no importa ni tiene el alcance de una accin de servidumbre, ya que por el hecho de darse
acogida a la demanda, ninguno de los predios, ni el del actor ni el del demandado, pasa a convertirse en
predio sirviente con respecto al otro; las acciones de demarcacin y de cerramiento son acciones reales
que se encaminan a la conservacin de la cosa, pues el fallo slo tiene un alcance declarativo de
derechos preexistentes y no constituye un nuevo ttulo en favor o beneficio de ninguno de los litigantes.
El grupo de acciones que protegen el dominio slo en forma indirecta (porque su misin
especfica es atender otras situaciones jurdicas) est constituido principalmente por las acciones
posesorias y la accin publiciana: aqullas tutelan la posesin, pero como sta es una de las facultades
del dominio, puede el dueo valerse de las acciones posesorias fundndolas en su posesin, y de esta
manera indirectamente protege su derecho de propiedad; la accin publiciana, como ms adelante se
ver, es en el Cdigo Civil chileno una variante de la accin reivindicatoria o esta misma accin
concedida para la defensa de la posesin que rene determinados caracteres: invocndose esta posesin
en las condiciones que la ley seala; se logra, mediante la accin publiciana, proteger tambin en forma
indirecta el dominio.

338. DEFINICIN Y SUPUESTOS DE LA ACCIN REIVINDICATORIA.

La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no est
en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889).
Son, pues, supuestos de esta accin: a) que el actor tenga el derecho de propiedad de la cosa que
reivindica; b) que est privado o destituido de la posesin de sta, y c) que se trate de una cosa singular.

339. LOS LEGITIMADOS ACTIVA Y PASIVAMENTE EN LA CAUSA REIVINDICATORIA.

Legitimacin en o para la causa es la vinculacin que tienen las partes de un proceso concreto con
la relacin jurdica substantiva sobre que ste recae y que habilita (la vinculacin) a una de ellas para
asumir la posicin de demandante y coloca a la otra en la necesidad de soportar la carga de ser
demandado.
La legitimacin en causa revela si el demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el
proceso de que se trata, y el demandado la persona que debe sufrir la carga de tal posicin en el mismo;
en dos palabras, determina si un sujeto es el genuino demandante (legitimacin activa) o el genuino
demandado (legitimacin pasiva) en una causa o juicio concreto.
En el juicio reivindicatorio, legitimado en causa activo es el propietario de la cosa, y legitimado
pasivo, por regla general, el actual poseedor de ella. Ms adelante se precisa, en forma circunstanciada,
quin puede reivindicar y contra quin se puede reivindicar.
Evtese confundir la legitimacin en causa que denota simplemente los titulares del derecho o
relacin jurdica que se cuestiona con la legitimacin en el proceso, que es la aptitud o facultad de
gestionar o ejercer en juicio la tutela o proteccin de un derecho. As, por ejemplo, si el reivindicador es
un menor de edad, la demanda reivindicatoria la deber interponer su representante legal: el menor es el
legitimado en causa, y el representante legal, el legitimado en el proceso.

340. FUNDAMENTO.
El fundamento de la accin reivindicatoria no es otro que el poder de persecucin y la inherencia
del derecho a la cosa, propios de todo derecho real y muy en particular del derecho de propiedad.

271
 341. ALCANCE Y EFECTOS JURDICOS.
Por la accin reivindicatoria el actor no pretende que se declare su derecho de dominio, puesto
que afirma tenerlo, sino que demanda al juez que lo haga reconocer o constar y como consecuencia
ordene la restitucin de la cosa a su poder por el que la posee.
Los efectos de la accin reivindicatoria son la restitucin de la cosa con sus accesorios y los
abonos por razn de frutos, impensas, mejoras o menoscabos, que deben hacerse entre s el
reivindicador y el poseedor vencido. Tales prestaciones mutuas dependen de diversas circunstancias,
que se estudiarn oportunamente.

342. LA ACCIN REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES PERSONALES DE RESTITUCIN.

La reivindicacin es una accin real, pues nace de un derecho que tiene este carcter, el dominio
(art. 577). Y es sobre todo por este rasgo que se distingue de otras acciones de restitucin que, en razn
de fundarse sobre una relacin obligatoria o contractual del demandado, son de naturaleza personal.
As, por ejemplo, las acciones del arrendador y del comodante para exigir la restitucin de la cosa al
arrendatario y comodatario, en su caso, una vez cumplido el plazo del contrato, son acciones
personales, ya que el demandante hace valer un derecho de crdito y no un derecho real, como el
reivindicador, que afirma ante la justicia su derecho de propiedad.
Las acciones personales de restitucin pueden interponerse por el que est ligado
contractualmente con el demandado, sea o no dueo de la cosa cuya restitucin se persigue. En estos
casos basta probar el vnculo obligatorio entre el demandante y el demandado; la prueba del dominio es
innecesaria, pues se puede ser acreedor a la entrega de una cosa sin tener la calidad de dueo de ella.
Por ejemplo, puede arrendarse (o subarrendarse) una cosa ajena; el arrendador, aunque no sea
propietario, siempre obtendr la restitucin de la cosa si prueba su derecho personal o de crdito.
Cuando el demandante es dueo de la cosa cuya restitucin pide y est ligado contractualmente
con el demandado, puede reclamar la cosa mediante la accin personal. Y el empleo de sta es lo
corriente: la prueba de la relacin obligatoria en cuya virtud se pide la restitucin es mucho ms fcil
que la del dominio. Se ha preguntado si cuando el demandante es dueo y est ligado con el
demandado por una relacin creditoria, debe necesariamente entablar contra ste la accin personal.
Podra hacer uso de la accin reivindicatoria? La Corte Suprema ha respondido que s, porque ningn
texto legal ni razn de derecho preceptan o determinan lo contrario; jurdicamente, nada obliga a
eliminar la accin reivindicatoria. Y ha resuelto que si despus del contrato de compraventa y efectuada
la inscripcin a favor del comprador en el Registro del Conservador de Bienes Races, el vendedor no
hace la entrega material del inmueble vendido, dicho comprador puede exigir la entrega mediante la
accin reivindicatoria; la circunstancia de que la ley (C. Civil, art. 1824) confiera al comprador acciones
personales derivadas del contrato para exigir la entrega de la cosa, no significa que lo prive de las
acciones reales que puedan corresponderle.
Las acciones personales de restitucin slo pueden entablarse cuando el demandado est ligado
por una relacin personal o de crdito con el demandante. Por tanto, si se pide la restitucin de la cosa
de un tercero que la posee, forzoso es intentar la accin reivindicatoria. Esta ltima est subordinada o
no a una accin personal contra el causante del tercero, segn que el reivindicador haya estado ligado o
no por una relacin personal con dicho causante. Ejemplo: si el comprador, que an adeuda parte del
precio, vende la cosa a un tercero y aqul se constituye en mora de pagarlo, el primitivo vendedor, antes
de proceder contra el tercero, deber entablar la accin resolutoria (que es personal) contra el primitivo
comprador; declarada la resolucin si el demandante de sta era dueo, revive su ttulo de tal que har
procedente la accin reivindicatoria contra el tercero. Lo mismo sucede con la accin personal de
nulidad, que debe dirigirse contra el cocontratante: declarada la nulidad, procede la accin
reivindicatoria contra el tercero poseedor, pues la nulidad pronunciada en sentencia que tiene fuerza de
cosa juzgada, restituye a las partes al mismo estado en que se hallaran si no se hubiese celebrado el
contrato nulo; el ttulo de dominio del demandado desaparece y subsiste el del demandante, y en su
virtud ste puede reivindicar la cosa del tercero poseedor.

272
 Cuando el causante del actual poseedor no ha estado ligado por ninguna relacin obligatoria con el
reivindicador, la accin reivindicatoria procede sin depender de ninguna accin personal previa. As,
por ejemplo, la venta de cosa ajena es vlida, pero como no afecta al dueo, puede ste dirigirse de
inmediato contra el actual poseedor con la accin reivindicatoria: sta, en dicho caso, no est
subordinada por relacin alguna de causalidad con una accin personal previa.550

343. EJERCICIO CONJUNTO DE LA REIVINDICACIN Y LAS ACCIONES RESOLUTORIAS O DE

NULIDAD.

Por razones de economa procesal la ley autoriza para que en un mismo juicio puedan intervenir
como demandantes o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma accin, o acciones
que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho (C. de Procedimiento Civil, art. 18). La
accin de nulidad y la reivindicatoria, cuando es consecuencia de ella, emanan de un mismo hecho, la
nulidad: sta permite, por un lado, la destruccin del acto o contrato nulo y, por otro, la restitucin de
lo que se dio o pag en virtud de ese mismo acto o contrato. Luego, las acciones reivindicatoria y de
nulidad pueden deducirse conjuntamente en un mismo juicio. La accin de nulidad, que es personal, se
dirigir contra los que celebraron el acto o contrato nulo, y la accin reivindicatoria, que es real, contra
el actual poseedor de la cosa material del acto o contrato nulo; por cierto, la ltima slo prospera si es
acogida la primera.
Tambin la accin resolutoria puede entablarse conjuntamente en un mismo juicio con la accin
reivindicatoria, puesto que ambas emanan directa e inmediatamente de un mismo hecho: el
incumplimiento de la obligacin pactada en el contrato, que autoriza, por un lado, la destruccin del
contrato y, por otro, la restitucin de lo que dio o pag el contratante que cumpli sus obligaciones. La
accin resolutoria, que es personal, se dirigir contra el contratante que no cumpli, y la reivindicatoria,
que es real, contra el actual poseedor de la cosa materia del acto o contrato resuelto. Declarada la
resolucin del contrato, el dueo que vendi una cosa se reputa que nunca ha dejado de serlo y, por lo
mismo, est legitimado para recuperar la posesin de la cosa. Naturalmente, el buen suceso de la accin
reivindicatoria queda subordinado a la declaracin de la resolucin del acto o contrato en juicio seguido
con legtimos contradictores. Todava es de observar que aunque se declare resuelto un contrato, la
accin reivindicatoria no procede contra terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).

344. LA INOPONIBILIDAD NO ES UNA ACCIN Y MENOS PREVIA A LA ACCIN REIVINDICATORIA.

Sabemos que cuando ha mediado una relacin jurdica personal del reivindicador con el actual
poseedor de la cosa o con su causante, el acogimiento de la reivindicacin est subordinado a la
aceptacin previa de la accin personal, como la de nulidad o de resolucin del acto o contrato. En
cambio, si una persona ha sido privada de una cosa de su dominio en virtud de un acto o contrato que
le es inoponible, no hay subordinacin de la accin reivindicatoria a una accin previa personal, pues
tampoco ha habido una relacin jurdica del reivindicador con el actual poseedor de la cosa o con su
antecesor. Pinsese en la venta de cosa ajena o en cualquier acto que conduce a la enajenacin
celebrado por un falso representante del dueo del bien objeto de tal acto. No existe accin de
inoponibilidad. Este efecto del acto o contrato inoponible que alegue el reivindicador no es una accin,
y menos una que deba ser acogida previamente para aceptar la peticin de restitucin de la cosa. La
inoponibilidad slo es un efecto del acto o contrato inoponible que si se aduce en el juicio deber ser
materia de las consideraciones del fallo y aceptado o rechazado conjuntamente con la accin
reivindicatoria.

345. LA REIVINDICACIN Y LAS ACCIONES POSESORIAS.

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (art. 916).
La accin posesoria de restitucin se encamina a recuperar la posesin de los bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 2). Segn la

273
jurisprudencia, es compatible con la accin reivindicatoria, pues, como sta, persigue el mismo fin
jurdico de obtener la restitucin de la cosa singular de que ha sido privado el demandante.

Pero entre las acciones posesorias y la reivindicacin hay profundas diferencias: a) en las primeras
no se hace valer sino la posesin; en las segundas, la propiedad misma; b) el buen xito de la accin
reivindicatoria queda subordinado a la prueba del derecho de propiedad, que, en principio, es
irrelevante en las acciones posesorias; c) la accin reivindicatoria procede tanto respecto de los muebles
como de los bienes races; las acciones posesorias slo pueden hacerse valer respecto de estos ltimos;
d) la accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que ella
garantiza; las acciones posesorias, por el contrario, no pueden intentarse sino en un plazo muy corto a
contar del hecho que ellas sancionan.

346. CASOS EN QUE NO PROCEDE LA REIVINDICACIN.

a) Pago de lo no debido. El que pag lo que no deba, no puede perseguir la especie poseda, por
un tercero de buena fe, a ttulo oneroso (art. 2303, inc. 1). Por tanto, si el tercero que posee a ttulo
oneroso est de mala fe, la accin reivindicatoria es procedente, como tambin lo es cuando el tercero
de buena o mala fe tiene la cosa por cualquier ttulo gratuito, siempre que la especie sea reivindicable y
exista en su poder (art. 2303, inc. 1).
b) Resolucin de contrato. Cuando se ha declarado resuelto un contrato no procede la accin
reivindicatoria en contra de terceros poseedores de buena fe (arts. 1490 y 1491).

347. PROCEDIMIENTO Y COMPETENCIA JUDICIAL.

El juicio reivindicatorio es de lato conocimiento y se tramita con arreglo al procedimiento
ordinario, que es el que se aplica a los juicios que, como el reivindicatorio, no estn sometidos a una
regla especial diversa (C. de Procedimiento Civil, art. 3).
Si la accin entablada es inmueble, es competente para conocer del juicio el juez del lugar que las
partes hayan estipulado en la respectiva convencin. A falta de estipulacin es competente, a eleccin
del demandante: 1 el juez del lugar donde se contrajo la obligacin; o 2 el del lugar donde se
encontrare la especie reclamada. Si el inmueble o inmuebles que son objeto de la accin estuvieren
situados en distintos territorios jurisdiccionales, es competente cualquiera de los jueces en cuya comuna
o agrupacin de comunas estuvieren situados (C. Orgnico de Tribunales, art. 135).
Si la accin entablada es mueble, es juez competente para conocer de la demanda de reivindicacin
el del domicilio del demandado (C. Orgnico de Tribunales, art. 134).

2. COSAS QUE PUEDEN SER REIVINDICADAS

348. COSAS CORPORALES E INCORPORALES.

Si se considera que la reivindicacin se funda en el dominio o propiedad y que, conforme a la
concepcin de nuestro Cdigo, sta tambin puede recaer sobre las cosas incorporales, los derechos,
lgico resulta que pueden ser materia de reivindicacin tanto las cosas corporales como las
incorporales. Y as mismo lo enseaba Pothier, a quien sigui muy de cerca don Andrs Bello en el
Ttulo De la reivindicacin. (Vase Caso Prctico 5-A en el anexo)

349. COSAS CORPORALES RACES Y MUEBLES.

Tanto las cosas corporales races como las muebles pueden reivindicarse (art. 890, incs. 1).

274
 350. COSAS MUEBLES COMPRADAS POR EL POSEEDOR EN UNA FERIA U OTRO ESTABLECIMIENTO
INDUSTRIAL EN QUE SE VENDAN COSAS MUEBLES DE LA MISMA CLASE.

Segn la letra del Cdigo, exceptanse de la reivindicacin las cosas muebles cuyo poseedor las
haya comprado en una feria, tienda, almacn, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas
muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estar el poseedor obligado a restituir la
cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla (art.
890, incs. 2 y 3).
En verdad, el contexto mismo de la norma revela que las cosas compradas en feria, tienda,
almacn, etc., no constituyen excepcin a la regla general de que todas las cosas corporales pueden
reivindicarse; dichas cosas no escapan a la reivindicacin: la excepcin consiste slo en que el
reivindicador no puede exigir lisa y llanamente la entrega de aqullas, sino que debe reembolsar al
poseedor lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla. Naturalmente, el
reivindicador puede repetir estas cantidades contra el que se apoder de la cosa y la llev a la feria o la
entreg para su venta al dueo de la tienda, almacn o establecimiento en que la compr el poseedor
vencido.
Restitucin de las cosas hurtadas o robadas adquiridas en feria, almacn, u otro establecimiento
industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Puede que la cosa mueble que se adquiri
en la feria, tienda, etc., haya ido a parar ah despus de haber sido hurtada o robada. Ahora bien, el
Cdigo de Procedimiento Penal (art. 115) dispone que las cosas hurtadas, robadas o estafadas deben
entregarse al dueo en cualquier estado del juicio, una vez que resulte comprobado su dominio y sean
valoradas en conformidad a la ley. Significa esta disposicin que la cosa hurtada o robada debe
restituirse a su dueo por el que la mantiene en su poder, sin ningn reembolso del primero, aun
cuando el ltimo la hubiera comprado en una feria? Hay dos respuestas contradictorias.
Una afirma que el poseedor que adquiri la cosa hurtada en una feria debe devolverla a su legtimo
dueo sin poder reclamar de ste ningn reembolso, pues la disposicin del Cdigo de Procedimiento
Penal, promulgado con posterioridad al Cdigo Civil, concreta y determinadamente impone entregar las
especies hurtadas o robadas al dueo, en cualquier estado del juicio, una vez comprobado su dominio y
avaluadas en conformidad a la ley; la norma del Cdigo Civil es de carcter general y rige en las
cuestiones civiles, pero no en cuanto pugna con lo establecido en el Cdigo especial que es el de
Procesamiento Penal.
La otra respuesta dice que el poseedor que adquiri la cosa hurtada por compra en una feria no
est obligado a restituir mientras no se hagan los reembolsos a que alude la disposicin civil. La norma
del Cdigo adjetivo penal establece slo la oportunidad en que deben restituirse las cosas referidas,
despus de cumplidas las formalidades procesales de la comprobacin del dominio y la avaluacin legal;
pero esto no se opone a la obligacin de reembolsar que prescribe el Cdigo Civil y, por lo mismo, no
puede entenderse suprimida tal exigencia de la ley sustantiva. Entre la norma del artculo 890 del
Cdigo Civil y la del artculo 115 del de Procedimiento Penal no hay ninguna incompatibilidad y, por
tanto, pueden aplicarse armnica y simultneamente.
Decididamente, esta ltima es la interpretacin certera. La imaginacin del legislador civil
precisamente est con la posibilidad de que una cosa adquirida en una feria, tienda, almacn, proceda de
fuentes turbias. Redundara en perjuicio de la industria y el comercio el que todo comprador estuviera
expuesto a perder su dinero cada vez que hiciera una adquisicin donde naturalmente debe hacerla. Si
los establecimientos funcionan con el permiso de la autoridad pblica, es de presumir que todo lo que
ofrecen y as es normalmente tiene orgenes legtimos. Afirmar que el Cdigo de Procedimiento
Penal derog la norma del Cdigo Civil cuando las cosas provienen de hurto, robo o estafa, es dejarlo
sin aplicacin justo en la mayor parte de los casos en que tuvo en mira, barrenar el principio de la buena
fe y el de la apariencia del trfico legtimo de comerciante en el giro para el cual est autorizado y que
pblicamente ejerce. En los casos en que las cosas son mal habidas por el comerciante o por el que lo
provey de ellas, el dueo de la cosa podr repetir el pago del reembolso contra el dueo de la feria,
tienda o almacn. Todo esto, por otra parte, no impide la sancin, cuando cabe, contra el sujeto que
conoce el camino tortuoso del artculo que compra y que, al adquirirlo, en alguna forma participa en el
complejo delictual. Pero eso es harina de otro almacn. Nada impide, pues, aplicar armnicamente las

275
dos disposiciones en supuesta pugna, ya que una impone reembolsos al dueo de la cosa para que se la
restituya el adquirente y la otra seala la oportunidad en que ste debe hacer la restitucin. No hay
ninguna antinomia.
Aplicacin de las normas de los incisos 2 y 3 del artculo 890 a las cosas compradas en Bolsas de
Comercio y en remates pblicos. La jurisprudencia ha declarado que la enumeracin consignada en el
artculo 890 del Cdigo Civil no es taxativa, sino ejemplar o, al menos, una enumeracin cuyos
miembros son genricos. En consecuencia, ha dicho que los incisos 2 y 3 de este artculo se aplican a
los bonos adquiridos en las Bolsas de Comercio y a las cosas adquiridas en subastas pblicas, sea que
stas se hagan en una casa de martillo o en algn establecimiento privado o pblico, pues en todos
estos supuestos concurre la aparente legitimidad de las circunstancias que movieron al legislador a
proteger al adquirente de buena fe.

351. SINGULARIDAD DE LA COSA.

Slo pueden reivindicarse las cosas singulares (art. 889); pero tambin se consideran como tales las
universalidades de hecho: rebao, biblioteca, coleccin filatlica, etc.
La universalidad jurdica, como no es una cosa singular, no puede reivindicarse. Por eso la herencia
est protegida por una accin especial, la de peticin de herencia (art. 1.264).

352. ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA Y ACCIN REIVINDICATORIA.

La accin de peticin de herencia es la accin judicial que corresponde al heredero para reclamar el
reconocimiento de esta calidad y, como consecuencia, la entrega de todos los bienes que forman la
herencia, o una parte de ellos o uno solo de los mismos, que en el hecho detenta otra persona
pretendiendo tambin ser heredero.
La circunstancia de que la herencia est protegida por la accin especial de peticin de herencia no
significa que el heredero no pueda entablar la accin reivindicatoria; la ley lo faculta expresamente para
hacer uso de ella sobre cosas hereditarias reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por stos (art. 1268).

Cundo procede una accin y cundo la otra?

Corresponde la de peticin de herencia si el demandante pretende ser heredero y a este ttulo
reclama toda la sucesin o una parte de la misma, y el demandado, sin discutir que los bienes en litigio
forman parte de la herencia, se arroga l la calidad de heredero. El proceso gira, entonces, sobre la
determinacin de cul de los dos contendientes es el heredero llamado; triunfar el que pruebe
justamente esta calidad.
Por el contrario, compete entablar la accin reivindicatoria cuando el demandado no dice ser
heredero, sino que los bienes que l posee no forman parte de la herencia, sea porque el difunto jams
ha sido dueo de ellos, sea porque se los enajen en vida. No se discute en este caso el ttulo de
heredero del demandante, y ste, para vencer, no debe limitarse a probar su calidad de dueo, sino,
adems, que la cosa perteneca al difunto cuando el demandado la adquiri de otra persona o que la
enajenacin es nula, si la obtuvo del difunto. La prueba result ms difcil aqu que en la peticin de
herencia.

Las principales diferencias entre ambas acciones dicen relacin con el objeto de la controversia y la
prueba.
a) El objeto de la controversia en la reivindicacin es la calidad de propietario, que el demandado
discute al actor sobre las cosas que ste reivindica; en la peticin de herencia se controvierte el ttulo de
heredero, y no el dominio de los bienes que componen la sucesin.
b) En la reivindicacin la prueba recae sobre el dominio de las cosas reivindicadas, el reivindicante
debe presentar la prueba de su propiedad; en la peticin de herencia no es necesario probar el dominio
de las cosas que integran el haber hereditario, sino el ttulo de heredero, porque probado ste,

276
cualquiera que haya sido el derecho real o personal del difunto sobre los bienes hereditarios, se
entiende transmitido con los mismos caracteres al que demuestre su calidad de heredero.
Por lo dems, la accin de peticin de herencia expira en diez aos; pero el heredero putativo a
quien por decreto judicial se haya dado la posesin efectiva puede oponer a esta accin la prescripcin
de cinco aos (art. 1269). La accin reivindicatoria es imprescriptible, pues para perderla es necesario
que otro adquiera el dominio de la cosa por la prescripcin adquisitiva (art. 2517); por tanto, mientras
una persona conserve la propiedad subsistir a su favor la accin reivindicatoria, transcurra el tiempo
que transcurra.

353. COSAS INCORPORALES.

Segn nuestro Cdigo Civil, sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad;
as, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo (art. 583). De ah que los otros
derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de herencia, que produce la
accin de peticin de herencia (art. 891).
El que reivindica su derecho de usufructo, por ejemplo, pide que le sea reconocido por el
poseedor y que ste sea condenado a entregarle la cosa para poder ejercitar su derecho, esto es, para
poder usufructuar la cosa. Del mismo modo, como ha declarado la Corte Suprema, el titular de un
derecho de habitacin puede reivindicarlo de su poseedor actual y, en consecuencia, exigir las piezas
sobre que recae su derecho.

354. REIVINDICACIN DE CUOTAS.

El Cdigo declara que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular (art. 892).
Para que proceda esta reivindicacin es necesario que la cosa singular est indivisa an, que no se
haya efectuado la particin todava; si sta ya se hubiera realizado, no se podra hablar de reivindicacin
de cuota, pues cada parte de la cosa primitivamente nica, desde que es asignada a un comunero, pasa a
ser una cosa singular autnoma y distinta.
Tambin se requiere que la cuota proindiviso que se reivindica en la cosa comn sea determinada;
de lo contrario, el juez no sabra cmo ordenar la restitucin.
La reivindicacin de cuotas ha dado lugar a una controversia. Nadie duda de que se puede
reivindicar una cuota proindiviso, de una cosa singular cuando sta constituye el nico bien de la
comunidad, o sea, cuando la comunidad es de objeto simple. Y no hay discusin porque existiendo un
solo bien, la cuota en la masa o comunidad representa tambin la cuota en el objeto de sta, en el bien
mismo. Si un comunero tiene la mitad de los derechos en la comunidad, quiere decir que le pertenece la
mitad del bien mismo.

La querella se suscita respecto de la reivindicacin de cuota de una cosa singular que forma parte
de una comunidad universal.

a) Algunos sostienen que en la comunidad universal, como una herencia, cada comunero es dueo
slo de su cuota en la comunidad total y abstracta; pero carece de cualquier derecho sobre los bienes
individualmente considerados: respecto de ellos slo tiene una expectativa de dominio, si se le llegan a
adjudicar. Antes de la adjudicacin, ningn comunero puede decir, tratndose de una comunidad
universal, que es dueo de una cuota determinada en un bien singular, y no pudiendo invocar la calidad
de dueo, mal puede entablar la accin reivindicatoria que, por definicin supone esa calidad.
La disposicin que permite reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular
(art. 892) se refiere a cuotas indivisas de una cosa singular que desde un comienzo ha sido objeto nico
de una comunidad o que lo ha sido despus de haber formado parte de una comunidad universal, una
vez salida de sta por haberse adjudicado singularmente a dos o ms personas.

277
 b) Otros afirman que se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular,
sea que sta constituya el bien comn nico o forme parte de una universalidad, porque la letra de la ley
no distingue; sta slo exige que la cuota que se trata de reivindicar se refiera a una cosa singular y no a
la universalidad jurdica dentro de la cual pueda estar comprendida. Por otra parte, negar la accin
reivindicatoria de una cuota determinada proindiviso de una cosa singular que forma parte de una
universalidad jurdica, sera dejar prcticamente en la indefensin al comunero que no se tom en
cuenta para efectuar la enajenacin de esa cosa. En efecto, ese comunero para reivindicar debera, de
acuerdo con la tesis contraria, pedir el consentimiento de los otros, de los que enajenaron, los que,
indudablemente, se negarn, mxime si contra ellos el adquirente puede entablar la accin de eviccin.
Hay ms: mientras dura la comunidad, todo comunero tiene inters y derecho a que se reconozca su
coparticipacin y se le ponga en la coposesin de la cosa comn; ninguna ley subordina el ejercicio de
ese derecho a la particin; a la realizacin de sta para determinar que la cosa salida de la comunidad
universal por la enajenacin de los otros comuneros le pertenece o no en alguna medida.
La jurisprudencia ltima se inclina a esta tesis, segn puede verse en el Repertorio de Legislacin y
Jurisprudencia Chilena (Cdigo Civil, tomo II, art. 892).
Y as, por ejemplo, se ha declarado que el comunero de una comunidad universal puede, durante
la indivisin, reivindicar su cuota en una cosa singular, y no necesita para ello el consentimiento de los
dems comuneros.

355. DETERMINACIN DE LAS COSAS QUE SE REIVINDICAN.

La cosa que se reivindica debe determinarse e identificarse en tal forma que no quepa duda alguna
que la cosa cuya restitucin se reclama es la misma que el reivindicado posee. Respecto de los
inmuebles, es necesario fijar de manera precisa la situacin, cabida y linderos de los predios. Tratndose
de la reivindicacin de cuota, ella debe igualmente determinarse; no puede acogerse una accin
reivindicatoria que se funda en una inscripcin que no seala la cuota determinada proindiviso que el
demandante pretende reivindicar.

356. REIVINDICACIN DE TTULOS AL PORTADOR.

a) Concepto de ttulo de crdito. En un sentido propio, llmase ttulo de crdito o, mejor
todava, ttulo-valor, el documento escrito, destinado a una larga y expedita circulacin, que consigna un
derecho privado cuyo ejercicio est subordinado a la posesin del documento. En otras palabras, ttulo
de crdito es un documento escrito del que deriva la promesa de una prestacin a favor del que lo
posee y presenta, en condiciones legales, al deudor que lo ha emitido o suscrito.
Entre el ttulo y el derecho a l incorporado hay comunidad de destino; el segundo es accesorio del
primero; el poseedor del ttulo es titular del derecho. Como el derecho est incorporado al ttulo, aqul
no puede ser ejercido sin la posesin de ste y la transferencia del documento importa tambin la del
derecho en l incorporado.
Todo esto es en principio, pues hay casos de excepcin (como los de hurto y extravo) en que, sin
tener la posesin del ttulo, el acreedor puede exigir el cumplimiento de la prestacin.
El ttulo de crdito es una cosa corporal mueble, sometido al rgimen jurdico de sta hasta donde
lo permiten sus peculiaridades. Considrase como objeto de derecho porque el documento subsume,
incorpora en s, el derecho.
Ejemplos de ttulo de crdito: cheques, letras de cambio, pagars, billetes de banco, los ttulos
representativos de mercadera, los llamados por la doctrina ttulos de participacin, como las acciones
de sociedades, etc.
b) Distincin de los ttulos de crdito. La distincin ms importante de los ttulos de crdito se
refiere a las diversas maneras en que el ttulo puede ser transferido y, por consiguiente, a las diversas
maneras en que se indica en el ttulo la persona del poseedor, esto es, la persona que est legitimada
como acreedor para obrar contra el deudor. Desde este punto de vista, los ttulos de crdito pueden ser
nominativos o personales, a la orden y al portador.

278
 Ttulos nominativos o personales son aquellos que se extienden a nombre de una determinada
persona. Su cesin se perfecciona, entre cedente y cesionario, en virtud de la entrega del ttulo (art.
1901), y respecto del deudor cedido y de terceros, en virtud de la notificacin por el cesionario al
deudor cedido o de la aceptacin de la cesin por ste (C. Civil, art. 1902).
Ttulos a la orden son aquellos que se extienden a nombre de una determinada persona,
anteponindose al nombre la expresin a la orden u otra equivalente. La cesin de estos ttulos se
perfecciona en general por la entrega del ttulo y el endoso.
El endoso, en trminos genricos, puede definirse como una declaracin negocial formal
estampada en un ttulo documentado mediante la cual el legtimo portador de ste inviste a otro sujeto
de derechos que, con relacin a ese ttulo, a l (el portador endosante) le corresponden.
Nuestra legislacin ha definido el endoso al ocuparse de la letra de cambio, y ha dicho que es el
escrito por el cual el legtimo tenedor transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la
constituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la letra misma o de una hoja de
prolongacin adherida a ella, y debe ser firmado por el endosante. Bajo la responsabilidad del
endosante, su firma puede estamparse por otros procedimientos que autorice el reglamento en los casos
y con las formalidades que l establezca (Ley N 18.092, sobre letras de cambio y pagars, publicada en
el Diario Oficial de 14 de enero de 1982, art. 17).563
Ttulos al portador son aquellos que no contienen la designacin del acreedor y, si indican el
nombre de ste, agregan despus la expresin o al portador. La cesin o transferencia se efecta por
la simple entrega del ttulo (C. de Comercio, art. 164).
Cualquiera que presente el documento puede exigir el pago, a menos que el deudor pruebe que el
tenedor no es su poseedor legtimo, sea porque lo ha robado o por cualquiera otra causa.
c) Reivindicacin de ttulos al portador. Se comprender que cuando un ttulo de crdito al
portador se pierde o por otra razn pasa ilegtimamente al poder de un tercero, el propietario puede
verse en la necesidad de reivindicarlo. Para ello no hay inconveniente, si acredita su dominio y la
identidad del documento. Nuestra Corte Suprema ha declarado que los ttulos al portador son
perfectamente reivindicables si pueden identificarse; son cosas singulares no afectas a ninguna
excepcin legal relativa al derecho de sus propietarios para reclamarlos del injusto poseedor o
detentador. No obsta a la identificacin y reivindicacin de bonos la circunstancia de que las leyes
distingan los documentos al portador de los nominativos y de los a la orden, porque tal distincin tiene
por objeto especial determinar la forma en que se transfiere o cede el bono o ttulo y no el propsito de
modificar las normas legales relativas a las acciones y derechos del propietario de alguna de esta clase de
bienes.
3. QUIEN PUEDE REIVINDICAR

357. EN PRINCIPIO, SLO PUEDE REIVINDICAR EL PROPIETARIO.

Por definicin, la reivindicacin es la accin que tiene el dueo de una cosa singular, y slo por l
puede intentarse.
De ah que el comprador de una cosa al que an no se le ha hecho tradicin de la misma no tiene
accin para reivindicarla, pues no es dueo, en razn de que el dominio slo lo adquiere una vez
efectuada la tradicin en forma legal.

358. CUALQUIER CLASE DE PROPIETARIO PUEDE REIVINDICAR.

La reivindicacin es una facultad de toda clase de dominio, y no slo del pleno o absoluto. Por eso
la ley dice que la accin reivindicatoria corresponde al que tiene la propiedad plena (con todas las
facultades de uso, goce y abuso) o nuda (sin goce), absoluta (perfecta e irrevocable, sin sujecin a
trmino o condicin en cuanto a su duracin) o fiduciaria (sometida al gravamen de pasar a otra
persona por el hecho de verificarse una condicin) de la cosa (art. 893).
El copropietario de una cosa singular puede reivindicar la cuota determinada que le corresponde
(art. 892).

279
 359. CASOS EN QUE PUEDE REIVINDICAR UN NO DUEO: ACCIN PUBLICIANA.
En el Cdigo Civil chileno la publiciana, aunque sin esta denominacin, est considerada
formalmente en el artculo 894, que dice:
Se concede la misma accin (o sea, la reivindicatoria), aunque no se pruebe dominio, al que ha
perdido la posesin regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripcin.
Pero no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.
En virtud de qu razones la ley ha establecido la accin publiciana? Equidad y presuncin de
dominio son los fundamentos en que sta descansa. Es dictado de la equidad preferir en la posesin al
que ostenta un mejor derecho a la misma, y una posesin avalorada por el justo ttulo y la buena fe, se
erige en una presuncin de dominio de gran fuerza.

Supuestos de la accin publiciana del Cdigo chileno. Son tres:

1 Haber perdido la posesin de la cosa;

2 La posesin perdida debe ser regular, es decir, proceder de justo ttulo y haberse adquirido de
buena fe, mediando tambin la tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio (art. 702), y

3 Haberse hallado en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin.

Cundo se puede decir que se ha estado en este caso? En el Cdigo Civil chileno sostienen
algunos, cuando ha transcurrido el plazo ntegro de prescripcin y sta todava no se ha alegado ni,
por consiguiente, declarado judicialmente; mientras el poseedor no completa ese plazo, no puede
valerse de la publiciana, pues si otro se apodera antes de la cosa, se produce la interrupcin natural de la
prescripcin y la consecuente prdida de todo el tiempo corrido con anterioridad: el poseedor deja de
estar en vas de usucapir.
A juicio de otros, el transcurso del plazo ntegro de prescripcin no es necesario para hacer valer la
publiciana del Cdigo chileno. Y ello por las razones siguientes:
1) La historia de la ley. Segn anotaciones del seor Bello al Proyecto de 1853, la fuente del
artculo 894 es la legislacin romana, y sta conceda justamente la publiciana al poseedor de justo ttulo
y buena fe que no haba cumplido el plazo para usucapir.
2) La letra del precepto legal concede la publiciana, no al que se hallaba en el caso de poder alegar
la prescripcin, sino al que estaba en vas de ganar la cosa por dicho modo de adquirir, y es indudable
que en ese camino se encontraba el poseedor que slo tena algn tiempo de posesin.
3) La falta de necesidad de la publiciana cuando se ha completado el plazo de prescripcin: si ha
transcurrido todo el plazo, el poseedor tiene la accin reivindicatoria, pues alegar la prescripcin como
fundamento de su dominio. Y as lo haca presente ya en el siglo II de nuestra era el jurisconsulto
Ulpiano en uno de los textos que cita Bello. Expresa Ulpiano que con razn dice el pretor, an no
usucapido, porque si usucapi, tiene la accin civil, y no hay necesidad de la honoraria (Digesto, libro
6, ttulo 2, ley 1, prrafo 1).
4) La negacin de la publiciana contra el demandado de igual o mejor derecho que el poseedor
demandante. La circunstancia de que se precepte que la publiciana no vale ni contra el verdadero
dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2), demuestra que no se requiere
el cumplimiento de todo el plazo de prescripcin; si fuera lo contrario, la hiptesis del verdadero dueo
jams podra ocurrir, pues, cumplido el plazo y alegada la prescripcin por el prescribiente, ste sera el
nico dueo, y menos podra presentarse el caso del que posee con igual o mejor derecho.
En fin, el argumento de la tesis contraria, de que el apoderamiento de la cosa por un tercero antes
que el poseedor cumpla todo el plazo de prescripcin produce la interrupcin natural de sta y la
consiguiente prdida de todo el tiempo corrido con anterioridad, dejando el poseedor de estar en vas
de usucapir, no tiene valor alguno, pues la ley dice que si se recobra legalmente la posesin no se
entiende haber habido interrupcin para el desposedo (art. 2502, inc. final). Podra decirse, todava, que
la ley no considera el que el poseedor que perdi la posesin se halle en el caso de poder ganar la cosa

280
por prescripcin, sino que se refiere al poseedor que se hallaba en este caso, es decir, al que lo estaba en
el momento de perder la posesin.
Debe concluirse, por tanto, que para hacer valer la accin publiciana que consagra el artculo 894
del Cdigo Civil no hay necesidad del transcurso de todo el plazo de prescripcin; cualquier tiempo de
posesin regular basta.

La accin publiciana slo puede hacerse valer contra un poseedor de condicin inferior a la del
demandante. La accin publiciana no tiene una eficacia general, no permite al demandante que perdi
su posesin regular triunfar contra cualquier otro poseedor, sino slo contra aquellos que tienen, como
poseedores, una condicin inferior, un derecho a poseer ms dbil: la accin publiciana no vale ni
contra el verdadero dueo, ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894, inc. 2).
Se explica que no valga contra el verdadero dueo: aunque el demandante poseedor regular no
hubiera perdido la posesin, habra tenido que devolver la cosa una vez probado el dominio; frente al
dueo, el poseedor no puede pretender le sea entregada la cosa. La accin publiciana, como decan los
romanos, no se introdujo para quitarle al dueo o seor lo que es suyo.
Tampoco puede operar la publiciana contra el que posee con igual derecho que el demandante
poseedor regular que perdi la posesin, porque en igualdad de causa prevalece la posesin actual: in
pari causa potior causa possessoris. Y si el actual poseedor tiene mejor derecho que el poseedor regular
que perdi la posesin, se comprende que con mayor razn este ltimo no podr esgrimir la accin
publiciana contra aqul.

Diferencias entre las acciones reivindicatoria y publiciana. El que entable la accin reivindicatoria
propiamente tal debe probar el dominio, mientras que el demandante de la publiciana slo debe
acreditar haber adquirido una posesin regular hbil para ganar la cosa por prescripcin. Hay otra
diferencia relacionada con la eficacia de una y otra accin: la reivindicatoria puede ejercitarse contra
cualquier poseedor; la publiciana slo contra los terceros cuya posesin es de algn modo inferior a la
que sirve de base al demandante.

Utilidad de la accin publiciana. La accin publiciana resulta til no slo para defender
directamente la posesin regular de la cosa, sino indirectamente el dominio. Sabido es que la prueba de
ste es muy difcil en muchos casos; entonces, el propietario, ejerciendo la accin publiciana, puede
alivianar su carga probatoria, limitndose a invocar y demostrar su mejor derecho a poseer frente al
adversario. De esta manera logra el mismo efecto prctico que con la accin reivindicatoria: la
devolucin de la cosa.
Los tribunales chilenos, considerando fines prcticos, han estimado que el actor que hace uso de la
accin reivindicatoria debe estimarse que implcitamente invoca tambin la accin publiciana si no logra
probar su dominio sobre la cosa reclamada, pero s el mejor derecho a poseer que el contendor.

360. EL ACTOR NO DEBE POSEER LA COSA PARA PODER ENTABLAR LA ACCIN

REIVINDICATORIA.

Por definicin, la accin reivindicatoria es la que tiene el dueo de una cosa singular, de que no
est en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela (art. 889). Siendo el fin de la
reivindicacin obtener la posesin, mal se puede reclamar sta si se tiene y conserva.
El dueo puede no estar en posesin de la cosa que le pertenece por haberla perdido o por no
haberla adquirido todava. Ejemplo de este ltimo caso sera el del heredero que hereda una cosa de
propiedad del causante, pero que en vida de ste posea un tercero que contina en la posesin despus
de la muerte de aqul.

Reivindicacin de un inmueble inscrito.

a) Los que parten de la base que la posesin de un inmueble inscrito se conserva mientras no se
cancele la inscripcin, concluyen que si un tercero se apodera materialmente del predio, este ltimo no
adquiere la posesin ni pone fin a la existente y, por lo mismo, el dueo del inmueble no puede entablar

281
accin reivindicatoria contra el usurpador: aqul no cumple con el requisito de estar desposedo de la
cosa.
Qu medio debe emplear, entonces, el dueo poseedor inscrito para recuperar la tenencia de la
cosa? La accin de precario, responden los que sustentan la doctrina de que la inscripcin por s sola
representa la posesin. Llmase precario la detencin de una cosa ajena, singular y determinada, que se
ejerce sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueo (art. 2195, inc. 2). Este ltimo
tambin podra entablar, si cabe, la accin posesoria de restablecimiento que ms adelante
estudiaremos y la accin criminal de usurpacin del artculo 457 del Cdigo Penal.

b) Los que dicen que la inscripcin exigida para adquirir la posesin de los derechos reales sujetos
al rgimen de la posesin inscrita no basta, por s sola, para dar dicha posesin si no va acompaada de
la tenencia con nimo de seor o dueo, concluyen que el dueo del inmueble inscrito, pero sin
tenencia material de ste, podra entablar la accin reivindicatoria contra el que lo poseyera, pues el
dueo no tendra la posesin por faltarle uno de sus elementos: la tenencia.
Hay fallos en el sentido de que el dueo y poseedor inscrito de un bien raz est legitimado para
ejercitar la accin reivindicatoria en contra de quien detenta su posesin material.

c) Por fin, algunos, acompaados por un viejo fallo de la Corte Suprema, sostiene que el
demandante podra asilarse en el artculo 915. Dice ste que las reglas del Ttulo De la reivindicacin
se aplican contra el que poseyendo a nombre ajeno retiene indebidamente una cosa raz o mueble,
aunque lo haga sin nimo de seor. Sin embargo, la disposicin no parece comprender el caso, porque
ella parte del supuesto de que el demandado es un mero tenedor, un poseedor a nombre ajeno, segn
la criticada terminologa del Cdigo, y el poseedor material del inmueble inscrito ser lo que se quiera,
menos un poseedor a nombre ajeno o mero tenedor.
4. PRUEBA DEL DOMINIO

361. SUJETO SOBRE EL CUAL RECAE LA CARGA DE LA PRUEBA.

En general, el demandante debe probar los supuestos de la accin que entabla y el demandado los
de la excepcin que hace valer. Por tanto, corresponde al reivindicador demostrar los supuestos de la
accin reivindicatoria.

362. PRINCIPALES PUNTOS QUE DEBE PROBAR EL REIVINDICADOR. A) EL DOMINIO.

El reivindicador debe probar su derecho de dominio sobre la cosa que pide le sea restituida,572
como quiera que ese derecho es el primer supuesto de la accin reivindicatoria y, adems, el demandado
poseedor tiene a su favor la presuncin de ser propietario mientras otra persona no justifica serlo (art.
700, inc. 2). Y aunque el demandado no alegue dominio, el actor debe probar su derecho, pues aquella
circunstancia, por s sola, no significa que el actor sea dueo.573
Juicio en que el Fisco reivindica tierras que carecen de otro dueo. Segn el Cdigo, son bienes del
Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo
(art. 590).
Todos estn de acuerdo en que cuando el Fisco reivindica esas tierras no necesita para probar su
dominio sobre ellas sino invocar la ley (art. 590) que le da la propiedad originaria sobre tales inmuebles.
Pero la discrepancia se produce en cuanto al supuesto de la norma legal, esto es, la carencia de otro
dueo.
a) Algunos sostienen que el Fisco carga con la prueba de este punto, porque toca al actor,
conforme a los principios, probar los supuestos de su accin. Y a este efecto el Fisco podra presentar
como prueba de que esas tierras carecen de otro dueo presunciones que derivan de actos o hechos
emanados del mismo demandante, del demandado o de otras circunstancias: arrendamiento de esas
tierras por el Fisco en favor de un particular (lo que equivale a afirmar que el Fisco ejecut actos de
propietario, pues lo normal y corriente es que las cosas se den en arrendamiento por su dueo);

282
inexistencia de actos posesorios anteriores a la posesin del demandado (lo que hace presumir que las
tierras carecan de otro dueo, pues lo ordinario es que se ejecuten actos de posesin sobre las cosas
que se tienen en dominio); reconocimiento en alguna forma por parte del demandado del dominio del
Fisco; falta de inscripcin del predio en el Registro del Conservador de Bienes Races respectivo; el no
pago de impuestos, etc.574
b) La Corte Suprema resuelve que cuando el Fisco reivindica tierras situadas dentro de los lmites
territoriales, alegando que carecen de otro dueo, la prueba del dominio corresponde exclusivamente al
demandado, porque el Fisco demandante hace valer en su favor un derecho de propiedad reconocido
en la ley del cual no puede ser separado mientras no se establezca otro posteriormente constituido.575
Pero estas palabras, si se ponderan estrictamente a la luz de los principios, no explican ni justifican
por qu el Fisco cuando reivindica las tierras a que se refiere el artculo 590 escapa a la regla de que
corresponde al actor probar todos los supuestos de su accin, hacindose recaer la prueba del dominio
sobre el demandado, y dejndose sin explicacin la norma de que el poseedor es reputado dueo
mientras otra persona no justifique serlo (art. 700, inc. 2).
Realmente, en estricto derecho, la excepcin no puede justificarse; pero la equidad y el buen
sentido concurren a apoyarla. En efecto, si bien no toda prueba negativa es difcil, no hay duda de que
lo es sumamente la dirigida a demostrar que una cosa raz no pertenece a nadie. Ahora bien, por una
parte, es lgico como lo proclama una tendencia mitigar el rigorismo de los principios tratndose de
las pruebas muy difciles (difficilloris probationis), y, por otra, es incuestionable que para el demandado
resulta mucho ms fcil en el caso en anlisis probar su dominio, que para el demandante demostrar
que las mentadas tierras no pertenecen a nadie; y si a esto se agrega la presuncin de seriedad que se
reconoce a las demandas judiciales del Estado, forzoso es concluir que no es inequitativo ni arbitrario
trasladar la carga de la prueba al poseedor demandado.Hoy la positiva hace recaer la prueba sobre el
demandado. El Decreto ley N 1.939, de 1977, sobre adquisicin, administracin y disposicin de los
bienes del Estado precepta que todo ocupante de bienes races fiscales (y no slo de las tierras que
carecen de otro dueo), si no demuestra poseerlos en virtud de autorizacin, concesin o contrato
originados conforme a las leyes, se reputa ocupante ilegal y en su contra podrn ejercitarse las acciones
posesorias del Ttulo III del Libro IV del C. de Procedimiento Civil), sin que el Fisco necesite acreditar
que ha estado en posesin del derecho en que pretende ser amparado (art. 19, incisos 2 y 3).
Si se trata de un juicio reivindicatorio en que el Fisco alega que las tierras que reclama carecen de
otro dueo, le bastar invocar como ttulo de dominio la ley y a la parte contraria le incumbir destruir,
si puede, la pretensin; pero si el Fisco reivindica otros bienes, como un edificio, lgicamente deber
probar su dominio con el ttulo que corresponda, por ejemplo con un contrato de compraventa inscrito
en el Registro del Conservador de Bienes Races.
b) Posesin de la cosa por el demandado. Supuesto de la accin reivindicatoria o de dominio es la
privacin de la posesin que sufre el dueo por tenerla otro; en consecuencia, el reivindicador est en la
necesidad de probar que el demandado es el actual poseedor de la cosa que pretende reivindicar.576 Es
indiferente que el poseedor sea regular o irregular: uno y otro son poseedores.577
Pero el reivindicador est exento de la carga de la prueba negativa de que el demandado no ha
adquirido la cosa por prescripcin, porque ninguna norma establece la presuncin legal de que el
poseedor se reputa adquirente del dominio por prescripcin.578
Sabido es que se encuentran dispensados de prueba los hechos confesados y los admitidos.579 Por
tanto, el reivindicador puede ahorrarse el esfuerzo probatorio en cuanto a que la posesin de la cosa la
tiene el demandado, si este ltimo acepta o reconoce, expresa o tcitamente, ser poseedor. Sin embargo,
una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin580 parece no estimarlo as, en contra del bien
fundado voto del Presidente del Tribunal.581
c) Identificacin de la cosa reivindicada. El actor debe determinar e identificar la cosa que pretende
reivindicar, es decir, demostrar que ella es la misma que el demandado posee,582 porque precisamente
la posesin de esta cosa determinada es la que funda la legitimacin pasiva del demandado, y el
desposeimiento de la misma, la legitimacin activa del demandante.

283
 363. CMO SE PRUEBA EL DOMINIO; DISTINCIN.
Probar la existencia del derecho de dominio lleva envuelta la necesidad de establecer cmo se ha
adquirido. Y a este respecto hay que distinguir entre el dominio que proviene de un modo originario y
el que proviene de un modo derivativo; es ms fcil la prueba de aqul.

A. PRUEBA DE LAS VAS ORIGINARIAS.

Los modos originarios de adquirir el dominio son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
El dominio adquirido por ocupacin se prueba estableciendo que hubo aprehensin de una cosa
mueble que no perteneca a nadie, con nimo de hacerla propia; el adquirido por accesin se prueba
demostrando que la cosa sobre la cual se alega dominio es producto de otra, que se tiene en propiedad
o que se ha juntado a sta bajo la concurrencia de supuestos que hacen que la cosa agregada quede bajo
el dominio del sujeto que es dueo de la cosa principal, el reivindicador. Finalmente, el dominio
adquirido por prescripcin slo exige al actor probar que ha posedo ininterrumpidamente la cosa por s
mismo o con ayuda de sus antecesores (unin de posesiones) durante el tiempo necesario para
prescribir.
Los supuestos de los modos originarios de adquirir la propiedad son simples hechos; en
consecuencia, pueden acreditarse por todos los medios de prueba que la ley autoriza, incluso el de
testigos. Las restricciones establecidas por el Cdigo a la prueba testifical se refieren nicamente a las
obligaciones que nacen de los actos y declaraciones de voluntad, segn lo demuestran la letra, el sentido
y el espritu de las normas pertinentes (arts. 1708 y 1711).

B. PRUEBA DE LAS VAS DERIVATIVAS.

En tanto los modos originarios confieren por s mismos el dominio, los derivativos, por virtud del
riguroso principio de que ningn sujeto puede transferir ms derechos que tiene, condicionan o
subordinan la existencia del dominio del adquirente a la del de su causante. En consecuencia, la prueba
del dominio adquirido derivativamente supone demostrar no slo la adquisicin vlida del actual titular,
sino tambin el derecho del causante que se lo transfiri o transmiti, y el del causante de este causante
hasta llegar al antecesor que adquiri el dominio por un modo originario. Alcanzar hasta el dueo
jurdicamente irreprochable es, por lo general, tarea larga, difcil y ardua, si no imposible; tan
complicada es la prueba a travs de la escala de los sucesivos titulares, que desde la Edad Media se la
llama probatio diabolica, frase de justa retrica que puso en boga el glosador florentino Accursio (1182-
1260).
Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la escala hasta el antecesor que adquiri
la cosa por un indiscutible modo originario, no queda sino probar el dominio por la prescripcin o las
presunciones judiciales.
a) Prueba por la prescripcin del dominio adquirido derivativamente. Cuando se alega la
adquisicin del dominio por tradicin o por sucesin por causa de muerte, la prueba completa de ese
derecho forzara a demostrar que el actual titular lo tiene legalmente y que tambin lo tenan todos sus
antecesores en la propiedad; bastara que una cualquiera de esas personas, aun el causante ms remoto,
no hubiera sido dueo, para que tampoco lo fuera el ltimo y ms nuevo de los adquirentes: la escala se
desmoronara desde arriba hasta el ltimo peldao. Pero el derecho no puede vivir de la imaginacin
jurdica y exigir una demostracin perfecta de punta a punta; amoldndose a la realidad factible, se
contenta con una prueba que abarque slo los lmites de la prescripcin, ordinaria o extraordinaria. Si se
prueba que se ha posedo, por s mismo o por sus causantes, durante el tiempo exigido para prescribir,
se habr demostrado en forma absoluta el derecho de dominio.
La prescripcin mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evita la comprobacin de la existencia
del dominio en los causantes anteriores a la iniciacin del plazo prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripcin se invoca por un sujeto que legtimamente ha adquirido el dominio por
modos derivativos, en realidad acta como medio de prueba y no como modo de adquirir; este ltimo
papel lo desempea la tradicin o la sucesin por causa de muerte, segn los casos. La prescripcin
cumple su funcin adquisitiva slo cuando se aprovecha de ella un usurpador para convertirse en

284
dueo. Con razn dice Josserand que la llamada prescripcin adquisitiva no hace adquirir la propiedad
ms que por accidente, cuando hace propietario a un non dominus; su papel esencial ms honorable,
el nico honorable, es el de permitir la prueba de la propiedad que, gracias a la prescripcin, escapa a
reivindicaciones lejanas e imprevisibles.
b) Prueba por las presunciones judiciales del dominio adquirido derivativamente. Por diversas
razones puede suceder que el demandante no est en condiciones de invocar la prueba absoluta de la
prescripcin. As, puede no haberse cumplido sta por interrupciones o suspensiones; es posible que
los ttulos no sean claros y precisos, defectos que impiden encadenar las diversas transferencias y
transmisiones y, por ende, la continuidad de la posesin inscrita, en el caso de los inmuebles; en fin, la
perturbacin para la prueba del dominio de esta clase de bienes puede tener su causa en la doble cadena
de inscripciones que hace posible el imperfecto sistema chileno de la posesin inscrita, y que trae por
resultado el que un inmueble aparezca inscrito a nombre de dos personas diferentes.
El Cdigo Civil chileno, aparte de la prescripcin adquisitiva, no contiene disposiciones especiales
sobre la prueba del dominio. Cmo acreditar entonces este derecho cuando la prescripcin no puede
hacerse valer? La doctrina y la jurisprudencia de los pases en que surge este problema tienden a admitir
la prueba del dominio por presunciones judiciales. Puede destruirse por esta especie de presunciones la
legal de que el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo? (art. 700, inc. 2).
S, porque toda presuncin simplemente legal puede desvanecerse con otra prueba, a menos que sta
sea expresamente rechazada por la ley (art. 47, inc. 3). Ahora bien, por una parte la misma ley permite
que se justifique que el poseedor no es dueo, y, por otra, no hay ningn precepto que consagre en esta
materia la repugnancia de la presuncin judicial.
Las presunciones se deducen de los ttulos de dominio, de las respectivas y sucesivas posesiones de
los contendores y de otros indicios materiales. Confrontando dichos antecedentes, alegados por las
partes, los jueces hacen inclinar la balanza en favor de la parte que establezca una presuncin ms
fuerte, una probabilidad mejor de corresponderle el dominio. A falta de la prueba absoluta de la
prescripcin, los tribunales de justicia se contentan con una prueba relativa, la que hace ms verosmil la
pretensin de una de las partes.
No debe perderse de vista, en la inteligencia de estas ideas, que la cuestin que se plantea es la de
la prueba del derecho, y no la de la regularidad de la transferencia. De ah que en esta materia se
entiende por ttulo todo acto jurdico que hace verosmil la pretensin dominical, que induce a suponer
dueo a determinada persona. Y por eso, para los efectos de la prueba del dominio, el ttulo no necesita
ser forzosamente traslaticio; ttulos que no tienen este carcter, como las sentencias, las transacciones y
las particiones, sirven tambin para administrar dicha prueba.
La jurisprudencia de otros pases, en particular la francesa, ha moldeado diversas presunciones del
dominio para resolver todas las hiptesis que pueden presentarse, y las aplica como verdaderas leyes en
los conflictos que surgen. As, por ejemplo, estatuye que cuando el reivindicador de un inmueble hace
valer un ttulo y el poseedor no opone ninguno, aqul se presume dueo si su ttulo es anterior en fecha
al comienzo de la posesin del demandado. El razonamiento que conduce a esta solucin se sintetiza
as: es de suponer que el da en que se confiri el ttulo, la posesin estaba en manos del tradente, pues
lo normal es que se venda un bien de que se est en posesin, y el que posee y vende es ordinariamente
dueo; por tanto, lo ms probable es que despus la posesin haya sido arrebatada al adquirente por un
usurpador y viniera a parar de este modo en el poseedor demandado.
Nuestros tribunales no han plasmado ninguna doctrina general sobre las presunciones del
dominio, de manera que en cada caso la solucin no est prefabricada y hay que construirla paso a
paso y caminando con pies de plomo. La ausencia de lneas directrices hace que, muchas veces, en
casos semejantes se apliquen criterios dismiles. Tal circunstancia obsta a cualquiera exposicin
sistemtica de algn valor sobre el pensamiento de la jurisprudencia nacional.

364. LA PRUEBA TESTIFICAL Y EL DOMINIO.

Los testigos no pueden acreditar el dominio, no pueden certificar que una persona es duea,
porque ese derecho es un concepto jurdico que slo puede ser apreciado por el juez. Pero tanto la
posesin como el dominio se traducen en hechos materiales y visibles; estos hechos hacen suponer la

285
calidad de dueo en quien los realiza, y nada se opone a que puedan ser probados por testigos, pues
este medio probatorio se rechaza slo respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por
escrito (art. 1708), y los hechos que traducen el dominio, en cuanto tales, no tienen ese carcter.
Si una persona se ve en la necesidad de probar que era dueo la persona que le transfiri el
dominio, perfectamente podra recurrir a los testigos para demostrar que su causante ejecutaba hechos a
que faculta el dominio: venta de productos de la tierra que se le transfiri, arrendamiento de sta,
construccin a su costa de canales y otras obras, etc. El juez, de la prueba testifical sobre estos hechos,
puede deducir la presuncin de que el causante era dueo, porque lo normal y corriente es que arriende
un predio, venda los productos de ste, haga en el mismo construcciones, la persona que es su dueo.

365. EXCEPCIONES QUE PUEDE OPONER EL DEMANDADO DE REIVINDICACIN.

El demandado de reivindicacin puede detener la accin reivindicatoria con muy diversas
excepciones: falta de legitimacin activa por parte del actor; falta de prueba del derecho de dominio, o
de la identidad de la cosa reivindicada; la prescripcin adquisitiva operada en favor del demandado o de
sus autores; la garanta o saneamiento de eviccin, la cosa juzgada.
Eviccin es la privacin o desposeimiento que, por sentencia judicial y en virtud de una causa
anterior a la compra, sufre el comprador de todo o parte de la cosa comprada (art. 1838 y 1839). El
vendedor tiene la obligacin de saneamiento de eviccin, esto es, amparar al comprador en el dominio y
posesin pacfica de la cosa y de indemnizarle los daos y perjuicios, si ese amparo no tiene buen xito.
Ahora bien, se comprende que quien est obligado a sanear, a impedir que se produzca la eviccin,
mal puede emplear una accin dirigida justamente a producirla. En consecuencia, el comprador
demandado por el vendedor o sus sucesores puede paralizar la reivindicacin de stos oponindoles la
excepcin de garanta o de saneamiento de la eviccin. Y es lgico: resulta inconciliable con la
obligacin del vendedor y sus sucesores de defender al comprador de toda turbacin, el ejercicio por
parte de aqullos de la accin reivindicatoria o de cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al
comprador en el dominio o posesin pacfica de la cosa.
El demandado de reivindicacin, como hemos dicho, puede tambin oponer la excepcin de cosa
juzgada para que no se vuelva a discutir entre las mismas partes la cuestin que ha sido objeto de un
fallo judicial anterior. Esta excepcin, entre otros requisitos, exige principalmente que entre la nueva
demanda y la anteriormente resuelta haya identidad de la causa de pedir, esto es, del fundamento
inmediato del derecho deducido en juicio (C. de Procedimiento Civil, art. 177). Por tanto, la excepcin
de cosa juzgada no podr oponerse a una reivindicacin sino si sta invoca el mismo modo de adquirir
hecho valer en una reivindicacin anteriormente rechazada. As, por ejemplo, si en la primera
reivindicacin se dijo que se era dueo por haber adquirido la cosa por compraventa seguida de la
correspondiente tradicin, el demandado no podr oponer la cosa juzgada si en la segunda
reivindicacin que le entabla la misma persona se expresa por sta que la cosa se adquiri por sucesin
por causa de muerte.
5. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR

366. ENUMERACIN.
Por regla general, slo el actual poseedor de la cosa puede ser el sujeto pasivo de la accin
reivindicatoria; pero, en determinados casos, sta procede contra el que fue poseedor y dej de serlo.
Todava, segn algunos, dicha accin tambin es posible hacerla valer contra el injusto detentador que
nunca tuvo la calidad de poseedor.

A) EL ACTUAL POSEEDOR.
Conforme al Cdigo Civil, la accin de dominio se dirige contra el actual poseedor (art. 889 y 895).
Nada importa que ste sea regular o irregular, con o sin ttulo, de buena o mala fe; la ley no
distingue, porque cualquiera posesin de un tercero lesiona en la misma forma el derecho protegido, el
dominio.

286
 Determinacin de la persona del poseedor. Puede suceder que el que tiene en su poder la cosa sea
un mero tenedor y que el dueo ignore quin es el poseedor. La necesidad de determinar la persona de
ste es obvia, pues contra el mero tenedor no puede entablarse la accin reivindicatoria. El dueo,
entonces, est facultado para hacer comparecer al mero tenedor de la cosa que se reivindica, y ste tiene
la obligacin de declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene (art. 896).
La gestin se lleva a efecto por una medida prejudicial. As se llaman las gestiones (judiciales) que
sirven a las partes como medios para preparar su entrada al juicio. La ley procesal consagra
especialmente una de estas medidas en favor del que se propone entablar la accin reivindicatoria para
obligar al que tenga en su poder la cosa a declarar si es poseedor o mero tenedor. Si expone lo ltimo,
puede tambin obligrsele a decir bajo juramento el nombre y residencia de la persona en cuyo nombre
tiene la cosa, y a exhibir el ttulo de su tenencia, y si expresa no tener ttulo escrito, a declarar bajo
juramento que carece de l. En caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias
mencionadas, se le puede apremiar con multas, o arrestos hasta de dos meses, determinados
prudencialmente por el tribunal; sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (C. de
Procedimiento Civil, art. 282, en relacin con el 274).
Poseedor ficto. Si el mero tenedor, o cualquier otro tercero, obrando con mala fe, se da por
poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, debe condenrsele a la indemnizacin de todo perjuicio
que de este engao haya resultado al actor (art. 897), como los gastos del proceso intil seguido contra
un sujeto no legitimado pasivamente, la prdida del derecho de propiedad por no haber podido
interrumpir la prescripcin contra el verdadero poseedor, etc.
Coposeedores. La reivindicacin de una cosa poseda por varios en comn debe dirigirse contra
todos los comuneros, ya que uno de stos no representa a los dems.
Reivindicacin contra los herederos del poseedor. La accin reivindicatoria, en cuanto persigue
reintegrar al dueo en la posesin, debe dirigirse slo contra el o los herederos que posean la cosa y por
la parte que en ella posean (art. 899, primera parte), porque es ese hecho, y en la medida en que cada
cual lo produce, el que da margen a la accin real de dominio. En cambio, de las prestaciones a que
estaba obligado el poseedor fallecido por razn de los frutos o de los deterioros que le eran imputables,
responden todos los herederos y en la proporcin de sus cuotas hereditarias (art. 899, segunda parte),
porque tales prestaciones constituyen obligaciones del difunto que se traspasan a los herederos: son
deudas hereditarias que, conforme a las reglas generales, se dividen entre los herederos a prorrata de sus
cuotas en la herencia (art. 1354).
La norma que rige las relaciones entre el reivindicador y los herederos del poseedor difunto, nada
tiene que ver con las relaciones puertas adentro de los herederos entre s. Por tanto, si el heredero se
ve en la necesidad de restituir al reivindicador la cosa que le fue adjudicada en la particin, tiene
derecho a que sus coherederos le saneen la eviccin a prorrata de sus cuotas hereditarias (art. 1345 y
1347), es decir, deben compensarle, en esa proporcin, la privacin del bien.

B) POSEEDOR QUE DEJ DE SERLO.

Tambin puede ejercerse la accin reivindicatoria contra el que habiendo sido poseedor ha dejado
de serlo. Y a este respecto debe distinguirse entre el poseedor de buena y el de mala fe (art. 898 y 900).
a) Poseedor de buena fe. Relacionando disposiciones legales (arts. 898 y 900, inc. 4), pueden
distinguirse dos hiptesis de la accin de dominio contra el poseedor de buena fe que dej de poseer:
1) Poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa
por su culpa: queda sujeto a la norma del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer (art. 900, inc. 4), situacin que se estudia ms adelante.
2) Poseedor de buena fe que, antes de trabada la litis, en la creencia de que es suya la cosa, la
enajena, hacindose por esta causa imposible o difcil su persecucin (ejemplo: enajenacin de una cosa
mueble a un desconocido): la accin de dominio procede contra el que enajen la cosa, para la
restitucin de lo que haya recibido por ella (art. 898, inc. 1, primera parte). En consecuencia, si la
enajenacin no ha sido a ttulo oneroso, esta accin de dominio no procede: si el poseedor de buena fe,
creyendo que era suya la cosa, la don, nada tiene que restituir por esta va, que supone haber recibido
algo por la cosa.

287
 La accin de dominio contra el poseedor de buena fe que perdi la posesin de la cosa antes de
trabada la litis, requiere tres supuestos, que a continuacin se especifican:
a) Prdida de la posesin por el poseedor a consecuencia de la enajenacin que hizo, y no por otra
causa (hurto, robo, usurpacin).
b) Dificultad o imposibilidad de la persecucin en otras manos. Por tanto, si el actor ha entablado
accin reivindicatoria contra los actuales poseedores, adquirentes del primitivo que enajen, no puede
accionar tambin de reivindicacin contra este ltimo: la demanda contra aqullos demuestra la
inexistencia del obstculo a que se refiere este supuesto.
c) La dificultad o imposibilidad de perseguir la cosa de sus actuales poseedores debe provenir de la
enajenacin del primitivo poseedor y no de otra causa, como la destruccin de la cosa por aqullos.
(Vase Caso Prctico 5-B en el anexo)
Ha subrayado la Corte Suprema que no puede sostenerse que la accin del artculo 898 se contrae
a los bienes muebles en razn de que la persecucin de los inmuebles nunca tendr el carcter de difcil
o imposible. Semejante aseveracin debe rechazarse. La accin procede respecto de ambas clases de
bienes. Porque, desde luego, la ley no distingue entre unos y otros. Y, en seguida, porque la situacin
que contempla tambin puede darse respecto de los bienes races. Por ejemplo, cuando el demandado
coadyuv en la expropiacin del predio, acto que por su naturaleza y objeto (dividir en lotes el terreno)
hace imposible la recuperacin del mismo por su legtimo dueo.
Confirmacin de la enajenacin por el reivindicador. El reivindicador que recibe del enajenador lo
que se ha dado a ste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenacin (art. 898, inc. 2). El
dominio se entiende transferido al adquirente desde el momento de la tradicin que hizo el enajenador
(art. 682, inc. 2, y 1819).
Extensin de la accin reivindicatoria al embargo de lo adeudado por el tercero al poseedor que
enajen la cosa. Cuando el tercero a quien el poseedor enajen la cosa debe a ste todo o parte del
precio, o la cosa que se oblig a permutar, el reivindicador que demanda al poseedor puede, para
garanta de sus derechos, pedir la retencin o embargo, en manos del tercero, de lo que ste adeuda al
enajenador demandado de reivindicacin. Segn el Cdigo, esta peticin es una extensin de la accin
reivindicatoria a dicho embargo (art. 903); pero, como se ha observado, en el fondo se trata ms bien de
una medida precautoria de la misma accin.
b) Poseedor de mala fe. Contra el poseedor de buena fe que ha dejado de poseer slo tiene lugar la
accin de dominio cuando ha enajenado la cosa y por esta enajenacin se ha hecho imposible o difcil
su persecucin. En cambio, contra el que posea de mala fe la accin de dominio procede cuando ha
dejado de poseer por culpa o por cualquier hecho suyo (enajenacin, destruccin, prdida, abandono de
la cosa), sin que importe, adems, la existencia o inexistencia de obstculos para perseguir la cosa. Por
otra parte, contra el poseedor de buena fe la accin se intenta para que restituya al reivindicador lo
recibido por la cosa; contra el poseedor de mala fe la accin se dirige como si actualmente poseyese (art.
900, inc. 1), es decir, se le demanda la restitucin de la cosa misma, con todos sus accesorios, frutos y
dems prestaciones por deterioros de sta.
En consecuencia, si el poseedor de mala fe es vencido en el juicio, deber recuperar la cosa para
restituirla al reivindicador, y si no lo puede lograr, deber pagarle el valor de ella, adems de las
prestaciones antedichas, que en todo caso debe cumplir. Si el poseedor enajen a sabiendas de que era
ajena la cosa, y por la enajenacin la persecucin de sta se ha hecho imposible o difcil, deber
indemnizar al reivindicador de todo perjuicio (art. 898, inc. 1).
Efectos del pago del valor de la cosa. Si el poseedor de mala fe que dej de poseer por hecho o
culpa suya paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, aqul sucede a ste en los derechos sobre
la cosa (art. 900, inc. 3). Por tanto, si el poseedor haba enajenado la cosa a un tercero, esos derechos se
entienden transferidos al adquirente desde el momento de la tradicin (art. 682, inc. 2, y 1819); pero el
reivindicador no es obligado al saneamiento (art. 900, inc. final). Queda sancionado as el poseedor de
mala fe que enajen la cosa, pues l solo y nadie ms deber responder del saneamiento de sta a su
comprador.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya dej de poseer. El
poseedor de mala fe, de cualquier modo que haya dejado de poseer por hecho o culpa suya

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(enajenando, destruyendo, abandonando la cosa, etc.), y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra
el actual poseedor, respecto del tiempo que la cosa ha estado en su poder tiene las obligaciones y
derechos que segn el Ttulo De la reivindicacin corresponden a los poseedores de mala fe en razn
de frutos, deterioros y expensas (art. 900, inc. 2).
Aplicacin de las normas del poseedor de mala fe al de buena fe que durante el juicio se ha puesto
en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa. Todas las reglas sobre el poseedor de mala fe rigen
a ste sin consideracin a la fecha en que ha dejado de poseer; su estatuto es el mismo antes de iniciarse
el juicio reivindicatorio o durante l. Pero las normas del poseedor de mala fe se aplican al de buena fe
que durante el juicio se ha puesto en la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa (art. 900, inc. 4).
Y la solucin es lgica: el poseedor de buena fe, advertido por un proceso que sus derechos se le
discuten, no puede ya conservar la conviccin de la legalidad de su adquisicin; cesa de estar de buena
fe.

- NATURALEZA DE LA ACCIN POR LA QUE SE PERSIGUE LO QUE EL POSEEDOR RECIBI POR

ELLA O SU VALOR.

Cuando el dueo de una cosa reclama lo que el poseedor recibi por ella o su valor, la ley dice
expresamente que le otorga la accin real de dominio. Pero, jurdicamente, es as?
a) No, dicen algunos: en esos casos la accin real se convierte en personal, pues tiende a obtener la
entrega de ciertos valores a que est obligada determinada persona, en virtud de un hecho voluntario
suyo, del que la ley hace nacer la obligacin. Sostener que el precio de una cosa puede substituirla en tal
forma hasta el punto de que sobre l se ejercite la accin reivindicatoria con la misma fisonoma jurdica
que cuando recae sobre cosa determinada, lleva a la conclusin peregrina de que el valor que se traduce
en dinero puede ser perseguido por la accin de dominio como si fuera una cosa singular.
b) A juicio de otros, la accin que ejercita el dueo de la cosa cuando reclama lo que el poseedor
recibi por ella o su valor, mantiene su carcter de real y reivindicatoria, porque entra en juego la
subrogacin real, esto es, la sustitucin, a virtud de una ficcin de la ley, de una cosa por otra como
objeto del derecho. El precio o el valor de la cosa reemplaza a sta en la restitucin, y nada ms que
para estos efectos. De ah que no se pueda decir, como pretenden los impugnadores, que aceptar en
estos casos la naturaleza real de la accin, lleva al absurdo de permitir el ejercicio de la accin
reivindicatoria sobre una cosa genrica, como es el dinero.
La jurisprudencia ha dicho que la accin del artculo 898 es una accin reivindicatoria ficta. Porque
no se concede para reivindicar la cosa sino nicamente para solicitar la restitucin del precio recibido y
la indemnizacin de los perjuicios, en su caso. De ah que el interesado que la hace valer acepta o
confirma la enajenacin cuyo precio pide se le entregue y su voluntad implcita es desprenderse
definitivamente del dominio que tena y dejar, consecuentemente, en pleno vigor las nuevas
inscripciones. Estas, por haber sido practicadas por un ttulo traslaticio de dominio ineficaz, no haban
podido operar hasta ese momento la tradicin legal, pues resulta imposible transferir derechos que no
se tienen.

C) INJUSTO DETENTADOR.

El ltimo artculo del Ttulo De la reivindicacin dispone que las reglas de este ttulo se
aplicarn contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raz o mueble,
aunque lo haga sin nimo de seor (art. 915).
Son supuestos de esta norma: 1) la calidad de mero tenedor del demandado, pues ese es el sujeto
que, segn la terminologa del Cdigo, posee a nombre ajeno, y como ni en su letra ni en su espritu
distingue la ley, tanto da que la posesin sea a nombre del actor o de un tercero; 2) el carcter
indebido de la retencin, esto es, el persistimiento de la cosa en poder del mero tenedor debe carecer de
causa legal que lo justifique. No sera indebida, por ejemplo, la retencin declarada judicialmente a favor
del mero tenedor.
Desde que la retencin es sin derecho, se comprende que sea indiferente el nimo con que se haga:
con intencin de seor y dueo o de mera tenencia. Por lo dems, la sola voluntad del mero tenedor de

289
pasar a ser poseedor no puede realizar este milagro de transfiguracin, es decir, no basta para que se
produzca la intervencin de la posesin, tanto ms cuanto que la retencin es indebida.
El artculo 915 podra hacerse valer, por ejemplo, contra el acreedor prendario del demandante si,
una vez cumplido el contrato de prenda, o declarado nulo o resuelto, se resiste aqul a devolver la cosa
sin motivo legal que autorice la retencin. Sera tambin posible invocar esa norma contra el
arrendatario de un tercero despus de haberse declarado que ste no es, como pretenda serlo, dueo de
la cosa, resistindose tal arrendatario a devolverla a la persona que judicialmente fue reconocida como
legtima propietaria.
Surge un problema: la disposicin del artculo 915 significa conceder la accin de dominio contra
un mero tenedor, el llamado injusto detentador? Contempla ese precepto una excepcin al actual
poseedor?
Hay autores, viejos unos, nuevos otros, que, con mayor o menor soltura, as lo han afirmado. Y
ms de un fallo registra el mismo tono. Argumentan con la letra del artculo 915. Esta disposicin
dicen establece que contra el injusto poseedor se aplicarn las reglas del Ttulo De la reivindicacin,
y como no excluye ninguna, deben aplicarse todas, lo cual equivale a otorgar la accin de dominio
contra ese mero tenedor.
Pero otros escritores, y alguna sentencia tambin, sostienen que el injusto detentador no puede ser
sujeto pasivo de dicha accin; sta no puede dirigirse en contra de aqul: no hay accin reivindicatoria
contra ningn mero tenedor. Basan su parecer en la redaccin del artculo 915. Si el Cdigo expresan
hubiera querido dar la accin reivindicatoria contra el injusto detentador, lo habra manifestado
derechamente en el artculo 915, o habra estatuido que lo prescrito acerca del actual poseedor se
entiende tambin respecto de ese mero tenedor. Las palabras del artculo 915 no son un rodeo intil
para decir esto; su inteligencia es otra. Quieren significar que, cuando, por la accin que en cada caso se
haga valer, se pida la restitucin de la cosa al injusto detentador, se apliquen en contra de ste las reglas
del Ttulo De la reivindicacin; no todas, lgicamente, sino slo las que se concilien con la accin
ejercitada. Por lo general, las reglas aplicables sern las que en ese Ttulo se refieren a prestaciones por
deterioros, frutos y mejoras.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un acto que
celebr con el demandante y que le impona la obligacin de devolvrsela a ste despus de cierto
tiempo o al cumplirse una condicin. Si verificado el hecho que marca la terminacin del contrato, el
mero tenedor, sin causa justificada, se niega a restituir, el demandante ejercer la accin que nace del
respectivo contrato para que se le devuelva la cosa; y al demandado se le aplicarn las reglas sobre
deterioros, frutos y mejoras establecidas en el Ttulo De la reivindicacin, a menos que, segn la
voluntad de las partes o disposiciones especiales de la ley, corresponda aplicar otras.
Si se estimara que el artculo 915 envuelve la accin reivindicatoria y, por consiguiente, la
aplicacin de todas sus reglas, se llegara al absurdo de imponer la prueba del dominio al actor dueo
frente a su mero tenedor, carga a que no est sometido por la interposicin de la sola accin personal.
El injusto detentador puede haber entrado en la tenencia de la cosa en virtud de un acto o contrato
celebrado, no con el demandante, sino con un tercero, o como heredero o legatario de ste, estando
obligado a entregar al demandante la cosa despus de cierto tiempo o en el evento de una condicin; en
tal caso, el demandante pedir la restitucin de la cosa de acuerdo con este acto o disposicin
testamentaria; y al demandado se le aplicarn las reglas sobre deterioros y mejoras en los trminos
vistos para el injusto detentador que entr en la tenencia de la cosa merced a un acto celebrado con el
demandante.
6. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO

367. GOCE DE LA COSA DURANTE EL JUICIO.

La demanda reivindicatoria legalmente notificada al poseedor interrumpe el curso de la
prescripcin de ste (art. 2503); pero, por regla general, en todo lo dems, el estado de hecho no vara
durante la instancia, y la cosa sigue en poder del demandado.

290
 368. MEDIDAS PRECAUTORIAS; DISTINCIN.
El poseedor, sabiendo que est expuesto a restituir la cosa, puede abusar de su situacin y ejecutar
actos que vayan en desmedro de ella o simplemente desinteresarse de la misma hasta el punto de
permitir que se pierda o deteriore. Para evitar cualquiera de estos hechos la ley concede al actor medidas
precautorias que, en general, son las que tienden a asegurar el resultado de la accin, impedir que se
frustre la efectividad de la ejecucin en el momento oportuno.
Qu medidas precautorias puede impetrar el reivindicador? Diversas, segn sea raz o mueble la
cosa reivindicada.

A. COSAS MUEBLES.
Si hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor la cosa corporal
mueble que se reivindica, puede el actor pedir su secuestro; y el poseedor est obligado a consentir en
l, o a dar seguridad suficiente de restitucin, para el caso de ser condenado a restituir (C. Civil, art. 901;
C. de Procedimiento Civil, art. 291). El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su favor. El depositario
se llama secuestre (art. 2249).
La existencia del motivo que hace temer la prdida o deterioro de la cosa en manos del poseedor la
aprecia el juez. Si ste se pronuncia afirmativamente, decreta el secuestro. El poseedor demandado
podr impedir esta medida slo dando seguridad suficiente de que restituir la cosa, si es vencido, y de
que la conservar debidamente. Por cierto, tal seguridad no consiste en palabras, sino en una fianza u
otra caucin aceptada por el reivindicador o por el juez, si entre las partes no se produce acuerdo.
El secuestre debe conservar la cosa y restituirla al que venza en el pleito; pero si la cosa est sujeta
a corrupcin, o es susceptible de prximo deterioro, o es de conservacin difcil o muy dispendiosa,
puede el secuestre, con autorizacin judicial, venderla en la forma ms conveniente. Se aplica la norma
del depositario de bienes embargados (C. de Procedimiento Civil, arts. 292 y 483).

B. COSAS INMUEBLES.
Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor est
autorizado por la ley para seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa
juzgada. Pero el actor tiene derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro
de la cosa y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicacin, si hubiere
justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta (art. 902).
Estas providencias cautelares o precautorias estn sealadas en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Desde luego, ste indica expresamente el nombramiento de interventor judicial, que es un mirn
y acusete, segn el risueo decir del ex maestro de Derecho Procesal, Herman Echeverra. En efecto,
las facultades del interventor judicial se limitan a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes
sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los libros, papeles y
operaciones del demandado. Debe, adems, el interventor dar al interesado o al tribunal noticia de toda
malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes; puede en este caso decretarse el
depsito y retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la
persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas ms rigurosas que el tribunal estime
necesario adoptar (C. de Procedimiento Civil, art. 294).
Otra providencia aseguratoria que puede adoptarse es la prohibicin de celebrar actos o contratos
sobre: a) los bienes que son materia del juicio, y b) respecto de otros bienes determinados del
demandado (C. de Procedimiento Civil, art. 296). Esta disposicin procesal dice textualmente: La
prohibicin de celebrar actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del
juicio, y tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. Algunas sentencias han interpretado el
precepto en el sentido de que la prohibicin, con referencia a cualquiera de los bienes citados, slo
puede decretarse si se establece que las facultades del demandado no ofrecen suficiente garanta para
asegurar el resultado del pleito. Esta inteligencia de la ley ha sido determinada por la coma que aparece

291
antes de la palabra cuando en el artculo procesal transcrito y que le da un sentido ambiguo a ste. Sin
embargo, la interpretacin ms justa y racional, y que al mismo tiempo armoniza la ley civil y la
procesal, parece ser la que estima que esa falta de suficiente garanta de las facultades del demandado, es
condicin slo de la prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes del
demandado que no son materia del juicio; respecto de los bienes comprendidos en el pleito, la medida
prohibitiva cabe si se prueba que hay un justo motivo de temer que esos bienes corren peligro de
deteriorarse o de perderse, sin que importe que las facultades del demandado ofrezcan o no suficiente
garanta, porque en este caso lo que interesa al demandante son los bienes mismos materia del juicio,
con prescindencia de las facultades del demandado para asegurar los resultados de la accin.605
Cuando se pide el decreto de prohibicin de celebrar actos y contratos respecto de bienes del
demandado no comprendidos en la reivindicacin, para asegurar el cumplimiento ntegro de todas las
prestaciones a que pueda ser condenado el poseedor, si pierde el pleito, en favor del actor, la falta de
suficiente garanta que ofrecen las facultades de aqul es una cuestin de hecho que aprecia en cada
caso el tribunal. Se ha resuelto, por ejemplo, que el demandado que litiga con privilegio de pobreza no
ofrece suficiente garanta y, por lo mismo, proceden en su contra medidas conservativas.606

- SECUESTRO JUDICIAL DE INMUEBLES; CONTROVERSIA.

a) Conforme a una opinin, el secuestro judicial no tiene lugar respecto de bienes races, porque si
bien el Cdigo Civil (art. 2251) declara que pueden ponerse en secuestro no slo cosas muebles, sino
bienes races, el Cdigo de Procedimiento Civil introdujo una modificacin al conceder esa medida slo
en cuanto a los muebles (art. 291), dejndose constancia en la historia de la ley del mismo pensamiento
y agregndose que el nombramiento de interventores basta para resguardar los derechos ejercitados
sobre un bien raz. Todava, en pro de la exclusin de estos bienes del secuestro judicial, se hace
resaltar, dentro del mbito de la reivindicacin, que el Cdigo Civil se refiere al secuestro de bienes
muebles (art. 901), pero guarda un elocuente silencio, respecto a esa medida, con relacin a los
inmuebles (art. 902).
b) Otra opinin, indudablemente minoritaria, sostiene que el hecho objetivo, sea cual fuere la
historia de la ley, es que existen disposiciones que no excluyen los bienes races del secuestro judicial (C.
Civil, art. 2251, y C. de Procedimiento Civil, art. 290, medida 1a) y, por tanto, pudiendo aplicarse
armnicamente con las que se refieren a los bienes muebles, no hay que entender modificacin alguna
del precepto bsico que permite poner en secuestro los bienes races (C. Civil, art. 2251). En todo caso,
y al menos, procedera el secuestro de bienes races si, decretado el nombramiento de interventor, esta
medida resultara ineficaz por los abusos o actos de malversacin del demandado que denunciara el
interventor, ya que el Cdigo de Procedimiento Civil dispone que cuando el demandado realiza actos
abusivos en cuanto a los bienes sujetos a intervencin, puede el tribunal adoptar otras medidas ms
rigurosas que el depsito y retencin de los productos lquidos en poder de un tercero (art. 294), y entre
esas medidas ms rigurosas cabe asimismo el secuestro de inmuebles, que si bien silencia el artculo 902
del Cdigo Civil, tambin es verdad que no lo excluye expresamente. En consecuencia, el secuestro
judicial de los bienes races procedera, al menos, cuando no obstante la intervencin judicial hay abusos
o actos de malversacin del demandado que hacen temer fundadamente que el inmueble se deteriore en
sus manos o se destruyan las cosas anexas al mismo y comprendidas en la accin entablada.
7. PRESTACIONES MUTUAS

369. CONCEPTO.
Terminado el juicio reivindicatorio y vencido el demandado, tienen lugar las prestaciones mutuas.
Llmanse as los hechos y pagos que recprocamente deben realizar, uno en favor de otro,
reivindicador y poseedor vencido.

370.REGLAS DEL CDIGO; SU APLICACIN.

El Cdigo Civil establece normas generales sobre las prestaciones mutuas.

292
 Se aplican no slo en la reivindicacin, sino tambin en otros casos en que la ley las llama
expresamente a regir, como en la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada
(art. 1687), o en que no hay reglas especiales y, por tal circunstancia, corresponde aplicar el derecho
comn.
I. Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador

371. ENUNCIACIN.
El poseedor vencido debe restituir la cosa al reivindicador y, adems, puede estar obligado a
realizar las siguientes prestaciones, cuya procedencia o medida, caso en que haya lugar a dichas
prestaciones, dependen de su buena o mala fe: indemnizacin de los deterioros de la cosa que
provengan de su hecho o culpa; restitucin de los frutos; reembolso del pago de los gastos de
conservacin y custodia al secuestre; costas del juicio.

A. LA RESTITUCIN DE LA COSA REIVINDICADA.

El poseedor vencido debe restituir la cosa en el plazo que el juez seale (art. 904). Este es uno de
los pocos casos en que el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de una obligacin, porque, por
regla general, slo puede interpretar el concebido en trminos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
aplicacin discuerden las partes (art. 1494).
Para que el reivindicador obtenga la restitucin de la cosa no es necesario un juicio ejecutivo
destinado a hacer ejecutar la sentencia del juicio ordinario, pues sta no ordena el cumplimiento de una
deuda, obligacin exigible u obligacin de dar; si el poseedor vencido no se allana a restituir, basta
poner la fuerza pblica a disposicin del reivindicador para que entre en posesin de la cosa.

- COSAS QUE COMPRENDE LA RESTITUCIN.

En la restitucin de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella, o que se
reputan como inmuebles por su conexin con ella (inmuebles por adherencia o por destinacin); las
otras cosas no se comprenden en la restitucin, si no fueron expresamente incluidas en la demanda y
sentencia, pero pueden reivindicarse separadamente (art. 905, inc. 1).
En la restitucin de un edificio se comprende la de sus llaves (art. 905, inc. 2).
En la restitucin de toda cosa (sea mueble o inmueble, pues la ley no distingue) se comprende la
de los ttulos que conciernen a ella, si se hallan en manos del poseedor (art. 905, inc. 3). Es natural la
entrega de los ttulos, pues ellos sirven para la prueba del dominio, reconocido en el juicio a favor del
reivindicador.

- CMO SE REALIZA LA RESTITUCIN DEL INMUEBLE.

La restitucin del inmueble se efecta dejndolo desocupado y en forma que el reivindicante
pueda entrar en su posesin. En la prctica, generalmente, la entrega se realiza ante un ministro de fe y
las partes o sus representantes, porque es corriente dejar constancia fidedigna del estado en que el
inmueble se encuentra, de sus mejoras y deterioros, para los fines de las prestaciones a que haya lugar
por esas causas.

- LUGAR EN QUE DEBE ENTREGARSE LA COSA MUEBLE.

Sobre este punto, el Cdigo nada en especial dispone.
Habra que aplicar, en consecuencia, las reglas generales sobre el lugar en que deben cumplirse las
obligaciones: la restitucin de la cosa reivindicada habra que hacerla en el lugar en que la cosa se
hallaba al tiempo de la contestacin de la demanda; si el demandado la hubiera transportado a otra
parte, debera ponerla a disposicin del reivindicador en el lugar en que estaba en aquella fecha, siendo
de su cuenta (del demandado) los gastos de transporte (art. 1588 y 1589).

293
 - SUERTE DE LOS ACTOS DE ADMINISTRACIN EJECUTADOS POR EL DEMANDADO.
Los actos de administracin, por ejemplo los arrendamientos, ejecutados por el poseedor vencido,
caducan. El que obtuvo el derecho personal de ste puede hacer valer en contra del poseedor las
acciones que procedan; a su vez, el poseedor, si est de buena fe, puede dirigirse contra aquel que le
transfiri la cosa.

B. INDEMNIZACIN POR LOS DETERIOROS QUE HA SUFRIDO LA COSA.

Hay que distinguir a este respecto entre el poseedor de mala fe y el de buena fe.
a) El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la
cosa (art. 906); no responde, pues, del caso fortuito, salvo que se haya constituido en mora de restituir,
de acuerdo con la sentencia que acogi la demanda reivindicatoria (art. 1547 y 1672).
b) El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de los deterioros que
por su hecho o culpa ha sufrido la cosa, sino en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo,
destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la lea, o emplendola en beneficio suyo
(art. 906, inc. 2).
El poseedor de buena fe inicial permanece en ella hasta la contestacin de la demanda, pues desde
que conoce los ttulos invocados en sta, aunque pueda seguir confiando en los propios, ya no puede
tener la conviccin absoluta de su derecho que supone la buena fe.
En consecuencia, el poseedor de buena fe inicial responde de los deterioros que por su hecho o
culpa ha sufrido la cosa a partir de la contestacin de la demanda; respecto de los anteriores, la ley lo
libera de la carga de indemnizar porque ha obrado en la creencia de ser dueo. Resulta lgico que el
poseedor de buena fe responda del provecho que ha obtenido por los menoscabos de la cosa, pues en
este caso se ha enriquecido y no es equitativo que se enriquezca a costa ajena.
Lo dicho respecto de los deterioros se aplican tambin a la prdida o destruccin parcial o total de
la cosa, ya que existe la misma o mayor razn.

C. LA RESTITUCIN DE LOS FRUTOS.

a) La extensin de las prestaciones por razn de los frutos vara tambin segn que el poseedor
vencido se considere de buena o mala fe. Y la buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a
los frutos, al tiempo de la percepcin (art. 913). En consecuencia, y por ejemplo, al poseedor que
siembra de buena fe, pero cosecha de mala fe, se le juzga, en cuanto a la restitucin de los frutos, en
este ltimo carcter.
b) El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no
solamente los percibidos sino los que el dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y
actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, debe pagar el valor que tenan o
hubieran tenido al tiempo de la percepcin: se consideran como no existentes los que se hayan
deteriorado en su poder (art. 907, incs. 1 y 2).
c) El poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos antes de la
contestacin de la demanda: en cuanto a los percibidos despus, est sujeto a las reglas del poseedor de
mala fe (art. 907, inc. 3). La Corte Suprema ha subrayado que la fecha inicial para la restitucin de los
frutos por el poseedor de buena fe es la de la contestacin de la demanda, que es posterior a la
notificacin de sta.
Por qu el poseedor de buena fe hace suyos los frutos, o sea, est dispensado de restituirlos? Por
qu este favor? Porque la aplicacin de la regla de la restitucin conducira a una injusticia. En efecto,
los frutos, como productos peridicos, estn destinados a gastarse, y seguramente el poseedor de buena
fe as lo ha hecho. Ha ajustado su tren de vida a las rentas que crea tener. Sera arruinarlo obligarlo a
reembolsar una suma equivalente tal vez a los gastos diarios que ha hecho durante numerosos aos y
que no podra pagar sino sustrayndola a su capital, precisamente porque los frutos se han gastado. Y
no hay que olvidar, por otra parte, que el poseedor de buena fe tena, por definicin, motivos plausibles
para creerse propietario. El no tiene nada que reprocharse. En cambio, el propietario, que ha dejado
que un tercero goce de su bien y que ha tardado en hacerlo expulsar, ha cometido una negligencia. La

294
pagar con el sacrificio de los frutos percibidos por el tercero antes de la reivindicacin. En resumen, el
propietario conserva su capital, y con l, la esperanza de frutos futuros.
d) La restitucin se refiere a los frutos lquidos, pues la ley dispone que en toda restitucin de
frutos se abonarn al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos (art. 907, inc.
final). Estos gastos deben abonarse a todo poseedor que restituya frutos, pues cualquiera persona para
producir stos habra debido incurrir en aqullos. Y se abonan los gastos ordinarios, entendindose por
tales los que responden a una explotacin normal de la cosa y no exceden del valor de los frutos. Es el
concepto de gastos ordinarios que consagra el Cdigo Civil alemn (art. 102) y que no hay
inconveniente en adoptar entre nosotros. Finalmente, se incluyen entre los gastos ordinarios los
impuestos y contribuciones que ha tenido que pagar el poseedor vencido, as como las dems cargas
fructuarias que pesen sobre la heredad.

D. GASTOS DEL PLEITO Y DE CONSERVACIN Y CUSTODIA.

a) Si la cosa fue secuestrada, debe el actor pagar al secuestre los gastos de custodia y conservacin;
pero el poseedor vencido de mala fe est obligado a reembolsarlos (art. 904): el poseedor de buena fe
est libre de esta responsabilidad.
b) En cuanto a las costas del juicio, se estar a lo que disponga en la sentencia el tribunal de la
causa, de acuerdo con las normas del Cdigo de Procedimiento Civil.
II. Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido

372. ENUNCIACIN.
Las prestaciones del reivindicador al poseedor vencido se reducen a dos: a) el abono de los gastos
ordinarios que ha invertido el poseedor en la produccin de los frutos, y b) el abono de las expensas y
mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.
Nos hemos referido ya al abono de los gastos ordinarios para lograr la produccin de los frutos.
Slo nos resta por tratar el abono de las expensas y mejoras que el poseedor haya hecho en la cosa.

373. EXPENSAS O MEJORAS; CLASIFICACIN.

Durante el tiempo de su posesin, el demandado vencido en juicio pudo hacer gastos en la cosa a
fin de procurar su conservacin y mejoramiento. Pues bien, corresponde preguntar si en tal caso debe
ser reembolsado y en qu medida. La teora de las impensas, sistematizada en el Cdigo Civil chileno,
responde a esa pregunta.
En general, llmanse impensas, expensas o mejoras los gastos hechos para una cosa; pueden ser
necesarias y no necesarias: las primeras se subdividen en ordinarias y extraordinarias, y las segundas, en
tiles y voluptuarias.

A. EXPENSAS NECESARIAS.
a) Son expensas necesarias las que aseguran la conservacin de la cosa, las que de no realizarse
producen su deterioro, menoscabo o prdida. Pueden ser ordinarias y extraordinarias. Las ordinarias
son los gastos ms o menos peridicos que exige el uso natural de la cosa y que son indispensables para
conservarla y cultivarla. Expensas extraordinarias son las que ocurren por una vez o a largos intervalos
de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa (art. 798).
b) El principio es que todo poseedor, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le indemnicen las
mejoras necesarias (art. 908, inc. 1), porque el reivindicador tambin habra tenido que hacerlas si la
cosa hubiera estado en su poder. Estas expensas pueden referirse a obras materiales permanentes o a
obras inmateriales.
c) Si las expensas necesarias se invirtieron en obras permanentes (como una cerca para impedir las
depredaciones o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un
terremoto), deben abonarse al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias;
pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin (art. 908, inc. 2).

295
 Estas obras permanentes, que el Cdigo llama tambin en otra parte (en el usufructo, art. 797)
obras o refacciones mayores, son expensas extraordinarias. No se trata, pues, de las expensas ordinarias
de conservacin y cultivo, que se imputan a los gastos ordinarios hechos para la produccin de los
frutos (art. 907, inc. final).
Las expensas necesarias invertidas en obras permanentes debe abonarlas el reivindicador al
poseedor, en cuanto hubieren sido realmente necesarias, porque pueden ser slo tiles; y en tal caso el
reivindicador puede no estar obligado a abonarlas, como luego veremos. La ley agrega que no est
obligado el reivindicador a abonar los gastos efectivos que las mejoras necesarias hayan demandado al
poseedor vencido, sino reducidos a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin: el poseedor ha
aprovechado de esas obras y en el tiempo transcurrido desde que fueron ejecutadas han podido
deteriorarse; abona, por lo tanto, el reivindicador lo que efectivamente recibe; y lo que el reivindicador
recibe es el valor que efectivamente tienen las obras en el momento en que se efecta la restitucin de
la cosa en que tales obras estn hechas.
d) Si las expensas necesarias se invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado
material permanente, como la defensa judicial de la finca, deben ser abonadas al poseedor en cuanto
aprovechen al reivindicador, y se hayan ejecutado con mediana inteligencia y economa (art. 908, inc.
final).

B. EXPENSAS NO NECESARIAS.
Son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que se produzca el deterioro, menoscabo o prdida
de la cosa. Se clasifican en tiles y voluptuarias. Utiles son las que aumentan el valor venal de la cosa
(art. 909, inc. 2); voluptuarias son las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la
cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante (art. 911, inc. 2).
Expensas no necesarias tiles. Para los efectos del abono de esta clase de mejoras, hay que
distinguir entre el poseedor de buena y el de mala fe. La buena o mala fe del poseedor se refiere,
relativamente a las expensas y mejoras al tiempo en que fueron hechas (art. 913).
a) El poseedor de buena fe, vencido tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles, hechas
antes de contestarse la demanda (art. 909, inc. 1). Hasta este momento impera la presuncin general de
buena fe; pero como la ley determina que la buena fe debe existir al tiempo en que las mejoras se hacen
(art. 913), podra probarse por el reivindicador que el poseedor perdi su buena fe antes de la
contestacin de la demanda, y en tal caso ste no tendra derecho al abono de las mejoras tiles
realizadas a partir del momento en que perdi la buena fe.
Aunque el poseedor de buena fe vencido, o desgraciado, segn lo llama Josserand, tiene derecho a
que se le abonen las mejoras tiles, hechas antes de contestarse la demanda (o de perder su buena fe),
como lo que se persigue es que el propietario no se enriquezca sin causa a costa ajena, el reivindicador
no est obligado a pagar al mencionado poseedor justamente lo desembolsado por las expensas no
necesarias tiles, sino que tiene un derecho de opcin. En efecto, el reivindicador puede elegir entre el
pago de lo que valgan al tiempo de la restitucin las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo
que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo (art. 909, inc. 3). En el primer
extremo paga la suma equivalente al provecho que obtiene del peculio del poseedor al momento de la
restitucin, y en el segundo al que acudir slo cuando le resulte ms econmico paga lo que
realmente aprovecha para s del esfuerzo del poseedor.
En cuanto a las obras hechas despus de contestada la demanda, el poseedor de buena fe tiene
solamente los derechos que se conceden al de mala fe (art. 909, inc. final) y que en seguida veremos.
b) El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles. Pero puede
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa
reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales despus de
separados (art. 910).
Se entiende que la separacin de los materiales es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando
hubiere de dejarla en peor estado que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor
vencido pudiere reponerla inmediatamente a su estado anterior, y se allanare a ello (art. 912).

296
 El tratamiento poco benigno que se da al poseedor de mala fe se basa en que no puede invocar la
realizacin de las mejoras como un propietario, que slo persigue el incremento o perfeccionamiento
de su bien; por el contrario, sus inversiones, en razn de que tiene la conciencia de no ser dueo, hacen
nacer la sospecha de que pretende dificultar al verdadero propietario la reivindicacin por los
desembolsos que debera compensar.
Expensas voluptuarias. El propietario no est obligado a pagar las mejoras voluptuarias al
poseedor de mala ni de buena fe; ste slo tiene con respecto a ellas el derecho que se concede al
poseedor de mala fe respecto de las mejoras tiles (art. 911, inc. 1). La solucin es explicable si se
considera que el inters de las obras de agrado o voluptuarias es puramente subjetivo.

374. LIQUIDACIN DE LAS PRESTACIONES.

Conforme a las reglas estudiadas, deben hacerse las prestaciones entre reivindicador y poseedor
vencido. Esto da lugar a una liquidacin en que, despus de efectuadas las compensaciones, una de las
dos partes resultar con un saldo en contra. Tal saldo es, en definitiva, la nica suma que deber pagar
el reivindicador o el demandado, segn el caso.
La determinacin y liquidacin de las prestaciones mutuas pueden ventilarse en el mismo juicio
reivindicatorio, en la ejecucin del fallo o en otro juicio diverso (C. de Procedimiento Civil, art. 173).

375. DERECHO DE RETENCIN DEL POSEEDOR VENCIDO.

El Cdigo declara expresamente que cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en
razn de expensas y mejoras, puede retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su
satisfaccin (art. 914).
Este derecho lo tiene tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe; la ley no distingue.
El que se asegure el pago a satisfaccin del poseedor no significa que la garanta que pueda
ofrecerse por el reivindicador quede librada al capricho de aqul, pues de ser as segn se ha
observado, el derecho del deudor para poner trmino a la retencin quedara anulado: la obligacin
correlativa no existira por depender del mero arbitrio del acreedor aceptar o no la garanta propuesta,
por muy slida y eficaz que fuera. Corresponde, por tanto, al juez calificar en cada caso la garanta que
se ofrece para asegurar el pago al poseedor vencido.
El derecho de retencin no surte efectos si su procedencia no es declarada judicialmente a peticin
del poseedor vencido (C. de Procedimiento Civil, art. 545). Si la retencin recae sobre inmuebles, debe
inscribirse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bienes Races respectivo (C. de
Procedimiento Civil, art. 546).
La retencin sobre muebles puede ser restringida por el juez a una parte de ellos, a la que baste
para garantizar el crdito mismo y sus accesorios (C. de Procedimiento Civil, art. 548).
Los bienes retenidos por resolucin judicial ejecutoriada se consideran, segn su naturaleza, como
hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los
crditos que garantizan (C. de Procedimiento Civil, art. 546).
En cuanto a la naturaleza del derecho de retencin, la cuestin es discutida, y la veremos
oportunamente al tratar de ese derecho como institucin. Por ahora diremos que algunos, en razn de
su indivisibilidad y su oponibilidad absoluta, consideran el derecho de retencin como real; otros lo
catalogan de derecho personal, pues no confiere el poder de persecucin; y no falta quien lo estime
como un derecho de crdito con garanta especializada. Por fin, se dice que derecho de retencin es un
rehusamiento legtimo a ejecutar una obligacin mientras la contraparte no cumpla la suya; tratarase de
un acto de justicia privada reconocido por la ley, fundado en la equidad y con miras a simplificar la
ejecucin de las obligaciones, economizar tiempo y gastos.

376. EXTENSIN DE LA NORMA AL TENEDOR U OCUPANTE DE UN INMUEBLE EN VIRTUD DE UN

CONTRATO QUE DESPUS SE DECLARA NULO.

Sabido es que las reglas generales o comunes de las restituciones mutuas que deben hacerse las
partes de un contrato declarado judicialmente nulo (art. 1687) son las del Ttulo De la reivindicacin,

297
entre ellas la del artculo 914. Como la remisin de normas debe entenderse racionalmente, no puede
excluirse del citado precepto al tenedor u ocupante de un inmueble en virtud de un contrato que
despus se declara nulo; no sera un argumento de fondo sostener que no se trata en este caso del
poseedor vencido a que alude el artculo 914. Por tanto seala la Corte Suprema, declarado nulo el
contrato de promesa de venta, al prometiente comprador le asiste el derecho para retener el predio que
ocupa en razn de ese contrato mientras no se le reembolse lo que entreg a cuenta del precio y se le
paguen las mejoras, segn se le considere poseedor de buena o mala fe, o se le asegure a su satisfaccin
el pago.

Captulo XIII
LAS ACCIONES POSESORIAS
1. GENERALIDADES

377. CONCEPTO.
Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesin de bienes races o de
derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916).
Por regla general, tutelan la posesin propiamente dicha y, por excepcin, la mera tenencia,
cuando sta es violentamente arrebatada a una persona (art. 926). Pero en este ltimo caso, como
veremos oportunamente, se discute el carcter posesorio de la accin.

378. TERMINOLOGA.
Las acciones posesorias se llaman tambin interdictos, palabra que tiene, adems, otras acepciones.
Se la emplea para designar el juicio o proceso en que se debate, en forma sumaria, precisa y
exclusivamente el hecho de la posesin, como asimismo el procedimiento o tramitacin a que est
sujeto ese juicio o proceso.
La demanda en que se interpone una accin posesoria recibe el nombre especfico de querella; el
actor se llama querellante y el demandado, querellado.

379. ENUNCIACIN DE LAS ACCIONES POSESORIAS.

a) Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesin de bienes races o de derechos
reales constituidos en ellos (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 1 e inc. final).
b) Querella de restitucin es la que se dirige a recuperar esta misma posesin (C. de Procedimiento
Civil, art. 549, N 2, e inc. final).
c) Querella de restablecimiento es la que se encamina a obtener el restablecimiento en la posesin
o mera tenencia de los mismos bienes, cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido
violentamente arrebatadas (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 3 e inc. final).
d) Denuncia de obra nueva es la accin que la ley da para impedir una obra nueva (C. de
Procedimiento Civil, art. 549, N 4 e inc. final).
e) Denuncia de obra ruinosa es la accin otorgada por la ley para impedir que una obra ruinosa o
peligrosa cause dao (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 5 e inc. final).
f) Interdictos especiales denomina el Cdigo de Procedimiento Civil a los que tienen por objeto
hacer efectivas las dems acciones posesorias especiales establecidas en el Cdigo Civil, las acciones de
los particulares en relacin al uso de las aguas, prescritas en el Cdigo del ramo, y ciertas acciones
consagradas por el Cdigo Civil en el Ttulo De las servidumbres. Ejemplo: accin del dueo de una
casa para impedir que cerca de sus paredes haya depsitos o corrientes de agua, o materias hmedas
que puedan daarla (C. Civil, art. 941; C. de Procedimiento Civil, art. 579); accin contra las labores que
tuercen la direccin de las aguas corrientes (C. de Aguas, arts. 123 y 124; C. de Procedimiento Civil, art.

298
577); accin de un condueo dirigida contra otro para pedir que se le ordene suspender la construccin
de toda ventana o tronera que en una pared medianera pretende hacer el demandado, sin
consentimiento del actor (C. Civil, art. 874, inc. 1; C. de Procedimiento Civil, art. 580).

De todas las acciones posesorias enunciadas, jurdicamente slo tienen este carcter las querellas
de amparo y de restitucin. Las otras, segn los casos, miran ms a la mera tenencia (querella de
restablecimiento), al ejercicio del derecho de propiedad o a otros fines. Sin embargo, en la legislacin
chilena, salvo calificada excepcin, deberemos llamarlas, en general, acciones posesorias.

El Cdigo Civil chileno digmoslo presto no reconoce ninguna accin para adquirir la posesin,
que el Derecho romano consagraba bajo el nombre de interdicto adispiscendae possessionis: en el
Derecho chileno slo el que posee o ha posedo puede valerse de las acciones posesorias propiamente
tales, y nicamente para conservar la posesin o para recuperarla.

380. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES POSESORIAS.

El Cdigo Civil en un Ttulo (XIII del Libro II) trata de las acciones posesorias que el Cdigo de
Procedimiento Civil bautiz con los nombres de querella de amparo, querella de restitucin y querella
de restablecimiento, y en otro Ttulo aparte (XIV del mismo Libro), bajo el epgrafe De algunas
acciones posesorias especiales, se ocupa de la denuncia de obra nueva, de la denuncia de obra ruinosa
y de otras acciones posesorias especiales. El Cdigo de Procedimiento Civil slo llama interdictos
especiales a estas otras acciones posesorias especiales, a que aludimos en la letra f) anterior.

381. FUNDAMENTO Y UTILIDAD DE LAS ACCIONES POSESORIAS.

- FUNDAMENTO.
Las acciones posesorias propiamente tales, e incluso la querella de restablecimiento, encuentran su
razn de ser en la paz social. Impiden que los particulares, con prescindencia de la autoridad del
Estado, se hagan justicia por s mismos y alteren, por obra de sus solos medios, la situacin de hecho
existente relativa a los inmuebles.
Hay otra consideracin ms que concurre casi siempre en las verdaderas acciones posesorias: el
derecho probable que indirectamente vienen a garantizar. Es verdad que la posesin tiene la proteccin
legal por s misma, sin atencin al derecho que pueda o no corresponder al poseedor; pero tambin es
indudable que las ms de las veces la posesin no representa sino el ejercicio legtimo de un derecho y,
por ende, al dar las acciones posesorias respaldo judicial a un poseedor, indirectamente se lo dan al
propietario o al titular de otro derecho real inmueble.

- UTILIDAD.
Para qu sirven, prcticamente, las acciones posesorias? Las que protegen al verdadero poseedor
le permiten conservar o recuperar no slo la situacin material o de hecho que gozaba, sino sobre todo
mantener inclume el curso de la prescripcin adquisitiva, que el despojo o la turbacin sufrida
amagaba interrumpir. Las acciones posesorias propiamente dichas protegen muy especialmente la
usucapin y son de inters privado. La querella de restablecimiento cuando se ejercita por el mero
tenedor, como no defiende la usucapin, no puede tener por fin garantizarla; protege slo contra las
vas de hecho, en general, y es de inters pblico.

382. NATURALEZA REAL E INMUEBLE DE LAS ACCIONES POSESORIAS.

a) Los que como Pothier hacen nacer las acciones posesorias de un delito o cuasidelito civil,
concluyen que dichas acciones son de naturaleza personal. Otros piensan que en los ordenamientos
jurdicos como el chileno, en que la posesin es un simple hecho, las acciones posesorias, en rigor, no
pueden calificarse de reales ni personales, porque no nacen de ninguna de esa clase de derechos; tutelan

299
un simple hecho, la posesin. Prevalece, sin embargo, la tendencia de catalogarlas dentro de las acciones
reales, tal vez porque, al igual que stas, protegen una situacin directa sobre las cosas y se pueden
hacer valer contra cualquiera persona que perturbe o viole la situacin existente, o, como dice Hbraud,
porque tienen carcter real las relaciones jurdicas con ocasin de las cuales proceden dichas acciones
posesorias.

b) Las acciones posesorias son de naturaleza inmueble. Y es claro: se ejercen en resguardo de la

posesin de bienes de esta clase o de derechos reales constituidos en ellos (C. Civil, arts. 580 y 916).
Jurdicamente, ninguna razn hay para excluir los muebles de las acciones posesorias, y algunas
legislaciones extranjeras, como la alemana, expresamente las conceden respecto de esas cosas. Pero
nuestro Cdigo Civil slo da las acciones posesorias para proteger la posesin de los inmuebles. Parece
que, en definitiva, juzg innecesarias tales acciones respecto de los muebles por ser mucho ms fcil la
prueba del dominio de ellos, por manera que la accin reivindicatoria y la de hurto o robo, cuando
procede, llenan las necesidades tutelares del legtimo poseedor.

383. CARACTERSTICAS PROCESALES.

a) Como las acciones posesorias se encaminan primordialmente a la conservacin del orden social,
impidiendo que los particulares se hagan justicia por s mismos, su procedimiento es breve, sumario,
concentrado. La tramitacin se reduce en la mayor parte de los casos a la demanda y a un comparendo
para or a las partes y recibirles sus pruebas.
b) Las sentencias pronunciadas en los juicios posesorios dejan a salvo a las partes el ejercicio de las
acciones ordinarias que les correspondan con arreglo a derecho (C. de Procedimiento Civil, art. 563).
Por eso, y por ejemplo, el derrotado en juicio posesorio puede despus demandar de
reivindicacin y obtener en este nuevo juicio lo que le fue denegado en el primero, la posesin, siempre
que pruebe su derecho de dominio.
Como excepcin al principio de que las sentencias que se pronuncian sobre los interdictos, sea
acogindolos o rechazndolos, dejan a salvo las acciones ordinarias que puedan intentar las partes, la ley
procesal establece que cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa no se entiende reservado el
derecho de ejercer en va ordinaria ninguna accin que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de
Procedimiento Civil, art. 576).

- LOS JUICIOS POSESORIOS Y LA COSA JUZGADA.

a) En general, la cosa juzgada es el efecto atribuido a determinadas resoluciones judiciales que
impide que la cuestin decidida por ellas pueda volver a discutirse entre las mismas partes.
La cosa juzgada se llama formal cuando la resolucin no puede ser modificada en el mismo
proceso en que se dict, es decir, cuando no puede ser impugnada o, ms claro, cuando la cuestin
discutida en un juicio no puede volver a removerse dentro de este mismo juicio.
Y la cosa juzgada es material o sustancial cuando una resolucin, adems de no poder modificarse
en el mismo proceso en que se dict, tampoco lo puede ser en ningn otro, o, dicho en trminos
distintos, cuando la cuestin discutida en un juicio no puede volver a plantearse o removerse dentro de
ese mismo juicio y tampoco en ningn otro posterior.
De consiguiente, puede haber cosa juzgada formal sin que la haya material; pero esta ltima
siempre implica a aqulla.

b) La circunstancia de que la mayor parte de los interdictos dejen a salvo las acciones ordinarias, ha
hecho decir que las sentencias de los juicios posesorios no producen cosa juzgada material. Sin
embargo, un anlisis ms penetrante revela lo contrario, porque las acciones ordinarias que quedan a
salvo promueven una cuestin diversa de la planteada y resuelta en el interdicto, y siendo as, mal puede
afirmarse que ste no produce cosa juzgada material: la sentencia del juicio posesorio es irrevocable en
cualquier otro juicio posterior. Ejemplo: si se entabla una querella de restitucin, el objeto pedido es la
entrega de la posesin, y la causa de pedir es la posesin que se tena; si ms tarde el perdidoso hace

300
valer la accin reivindicatoria y gana el pleito, no quiere decir que la querella de restitucin no produjo
la autoridad de la cosa juzgada, pues la cuestin resuelta por el segundo juicio es distinta: aunque el
objeto pedido es el mismo, la entrega o restitucin de la posesin, no lo es la causa de pedir, que en la
querella de restitucin est constituida por la posesin que se tena antes del despojo, y en el proceso de
reivindicacin por el derecho de dominio.
Por excepcin, slo producen cosa juzgada formal y no material, pudiendo ser revocadas en juicio
ordinario posterior, la sentencia que falla la denuncia de obra nueva ordenando la suspensin de la obra
y la sentencia dictada en la denuncia de obra ruinosa que desecha la demanda.

- ALCANCE PROVISIONAL O INTERINO DE LAS SENTENCIAS DE LOS JUICIOS POSESORIOS.

El que las sentencias de los juicios posesorios produzcan cosa juzgada no significa, sin embargo,
que sus efectos no puedan ser neutralizados por un fallo que recaiga en un juicio petitorio, es decir, en
un proceso en que se discuta la titularidad del dominio o de otro derecho real de goce. El resultado del
juicio petitorio no est encadenado al del posesorio, puesto que el primero se desarrolla sobre la base de
elementos propios, diversos de los del segundo. Por virtud de esta diversidad de elementos puede que
la posesin que qued en unas manos por la sentencia del juicio posesorio vaya a parar a otras por la
sentencia del petitorio. Y ste es el sentido en que debe entenderse el alcance provisional o interino de
los fallos posesorios: la posibilidad de neutralizar los efectos de stos si el titular del derecho con quien
el poseedor se encuentra en conflicto ejercita fundadamente la accin petitoria, como la de
reivindicacin.
Por cierto, la alteracin de los efectos de la sentencia del juicio posesorio no constituye una
fatalidad, sino slo una posibilidad. Puede suceder que esa alteracin nunca se produzca, sea porque la
posesin se reconoci precisamente al que es titular del derecho, sea porque el perdidoso jams intente
despus la accin petitoria contra el que fue amparado o restituido en la posesin.

- IMPORTANCIA DEL FALLO DEL JUICIO POSESORIO.

La sentencia que decide el juicio posesorio y reconoce a una de las partes la posesin, le confiere la
calidad y las ventajas del poseedor actual. En consecuencia, si ms tarde se plantea un juicio petitorio,
ella se beneficia con la posicin de demandado; corresponde a su adversario tomar la iniciativa de la
accin petitoria y asumir la carga de la prueba; la parte favorecida en el juicio posesorio adquirir los
frutos percibidos hasta antes de contestar la demanda petitoria, si, al menos, no se le prueba mala fe. Es
de notar que el fallo posesorio reconoce al vencedor la posesin, pero queda al margen la cuestin de la
buena o mala fe.

384. EXISTENCIA DE LA ACCIN POSESORIA ORDINARIA; CONTROVERSIA.

a) En la antigua legislacin espaola que se aplic en Chile antes de la vigencia de los Cdigos Civil
y de Procedimiento Civil, se distingua entre accin posesoria interdictal y accin posesoria ordinaria.
La primera consista en una accin extraordinaria de que se conoca en juicio sumarsimo para
decidir sobre la posesin actual o momentnea, o que uno tiene o debe tener en el acto o momento, o
para evitar algn dao inminente. No iba ms all del mero hecho de la posesin. En cambio, la accin
posesoria ordinaria se diriga a tutelar el derecho de la posesin o la posesin permanente o perpetua
que uno tiene o debe tener, y se substanciaba conforme al procedimiento del juicio ordinario. Vemos,
pues, que la accin posesoria interdictal y la ordinaria se distinguan no slo por el procedimiento, sino
tambin por su objeto; posesin actual o momentnea era el objeto de aqulla; y el derecho de la
posesin o la posesin permanente o perpetua, lo era el de sta. Despus del juicio posesorio interdictal
poda promoverse el ordinario.
En la legislacin chilena actual, subsiste la distincin entre esas dos especies de accin posesoria?
La importancia prctica de la respuesta se reflejara, por ejemplo, en el plazo de prescripcin. Sabido es
que las acciones posesorias (interdictales) de amparo y de restitucin prescriben en un ao (C. Civil, art.
920); la accin posesoria ordinaria, caso de existir, podra ejercitarse aun despus de ese tiempo, pues

301
prescribira al cabo de cinco aos, lapso que la ley seala para la extincin de las acciones ordinarias (C.
Civil, art. 2515, inc. 1).
Se ha pretendido que la accin posesoria ordinaria estara reconocida en nuestro ordenamiento
jurdico en todas las disposiciones procesales que dejan a salvo, al vencido en un interdicto, el ejercicio
de las acciones ordinarias; dentro de stas se hallara comprendida la accin posesoria ordinaria. En este
sentido se pronunciaba el que fue eminente maestro de Derecho Procesal, don Miguel Luis Valds.
Aduca como argumento la historia de la ley. El artculo 549 (antiguo 701) del Cdigo de Procedimiento
Civil deca en el Proyecto del seor Lira: Los juicios posesorios o interdictos pueden intentarse..., lo
que daba a entender que todos los juicios posesorios eran interdictos, pues haca sinnimas ambas
expresiones. En el Proyecto de 1893 la disposicin correspondiente aparece como en el Cdigo actual:
Los interdictos o juicios posesorios sumarios pueden intentarse...; al agregarse el calificativo de
sumarios quedara en evidencia que hay otros juicios posesorios, que por no ser sumarios, no son
interdictos. Nosotros creemos que el cambio slo quiso dejar precisado el significado o alcance tcnico
de la expresin interdicto que se iba a emplear, sin que esto importe aceptar, dentro de la legislacin
chilena, la existencia de los juicios posesorios ordinarios en general. En seguida, el seor Valds observa
que el artculo 563 (antiguo 716) del Cdigo de Procedimiento Civil deca en el Proyecto del seor Lira:
Cualquiera que sea la sentencia (sobre la querella posesoria), se reservar siempre a los que por ella
fueren condenados el ejercicio de la accin de dominio que pueda corresponderles con arreglo a
derecho. En el Proyecto de 1893 esta disposicin sufri cambios; se redact en la misma forma que en
el Cdigo vigente: la reserva se refiere, no al ejercicio de la accin de dominio, sino al de la accin
ordinaria. La mayor amplitud de esta ltima hara caber no slo la accin de dominio, sino tambin la
llamada accin posesoria ordinaria. El cambio de redaccin se justificara, pues, para dar entrada a esta
ltima. Contradice tal interpretacin, sin embargo, otra norma procesal que, refirindose justamente a la
que invoca el seor Valds, viene a precisar sus trminos. Es el artculo 564 (antiguo 721) del Cdigo de
Procedimiento Civil, que dice: La sentencia pronunciada en la querella de restablecimiento deja a salvo
a las partes, no slo el ejercicio de la accin ordinaria en conformidad al artculo 563, sino tambin el de
las acciones posesorias que les correspondan. Esta norma, al igual que la del artculo 950 del Cdigo
Civil, contrapone la accin ordinaria a las acciones posesorias, restringiendo as, claramente en esta
materia, el alcance de la primera a la accin de dominio. Pero el seor Valds cree que la disposicin
procesal incurre en una omisin, la de la palabra sumarias; la omisin segn el seor Valds sera
evidente, pues el Ttulo del Cdigo de Procedimiento trata de los interdictos y stos, conforme al
mismo Cdigo, son sinnimos de los juicios posesorios sumarios. Por tanto, la contraposicin debe
entenderse entre accin ordinaria y acciones posesorias sumarias, quedando incluida la posesin
ordinaria dentro de la primera.
Los argumentos favorables a la existencia de la accin posesoria ordinaria vienen al suelo si se
considera que las acciones protegen un derecho o una situacin jurdica substantiva, y el derecho de
posesin no est reconocido en general en ninguna disposicin de nuestro ordenamiento jurdico; mal
puede, entonces, el Cdigo de Procedimiento Civil consagrar una accin respecto a un derecho o
situacin jurdica que legalmente no existe.
Todo esto lleva a concluir que la legislacin chilena no consagra la llamada accin posesoria
ordinaria, esto es, la dirigida a proteger el derecho de la posesin o la posesin permanente o perpetua y
sometida a la tramitacin del juicio ordinario o plenario; nuestro ordenamiento jurdico slo reconoce la
accin posesoria interdicta o sumaria. Por tanto, despus del plazo de prescripcin de sta, no puede
interponerse ni tramitarse ninguna accin posesoria ordinaria.
En un comienzo la jurisprudencia aceptaba la existencia de la accin posesoria ordinaria, pero
posteriormente se pronunci en contra.

b) Hay, sin embargo, una accin especfica que podra calificarse de accin posesoria ordinaria: la
publiciana; sta rene sus caracteres: persigue el reconocimiento del mejor derecho a poseer y se tramita
conforme al procedimiento ordinario. Y as lo ha declarado una vieja sentencia. No obstante, el Cdigo
Civil encuadra la accin publiciana en la accin de dominio o reivindicatoria (art. 894), conformndose

302
a la ley romana que cita don Andrs Bello, segn la cual la accin publiciana es semejante a la de la
propiedad y no a la de la posesin.

385. PRESCINDENCIA DEL DERECHO DE DOMINIO EN LOS JUICIOS POSESORIOS.

Las acciones posesorias tutelan el hecho de la posesin con independencia de la propiedad y,
consecuentemente, en los juicios posesorios no se debe tomar en cuenta el dominio que por una o por
otra parte se alegue (art. 923, inc. 1).
Con todo, pueden exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin, pero slo aquellos
cuya existencia pueda probarse sumariamente, y, a la recproca, no vale objetar contra ellos otros vicios
o defectos que los que puedan probarse de la misma manera (art. 923, inc. 2).
Si la existencia de los ttulos para comprobar la posesin importa una cuestin de lato
conocimiento, aqullos no deben considerarse en el interdicto.
Determinar, por ejemplo, si el contrato de sociedad tiene la significacin de un ttulo traslaticio de
dominio no es materia del debate de un juicio posesorio, sino de uno de lato conocimiento.

386. PARALELO ENTRE LA ACCIN REIVINDICATORIA Y LAS ACCIONES POSESORIAS.

a) La reivindicacin es una accin petitoria y, como tal, protege el dominio u otro derecho real; las
acciones posesorias defienden un hecho, la posesin.
b) La accin reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones posesorias slo pueden
tener este ltimo carcter, porque slo tutelan la posesin de los bienes races o de los derechos reales
constituidos en ellos.
c) Las acciones posesorias y la accin reivindicatoria tienen s un mismo objeto cuando aqullas
buscan recuperar la posesin: obtener sta. Y la jurisprudencia ha declarado que por ese comn objeto
dichas acciones son perfectamente compatibles.
d) La causa de pedir en la accin reivindicatoria es el derecho de dominio; en las acciones
posesorias, la posesin misma. Pero la accin publiciana aspecto, modalidad o variante de la accin
reivindicatoria en nuestro Derecho tiene por causa de pedir tambin la posesin, la posesin regular
que colocaba en el caso de poder ganar la cosa por prescripcin. La Corte Suprema dicho sea de
paso ha considerado comprendida la publiciana en la reivindicatoria, al declarar que aun cuando los
demandantes no invoquen expresamente entre las disposiciones citadas en apoyo de la demanda la del
artculo 894, puede tambin resolverse la cuestin de acuerdo con el principio que esa norma establece.
e) La discusin, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio y la calidad de dueo; en
las acciones posesorias el debate gira alrededor del hecho de la posesin y de la calidad de poseedor.
f) El sujeto activo en la accin reivindicatoria es el propietario (o el poseedor de mejor derecho
que ha perdido la posesin regular, en el caso de la publiciana); en las acciones posesorias, el poseedor
de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos.
g) La reivindicacin se tramita en conformidad al procedimiento del juicio ordinario, y las acciones
posesorias, a un procedimiento sumario y rpido, el especial de los interdictos.
h) La accin reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de propiedad que
ella garantiza; slo cuando otra persona adquiere el dominio, el antiguo dueo no puede, lgicamente,
entablar la accin reivindicatoria. De ah que sta, como toda accin por la cual se reclama un derecho,
se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho (art. 2517). Las acciones posesorias
prescriben, por regla general, en el plazo de un ao, contado, segn el caso, desde el acto de molestia o
embarazo inferido a la posesin o desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920).

2. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS

387. ENUNCIACIN.
Pueden ser objeto de las acciones posesorias los bienes races y los derechos reales constituidos en
ellos, siempre que se trate de bienes y derechos que puedan ganarse por prescripcin (arts. 916 y 917).

303
 A) BIENES RACES.

Como la ley no distingue, en la expresin bienes races caben todas las cosas que legalmente tienen
ese carcter: inmuebles por naturaleza, por adherencia (plantas, etc.) o por destinacin (mquinas que
forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen a ste, animales
destinados al cultivo o beneficio de un fundo, etc.).

B) DERECHOS REALES CONSTITUIDOS EN BIENES RACES.

No slo la posesin del dominio, sino la de todo otro derecho real inmueble, puede defenderse
con las acciones posesorias: usufructo, uso, habitacin, censo, hipoteca, servidumbres continuas y
aparentes: las inaparentes o discontinuas quedan al margen, pues no pueden ganarse por prescripcin.

388. COSAS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DE LAS ACCIONES POSESORIAS.

a) El Cdigo chileno, como el francs, y al revs del alemn, no autoriza las acciones posesorias
respecto de los bienes muebles, tal vez por ser ms fcil la prueba del dominio.

b) Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, tampoco puede haber accin posesoria
(art. 917), ya que el fin de sta es no slo mantener al poseedor en la situacin material que goza o
hacerle recuperar la que gozaba, sino tambin permitirle continuar el curso de la usucapin: si no puede
haber posesin ni prescripcin adquisitiva, lgica resulta la negacin de las acciones posesorias.

389. DERECHO REAL DE HERENCIA. AUNQUE COMPRENDA BIENES RACES, EL DERECHO REAL
DE HERENCIA NO TIENE EL CARCTER DE INMUEBLE.

En consecuencia, su posesin no puede defenderse con las acciones posesorias. Pero nada impide
que el que posee un inmueble a ttulo de heredero, en cuanto poseedor se valga de las acciones
posesorias para proteger su posesin.

390. UTILIZACIN DE COSA AJENA POR MERA TOLERANCIA DEL DUEO O POSEEDOR;
APROVECHAMIENTO DE LA OMISIN DE ACTOS DE MERA FACULTAD DE OTRO.

a) Principio. La omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). En
consecuencia, la persona que se beneficia con la omisin de actos de mera facultad de otro, o que utiliza
una cosa ajena por mera tolerancia del dueo o poseedor, no tiene accin posesoria contra ellos.
b) Actos de mera tolerancia. La ley los menciona, pero no los define. Desde el punto de vista del
que los tolera, son de mera tolerancia aquellos actos que para l entraan el ejercicio de un derecho,
como es permitirlos o no, y a cuya ejecucin no se opone por benevolencia y considerando que no
atentan contra la integridad del contenido de su derecho. Para el tercero que los realiza son actos de
mera tolerancia los que l lleva a cabo sin la intencin de ejercitar un derecho propio, sino basndose en
la condescendencia del titular del derecho ejercitado.
Determinar si el hecho de un tercero es acto de mera tolerancia o si, por el contrario, constituye
una usurpacin capaz de conferir una verdadera posesin, es un problema de cada especie en particular;
la discriminacin corresponde al juez de la causa. As, por ejemplo, si un propietario permite, sin
protesta, ocupar intermitentemente algunos centmetros de su fundo por materiales del vecino, lo ms
probable es que se trate de un acto de mera tolerancia; pero no si deja continuamente ocupar todo el
fundo: en este ltimo caso, el vecino podra tener el corpus y el animus y, segn las circunstancias,
invocar la posesin y la prescripcin adquisitiva correspondiente. La jurisprudencia ha resuelto que es
un acto de mera tolerancia el que una persona consienta la ocupacin gratuita de unos terrenos para la
ejecucin de ciertas obras, quedando aqullos siempre en su poder. Pero habr un acto de posesin si
en terreno ajeno se construye una obra slida sin protesta del dueo del primero.

304
 c) Actos de mera facultad. Segn el Cdigo Civil, se llaman actos de mera facultad los que cada
cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro (art. 2499, inc. final). Es acto
de mera facultad, por ejemplo, edificar o no en el suelo que nos pertenece, aprovechar o no los
sobrantes de las aguas del propio fundo, etc.
De la omisin de los actos de mera facultad por parte del dueo o poseedor de una cosa puede
resultar para otro un beneficio. El ejemplo clsico en este sentido es el del dueo de una casa que, a
travs del terreno no edificado del vecino, goza de una vista maravillosa sobre el mar y sus rocas
cautivas. Si despus de quince o ms aos el vecino se decide a construir, no podra el dueo de la casa
tratar de impedrselo, alegando que ha adquirido por prescripcin las ventajas que procura una
servidumbre de no edificar. Por qu? Porque durante todo el tiempo en que el terreno estuvo desnudo,
el dueo de la casa se limit a sacar las ventajas de su propio bien, sin apropiarse de nada del vecino y
sin manifestar tampoco nimo o intencin de restringir el derecho de propiedad de ste: no tuvo
posesin, le faltaron el corpus y el animus.

d) Diferencia entre la omisin de los actos de mera facultad de otro y los actos de mera tolerancia.
Los actos de mera tolerancia suponen una usurpacin, ms o menos pequea, de la cosa ajena; en
cambio, el beneficio que en forma indirecta puede resultar de la omisin de los actos de mera facultad
de otro, no implica ninguna usurpacin: constituye una ventaja que deriva esencialmente de la propia
situacin jurdica.

e) Posesin precaria del que ejecuta los actos tolerados; relatividad de ella. El que, por simple
tolerancia, ejerce un derecho real en la cosa ajena es un poseedor precario, pero de una precariedad
relativa, porque slo reconoce la superioridad del derecho o de la posesin del dueo o poseedor de esa
cosa, mas no la de otros terceros extraos. Frente a estos ltimos, el que ejerce un derecho real por
simple tolerancia se comporta como un verdadero poseedor, ya que ejerce el derecho en su propio
nombre y por su propia cuenta; consiguientemente, puede hacer valer las acciones posesorias contra
todos, salvo contra el dueo o poseedor tolerante.
La tesis anterior, de ancestro romano, no retrocede ante la norma que declara que la mera
tolerancia de actos de que no resulta gravamen no confiere posesin ni da fundamento a prescripcin
alguna (art. 2499, inc. 1), porque cree evidente que tal disposicin slo ha tenido en vista las relaciones
del que ejerce el derecho real por simple tolerancia con el propietario o poseedor que tolera ese
ejercicio, y no, tambin, con los terceros extraos.
Sin embargo, una minora objeta que la ley declara en trminos absolutos, sin discriminar en
cuanto a los sujetos que pueden ponerse en relacin, que los actos tolerados de que no resulta
gravamen no confiere posesin y, por ende, carecen de la tutela de las acciones posesorias.
Las sentencias de los tribunales chilenos, todas antiguas, siguen este pensamiento, aunque hay una
que se pronunci por el otro.

391. BIENES NACIONALES DE USO PBLICO; DERECHO DEL CONCESIONARIO.

a) Los bienes nacionales de uso pblico no pueden ser objeto de propiedad privada, posesin ni
prescripcin; consecuentemente, la detentacin de ellos por un particular no es susceptible de
defenderse por ste por acciones posesorias.
b) Pero el uso privativo de un inmueble pblico otorgado a un particular por concesin de la
autoridad administrativa es un derecho cuya posesin esas acciones amparan, frente a todos, segn
algunos, menos frente a la administracin, segn otros.
De acuerdo con una concepcin, dominante en nuestra jurisprudencia, el derecho del
concesionario es real, porque se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y como
puede poseerse y adquirirse por prescripcin, la posesin del derecho de uso concedido puede
defenderse con las acciones posesorias, no slo contra los otros particulares, sino, dado el carcter real
del derecho de uso concedido, contra todo el mundo, incluso contra el Fisco mismo.
Otra concepcin, la que proclama la existencia de los derechos reales administrativos, sostiene que
stos no pueden concebirse al estilo civilista. Y as como el dominio pblico constituye una propiedad

305
administrativa, distinta de la privada, los derechos reales limitados sobre ese dominio tambin son
administrativos y distintos de los derechos reales limitados de naturaleza civil: se caracterizan por su
precariedad frente a la administracin. Frente a sta, el concesionario carece de acciones posesorias,
pero s las tiene contra los dems particulares que perturben su posesin, ya que slo respecto de la
administracin es precaria la posesin del derecho concedido.
La jurisprudencia francesa sigue esta orientacin. Pero debe advertirse que reconoce al
concesionario el interdicto de recobrar (rintgrande) en contra de la administracin, cuando sta lo
despoja por medio de violencia o vas de hecho, y, por otro lado, permite que la administracin
defienda los inmuebles pblicos por las acciones posesorias, si prefiere estos medios a la va
administrativa.

392. SERVIDUMBRES DISCONTINUAS O INAPARENTES.

Las servidumbres son aparentes o inaparentes, segn su existencia se conozca o no por una seal
exterior (art. 824), y son discontinuas o continuas, segn su ejercicio suponga o no un hecho actual del
hombre (art. 822). El Cdigo Civil slo permite ganar por prescripcin las servidumbres que son a la
vez continuas y aparentes (art. 882), y declara que sobre las cosas que no pueden ganarse por
prescripcin, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber accin posesoria (art.
917).
Se ha querido fundar la negacin de las acciones posesorias a las servidumbres inaparentes en la
circunstancia de que por su falta de signos exteriores, dan lugar a una posesin viciosa, oculta o
clandestina, y la privacin de las mismas acciones respecto de las servidumbres discontinuas se la
pretende hacer descansar en la falta de continuidad de la posesin. Pero la exigencia de la continuidad y
de la apariencia de la servidumbre no tiene relacin alguna con las calidades de continuidad y de
publicidad de la posesin.
En efecto, la apariencia de la servidumbre nada tiene que ver con la condicin de publicidad que
debe llenar la posesin para no ser viciosa. Por ejemplo, el derecho de trnsito ser una servidumbre no
aparente si ninguna obra o seal exterior lo revela; pero si el propietario de un inmueble, titular de esa
servidumbre, pasa ostensiblemente sobre el fundo vecino, ejerce su derecho pblicamente, y mal puede
ser clandestina su posesin. Del mismo modo, la continuidad de la posesin nada de comn tiene con
la continuidad de la servidumbre. Toda servidumbre de trnsito, por ejemplo, es discontinua, puesto
que para ser ejercida necesita, en general, el hecho actual del hombre; sin embargo, si se considera que
posesin continua es la que implica actos de ejercicio suficientemente prximos para hacer suponer un
uso normal, indudable resulta que la posesin de la servidumbre de trnsito debe calificarse de continua
cuando el propietario del fundo dominante ejerce el paso a intervalos regulares y normales, tan
frecuentes como lo exige la explotacin del fundo.657 Por eso, la norma legal que autoriza la
prescripcin y las acciones posesorias slo respecto de las servidumbres continuas y aparentes, gran
parte de la doctrina moderna la encuentra injustificada en el derecho; la prescripcin y las acciones
posesorias deberan reconocerse a todas las servidumbres establecidas por el hecho del hombre y
someterse a los principios generales. La discriminacin del Cdigo no tiene una justificacin racional;
slo se explica por una razn histrica: los redactores del Cdigo de Napolen se esforzaron, ante todo,
por establecer una legislacin uniforme, que barriera con las diferencias locales hasta entonces
imperantes; en esta materia, para llegar a tal uniformidad, hubieron de elegir la va de la transaccin, y
adoptaron, en contra de ciertas costumbres, el principio de que las servidumbres pueden adquirirse por
prescripcin, pero lo restringieron, en contra de otras costumbres, a las servidumbres que delatan su
existencia en forma ms tangible, o sea, las que son a la vez continuas y aparentes.
Sin embargo, otro sector de la doctrina piensa que la regla de la imprescriptibilidad de las
servidumbres discontinuas o inaparentes y la negacin a las mismas de las acciones posesorias, puede
fundarse en razones de utilidad. Hay conveniencia se dice en que los propietarios de los inmuebles
mantengan una buena vecindad, y esto no sera posible si el ejercicio de hechos aislados pudiera llegar a
constituir una servidumbre discontinua por virtud de la posesin y la prescripcin; los propietarios, ante
ese temor, se resistiran a tolerar el ms insignificante acto de intromisin en sus predios. De ah que la
ley parta de la base de que tales hechos se realizan por mera tolerancia del dueo del fundo que los

306
soporta, y declare que la mera tolerancia de que no resulta gravamen no confiere posesin ni da
fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). La imprescriptibilidad de las servidumbres
discontinuas no sera sino una aplicacin de esta regla. Por lo que se refiere a las servidumbres
continuas no aparentes, cuando son negativas (como la de no poder elevar las paredes sino a cierta
altura), se presumen fundadas sobre actos de mera facultad, y sabido es que la omisin de estos actos
tampoco confiere posesin ni da fundamento a prescripcin alguna (art. 2499, inc. 1). Si la
servidumbre continua no aparente es positiva (como una servidumbre de acueducto ejercida por un
tubo subterrneo), la no apariencia de la servidumbre se confunde con la clandestinidad de su ejercicio.

3. LEGITIMACION EN CAUSA Y SUPUESTOS DE LA ACCION POSESORIA

1. La legitimacin activa

393. LEGITIMADOS ACTIVOS.

En ciencia jurdica se llama legitimacin en causa o para la causa el concepto que determina si el
demandante es el sujeto que tiene derecho a serlo en el proceso de que se trate, y el demandado la
persona que haya de sufrir la carga de asumir tal postura en ese proceso... A esta relacin de las partes
con el proceso concreto se llama legitimacin o facultad de demandar (legitimacin activa) y obligacin
de soportar la carga de ser demandado (legitimacin pasiva), por hallarse en determinada relacin con el
objeto trado al proceso.
Ahora bien, todo poseedor de una cosa que puede ser objeto de una accin posesoria y que ha
estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao completo est legitimado para entablar
dicha accin (arts. 916 y 918).
Pueden valerse de ella el poseedor que es titular del derecho y el poseedor del derecho que no es
titular de ste, y tanto el poseedor regular como el irregular, pues ninguna de estas distinciones
excluyentes consagra la ley.
Pero el mero tenedor, como no es poseedor, no est legitimado para las acciones posesorias, salvo
para la de restablecimiento que, a juicio de muchos, no es propiamente una accin posesoria, sino una
medida de polica y accin personal dirigida a reparar el dao ocasionado por el despojo.

- LA LEGITIMACIN DEL USUFRUCTUARIO, USUARIO Y HABITADOR.

El usufructuario, el usuario y el habitador no poseen la cosa sobre que recae su derecho real
limitado; son meros tenedores de ella. No pueden, en consecuencia, instaurar acciones posesorias para
defender la posesin de la cosa; ellas corresponden al nudo propietario o al que tiene la posesin de la
cosa usufructuada o sujeta al derecho real de uso o de habitacin. Pero si bien esos derechos limitados
no dan la posesin de la cosa sobre que se ejercen, autorizan la posesin de los mismos, es decir, del
derecho de usufructo, de uso o de habitacin. Por consiguiente, el usufructuario, el usuario y el que
tiene derecho de habitacin (si han posedo sus pertinentes derechos, tranquila e ininterrupidamente un
ao completo), son hbiles para ejercer por s las acciones y excepciones posesorias, dirigidas a
conservar o recuperar el goce de sus respectivos derechos, aun contra el propietario mismo. Y hay ms:
ste es obligado a auxiliarlos contra todo turbador o usurpador extrao, siendo requerido por ellos al
efecto (art. 922, inc. 1).
Las sentencias obtenidas contra el usufructuario, el usuario o el que tiene derecho de habitacin,
obligan al propietario; menos si las sentencias se pronuncian sobre la posesin del dominio de la finca o
de derechos anexos a l (como una servidumbre) y el propietario no ha intervenido en el juicio: en este
caso la sentencia no vale contra este ltimo (art. 922, inc. 2). Es lgico que la sentencia sea inoponible
al dueo en la hiptesis considerada, porque el usufructuario, el usuario y el habitador estn legitimados
para contender sobre sus respectivos derechos o la posesin de ellos; pero no sobre la posesin del
dominio, por manera que si en el juicio no ha participado el propietario, la sentencia no le afecta en lo
relativo a la posesin de su derecho.

307
 - LA LEGITIMACIN DEL COMUNERO.
El comunero, por s solo, sin necesidad de la concurrencia de los dems coposeedores, puede
entablar cualquier accin posesoria, ya que ella representa un acto de conservacin de su derecho y del
de todos, y sabido es que los actos conservatorios puede ejercitarlos cada comunero por s solo.

- LA LEGITIMACIN DEL HEREDERO DEL POSEEDOR.

Conforme al sistema de nuestro Cdigo Civil, la posesin es intransferible e intransmisible; el
sucesor a ttulo universal o singular tiene una posesin independiente de la de su antecesor. Sin
embargo, el propio Cdigo dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones
posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese (art. 919). Esta norma, est en pugna
con el principio de la intransmisibilidad posesoria?
As lo sostiene una opinin, porque ese precepto declara al heredero sucesor en el derecho a la
accin que tena el causante para defender su posesin, que en vida le fue arrebatada o perturbada, y
en la carga de ser demandado por la perturbacin o despojo que, antes de morir, cometi el causante
respecto de la posesin ajena. El artculo 919, en pugna con el principio de la intransmisibilidad de la
posesin, tendra su explicacin en un olvido del legislador que, despus de haber desechado el sistema
de la transmisibilidad posesoria seguido en el Proyecto de 1853, no advirti la necesidad de cambiar o
suprimir la disposicin mencionada para dejar sin quebranto el principio de la intransmisibilidad que
adopt en definitiva. Y, a juicio de don Manuel Somarriva, quiz la contradiccin podra salvarse
limitando el artculo 919 al caso en que el heredero haciendo uso del derecho que le confiere la ley opta
por agregar a su posesin propia la del causante.
Segn otra interpretacin, el artculo 919 no contradice nada y debe aplicarse ampliamente, sin
limitacin o restriccin alguna, que no contiene en su letra ni en su filosofa. Esa norma no consagra la
transmisibilidad de la posesin, sino la de sus ventajas y acciones procedentes, que es cosa distinta,
segn explican claramente Aubry y Rau. Dicen stos: La posesin, considerada en s misma y como
estado de hecho, no es susceptible de pasar en realidad de una persona a otra; pero otra cosa sucede
con las ventajas que le son anexadas, y principalmente con las acciones abiertas al efecto de hacerse
mantener o reintegrar en ella. Estas ventajas y estas acciones pasan ipso facto a los sucesores
universales o particulares del poseedor, con el derecho probable del cual era la posesin el ejercicio o la
manifestacin. Y de aqu resulta, agregan los mismos tratadistas, que los sucesores universales o
particulares estn facultados, en esta calidad, e independientemente de toda toma de posesin personal,
para ejercer las acciones posesorias que competan a su autor.

394. POSESIN TRANQUILA Y NO INTERRUMPIDA UN AO COMPLETO.

a) Para poder instaurar una accin posesoria no basta tener la posesin de un bien raz o de un
derecho real constituido en l que pueda ganarse por prescripcin; es preciso, adems, que la posesin
del demandante haya sido tranquila y no interrumpida un ao completo (art. 918).

b) Llmase posesin tranquila la que se ejerce pblicamente y sin contradiccin de extraos que la
disputen al poseedor.
No es poseedor tranquilo el violento, mientras se mantienen en este carcter, ni el clandestino
obligado a ejercer su posesin ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella, ni el poseedor
a quien se le disputa judicialmente la posesin.
Por cierto, si el poseedor demandado obtiene sentencia a su favor, su posesin, en virtud del
efecto retroactivo de la sentencia declarativa, se considerar como que nunca ha dejado de ser tranquila.

c) Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido interrupcin natural ni civil.

d) El plazo de un ao completo de posesin tranquila y no interrumpida se cuenta hacia atrs

desde la fecha del embarazo o despojo.

308
 Por qu se ha fijado el plazo mnimo de un ao de posesin y no otro? Porque se estima que en el
transcurso de ese tiempo hay margen para demostrar que se tiene realmente una posesin y no una
simple tenencia u ocupacin momentnea: a travs del perodo anual se realiza la mayora de los hechos
y actos que, como la produccin y cosecha de los frutos del inmueble, exteriorizan una posesin
inequvoca. Y si se considera que de ese mismo plazo benefician, para interponer sus querellas, los que
pudieron haber sido privados de la posesin por el actual poseedor, hay fundamento, si en todo ese
tiempo nadie reclama, para pensar que la actual posesin tiene visos de ser legtima y que merece la
proteccin interdictal.

e) No hay necesidad de que el poseedor cumpla por s solo el plazo del ao completo;
expresamente le permite la ley aadir el tiempo de posesin de sus antecesores, conforme a las reglas de
la unin, accesin o agregacin de posesiones (art. 920, inc. final).

f) La jurisprudencia ha precisado el trmino o punto final del plazo. Ha dicho que el ao de

prescripcin sealado por la ley se cuenta desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin
hasta el da de la prestacin de la querella, y no el de la notificacin de sta.

2. Supuestos de la accin posesoria

395. ENUNCIACIN.
Para que el poseedor legitimado activo de la accin posesoria pueda entablarla es necesario que
concurran dos supuestos:

a) Que haya sufrido un acto de molestia o embarazo inferido a su posesin o que haya sido
privado de sta (arts. 916 y 920), y

b) Que interponga la accin correspondiente antes de vencido el plazo que la ley seala (art. 920).

396. MOLESTIA O EMBARAZO INFERIDO A LA POSESIN O DESPOJO DE LA MISMA. CONCEPTO Y

CARACTERES DE LA MOLESTIA O EMBARAZO.

Ante todo es preciso advertir que en la literatura de las acciones posesorias la palabra turbacin
tiene una acepcin amplia y otra restringida: en la primera, comprende no slo la simple molestia o
embarazo inferido a la posesin, sino tambin el despojo de la misma; en la segunda, excluye del
concepto el despojo.
Turbacin en sentido estricto, molestia o embarazo inferido a la posesin es todo acto o hecho
voluntario, realizado de buena o mala fe, que, sin despojar a otro de su posesin, la contradice e implica
disputar el derecho que pretende tener el poseedor de ejercerla.
De aqu se deducen los siguientes caracteres de la molestia o embarazo:

1) Voluntariedad del hecho o acto perturbatorio. Si ste no proviene de la voluntad humana, no

puede contradecir la posesin ajena. As, por ejemplo, el derrumbe accidental de un muro sobre el
predio vecino no constituye una turbacin a la posesin.

2) El acto no debe privar de la posesin al poseedor; si lo priva, no hay simple molestia o

embarazo, sino despojo. Los actos inminentes de ste, es decir, los que tienden al despojo, pero no lo
consuman, constituyen slo turbacin o embarazo, que autorizan la querella de amparo, pero no la de
restitucin. Del mismo modo, los hechos que importan ocupar bienes inmuebles del poseedor, sin
desposeerlo de stos (cortar alambrados de un predio, introducir animales en el fundo ajeno y ocupar
momentneamente con ellos terrenos de ste), son actos de molestia o embarazo de la posesin y no de
despojo.

309
 3) El hecho, para calificarse de molestia o embarazo, debe contradecir la posesin ajena. De ah
que no perturba la posesin del dueo de un fundo el que, a virtud de una servidumbre de trnsito,
pasa por l; tales hechos no contradicen la posesin del derecho de dominio.

4) Por fin, toda molestia o embarazo inferido a la posesin como supuesto de la accin posesoria,
implica disputar el derecho que pretende tener el poseedor a ejercer la posesin. Por eso, el ladrn que
es sorprendido tratando de separar la puerta de la casa de que forma parte para llevarse aqulla, no
puede ser demandado de accin posesoria; si bien contradice la posesin ajena y pretende adquirirla, su
acto no envuelve disputar el derecho del dueo a esa posesin.
El requisito de disputar el derecho a poseer debe juzgarse objetivamente, apreciando el hecho
perturbatorio en s mismo: si ste denota una disputa al derecho a poseer, la accin posesoria es
procedente; nada importa que la intencin del perturbador no haya sido sa, ni que l declare, para
detener la accin posesoria, que reconoce la posesin del demandante.

Elementos que no integran el concepto de turbacin posesoria. La buena o mala fe del

perturbador es indiferente; la ley no distingue. Por tanto, procede la accin posesoria contra el que
ejecuta la molestia o embarazo en la creencia de que obra dentro del ejercicio de su derecho, y, como ha
declarado la jurisprudencia francesa, poco importa, tambin, que ese derecho exista en realidad, pues la
proteccin posesoria es independiente del fondo del derecho.
Tampoco es elemento de la perturbacin posesoria el lugar en que se comete; tanto da que sea en
el fundo del perturbador como en el del perturbado: lo decisivo es la perturbacin a la posesin
ajena.675 Procede, por ejemplo, la querella posesoria si las trepidaciones de los dinamitazos hechos en
una mina provocan el desarraigo de los rboles o la quiebra de los vidrios situados en el fundo ajeno,
hllese ste, por otra parte, vecino o no a la mina; si una persona abre vistas contrarias a las
disposiciones legales; si hace trabajos en su fundo que provocan en el del vecino hundimientos o
inundaciones; etc.
Tampoco es elemento de la perturbacin posesoria el perjuicio: exista o no, el interdicto procede si
el hecho puede calificarse de molestia o embarazo a la posesin. Aqul la ley lo concede para hacer
reconocer o respetar la posesin, sin considerar si se han producido o no daos o perjuicios. Cuando
no puede calificarse un hecho de molestia o embarazo a la posesin, no hay lugar a interdicto, aunque
proceda una accin indemnizatoria. Si, por ejemplo, una muralla se derrumba y causa daos a la
propiedad del vecino, el dueo de la primera podr ser demandado de perjuicios en razn de la
responsabilidad extracontractual que le quepa; pero no podr ser perseguido mediante una accin
posesoria, ya que el hecho daoso no implica ninguna pretensin a la posesin ajena.

Turbaciones de hecho y de derecho. La molestia o embarazo puede ser de hecho o de derecho.

Llmase turbacin de hecho el ataque material cometido contra la posesin ajena: introduccin de
animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre el terreno del vecino, sin permiso de ste o
sin derecho alguno que faculte a ello; colocacin de barreras por el dueo del fundo sirviente, para
impedir el paso al titular de la servidumbre de trnsito; etc.
Turbaciones de derecho son las declaraciones o actos jurdicos que suponen inequvocamente una
pretensin contraria a la posesin ajena: gestin encaminada a inscribir un ttulo de dominio relativo a
un inmueble que posee otra persona; inscripcin de una minuta practicada por un tercero y relativa a un
bien raz inscrito con anterioridad.
La doctrina y jurisprudencia francesa estiman no constituir turbacin posesoria los actos que, sin
atacar a la posesin, implican slo afirmacin, reclamacin o ejercicio de un derecho de propiedad, real
o pretendido: accin reivindicatoria, demanda de particin. Pero resuelven que cuando una persona,
creyndose atacada en su posesin por una turbacin de hecho, ejerce la accin posesoria (la de
amparo, sera entre nosotros), el demandado puede considerar esta accin como turbacin de derecho,
e interponer l mismo una accin posesoria, bajo forma de demanda reconvencional.
La Corte Suprema chilena, siguiendo a Aubry y Rau, ha declarado que la perturbacin de derecho
puede resultar, sea de una contienda judicial sobre la posesin, sea de un acto extrajudicial por el cual

310
una persona se dice poseedor del derecho que persigue conservar o recuperar, o manifiesta una
pretensin contraria a su posesin.
Entre los actos extrajudiciales, la doctrina no considera turbacin o molestia de la posesin la
venta de un inmueble ajeno, porque, por s misma, no constituira un ataque directo a la posesin del
dueo.
Nuestra jurisprudencia explica que no privan de la posesin inscrita y material, sino que la turban o
molestan, los siguientes hechos: a) La compra del inmueble respectivo a un tercero extrao; b) la
inscripcin de esa compraventa; c) el arrendamiento celebrado por el adquirente del tercero extrao y
otra persona, y d) la obtencin de este arrendatario de la entrega material del inmueble por virtud de un
juicio ejecutivo de obligacin de hacer seguido contra el arrendador. Subraya la misma jurisprudencia
que la compraventa aludida no es prueba de la posesin del bien raz por parte del comprador ni del
vendedor, pues ese contrato importa slo un ttulo para reclamar la entrega de la cosa vendida y no es
comprobante de tal entrega. En cuanto a la inscripcin conservatoria, aunque desempea el papel de
tradicin, no basta para hacer del comprador arrendador un poseedor legal de la cosa. Tal cambio
jurdico slo podra operar si, conjuntamente con realizarse la inscripcin en favor del nuevo poseedor,
se cancelara la del anterior. Por ltimo, es obvio que la celebracin del contrato de arrendamiento no
supone de modo necesario que el arrendador sea poseedor en nombre propio.
Pueden los tribunales de justicia resolver si un decreto supremo de reanudacin de faenas en un
fundo y los actos del interventor constituyen turbacin o embarazo de la posesin? La Corte Suprema,
en un fallo acordado por leve mayora, respondi afirmativamente; sostuvo que no puede pretenderse
que hay un conflicto de jurisdiccin. La minora adujo que el tribunal ante el cual se entabl la querella
de amparo careca en absoluto de competencia para resolver la cuestin planteada, porque en el fondo,
indirecta pero claramente se peda la declaracin de ilegalidad del referido decreto.

Conatos o amagos de turbacin y turbaciones realizadas. Las acciones posesorias proceden: a) si se

trata de turbar o molestar la posesin del querellante, o b) si en el hecho se le ha turbado o molestado o
despojado de su posesin (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 551).

El despojo. a) El despojo consiste en privar al poseedor de la posesin de la cosa o en impedirle

el ejercicio del derecho que posee. Se distingue de la mera molestia o embarazo en que crea un
obstculo persistente, que impide al poseedor recobrar libremente el uso de la cosa que posee o que
necesita para ejercer la posesin de su derecho. Por tanto, si despus del hecho agresivo inferido a la
posesin el poseedor puede recobrar libremente el uso de esa cosa sin encontrar obstculo, el hecho
debe calificarse de simple molestia o embarazo y no de despojo.
b) Corresponde a los jueces del fondo determinar si en la especie ha existido simple turbacin o
despojo.

c) El despojo puede ser total o parcial. Este ltimo se traduce en limitar de una manera
permanente la posesin ajena. Lo que importa dice un autor no es la medida, sino la cualidad del
atentado a la posesin: tambin contra el despojo parcial se da la accin.

d) No es requisito del despojo que el que lo hace tenga la intencin de sustituirse en la posesin
del despojado. Una sentencia, sin embargo, estim indispensable al ejercicio del interdicto posesorio
dicha intencin, que faltara, segn el tribunal, si los actos del demandado son de mero tenedor. Con
razn se ha refutado que generalmente el que despoja a otro lo hace con el nimo de sustituirse en la
posesin ajena; pero esto no es indispensable en el querellado, quien puede haber despojado y no haber
entrado en posesin, limitndose a impedir al poseedor el ejercicio de su posesin: no por eso deja de
haber despojo, que es lo que la ley sanciona.

397. PLAZO EN QUE DEBEN INTERPONERSE LAS ACCIONES POSESORIAS.

a) Las acciones posesorias que tienen por objeto conservar la posesin deben interponerse antes
que se cumpla un ao completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella (art. 920,

311
inc. 1) hasta, segn la jurisprudencia, el da de la presentacin de la querella, y no el de la notificacin
de sta. Por tanto, la accin debe acogerse si ese plazo no se ha cumplido al momento de interponerse
la querella, aunque est vencido al momento de notificarse la misma al querellado.
b) La fijacin del punto de partida del plazo carece de dificultades cuando la turbacin o molestia
est representada por un hecho aislado, nico, definitivo. Pero la cuestin se complica cuando la
turbacin es la resultante de diversos hechos sucesivos o repetidos.
No hay duda de que si stos constituyen diversas molestias, cada acto o hecho es un punto de
partida de una prescripcin o caducidad distinta. Por ejemplo, si en una pared divisoria privativa (no
medianera) mi vecino apoya una parte de su construccin y despus de algn tiempo en otro lugar de la
pared abre una ventana o tronera, hay dos turbaciones distintas a mi posesin. Si yo dej transcurrir un
ao sin interponer accin posesoria por el hecho del apoyo del edificio ajeno no podr ya intentar dicha
accin por esta molestia; pero podr hacerlo por la construccin de la ventana, si desde esta turbacin
no ha pasado el ao de que habla la ley.
c) Las molestias pueden ser varias en su nmero, reiteradas, pero siempre las mismas. Supongamos
que el dueo de un fundo maderero tenga por costumbre dejar los troncos de los rboles derribados en
la lnea divisoria con el fundo vecino y que frecuentemente ellos ocupen parte del terreno de ste. El
plazo debe contarse desde el primer acto de turbacin que contradiga netamente la posesin ajena. Don
Luis Claro Solar piensa que cuando han sido varios los actos de molestia, el plazo para interponer la
accin posesoria se cuenta desde el ltimo de dichos actos. Funda su opinin en la historia de la ley:
todos los proyectos del Cdigo Civil, incluso el que fue presentado a la aprobacin del Congreso
Nacional, decan: contado desde el primer acto de molestia o embarazo; pero la Comisin encargada
de hacer la edicin correcta y esmerada del Cdigo suprimi la palabra primer. Tal supresin
demostrara, a juicio de Claro Solar, que el plazo debe contarse desde el ltimo acto de la serie.
Nosotros no lo creemos as. Estimamos que la palabra primer fue borrada porque no tena razn de
ser, como quiera que lo decisivo es el acto de molestia o embarazo inferido a la posesin, y ste existe
desde el momento mismo en que se produce, sin que importe que sea nico o lo sigan otros de la
misma especie. Basta pensar en el caso en que el acto perturbatorio es nico para darse cuenta de que la
supresin de la palabra primer se justifica por su carencia de razn de ser y no porque en la mente del
legislador estuviera la idea del ltimo acto de perturbacin como punto de partida del plazo en que
debe interponerse la accin dirigida a conservar la posesin. Por lo dems, si lo decisivo para el autor
del Cdigo hubiera sido ese acto postrero, nada le habra sido ms sencillo a fin de aclarar en este
sentido la disposicin que sustituir la palabra primer por la contraria, ltimo.
Finalmente, hay que considerar la hiptesis en que se produce una sola molestia, pero como
resultado de varios actos progresivos que se desarrollan en un cierto espacio de tiempo. El punto de
partida del plazo de un ao ser el del acto que, por representar una inequvoca contradiccin a la
posesin ajena, deba calificarse de molestia o embarazo inferido a ella.
d) Determinar cul es el acto o el primer acto que contradice la posesin ajena y a partir del cual
debe contarse el plazo de un ao que se tiene para interponer la accin posesoria, es atribucin de los
jueces del fondo.

e) Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesin expiran al cabo de un ao completo
desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesin ha sido violenta o clandestina, se
cuenta este ao desde el ltimo acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad (art. 920,
incs. 2 y 3), esto es, desde que se descubre por el despojado, el despojo.

f) En la doctrina se ha cuestionado si el plazo para interponer las acciones posesorias es de

caducidad o de prescripcin especial. Pero, en Chile, sea lo uno o lo otro, el plazo no se suspende, corre
contra toda persona: porque es caracterstica de la caducidad que su plazo no se suspende si la ley no
establece expresamente otra cosa, y lo mismo ocurre con la prescripcin especial (art. 2524).

312
 3. Legitimados pasivos

398. AUTOR DE LA TURBACIN O DESPOJO.

Las acciones posesorias normalmente se ejercen contra el autor de la perturbacin o del despojo,
aunque ste sea el propietario o el titular del derecho posedo por el demandante. En el concepto de
autor cabe no slo el ejecutor material de los hechos que contraran la posesin ajena, sino tambin el
autor moral o intelectual, es decir, la persona por cuya orden han sido realizados esos hechos.

- HEREDEROS DEL AUTOR DE LA TURBACIN O DESPOJO.

Expresamente dice el Cdigo que el heredero est sujeto a las mismas acciones a que estara sujeto
su autor, si viviese (art. 919), y como la ley no distingue, la accin posesoria puede dirigirse incluso
contra el heredero que ha entrado en posesin de la herencia de buena fe, ignorando los actos
perturbatorios o de despojo cometidos por su autor y merced a los cuales ste entr en posesin.
La justificacin de la norma se hace consistir en la responsabilidad que le corresponde al heredero,
como representante de la persona de su autor, de las obligaciones derivadas de un delito o de un
cuasidelito de ste; de donde resulta que aunque la accin posesoria se considere como basada
exclusivamente sobre el hecho ilcito de turbacin o de despojo, siempre quedara franca contra los
herederos del autor del hecho ilcito, como lo era contra el ltimo.

- ACTUAL POSEEDOR QUE HA ADQUIRIDO DIRECTAMENTE LA COSA DEL USURPADOR.

Como es real, la accin posesoria para la restitucin puede dirigirse no slo contra el usurpador,
sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo (art. 927, inc.
1), oneroso (venta, permuta) o gratuito (donacin, legado). Y es indiferente tambin la buena o mala fe
del sucesor del usurpador; aunque crea que la posesin de ste era legtima, la accin lo alcanza.
Pero la indemnizacin de perjuicio a que puede dar lugar el despojo, tiene carcter personal. Por
eso, slo pueden ser obligados a indemnizar el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, es decir, el
que adquiri la cosa sabiendo que era usurpada; si hay varias personas obligadas, todas responden
insolidum, solidariamente (C. Civil, arts. 927, inc. 2, y 2317).

399. ACCIN CRIMINAL CONTRA EL USURPADOR.

El Cdigo Penal (arts. 457 a 462) castiga el delito de usurpacin.
Comprende bajo este nombre las turbaciones o despojos cometidos contra la tenencia o posesin
de un inmueble, y las usurpaciones de los derechos reales.
Para establecer la sancin considera: a) si se ha empleado o no violencia contra el turbado o
despojado; b) si el hechor es o no propietario o poseedor regular del inmueble o del derecho respecto
del cual se cometi el hecho ilcito y que mantiene en su poder la vctima, y c) si esta ltima es poseedor
o tenedor legtimo o ilegtimo, aunque en este ltimo caso con derecho aparente.
La posibilidad de perseguir criminalmente al usurpador no implica la obligacin de incoar primero
el juicio criminal. El perturbado o despojado puede entablar la accin posesoria antes, y cuando
instaur primero el proceso criminal, no est obligado a esperar el resultado de ste para hacer valer
aqulla. Ninguna disposicin legal en contrario existe, y el Cdigo Civil, en esta materia, se limita a
disponer que los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, sern adems castigados con las
penas que por el Cdigo Criminal correspondan (art. 929).

400. ACCIONES POSESORIAS ENTRE COMUNEROS.

Ha sido muy discutido entre nosotros si proceden las acciones posesorias entre comuneros. De
acuerdo con la doctrina que ltimamente tiende a prevalecer, la respuesta es, en principio, negativa,
porque la posesin en que se funda la accin posesoria debe ser inequvocamente exclusiva, y la de un
comunero, con respecto a los otros, no lo es, pues posee la cosa comn en su nombre y en el de los
dems copartcipes: si pretendiera sostener una posesin exclusiva, su posesin sera equvoca,

313
aparecera vinculada a la de la comunidad, a menos que comenzara una posesin con distinto ttulo del
de simple comunero. Por tanto, slo excepcionalmente procede la accin posesoria entre comuneros:
cuando uno de stos, mediante un ttulo que lo desvincula de la comunidad y lo habilita para poseer
exclusivamente, lo hace, desconociendo en esta forma los derechos de los otros copartcipes. Ejemplo
tpico: un copropietario se da por dueo absoluto, y no se limita a enajenar su cuota, sino todo el bien
comn; el adquirente no pasa a ser dueo absoluto, porque su tradente no lo era en realidad; pero si
entra en una posesin exclusiva y se mantiene un ao en ella, podr ejercer las acciones posesorias
contra los dems comuneros que pretenden perturbar dicha posesin exclusiva: esos copartcipes son
comuneros suyos en el derecho de propiedad, pero no en la posesin.
Cuando a un comunero se le niega la accin posesoria, no quiere decir que se le deje en la
indefensin: la comunidad es un cuasicontrato, y como tal genera obligaciones; luego, si un comunero
es privado totalmente del uso y goce en la cosa comn por los otros, puede entablar en contra de ellos
la accin personal correspondiente para hacer respetar su derecho.
Jurisprudencia. La jurisprudencia chilena, en general, declara que no hay acciones posesorias entre
comuneros. Por ejemplo, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, fechada el 29 de julio
de 1986, declara: La accin posesoria representa un acto de conservacin y, como tal, puede impetrarla
uno solo de los comuneros (C. Civil, arts. 2395, 2081 y 2132). Sin embargo, dicha accin atendidos los
fundamentos que la hacen procedente no puede dirigirse en contra de otro comunero, o de quien
tenga en su poder parte del bien posedo en comunidad; sino nicamente respecto de terceros ajenos a
ella, que incurran en actos de despojo, perturbacin o embarazo de la posesin ejercida sobre el bien
comn por o a nombre de la comunidad.
Algn fallo resuelve que, por excepcin, tal regla no se aplica cuando el comunero se desvincula de
la comunidad, se alza respecto de ella. Y otra sentencia dice que las querellas posesorias no proceden
entre comuneros, salvo la del restablecimiento.
Consecuentemente, la jurisprudencia penal sostiene que no hay delito de usurpacin entre
comuneros.
Los tribunales franceses admiten las acciones posesorias para defender la cuota en la copropiedad,
hacer respetar el estado de indivisin entre los comuneros y proteger la posesin exclusiva que el
comunero ha adquirido respecto de los dems. En efecto, declaran: a) que el copropietario tiene no slo
un derecho ideal para que se le asigne una fraccin en la indivisin, sino una parte en el derecho de
propiedad, que recae directamente sobre una cosa singular; este derecho puede ser objeto de la
proteccin posesoria; b) que el copropietario tal como se reconoce en Chile puede ejercer las
acciones posesorias contra los terceros autores de turbaciones a la posesin del inmueble indiviso; c)
que la accin posesoria puede ser ejercida entre copropietario para hacer respetar el estado de
indivisin; los actos realizados por uno de ellos slo constituyen una turbacin a la posesin comn si
tales actos comprometen la destinacin de la cosa indivisa, y disminuyen la parte de goce de los otros
comuneros, y d) que cuando uno de los comuneros ha adquirido, por sus actos, desde ms de un ao,
una posesin exclusiva de todo o parte del bien indiviso, puede ejercer la accin posesoria contra las
perturbaciones que los otros comuneros realicen contra esta posesin exclusiva.

401. LAS AUTORIDADES PBLICAS COMO LEGITIMADOS PASIVOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS.
Se ha cuestionado si pueden ser demandadas, mediante acciones posesorias, las autoridades
pblicas por los actos que ordenen o ejecuten y que perturben la posesin.
En Italia, la Corte de Casacin no admite la accin de despojo contra la administracin pblica,
porque los actos realizados por sta se presumen legtimos y porque al juez ordinario no lo es
permitido, conforme al artculo 4 del la ley derogatoria de lo contencioso-administrativo, revocar o
modificar el acto administrativo y condenar a la administracin pblica a un facere, sino slo al
resarcimiento de los daos. Sin embargo, la accin es admitida cuando la administracin pblica no ha
obrado mediante un acto administrativo, sino por uno de derecho privado o absolutamente fuera de sus
atribuciones. La Corte Suprema chilena, tratndose de la querella de restablecimiento, ha tenido el
mismo criterio que su colega italiana; ha rechazado la accin respecto de los actos de autoridad, pero no
respecto de los de gestin.

314
 En Chile, suele defenderse la inadmisibilidad de las acciones posesorias contra las autoridades
pblicas, afirmando que dichas acciones suponen hechos o actos ejecutados por particulares, que los
puedan obligar o constituir responsables, y no actos emanados de autoridades; respecto de los actos
ilegales de stas que perturban la posesin, corresponden otros recursos judiciales o administrativos,
segn el caso. Pero, en general, salvo excepciones, la jurisprudencia ha admitido las querellas posesorias
contra las autoridades pblicas, menos contra los actos ejecutados por orden del juez.
Ha declarado: a) que puede entablarse accin posesoria contra un subdelegado, por acto de tal, sin
perjuicio de la accin de ste contra el superior responsable; b) que procede la querella de amparo
contra el Fisco por la perturbacin que causa al declarar ilegalmente caducada, mediante decreto, la
concesin respecto de bienes nacionales; c) que corresponde a la justicia ordinaria conocer de una
querella de amparo contra un gobernador por pretender abrir ste un camino pblico sobre un terreno
particular; que no procede una querella de amparo por actos que fueron ejecutados por orden del juez
de la causa; contra la resolucin de ste slo son admisibles los recursos legales; que no procede la
querella posesoria para ser repuesto en la posesin de bienes que han sido embargados judicialmente en
ejecucin iniciada contra diferente persona. La Corte Suprema ha tenido interpretaciones
contradictorias de la Ley de Caminos en cuanto a las rdenes que, de acuerdo con sta, dictan los
intendentes y gobernadores y que pueden turbar la posesin de un camino particular o despojar de ella:
en un caso no acept la accin posesoria, pero en otro s.
Algunos fallos, por excepcin, no han admitido las querellas posesorias contra actos de la
autoridad pblica. As, han declarado: a) que la autoridad pblica, en los actos concernientes al ejercicio
de sus funciones, no pueden cometer despojo en el sentido legal de esta palabra y, por consiguiente,
dichos actos no pueden ser materia de una querella de este nombre; b) que sea cual fuere la
responsabilidad que afecte a un funcionario pblico por el ejercicio de una facultad administrativa que
tiene por efecto privar a un particular de la posesin de un inmueble, no puede reclamarse de tales actos
mediante una querella de restitucin.

4. EL DEBATE POSESORIO

402. RESTRICCIN DEL DEBATE A LA POSESIN; EL DOMINIO QUEDA EXCLUIDO.

En los juicios posesorios no se toma en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue
(art. 923, inc. 1), pues el debate o la controversia debe desarrollarse exclusivamente sobre el hecho de
la posesin.

403. CONSIDERACIN DE CIERTOS TTULOS DE DOMINIO.

Consecuentemente, lo que debe justificarse es la posesin alegada y el derecho a ser protegido que
emana de esta misma posesin, y no la propiedad de la cosa.
Con todo, pueden exhibirse ttulos de dominio para comprobar la posesin (art. 923, inc. 2). Por
s solos, esos ttulos, si no se tiene la posesin misma, no bastan para acreditarla, porque ellos no la dan;
pero pueden servir para comprobarla, o sea, para confirmar o corroborar la posesin que se tiene. Se
demuestra la existencia de la posesin por diversos medios, segn los casos: inscripcin conservatoria,
testigos, confesin judicial, inspeccin personal del tribunal. Establecida en esta forma la posesin, la
exhibicin de los ttulos de dominio sirve para comprobarla. De qu manera? Reforzando esas
probanzas o coloreando la posesin (ad colorandam possessionem), esto es, estableciendo su
fundamento y alcance.
Dentro de esta pauta, el juez debe valorar los ttulos de dominio, exhibidos por las partes, desde el
solo punto de vista posesorio; indagar en ellos, no el derecho, sino el carcter, fundamento o alcance
de la posesin alegada. Por ejemplo, los ttulos pueden considerarse para reconocer o aclarar si
determinados hechos de pasaje o trnsito sobre un camino han sido realizados a ttulo de dominio o de
servidumbre.
Pero no todos los ttulos de dominio pueden exhibirse para comprobar la posesin. Como el
objeto de los juicios posesorios no es la discusin de las cuestiones de derecho, que requieren amplio

315
estudio, lato conocimiento, y como la tramitacin de los interdictos es breve y rpida y la funcin que
en stos se reconoce a dichos ttulos est limitada a comprobar la posesin, el Cdigo Civil, con toda
lgica, declara que slo son admisibles aquellos ttulos de dominio cuya existencia pueda probarse
sumariamente y que, a la recproca, no vale objetar contra ellos otros vicios o defectos que los que
puedan probarse de la misma manera (art. 923, inc. 2).

404. EL ESTADO NO NECESITA ACREDITAR LA POSESIN DE LOS BIENES RACES QUE LE

PERTENECEN.

As se desprende de los preceptos del decreto ley que estatuye normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de los bienes del Estado. Dicen esos preceptos que los bienes races del
Estado no podrn ser ocupados sino mediante autorizacin, concesin o contrato originados en
conformidad a esta ley o a otras disposiciones legales especiales. Todo ocupante de bienes races fiscales
que no acreditare, a requerimiento de la Direccin de Bienes Nacionales, tener alguna de las calidades
indicadas anteriormente ser reputado ocupante ilegal, contra el cual se podrn ejercer las acciones
posesorias establecidas en el Ttulo IV del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, sin que rija para
el Fisco lo sealado en el nmero 1 del artculo 551 del mencionado Cdigo (Decreto Ley N 1.939,
de 1977, publicado en el Diario Oficial de 10 de noviembre de este ao, art. 19, incisos penltimo y
final). La referencia al nmero 1 del artculo 551 del Cdigo Procesal significa que el Fisco no requiere
expresar en la demanda de la querella posesoria haber estado en posesin del derecho en que pretende
ser amparado.
Ntese que la palabra ocupacin est tomada evidentemente en su sentido amplio, comprensivo
tanto de una mera tenencia como de una posesin. En todo ese decreto ley se trasunta el espritu de
que ningn bien raz fiscal pueda ser objeto de la posesin de terceros sin un ttulo que la justifique
legalmente.

405. PUEDEN DEMANDARSE PERJUICIOS EN LA QUERELLA POSESORIA?

El Cdigo Civil reconoce en diversas disposiciones que el querellante de una accin posesoria
tiene derecho a que se le indemnicen el dao y los perjuicios sufridos por la turbacin o despojo de su
posesin (arts. 921, 926 y 927). Pero el Cdigo de Procedimiento Civil no ha reglamentado
especialmente la accin de perjuicios, por lo que se ha discutido si puede en el mismo juicio posesorio
cobrar el querellante perjuicios o si ello debe discutirse, probarse y fallarse en un juicio ordinario.
En pro de la posibilidad de cobrar perjuicios en el mismo juicio posesorio se aduce una
disposicin procesal que establece que cualquiera que sea la sentencia (recada en la querella), queda
siempre a salvo a los que resulten condenados el ejercicio de la accin ordinaria que corresponda con
arreglo a derecho, pudiendo comprenderse en dicha accin el resarcimiento de las costas y perjuicios
que hayan pagado o que se les hayan causado con la querella (art. 563, inc. 1).
Esta disposicin parte de la base de que el perdedor de la querella pudo ser obligado a indemnizar
perjuicios. Pero, en verdad, no determina si esa condenacin se produjo o pudo producirse en el mismo
juicio posesorio o en otro posterior. Por tanto, no es un precepto que implcitamente aclara el punto.
En nuestra opinin, la historia de la ley procesal desentraa el pensamiento del legislador. En el
primitivo Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil del seor Lira se consultaba expresamente la
posibilidad de ventilar en toda su extensin, dentro del juicio posesorio, la indemnizacin de perjuicios.
Pero la Comisin Revisora de ese Proyecto estim inconveniente esta solucin, y acord suprimir el
precepto que la consagraba y colocar, en cambio, entre las reglas generales de los interdictos, una
disposicin del siguiente tenor: Si en los juicios posesorios se demandare indemnizacin de perjuicio,
el tribunal la decretar cuando haya lugar, reservando su determinacin para la va ordinaria. En verdad,
la lectura de las actas de esa Comisin deja la impresin de que este precepto no se juzg necesario y
que se resolvi colocar ms que nada como una transaccin en la controversia que se sostuvo con el
seor Lira. La lectura de esas actas lleva a la conclusin de que los miembros de la mencionada
Comisin se convencieron de que no es oportuno que en el interdicto se ventile en toda su extensin
la cuestin de perjuicios, que puede ser complicada, y cuya naturaleza no se aviene con el carcter

316
sumario de la querella, y que el querellante tiene derecho a la accin de perjuicios, haya o no
demandado stos en el interdicto, mxime si en ningn caso pueden ventilarse definitivamente en dicho
juicio sumario.
En el Proyecto de 1893 y en el Cdigo vigente, no se hace ninguna alusin a la indemnizacin de
perjuicios en los juicios posesorios. La razn parece estar en que el legislador se pronunci por la tesis
de los contradictores del seor Lira, esto es, que la indemnizacin de perjuicios necesita, por su
naturaleza, debatirse y resolverse en un juicio de lato conocimiento.
La doctrina ltima se inclina a este pensamiento. En tal sentido, los profesores de Derecho
Procesal don Humberto Trucco, don Hugo Pereira y el muy clarsimo don Alberto Echavarra Lorca,
quien grficamente, en sus clases, califica las acciones posesorias como postas de primeros auxilios.
La jurisprudencia es contradictoria, aunque la ms reciente tambin est con la tendencia de cobrar
los perjuicios en un juicio ordinario.

5. LA PRUEBA EN LAS ACCIONES POSESORIAS

406. ONUS PROBANDI Y HECHOS QUE DEBE PROBAR EL QUERELLANTE.

Siguiendo la regla general, corresponde al actor probar los hechos que son supuestos de la
proteccin judicial que reclama. En consecuencia, el querellante debe probar (C. de Procedimiento
Civil, art. 551):

1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no

interrumpida durante un ao completo del derecho en que pretende ser amparado, y
2) Que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el hecho se le ha turbado o
molestado por medio de actos que expresar circunstanciadamente, o que se le ha despojado de la
posesin por medio de actos que indicar clara y precisamente.

La prueba 1) no rige para el Fisco respecto de sus bienes races, segn vimos anteriormente.

1. Prueba de la posesin

407. HECHOS QUE PRUEBAN LA POSESIN; DISPOSICIONES LEGALES.

El Cdigo Civil establece dos hechos que denotan o prueban la posesin de los bienes races o de
los derechos reales constituidos en ellos:

a) La existencia de la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races, y

b) La existencia de hechos positivos a que slo faculta el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin.

En efecto, el artculo 924 declara que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la
inscripcin, y mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible
ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
El artculo 925 dispone, a continuacin, que se deber probar la posesin del suelo por hechos
positivos, de aquellos a que slo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construccin de
edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significacin, ejecutados sin
el consentimiento del que disputa la posesin. Los hechos que no tienen esa significacin no sirven
para probar la posesin del suelo. As, se ha resuelto que la celebracin de procesiones en una plaza
cerrada, pero accesible al pblico, no es de aquellos hechos a que slo faculta el dominio.
Los preceptos de los artculos 924 y 925, aunque ubicados en el Ttulo De las acciones
posesorias, tienen, por consenso general, una validez para todos los juicios en que deba probarse la
posesin, y no slo para los interdictos.

317
 408. LA SOLA INSCRIPCIN DEL DEMANDADO OPUESTA A LA DEL DEMANDANTE NO CIERRA EL
DEBATE POSESORIO NI EXIME AL TRIBUNAL DEL ESTUDIO DE LAS PRUEBAS ADUCIDAS POR LAS
PARTES.

Conviene no perturbarse con el artculo 924. Este no autoriza cerrar, sin ms, el debate posesorio
cuando el demandado exhibe una inscripcin de dominio frente a otra del demandante; el hecho de que
la inscripcin del primero tenga ms de un ao completo no fuerza a ampararlo, relegando el estudio de
los ttulos para otro juicio, uno de lato conocimiento en que se discuta la cuestin del dominio. La
Corte Suprema ha declarado que es cierto que en los juicios posesorios no se toma en cuenta el
dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923, inc. 1). Y que tambin lo es que la posesin de los
derechos inscritos, mientras subsista, y con tal que haya durado un ao completo, hace inadmisible
cualquier prueba de posesin con que se pretenda impugnarla (art. 924). Pero es falso que esas
disposiciones expresen en alguna forma que ejercitada la accin posesoria por un poseedor inscrito que
ha sido perturbado en su derecho de tal invocando su propia inscripcin vigente, deba desestimrsela
sin mayor examen para dar preferencia a la que a su vez opone el demandado, no habiendo razn legal
ni de hecho para que el tribunal tome semejante determinacin. Y, por el contrario, los jueces estn
obligados a analizar y comparar las pruebas aducidas por las partes y atenerse al mrito del proceso para
determinar en su sentencia cul es el verdadero poseedor digno de ser amparado en su derecho. En
consecuencia, debe acogerse la querella de amparo del actor si es un hecho de la causa que su
inscripcin, unida a la de sus antecesores, tiene ms de sesenta aos y que la del demandado slo tiene
tres aos y fue practicada por el procedimiento previo de los avisos y carteles como si se tratara de un
inmueble no inscrito.

409. LA CONTROVERSIA SOBRE LA PRUEBA DE LA POSESIN; INTERPRETACIONES

CONTRADICTORIAS DE LOS ARTCULOS 924 Y 925.

Los artculos 924 y 925, aisladamente considerados, son de una claridad tranquila; pero si se
pretende interpretarlos como parte del sistema legal posesorio de los bienes races, se tornan menos
claros y arrastran a la polmica. En efecto, se ha discutido, y sigue discutindose, el efecto de la
inscripcin en cuanto prueba de la posesin y el respectivo campo de aplicacin de cada uno de los
preceptos sealados.

a) Una teora interpretativa aplica el artculo 924 a la prueba de la posesin de todos los derechos
reales inmuebles, menos a la de uno, el dominio, y el artculo 925 a la prueba de la posesin de ese
derecho, de los inmuebles mismos (en los que el dominio se materializa o corporifica). En otras
palabras, la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races slo servira para probar la
posesin de los derechos reales limitados constituidos en los inmuebles; y los hechos positivos a que
slo faculta el dominio serviran para probar la posesin del dominio, de esos bienes, la de los
inmuebles mismos, sea que estn ellos inscritos o no y sea que se trate de la posesin regular o irregular.

b) La teora antagnica declara que el artculo 924 se refiere a la prueba de la posesin de los
bienes races que ya han entrado al rgimen de la inscripcin conservatoria, y que el artculo 925 alude a
la prueba de la posesin de los bienes races que no han entrado a ese rgimen. Dicho de otra manera:
la prueba de la posesin de los inmuebles inscritos debe administrarse por la respectiva inscripcin, y la
de los no inscritos, por los hechos positivos a que slo faculta el dominio.

c) Hay todava una tercera posicin, que ms que teora es una solucin de orden prctico.
Resuelve que el artculo 924 rige la prueba de la posesin de los derechos reales constituidos en
inmuebles; el artculo 925, la prueba de la posesin de los inmuebles no inscritos, y el conjunto de
ambas disposiciones, la prueba de la posesin de los inmuebles inscritos, esto es, la prueba de la
posesin del dominio materializado en ellos; en este ltimo caso la prueba de la posesin se hara, pues,
mediante la inscripcin conservatoria y los hechos positivos a que slo faculta el dominio.

318
 Las dos primeras interpretaciones sern objeto de un mayor desarrollo, que a continuacin
hacemos.

A) TEORA QUE DISTINGUE ENTRE LA POSESIN DE LA COSA CORPORAL Y LA DE LOS

DERECHOS.

Argumentacin esencial. A travs de diversas disposiciones, el Cdigo distingue entre la posesin

de los bienes races mismos, esto es, de las cosas corporales, que se identifican con el dominio, y la
posesin de los otros derechos reales constituidos en los inmuebles, que se califican de posesin de
cosas incorporales (art. 715). La posesin del dominio se confunde con la de la cosa misma, y a ella se
refiere el Cdigo como manera ordinaria o general de posesin, al decir que sta es la tenencia de una
cosa determinada con nimo de seor o dueo (art. 700); en una norma distinta se refiere a la posesin
de las cosas incorporales (art. 715), es decir, a la de los dems derechos reales. La diferenciacin vuelve
a surgir en el concepto legal de las acciones posesorias, pues se dice que ellas tienen por objeto
conservar o recuperar la posesin de bienes races o de derechos reales, constituidos en ellos (art. 916).
De ah que parece lgico que el Cdigo consagre a los primeros el artculo 925, que habla de la prueba
de la posesin del suelo, del inmueble material, y que a los segundos dedique el artculo 924,
comprendindolos en la expresin derechos inscritos.
Conclusin. La posesin inscrita se refiere a las cosas incorporales, a los derechos reales que no
son el dominio; la posesin del suelo es la posesin de los bienes races mismos, considerados
materialmente: es la posesin del dominio corporificado. Por tanto, la prueba de la posesin de los
derechos reales (excepto el dominio) constituidos en bienes races queda regida por el artculo 924 y
debe producirse por la inscripcin conservatoria; la prueba de la posesin de los bienes races mismos,
es decir, de la posesin del dominio inmueble, queda regida por el artculo 925 y debe producirse por
hechos positivos, sea que la posesin est inscrita o no, y sea regular o irregular.
Crtica. Los impugnadores de la teora que distingue entre la posesin de la cosa corporal y la de
los derechos, expresan que el Cdigo establece la inscripcin de stos y no la de los bienes mismos,
materialmente considerados (arts. 686 y 687), y en primera lnea menciona el dominio. Resulta lgico,
entonces, comprender en los derechos inscritos a que se refiere el artculo 924 todos los derechos para
cuya tradicin se exige la inscripcin conservatoria. Y no hay base, por ende, para distinguir entre la
posesin de los bienes races mismos (identificado con ellos el dominio) y la posesin de los dems
derechos reales. Por otra parte, se agrega, si para adquirir y conservar la posesin de la cosa cuya
tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador es preciso que esta inscripcin se
realice y subsista (arts. 724, 728 y 730), parece absurdo que en contra de esta posesin inscrita se admita
la prueba material de los hechos positivos mencionados por el artculo 925.
Nuestra jurisprudencia abandon hace ms de cien aos la teora criticada. Pero no falta quien la
considera respetable en sus fundamentos y en sus conclusiones.

B) TEORA QUE DISTINGUE ENTRE BIENES RACES INSCRITOS Y NO INSCRITOS.

Argumentacin esencial. El Cdigo Civil establece un sistema o estatuto legal para los bienes races
inscritos y otro para los no inscritos. La inscripcin conservatoria es requisito de la adquisicin y
conservacin de la posesin de los bienes races inscritos (arts. 686, 724 y 728); natural es entonces que
tambin constituya su adecuada prueba (art. 924). La adquisicin de la posesin de los bienes races no
inscritos no necesita de inscripcin si se invoca el simple apoderamiento material de la cosa (art. 729) o
un ttulo no traslaticio de dominio; luego, resulta lgico que la posesin de estos inmuebles se pruebe
por la existencia de los hechos positivos a que slo faculta el dominio (art. 925).
Conclusin. El artculo 924 rige exclusivamente la posesin de los bienes races inscritos; la
posesin de cualquier derecho real sobre ellos se prueba por la inscripcin que ha durado un ao
completo, llmese ese derecho real dominio, usufructo, uso o habitacin. Y el artculo 925 rige
exclusivamente la posesin de los inmuebles no inscritos; la posesin de cualquier derecho real sobre
ellos se prueba por la existencia de los hechos positivos a que slo faculta el dominio, ejecutado sin el
consentimiento del que disputa la posesin.

319
 Crtica. En principio, la teora de la distincin entre la posesin de los inmuebles inscritos y la de
los no inscritos es perfectamente lgica, pues da al artculo 924 el carcter que tiene de consecuencia de
todo el sistema de la posesin inscrita. Pero el absolutismo tajante es su pecado. La oposicin
irreductible entre los artculos 924 y 925 no parece ser verdadera; hay casos en que los dos preceptos
pueden aplicarse al mismo tiempo. Presuntamente, el artculo 925 se escribi pensando en que pudiera
aplicarse tambin en ciertas situaciones a los bienes races inscritos. Bello tena la conviccin de que
llegara una poca en que todos los inmuebles estaran inscritos. As lo hace ver en el Mensaje. Ahora
bien, si el artculo 925 se refiriera slo a los bienes races no inscritos, resultara intil cuando stos
conforme a la previsin desaparecieran; parece extrao, entonces, que se consagrara como una
disposicin firme y permanente, para una situacin que, tarde o temprano, dejara de existir. Su lugar
adecuado habra sido el de las disposiciones transitorias. Si el artculo 925 no se coloc ah, es ms
verosmil creer que su objeto es no slo considerar la situacin de los inmuebles no inscritos, sino
tambin, al mismo tiempo, la de los vacos o defectos de la organizacin del Registro Conservatorio que
podran impedir la prueba de los bienes races inscritos por la sola virtud de la existencia de la
inscripcin.

410. CASOS EN QUE SE APLICA EL ARTCULO 925 A LOS BIENES RACES INSCRITOS.
Hoy se acepta generalmente que el artculo 925 se aplica, no slo a los bienes races no inscritos,
sino tambin en algunos casos a los inscritos. Selanse, entre estos ltimos, los siguientes:

1) Inmuebles cuya inscripcin no ha durado un ao completo. La inscripcin de menos de un ao,

aunque es prueba de posesin, no lo es absoluta: debe complementarse con la prueba de los hechos
positivos de que habla el artculo 925.
2) Inmuebles con inscripciones paralelas. Cuando un mismo bien raz aparece con inscripciones
vigentes a nombre de dos o ms personas distintas, las inscripciones, a juicio de varios, se neutralizan
entre s y se considera poseedor al que por hechos positivos a que slo faculta el dominio demuestra
tener la posesin. Sin embargo, los que estiman que la inscripcin es una ficcin o smbolo total de la
posesin, afirman, algunos, que el titular de la primera inscripcin, conforme a la aplicacin rigurosa del
artculo 728, es el nico poseedor; pero los que creen que cualquiera posesin es til para adquirir la
posesin, aunque no emane del poseedor inscrito anterior, concluyen que el nico poseedor es el titular
de la ltima inscripcin.
3) Inmuebles cuyos deslindes aparecen confundidos o imperfectamente determinados en los
ttulos inscritos. Si no se aceptara la aplicacin del artculo 925 a este caso de inmuebles inscritos, habra
que llegar a la conclusin de que el titular de la inscripcin carece de la posesin del predio inscrito
porque la inscripcin no la establece en forma suficiente. Por eso la jurisprudencia declara que se
pueden probar por los hechos positivos los verdaderos deslindes del predio y la posesin material de
una parte discutida del mismo, que no aparece claramente formando parte del fundo a que la
inscripcin se refiere. Esta prueba, segn se ha observado, ser supletoria de las deficiencias de los
ttulos o aclaratoria de sus indicaciones; pero en los puntos claramente definidos en la inscripcin no
ser admisible prueba alguna con que se pretenda impugnarla.
4) Inscripciones de papel. Los sostenedores de que la inscripcin slo puede representar una
posesin real, afirman, con pleno eco en la jurisprudencia ltima, que, tratndose de inmuebles no
inscritos, para que la tradicin y primera inscripcin d al adquirente la posesin, es preciso que el
tradente que enajena como suya la cosa tenga la posesin material o, al menos, la mera tenencia, o bien
que el adquirente haga esa aprehensin por s mismo (arts. 683 y 730). Por tanto, si este ltimo inscribe
esa propiedad no poseda por su enajenante, pero sin lograr l tampoco poseerla realmente, la
inscripcin practicada a su favor es de papel, es decir, una simple o mera anotacin registral que no
constituye ni representa posesin alguna. El poseedor no inscrito, que contina en su posesin material,
podra probar sta por los hechos positivos de que habla el artculo 925. Tal disposicin resulta, as,
aplicable en la prueba de la posesin de inmuebles inscritos, inscritos con inscripcin de papel.
La impugnacin de la inscripcin de papel por los hechos positivos se ha pretendido no
circunscribirla a la primera inscripcin, sino extenderla, adems, a las posteriores, a cualquiera de ella

320
que no representara una posesin real. Alguna vez los tribunales han acogido este criterio extensivo;
pero lo han hecho ms que nada por razones de equidad en la especie: como pauta general se considera
de riesgo, porque pone en peligro todo el sistema de la inscripcin ideado por el legislador, al aceptar
dudas sobre la inscripcin.

411. PRUEBA DE LA POSESIN DE INMUEBLES INSCRITOS Y ADQUIRIDOS POR UN TTULO NO

TRASLATICIO DE DOMINIO.

A juicio de algunos, el artculo 924 slo se refiere a aquellos bienes races inscritos cuya posesin,
por derivar de un ttulo traslaticio de dominio, necesita, para adquirirse, la inscripcin en el Registro del
Conservador (arts. 686, 696, 724). Por tanto, aunque se trate de propiedades inscritas, debe aplicarse el
artculo 925 si la posesin invocada no arranca de un ttulo traslaticio de dominio, sino de uno
transmisivo, como la sucesin por causa de muerte, o de uno constitutivo de dominio, como la
accesin y, al decir de la ley, la prescripcin (art. 703).
Segn otros, en todos estos casos rigen las reglas comunes, con slo ciertas modalidades
inherentes a la naturaleza del ttulo. Veamos.

a) Los que piensan que el artculo 924 slo se aplica a las propiedades inscritas cuando la posesin
alegada arranca de un ttulo traslaticio de dominio, afirman que la regla del artculo 925, y no la del 924,
tiene imperio sobre los bienes races inscritos adquiridos por sucesin por causa de muerte, a menos
que el heredero hubiera verificado ya las inscripciones ordenadas en el artculo 688: slo en este caso se
podra probar la posesin de esos bienes por medio de la inscripcin. Razonamiento: si bien la
posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore
(art. 722), tal posesin se refiere a la universalidad y no a cada uno de los bienes que la forman; para
adquirir la posesin de ellos no es indispensable la inscripcin, pues las del artculo 688 no se han
establecido con este objeto, sino para que el heredero pueda disponer de los inmuebles hereditarios.
Por tanto, la posesin de stos, mientras continan inscritos a nombre del causante y el heredero no
realice las inscripciones del artculo 688, se prueba por los actos positivos de que habla el artculo 925.
Para otros, la conclusin anterior implica un error de apreciacin. El heredero debe probar la
posesin del inmueble inscrito, si no ha hecho todava las inscripciones a su nombre, por medio de la
inscripcin que tuvo el causante, ya que entrara en juego la regla de que el heredero tiene y est sujeto a
las mismas acciones posesorias que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese (art. 919). En
consecuencia, habra que probar la inscripcin del causante, y no otra cosa. Por otra parte, es cuestin
distinta el que el heredero, para hacer valer como tal la posesin del autor, no necesite exhibir
inscripcin propia, sino slo demostrar la calidad de heredero.

b) Accesin. Para los que restringen la aplicacin del artculo 924 a las propiedades inscritas cuya
posesin arranca de un ttulo traslaticio de dominio, la posesin de los aumentos que por accesin
experimenta uno de esos inmuebles debe probarse conforme al artculo 925. Por ejemplo, el propietario
riberano a un ro que cultiva el terreno de aluvin que va accediendo a su heredad, por ms que sta se
encuentre inscrita, no podra probar con su inscripcin la posesin que va adquiriendo y, si se pone en
conflicto con el vecino, tendr que establecer la posesin del terreno de aluvin por los hechos
positivos de que habla el artculo 925, sin perjuicio de tener que exhibir la inscripcin relativa a la cosa
principal, el bien raz inscrito.
Para otros, los aumentos que un inmueble inscrito recibe por accesin quedan cubiertos por la
inscripcin de la cosa principal y, por ende, con esa inscripcin se prueba tambin la posesin de los
aumentos. Huelga decir que nada impide complementar la prueba de esta ltima con los hechos
positivos a que se refiere el artculo 925.

c) Prescripcin adquisitiva. Aunque la ley considere la prescripcin como un justo ttulo de

posesin (art. 703), la verdad no es sa, porque, al revs, es la prescripcin la que deriva de la posesin
prolongada por el tiempo que la ley seala. En consecuencia, no puede hablarse de la posesin que

321
arranca del ttulo constituido por la prescripcin, porque sta no es ttulo de aqulla. Ni tampoco lo es
la sentencia que declara la prescripcin, pues se limita a reconocer la posesin.
Para probar la posesin que condujo a la prescripcin, se siguen las reglas generales: si el inmueble
adquirido no est inscrito, la posesin se acreditar por los hechos positivos, a que alude el artculo 925;
y si lo est, por la inscripcin con que se adquiri la posesin, conforme al artculo 924.

412. PRESUNCIN DEL ARTCULO 924; SU ALCANCE.

Constituye una presuncin de derecho, sobre cuyo alcance la doctrina discuerda, el artculo 924, en
cuanto establece que mientras subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un ao completo, no es
admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Algunos estiman que se trata de una presuncin absoluta, porque, segn sus trminos, que no
distinguen, se rechaza la prueba de toda posesin que se contraponga a la de la inscripcin, sea la
posesin contrapuesta material u otra inscripcin sobre el mismo bien raz. Dicho de diferente manera:
el ttulo inscrito no admite en contra la prueba que emana de los hechos positivos a que se refiere el
artculo 925, y tampoco la de otra inscripcin relativa al mismo inmueble.
Una segunda opinin afirma que la presuncin del artculo 924 es slo relativa, pues parece
evidente que la repulsa es contra otra prueba de posesin distinta de la inscripcin; la prueba de la
inscripcin no admite que se le contraponga la de los hechos positivos sealados en el artculo 925,
pero no excluye que se le contraponga la prueba de posesin constituida por otra inscripcin sobre el
mismo bien raz.
La jurisprudencia se ha inclinado en este ltimo sentido. Ha resuelto que al declarar el artculo 924
que no es admisible ninguna otra prueba con que se pretende impugnar la posesin inscrita, se refiere a
la inadmisibilidad de la prueba de la posesin material que contempla el artculo siguiente, el 925. Por
tanto, si dos personas tienen sendas inscripciones sobre el mismo predio, una y otra podran oponerse
sus respectivas inscripciones de ms de un ao; y debera ser protegido en el juicio posesorio el que
hubiera inscrito primero, segn algunos, o el que tuviera el inmueble en su poder, segn otros.

413. RESTRICCIN DE LA APLICACIN DEL ARTCULO 924 A LOS DERECHOS PARA CUYA
TRADICIN ES NECESARIA LA INSCRIPCIN.

El artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin. No
establece ninguna distincin entre los derechos que para transferirse necesitan de inscripcin y aquellos
que, aun cuando no la precisen, han sido voluntariamente inscritos. Pero la Corte Suprema ha
restringido la aplicacin del artculo 924 slo a los primeros, porque slo la posesin de ellos exige para
adquirirse (art. 724) y conservarse (art. 728) la existencia de la inscripcin en el Registro del
Conservador. Por tanto, como la servidumbre no es un derecho cuya tradicin se efecte por la
inscripcin del ttulo, su posesin no puede justificarse por la inscripcin que voluntariamente ha sido
realizada.
En un juicio reivindicatorio se declar que la cesin de cuotas en derechos hereditarios no requiere
para la tradicin, la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races aunque existan
inmuebles entre los bienes que componen la herencia. En consecuencia, vendidos por los herederos sus
derechos hereditarios separadamente a dos personas, la circunstancia de que uno de los cesionarios
haya inscrito a su nombre el inmueble materia de la accin ejercida, no es bice para dar preferencia en
el dominio de dicho inmueble al otro cesionario, a pesar de no exhibir inscripcin de dominio a su
nombre, si su ttulo es anterior y entr primero en posesin de los derechos cedidos.

414. JURISPRUDENCIA.
Todas las teoras, a travs del tiempo de la aplicacin de nuestro Cdigo Civil, han encontrado eco
en la jurisprudencia; pero en los ltimos aos la nica que se acoge, en principio, es la que distingue
entre los bienes races inscritos y los no inscritos, rigindose los primeros por el artculo 924, y los
segundos, por el artculo 925. No obstante, por excepcin, sujtanse a esta ltima disposicin algunas
hiptesis relacionadas con los bienes races inscritos: confusin de deslindes por falta de precisin de

322
los mismos en las menciones de los ttulos; primera inscripcin de papel, etc. As se desprende de la
lectura del Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas.
La jurisprudencia muy a menudo resuelve sobre las llamadas inscripciones de papel. No han sido
pocos los sujetos que se han dedicado al deporte de ubicar, ms en los campos que en las ciudades,
propiedades no inscritas. En connivencia o no con otra persona, las venden como si fueran dueos y,
previas las publicaciones de avisos en los diarios, logra inscribirse en el Registro del Conservador la
transferencia o seudotransferencia.
Estas maniobras hoy es raro que puedan prosperar, gracias a un texto legal y a una inteligente
interpretacin jurisprudencial.
Dicho texto, aunque destinado a defender los intereses del Estado, sirve tambin, indirectamente,
al de los particulares. Nos referimos al artculo 10 del Decreto ley N 1.939, de 1977, que establece
normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de los bienes del Estado; dice l:
No se podr inscribir el dominio de bienes races en conformidad con lo dispuesto en el artculo
58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races (trata de la primera inscripcin de los
inmuebles no inscritos), sin informe favorable de la Direccin (de Bienes Nacionales). El Conservador
de Bienes Races remitir oportunamente las respectivas solicitudes para este trmite. Este informe
deber emitirse dentro del plazo de treinta das, contado desde la recepcin del oficio del Conservador.
Si no se evacuare la diligencia en dicho plazo, podr prescindirse de ella.
Cuando no se solicitare informe a la Direccin o ste fuera desfavorable y se procediere a practicar
la inscripcin, sta adolecer de nulidad y deber ser cancelada por el Conservador respectivo, sin ms
trmite, bastando para ello el solo requerimiento de la Direccin.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, los Conservadores de Bienes Races que
contravengan esta disposicin sern sancionados por la Corte de Apelaciones respectiva en la forma
establecida en el artculo 539 del Cdigo Orgnico de Tribunales.
Del informe negativo de la Direccin podr reclamarse dentro del quinto da ante la Corte de
Apelaciones respectiva, la cual fallar en nica instancia.
La Direccin podr exigir a los ocupantes de bienes races que a su juicio pudieren ser fiscales, que
se exhiban los ttulos que justifiquen su posesin o tenencia. La negativa sin fundamento a ello ser
considerada como una presuncin de que el inmueble efectivamente es de dominio fiscal y, adems, el
infractor ser sancionado por el Servicio con multa de hasta cinco sueldos vitales mensuales de la
Regin Metropolitana de Santiago. El reglamento sealar la forma y procedimiento para la aplicacin
de la mencionada sancin.
Tambin los tribunales han sabido desbaratar el artificio. Es ilustrativa al respecto la siguiente
doctrina de la Corte Suprema:
Si una persona vende un bien raz no inscrito del cual no es dueo ni poseedor, el comprador,
aunque inscriba el inmueble previa publicacin de avisos, ver frustrada su demanda de reivindicacin
contra el sujeto que posea materialmente el bien sin violencia, clandestinidad ni interrupcin desde
mucho antes de aquella inscripcin. Y el fracaso de la demanda es indudable puesto que el comprador
demandante no adquiri por tradicin el dominio, como quiera que no lo tena el tradente vendedor.
Tratndose, por otra parte, de un inmueble no inscrito, mal corresponde aplicar el artculo 924 del
Cdigo Civil, que se refiere a la prueba de la posesin de los derechos inscritos; en cambio, es
perfectamente aplicable al caso lo dispuesto en el artculo 925 del mismo Cdigo.

2. Prueba de la turbacin o el despojo

415. ENUNCIACIN.
El actor o querellante debe probar no slo su posesin, sino tambin los conatos o hechos de
turbacin y molestia, o el despojo de que ha sido vctima. Es necesario probar en qu consisten esos
hechos (C. de Procedimiento Civil, art. 551) y la fecha en que ocurrieron.

323
 416. MEDIOS DE PRUEBA.
Los medios de prueba no estn sometidos a ninguna restriccin; pero generalmente la molestia o
el despojo se acreditar con testigos. En contados casos habr lugar a una prueba documental. As
ocurrir, por ejemplo, cuando el poseedor inscrito se querelle por las publicaciones que hace un tercero
en el diario para inscribir el mismo inmueble como si no estuviera ya inscrito.
En la denuncia de obra ruinosa el hecho material que determina la accin se establecer con el
mrito de la inspeccin personal del tribunal y el informe de peritos (C. de Procedimiento Civil, art.
571).

6. QUERELLAS DE AMPARO Y DE RESTITUCION

417. NOCIN PRELIMINAR SOBRE LA NOMENCLATURA DE ACCIONES POSESORIAS COMUNES.

Entendemos por acciones posesorias comunes las que el Cdigo Civil trata en el Ttulo XIII del
Libro II bajo el epgrafe De las acciones posesorias y que el Cdigo de Procedimiento Civil bautiz
con el nombre de querellas de amparo, de restitucin y de restablecimiento. Aunque esta ltima, por las
razones que ms adelante se vern, no la consideramos como una verdadera accin posesoria, la
analizamos tambin en este lugar para seguir el mismo orden y sistema del Cdigo Civil que agrupa
todas las mencionadas en un Ttulo aparte del consagrado a las acciones posesorias especiales: denuncia
de obra nueva, denuncia de obra ruinosa, etc.
Algunos califican de acciones posesorias ordinarias, en contraposicin a las especiales, a las que
nosotros hemos llamado comunes. Creemos preferible la terminologa adoptada para evitar cualquier
equvoco con la accin que especficamente se ha dado en llamar accin posesoria ordinaria,
caracterizada por proteger el derecho de la posesin o la posesin permanente y perpetua y estar
sometida al juicio ordinario o plenario. Tal accin ya la estudiamos y concluimos que no existe en
nuestra legislacin actual, a menos que quiera verse una especie de ella en la accin publiciana.

418. CONCEPTO Y CARACTERIZACIN DE LAS ACCIONES POSESORIAS DE AMPARO Y DE

RESTITUCIN.

Querella de amparo es la que tiende a conservar la posesin de los bienes races o de los derechos
reales constituidos en ellos (C. Civil, art. 916; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 1). Procede
cuando se ha tratado de turbar o molestar al poseedor su posesin o en el hecho se le ha turbado o
molestado (C. de Procedimiento Civil, art. 551, N 2).
La querella de restitucin (llamada antiguamente de despojo) es la dirigida a recuperar la posesin
de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos, de que ha sido injustamente privado el
poseedor (C. Civil, art. 916 y 926; C. de Procedimiento Civil, art. 549).
El intento o conato de despojo, es decir, si ste no ha sido consumado, representa una turbacin o
molestia de la posesin, que slo autoriza la querella de amparo y no la de restitucin.

419. OBJETO COMN DE LAS QUERELLAS DE AMPARO Y RESTITUCIN; DISTINCIN.

Las querellas de amparo y de restitucin tienen un objeto comn: defender la posesin. Su
distincin slo deriva de la naturaleza y efectos de los hechos o actos que atentan contra la posesin: si
ellos la turban o embarazan, se configura la querella de amparo a fin de conservarla libre de molestias; si
los hechos o actos producen el despojo injusto de la posesin, se configura la querella de restitucin
para recobrarla. Pero no es sta una diferencia esencial que separe ambas acciones. Y por eso el Cdigo
Civil dicta con carcter comn la mayor parte de las disposiciones que les dedica; del mismo modo, el
Cdigo de Procedimiento Civil, que trata como figuras independientes una y otra querella, aplica
idntica tramitacin a ambas y les seala, fundamentalmente, los mismos requisitos. (Vase Caso
Prctico 6-A en el anexo)

324
 420. DEDUCCIN SIMULTNEA DE AMBAS QUERELLAS.
Si al objeto comn bsico de ambas querellas se agrega la circunstancia de que unos mismos
hechos o actos pueden ser, a la vez, de despojo de una parte de la cosa poseda y de mera turbacin o
embarazo en la posesin de otra parte de esa cosa, lgico resulta que tales hechos puedan dar
nacimiento al mismo tiempo a las dos querellas. De ah que la jurisprudencia haya podido resolver que,
atendidos el objeto y la naturaleza de las querellas de amparo y de restitucin, no son acciones
incompatibles, pudiendo deducirse en la misma demanda y fallarse en la misma sentencia, conforme a
lo prescrito en el artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil.

421. PETICIONES QUE TIENEN DERECHO A HACER EL QUERELLANTE DE AMPARO Y EL DE

RESTITUCIN.

En la querella de amparo, el poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su
posesin o se le despoje de ella, que se le indemnice del dao que ha recibido y que se le d seguridad
contra el que fundadamente teme (C. Civil, art. 921).
En la querella de restitucin, el que injustamente ha sido privado de la posesin tiene derecho para
pedir que se le restituya, con indemnizacin de perjuicios (C. Civil, art. 926).

422. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN EXPRESARSE EN LAS QUERELLAS DE AMPARO Y DE

RESTITUCIN.

Adems de las menciones comunes a toda demanda (designacin del tribunal ante quien se
entabla, individualizacin del actor y el demandado, etc.), el querellante de amparo o de restitucin debe
expresar en la suya, conforme al Cdigo de Procedimiento Civil (art. 551):

1) Que personalmente o agregando la de sus antecesores, ha estado en posesin tranquila y no

interrumpida durante un ao completo del derecho en que pretende ser amparado;

2) Si la querella es de amparo, que se le ha tratado de turbar o molestar su posesin o que en el

hecho se le ha turbado o molestado por medio de actos que expresar circunstanciadamente; si pide
seguridades contra el dao que fundadamente teme, especificar las medidas o garantas que solicite
contra el perturbador. Y si la querella es de restitucin, el querellante debe expresar que ha sido
despojado de la posesin por medio de actos que indicar clara y precisamente;

3) Deben tambin expresarse en la querella de amparo y en la de restitucin los medios

probatorios de que intente valerse el querellante; y, si son declaraciones de testigos, el nombre,
profesin u oficio y residencia de stos.

423. LEGITIMADOS PASIVOS.

La querella de amparo naturalmente se dirige contra el que turba o trata de turbar o embarazar la
posesin.
La accin para la restitucin puede instaurarse no slo contra el usurpador, sino contra toda
persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo (C. Civil, art. 927, inc. 1).
Por usurpador debe entenderse no slo el autor material del despojo, sino tambin el autor moral
del mismo, es decir, la persona que ha dado la orden del despojo y en cuyo favor o con su aprobacin
se ha efectuado.

- PERSONAS OBLIGADAS A INDEMNIZAR LOS PERJUICIOS CAUSADOS POR EL DESPOJO.

Segn acaba de verse, la restitucin puede reclamarse no slo del usurpador, sino de toda persona
que haya adquirido la cosa de ste, sea de buena o mala fe, pues la ley no distingue. Pero a la
indemnizacin de perjuicios no son obligados sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe.

325
Habiendo varias personas obligadas, todas lo son in slidum (art. 927, inc. 2), es decir, cualquiera de
ellas debe cumplir la indemnizacin por entero.

424. EFECTO FUNDAMENTAL PERSEGUIDO CON LAS ACCIONES POSESORIAS.

Toda accin posesoria est dirigida a lograr un efecto fundamental, el de volver o reintegrar la
posesin al mismo estado que tena antes de la turbacin o despojo. Un ejemplo de aplicacin estricta
de este principio lo ha dado la Corte de Casacin de Francia. En la especie, un propietario haba
extrado el tubo por el que descendan las aguas de su vecino; ste se querell, pidiendo, a ms de la
indemnizacin de perjuicios, que el tubo fuera devuelto y colocado en el mismo lugar en que haba
estado. Los tribunales de fondo accedieron a todas las peticiones, menos a una, la relativa a la
colocacin del tubo desalojado. Pues bien, la Corte de Casacin dio satisfaccin al querellante tambin
en este punto, porque las acciones posesorias se conceden para restablecer o mantener el mismo estado
de hecho anterior a la perturbacin.

425. RESERVA DE ACCIONES ORDINARIAS.

Cualquiera que sea la sentencia sobre la querella de amparo o de restitucin, queda siempre a salvo,
a los que resulten condenados, el ejercicio de la accin ordinaria que corresponda con arreglo a
derecho, pudiendo comprenderse en dicha accin el resarcimiento de las costas y perjuicios que hayan
pagado o que se les haya causado con la querella. No es admisible ninguna otra demanda que tienda a
enervar lo resuelto en el interdicto (C. de Procedimiento Civil, art. 563).

7. LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

426. CONCEPTO.
La querella de restablecimiento es la accin por la cual el despojado violentamente de la posesin o
mera tenencia de un inmueble persigue se le restituya en esa posesin o mera tenencia en que se
encontraba antes del despojo violento (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 3).
Su nombre se explica, tanto en nuestro Derecho como en el francs (en el que la accin se
denomina rintgrande), por el restablecimiento o reintegro a que tiende.

427. FUNDAMENTO.
El fundamento capital de todas las acciones posesorias, evitar la justicia privada, cobra su mayor
fuerza de expresin en la querella de restablecimiento. Esta, con caracteres propios y relevantes,
descansa sobre los principios conservadores del orden social y la paz pblica. Tales principios quieren
que nadie se haga justicia por s mismo y que, en consecuencia, cualquiera que es despojado por la
violencia, sea, ante todo, reintegrado: spoliatus ante omnia restituendus.

428. NATURALEZA JURDICA.

Las particularidades que presenta la querella de restablecimiento han generado discusiones sobre
su naturaleza jurdica.

a) Segn algunos, no se trata de una verdadera accin posesoria, real, inmobiliaria, sino de una
accin personal, delictual, destinada a garantizar la paz social, a sancionar el principio de que nadie
puede hacerse justicia por s mismo; es simplemente una medida de polica y una accin personal
dirigida a reparar el dao. Su fin no es asegurar la prescripcin, sino la paz pblica en general.

b) En opinin de otros, la querella de restablecimiento es una verdadera accin posesoria, porque

sus peculiaridades no hacen desaparecer el hecho fundamental de que se protege la situacin de un
sujeto frente a un inmueble determinado. La comprensin de la mera tenencia dentro de su tutela no

326
representa sino una morigeracin de la estrechez de la concepcin clsica de la posesin, que excluye a
aqulla de esta ltima; pero la nocin de la detentacin o mera tenencia, cualesquiera que sean sus
diferencias con la posesin, no puede dejar de reconocerse que es de una naturaleza jurdica parecida o
semejante. Y la querella de restablecimiento debe considerarse como una accin real, porque el
carcter real de las acciones posesorias no se justifica por la naturaleza del derecho puesto en ejecucin,
sino por el gnero de relaciones jurdicas con ocasin de las cuales ellas intervienen.
Nosotros somos partidarios de la primera concepcin, porque juzgamos que lo decisivo en la
querella de restablecimiento es garantizar a todo trance la paz social. Slo as se explica que dicha
querella se ponga en manos hasta del poseedor o tenedor violento que, a su turno, es despojado en la
misma forma.
Tambin la legislacin chilena parece no estimar la querella de restablecimiento como una
verdadera accin posesoria. En contra de nuestro aserto podra invocarse la ubicacin de aqulla en el
Ttulo de sta; pero podramos responder que, aparte de que el lugar que una institucin ocupa en un
Cdigo, no determina su naturaleza jurdica, la letra de la ley nos acompaa. En efecto, el artculo 928
concede la querella de restablecimiento al que, en general, no pudiere instaurar accin posesoria, y
esto importa decir que aqulla no es una de stas; si el precepto considerara que lo es, habra dicho: al
que no pudiere instaurar otra accin posesoria. El inciso final de dicho artculo reafirma la tesis que
sostenemos al disponer que restablecidas las cosas, y asegurado el resarcimiento de daos, podrn
intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan; claramente se manifiesta as
que la querella de restablecimiento no es una de estas acciones. La misma reflexin merece la norma del
Cdigo de Procedimiento Civil que declara que la sentencia pronunciada en la querella de
restablecimiento deja a salvo a las partes, no slo el ejercicio de la accin ordinaria, sino tambin el de
las acciones posesorias que les correspondan (art. 564).

429. LEGITIMADOS ACTIVOS.

Todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesin, sea de la mera tenencia, y que
por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no
pudiere instaurar accin posesoria, tiene, sin embargo, derecho para que se restablezcan las cosas en el
estado que antes se hallaban (art. 928, inc. 1).
Incluso est legitimado para la querella de restablecimiento el que adquiri la cosa como
despojador violento, o poseedor o tenedor clandestino, pues el Cdigo dice expresamente que para usar
de esta querella slo es necesario probar el despojo violento, no pudiendo objetarse al querellante
clandestinidad o despojo anterior (art. 928, inc. 1).
La redaccin del precepto civil, que concede la accin de restablecimiento al que violentamente ha
sido despojado, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber posedo bastante tiempo, o por otra
causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, ha llevado a sostener en algunos pleitos en
que, por la lucha de intereses, la inteligencia se perturba que la accin mencionada no podra hacerse
valer si el actor est en condiciones de instaurar accin posesoria, como, por ejemplo, el poseedor que
tiene un ao completo de posesin. Pero, en verdad, lo que la ley quiere significar es que aun cuando,
por las causas que menciona, no pueda entablarse accin posesoria, es posible emplear la de
restablecimiento; pero no que porque pueda emplearse aqulla est vedado usar sta. De lo contrario,
como atinadamente se ha observado, resultara el absurdo de que una accin otorgada a un mero
tenedor de das u horas y que ha sido establecida como medio de reprimir la violencia, se impedira
aplicarla en el caso mucho ms grave de privar violentamente de la posesin al propietario o poseedor
legtimo. As tambin lo ha entendido la jurisprudencia al declarar que la querella de restablecimiento
puede deducirse aun por el que no puede hacer valer la accin posesoria, y con mayor razn por el que
la puede hacer valer. Persiguiendo la ley el evitar que una persona se pueda hacer justicia por s misma,
absurdo sera castigar al usurpador slo en el caso en que el perjudicado tuviera un derecho ms
limitado y no cuando lo tuviera ms amplio. Adems, el artculo 928, en su inciso final, reconoce
expresamente ese derecho al manifestar que, restablecidas las cosas, podrn deducirse por una u otra
parte las acciones posesorias que procedan.

327
 430. SUPUESTOS DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.
a) Haber tenido, al momento del despojo, la posesin o la mera tenencia de un bien raz;
b) Haber sido despojado de esa mera tenencia o posesin;
c) El despojo debe haber sido violento.

No es supuesto de la querella de restablecimiento ningn tiempo de posesin o de tenencia, por

manera que si el despojo se realiza al minuto siguiente de haber entrado el querellante en la posesin o
tenencia del inmueble, est autorizado para hacer valer dicha querella.

- LA VIOLENCIA DEL DESPOJO.

a) La violencia puede consistir en actos materiales destinados a vencer la resistencia del querellante
o en una intimidacin suficiente para cohibirla o evitarla. Por eso los tribunales han dicho
uniformemente que la sola presencia de un grupo armado de particulares o de la fuerza pblica usada
ilegalmente para cometer el despojo, constituye un acto violento, aunque los individuos con armas no
muevan un dedo: su simple presencia basta para infundir temor de exponerse a un mal grave si se
pretende resistir.

b) Pero las amenazas que no envuelvan un peligro inminente y serio no pueden fundar una
querella de restablecimiento. Es una cuestin que corresponde determinar en cada especie.

c) La fuerza o violencia de que habla la ley debe entenderse referida a la ejercitada injustamente
contra derecho, a la arbitraria e ilcita, que constituye o puede constituir delito. Por tanto, no procede la
querella de restablecimiento si el querellante fue lanzado por un receptor en cumplimiento de una
orden expedida por la autoridad judicial competente en uso de sus facultades. Pero el empleo de la
fuerza pblica y la violencia ejercida a su sombra para despojar a alguien de la posesin o mera tenencia
de un inmueble, son ilegtimos y abusivos, aunque tengan su origen en una resolucin judicial, cuando
sta ha sido dictada en un juicio en que el poseedor o tenedor no ha intervenido, y son, por tanto, un
antecedente legal bastante para acoger una querella de restablecimiento fundada en esta circunstancia.
Del mismo modo, debe acogerse tal querella deducida por el que estaba en posesin del predio de que
fue lanzado, ejercindose sobre l apremios a que no le fue posible substraerse; nada importa que el
querellado haya procedido con el auxilio de la fuerza pblica decretado por la Intendencia a peticin
suya, si l afirm que personas extraas se haban apoderado de la propiedad, de tal manera que la
intervencin de la fuerza pblica ha sido simplemente el medio de que se vali para llevar a cabo el
despojo violento.
d) La violencia o acto agresivo puede dirigirse contra la persona o el inmueble del poseedor o
mero tenedor, pues la disposicin del art. 928 no distingue entre la fuerza contra las cosas (rotura de
sellos o candados, destruccin de sembrados o cerramientos) y la violencia o intimidacin contra las
personas; a la ley slo interesa que el poseedor o el mero tenedor no sean despojados violentamente,
evitar la justicia por mano propia, sin que intervenga el rgano jurisdiccional.

431. CIRCUNSTANCIAS QUE DEBEN EXPRESARSE EN LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

El que intente la querella de restablecimiento debe expresar en ella: a) los requisitos comunes a
toda demanda; b) haber tenido, al momento del despojo, la posesin o la mera tenencia de un bien raz;
c) haber sido despojado de esa mera tenencia o posesin; d) la violencia con que ha sido despojado de
una de estas situaciones en que pretende ser restablecido; e) los medios probatorios de que piensa
valerse, y f) si la prueba ofrecida es la testimonial, el nombre, profesin u oficio y residencia de los
testigos (C. de Procedimiento Civil, art. 551).

328
 432. LEGITIMADO PASIVO.
a) La querella de restablecimiento puede dirigirse contra el autor de la violencia, porque l es
responsable de su hecho personal, y contra la persona por cuya cuenta el autor del despojo se reputa
haberlo cometido. Pero no podra entablarse contra el tercero detentador o el causahabiente a ttulo
particular del usurpador, a menos que ellos estn de mala fe. A diferencia de la querella de restitucin,
que, fundada sobre la ocupacin posesoria, presenta un carcter real, y puede dirigirse no slo contra el
usurpador, sino contra toda persona cuya posesin se derive de la del usurpador por cualquier ttulo
(art. 927, inc. 1), y est de buena o mala fe, la querella de restablecimiento, cuyo principio generador
se encuentra en una va de hecho contraria a la paz pblica, es esencialmente personal, y no puede ser
ejercida contra un tercero detentador sino en cuanto podra considerrsele como cmplice de esta va
de hecho, por haber sucedido de mala fe al autor del despojo violento. En consecuencia, si la vctima
de la violencia es un poseedor, para recuperar la posesin del tercero de buena fe, tendr que emplear la
querella de restitucin y no la de restablecimiento; y si es un mero tenedor, no le quedar otro camino
que pedir auxilio al propietario o poseedor para que ste entable la accin correspondiente.
Dada la razn de ser de la querella de despojo violento, ella procede incluso contra el dueo del
inmueble en cuya posesin o tenencia el querellante persigue ser restablecido. Por lo dems, la ley aclara
toda duda aun en casos que podran ofrecerla, tratndose de querellas de amparo y de restitucin; dice
que el usufructuario, el usuario y el que tiene derecho de habitacin, son hbiles para ejercer por s las
acciones y excepciones posesorias, dirigidas a conservar o recuperar el goce de sus respectivos
derechos, aun contra el propietario mismo... (art. 922). Respecto de la querella de restablecimiento, en
ninguna hiptesis puede vacilarse que procede contra el dueo mismo que despoja violentamente al
poseedor o mero tenedor, pues lo que se persigue es impedir y sancionar la violencia venga de quien
viniere.

b) La querella de restablecimiento no puede hacerse valer contra la autoridad administrativa, si sta

obra en el ejercicio de sus atribuciones propias, ejerciendo una parte del Poder Ejecutivo, como cuando
a virtud de un reglamento sanitario desaloja, con la fuerza pblica, a los moradores de una casa de
tolerancia. Pero dicha querella puede dirigirse contra la autoridad administrativa que, como cualquier
particular, movindose en la esfera del Derecho Privado, despoja violentamente a una persona de la
posesin o tenencia de un inmueble. La Corte Suprema ha declarado que debe acogerse la querella de
restablecimiento contra el Fisco que, despus de haber dado en arrendamiento o concesin ciertos
terrenos fiscales, desaloja de ellos, con el auxilio de la fuerza pblica, al concesionario o arrendatario: tal
desalojo no es un acto de gobierno en inters de la colectividad, sino una medida arbitraria; las
dificultades originadas en el cumplimiento del contrato son materia de la competencia del Poder
Judicial, y no un asunto que el Fisco puede resolver unilateralmente por s y ante s.

- PROCEDENCIA DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO ENTRE COMUNEROS.

Aunque, como hemos visto oportunamente, es muy discutida la procedencia de las acciones
posesorias entre comuneros, por el fin y la naturaleza de la de restablecimiento, la jurisprudencia acepta
que sta pueda interponerse entre ellos.

433. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

a) Dada la amplitud de los trminos del artculo 928 del Cdigo Civil, parece que por la querella de
restablecimiento se pueden defender la tenencia y la posesin de los bienes muebles; pero el Cdigo de
Procedimiento Civil aclara toda duda, ya que expresamente seala que los interdictos o juicios
posesorios pueden intentarse para obtener el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los
mismos bienes (los races), cuando dicha posesin o mera tenencia hayan sido violentamente
arrebatadas (art. 549, N 3). Por tanto, no hay accin de despojo violento respecto de bienes muebles.

b) Sin embargo, como es natural, esa accin puede tener por objeto las cosas muebles que se
consideran inmuebles por destinacin. La Corte Suprema ha resuelto que, refirindose los actos de

329
despojo a la sustraccin de animales, procede la querella de restablecimiento respecto de aquellos que se
estiman inmuebles por su destinacin permanente al cultivo y beneficio del fundo.

c) Como para ejercer la querella de restablecimiento no es necesario tener la posesin, y como por
otra parte dicha querella se considera ante todo una medida de orden y de paz pblica, se concluye que
los inmuebles no susceptibles de posesin ni de ganarse por prescripcin (por ejemplo, los inmuebles
de dominio pblico) pueden defenderse con la querella de restablecimiento, si son violentamente
arrebatados a su detentador. Procedera la querella no slo contra los particulares, sino tambin contra
la administracin. En el Cdigo Civil chileno la cuestin es dudosa. En contra se podra argir que la
querella de restablecimiento, por estar colocada en el Ttulo De las acciones posesorias, debe
considerarse como una de stas a la cual alcanza la disposicin del mismo Ttulo que precepta que
sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, no puede haber accin posesoria (art. 917);
aunque esta condicin de tratarse de bienes susceptibles de prescripcin, y por ende de posesin,
resulta ilgica respecto de una accin con la que no pretende defenderse la posesin (sino la mera
tenencia) ni garantizarse el curso de una prescripcin que no puede existir, habra que respetarla dado el
contexto de la ley. A favor de la procedencia de la querella de restablecimiento respecto de los
mencionados bienes, podran invocarse los trminos amplios del artculo 928, que la conceden a todo el
que por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar accin posesoria, caso en el cual se encuentra
indudablemente el mero tenedor de una cosa que no puede ganarse por prescripcin. Pero hay ms
todava: al conceder la querella de restablecimiento el artculo 928 al que no pudiere instaurar accin
posesoria, implcitamente reconoce que aqulla no es una de stas y, por tanto, no estara sometida al
precepto segn el cual sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripcin, no puede haber accin
posesoria.

d) Las servidumbres, de cualquiera clase que sean, no pueden ser objeto de la querella de
restablecimiento. En efecto, como dicen Raviart y Raviart, es preciso ser detentador de la cosa para
poder quejarse de haber sido expulsado de ella, y solicitar ser reintegrado en la misma. Pero la
detentacin, que es la tenencia material de la cosa, supone un objeto material sobre el cual recae. Y no
se concibe que el poseedor de un derecho real de servidumbre pueda ser fsicamente desposedo o
expulsado por violencias o vas de hecho, puesto que l no tiene la detentacin material de la cosa sobre
la cual este derecho puede ejercerse. El no puede ser sino turbado, entrabado, embarazado o inquietado
en el ejercicio de ese derecho, pues el propietario o el poseedor del fundo sobre el cual pesa la carga ha
conservado la posesin material y la disposicin fsica del predio sirviente. Por lo dems, la violencia
que da lugar a la querella de restablecimiento jams puede entenderse respecto de la obra hecha por
alguien en su propio fundo. Por aplicacin de estos principios no podra acogerse una demanda
tendiente a ser restablecido en el ejercicio de una servidumbre de trnsito.
Pero hay una excepcin al principio de que las servidumbres no pueden ser objeto de una querella
de restablecimiento, y se refiere a las obras aparentes efectuadas con el fin de facilitar el ejercicio de la
servidumbre. La destruccin de tales trabajos constituira el despojo o expulsin violenta, ya que en
estos casos la detentacin se aplica a los signos materiales de la servidumbre, y no a esta misma. Por
tanto, si una persona llega a clausurar la ventana mediante la cual el vecino goza de la servidumbre de
vista sobre un fundo de aqulla, o si esa persona destruye la puerta que representa la seal aparente de
la servidumbre de trnsito, indudable es que el vecino podra interponer la querella de restablecimiento,
pues posee un derecho real sobre su ventana o sobre su puerta y ha sido violentamente despojado de
ella por un tercero. Y dicha violencia no deja de revestir gravedad: hace desaparecer una prueba del
derecho de servidumbre o, al menos, un signo aparente de ella que tiene por efecto perpetuar a favor de
su titular activo la intencin de poseer con prescindencia de todo acto material de goce.
Los autores subrayan que cuando el restablecimiento se pretende en las obras aparentes de una
servidumbre, el querellante debe tener cuidado de pedir ser restablecido en la posesin de estos signos
u obras, con respecto a los cuales existe el despojo violento; no debe solicitar el restablecimiento en la
posesin del derecho de servidumbre de que esas seales son la exteriorizacin, porque planteadas en
este ltimo sentido las cosas, la destruccin de las obras aparentes no habra que mirarlas sino como

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una turbacin al ejercicio de la servidumbre, hecho que slo podra dar lugar a una querella de amparo y
no a una de restablecimiento.

434. PLAZO EN QUE PUEDE INTERPONERSE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO.

El derecho que tiene el despojado para que se restablezcan las cosas en el estado que antes se
hallaban, prescribe en seis meses (art. 928), contndose el plazo, naturalmente, desde la fecha del
despojo.

435. SANCIONES.
El juez que falla la querella de restablecimiento debe ordenar que las cosas se restablezcan por el
querellado vencido en el estado que se hallaban antes de cometida la violencia.
Si sta constituye una infraccin penal, la vctima puede accionar en un juicio criminal. El Cdigo
Civil dice que los actos de violencia cometidos con armas o sin ellas, sern adems castigados con las
penas que por el Cdigo Criminal correspondan (art. 929).

436. INDEMNIZACIN DE DAOS Y PERJUICIOS.

Dada su naturaleza, en la querella de restablecimiento no procede ordenar el pago de los daos,
pero s asegurar su resarcimiento (art. 928, inc. final), el cual podr demandarse posteriormente por la
va ordinaria.
El Cdigo habla en la querella de restablecimiento de asegurar el resarcimiento de daos. Se ha
cuestionado si slo puede pedirse el aseguramiento de los daos propiamente tales, esto es, el dao
emergente, o tambin el lucro cesante. La Corte Suprema ha resuelto, con razn, que la palabra daos
est tomada en un sentido amplio, comprensivo del dao emergente y el lucro cesante. No habra razn
para decidir de distinta manera si se considera que en otra disposicin el Cdigo da derecho al que ha
sido injustamente privado de la posesin para pedir indemnizacin de perjuicios (art. 926), y sta,
conforme al artculo 1556, se extiende al dao emergente y al lucro cesante. Autores y jurisprudencia
estn contestes en que a pesar de haber sido dictado el artculo 1556 para las obligaciones contractuales,
se aplica tambin, merced a la generalidad de sus trminos, en materia delictual o cuasidelictual; trtase
de un principio de carcter general. Por lo dems, si no se indemnizara tanto el lucro cesante como el
dao emergente, la reparacin sera incompleta, perjudicndose, sin justicia, a la vctima.
En consecuencia, el querellante de restablecimiento puede pedir que se le asegure el resarcimiento
del dao emergente y el del lucro cesante, y por la va ordinaria puede solicitar despus que se le paguen
ambos.

437. RESERVA DE ACCIONES.

Restablecidas las cosas en su estado anterior a la violencia, y asegurado el resarcimiento de daos,
pueden intentarse por una u otra parte la accin ordinaria y las posesorias que correspondan.
Pronunciada la querella de restablecimiento, la ley les deja a salvo el ejercicio de esas acciones (C. Civil,
art. 928, inc. final; C. de Procedimiento Civil, art. 564).
Desprndese de lo anterior que es posible, como en la prctica sucede, plantear sucesivamente tres
acciones:
1) la de restablecimiento;
2) la posesoria de amparo o de restitucin, y
3) la accin ordinaria que corresponda con arreglo a derecho.

438. COSA JUZGADA.

La posibilidad de entablar sucesivamente tres acciones distintas no atenta contra el principio de la
cosa juzgada material o substancial. En efecto, si en la querella de restablecimiento se invoc la mera
tenencia y despus se instaura la accin posesoria de amparo o de restitucin y la accin reivindicatoria,

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resulta innegable que la cuestin posteriormente trada a juicio es distinta: se refiere, no a la mera
tenencia, sino a la posesin, en un caso, y al dominio, en otro.
Puede darse la hiptesis de que, perdida la querella de restablecimiento por no haberse acreditado
la posesin, el vencido interponga despus el interdicto de restitucin. Surge la duda si, en razn de ser
posible volver a invocar la posesin en el segundo juicio, deja de existir la cosa juzgada substancial de la
querella de restablecimiento respecto de la de restitucin. Se ha entendido que no: porque en la primera
demanda se pide el restablecimiento en virtud del despojo violento, y en la segunda se pide la
restitucin por una causa de pedir distinta.
Conclyese, pues, que la sentencia firme de la querella de despojo violento produce cosa juzgada
substancial frente a todo juicio posterior, incluso cualquiera querella posesoria.
Segn el Cdigo de Procedimiento Civil, no es admisible ninguna demanda, fuera de las que
corresponden a las acciones que quedan a salvo por declaracin de la ley, tendiente a enervar lo resuelto
en un interdicto (arts. 563, inc. 2, y 564).
La alteracin de lo decidido por la sentencia de la querella de restablecimiento que puede despus
realizar el fallo sobre un juicio posesorio o reivindicatorio, no vulnera la cosa juzgada, porque no hay
identidad jurdica entre estos diversos juicios, y sabido es que slo se atenta contra la cosa juzgada
cuando se coloca a la justicia en situacin de emitir pronunciamientos opuestos ante asuntos
jurdicamente idnticos.
Se ha resuelto que la sentencia recada en una querella de restablecimiento favorable al querellante,
produce cosa juzgada, respecto de la ejecucin de los actos de despojo, en el juicio en que el ex
querellante reclama, al ex querellado, los perjuicios sufridos por el despojo: la negativa y la prueba de
ste, contrarias a dicha sentencia, son inaceptables.

439. DIFERENCIAS ENTRE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO Y LAS ACCIONES POSESORIAS

PROPIAMENTE TALES.

a) Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse slo por el poseedor; la querella de
restablecimiento, tambin por el mero tenedor.
b) Las primeras tienen como supuesto la posesin de un ao completo; la segunda, cualquier
tiempo de posesin o de mera tenencia, aunque sea el de un instante.
c) El despojo anterior al adversario o la clandestinidad obstan a las acciones posesorias
propiamente tales; pero no a la querella de restablecimiento.
d) Aquellas acciones prescriben al cabo de un ao completo, contado desde los hechos que las
motivan; la querella de restablecimiento prescribe en seis meses contados desde el despojo violento.

8. LAS ACCIONES POSESORIAS EN RELACION CON LOS BIENES RAICES

INSCRITOS Y LOS NO INSCRITOS

440. BIENES RACES NO INSCRITOS.

Para determinar qu accin posesoria procede en relacin con los bienes races no inscritos, es
necesario distinguir diversas hiptesis fundamentales.

a) Un tercero efecta actos materiales de turbacin o embarazo. No hay problema: el poseedor

material del bien raz no inscrito, encontrndose en los supuestos generales de las acciones posesorias,
podr entablar la querella de amparo (C. Civil, art. 921; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 1).
b) El tercero despoja al poseedor material de su posesin, pero no la inscribe a su nombre.
Tampoco hay problema: el poseedor material pierde la posesin (art. 726 y 729), pero, si se encuentra
en los supuestos generales de las acciones posesorias, podr entablar la querella de restitucin (C. Civil,
art. 926; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 2), o la de restablecimiento, si ha sido despojado
violentamente (C. Civil, art. 928; C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 3).

332
 c) El tercero, sin despojar al poseedor material, pretende realizar la primera inscripcin del bien
raz no inscrito. Para dar a la inscripcin el mrito de requisito, garanta y prueba de la posesin, es
lgico que la primera inscripcin de un bien raz no inscrito corresponda a quien tiene la posesin
material del mismo. Si otra persona pretende inscribirlo a su nombre, y al efecto realiza las diligencias y
publicaciones pertinentes, comete una turbacin de la posesin material, un intento o conato de
despojo, porque mediante esa inscripcin procura adquirir la posesin de la cosa a que se refiere su
ttulo. El poseedor material est legitimado para oponerse a la diligencia de inscripcin en un juicio
posesorio, deduciendo la querella de amparo, pues el que pugna por inscribir le perturba su posesin.
Tal es el pensamiento abrumadoramente mayoritario de la jurisprudencia chilena actual.

d) El tercero realiza la inscripcin, pero no logra despojar de la tenencia al poseedor no inscrito. A

juicio de la teora que hoy prevalece, en esta hiptesis el poseedor material no pierde su posesin,
porque la primera inscripcin debe hacerse siempre a su nombre y porque la inscripcin, por s sola, no
puede constituir una posesin que no se tiene, como quiera que su funcin no es la de la ficcin
engaosa, sino la de solemnizar hechos reales. En consecuencia, el poseedor material, por la inscripcin
del tercero, no pierde su posesin; pero como la ve turbada, franca le est la querella de amparo para
destruir el embarazo, esto es, la inscripcin. La cancelacin de la inscripcin de papel del tercero
tambin podra pedirse mediante una accin innominada, que es la que correspondera entablar cuando,
por haber pasado ms de un ao de realizada, sera imposible deducir la accin posesoria.
Segn la teora contraria, si se inscribe un ttulo traslaticio de dominio relativo a un bien raz antes
no inscrito, la mera posesin material de ste desaparece o se pierde y el titular de la inscripcin
adquiere la posesin de la cosa (art. 724). Conforme a esta jurisprudencia minoritaria, inscrito un ttulo
de dominio por una persona, procede dar la posesin material y lanzar al actual poseedor, reservndole
sus derechos. Desde la fecha de inscripcin de un ttulo de dominio se interrumpe la posesin
meramente natural de una persona por haber entrado en ella el que inscribi el ttulo con los derechos
que le dan los artculos 686, 724 y 728 del Cdigo Civil. Por tanto, si el poseedor material ha sido
injustamente privado de su posesin, debera, para recuperarla, entablar la querella de restitucin (art.
926); y esto podra hacerlo slo antes de que la inscripcin del tercero cumpliera un ao completo de
duracin (art. 924): cumplido dicho lapso, ninguna querella posesoria sera valedera.

e) El tercero realiza la inscripcin y, adems, logra la tenencia material del inmueble no inscrito. Si
el tercero une al hecho de la tenencia con nimo de seor y dueo la inscripcin conservatoria a su
nombre, el poseedor material que ha sido privado injustamente de su posesin, deber entablar la
querella de restitucin (art. 926), pidiendo le sea devuelta la posesin material y se mande cancelar la
inscripcin hecha a nombre del tercero. Si logra buen xito, se considerar que nunca ha dejado de
poseer (art. 731 y 2502).

441. BIENES RACES INSCRITOS.

Las diversas hiptesis de acciones posesorias que pueden presentarse en relacin con los bienes
races inscritos se resuelven de acuerdo con la teora de la posesin inscrita y con las ideas manifestadas
al hablar de la prueba de la posesin en dichas acciones. Vale la pena, sin embargo, detenerse en este
lugar en la oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble pretende
realizar un tercero y en la prdida del poder material sobre el inmueble inscrito.

a) Oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el mismo inmueble pretende
realizar un tercero; juicios en que puede deducirse. La jurisprudencia considera que la oposicin
sealada debe plantearse en un juicio posesorio. Corresponde entablar al titular de la inscripcin la
querella de amparo pues el que intenta la nueva inscripcin perturba la posesin de aqul. El poseedor
inscrito debe probar su posesin, conforme al artculo 924, por medio de la inscripcin.
Pero hay quienes creen que la oposicin del poseedor inscrito a otra inscripcin que sobre el
mismo inmueble pretende realizar un tercero, si bien puede deducirse como querella posesoria, tambin
puede serlo en un juicio innominado que no tiene ese carcter: el solo hecho de existir una inscripcin

333
legitimara la oposicin a cualquier otra sobre el mismo predio. Por la va de este juicio innominado
podra obtenerse lo que no sera posible mediante el juicio posesorio. As, verbigracia, hay inscripciones
que no confieren posesin, ni pueden, por lo mismo, servir de prueba de ella; pues bien, si el juicio se
entablara como posesorio, el demandante con esa clase de inscripcin sera vencido, pero su inscripcin
quedara subsistente; sin embargo, si la sola inscripcin confiere derecho a una accin para oponerse a
toda otra nueva inscripcin, dicho demandante vencera en el juicio y siempre se evitara la doble
cadena de inscripciones. En caso de que el que pretende inscribir tenga derecho a ello, previamente
debera vencer al que tiene la inscripcin sin derecho y obtener la cancelacin de la misma. Otra
consecuencia que deriva de la distinta clase de juicio en que se plantee la oposicin a una nueva
inscripcin son los supuestos de la accin: si la oposicin se hace valer en un juicio posesorio, habr de
tenerse posesin de un ao; pero si se hace valer en un juicio innominado, esta restriccin no juega:
basta tener una inscripcin a su favor.

b) Prdida del poder material sobre el inmueble inscrito; acciones procedentes. Si una persona
tiene ttulo inscrito respecto a un bien raz, conserva la posesin de ste mientras subsista la inscripcin,
aunque un tercero se apodere de esa cosa (art. 728, inc. 2). La prdida del poder material o fsico no
produce la prdida de la posesin inscrita. Pero el apoderamiento del tercero, constituye una
perturbacin de la posesin inscrita?
1. La respuesta es negativa para los que sostienen que la inscripcin es una ficcin legal que, por s
sola, simboliza la posesin. Por tanto, a juicio de ellos, el titular de la inscripcin que perdi la posesin
material no puede instaurar una querella de amparo contra el que se apoder del inmueble a que se
refiere el ttulo inscrito. Mientras subsiste la inscripcin, el poseedor inscrito tiene una posesin
imperturbable, segn el decir de don Humberto Trucco, el representante ms caracterizado de esta
teora. Tal conclusin, sin embargo, no significa privar de otras acciones al poseedor inscrito. Este
podra interponer contra el detentador: la querella de restablecimiento, si lo ha despojado violentamente
de la mera tenencia dentro de los seis meses anteriores al reclamo (art. 916, 921, 926 y 928 del C. Civil y
artculo 549 del C. de Procedimiento Civil); si los actos de detentacin no son violentos, o si, sindolos,
han transcurrido ms de seis meses del despojo, el poseedor inscrito puede instaurar otra accin
nominada o innominada de carcter civil, la de precario del artculo 2195 o la criminal de usurpacin
(art. 457 del Cdigo Penal). Slo hay turbacin o embarazo terminan los simbolistas si el detentador
pretende inscribir el inmueble que est inscrito a favor de otro, y despojo, si logra inscribir.
2. La teora que ve en la inscripcin slo una garanta del hecho real de la tenencia con nimo de
seor o dueo, estima que el apoderamiento fsico de un bien raz inscrito a nombre de otra persona, si
bien, por s solo, no produce la prdida de la posesin, la turba o embaraza. En consecuencia, el titular
de la inscripcin que pierde la tenencia o poder fsico sobre la cosa raz inscrita puede entablar la
querella de amparo contra el detentador material.
En este sentido, se ha declarado que el poseedor inscrito no puede querellarse de despojo, pues la
posesin de los derechos inscritos se prueba con la inscripcin y no puede el querellante perderla, no
obstante el atropello del querellado, sino en los trminos del artculo 728, o sea, cancelndose la
inscripcin, por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial; mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de
la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin existente.
El despojado materialmente de su inmueble inscrito slo puede querellarse de amparo. Del mismo
modo, se ha resuelto que los actos materiales de posesin no constituyen despojo sino perturbacin o
embarazo de la posesin del inmueble inscrito antes de esos actos.
3. Pero tambin se ha juzgado que la tenencia material es uno de los elementos de la posesin
inscrita, autorizando la prdida o despojo de aqulla la accin posesoria de restitucin. La Corte
Suprema ha dicho: Establecido que el predio a que se refiere la querella de restitucin estaba inscrito a
nombre del querellante desde haca ms de un ao antes de que ocurrieran los hechos en que se funda
la querella, y que tena la posesin material del predio desde muchos aos antes de acaecidos estos
hechos, debe acogerse dicha querella deducida en contra de quien ocupa violentamente el predio, salvo
que se encuentre prescrita la respectiva accin posesoria. Y en una sentencia posterior nuestro ms

334
alto tribunal reafirm esta doctrina al declarar que el poseedor inscrito puede entablar la accin
posesoria del artculo 926 (querella de restitucin) cuando ha perdido la tenencia material de su predio,
pues esta prdida significa privarlo parcialmente de su posesin, en el sentido de restarle uno de los
elementos constitutivos de ella, que por medio de dicha accin pretende recuperar.
La querella de restablecimiento slo procede si antes se ha tenido la posesin material del predio,
hllese ste inscrito o no. Sera absurdo concebir un despojo de la pura y simple inscripcin por medio
de la fuerza. Contra las alegoras nada puede la violencia.

9. ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES. GENERALIDADES.

442. LA NOMENCLATURA EN EL CDIGO CIVIL Y EN EL DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

El Cdigo Civil rene bajo un mismo Ttulo (el XIV del Libro II) algunas acciones que llama
posesorias especiales: denuncia de obra nueva, denuncia de obra ruinosa y otras acciones especiales que
no tienen, como las dos anteriores, un nombre especfico que las distinga. Pues bien, con la
denominacin de interdictos especiales el Cdigo de Procedimiento Civil trata precisamente estas
acciones sin nombre, y otras que oportunamente veremos. A la denuncia de obra nueva y a la de obra
ruinosa les consagra prrafos separados.

443. VERDADERO CARCTER DE ALGUNAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.

Muchas de las llamadas por el Cdigo Civil acciones posesorias especiales, en realidad no son
acciones posesorias, pues miran ms que a la posesin, al ejercicio del derecho de propiedad y
establecen restricciones o limitaciones a este ejercicio, a fin de evitar los daos o conflictos que la
libertad de goce de los propietarios pudiera ocasionar.

444. REGLAS COMUNES A TODAS LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.

Hay tres reglas comunes a todas las acciones posesorias especiales que trata el Cdigo Civil:

a) Conforme a la jurisprudencia, para entablar estas acciones no es necesario tiempo alguno de

posesin anterior; basta la posesin actual;
b) Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre
legtimamente constituida (art. 947), y
c) A todas estas acciones se aplica la norma sobre pluralidad de sujetos activos o pasivos de la
denuncia o querella que seala el artculo 946 del Cdigo Civil.

A continuacin estudiamos todas estas reglas.

445. INAPLICABILIDAD DE LAS REGLAS DE LAS ACCIONES POSESORIAS COMUNES A LAS

ESPECIALES.

Las reglas de las acciones posesorias comunes, entre las cuales figura la de no poder entablar una
accin posesoria sino el que ha estado en posesin tranquila y no interrumpida un ao completo (art.
918), no son aplicables a las acciones posesorias especiales consideradas en el Ttulo XIV del Libro II
del Cdigo Civil, por cuanto as no lo orden el legislador, y porque la propia divisin de materias que
ste hizo, considerando las acciones posesorias comunes y las especiales bajo ttulos y rubros diferentes,
manifiesta su concepto acerca de la diferente naturaleza de las mismas, en virtud de lo cual juzg
necesario asignar reglas propias e independientes a cada una de ellas.
Por tanto, y considerando el fin de las acciones posesorias especiales, que no es sino la mera
conservacin provisional de un orden de cosas existente en la actualidad, para entablarlas no es
necesario tiempo alguno de posesin anterior; basta la posesin actual y la prueba del hecho
perturbador que da nacimiento a la accin.

335
 Todo esto no significa, sin embargo, que la regla que manda abstenerse de tomar en cuenta en los
juicios posesorios el dominio que por una u otra parte se alegue (art. 923), debe dejar de aplicarse, ya
que sea como sea el carcter sumario de los juicios posesorios especiales y el fin que con ellos se
persigue, excluyen la posibilidad de discutir el dominio.

446. LAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES NO PUEDEN HACERSE VALER CONTRA UNA
SERVIDUMBRE.

Las acciones posesorias especiales no tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legtimamente
constituida (art. 947). Y es natural: si el ejercicio y posesin de las servidumbres est amparado por la
ley, habra sido absurdo conceder al propietario del fundo sirviente accin para oponerse a la ejecucin
de los actos que importan el ejercicio de la servidumbre.
El titular activo de esta ltima, para oponerse a la accin posesoria especial entablada en su contra,
lo que debe demostrar es, no el derecho en s, constitutivo de tal servidumbre, sino el ejercicio de ella, o
sea, su posesin.

447. PLURALIDAD DE SUJETOS ACTIVOS O PASIVOS; DISTINCIN EN CUANTO A LA

LEGITIMACIN DE LA QUERELLA Y A LA INDEMNIZACIN DE LOS DAOS.

a) Pluralidad de sujetos pasivos. Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra
perteneciente a muchos, puede intentarse la denuncia o querella contra todos juntos o contra cualquiera
de ellos (art. 946, inc. 1, primera parte). Basta intentar la querella contra una de las personas a que
pertenece la obra, porque lo que importa es el riesgo que crea sta y no la pluralidad de sujetos a que
ella pertenece, y la urgencia de la medida que se persigue se vera entrabada muchas veces si fuera
necesario individualizar a todas esas personas. Pero de la indemnizacin de perjuicios a que por los
daos hubiere lugar, responden los dueos de la obra por partes iguales, ya que se trata de una deuda
divisible. Esta divisin igualitaria de la responsabilidad es frente al denunciante, sin perjuicio de que los
gravados con la indemnizacin la dividan entre s a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra
(art. 946, inc. 1, segunda parte).
Puede ocurrir que, despus de ordenada suspender una obra nueva, uno slo de los dueos de
sta, haciendo caso omiso de la orden, contine los trabajos; si hay lugar a indemnizar daos
producidos por la continuacin de la obra, la responsabilidad por este captulo ser slo de cargo del
infractor de la prohibicin, porque, como deca Ulpiano, el hecho de uno no debe perjudicar al que
nada hizo.

b) Pluralidad de sujetos activos. Si el dao sufrido o temido perteneciere a muchos, cada uno tiene
derecho para intentar la denuncia o querella por s solo, en cuanto se dirija a la prohibicin, destruccin
o enmienda de la obra (art. 946, inc. 2, primera parte), porque, en este aspecto, la accin es indivisible,
y el inters del que hace valer la querella o denuncia es el mismo que el de los dems que han sufrido o
temen el dao. Pero en cuanto a la indemnizacin, la accin es divisible: ninguno puede pedir
indemnizacin sino por el dao que l mismo haya sufrido, a menos que legitime su personera
relativamente a los otros (art. 946, inc. 2, segunda parte).

10. DENUNCIA DE OBRA NUEVA

448. CONCEPTO LEGAL DE OBRA NUEVA.

En su sentido natural y obvio, obra nueva significa toda cosa hecha que antes no exista, o que si
exista, resulta distinta o diferente por la naturaleza de las modificaciones a que fue sometida. Por eso
las Partidas decan que obra nueva es no slo la que se hace enteramente de nueva planta, sino tambin
la que se verifica sobre edificio antiguo aadindole, quitndole o dndole una forma distinta (ley 1,
ttulo 32, partida 3a.). Pero nuestro Cdigo Civil contrapone las obras nuevas a las ya hechas o
concluidas, segn puede verse en el antiguo inciso 1 artculo 937, hoy incorporado textualmente al

336
Cdigo de Aguas (art. 124). Por lo dems, para los efectos del interdicto, todas las legislaciones parten
del supuesto de una obra no concluida.
La obra puede ser de varias clases. En primer lugar, no slo puede consistir en un edificio, sino
tambin en toda construccin con cuya ereccin se perjudique la propiedad, la posesin o el derecho
del demandante. Y no nicamente es obra la resultante del empleo de materiales con adherencia fija al
suelo, sino tambin aquella en que se emplean elementos transportables o piezas desarmables sin
detrimento del conjunto, como un cobertizo de madera, un puente de hierro desmontable. Nuestra
jurisprudencia ha declarado implcitamente que la colocacin de una canoa (canal de madera u otra
materia para conducir el agua) da lugar a la denuncia de obra nueva si se perturba al actor en el goce de
la servidumbre de acueducto. En segundo lugar, es obra no slo el trabajo del que resulte lo que
vulgarmente se entiende por edificacin, sino que hay que considerar como tal un trabajo de excavacin
o perforacin o aun de demolicin; por ejemplo, si el dueo de un muro sujeto a la servidumbre de
sustentar una construccin ajena, hace demolerlo, el trabajo de demolicin, para los efectos del
interdicto, es obra nueva. En resumen, debe entenderse por sta todo trabajo que cambia o puede
cambiar esencialmente el estado del lugar y que an no est terminado. No hay obra nueva si, con
derecho, se ejecuta un trabajo que se reduce a reparar, mejorar o arreglar lo existente, sin tender a su
alteracin.

449. NATURALEZA JURDICA DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.

La naturaleza jurdica de la denuncia de obra nueva es asunto discutido.
En el sentir de algunos, se trata de una verdadera accin posesoria, cuya nica peculiaridad
consistira en que puede proteger una turbacin no realizada, simplemente eventual.
En el pensamiento de otros, aun cuando la denuncia de obra nueva tambin tiende, como las
acciones posesorias comunes, a conservar un estado de hecho, se diferencia de estas ltimas por su
finalidad, que es tpicamente cautelar en cuanto busca prevenir un dao o un perjuicio que puede
derivar de una nueva obra, hasta que posteriormente se compruebe y declare el derecho a prohibirla.

450. DEFINICIN Y CARACTERES DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.

a) La denuncia de obra nueva tiene sus orgenes en la nunciatio novi operis del Derecho romano.
En nuestra legislacin, puede definirse como la accin judicial que, a fin de prevenir un dao, se dirige a
lograr la suspensin de los trabajos de una obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, hasta
que en el juicio correspondiente se resuelva sobre el derecho a continuar o no la obra.
b) La accin supone trabajos no concluidos, pues su objeto es impedir o suspender la obra, y no
destruirla. Por tanto, si los trabajos estn ya hechos o concluidos, corresponde deducir la querella de
amparo, la de restitucin o un interdicto especial, segn los casos.
c) Para interponer la denuncia de obra nueva no es preciso que los trabajos se hayan comenzado a
ejecutar; basta que estn a punto de comenzarse. Por eso el Cdigo Civil habla de toda obra nueva que
se trate de construir... (art. 930), y una cosa se trata de construir no slo desde que se empieza su
ejecucin misma, sino tambin desde que se realizan los actos o hechos encaminados a iniciar dicha
ejecucin. La tesis se corrobora con el tenor de la ley procesal, que concede el interdicto para impedir
una obra nueva (C. de Procedimiento Civil, art. 549, N 4), y una cosa se puede impedir desde
cualquier momento antes que ella se haga. La jurisprudencia, siguiendo este criterio, ha declarado que
no debe rechazarse la denuncia de obra nueva por la circunstancia de que al interponerse slo se
hubieran comenzado a acumular los materiales para realizar una construccin y que no se haya indicado
en la querella la existencia de una obra nueva en actual ejecucin, si ms tarde se comprueba que lo que
se trataba era precisamente de llevar a efecto una construccin.
d) Del mismo modo, en nada influye que los trabajos estn muy avanzados; lo nico decisivo es
que no estn concluidos. Por eso la jurisprudencia ha declarado que el ejercicio de la accin de obra
nueva no puede estimarse subordinado al mayor o menor grado de ejecucin en que se hallen las obras
susceptibles de denunciar.

337
 e) Aunque en otros ordenamientos jurdicos se exige que la turbacin de hecho a la posesin no se
haya realizado, en el nuestro esta condicin no se impone. Por tanto, la denuncia de obra nueva
proceder hyase producido o no la turbacin de la posesin del denunciante por virtud de la obra no
concluida: en el primer extremo la denuncia tender a prevenir su extensin o agravamiento con la
continuacin de la obra; y en el segundo, a que se impida el comienzo de la turbacin.
f) La turbacin producida o la eventual deben tener por causa determinante la obra nueva; si la
causa de aqullas es otra distinta, las acciones procedentes sern tambin otras, como una querella de
amparo o un interdicto especial.

451. UTILIDAD Y VENTAJAS DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.

La denuncia de obra nueva ofrece ventajas para ambas partes: el poseedor o denunciante evita, en
forma rpida, una perturbacin o la extensin o agravacin de la ya consumada por la obra no
concluida, y el autor de los trabajos slo se expone a suspenderlos, en lugar de correr el riesgo de tener
que destruirlos despus de terminados, si la razn no le asiste. Adems, si la denuncia de obra nueva no
existiera, el autor de los trabajos, ante la sola oposicin del poseedor, estara obligado a detenerlos, no
quedndole otro recurso que emplear la accin ordinaria para hacer reconocer su derecho; de este
modo se vera constreido a someterse a una tramitacin larga y a proporcionar una prueba difcil. Y
todo esto puede evitarlo, pues en el debate judicial de la obra nueva basta que demuestre que los
trabajos, en la forma que se propone ejecutarlos, no envuelven el peligro de atentar contra la propiedad
o la posesin ajena.

452. PREDIOS EN QUE PUEDE ESTAR LA OBRA NUEVA DENUNCIABLE.

La obra nueva denunciable puede tratar de construirse sobre el suelo de que est en posesin el
denunciante (art. 930, inc. 1) o en el predio del denunciado (art. 931), como si en el predio sirviente de
ste se construye una obra que embaraza el goce de una servidumbre constituida en l.
La diferenciacin de ambas situaciones tiene trascendencia. En el primer caso, basta que se trate de
construir cualquiera obra nueva sobre el suelo del poseedor para que ste tenga derecho a denunciarla:
la intromisin extraa, mediante la obra nueva, salvo ciertas excepciones que ms adelante se vern,
constituye por s sola un atentado a la integridad del bien ajeno o una turbacin a la posesin del mismo
que autoriza la interposicin de la querella. No ocurre lo mismo en el segundo caso, pues no es
suficiente ejecutar una obra en el predio sirviente para que ella sea denunciable; es necesario, adems,
que esa obra embarace el goce de la servidumbre en l constituida.

453. OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES.

El Cdigo Civil indica como obras nuevas denunciables las que se vern a continuacin.
a) Obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro est en posesin; excepciones.
Segn nuestro Cdigo, el poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda obra nueva que se
trate de construir sobre el suelo de que est en posesin. Pero no tiene el derecho de denunciar con este
fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con
tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se
restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueo de las obras. Tampoco tiene derecho para
embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, caeras,
etc. (art. 930).
Para que sea denunciable la obra nueva que se trata de construir sobre el suelo de que otro est en
posesin, en los casos en que ella no es por excepcin improcedente, basta con justificar esa tentativa;
no hay necesidad de probar incmodo alguno.

b) Obras nuevas construidas en el predio sirviente que embarazan el goce de una servidumbre
constituida en l (art. 931, inc. 1). Tales obras son denunciables porque atentan contra la posesin de la
servidumbre que tiene el dueo del predio dominante.

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 Se ha pretendido que aun es denunciable la obra nueva concluida, perturbadora de la posesin de
la servidumbre. As se desprendera de la letra de la ley, que habla de obras construidas, y de la
circunstancia de que el titular activo de la servidumbre, por no poder ejercer una vigilancia constante
sobre el predio sirviente, slo se percata de la obra nueva cuando se produce el embarazo, lo que
generalmente ocurre una vez concluida aqulla. En contra de esta inteligencia estn la concepcin del
Cdigo Civil sobre obra nueva, que la opone a las obras ya hechas (art. 937, hoy suprimido del C. Civil,
pero incorporado como art. 242 al C. de Aguas), y las normas del Cdigo de Procedimiento Civil, que
vienen a constituir la interpretacin autntica de la ley substantiva; todas ellas parten de la base de una
obra no terminada. En efecto, declaran que el juicio posesorio sumario puede intentarse para impedir
una obra nueva (art. 549, N 4), y slo se pueden impedir las cosas no consumadas o concluidas; que
presentada la demanda para la suspensin de una obra nueva denunciable, el juez decretar
provisionalmente dicha suspensin...(art. 565), y la suspensin no cabe respecto de una obra ya hecha,
etc. No hay ninguna disposicin procesal que se ponga en el caso de una obra nueva ya terminada. Por
tanto, debe sostenerse que la posesin de la servidumbre embarazada por una obra nueva ya concluida,
no puede tutelarse con la denuncia; debe defenderse por la querella de amparo o de restitucin, segn
los casos, y siempre que concurran los supuestos de dichas querellas.
Servidumbres discontinuas o inaparentes. En el estudio de las cosas que pueden ser objeto de
acciones posesorias se dijo que, ante la letra de la ley, dichas acciones no pueden existir sobre las
servidumbres discontinuas o inaparentes (art. 917), aunque se trate de las constituidas por un ttulo
convencional, antecedente que hace desaparecer los fundamentos de mera tolerancia, de omisin de
actos de pura facultad, o de clandestinidad que parecen determinar la negacin de las acciones
posesorias a esas clases de servidumbres. Considerando la peculiar naturaleza de la denuncia de obra
nueva y que la disposicin del artculo 931, inciso 1, es un precepto especial que no distingue, como el
artculo 917, la clase de servidumbre cuyo libre goce ampara, se ha argido que habra que aplicarlo sin
distincin a todas las servidumbres, continuas o discontinuas, aparentes o inaparentes. Un fallo judicial
se ha pronunciado en contra de esta tesis, y sigui, respecto de la denuncia de obra nueva, el criterio
general. En la especie, la querella se interpuso por haber arado la contraparte del denunciante el camino
constituido en servidumbre de trnsito a favor del ltimo; los jueces declararon inaceptable la querella,
porque sobre las servidumbres discontinuas no puede haber accin posesoria.

c) Construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, no sujeto a tal servidumbre. Son
igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no est
sujeto a tal servidumbre (C. Civil, art. 931, inc. 2).
d) Obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos predios. Se declara
especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la lnea divisoria de dos
predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni d vista, ni vierta aguas lluvias sobre l (art. 931,
inc. 3).
La denuncia de esta obra evita que se perturbe la posesin del espacio areo dentro de los lmites
que corresponden a cada propiedad subyacente.

454. CARCTER DE LA ENUMERACIN; OTRAS OBRAS NUEVAS DENUNCIABLES.

La enumeracin de los artculos 930 y 931 del Cdigo Civil sobre obras nuevas denunciables no es
taxativa; seala slo algunos casos. Pero hay muchos otros.
As, por ejemplo, la Ley N 3.133, de 7 de septiembre de 1916, sobre neutralizacin de los residuos
lquidos provenientes de establecimientos industriales, declara que stos, sean mineros, metalrgicos,
fabriles o de cualquiera otra especie, no pueden vaciar en los acueductos, cauces artificiales o naturales,
que conduzcan aguas o en vertientes, lagos, lagunas o depsitos de agua, los residuos lquidos de su
funcionamiento, que contengan substancias nocivas a la bebida o al riego, sin previa neutralizacin o
depuracin de tales residuos por medio de un sistema adecuado y permanente. En ningn caso se
puede arrojar a dichos cauces o depsitos de agua las materias slidas que puedan provenir de esos
establecimientos ni las semillas perjudiciales a la agricultura (art. 1). La neutralizacin de los residuos ya
referidos es necesaria en los establecimientos ubicados en las poblaciones o vecindades de ellas, siempre

339
que dichos residuos contaminen el aire o puedan daar las alcantarillas u otro sistema de desage en
que se vacien, y aun cuando no tengan substancias nocivas a la bebida o al riego (art. 2). Los
propietarios, empresarios o administradores de los establecimientos industriales mencionados deben
someter a la aprobacin del Presidente de la Repblica el sistema de depuracin y neutralizacin que se
propongan adoptar (art. 3). El ejercicio de las acciones a que diere lugar la infraccin de esta ley,
corresponde a las municipalidades respectivas y a los particulares interesados (art. 5). Ahora bien, son
obras denunciables con arreglo a las respectivas disposiciones del Ttulo De algunas acciones
posesorias especiales del Cdigo Civil y del Ttulo De los interdictos del Cdigo de Procedimiento
Civil, las que se mantuvieren o realizaren en contravencin a esta ley (art. 6, inc. 1).
En relacin con la materia de las obras nuevas denunciables, debe citarse tambin la Ley N
11.402, de 16 de diciembre de 1953. Establece normas para la defensa de riberas y cauces de los ros,
lagunas y esteros, que se realicen con participacin fiscal. Faculta a los propietarios riberanos para
oponerse a la construccin de las obras a que dicha ley se refiere cuando les irroguen perjuicios.

455. LEGITIMACIN ACTIVA.

El Cdigo Civil dice que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda obra nueva que
se trate de construir sobre el suelo de que est en posesin (art. 930, inc. 1). Respecto de las otras
obras nuevas denunciables, no establece en forma explcita quin puede hacer la denuncia; el Cdigo de
Procedimiento Civil, por su parte, guarda absoluto silencio.
Sin embargo, nuestra doctrina seala que pueden entablar esta denuncia:
1) Los dueos o poseedores de los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva (art. 930,
inc. 1; 931, inc. 2 y 3; 948, inc. 1);
2) Los titulares activos de la servidumbre cuyo goce embaraza la obra nueva construida en el
predio sirviente (art. 931, inc. 1);
3) Los que tengan en los edificios o heredades perjudicados con la obra nueva los derechos de
usufructo, uso o habitacin. Aunque en relacin con estos sujetos se ha presentado la duda, ms que
nada por no haber reproducido el Cdigo la disposicin del Proyecto de 1853 que reconoca al
usufructuario el derecho de denunciar la obra nueva, los autores no vacilan en tenerlos por legitimados
para esta accin.

456. LEGITIMACIN PASIVA.

La denuncia debe dirigirse contra el dueo de la obra nueva.
Pero no es necesaria la notificacin del denunciado para llevar a efecto la suspensin decretada;
basta para esta suspensin la notificacin del que est dirigiendo o ejecutando la obra (C. de
Procedimiento Civil, art. 566).

- LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA ENTRE COMUNEROS.

La jurisprudencia ha resuelto que la denuncia de obra nueva slo puede dirigirse contra terceros y
no contra condueos coposeedores; los actos posesorios que stos ejecutan no perturban ni amenguan
la posesin de la comunidad ni la de los otros comuneros, a quienes, por el contrario, esos actos
posesorios les sirven como si fueran propios. En otro caso, se declar que es denunciable como obra
nueva la construccin que uno de los comuneros quiere hacer sobre una muralla medianera, sin llenar
previamente los requisitos del consentimiento del vecino, o, si ste lo rehsa, el de la provocacin del
juicio prctico, conforme lo establece el artculo 855 del Cdigo Civil.

457. SUPUESTOS DE LA DENUNCIA DE OBRA NUEVA.

a) Las acciones dirigidas contra una obra nueva deben instaurarse dentro del ao (art. 950, inc. 1).
El Cdigo no dice ms. Pero es indudable que el plazo debe contarse desde la fecha en que la obra
principi a ejecutarse y no desde aquella en que se termin, porque de lo contrario no habra obra
nueva, sino una ya hecha o concluida, y el objeto de la accin paralizacin o suspensin de los

340
trabajos no existira. Del requisito del plazo se desprende que puede haber obras que, no obstante
haber sido denunciables, dejan de serlo, a pesar de continuar siendo nuevas: si la construccin dura ms
de un ao y ha pasado el plazo de prescripcin sin entablarse la denuncia.
Si las acciones dirigidas contra una obra nueva no se instauran dentro del ao, los denunciados o
querellados deben ser amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante puede slo
perseguir su derecho por la va ordinaria. Pero ni an esta accin tiene lugar cuando, segn las reglas
dadas para las servidumbres, haya prescrito el derecho (art. 950, incs. 3 y 4).
b) Otros supuestos de la accin de denuncia son el intento de construir una obra nueva
denunciable y la posesin del predio o del derecho de goce limitado que aqulla viene a afectar. Basta
probar la posesin actual, y no una de un ao completo o de cualquier otro tiempo de duracin; las
razones del aserto las expusimos al hablar de la inaplicabilidad de las reglas de las acciones posesorias
comunes a las especiales.
c) La jurisprudencia ha declarado que la querella no debe acogerse si, antes de la iniciacin del
juicio, se deshace la obra nueva comenzada a construir, arreglndose los desperfectos causados.
d) El artculo 930 establece que el poseedor tiene derecho para pedir que se prohba toda obra
nueva que se trate de construir sobre el suelo de que est en posesin. Cuando el inmueble no est
inscrito, de ms est decir que para entablar la denuncia de obra nueva deber demostrarse la posesin
actual de carcter material, nica que en este caso existe. Pero cuando el inmueble est inscrito, habr
que invocar la posesin inscrita necesariamente? O ser suficiente justificar la material? Y si el
poseedor inscrito es una persona y el material otra, quin est legitimado para la denuncia? El
poseedor material puede entablar la denuncia contra el poseedor inscrito?
A juicio de algunos, todas las interrogantes se resuelven con las normas generales de la teora de la
posesin inscrita; en el sentir de otros, la nica posesin que se exige al denunciante es la posesin
material: justificada ella, la denuncia de obra nueva debe ser acogida aun contra quien exhiba a su favor
un ttulo inscrito.
La jurisprudencia es contradictoria. La Corte de Tacna resolvi que la denuncia de obra nueva
basada en el artculo 930 presupone para su ejercicio que el que la hace valer est en posesin material
del suelo; no probndose esa posesin, la denuncia es improcedente. Por el contrario, la Corte de
Valdivia declar que establecida la posesin inscrita invocada por el querellante con los respectivos
ttulos de dominio y acreditado con la prueba testimonial rendida que dentro del respectivo predio se ha
comenzado a construir un nuevo cierro, procede acoger la denuncia de obra nueva.

11. DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

458. CONCEPTO.
Entre nosotros, la denuncia de obra ruinosa puede definirse como la accin que, para evitar o
prevenir un perjuicio al sujeto que la entabla, se dirige a obtener la enmienda, reparacin o demolicin
de un edificio o cualquiera otra construccin vecina que amenaza caerse, o el afianzamiento o
extraccin de rboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (C.
Civil, arts. 932 y 935; C. de Procedimiento Civil, art. 571).

459. FINALIDADES.
Dos son las finalidades inmediatas de la denuncia de obra ruinosa:

a) La reparacin inmediata del edificio o construccin que, con la amenaza de su cada, infunde
temor de dao, o el afianzamiento de rboles que, por el estado en que se encuentran, provocan la
misma amenaza y temor, y b) la demolicin de esos edificios o construcciones, o la extraccin de esos
rboles. Cundo procede encaminar la denuncia a uno u otro fin, lo dice la ley. Segn el Cdigo Civil,
el que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez
para que se mande al dueo de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita
reparacin; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente... (art. 932, inc. 1). La

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disposicin se extiende al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de rboles mal
arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia (art. 935). Tratndose de
rboles, corresponde pedir el afianzamiento si con esta medida basta para evitar su cada y el temor que
ella pare perjuicio, caso de producirse; de lo contrario, procede solicitar la extraccin.
El que entabla la accin de obra ruinosa puede demandar dos peticiones concretas, una en
subsidio de la otra. Puede formular como peticin principal que se derribe el edificio ruinoso, si no
admite reparacin, y si la admite, puede pedir en forma subsidiaria que se ordene hacer de inmediato la
reparacin. Si los jueces de la instancia rechazan la principal, deben necesariamente tambin estudiar la
subsidiaria y pronunciarse sobre si la acogen o deniegan. No podran limitarse a rechazar la querella sin
considerar este segundo aspecto. De lo contrario incurren en los vicios de casacin por falta de
consideraciones de hecho y de decisin del asunto controvertido.
Si en todos los casos el dao que se teme no fuere grave, basta que el querellado rinda caucin de
resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga (C. Civil, arts. 932, inc. 2 y 1935).
En el terreno proce-sal, esta disposicin ha hecho surgir un problema. Entienden algunos que la
peticin relativa a la caucin no puede ser materia de un interdicto. Otros, por el contrario, sostienen
que el Cdigo Civil y el de Procedimiento ninguna distincin hacen en cuanto a las diferentes peticiones
que puede hacer el denunciante en la demanda; en consecuencia, podra pedirse en el interdicto el
otorgamiento de la caucin cuando el dao que se teme no es grave, de la misma manera que podra
solicitarse la demolicin cuando el dao que se teme es grave. Lo ms obvio parece que es pedir en lo
principal de la demanda la reparacin o demolicin de la cosa ruinosa, y en un otros, el otorgamiento
de caucin para el caso de que se declare por el juez que el dao que se teme no es grave.

460. NATURALEZA JURDICA.

La denuncia de obra ruinosa no es una verdadera accin posesoria.
Desde luego, no tiende a evitar o reprimir un despojo o una turbacin de la posesin, conceptos
que, en su sentido tcnico, implican disputar el derecho a ejercerla: el dueo de la obra ruinosa no
controvierte ese derecho al propietario o poseedor del inmueble vecino que corre el riesgo de ser
daado con la eventual cada de aqulla. En seguida, la denuncia de obra ruinosa no tiene, como las
genuinas acciones posesorias, el fin caracterstico de proteger el curso de la prescripcin, porque el
hecho que tiende a prevenir es incapaz de interrumpirlo: si un rbol o un edificio cae sobre la heredad
del poseedor, no por eso este ltimo queda imposibilitado de ejercer actos posesorios y, en
consecuencia, su posesin no se interrumpe naturalmente ni se detiene el curso de la prescripcin.
En realidad, la denuncia de obra ruinosa es una accin que protege la integridad de las personas y
de los bienes, amenazada por la eventual cada del edificio, construccin o rbol vecinos; y frente a los
propietarios de stos, slo representa una va para hacer efectiva la obligacin de todo dueo de no
poner en peligro con sus bienes la vida o las propiedades ajenas.

461. SUPUESTOS DE LA ACCIN.

a) La causa del dao temido debe ser la ruina.
Esta palabra, que saca su nombre del rumor que produce lo que se derruye, significa caer o
destruirse una cosa. La ley supone que el perjuicio que se teme provenga de la cada del edificio,
construccin o rbol (arts. 934 y 935). Por tanto, no hay lugar a la querella si el temor del dao no es
por la cada de esas cosas, sino por cualquier otro defecto de las mismas que las expone a destruirse y
causar con esta destruccin un dao. Se ha declarado improcedente la denuncia de obra ruinosa
respecto de una muralla que rene condiciones de solidez suficiente, aunque su construccin no est
calculada para evitar la propagacin de posibles incendios. Tambin es inaceptable la querella de obra
ruinosa dirigida a conjurar el peligro que pueda sobrevenir de los trabajos de explotacin de una cantera
y que amenazan derrumbar una parte del cerro situado sobre sta, derrumbe que podra obstruir el
cauce de un ro y provocar daos considerables: los trabajos de la cantera no podran calificarse de
construccin, pues el sentido natural y obvio de esta palabra significa la cosa que se fabrica, erige,
edifica o hace de nuevo. Tampoco procede la denuncia por los trabajos de excavacin hechos por el

342
querellado en el predio de su dominio y que acarrean un grave riesgo para la estabilidad de la casa del
querellante, ya que tales trabajos no son una construccin que puede caer.
La ruina puede ser total o parcial; la ley no distingue. Lo que s es esencial en todo caso que el
dao provenga de la cada de los materiales incorporados al edificio, de los materiales que lo forman o
constituyen; slo entonces hay ruina. De ah que la cada de una teja, de una cornisa, de un balcn, de
un trozo de mampostera, de una chimenea o de cualquier otro material incorporado al edificio, por
insignificante que sea, constituye una ruina. Pero no los daos que cause la cada de objetos que no
estn incorporados al edificio, que no formen parte de la construccin, como la cada de un macetero
colocado sobre un balcn; en tal caso no hay ruina, y el dao causado se persigue con la aplicacin de
otras disposiciones, como el artculo 2328, que no procede exponer aqu.
Slo autoriza el interdicto la ruina de carcter inminente, es decir, que amenaza o est para suceder
prontamente; de lo contrario, no se justificara la peticin de derribo o de reparacin inmediata a que
alude la ley (art. 932).
La ruina puede afectar tanto a construcciones o edificios viejos como nuevos, ya hechos o an no
terminados; estos ltimos tambin pueden venir al suelo por defecto de construccin.

b) La cosa que amenaza ruina, segn la letra de la ley, debe ser un edificio o construccin, o un
rbol.
De ah que un fallo y nada menos que de la Corte de Valparaso haya declarado inaceptable la
denuncia encaminada a prevenir derrumbes de un cerro. Con la aplicacin estricta de la ley hay que
llegar a la conclusin de que puede entablarse la denuncia de obra ruinosa si el rbol situado en un cerro
amenaza caer, pero no si el cerro mismo est a punto de derrumbarse. En este ltimo caso no habra
ms que recurrir a las disposiciones administrativas que protegen la seguridad pblica.

c) El inmueble que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante (arts. 932 y 934).
d) Ha de temerse que por efecto de la ruina del inmueble vecino se produzca un perjuicio para el
denunciante.
e) La cada del edificio, construccin o rbol no debe haber ocurrido al momento de notificarse la
demanda: si en ese momento ya se ha consumado, carece de objeto la peticin de enmienda,
afianzamiento, demolicin o extraccin de alguna de esas cosas.

462. LEGITIMACIN ACTIVA.

Lo que legitima la accin es el perjuicio temido por la ruina del inmueble del vecino.
Por eso tiene derecho de querellarse todo el que tema ese perjuicio (art. 932). En consecuencia, no
hay necesidad de ser dueo o poseedor. Un arrendatario podr querellarse por los perjuicios que a l
pueden sobrevenirle, como el ser herido o muerto por la ruina del edificio vecino; y si, al mismo
tiempo, puede daarse el inmueble arrendado, la accin podr entablarla, por su inters, el dueo o
poseedor-arrendador.
Para entablar la querella es necesario ser, pues, vecino del edificio ruinoso. Se entiende por vecino
todo el que posea, ocupe o habite un predio cercano, prximo o inmediato al que caus el dao, sea
que se halle contiguo, al frente o en cualquier otra direccin. Tal es el sentido del vocablo vecino.
El artculo 2323 dice que el dueo de un edificio es responsable a terceros (que no se hallen en el
caso del artculo 934, es decir, vecinos que no interpusieron con antelacin la querella de obra ruinosa)
de los daos que ocasione su ruina acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por haber
faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Ahora bien, si la vctima es vecino del
edificio causante del dao, podr invocar la responsabilidad de que trata el artculo 2323 si la ruina
acaece despus que el dueo fue notificado legalmente de la querella de obra ruinosa. En caso
contrario, el vecino no tiene derecho a indemnizacin. Y se justifica. Porque hubo negligencia de su
parte al no ocurrir a la justicia para que hiciera desaparecer el peligro. As lo dispone el inciso 2 del
artculo 934, que dice: No habr lugar a indemnizacin, si no hubiere precedido notificacin de la
querella. Y esta norma prevalece sobre el artculo 2323, disposicin que declara expresamente que no
se aplica a los terceros que se hallen en el caso del artculo 934.

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 Si la vctima no es un vecino del edificio causante del dao, puede invocar en todo caso la
responsabilidad de que trata el artculo 2323. La regla del inciso final del artculo 934, de que no hay
lugar a indemnizacin si no ha precedido notificacin de la querella, carece de aplicacin y mal poda
tenerla: la querella de obra ruinosa compete al que tema la ruina de un edificio vecino y la vctima no se
hallaba en este caso. Por consiguiente, y salvo lo dispuesto en el referido inciso 2 del artculo 934, la
responsabilidad sealada en el artculo 2323 puede ser invocada por todo aquel a quien la ruina del
edificio cause perjuicio en su persona o bienes.

463. LEGITIMACIN PASIVA.

La querella debe dirigirse contra el dueo (o el poseedor, que se reputa dueo, mientras otra
persona no justifica serlo) del edificio, construccin o rbol que amenaza caerse (art. 932).

- DENUNCIA DE OBRA RUINOSA ENTRE COMUNEROS.

La jurisprudencia ha declarado que la denuncia de obra ruinosa no procede entre comuneros del
inmueble denunciado; slo puede instaurarse contra el dueo del bien ajeno. Por tanto, no procede si la
muralla ruinosa es medianera y pertenece a denunciante y denunciado, caso para el cual la ley contiene
reglas especiales (art. 858) y concede una accin distinta.

464. APLICACIN ESTRICTA DE LAS DISPOSICIONES SOBRE OBRA RUINOSA.

Las disposiciones que establecen los casos en que procede la denuncia de obra ruinosa y los
sujetos que la pueden ejercitar (art. 932, 935 y 948), no son aplicables a situaciones que no han sido
expresamente contempladas, en razn de que son excepcionales por implicar limitaciones al derecho de
dominio.

465. PROCEDIMIENTO; INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL.

Dada la urgencia de las medidas solicitadas, ste es el interdicto de tramitacin ms rpida. En
sntesis, ella se reduce a que, una vez presentada la demanda, el tribunal practique, a la mayor brevedad,
asociado de un perito nombrado por l mismo y con notificacin de las partes y asistencia de la que
concurra, una inspeccin personal de la construccin o rboles denunciados. Con el mrito de esta
diligencia falla el tribunal dentro de tercero da, sea denegando lo pedido por el querellante, sea
decretando la demolicin, enmienda, afianzamiento o extraccin a que haya lugar (C. de Procedimiento
Civil, arts. 571 y 572).

466. CUMPLIMIENTO DEL FALLO JUDICIAL.

Firme la sentencia judicial, si el querellado no procediere a cumplirla, se derribar el edificio o se
har la reparacin a su costa (C. Civil, art. 932, inc. 1, 2a parte).

467. CASO EN QUE LA REPARACIN SE HACE POR OTRA PERSONA QUE EL QUERELLADO.
Si se ordena la reparacin de la obra ruinosa y el querellado no procediere a realizarla, puede
hacerlo otro a costa de aqul. El que se encargue de hacerla debe conservar la forma y dimensiones del
antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las
alteraciones han de ajustarse a la voluntad del dueo del edificio, en cuanto sea compatible con el
objeto de la querella (art. 933).

468. INDEMNIZACIN.
Para determinar si procede o no la indemnizacin a favor del denunciante hay que distinguir si la
cada de la cosa denunciada se produce una vez notificada la querella o antes.
Si notificada la querella, cae el edificio, construccin o rbol por efecto de su mala condicin, se
indemniza de todo perjuicio a los vecinos; pero si cae por caso fortuito, como avenida, rayo o

344
terremoto, no hay lugar a indemnizacin; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado de
la cosa denunciada, no la habra derribado (art. 934, inc. 1 y 935).
Si a la cada de la cosa denunciada no ha precedido notificacin de la querella, no hay lugar a
indemnizacin (art. 934, inc. 2 y 935). Es una sancin a la negligencia de los vecinos por no haber
entablado oportunamente la denuncia de obra ruinosa. La Corte Suprema ha declarado que no se puede
exigir indemnizacin de perjuicios por parte de los vecinos y colindantes del edificio que se arruina, si
no se ha ejercido la accin a que se refieren los artculos 932 y 934.
La cada de un edificio ruinoso puede daar a terceros que no son vecinos; a ellos debe
indemnizarlos en todo caso el dueo del edificio, conforme a las reglas de la responsabilidad
cuasidelictual (art. 2323). La necesidad de que haya precedido la querella no tiene aplicacin respecto de
los no vecinos, porque ellos, por su falta de proximidad a la cosa ruinosa, no estn legitimados para
deducir la denuncia en su inters privado, y aunque pueden hacer uso de la accin popular que la ley
acuerda en inters general, no estn obligados a ello.

469. INEXISTENCIA DE LA RESERVA DE LA ACCIN ORDINARIA.

Cuando se da lugar al interdicto de obra ruinosa, no se entiende reservado el derecho de ejercer en
va ordinaria ninguna accin que tienda a dejar sin efecto lo resuelto (C. de Procedimiento Civil, art.
576).

470. PRESCRIPCIN.
a) La accin de obra ruinosa no prescribe mientras haya justo motivo de temer el dao que tiende
a precaver (art. 950, inc. 2).
b) Pero la accin concedida para la indemnizacin del dao sufrido, prescribe para siempre al cabo
de un ao completo (art. 950, inc. 1), contado desde que el dao se produjo.

OTRAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES

471. DENOMINACIN GENRICA.

El Cdigo Civil, en el Ttulo De algunas acciones posesorias especiales, trata, adems de la
denuncia de obra nueva y de obra ruinosa, varias otras, que el Cdigo de Procedimiento Civil agrup
bajo el nombre genrico de interdictos especiales. Estos tienen por objeto hacer efectivas esas otras
acciones posesorias especiales del Cdigo Civil, las que seala el Cdigo de Aguas y ciertas acciones
consagradas por el Cdigo Civil en el Ttulo De las servidumbres. A continuacin se indican todas
ellas.

Captulo XIV
LA ACCIN DE PRECARIO
1. GENERALIDADES

472. ANTECEDENTES.
De comn aplicacin en nuestro pas, la accin de precario se desprende del Art. 2.195 inciso 2
del Cdigo Civil.

Siguiendo los comentarios del profesor Javier Barrientos, la razn de porque Andrs Bello no
habra ubicado la accin de precario dentro del Libro II del Cdigo Civil radica en el hecho de que, a

345
diferencia del Derecho Romano donde el precario se vea como un vicio de la posesin junto a la
violencia y la clandestinidad, el Cdigo Civil contempla la situacin del precario como una situacin
vinculada a la mera tenencia. Ello explica que al codificador le haya parecido razonable en el Proyecto
Indito seguir el modelo del Codex Maximilianeus, cuyo artculo 11 del captulo 2 del Libro IV se
apunta como fuente para el inciso 2 del Art. 2.195 del Cdigo Civil.

473. EL PRECARIO ES UNA SITUACIN DE HECHO, NO DE DERECHO.

A diferencia del comodato y el comodato precario, regulado este ltimo en los Arts. 2194 y 2195
inc. 1 del Cdigo Civil, que son contratos, el precario constituye una situacin de hecho. As se
desprende del mismo inciso 2 del Art. 2195, toda vez que indica que la tenencia se tiene sin previo
contrato.
Puede definirse entonces la situacin del precario como aquella en que una persona, denominada
precarista, goza de una cosa singular y determinada, mueble o raz, sin previo contrato y por ignorancia
o mera tolerancia del dueo.

474. NECESIDAD DE CONTAR CON UNA ACCIN RESTITUTORIA GENERAL.

Mucho se ha discutido en torno a la necesidad de contar con una accin restitutoria general.

Para muchos la accin de precario es una accin restitutoria general, considerando que ella
cumplira la funcin que en el sistema anterior al derecho codificado cumpla el interdicto quod precario.
Ella sera aplicable a todos los casos en que no resulta posible aplicar la accin reivindicatoria, ni la
condictio pretii, ni las acciones indemnizatorias de los artculos 889 y 900 del Cdigo Civil.

Sin embargo, para la mayora de la jurisprudencia y doctrina de nuestro pas, la accin de precario
no estara llamada a servir de accin restitutoria general. Siguiendo esta postura, Peailillo apunta que
tal funcin la cumplira el artculo 915 del Cdigo Civil, a travs de la accin que ah se contiene.
Apunta su opinin en el sentido de interpretar ampliamente el concepto de injusto detentador, es decir,
incluyendo a todo tenedor que a la poca de la demanda no pueda justificar aceptablemente su
insistencia en mantener la cosa en su poder.
En contra del precario, argumentan que la ubicacin de la accin al final del ttulo respectivo al
Comodato implicara que a ella el legislador le ha dado un carcter residual y no general, no obstante,
como se indic anteriormente, dicha ubicacin obedece a su vnculo con la mera tenencia y no con la
posesin como ocurra con el planteamiento tradicional romano.

2. REQUISITOS DE LA ACCIN DE PRECARIO

A. Tenencia de una cosa ajena: Derecho de dominio del demandante.

475. LA ACCIN DE PRECARIO DEBE SER INTERPUESTA POR EL DUEO DE LA COSA.

Conforme se desprende del Art. 2.195 inc. 2, el requerido debe detentar una cosa ajena, lo cual
implica que aquel que demande la restitucin por va de la accin de precario debe ser dueo de la cosa.

- EL DEMANDADO DEBE RECONOCER EL DOMINIO DEL ACTOR.

Se ha resuelto que para que prospere la accin de precario, el demandado debe reconocer el
dominio del actor. En caso contrario, si el demandado desconoce el dominio del demandante e invoca
por el contrario su titularidad respecto de la cosa, entonces la accin no prosperar. Ser objeto de un
juicio de lato conocimiento el discernir finalmente quien es el dueo de la cosa reclamada.

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 - PUEDE EL NUDO PROPIETARIO ACCIONAR DE PRECARIO?
En cuanto a la titularidad para demandar de precario, no cabe duda de que el propietario pleno
puede ejercer la accin en comento, ya que la plena propiedad incluye todas las facultades del dominio.
Situacin similar se aplicara al propietario fiduciario mientras no se haya cumplido la condicin
pactada.

Discutible resulta la situacin del nudo propietario. Un sector minoritario considera que, al no
distinguir la norma segn el tipo de propiedad, la accin de precario debiera concederse a todo tipo de
dueo, sea pleno o nudo. Dan como argumentos los siguientes:
a) El Art. 2195 inc. 2 no distingue entre los diversos tipos de sueo que puedan configurarse
conforme a la legislacin civil;
b) El nudo propietario conserva su facultad de disposicin sobre la cosa, por lo que en caso de
querer enajenarla, puede pretender recuperar la cosa de manos del usufructuario negligente que detente
la cosa y la ponga en riesgo; y
c) Si el nudo propietario puede ejercer la accin reivindicatoria y las posesorias, mal podra
privrsele de la accin de precario.

Sin embargo, la mayora de la doctrina estima que el nudo propietario no tiene derecho a ejercer la
precario, por las siguientes razones:
a) Como el nudo propietario no tiene las facultades de uso y goce, no es lgico que pueda
perseguir la restitucin material de la cosa;
b) Si el nudo propietario carece de la tenencia de la cosa, no se ve cmo podra tolerar la
tenencia de un tercero; y
c) El nudo propietario tiene acciones para perseguir la responsabilidad civil pertinente en caso que
un tercero cause daos en su propiedad.

- PUEDE EL USUFRUCTUARIO ACCIONAR DE PRECARIO?

Discutida ha sido tambin la situacin del usufructuario. No existe nutrida jurisprudencia sobre
este punto, y en ocasiones ella se ha pronunciado considerando normas vinculadas al comodato
precario, situacin contractual, y no directamente al precario como situacin distinta al comodato.
Un buen argumento para sostener que el usufructuario si sera titular de la accin de precario,
apunta a considerar que aquel se encuentra en relacin con el uso y goce de la cosa corporal mueble o
inmueble, en la misma situacin jurdica que el propietario pleno. Por ende, si un tercero le arrebata
materialmente la cosa, podra aquel, siendo titular de su derecho de usufructo, ejercer la accin de
precario para recuperar la tenencia de la cosa y as poder ejercer su derecho.

- PRUEBA DEL DOMINIO.

Cabe precisar que si bien en la prctica la jurisprudencia se pronuncia respecto de acciones de
precario ejercidas respecto de bienes inmuebles inscritos, para el caso en que se demande de precario
para recuperar bienes muebles o inmuebles no inscritos, se podr echar mano a todos los medios de
prueba que permite el legislador en materia civil y procesal. Se deber acreditar la concurrencia del
modo originario o derivativo que corresponda.
Para el caso de los bienes races inscritos, en general la jurisprudencia ha estimado como suficiente
la presentacin por parte del demandante del correspondiente certificado de dominio vigente, el cual no
obstante le otorga la posesin al titular, permite presumirlo como dueo conforme lo dispone el Art.
700 inc. 2 del Cdigo Civil. Empero, debe recordar se que dicha norma regula una presuncin
simplemente legal que puede por ende ser desvirtuada por el demandado de precario.

347
 B. Tenencia de la cosa ajena sin un ttulo que lo justifique.

476. ALCANCE DEL CONCEPTO CONTRATO EN EL ART. 2195 INC. 2.

No cabe duda hoy en da de que el concepto de contrato que ocupa la norma en comento no
debe asociarse al concepto de contrato entendido como fuente de las obligaciones. Si ello fuera as, el
dueo podra accionar de precario en contra de sujetos que detenten la cosa en virtud de un derecho
real (usufructo, uso, etc.) que an se encuentra vigente, pues solamente podra enervar el precario la
existencia de un contrato propiamente tal.

Es por ello que la jurisprudencia y doctrina actuales precisan que el trmino que debe aplicarse al
precario como situacin de hecho es la carencia de ttulo previo, de forma tal de poder abarcar toda
relacin jurdica, sea o no contrato, que permita justificar la tenencia de la cosa.

477. NATURALEZA DEL TTULO QUE DEBE EXHIBIR EL DEMANDADO PARA ENERVAR LA ACCIN
DE PRECARIO.

Si bien la norma no lo indica, es claro que el ttulo que invoque el demandado para intentar
enervar la accin de precario debe ser uno que por su naturaleza sea idneo para poner la cosa en poder
del demandado.

As, permiten enervar la accin de precario contratos como el arrendamiento, comodato y

comodato precario, as como derechos reales como el usufructo, uso o habitacin, y otras figuras
nominadas e innominadas.

- RELACIN ENTRE EL TTULO DEL TENEDOR Y EL DUEO DE LA COSA.

Probablemente el punto que ms discusiones ha suscitado en el contexto de la accin de precario,
es aquel que se vincula a la relacin entre el ttulo del tenedor y el dueo de la cosa. (Vanse Casos
Prctico 7-A y 7-B en el anexo)

Para algunos, como el Art. 2195 inc. 2 no distingue, habra que entender que cualquier ttulo que
permita justificar tenencia permite enervar la accin de precario. Con ello, sera irrelevante si el dueo
que demanda ha sido parte en el contrato que se invoca o si aquel emana de un tercero, o bien si el
dueo ha otorgado el usufructo o derecho real limitado sobre una cosa de su propiedad o lo ha hecho
un tercero.
Sin embargo, para la tendencia actual es a considerar que solamente permiten enervar la accin de
precario aquellos ttulos que sean oponibles al dueo. Cundo sera un ttulo oponible al dueo que
demanda de precario? Sern oponibles aquellos ttulos donde el dueo haya concurrido como parte y
quede por ende obligado a respetar el contrato en virtud de la fuerza obligatoria de los contratos, o bien
en aquellos casos en que, no obstante no haber sido parte en el acto o contrato, resulte obligado por ley
a respetar el contrato celebrado por un tercero con el ocupante, como ocurre con el contrato de
arrendamiento conforme se indica en el caso regulado por el Art. 1962 N2 del Cdigo Civil.

Fuera de esos casos, por aplicacin del principio del efecto relativo de los contratos, no quedar el
dueo obligado a respetar el contrato y por ende podr ejercer la accin de precario para recuperar la
tenencia de la cosa de manos del precarista.

C. Ignorancia o mera tolerancia del dueo de la cosa.

478. CONCEPTOS.
Por ignorancia podemos entender el total desconocimiento del dueo acerca de la tenencia que un
tercero extrao ejerce sobre un bien de su propiedad.

348
 Por su parte, la mera tolerancia presupone el conocimiento del dueo acerca de la tenencia que el
tercero est ejerciendo en la cosa de su dominio. Se traduce en una actitud omisiva que consiste en no
accionar en contra del tercero que ejerce la tenencia material del bien no obstante no se encuentra
obligado a respetarla. La jurisprudencia ha sostenido que en el examen de la tolerancia no se puede
prescindir de las circunstancias que rodean las relaciones entre las partes, dado que el concepto de
tolerancia no es rgido y requiere ser estudiado a la luz de las particularidades que emanan de cada
experiencia humana.

479. RELACIN ENTRE LA AUSENCIA DE TTULO Y LA MERA TOLERANCIA O IGNORANCIA.

Si entre las partes existe un contrato en virtud del cual el demandado ejerce la tenencia, es claro
que no puede existir ignorancia o mera tolerancia por parte del actor.
Pero a la inversa, si el demandado no ostenta un ttulo que justifique su tenencia, cabe
necesariamente concluir que existe mera tolerancia o ignorancia de parte del dueo? Es posible que no
exista ttulo y an as no exista mera tolerancia ni ignorancia?

Si bien ambos requisitos del precario se relacionan, la jurisprudencia mayoritaria estima que son
requisitos independientes. Por ende, an no existiendo ttulo que justifique la tenencia, el actor debe al
menos insinuar en el juicio que la tenencia se justifica nicamente por su ignorancia o mera tolerancia.

An as, existen fallos que entienden que no habindose acreditado la existencia de un ttulo que
justifique la tenencia del precarista, se presume que existe mera tolerancia o ignorancia por parte del
dueo.

480. PRUEBA DE LA MERA TOLERANCIA O IGNORANCIA.

Respecto de este punto, existen fallos que ponen de cargo del actor el probar que la tenencia se
justifica en su mera tolerancia o ignorancia. Otros, sin embargo, apuntan a que el precarista demandado
el que debe acreditar que no existe tal mera tolerancia o ignorancia en el dueo.
Considerando que la no existencia de la mera tolerancia o ignorancia es, procesalmente, un
hecho negativo, debiera ser el actor quien tendra que probar que la tenencia simplemente se ignora o se
tolera.

3. ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES

- APLICACIN DEL JUICIO SUMARIO.

No cabe duda de que la accin de precario debe someterse a las reglas del juicio sumario, regulado
en los Arts. 680 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Se discute, eso s, si el juicio sumario se aplica por la disposicin general del Art. 680 inc. 1, o bien
por lo dispuesto en el numeral 6 del inciso 2 de dicho artculo. La jurisprudencia, en forma
contundente, se ha pronunciado en orden a que la accin de precario se somete al juicio sumario por
aplicacin del Art. 680 inc. 2 N6 del Cdigo de Procedimiento Civil.

- PREPARACIN DE LA ENTRADA AL JUICIO.

Si el dueo desconoce la razn de porque el tercero detenta materialmente un bien de su
propiedad, resulta aplicable al precario la medida prejudicial preparatoria indicada en el Art. 282 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Si el tenedor expone ser mero tenedor, poseyendo a nombre de un tercero, entonces tras el
ejercicio de la medida prejudicial el dueo podr ejercer en contra de aquel tercero la accin
reivindicatoria ya que aquel tendr nimo de seor y dueo.

349
 Si el tenedor expone ser mero tenedor sin indicar o conocer acerca del verdadero dueo, o bien
reconoce el dominio del requirente, entonces se podr ejercer en su contra la accin de precario en la
medida que se cumplan los otros requisitos de la accin.

350
 CASOS PRACTICOS

1. CLAUSULA DE NO ENAJENAR

A) Supongamos un caso en que Fernando tiene un predio de 2 hectreas, el cual subdivide en dos
paos de 1 hectrea cada uno, quedando uno con acceso al camino pblico y el segundo sin
comunicacin directa con dicho camino. Fernando vende el predio con acceso al camino
pblico a doa Josefina y conserva para si el predio posterior. Para garantizar el acceso al
camino, y como condicin para vender el predio anterior a Josefina, acuerdan por un lado que
sobre el predio de esta ltima se constituye una servidumbre de trnsito a favor del predio de
don Fernando, y por otro una clusula en la cual doa Josefina se compromete a no enajenar el
predio sirviente a terceros para evitar cualquier turbacin al derecho de trnsito. A la luz de las
teoras acerca de la validez de la clusula de no enajenar, sin duda para aquella tesis que le
otorga plena validez salvo que exista norma expresa que la rechace, no habra problema en la
suscripcin de esta clusula. Por el contrario, para la tesis que le niega validez a no ser que haya
norma legal que expresamente la permite, no tendra validez el pacto indicado en nuestro caso.
Pero sabemos que la tesis mayoritaria sostiene que para la validez de las clusulas de este tipo
deben cumplirse dos requisitos. En primer lugar, debe existir un inters legtimo que de no
estipularse la clusula se vera comprometido. En segundo lugar, debe limitarse temporalmente
la validez del pacto. Sobre el segundo requisito pareciera no haber problema, por cuanto se ha
admitido que an sin mencin expresa de las partes, la clusula de no enajenar no podra tener
una vigencia mayor a 10 aos; de esta forma simplemente habra que determinar en que
momento nos encontramos y ver si podra seguir vigente el pacto o no. Pro sera el primer
requisito el que merece mayor anlisis, puesto que si bien parece loable el inters que motiva a
las partes a pactar la clusula, no es menos cierto que la servidumbre legal de trnsito es un
derecho real que grava al terreno con independencia de quien sea su propietario. Entonces,
podra verse perjudicado don Fernando si Josefina vende el predio? No debiera ocurrir
aquello. Si se afecta el derecho real de servidumbre, Fernando podra echar mano a diversas
acciones que permiten defender este derecho real (desde ciertas acciones posesorias especiales
hasta la accin reivindicatoria, as como acciones constitucionales como el recurso de
proteccin). En definitiva, en un caso como este pareciera no tener validez la clusula de no
enajenar pactada, sin perjuicio de que en caso de infringir Josefina la obligacin contrada sera
discutible la posibilidad de reclamar de ella una indemnizacin de perjuicios bajo el Art. 1555
CC.

B) En otro supuesto, supongamos que Luis solicita un crdito hipotecario al Banco de Chile y este
acepta otorgrselo. Suscrita la escritura pblica de hipoteca, se pacta entre otras clusulas que
Luis se compromete a no enajenar el inmueble hipotecado sin autorizacin del Banco. Resulta
vlida esta clusula? Vimos que hay pleno consenso en que cuando la ley expresamente
resuelve el problema de la validez de la clusula de no enajenar hay que estarse a lo que una u
otra norma puedan establecer antes que a cualquier discusin doctrinaria. Y es justamente el
caso que nos convoca uno de aquellos que tiene solucin legal expresa. El Art. 2415 CC,
dentro del ttulo de La Hipoteca, seala expresamente que el dueo de los bienes
hipotecados podr siempre enajenarlos, an ante clusula en contrario. Por lo tanto, el
legislador ha zanjado el problema y permite al constituyente de la hipoteca (Luis en este caso)
enajenar el bien hipotecado, an cuando se le haya prohibido (como lo hizo el Banco de Chile
en nuestro ejemplo). No debiera traer consecuencia negativa alguna para Luis el enajenar su
inmueble a un tercero, aunque en este punto podra discutirse si cabe alguna posibilidad de
reclamar alguna indemnizacin de perjuicios de parte de Luis por infringir el acuerdo suscrito
con el Banco.

351
2. TRADICIN

A) Supongamos que don Onofre le vende su auto marca Toyota a doa Ofelia en el precio de
$5.000.000.- Se pacta que la mitad del precio se paga al momento de celebrarse la compraventa
y que el saldo se pagara a 30 das. Adems, como condicin del vendedor, se acuerda que no
obstante don Onofre le hace la entrega material del auto a doa Ofelia, el dominio del auto
seguir radicado en el primero hasta el completo pago del precio. Qu efecto tendr esta
clusula de reserva de dominio? Como vimos al tratar la tradicin sujeta a condicin,
existen dos normas legales que se contraponen en esta materia: Por un lado el Art. 680 inc. 2
del Cdigo Civil que le otorga validez al pacto y radicara el dominio en Onofre hasta que
Ofelia pague el saldo de precio; y por el otro el Art. 1874 del Cdigo Civil que nos da a
entender que dicho pacto no surte el efecto deseado por las partes sino que el dominio se
radicara en el adquirente apenas se haya cumplido la forma de tradicin que corresponda
segn el Art. 684 CC, pudiendo el vendedor solamente ejercer las acciones que el no pago
oportuno del precio otorgan al vendedor (aquellas indicadas en el Art. 1873 CC). Cmo se
resuelve el problema? La nica herramienta que nos permite resolver el problema sera el
principio de la especialidad del Art. 13 del Cdigo Civil, y en definitiva esta nos llevara a
concluir que si el legislador ha dado una regla especial para el caso en que el negocio celebrado
sea una compraventa entonces ser esta norma la que deba prevalecer. De esta forma, Ofelia
sera duea del auto desde el momento mismo en que se le hizo la entrega material (esta sera la
forma ms tpica de hacer la tradicin de un bien mueble como el auto).

B) En otro caso, supongamos que Luis vende a Ofelia un automvil que haba heredado de su
hermano. Resulta ser que el auto nunca fue de su hermano sino que de un tercero, quien por
casualidad supo del negocio y ha demandado a Ofelia de accin reivindicatoria. Esta ltima se
defiende argumentando que ella ya ha adquirido el dominio del auto por tradicin. Est en lo
correcto Ofelia? Sin duda no est en lo correcto, puesto que analizando los requisitos de la
tradicin, hemos visto en su momento que el tradente tiene que ser dueo de la cosa
tradida. Ello se condice con el Art. 682 del Cdigo Civil que establece que nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene, y si el vendedor no era dueo del auto mal podra
transferir el dominio del vehculo al adquirente. En definitiva, al falla un requisito de la
tradicin, esta no se ha verificado y por ende no sera Ofelia duea del auto.

C) Juguemos con el mismo caso que venimos comentando pero cambiemos algunos detalles.
Supongamos que Luis se dedica a la comercializacin de vehculos. El haba comprado un
automvil marca Nissan hace algunos meses y ahora lo tena a la venta. Supongamos que
Ofelia, una vieja conocida de Luis, se acerca interesada en dicho vehculo. Para otorgarle plena
certeza a Ofelia, Julio le indica que le entregar el auto a prueba por 3 das para que ella lo
prueba, y si le gusta celebrarn entonces la compraventa. Ofelia gustosa se lleva el auto y lo
prueba. Sin embargo, transcurren los das y Ofelia no restituye el vehculo. Contactada por
Julio, ella invoca haber adquirido el dominio del auto por tradicin. Sera correcta esta
afirmacin? Si analizamos los requisitos de la tradicin, no cabe duda de que hay presencia de
dos partes (tradente y adquirente, cada uno cumpliendo con los requisitos que a cada uno se
exigen); Habra pleno consentimiento respecto de la cosa objeto de la tradicin (el auto), el
ttulo que la justificar (la compraventa) y la persona de la contraparte; Existe en tercer lugar un
ttulo traslaticio de dominio como lo es la compraventa; Llegados al cuarto requisito
encontramos el problema: Se ha hecho la entrega con la intencin de transferir el
dominio? Sin duda no; la entrega hecha por Julio no ha sido hecha con la intencin de hacer
duea a Ofelia sino que ha sido realizada con el solo fin de que Ofelia pruebe el auto antes de
decidir si comprarlo o no. En definitiva, fallando el ltimo requisito de la tradicin podemos
afirmar que Ofelia no se ha hecho duea del auto.

352
3. POSESIN

A) Probablemente uno de los problemas ms tpicos en materia de bienes tiene que ver con la
posesin de los bienes races. Como se menciona en la materia, bajo una serie de reglas
dispersas en el Cdigo Civil se desprende que la posesin de los bienes races se adquiere
mediante una inscripcin y se conserva mientras ella subsista. Entonces, Qu sucede si un
inmueble que Pedro tiene inscrito a su nombre, pasa a ser ocupado materialmente por un
tercero? Podra decirse que Pedro pierde la posesin a su respecto? La respuesta es
rotundamente negativa en casos obvios como aquel donde Pedro le ha entregado el inmueble
al tercero en virtud de un ttulo de mera tenencia como el arrendamiento o un derecho real
como el usufructo. Pero la solucin se vuelve compleja cuando no existe un ttulo que justifica
la entrega de Pedro hacia el tercero. Podra el tercero ser considerado poseedor del inmueble
en caso de ocupar la casa materialmente y tener nimo de seor y dueo? Bajo la teora de la
posesin inscrita ello no sera concebible. Normas como el Art. 724 y 728 no admiten la
adquisicin de la posesin si no es mediante la inscripcin conservatoria, de forma tal que el
tercero irremediablemente quedara en la calidad de mero tenedor - por descarte del inmueble
en cuestin. Incluso, en el evento que Pedro le hubiera vendido el inmueble al tercero, este
ltimo se adquiere la posesin mientras no inscriba el inmueble a su nombre (una explicacin
idntica a esta se indica en el Mensaje del Cdigo Civil). Por lo tanto, al parecer resultan
contundentes las explicaciones que con sustento legal permiten justificar que el tercero no sera
poseedor del inmueble en nuestro caso. Cualquier tipo de posesin quedara excluida de
nuestro tercero? Al parecer si, pues ni el Art. 724, ni el 728 ni otras normas vinculadas a la
teora de la posesin inscrita hacen alusin a distinguir entre posesin regular e irregular. Sin
embargo, hay voces que sostiene que en la sola tenencia material con nimo de seor y dueo
debieran permitir constituir la posesin a favor del tercero, aunque seguramente sera una
posesin irregular (ya sea porque el tercero adquirente no gozaba de buena fe al entrar en
posesin de lo que saba no era de l, o bien porque an con un ttulo traslaticio como la
compraventa a su favor falta el requisito tradicin que prescribe el Art. 702 inc. 3 del Cdigo).

4. PRESCRIPCIN ADQUISIIVA

A) Supongamos que conforme vimos en el caso 2B, se ha celebrado una venta de cosa ajena.
Sabemos que la venta de cosa ajena vale pero la tradicin entrega que se haga al adquirente /
comprador no le otorga el dominio de la cosa. Mencionamos en ese ejemplo que si bien el
comprador no adquira el dominio por tradicin si podra llegar a adquirirlo por prescripcin
adquisitiva. Veamos diversas situaciones que pueden darse. En nuestro ejemplo, supongamos
que Ofelia adquiere el auto sabiendo que el auto no era de Luis. En este caso al adquirir la
posesin material del auto de mala fe, se excluye la buena fe inicial que permite adquirir el
dominio por prescripcin adquisitiva ordinaria de 2 aos (Arts. 2507 y 2508 CC), y por el
contrario obligan a Ofelia a esperar el transcurso de 10 aos para hacerse duea del vehculo
por prescripcin extraordinaria (Arts. 2510 y 2511 CC). Ntese que en este ejemplo
solamente se cae la buena fe inicial como requisito de la posesin regular, ya que al ser vlida la
venta de cosa ajena por el Art. 1815 CC se la puede calificar de justo ttulo.

B) Supongamos ahora que Ofelia era poseedora regular del auto, y el verdadero dueo demanda
de accin reivindicatoria a Ofelia cuando esta llevaba 1 ao y 5 meses de posesin
ininterrumpida. Suponga que el juicio reivindicatorio finaliz cuando ya haban transcurrido 2
aos y 8 meses desde la adquisicin de Ofelia. Podra esta invocar prescripcin adquisitiva
ordinaria a su favor? La respuesta obliga a distinguir. Si el juicio termin por sentencia
favorable al reivindicante, entonces hay que dejar claro que la presentacin de la demanda
produjo el efecto de interrumpir la prescripcin adquisitiva conforme lo indica el Art. 2503
del Cdigo Civil, y por ende todo el tiempo que a favor de Ofelia haba transcurrido se pierde.

353
 Pero, si la sentencia fuera absolutoria para Ofelia, como ocurrira si se rechaza la demanda por
no haber podido el demandante acreditar su dominio sobre el auto, en tal caso se entiende que
la accin deducida nunca interrumpi el plazo de prescripcin (Art. 2503 N3 CC) y por ende a
esta altura ya habra Ofelia adquirido el dominio del vehculo.

5. ACCIN REIVINDICATORIA

A) En varios casos anteriores hemos tratado el supuesto de la accin reivindicatoria. En el caso

del vehculo que hemos visto en los supuestos 2B y 4A, la configuracin de la accin
reivindicatoria no presenta mayores dificultades. Por un lado, tenemos una cosa singular y
determinada; se cumple luego con que X sera el dueo de la cosa vendida en forma ajena; y
finalmente el demandado (Ofelia) sera poseedora del vehculo por tener el auto materialmente
con nimo de seor y dueo (no interesa en este punto si su posesin era regular o irregular).
Prosperar entonces la accin reivindicatoria sin contratiempos. Pero en el caso de los bienes
races, como ya pudimos comentar en el caso 3A, se presenta el problema de terminar que
accin sera pertinente para obtener la restitucin del inmueble de manos del tercero que no lo
ha obtenido mediante una transferencia del legtimo dueo. Si somos fieles a la teora de la
posesin inscrita, entonces debemos concluir que el tercero no sera poseedor si no tiene
inscripcin a su nombre; si subsiste la inscripcin a nombre del dueo este seguira siendo
poseedor. Qu accin interponemos entonces? Veremos que eventualmente la accin de
precario nos puede otorgar una buena solucin, sin perjuicio de que remitirnos a teoras que
aceptan la posesin material en materia de bienes races nos podra permitir acudir a la accin
reivindicatoria. Ahora, si el tercero ha inscrito a su nombre, en tal caso si podra ser
considerado en forma indiscutida como poseedor del inmueble, y si sumamos que el
demandante es dueo de la cosa y estamos ante una cosa singular y determinada, entonces no
habra problema con la accin reivindicatoria respecto de este inmueble.

B) Pensemos ahora en un caso donde un joyero le compra un anillo a Ignacia para posteriormente
revenderlo. Si el anillo fueras en verdad de Margarita, podra esta ltima reivindicar en contra
del joyero? Nuevamente hay que hacer algunas distinciones. Si el anillo es perfectamente
identificable y no hay como confundirlo con otros anillos, entonces no debiera haber problema
para reivindicar a no ser que el joyero adquiera el dominio por prescripcin. Pero si el anillo de
Margarita fuera idntico a otros tantos que tiene el joyero en su poder, Qu podemos hacer en
este caso? Al no encontrarnos ante una cosa determinada ya que no sabemos cual es el anillo
exacto que pertenece a Margarita, podramos echar mano al Art. 898 CC y demandar a Ignacia
para la restitucin de lo que haya recibido por el anillo al haberse hecho difcil la persecucin
del bien. Esta sera una modalidad dentro de la accin reivindicatoria, la cual muchos
denominan como accin personal de dominio ya que no apunta a una cosa determinada
sino que apunta a perseguir a un sujeto determinado para el pago de lo que la cosa vale.

6. ACCIONES POSESORIAS

A) Considerando que las acciones posesorias se vinculan solamente a la proteccin de la posesin

sobre bienes races o derechos reales constituidos sobre ellos, supongamos que Juan adquiri la
posesin inscrita de un inmueble mediante compraventa a Jorge. Supongamos que luego Juan
se entera que el bien era de Romina, hermana de Jorge. Juan pretende adquirir el dominio del
inmueble por prescripcin adquisitiva, pero llegado un momento se entera que Romina le ha
vendido el inmueble a una inmobiliaria, quien inscribe a su nombre el inmueble con fecha
obviamente posterior a Juan, entrando dicha empresa a poseedor conforme a las reglas de la
posesin inscrita en perjuicio de aquel. Desde el punto de vista de Juan este ha perdido la
posesin que le habra permitido adquirir el dominio del inmueble por prescripcin adquisitiva.
Podra Juan ejercer alguna accin posesoria para garantizar su posesin? Si en este caso la

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 inscripcin de la inmobiliaria le ha quitado la posesin inscrita a Juan, entonces este ltimo
podra interponer una querella de restitucin para recuperar la posesin perdida, siempre y
cuando el haya tenido la posesin del inmueble en forma ininterrumpida por al menos 1 ao
(Art. 918 CC) y que a su vez no haya prescrito la querella de restitucin desde que la
inmobiliaria adquiri la posesin (1 ao conforme al Art. 920 inc. 2 del Cdigo Civil).

7. ACCIN DE PRECARIO

A) Volvamos sobre el supuesto comentado en el caso 5A. Como vimos, si el tercero en contra de
quien se pretende invocar la accin reivindicatoria no tiene el inmueble inscrito a su nombre,
su calificacin como poseedor se caera y no prosperara la accin reivindicatoria. Por descarte,
el sujeto debiera ser considerado como mero tenedor. Qu accin podra utilizarse en este
caso? Al parecer la accin de precario sera una alternativa ya que, asumiendo que quien
quiere recuperar la cosa es el dueo de la misma, el ocupante de la cosa no tendra un ttulo que
justifique su tenencia (estamos pensando en el caso en que el tercero lisa y llanamente ocup el
inmueble sabiendo que no le perteneca); adems, conforme al Art. 2195 inc. 2 CC, se
cumplira con que la tenencia sera por ignorancia de parte del dueo.

B) Siguiendo con el mismo caso, supongamos que el tercero entr en la tenencia del inmueble
porque un tercero se lo entreg en virtud de un comodato (entindase que en este caso habra
un comodato de cosa ajena). El dueo en nuestro ejemplo, podra ejercer la accin de
precario? Si asumimos la tesis que seala que para enervar la accin de precario se requiere de
un ttulo que, adems de ser apto para conferir la tenencia de una cosa, requiere ser oponible
al dueo demandante, y solamente sera oponible en la medida que el dueo haya sido parte
de ese contrato o bien cuando exista norma legal que lo obligue a respetarlo pese a no haber
sido parte (como ocurre con el Art. 1962 CC), entonces en este caso la accin de precario si
prosperara puesto que el ttulo, si bien existe como tal, no sera oponible al dueo y no sera
idneo para enervar la accin. Por el contrario, si entendemos que la sola existencia de un
ttulo apto para conferir tenencia permite enervar la accin de precario con independencia de si
el ttulo emana o vincula al dueo o no, entonces la accin de precario se caera en nuestro
caso.

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