Académique Documents
Professionnel Documents
Culture Documents
- O Direito Existencial de Famlia est baseado na pessoa humana, sendo as normas correlatas de
ordem pblica e cogentes, no podendo ser contrariadas por conveno entre as partes, sob pena
de nulidade (art. 166, VI, CC) (Ex.: nulo contrato de namoro nos casos em que existe unio estvel
entre as partes). O Direito Patrimonial de Famlia tem seu cerne principal no patrimnio,
relacionado a normas de ordem privada e dispositivas, que admitem livremente previso em
contrrio pelas partes (Ex.: vlido contrato que se consagra outro regime para a unio estvel que
no seja o da comunho parcial de bens art. 1.725, CC).
- Tal diviso feita pelo CC/2002, de modo que os art. 1.511 a 1.638 tratam do direito
pessoal/existencial, e o art. 1.639 a 1.722 regulamentam o direito patrimonial e conceitos
correlatos.
1) Conceito de Famlia:
- Art. 226, CRFB e Art. 16.3, Declarao Univeresal dos Direitos do Homem A famlia a clula
mater, a base, o ncleo natural e fundamental da sociedade, e tem especial proteo do Estado.
Famlia Anaparental1 Famlia sem pais, cujo ncleo familiar persiste, em razo do afeto.
Famlia/Unio Homoafetiva2 Constituda por pessoas do mesmo sexo.
Famlia Unipessoal Formada por uma nica pessoa, e considerada como entidade
familiar para fins de proteo do bem de famlia Smula 364 do STJ.
Famlia Reconstituda/Recomposta/Recombinada3 Ncleo familiar que decorre de novas
npcias ou unio estvel, cujo integrante, anteriormente, era casado e se divorciou.
Famlia Mosaico/Pluriparental Famlia decorrente de vrios casamentos, unies estveis
ou simples relacionamentos afetivos de seus membros (Ex.: A j foi casado por trs vezes,
tendo um filho do primeiro casamento, dois do segundo e um do terceiro. A, dissolvida a
ltima unio, passa a viver em unio estvel com B, que tem cinco filhos: dois do
primeiro casamento, um do segundo, um do terceiro e um de unio estvel tambm j
dissolvida).
Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06, art. 5, II) Dispe que se deve tender como famlia a
comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por
laos naturais, por afinidade ou por vontade expressa.
Famlia Extensa/Ampliada Nova Lei de Adoo (Lei 12.010/2009 altera o art. 25 do
ECA) Famlia que se estende para alm da unidade de pais e filhos ou da unidade do
casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e
mantm vnculos de afinidade e afetividade.
- Atualmente, h uma tendncia em se falar em Famlia Eudemonista (Maria Berenice Dias), que
conceito utilizado para identificar a famlia pelo seu vnculo afetivo, em busca da realizao da
felicidade e promoo da dignidade de cada um de seus membros, independentemente do arranjo
familiar que esta famlia tenha4, desde que esta esteja pautada pelo princpio da afetividade. Assim,
afirma a Maria Berenice Dias (vice-presidente nacional do IBDFAM) que: O novo modelo de famlia
funda-se sob os pilares da repersonalizao, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo,
impingindo uma nova roupagem axiolgica ao direito de famlia (...) A famlia-instituio foi
substituda pela famlia-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da
personalidade de seus integrantes, como para o crescimento e formao da prpria sociedade,
justificando, com isso, a sua proteo pelo Estado. Tal conceito surge a partir de Assim, temos que:
Promoo do Afeto + Sentimento de intimidade do ncleo familiar = Famlia Eudemonista.
- Orlando Gomes, Paulo Lbo, Pablo Stolze e Pamplona Famlia o mais importante grupo no
personificado (despersonalizado), inexistindo utilidade em lhe atribuir personalidade, seja ante sua
1
Expresso criada por Srgio Resende de Barros, e utilizada pelo STJ no REsp 57.606/MG e REsp 159851/SP, ao entender que o
imvel em que residem dois irmos solteiros constitui bem de famlia (famlia horizontal), pelo fato deles formarem uma famlia.
2
Expresso difundida por Maria Berenice Dias, e reconhecida pelo STF na ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF (INFO 625/STF), ao
comparar a unio homoafetiva unio estvel para todos os fins jurdicos, tendo efeito vinculante e eficcia erga omnes. STF e STJ
reconhecem como entidade familiar, e permitem a aplicao das regras da unio estvel unio homoafetiva (REsp 1085646).
3
possvel o acrscimo do sobrenome do padrasto ou da madrasta, desde que haja a concordncia de todos os envolvidos (art. 57,
8, Lei 6.015/73).
4
A partir desse conceito, torna-se possvel uma famlia na qual o casal que convive sem levar em conta a rigidez dos deveres do
casamento art. 1.566, CC
CPV Aula 1 3
reduzida composio numrica, seja mesmo porque a sua atividade jurdica pode ser exercida sem
essa personificao. No h, portanto, necessidade o recurso personalizao ao ente familiar.
5
Mesmo no constando a expresso afeto na CRFB como sendo um direito fundamental, afirma-se que ele decorre da valorizao
constante da dignidade da pessoa humana e da solidariedade (art.1, III, e art. 3, I, CRFB) (Maria Berenice Dias e Paulo Lbo).
6
Antigamente vigorava a teoria biologista das relaes de parentesco, que justificava a distino entre famlia legtima e ilegtima.
Esta teoria foi superada pela teoria da desbiologizalo, de modo que, hoje, a famlia no surge mais to somente dos laos de
sangue, podendo haver laes de parentesco sem que exista coincidncia dos elementos genticos (art. 1.593, CC).
7
Para os fins do art. 1.696, a relao socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigao alimentar.
8
A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, no pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho.
9
O Cdigo Civil reconhece, no art. 1.593, outras espcies de parentesco civil alm daquele decorrente da adoo, acolhendo, assim, a
noo de que h tambm parentesco civil no vnculo parental proveniente quer das tcnicas de reproduo assistida heterloga
relativamente ao pai (ou me) que no contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do
estado de filho.
10
No fato jurdico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se luz do disposto no art. 1.593, a filiao consangunea e
tambm a socioafetiva.
11
A posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.
CPV Aula 1 4
ascendncia gentica, constitui uma relao de fato que deve ser reconhecida e amparada
juridicamente (REsp 1.087.163).
- O princpio do afeto influencia, por exemplo, nos pedidos de guarda, tutela ou adoo, uma vez
que o ECA determina que se considere no apenas o grau de parentesco, como tambm a relao
de afinidade ou afetividade (art. 28, 3, ECA). Tambm influencia nos critrios de guarda previstos
no art. 1.583, 2, I, CC.
12
Entendeu-se que o cuidado como valor jurdico objetivo est incorporado no ordenamento jurdico brasileiro, no art. 227 da
CF/1988. Comprovar que a imposio legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrncia de ilicitude
civil, sob a forma de omisso. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessrio dever de
criao, educao e companhia de cuidado importa em vulnerao da imposio legal, exsurgindo, da, a possibilidade de se
pleitear compensao por danos morais por abandono psicolgico. Consolidou-se que amar faculdade, cuidar dever.
13
O Brasil signatrio de uma Conveno Internacional celebrada na Indonsia, em que foi elaborada uma Carta de Princpios
(Princpios da Yogyakarta), cujo princpio de n 24 prev que toda pessoa tenha o direito de constituir uma famlia, independente de
sua orientao sexual ou identidade de gnero. Assim, j se admite as diversas formas de famlia no plano internacional. Tal carta de
princpios serviu de fundamento para o STF no RE 477554/MG.
CPV Aula 1 5
modelos estabelecidos nos . O STJ adotou a pluralidade de ncleos familiares, admitindo, por
exemplo, a famlia formada por unio homoafetiva (REsp 889852/RS possibilidade de adoo por
casal homossexual caso de dupla maternidade).
Obs.: O STF, contudo, no vem inserindo o concubinato como entidade familiar, conferindo-
lhe meros efeitos obrigacionais, com partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum,
nos moldes da sociedade de fato (INFO 509 e 519/STF, e Smula 380/STF). J a doutrina
tende a incluir o concubinato no rol de entidades familiares.
- Uma hermenutica constitucional fincada na dignidade, igualdade e liberdade no pode limitar as
formas de exerccio do afeto. No modelo constitucional vigente, a tutela do ser humano, e no do
arranjo familiar puramente; protege-se a famlia para proteger seu integrante (famlia
instrumento14), pouco importando, assim, o arranjo familiar, mas sim a dignidade dos integrantes.
14
No mais se fala em famlia-instituio, pois a famlia tornou-se um instrumento, cujo escopo a promoo da felicidade de
seus membros (famlia-instrumento).
15
O STJ (REsp 1112391/SP e REsp 933355/SP) vem considerando excepcionais e temporrios os alimentos entre os cnjuges,
avaliando o binmio necessidade do alimentando / possibilidade do alimentante, bem como a possibilidade de reinsero do ex-
cnjuge alimentando no mercado de trabalho, para que procure meios prprios de subsistncia, para que no permanea, por temo
indeterminado, em ociosidade.
16
Para o TJRS, o art. 1.694, CC, pode ser aplicado para legitimar o pedido de alimentos por parte do filho maior (ainda que ausente a
continuidade dos estudos, desde que haja prova da necessidade de continuar a recebe-los). Assim, com o advento da maioridade, no
se extingue automaticamente o direito percepo de alimentos, mas esses deixam de ser devidos em razo do poder familiar,
passando a ter fundamento nas relaes de parentesco. Por este motivo, a Smula 358, STJ, exige, para o cancelamento da penso
alimentcia de filho que atingiu a maioridade, deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.
CPV Aula 1 6
que a competncia ser do domiclio daquele que possuir a guarda do menor Smula 383, STJ).
J o NCPC, em seu art. 53, I, passa a fixar a competncia com base no melhor interesse, proteo
integral e prioridade absoluta da criana e adolescente, luz do art. 227, CRFB, ECA e Smula
383, STJ. Tambm critica-se o art. 1.736, CC, conforme Enunciado 136, CJF17.
e) Princpio da Isonomia Filial / Igualdade entre Filhos Conforme previso do art. 227, 6,
CRFB e art. 1.596, CC, os filhos devero ter tratamento igualitrio, no podendo haver
diferenciao, independentemente da origem da filiao, no mais se fazendo a distino entre
filhos legtimos e ilegtimos. Assim, com espeque na dignidade da pessoa humana, os direitos sero
iguais (isonomia no direito sucessrios, nos alimentos, no cuidado, etc.), sem discriminao. Em
suma, juridicamente, todos os filhos so iguais perante a lei, havidos ou no durante o casamento.
Essa igualdade abrange os filhos adotivos e os havidos por inseminao artificial heterloga (com
material gentico de terceiro). Diante disso, no se pode mais utilizar as expresses filho adulterino,
filho incestuoso, filho ilegtimo, filho esprio ou filho bastardo.
17
Proposio sobre o art. 1.736, inc. I: Proposta: revogar o dispositivo. 24 Justificativa: no h qualquer justificativa de ordem legal a
legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condio, possam se escusar da tutela. Viola-se a igualdade ao estabelecer distino
entre homem e mulher, bem como entre casamento e unio estvel.
CPV Aula 1 7
h) Princpio do Planejamento Familiar e Paternidade/Parentalidade Responsvel De acordo
com o art. 226, 7, CRFB, deve-se evitar ncleos familiares sem condies de sustento e de
manuteno, o que resultaria em uma natalidade desmedida e problemas de gesto estatal. Justo
por isso deve ser buscado o planejamento familiar. Da advm a parentalidade/paternidade
responsvel, segundo a qual, gerada a prole, os genitores tero deveres materiais (sustento) e
morais (guarda e educao).
- A funo social da famlia passa a ver esta como um instrumento, um meio, e no um fim em si
mesmo, ou seja, no mais se fala em famlia-instituio, pois a famlia tornou-se um
instrumento, cujo escopo a promoo da felicidade de seus membros (famlia-instrumento). Deve
traduzir um local de desenvolvimento do projeto pessoal de cada um. Lecionam Pablo Stolze
Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que a principal funo da famlia e a sua caracterstica de meio
para a realizao dos nossos anseios e pretenses. No mais a famlia um fim em sim mesmo,
mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relao com o outro.
18
Segundo o Enunciado n. 99 do CJF/STJ, o dispositivo deve ser aplicado s pessoas que vivem em unio estvel.
19
A funo social decorre do ideal da socialidade. A socialidade a quebra do paradigma liberal-individual e a ascenso do
paradigma transindividual. a consagrao dos princpios do solidarismo social, da justia distributiva e da diminuio das
desigualdades sociais (art. 3, I, III e IV, CRFB).
CPV Aula 1 8
20
O STJ, porm, admite a existncia de Unio Estvel ainda quando existe um casamento vlido, desde que haja separao de fato,
circunstncia que erige a existncia de outra relao afetiva factual ao degrau de bice proeminente nova unio estvel.
21
lcita a deixa patrimonial ao filho comum do cnjuge adltero com o concubino, pautado na isonomia filial (art. 1.803, CC).
22
A partir de tal princpio, e com a tendncia de despatrimonializao do Direito Privado, passa a ser possvel a aplicao do
entendimento da Smula 364 do STJ (o conceito e impenhorabilidade de bem de famlia abrange tambm o imvel pertencente a
pessoas solteiras, separadas e vivas),e o entendimento relativo ao abandono afetivo.
23
A partir do momento em que a legislao constitucional ou infraconstitucional outorga direitos e garantias, no poder ocorrer
alterao legislativa em retrocesso. Trata-se de direito adquirido social, e as conquistas sociais no podem ser abandonadas.
24
Em relao ao idoso, cabe destacar que o art. 12 da Lei 10.741/03 prev que a obrigao de prestar alimentos ao idoso solidria de
seus descendentes (diferentemente do CC, no qual o dever de prestar alimentos recprocos entre pais e filhos no tem natureza
solidria, porque conjunta), razo pela qual o idoso est autorizado a optar entre os prestadores (STJ REsp 775.565/SP).