Ana Frazo (Org.

CONSTITUIO,
EMPRESA E
MERCADO

Universidade de Braslia
Faculdade de Direito

Braslia
2017
 Universidade de Braslia
Faculdade de Direito

Grupo de Estudos Constituio Empresa e Mercado

(GECEM)

Organizao: Ana Frazo

Diagramao e Edio: Angelo G. P. Carvalho
Reviso: Izabela W. D. Patriota
Capa: Angelo G. P. Carvalho.

FRAZO, Ana (Org.). Constituio, Empresa e Mercado. Braslia: Faculdade de

Direito- UnB, 2017.

ISBN: 978-85-87999-05-4.

1. Direito e poder econmico. 2. Empresa. 3. Concorrncia.

 SUMRIO

Apresentao ..................................................................................................................... 1

PARTE I
O papel do direito na conformao e regulao da empresa e dos
mercados

Direito antitruste e direito anticorrupo: pontes para um necessrio dilogo .............. 4

Ana Frazo
Acordo de lenincia no mbito da lei anticorrupo ...................................................... 30
Arby Ilgo Rech Filho
A eficincia da camaradagem: os laos como requisitos da eficincia no capitalismo
brasileiro ......................................................................................................................... 48
Carlos Eduardo Reis Fortes do Rego
Poder compensatrio, funo social e concorrncia: um olhar individualizado sobre o
cooperativismo ............................................................................................................... 69
Giselle Borges Alves
Anlise de impacto regulatrio (air) e economia comportamental: novas perspectivas
para o Estado regulador ................................................................................................. 94
Guilherme Silveira Coelho
Limites da relao entre o direito e a teoria econmica no controle antitruste ............ 114
Luiza Kharmandayan
Arbitragem, governana e poder econmico ................................................................. 139
Maria Augusta Rost

PARTE II
Empresa, poder econmico e atividade econmica em suas
dimenses organizacionais e funcionais

Governana corporativa das distribuidoras de energia eltrica: aportes ao processo de

regulao........................................................................................................................ 155
Accio Alessandro Rgo do Nascimento
Responsabilidade social empresarial ........................................................................... 200
Ana Frazo
Angelo Gamba Prata de Carvalho
A tutela jurisdicional coletiva do investidor no mercado de capitais brasileiro: o papel do
Ministrio Pblico ........................................................................................................ 224
Fernando Antnio de Alencar Alves de Oliveira Jnior
Indicaes (a)polticas para os conselhos de administrao das estatais? .................. 265
Giovanna Bakaj Rezende Oliveira
Algumas questes da utilizao de contratos associativos como fuga da regulao
ambiental ...................................................................................................................... 280
Jorge Aranda Ortega
Fundos de investimentos: a influncia nos mercados e os mecanismos de
responsabilizao dos administradores ....................................................................... 300
Jos Ricardo Alves Ferreira da Silva
Capitalismo de estado brasileiro: anlise da transio regulatria no setor petrolfero
...................................................................................................................................... 322
Izabela Walderez Dutra Patriota
Benefit corporations: possveis novas perspectivas para a dimenso prtica da funo
social da empresa no direito brasileiro ........................................................................ 340
Marcos Luiz dos Mares Guia Neto
Novas fronteiras da empresa e joint ventures contratuais: perspectivas sobre a partilha
de responsabilidade entre as empresas co-ventures .................................................... 358
Natlia Lacerda Macedo Costa
Multas so suficientes para evitar novos cartis? Reflexes sobre remdios antitruste e
penas no Direito Concorrencial ..................................................................................... 381
Tereza Cristine Almeida Braga

PARTE III
Empresa, tecnologia, comunicao e mercado

O Uber e a proteo do trabalhador em face da automao .................................... 408

Frederico Gonalves Cezar
Tecnologia, novos servios e direito: reflexes a partir da introduo do Uber no Rio de
Janeiro .......................................................................................................................... 433
Gabriel Miranda Ribeiro
A radiodifuso brasileira e o direito comunicao: caractersticas, diagnsticos e
possveis caminhos ....................................................................................................... 467
Luana Chrystyna Carneiro Borges
O poder da comunicao e o direito da concorrncia: anlise da joint venture Newco
....................................................................................................................................... 491
Polyanna Vilanova
 APRESENTAO

O presente livro resultado do esforo conjunto de pesquisa desenvolvido

por mim e pelos alunos de Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da
Universidade de Braslia UnB que frequentaram minha disciplina Arquitetura Jurdica
dos Mercados no primeiro semestre de 2016.
Como fica claro pelo prprio nome, o objetivo da matria compreender o
papel do direito na viabilizao e organizao da atividade econmica, especialmente no
que diz respeito conformao das empresas e dos mercados. Tal tarefa obviamente
requer uma prvia reflexo metodolgica sobre as relaes entre direito e economia, a
fim de compreender as funes que o direito pode ou deve exercer para viabilizar e
estimular a atividade econmica, bem como para limitar ou desincentivar determinados
comportamentos, no intuito de assegurar o cumprimento de princpios constitucionais e
normas jurdicas que veiculam valores de preservao necessria.
Neste ponto, a disciplina estruturada a partir das preocupaes centrais do
GECEM Grupo de Estudo Constituio, Empresa e Mercado , que frequentado por
muitos dos alunos da disciplina. O grupo, que desenvolve suas atividades h anos, tem
como eixo fundamental o exame da arquitetura jurdica dos mercados a partir de uma
perspectiva inter e transdiciplinar, com forte foco na economia, na sociologia econmica
e em outras cincias sociais.
O objetivo das discusses e anlises compreender no apenas a lgica dos
fenmenos econmicos, como tambm as consequncias prticas da regulao jurdica.
Entretanto, no que diz respeito economia, procura-se trabalhar com posturas que possam
ir alm da ortodoxia dominante, buscando alternativas mais abertas e flexveis para a
compreenso do fenmeno econmico, que possam conciliar a anlise consequencialista
com outros juzos e racionalidades fundamentais para o discurso jurdico, dentre os quais
a incorporao dos princpios constitucionais da ordem econmica.
A presente obra foi pensada a partir da reunio dos artigos de diversos autores
em torno dos trs principais eixos que estruturam o GECEM:
(i) o primeiro deles, denominado O papel do direito na conformao e
regulao da empresa e dos mercados busca refletir sobre o papel do direito na
estruturao da atividade econmica e do poder econmico a nvel macroscpico,

1
procurando investigar os meandros das relaes entre agentes econmicos e de que
maneira o direito pode ser operacionalizado para promover os princpios constitucionais
da ordem econmica. A maior nfase das reflexes do eixo se d nas perspectivas
principiolgicas e metodolgicas.
(ii) o segundo eixo, chamado Empresa, poder econmico e atividade
econmica em suas dimenses organizacionais e funcionais, procura analisar as diversas
formas de organizao da atividade econmica e as maneiras pelas quais a regulao
jurdica e a autorregulao podem ser empregadas para a consecuo de determinadas
finalidades e para a administrao de riscos e responsabilidades. Ainda que apresente
vrios pontos comuns com o primeiro, este eixo tem vis mais organizativo e pragmtico.
(iii) por fim, o terceiro eixo, Empresa, tecnologia, comunicao e mercado,
vem apresentar os desafios a serem enfrentados pelo direito com o advento das
tecnologias da informao e comunicao e sobretudo com o crescimento do fenmeno
da economia compartilhada. Abarca pesquisas tanto com foco mais principiolgico e
metodolgico, como tambm com foco mais organizativo e pragmtico.
Apesar de terem sido agrupados em funo do principal eixo a que aderem, o
leitor poder observar que o elemento comum a todos artigos provocar e lanar
discusses e questes importantes, muito mais do que buscar respostas prontas que, no
mais das vezes, so simplificaes incompatveis com a complexidade dos assuntos que
ora so discutidos. Trata-se de uma proposta conjunta de abrir novas fronteiras para a
necessria reflexo sobre as perspectivas da regulao jurdica diante de uma atividade
econmica cada vez mais importante, complexa e sofisticada.

Ana Frazo
Professora de Direito Civil e Comercial da Universidade de Braslia

2
 PARTE I

O papel do direito na conformao e

regulao da empresa e dos
mercados

3
 DIREITO ANTITRUSTE E DIREITO
ANTICORRUPO
PONTES PARA UM NECESSRIO DILOGO

Ana Frazo
Advogada e Professora de Direito Civil e Comercial
da Universidade de Braslia UnB. Ex-Conselheira
do CADE Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (2012-2015). Ex-Diretora da Faculdade
de Direito da Universidade de Braslia (2009-2012).
Graduada em Direito pela Universidade de Braslia
UnB, Especialista em Direito Econmico e
Empresarial pela Fundao Getlio Vargas FGV,
Mestre em Direito e Estado pela Universidade de
Braslia UnB e Doutora em Direito Comercial pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUCSP. Lder do GECEM Grupo de Estudos
Constituio, Empresa e Mercado.

I. INTRODUO

Muito se discute na atualidade sobre os meios mais adequados e eficazes de

regulao dos mercados, a partir da constatao de que a regulao jurdica tradicional,
concentrada apenas em normas estatais que impem obrigaes coercitivas, no mais
suficiente para, sozinha, assegurar que os agentes econmicos se comportem
adequadamente. H que se buscar, portanto, outros mecanismos para a construo e a
manuteno de um ambiente de negcios em que a competio pelo mrito seja a regra,
objetivo que s pode ser alcanado por meio do efetivo controle sobre prticas
anticoncorrenciais e de corrupo.
Nesse sentido, as Leis Antitruste (Lei n 12.529/2011) e Anticorrupo (Lei
n 12.846/2013) representam, sem dvida, grandes avanos no objetivo de preveno e
de punio de ilcitos antitruste e de atos de corrupo, especialmente por viabilizarem a
responsabilizao civil e administrativa de pessoas jurdicas, sem prejuzo da
responsabilizao cumulativa das pessoas naturais que agiram em nome daquelas.
Entretanto, salvo em algumas esferas especficas, como a que diz respeito ao
acordo de lenincia, pouco se tem discutido sobre os aspectos comuns ao ilcito antitruste
e corrupo e em que medida essa interpenetrao deve se refletir em uma maior

4
convergncia entre os meios pelos quais o Direito Antitruste e o Direito Anticorrupo
vm cumprindo suas finalidades. Tal ausncia de dilogo, se j clara na questo da
punio, torna-se ainda mais evidente diante de outras importantes alternativas para a
regulao jurdica dos mercados.
diante desta preocupao que o presente artigo buscar mapear, a partir das
reflexes mais atuais sobre a regulao jurdica dos mercados, as principais pontes para
o necessrio dilogo entre as duas reas, especialmente no que diz respeito s solues
estruturais, autorregulao e cooperao.

II. INTERFACE ENTRE O ILCITO CONCORRENCIAL E A CORRUPO

No h dvidas de que a corrupo distorce a concorrncia, substituindo o

critrio da eficincia pelo critrio da proximidade poltica ou da compra de facilidades.
Ao assim fazer, a corrupo cria excessivos e desnecessrios custos de transao, os
quais, a depender do grau, podem ser verdadeiras barreiras entrada nos mercados ou
fatores que dificultam ou mesmo impossibilitam a rivalidade1, restringindo a
concorrncia queles capazes de assumir os riscos e custos da corrupo.
Na verdade, a corrupo traz tona um intrincado conjunto de vnculos entre
os agentes econmicos e os agentes polticos, de maneira a inspirar comportamentos
clientelistas como o rent seeking, isto , a busca de vantagens econmicas a partir de
comportamentos que no geram nenhum tipo de valor econmico2.
Um dos efeitos mais nefastos da decorrentes que a corrupo acaba
privilegiando os grandes agentes econmicos a macroempresa , pois eles tm melhores
condies de administrar o aumento dos custos de transao decorrentes da corrupo, o
que pode estimular ainda mais a concentrao de poder j existente.
Especialmente em mercados nos quais j existem considerveis barreirqas
entrada, a corrupo pode estabelecer verdadeiro crculo vicioso, na medida em que,
quanto mais vista como alternativa para contornar tais barreiras, mais se consolidar

1
Nesse sentido, ver: ROSE-ACKERMAN, Susan. The challenge of poor governance and corruption.
Revista Direito GV. Nmero especial 1. pp. 207-266. 2005.
2
FRAZO, Ana. Direito da Concorrncia: Horizontes e perspectivas. So Paulo: Saraiva, no prelo. Tal
quadro ftico pode ser percebido a partir da anlise de Lazzarini (Capitalismo de laos: os donos do Brasil
e suas conexes. So Paulo: Elsevier, 2011).
5
como comportamento dominante e ainda se tornar uma barreira adicional. O fenmeno
pode ser representado da seguinte maneira:

Fonte: da Autora

Alm da retroalimentao acima mencionada, existem vrias outras

dimenses da interseo entre atos de corrupo e infrao antitruste, j que ambos os
comportamentos, apesar de distintos, apresentam muitas reas de sobreposio, como se
verifica da seguinte representao:

Fonte: da Autora

6
 Certamente que o ilcito concorrencial e o ato de corrupo no se
confundem. Mesmo os pequenos agentes econmicos podem praticar atos de corrupo
que, em tese, no teriam nem mesmo o potencial de constiturem infraes concorrenciais,
em razo da inexistncia de posio dominante ou da impossibilidade de interferncia no
mercado como um todo. Da mesma forma, h inmeros ilcitos antitruste que no
guardam nenhuma relao com atos de corrupo.
No obstante, a zona de interpenetrao entre os ilcitos antitruste e de
corrupo consideravelmente ampla, tendo em vista que, ao contrrio do que pode
parecer primeira vista, no abrange apenas condutas que, do ponto de vista formal,
podem ser consideradas simultaneamente como atos de corrupo e infraes antitruste,
tal como o cartel em licitaes com a participao de algum agente pblico.
Com efeito, para alm dos casos de evidente dupla tipificao, importante
compreender que todo ato de corrupo praticado por agente com posio dominante
acaba tendo desdobramentos concorrenciais, j que subverte ilicitamente a competio
pelo mrito e, exatamente por isso, pode ser tambm considerado abuso de posio
dominante, diante da tipicidade aberta que caracteriza a infrao antitruste3.
Por outro lado, se as prticas de corrupo so a regra em determinado
mercado, mesmo que o poder dos agentes econmicos seja pulverizado e no haja
propriamente titulares de posio dominante, as aes destes, em seu conjunto, tero
igualmente desdobramentos concorrenciais. Afinal, mesmo que tais agentes no estejam
propriamente coordenados, ser difcil ou impossvel que um competidor que no se
curve s regras (viciadas) do jogo entre ou permanea no mercado.
Todas essas consideraes mostram que a corrupo , em muitos casos,
causa ou consequncia de problemas concorrenciais. Exatamente por isso, o combate a
ambas as modalidades de infraes precisa ser feito a partir de perspectiva que procure
harmonizar as duas searas. O dilogo entre esses dois campos , portanto, imprescindvel,

3
Como bem observou o ex-Conselheiro e Professor Luis Fernando Schuartz (Ilcito Antitruste e Acordos
entre Concorrentes. In: POSSAS, Mrio L. (Org.). Ensaios sobre economia e direito da concorrncia. So
Paulo: Singular, 2002., pp. 97), um dos traos mais salientes da tcnica de definio de ilcito que se
incorporou Lei 8.884/94 o elevado grau de indeterminao no tocante explicitao das condies
necessrias e suficientes para a caracterizao de uma determinada conduta como infrao. A mesma
indeterminao e maleabilidade do conceito de ilcito antitruste est inscrita na atual Lei n 12.529/2011,
acompanhando tendncia que se reproduz tambm em leis concorrenciais de diversos pases, conforme
aduz Hovenkamp (The Antitrust Enterprise: Principles and Execution. Massachusetts: Harvard University
Press, 2005., p. 43).
7
at por partirem de preocupao comum com um ambiente de negcios em que a
competio pelo mrito seja a regra.

III. PERSPECTIVA PARA O DILOGO ENTRE O DIREITO ANTITRUSTE E

O DIREITO ANTICORRUPO A PARTIR DOS PRINCPIOS DO DIREITO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Uma das primeiras consequncias do dilogo apontado a necessidade de

harmonia e complementaridade entre o Direito da Concorrncia e o Direito
Anticorrupo, o que envolve contato e aprendizado recproco entre as autoridades
respectivas, troca de informaes, cooperao e busca de solues coerentes sob uma
perspectiva unitria. Isso se traduz igualmente na necessidade de se criar uma pauta
comum para que as autoridades responsveis por cada uma das searas possam exercer
suas competncias de forma convergente. Faz-se necessria, ainda, a observncia dos
princpios do Direito Administrativo Sancionador, tendo em vista que esses ramos do
direito so claras manifestaes do poder punitivo estatal, que uno4.
A imperatividade da incidncia das garantias constitucionais de limitao do
poder punitivo estatal ganha substancial relevncia sobretudo em razo da j comentada
indeterminao do ilcito antitruste5. importante destacar que o fato de o legislador ter
optado por se utilizar da aplicao de sanes s pessoas jurdicas na seara administrativa
no afasta a natureza punitiva das disposies das Leis Antitruste e Anticorrupo, que
pertencem indubitavelmente ao Direito Administrativo Sancionador.
No mbito do Direito Administrativo Sancionador, essa preocupao
essencial, diante da necessria exigncia de reprovabilidade como pressuposto de
aplicao da sano. Logo, ao contrrio do que preveem as Leis Anticorrupo e
Antitruste, a responsabilidade objetiva no adequada para justificar punies de agentes
econmicos6. Da a necessidade de se avanar em discusses sobre a reprovabilidade da

4
Ver, por todos: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2006, pp. 167-
168.
5
Embora assegure maior efetividade ao princpio da livre concorrncia, essa indeterminao normativa
fragiliza a segurana jurdica, ao impedir que os agentes econmicos possam diferenciar, com maior
clareza, prticas empresariais ilcitas e lcitas, especialmente no que diz respeito s condutas unilaterais e
as condutas por efeitos. Nesse sentido, ver: SCHUARTZ, Op. cit.
6
Nesse sentido, ver: FRAZO, Op. cit., no prelo.
8
conduta, ainda que a partir de um critrio abstrato de diligncia que deve conduzir as
aes do agentes7.
Outra preocupao comum que decorre do Direito Administrativo
Sancionador diz respeito ao princpio da proporcionalidade da sano, que pode e deve
ser visto a partir de uma perspectiva unitria. Isso no afasta obviamente a competncia
concorrente de diversas autoridades para processar e julgar determinados agentes em
razo do mesmo fato, no havendo que se cogitar de bis in idem.
Entretanto, por mais que cada autoridade deva julgar os fatos de acordo com
seus prprios parmetros de anlise e bens jurdicos tutelados, a cumulao de sanes
aplicadas por autoridades distintas dever repercutir na fixao das sanes, a fim de que
a soma destas atenda, em seu conjunto, ao princpio da proporcionalidade da pena8.
Impe-se, assim, que cada autoridade leve em considerao as penas que o
agente j sofreu ou sofrer pelos mesmos fatos, precauo sem a qual impossvel que
se assegure a unidade e a coerncia que se espera do ordenamento jurdico.
Os exemplos mencionados deixam claro que, sob luz do Direito
Administrativo Sancionador, o poder punitivo do Estado deve ser visto sob perspectiva
unitria, o que no apenas possibilita, como exige a convergncia e a adequao dos
procedimentos e sanes nas suas vrias searas, como o caso do Direito Antitruste e o
Direito Anticorrupo.

7
FRAZO, Ana. Pressupostos e funes da responsabilidade civil subjetiva na atualidade: um exame a
partir do direito comparado. In: Revista do Tribunal Superior do Trabalho. v. 77, n. 4, out/dez 2011, pp.
32-33.
8
Exemplo interessante deste esforo pode ser retirado do Processo Administrativo n 08012.003918/2005-
14 (CADE, Processo Administrativo n 08012.003918/2005-14, Conselheiro-Relator: Mrcio de Oliveira
Jnior. Data de Julgamento: 11.03.2015), do CADE, em que se discutia a prtica de ilcito concorrencial
pela Telemar, que efetuou o monitoramento das ligaes realizadas por seus assinantes ao Servio de
Atendimento a Clientes de suas concorrentes, com o objetivo de oferecer descontos diferenciados de acordo
com o grau de adimplncia, o nvel de consumo e o tempo de durao da chamada ao SAC. No caso em
questo, a representada alegou que j havia sido punida pela ANATEL pelo mesmo fato e que a imposio
de nova penalidade configuraria bis in idem. O Tribunal rechaou o argumento, ressaltando, nos termos do
voto condutor, por mim proferido, que a cumulao de esferas punitivas s poderia ter desdobramentos
sobre a dosimetria da pena, mas jamais poderia ser utilizada para afastar a competncia de qualquer das
autoridades judiciais ou administrativas responsveis pela apurao e julgamento do ilcito. Em razo disso,
a aplicao de penalidade anteriormente foi considerada to somente como atenuante na fixao da nova
sano pelo CADE. Por mais que o exemplo diga respeito dupla tipicidade entre Direito Regulatrio e
Direito Antitruste, o mesmo raciocnio deve ser aplicado dupla tipicidade entre o Direito Anticorrupo
e o Direito Antitruste.
9
IV. PERSPECTIVA PARA O DILOGO ENTRE O DIREITO ANTITRUSTE E
O DIREITO ANTICORRUPO A PARTIR DO RECONHECIMENTO DO
CARTER INSTITUCIONAL DOS MERCADOS

As medidas de preveno e punio dos ilcitos anticoncorrenciais e de

corrupo, apesar da sua importncia, so mecanismos limitados para a modificao
efetiva de mercados viciados por tais prticas, diante da insuficincia dos recursos do
Estado para monitorar a atuao dos agentes econmicos por completo e a todo tempo.
Consequentemente, os principais desdobramentos do dilogo entre a Lei Antitruste e a
Lei Anticorrupo devem projetar-se igualmente sobre os trs caminhos em relao aos
quais a regulao jurdica dos mercados precisa evoluir: a estrutura, a autorregulao e a
cooperao.
Com efeito, urgente que se evidenciem as limitaes da regulao de
comando e controle, isto , da regulao tradicional baseada apenas na imposio de
deveres coercitivos. Alm dos inmeros problemas de eficcia, impossvel que as
autoridades pblicas, com seus recursos limitados, possam unilateralmente gerenciar,
controlar e supervisionar o mercado apenas com base em deveres coercitivos, sobretudo
diante de ilcitos que, como os concorrenciais e de corrupo, so normalmente de difcil
identificao e comprovao.
Por outro lado, h que se entender que os mercados no so espaos
espontneos ou naturais, mas sim espaos sociais e polticos, criados e conformados por
instituies. Estas, por sua vez, constituem as regras do jogo, compostas no apenas pelo
direito, mas tambm por normas sociais, culturais e valores. Como bem apontam Akerlof
e Shiller9, apesar de o princpio da mo invisvel, que preconiza o autoequilbrio dos
mercados, ter desempenhado importante papel na histria econmica, no mais se pode
ignorar que as foras de mercado no existem de forma independente das instituies,
especialmente do direito10.
Na verdade, a corrupo e os atos lesivos concorrncia so frutos de todo
um arcabouo institucional que possibilita ou mesmo estimula a sua prtica. Conforme o

9
AKERLOF, George; SHILLER, Robert. Animal spirits: how human psichology drives the economy, and
why it matters for global capitalism. Princeton: Princeton University Press, 2009. p. xiv.
10
Acrescenta Sunstein (Markets and Social Justice. New York: Oxford University Press, 1997, p. 5.), ainda,
que a existncia de mercados livres depende do direito, no havendo que se falar em concepes
determinsticas ou naturalsticas para sua compreenso.
10
contexto institucional, a corrupo pode at ser vista como prtica benfica, sendo notrio
o posicionamento de Leff11, para quem a corrupo pode funcionar como o leo que azeita
o desenvolvimento econmico ao facilitar trmites burocrticos nas relaes entre Estado
e agentes econmicos.
Logo, a corrupo e o ilcito antitruste devem ser vistos prioritariamente como
problemas institucionais, at porque normas no jurdicas podem impedir que as regras
jurdicas que combatem tais atos sejam ineficazes. A literatura mais antiga sobre a
corrupo j demonstrava que tal fenmeno no est to somente atrelado a normas
jurdicas, mas se relaciona tambm a um sistema de valores capaz de constranger, em
maior ou menor grau, o comportamento dos indivduos potencialmente envolvidos em
esquemas de corrupo12.
Nesse sentido, destaca-se o trabalho de Banfield13 sobre a relao da
corrupo com a cultura poltica, de modo que mudana do quadro de corrupo
dependeria de processos morosos de mudana institucional, na medida em que dependeria
da transformao de valores sociais arraigados. Por mais que a identificao da corrupo
a um problema histrico-poltico torne o seu combate mais difcil e complexo, tal
realidade precisa ser enfrentada, sob pena de no se alcanar resultados efetivos no
combate a tais prticas.
nessa linha a argumentao de Susan Rose-Ackerman14, para quem a
corrupo um problema econmico e poltico, que evidencia ineficincia na prestao
de servios pblicos e na canalizao de interesses privados. Nesse sentido, a corrupo
nada mais do que o resultado de um contexto institucional que permite a atuao de
agentes econmicos operando egoisticamente para a maximizao de seus ganhos a partir
da quebra das regras que conformam o ambiente poltico-institucional15. Dessa maneira,
a busca de um mercado livre de tais prticas passa necessariamente pela mudana

11
LEFF, N. H. Economic development through bureaucratic corruption. American Behavioral Scientist, v.
8, n. 3, 1964.
12
FILGUEIRAS, Fernando. A tolerncia corrupo no Brasil: uma antinomia entre normas morais e
poltica social. Opinio pblica. v. 15, n. 2, nov. 2009.
13
BANFIELD, E. The moral basis of backward society. Chicago: The University of Chicago, Research
Center in Economic Development and Cultural Change, 1958.
14
ROSE-ACKERMAN, Susan. Corruption and government: causes, consequences and reform. Cambridge:
Cambridge University Press, 1999. pp. 225-226.
15
FILGUEIRAS, Op. cit.
11
institucional em setores-chave, fortalecendo os mecanismos de controle e conferindo
transparncia e efetividade ao servio pblico e ao mercado16.
Para que haja a referida mudana institucional, ou pelo menos para que se
caminhe nesse sentido, importante ampliar a reflexo sobre a relao entre poder
poltico e poder econmico, j que a aproximao excessiva e sem transparncia um
grande incentivo para a corrupo e, consequentemente, para distores concorrenciais.
Michael Johnston17, analisando essa relao, aponta como uma das sndromes da
corrupo a formao de cartis de elite, redes de influncia envolvendo membros de
cpula do Estado e grandes agentes econmicos que garantem a circulao de dinheiro e
favores entre seus integrantes, constituindo uma situao de coluso fundada no poder
poltico.
Alm de reforar as claras interpenetraes entre a corrupo e os ilcitos
antitruste, como o caso do cartel, o pensamento acima mencionado ressalta que a
formao dessas intrincadas redes de relaes esprias um substituto ilcito para
instituies fracas, revelando burocracias estatais sucetveis captura pelo poder
econmico e agentes econmicos dispostos a manter suas posies mediante a proteo
por parte do poder poltico dominante18.
A histria mostra que ligaes esprias entre o poder poltico e o poder
econmico so um problema generalizado em todo o mundo. Mesmo em pases
desenvolvidos, como os Estados Unidos, tais relaes se fazem presentes. O crony
capitalism ou capitalismo de compadrio consiste justamente no favorecimento de
agentes econmicos em razo da interveno direta do Estado em suas atividades
particulares19.
Tal fenmeno se verifica na economia norte-americana desde o sculo XIX,
quando os chamados robber barons, grandes magnatas conhecidos por fazerem crescer
suas fortunas por prticas moralmente duvidosas a exemplo de pagamento de propinas
e de emisso de aes supervalorizadas (stock watering) recebiam do governo, alm de

16
ROSE-ACKERMAN, Op. cit., pp. 228-229.
17
JOHNSTON, Michael. Syndromes of corruption: wealth, power, and democracy. Cambridge: Cambridge
University Press, 2005. pp. 89-90.
18
Quadro semelhante tambm descrito por Lazzarini (Op. cit.).
19
Sobre o conceito de crony capitalism, ver: KAND, David. Crony capitalism: corruption and development
in South Korea and the Philippines. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
12
incentivos fiscais e emprstimos a juros baixos, substanciais doaes de terras20. A
cooperao do Estado com tais agentes, tendo em vista inclusive a ilegalidade de algumas
estratgias comerciais dos robber barons, pode ser representada pela clebre frase de
Cornelius Vanderbilt: Law! What do I care about the Law? Haint I got the power?21.
Os grandes monoplios formados pelos robber barons evidenciaram a
incapacidade de as foras do mercado regularem-no de forma autnoma, o que levou
edio do conhecido Sherman Act, destinado a limitar o poder desses agentes atravs do
combate a prticas anticompetitivas22. Observe-se, portanto, que apesar de a relao entre
poder econmico e poder poltico variar em intensidade e adquirir caractersticas diversas
em razo da formao histrica das naes, ela no se faz presente to somente em pases
em desenvolvimento, mas apresenta-se como problema global23.
Consequentemente, enderear o problema da corrupo e seus
desdobramentos sobre a concorrncia exige estabelecer uma pauta adequada e
transparente para regular as relaes entre o poder poltico e o poder econmico, o que,
em ltimo grau, requer igualmente maior reflexo sobre o financiamento privado das
campanhas eleitorais, visto acertadamente como uma das grandes causas das relaes
esprias entre o setor privado e o setor pblico24.
A repercusso do regime de financiamento eleitoral sobre as relaes entre
governo e setor privado so explicitadas por Daniel Sarmento e Aline Osrio25, para
quem, Se a competio por recursos se torna central, o sistema de financiamento de
campanhas determina a formao de fortes vnculos entre os candidatos eleitos e seus
doadores. Acrescentam, ainda, que estas relaes antirrepublicanas que se estabelecem
entre empresas doadoras e polticos so uma das maiores fontes de corrupo do pas,

20
MCNEESE, Tim. The robber barons and the Sherman Antitrust Act: reshaping American business. Nova
Iorque: Chelsea House, 2009. pp. 48-64.
21
MCNEESE, Op. cit., p. 51. Traduo livre: Direito? Por que eu ligaria para o direito? Eu no tenho
poder?
22
MCNEESE, Op. cit., pp. 78-84.
23
A respeito da corrupo como fenmeno global e de suas repercusses na economia globalizada, ver:
ELLIOT, Kimberly Ann. Corruption and the global economy. Washington: Institute for International
Economics, 1997.
24
Importante debate a respeito da relao entre financiamento eleitoral e corrupo foi travado no mbito
do julgamento da ADI 4650, quando o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade das
doaes eleitorais realizadas por pessoas jurdicas. Ver: STF, ADI 4650, Rel. Min. Luiz Fux, Data de
Julgamento: 17.09.2015, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJe 23.02.2016.
25
SARMENTO, Daniel; OSRIO, Aline. Uma mistura txica: poltica, dinheiro e o financiamento das
eleies. In: SARMENTO, Daniel. Jurisdio constitucional e poltica. So Paulo: Forense, 2015.
13
drenando recursos pblicos preciosos que deveriam ser usados para atender aos direitos
e demandas da populao.
Alm da questo do financiamento de campanhas eleitorais, preciso
entender tambm os sofisticados papis exercidos pelo Estado na economia, dentre os
quais se destacam: (i) Estado-empresrio, (ii) Estado-investidor, (iii) Estado-fomentador,
(iv) Estado-financiador, (v) Estado-arquiteto e (vi) Estado-cliente. Diante desse quadro,
h de se verificar como tais papis se relacionam entre si e entre outras intervenes ou
influncias do Estado, tal como as que ocorrem junto aos fundos de penso de estatais.
Por fim, h que se investigar em que medida o Estado no acaba agindo como um
verdadeiro conector entre agentes econmicos26, tornando ainda mais frtil o campo para
a corrupo e tambm para prticas colusivas.
Dessa maneira, caso se queira realmente atacar a corrupo e os ilcitos
antitruste, o primeiro passo tentar fazer um diagnstico preciso de que instituies
estruturam o mercado e de como, a partir delas, se estabelecem as relaes entre os
agentes econmicos, inclusive no que diz respeito importncia dos laos ou das
conexes polticas. A partir da, h que se avanar nas trs frentes j mencionadas
estrutura, autorregulao e cooperao , diante de sua capacidade efetiva de mudar as
instituies do mercado.

IV.1. Dilogo na esfera das solues estruturais

A regulao dos mercados por meio da adoo de medidas estruturais diz

respeito ao conjunto de esforos para alterar a prpria organizao e conformao dos
mercados, anulando ou compensando o efeito de estruturas viciadas pelas prticas
anticoncorrenciais ou de corrupo e substituindo-as por estruturas mais idneas para
torn-los competitivos. Nesse sentido, a experincia antitruste farta em exemplos que

26
o que diagnostica Lazzarini (Op. cit., p. 110) sobre o capitalismo brasileiro, sobretudo mediante
investimentos do governo no setor privados, intermediados por bancos pblicos de investimento como o
BNDES: As vrias facetas do capitalismo brasileiro discutidas no livro convergem para a ideia de mundo
pequeno: aglomeraes interligadas entre si por alguns poucos atores centrais de conexo. Donos
estabelecem laos societrios cruzados e participam conjuntamente como scios de conglomerados
empresariais. So aglomeraes que surgem devido a dois atributos tpicos das redes societrias brasileiras:
os consrcios (vrios donos associados a um mesmo projeto ou empresa) e as pirmides de controle (donos
com participaes em uma empresa intermediria, que, por sua vez, agrega posies em diversas outras).
H at um instrumento legal servindo como amlgama dessas junes: o acordo de acionistas, definindo a
distribuio de poder de influncia em contextos envolvendo scios mltiplos.
14
comprovam a maior eficcia de medidas estruturais em comparao com medidas
meramente comportamentais27.
Embora a aplicao de multas, em regra, constitua a principal sano imposta
no controle de condutas anticoncorrenciais, a prpria Lei n 12.529/2011 reconhece que,
em determinadas hipteses, essa medida, isoladamente, poder ser insuficiente para
eliminar os efeitos nocivos livre concorrncia. De fato, em alguns casos, a depender da
forma de estruturao do mercado, a mera aplicao de sano pecuniria, ainda que
elevada, pode no ser capaz de cumprir o efeito dissuasrio esperado. Especialmente em
casos de cartis hardcore, a coluso pode ser reforada por laos societrios ou
contratuais, que indicam que, mesmo aps a aplicao de multa, haver considerveis
incentivos e riscos para a manuteno da troca de informaes sensveis e para a
manuteno do conluio28.
Foi essa preocupao que norteou o julgamento do Processo Administrativo
n 08012.011142/2006-7929, oportunidade em que o Tribunal Administrativo de Defesa
Econmica, acolhendo o voto-vista proferido pelo Conselheiro Mrcio de Oliveira Jnior,
imps uma srie de medidas estruturais de desinvestimento s empresas condenadas pela
prtica de cartel. De fato, as representadas e as demais pessoas jurdicas pertencentes a
seu grupo econmico foram obrigadas a alienar qualquer forma de participao em outras
empresas que atuassem no ramo de cimento e concreto. Para fortalecer o grau de
rivalidade no setor e diminuir o grau de integrao entre cimenteiras e concreteiras,
determinou-se, ainda, que as representadas alienassem 20% de suas centrais de concreto,
dentre outras medidas30.
A combinao do raciocnio jurdico com a anlise econmica de
fundamental importncia para o embasamento da aplicao dessas medidas, cabendo
refletir sobre a sua importncia para a tutela da concorrncia como mecanismo de
restabelecimento das condies normais de mercado. importante notar que as medidas
estruturais devem ser consideradas em conjunto com as demais alternativas de ao da

27
Em relatrio da OCDE de 1998 j se enfatizava a necessidade de cotejamento entre medidas estruturais
e medidas comportamentais. Ver: OCDE. Policy roundtables: relationship between regulators and
competition authorities. Paris: OCDE, 1999.
28
FRAZO, Ana. Op. cit., no prelo.
29
CADE, Processo Administrativo n 08012.011142/2006-79. Relator: Conselheiro Alessandro Octaviani
Lus. Data de Julgamento: 16.09.2015.
30
FRAZO, Op. cit, no prelo.
15
autoridade da concorrncia, como o caso das medidas comportamentais, por vezes
capazes de lidar com casos nos quais medidas estruturais seriam desproporcionais31.
Para alm da aplicao de medidas estruturais no Direito da Concorrncia,
pode-se cogitar de sua aplicao tambm no combate corrupo. o que defende Calixo
Salomo Filho32, para quem compensaes so necessrias para reparar danos, mas na
esfera econmica no so suficientes para transformar mentalidades e nem para corrigir
condutas, tendo em vista que seu valor sempre poder ser embutido no preo dos
produtos e servios oferecidos pela empresa condenada. O que o autor prope, portanto,
so medidas como a alterao do controle societrio para a continuidade da empresa na
participao em obras pblicas. Isso pode ser operacionalizado por diversos instrumentos,
desde a pulverizao do controle no mercado de capitais com introduo de gesto
administrativa e profissional, at a venda pura e simples do controle em forma de leilo.
A ideia desse tipo de interveno que, se esto presentes no mercado
estruturas ou incentivos para que a corrupo ou as prticas anticoncorrenciais persistam,
no adianta apenas punir os agentes ou lhes impor medidas de comportamento. Pode ser
necessrio que se arranque o mal pela raiz, diluindo ou mesmo extinguindo o poder
empresarial que foi exercido indevidamente e em relao ao qual prevalecem estruturas
e incentivos para que continue a ser utilizado da mesma maneira.
Por outro lado, a soluo do desinvestimento ou da troca de controle ainda
contorna o problema de sanes que, a exemplo do encerramento das atividades ou a
extino da personalidade jurdica da sociedade empresria verdadeiras sentenas de
morte das empresas , tal como admitido na Lei Anticorrupo33, so extremamente
drsticas do ponto de vista da funo social da empresa. J a troca de controle dissocia,
de forma inteligente, a empresa do empresrio assim visto o controlador ou aquele
que tem efetivo poder de comando sobre a atividade empresarial delinquente, afastando
este ltimo da gesto empresarial, ao mesmo tempo em que mantm a atividade produtiva
e os empregos e riquezas por ela gerados.

31
PEREIRA NETO, Caio Mrio da Silva; PRADO FILHO, Jos Incio Ferraz de Almeida. Revista
DireitoGV. v. 12, n.1, pp. 13-48. jan./abr. 2016. p. 18.
32
SALOMO FILHO, Calixto. Respostas estruturais para a corrupo empresarial. Valor econmico.
01.04.2015.
33
Conforme previsto pelo inciso III do artigo 19 da Lei n 12.846/2013, as pessoas jurdicas infratoras desse
diploma podero ser sujeitas dissoluo compulsria da pessoa jurdica, pena a ser aplicada quando
comprovado: (i) ter sido a personalidade jurdica utilizada de forma habitual para facilitar ou promover a
prtica de atos ilcitos; ou (ii) ter sido constituda para ocultar ou dissimular interesses ilcitos ou a
identidade dos beneficirios dos atos praticados.
16
 importante igualmente pensar na utilizao de medidas estruturais que
possam enderear simultaneamente o problema concorrencial e o problema da corrupo,
seja em prol da efetividade da medida, seja para o fim de evitar a onerao excessiva de
agentes empresariais com medidas cumulativas e que no conversam entre si. Aqui, o
dilogo entre as searas imprescindvel para assegurar a necessria proporcionalidade da
interveno estatal.
Por fim, a mudana estrutural dos mercados envolve igualmente a adoo de
medidas que assegurem maior transparncia aos mercados, a comear pela atuao do
Estado, que precisa estar sujeita a parmetros de isonomia e impessoalidade, devidamente
sujeitos a controle. Assim, necessrio criar estruturas que assegurem uma atuao isenta
do Estado em seus diferentes papis. Nesse mister, fundamental a justificao de vrias
das diretrizes da ao do Estado nos mercados, tais como (i) os critrios de escolha dos
agentes que recebero algum benefcio do Estado, como o caso do BNDES, e (ii) os
critrios de adoo de determinadas polticas de investimentos do Estado e de outros
agentes por ele influenciados, como o caso dos fundos de penso de estatais.
Ainda preciso que se criem estruturas que reduzam a discricionariedade do
Estado nos assuntos econmicos e reforcem, dentro do que possvel, o formalismo e a
impessoalidade que dele decorre. Como sustenta David Kennedy34, se a corrupo
simplesmente code word para a discricionariedade pblica, elimin-la requer um reforo
do formalismo, eliminando a excessiva discricionariedade administrativa e judicial e,
consequentemente, custos de transao.

IV.2. Dilogos na esfera da autorregulao

Outra grande frente a ser explorada a da autorregulao, a fim de se buscar

uma mudana nos valores e prticas empresariais, por meio da criao de uma nova tica
empresarial35. Da a importncia da adoo de incentivos para programas de compliance,
vistos como instrumentos de uma mudana de dentro para fora, j que a busca de um

34
KENNEDY, David. Political Choices and Development Common Sense, In: TRUBEK, David;
SANTOS, Alvaro. The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal. New York: Cambridge
University Press, 2006, p. 143.
35
o que preconiza Maurice Stucke (In Search of Effective Ethics & Compliance Programs. Journal of
Corporation Law. v. 39, n.769, 2014. p. 771-772).
17
mercado livre de prticas anticoncorrenciais e de corrupo dificilmente poder ocorrer
sem a adeso e o comprometimento voluntrio dos agentes econmicos.
Compliance diz respeito ao conjunto de aes a serem adotadas no ambiente
corporativo para que se reforce a anuncia da empresa legislao vigente, de modo a
prevenir a ocorrncia de infraes ou, j tendo ocorrido o ilcito, propiciar o imediato
retorno ao contexto de normalidade e legalidade. Trata-se do controle da ilicitude atravs
de sistemas autorreferenciais de autorregulao regulada36, capazes de fornecer
diretrizes adequadas estrutura interna das empresas para que ilcitos sejam prevenidos
de maneira mais adequada, muitas vezes antes de projetarem seus efeitos.
A importncia dos referidos programas decorre do fato de que, como
defendem Riley e Sokol37, o enforcement tradicional, por si s, no capaz de produzir o
comprometimento com a lei que os programas de compliance pretendem construir, na
medida em que a aplicao de sanes no consegue alcanar a percepo de moralidade
do comportamento que est sendo regulado ao meramente colocar um preo no
descumprimento das normas. O compliance procura fazer parte da construo, nesse
sentido, de uma cultura de respeito voluntrio legalidade.
Entretanto, no se pode imaginar que o engajamento dos agentes econmicos
nessa cruzada tica possa ocorrer sem que sejam criados, pelo Estado, os devidos
incentivos. Da por que a extenso e a eficcia da autorregulao, como j se comentou,
dependem necessariamente da heterorregulao ou regulao tradicional, que deve servir
como fator de estmulo, incentivo, legitimao e segurana para que os agentes
econmicos tomem medidas que, ainda que benficas, so normalmente custosas e
trabalhosas.
Por essa razo, fundamental que a heterorregulao possa esclarecer os
principais objetivos de um programa de compliance nas reas concorrencial e antitruste,
os critrios materiais que devem ser atendidos, bem como os sistemas de monitoramento
e readequaes, tendo em vista que se tratam de programas permanentes. necessrio
igualmente que a heterorregulao tenha a devida sensibilidade para adaptar tais
exigncias de acordo com o porte e o perfil dos agentes econmicos, a fim de no criar

36
SIEBER, Ulrich. Programas de compliance en el Derecho Penal de la empresa: Una nueva concepcin
para controlar la criminalidad econmica. In: OLAECHEA, Urquizo; VSQUEZ, Abanto SNCHEZ,
Salazar. Homenaje a Klaus Tiedemann. Dogmatica penal de Derecho penal economico y politica criminal.
v.1., p. Lima: Fondo, 2001. p. 205-246.
37
RILEY, Anne; SOKOL, D. Daniel. Rethinking Compliance. Journal of Antitrust Law. Disponvel em:
<http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2475959> Acesso em: 18 ago 2015. p. 45.
18
custos excessivos ou mesmo inexequveis, especialmente para os pequenos e mdios
empresrios. fundamental que o Estado crie tambem canais de comunicao com os
agentes econmicos, bem como que possa fiscalizar adequadamente a eficcia dos
referidos programas.
Com efeito, a autorregulao apenas faz sentido se a sua eficcia puder ser
atestada e monitorada. Consequentemente, a mera adeso a um programa de compliance
no deixa de ser um protocolo de boas intenes, as quais dependero de certo tempo para
a comprovao da sua eficcia. Da as acertadas crticas que foram feitas Medida
Provisria n 703, quando esta buscou resolver, por meio da lenincia e da adoo formal
de um programa de compliance, o problema da imediata possibilidade de contratao com
o Poder Pblico. Previa o diploma que a celebrao do acordo de lenincia, que teria
como condio o comprometimento da pessoa jurdica na implementao ou melhoria de
mecanismos internos de integridade, seria capaz de, alm de garantir a iseno total de
penalidades como a proibio de contratar com o poder pblico. Tal medida foi
duramente criticada por entidades da sociedade civil e integrantes de entidades de
controle38, sendo retratada como forma de enfraquecer o controle e suavizar a punio da
corrupo.
O dilogo entre as reas exige igualmente que, tanto do ponto de vista das
empresas, como do ponto de vista do Estado, as iniciativas de compliance sejam
compreendidas de forma abrangente e convergente. Assim, extremamente
recomendvel que os programas de compliance antitruste e anticorrupo sejam pensados
conjuntamente tanto pelo Estado como pelos agentes econmicos, a fim de possibilitar a
implementao de solues que possam resolver simultaneamente os dois problemas.
Por fim, deve o Estado oferecer os incentivos adequados para a adoo dos
referidos programas de compliance, em razo dos altos custos por eles gerados. Neste
ponto, h muito a avanar em ambas as reas, pois as Lei Anticorrupo e Antitruste
limitam-se a incluir o compliance como mero critrio de dosimetria da pena, o que pode
no ser suficiente para resolver o problema, ainda mais quando sujeitas ampla
discricionariedade das autoridades competentes.

38
RODAS, Srgio. Entidades pedem ao de Janot contra norma que regula acordos de lenincia. Consultor
jurdico. 23.12.2015. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2015-dez-23/entidades-pedem-acao-
janot-mp-acordos-leniencia> Acesso em: 21 out. 2016; LIVIANU, Roberto; OLIVEIRA, Jlio Marcelo.
Medida Provisria 703 uma verdadeira aberrao jurdica afrontosa CF. Consultor Jurdico. 11.01.2016.
Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/2016-jan-11/mp-debate-medida-provisoria-703-verdadeira-
aberracao-juridica> Acesso em: 21 out. 2016.
19
 Com efeito, a Lei Antitruste brasileira admite que os esforos para a
preveno do ilcito sejam utilizados como atenuantes. Embora no haja regra explcita
nesse sentido, a interpretao que o CADE tem dado questo a partir do artigo 45,
inciso II, da Lei n 12.529/2011, segundo o qual a boa-f do infrator pode ser um critrio
de dosimetria da pena. Recentemente o CADE editou o guia de compliance no qual so
descritos os requisitos para a estruturao de um programa robusto e seus principais
impactos sobre as penalidades administrativas, tanto na dosimetria, quanto no incentivo
adeso a programas de lenincia, por exemplo39.
A Lei Anticorrupo, por sua vez, tambm admite soluo semelhante, ao
prever que, no obstante a vinculao automtica da pessoa jurdica em razo dos atos
das pessoas naturais que agem em seu nome, os aspectos organizacionais de preveno
do ilcito podem ser considerados na fixao da sano. Evidncia clara desse
entendimento encontra-se em seu artigo 7, inciso VIII, que prev como parmetro de
dosimetria a existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade,
auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de
tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica40.
A lei foi regulamentada pelo Decreto n 8.420/2015, que, inspirando-se na
experincia estrangeira, especificou os inmeros requisitos necessrios para um programa
adequado e efetivo41. Dentre as importantes consequncias da adoo de programas de
compliance anticorrupo, est a prevista no seu artigo 18, que estabelece uma margem

39
BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE). Guia - Programas de compliance:
orientaes sobre a estruturao e benefcios da adoo dos programas de compliance concorencial (Verso
preliminar). Disponvel em: <http://cade.gov.br/upload/Guia%20Compliance%20-
%20vers%C3%A3o%20preliminar.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2015.
40
Nesse sentido, ver: FRAZO, Op. cit. no prelo.
41
Embora o artigo 41, pargrafo nico, do Decreto, reconhea que o programa de integridade deve ser
estruturado de acordo com as caractersticas e os riscos de cada pessoa jurdica, incluindo o setor de
mercado em que atua, o grau de complexidade da sua estrutura societria, o nmero de funcionrios e a
frequncia de interao com o poder pblico, prev alguns parmetros gerais: (i) comprometimento da alta
administrao; (ii) padres de conduta aplicveis a todos os empregados e administradores; (iii) padres de
conduta aplicveis, quando necessrio, a terceiros (fornecedores, por exemplo); (iv) treinamentos no
programa; (v) anlise dos riscos; (vi) registros contbeis completos; (vii) controle interno que assegurem a
integridade das demonstraes financeiras; (viii) procedimentos de preveno s fraudes na interao com
o setor pblico; (ix) independncia da instncia aplicadora do programa; (x) canais de denncia de
irregularidades; (xi) medidas disciplinares; (xii) procedimentos para a interrupo de irregularidades; (xiii)
diligncias apropriadas para contratao; (xiv) verificao de irregularidades em fuses, aquisies e
reestruturaes societrias; (xv) monitoramento do programa; e (xvi) transparncia nas doaes da pessoa
jurdica a candidatos e partidos polticos.
20
de reduo da multa quando restar comprovado que a pessoa jurdica possua e aplicava
um programa de integridade que atendia aos parmetros regulamentares42.
A adoo de programas de compliance, alm de mitigar a possibilidade de
uma empresa estar envolvida em condutas anticompetitivas, pode se apresentar como um
mecanismo eficiente de combate cartelizao. No sem razo que, frente dificuldade
de identificao de carteis e formulao de critrios seguros de aferio da
proporcionalidade das punies aplicadas43, diversas autoridades da concorrncia
adotaram medidas de incentivo ao compliance.
Todavia, inequvoco que, assim como ocorre nos casos de corrupo, o
legislador considera que um bom programa de compliance jamais poder afastar a
imputao da pessoa jurdica, podendo, na melhor das hipteses, ser considerado uma
atenuante na dosimetria da pena e, mesmo assim, no caso da Lei Antitruste, conforme a
discricionariedade da autoridade julgadora44.
Por essa razo, h que se pensar na autorregulao a partir de uma perspectiva
que possa impactar na prpria definio de ilcito corporativo, que deveria passar a ser
visto essencialmente como um defeito de organizao. A ideia de defeito de organizao
procura superar as dificuldades da dogmtica tradicional sobretudo do Direito Penal
que procurar imputar ilcitos a pessoas jurdicas atravs das mesmas categorias aplicveis
s pessoas fsicas, a exemplo da conduta, da culpabilidade e da capacidade penal45.
Consequentemente, a culpa da pessoa jurdica deveria revelar-se na
inexistncia de uma organizao idnea para prevenir ou controlar a prtica de ilcitos ou
na deciso de burlar a lei ou na estruturao deficiente, na ausncia de programa de
compliance efetivo e funcional, na complacncia ou condescendncia com
comportamentos suspeitos46. Afinal, muito mais consentneo com a estrutura das
pessoas jurdicas que a reprovabilidade da conduta seja aferida no pela mera conduta

42
FRAZO, Op. cit. no prelo.
43
RILEY; SOKOL. Op. cit. p.5.
44
A ampla discricionariedade mantida no Guia de Compliance do CADE, que no faz meno a nenhum
percentual de reduo da multa em razo de um programa de compliance considerado robusto.
45
TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurdicas, otras agrupaciones y empresas en
derecho comparado. In: COLOMER, Juan Luis Gmez; CUSSAC, Jos Luis GONZLEZ. La reforma de
la justicia penal (estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann). Madrid: Universitat Jaume I, 1997. p.
35
46
BOTTINI, Pierpaolo Cruz; TAMASAUSKAS, Igor. A controversa responsabilidade objetiva na Lei n
12.846/2013. Revista do Advogado. 125, pp. 125-137, dez. 2014, p. 128.
21
dos seus presentantes ou representantes, mas sim pela verificao da aptido de sua
organizao interna para prevenir e reprimir ilcitos.
Sob essa perspectiva, necessrio que se reconfigure o dever de diligncia de
administradores e controladores de sociedades, devendo a efetividade do compliance ser
parmetro que afasta a responsabilidade da pessoa jurdica, sem prejuzo da
responsabilidade civil objetiva pelos danos e da responsabilidade das pessoas naturais
responsveis pelos ilcitos47.

IV.3. Dilogo na esfera da cooperao

Nos termos do que j foi visto anteriormente, hoje se busca utilizar a

regulao jurdica estatal para outras finalidades que no apenas a imposio de
obrigaes coercitivas, tais como para a sinalizao de valores e propsitos a serem
buscados pelos agentes econmicos e para a criao de instrumentos propcios para a
cooperao entre os agentes econmicos e o Poder Pblico.
A questo da cooperao j est consideravelmente avanada no Direito da
Concorrncia, no qual existem diversas possibilidades para tal objetivo, bem como
considervel experincia prtica. Nesse contexto, merecem destaque os acordos de
lenincia, que tm importncia estratgica para a identificao de condutas colusivas e
para o oferecimento de provas que contribuam efetivamente para a investigao dos
ilcitos concorrenciais. Trata-se, sem dvida, de essencial instrumento colaborativo, na
medida em que garante contrapartidas vantajosas ao agente em troca da confisso da
prtica e do compromisso com a sua cessao, bem como da contribuio para a
investigao.
Com efeito, nas hipteses em que o CADE no tenha conhecimento da
infrao noticiada pelo leniente, o benefcio deste ser a extino da ao punitiva em seu
favor. Caso o CADE tenha conhecimento da infrao, mas ainda no tenha provas para a
condenao hiptese em que a finalidade da lenincia basicamente a de colaborar na

47
Exemplo interessante o caso Morgan Stanley, analisado pelo Department of Justice norte-americano.
Nessa ocasio, a autoridade optou por processar apenas o administrador da companhia que estava
relacionado a prticas de corrupo e no a pessoa jurdica diante do forte programa de compliance e
da diligncia da empresa durante a investigao. O Department of Justice se manifestou sobre o caso em
press release publicado em seu site. Disponvel em: <http://www.justice.gov/opa/pr/former-morgan-
stanley-managing-director-pleads-guilty-role-evading-internal-controls-required>
22
instruo probatria , pode haver a reduo de 1/3 a 2/3 das penas aplicveis (Lei n
12.529/2011, art. 86, 4, inciso II).
Nesse sentido, o Relatrio da Rede Internacional da Concorrncia (ICN)
sobre setores regulados de abril de 2004 esclarece que, quando existe espao para a
atuao autnoma do agente econmico, no se deve afastar a incidncia da legislao
antitruste, mas ser possvel discutir sobre a no aplicao de sanes e/ou sobre a
aplicao de atenuantes, caso se verifique que o incentivo ou a lenincia da autoridade
concorrencial com a prtica lesiva demonstram a boa-f objetiva do administrado.
Diante da importncia da lenincia como meio de estimular a autodelao,
estabelece a Lei Antitruste, acertadamente, que somente a primeira empresa que se
qualificar a respeito da infrao poder ser beneficiada com o acordo. Parte-se da
premissa de que somente assim haver os devidos incentivos para a comunicao da
infrao, j que, se a lenincia fosse assegurada a todos, a conduta racionalmente esperada
do agente econmico seria aguardar a primeira delao ao invs de ser o primeiro delator.
Tal lgica apenas poderia ser rompida se os benefcios da primeira lenincia fossem
consideravelmente superiores ao da segunda e, assim, sucessivamente.
Entretanto, o fato de a lenincia apenas beneficiar o primeiro no compromete
a possibilidade de outros tipos de cooperao na seara antitruste, mesmo em processo no
qual porventura j houve a lenincia. Com efeito, o CADE dispe tambm de outro
importante mecanismo cooperativo os Termos de Compromisso de Cessao (TCCs),
previstos pelo 1 do artigo 85 da Lei Antitruste , que se apresenta como meio
fundamental para obteno de informaes e provas, bem como para a soluo consensual
e imediata do problema identificado, inclusive atravs da adoo de medidas que
preservem ou restabeleam as condies regulares do mercado. Este ltimo aspecto
acentua outra grande vantagem das solues negociadas: que podem ser mais variadas
e efetivas do que aquelas que poderiam ser unilateralmente impostas pela autoridade
antitruste, o que refora o diferencial da cooperao.
Por outro lado, os TCCs estendem-se a todos os tipos de infrao
anticorrencial, de modo que a perspectiva de cooperao extremamente ampla e
obviamente se estende a casos nos quais no caberia a lenincia. Apenas se deve lembrar
que a cooperao precisa ser vantajosa para ambas as partes, motivo pelo qual no pode
ser meio de propiciar benefcios apenas aos agentes econmicos ou de se substituir a uma
condenao praticamente certa, o que normalmente ocorre quando a negociao
23
proposta aps o encerramento da instruo processual e todos os pareceres j apontam
para a ilicitude da conduta.
O momento processual em que a negociao proposta pelo agente
econmico , portanto, muito importante quanto antes melhor , j que pode antecipar
a identificao da infrao ou mesmo poupar esforos e investimentos na instruo dos
processos. Da o especial cabimento da cooperao em casos nos quais a autoridade no
tem conhecimento da infrao ou, tendo conhecimento da infrao, no tem provas
suficientes para a condenao, o que, alm de assegurar a maior eficcia ao procedimento,
traz uma economia considervel dos recursos que seriam utilizados naquela investigao.
No caso especfico das infraes antitruste, a cooperao ainda pode ter
muitas vantagens nas chamadas condutas unilaterais, em relao s quais pode haver
dvidas relevantes sobre a ilicitude ou no da conduta, diante de supostas eficincias
econmicas que delas decorreriam. Em casos assim, a cooperao tem o papel estratgico
de fazer cessar a conduta duvidosa ou readaptar a conduta dos agentes para modelos em
relao aos quais no haja controvrsias em torno da ilicitude.
O fato de a cooperao, na esfera concorrencial, no estar restrita aos acordos
de lenincia importante fator de ampliao das solues consensuais, at porque nada
impede que, tal como j se viu, em um mesmo processo haja um acordo de lenincia e
vrios TCCs, j que estes no tm a mesma limitao da lenincia. Da mesma forma,
quando no caso de lenincia, pode haver igualmente vrios TCCs no mesmo processo.
A multiplicidade de TCCs no cria nenhum problema do ponto de vista dos
incentivos, pois o CADE criou, via regulamentao, uma estrutura adequada de
estmulos, de forma que o primeiro requerente tem mais vantagens do que os demais e,
assim, sucessivamente. Logo, o sistema atual estimula o pioneirismo da iniciativa, a
quebra da inrcia inicial e da eventual colaborao que pode ocorrer entre os agentes
econmicos.
Dessa maneira, tem-se que hoje, na seara concorrencial, existe um sistema
interessante e bem estruturado de cooperao. Desde que as autoridades concorrenciais o
utilizem com os devidos cuidados, dentre os quais a razoabilidade e a mais estrita boa-f,
a cooperao tem tudo para continuar sendo um importante mecanismo de disciplina do
mercado e de controle da atuao dos agentes econmicos.

24
 J em relao Lei Anticorrupo, observa-se que esta conta apenas com o
acordo de lenincia48 (Lei n 12.846/2013, art. 16). Assim como na Lei Antitruste, apenas
a primeira empresa pode se beneficiar e a celebrao do acordo pode reduzir a multa da
pessoa jurdica em at 2/3, bem como isent-la de graves sanes, tais como perdimento
de bens, direitos ou valores, de suspenso ou interdio parcial de suas atividades, de
dissoluo compulsria da pessoa jurdica, da proibio de receber incentivos, subsdios,
subvenes, doaes ou emprstimos de rgos de entidades pblicas ou instituies
financeiras controladas pelo poder pblico (Lei n 12.846/2013, art. 16, 2)49.
Como no prev outras formas de cooperao, a Lei Anticorrupo acaba
restringindo cooperao a apenas um agente econmico: o primeiro que firmar o acordo
de lenincia. Tal exigncia at foi suprimida pela controversa Medida Provisria 703, de
2015, a fim de possibilitar vrias lenincias, o que deu margem a inmeras crticas.
Afinal, como a multiplicidade de lenincias foi autorizada sem nenhuma gradao de
incentivos, poderia comprometer totalmente a estrutura de incentivos para a autodelao,
gerando, na verdade, o estmulo para que nenhum agente tomasse a iniciativa e aguardasse
o comportamento dos demais.
Com a perda de vigncia da Medida Provisria, foi restabelecida a redao
original da Lei Anticorrupo, permanecendo o requisito de que a lenincia apenas pode
beneficiar a primeira empresa. Entretanto, subsiste o problema de a Lei Anticorrupo
continuar restringido a cooperao aos casos de lenincia, sem dispor de outros
instrumentos interessantes que, a exemplo dos TCCs na esfera antitruste, poderiam ser
inclusive complementares lenincia.
Por todas essas razes, importante pensar alm da lenincia, buscando
operacionalizar, tambm na esfera anticorrupo, outros mecanismos de cooperao que
possam ser utilizados com mais largueza, inclusive do ponto de vista do maior nmero
de agentes que deles podero se utilizar.
Desde que sejam observadas as premissas essenciais da cooperao com o
poder pblico e seja criada uma adequada estrutura de incentivos para estimular o

48
Segundo a Lei Anticorrupo, A autoridade mxima de cada rgo ou entidade pblica poder celebrar
acordo de lenincia com as pessoas jurdicas responsveis pela prtica dos atos previstos nesta Lei que
colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo, sendo que dessa colaborao
resulte: (i) a identificao dos demais envolvidos na infrao, quando couber; e (ii) a obteno clere de
informaes e documentos que comprovem o ilcito sob apurao.
49
A lei disciplina igualmente o acordo de lenincia para os casos especficos de infraes Lei 8.666/93,
caso em que as sanes dos arts. 86 a 88 podem ser afastadas ou atenuadas.
25
pioneirismo entre os agentes econmicos, de todo salutar que, tambm na esfera
anticorrupo, sejam ampliadas as esferas de negociao, em face dos benefcios
manifestos que desta decorrem. Dentre as vantagens, destaca-se a possibilidade de
implementao de solues mais variadas e efetivas (inclusive sob o aspecto temporal)
do que aquelas que poderiam ser unilateralmente impostas pelas autoridades.
Todavia, fundamental assegurar harmonia e congruncia entre as iniciativas
do Estado exemplo dos acordos de lenincia na seara anticorrupo, sob pena de no se
gerar os devidos incentivos para a cooperao. Tal ponto especialmente importante em
se tratando dos atos de corrupo, em relao aos quais so diversas as autoridades a
participarem dos acordos. Relembre-se, aqui, que atos de corrupo podem tanto ser
investigados pelo Ministrio Pblico na seara criminal e, assim, levados ao Judicirio,
quanto pela Controladoria-Geral da Unio, responsvel pela apurao, processo e
julgamento das infraes administrativas da Lei Anticorrupo. possvel, ainda, que o
agente seja ru de processo com base na Lei de Improbidade Administrativa, respondendo
portanto na esfera cvel.
Dessa maneira, h que se criar um sistema coerente que possa enderear no
apenas a responsabilidade administrativa em ambas as searas, mas igualmente a
responsabilidade criminal. Em um passo seguinte, h que se pensar em que medida no
necessrio que at mesmo a questo da responsabilidade civil faa igualmente parte dos
referidos acordos, a fim de evitar distores em que o leniente seja o maior prejudicado
em supervenientes aes de indenizao, como as que ocorreram no caso da Siemens,
quando o estado de So Paulo50 e o Ministrio Pblico de So Paulo51 ingressaram com
pedidos de reparao civil em razo dos danos sofridos ao errio em razo de cartel em
licitaes de trem, tendo em vista a divulgao do acordo de lenincia da empresa
realizado no mbito de inqurito administrativo no CADE52.

V. CONSIDERAES FINAIS

50
PGE-SP. PGE ajuza ao contra Siemens por formao de cartel. Disponvel em: <
http://www.pge.sp.gov.br/visualizanoticia.aspx?id=2980>. Acesso em: 28 out. 2016.
51
CRUZ, Elaine Patrcia. Ministrio Pblico entra com ao contra empresas por suspeita de cartel na
CPTM. EBC Agncia Brasil. Disponvel em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2014-12/mp-
entra-com-acao-contra-empresas-por-suspeita-de-cartel-no-metro-de-sp> Acesso em: 28 out. 2016.
52
CADE, Processo Administrativo 08700.004617/2013-41, em trmitao.
26
 O presente artigo teve por objetivo destacar, em primeiro lugar, a necessidade
do dilogo entre o Direito Antitruste e o Direito Anticorrupo a partir da premissa
essencial de que tais problemas precisam ser endereados em conjunto e certamente no
sero resolvidos apenas por meio de punies dos agentes envolvidos. No obstante a
importncia das medidas punitivas, estas acabam resolvendo muito mais as
consequncias atuais da corrupo e das prticas antitruste do que propriamente as causas
do problema.
Para assegurar um mercado em que a rivalidade se estabelea em razo do
mrito, livre de corrupo e ilcitos anticoncorrenciais, imperioso e urgente avanar em
trs frentes, que precisam ser exploradas nas searas anticorrupo e antitruste, sempre sob
perspectiva de harmonia, coerncia e convergncia de esforos: (i) solues estruturais,
que buscam modificar a prpria dinmica competitiva dos mercados; (ii) autorregulao
(compliance), que busca criar uma mudana da tica empresarial, criando novas regras
do jogo; e (iii) cooperao em diversos nveis.
Somente por meio da mudana institucional, ou seja, por meio da alterao
das regras do jogo, da dinmica competitiva dos mercados e da reformulao dos espaos
de ao tanto do Estado como dos agentes econmicos que se poder pensar em uma
soluo isonmica, prospectiva e eficaz para o problema.

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29
 ACORDO DE LENINCIA NO MBITO DA LEI
ANTICORRUPO

Arby Ilgo Rech Filho

Auditor do Tribunal de Contas da Unio (TCU).
Ocupou os cargos de assessor do presidente e de chefe
da Assessoria Parlamentar no TCU, respectivamente,
nos anos de 2013 e 2014. Atualmente trabalha como
substituto de assessor de Ministro. Formado em
engenharia mecatrnica pela Universidade de So
Paulo (USP) e direito pelo Instituto de Ensino
Superior de Braslia (IESB). Trabalhou 5 anos na
Procter & Gamble do Brasil e 4 anos na
Controladoria-Geral da Unio (CGU).

I. INTRODUO

De maneira simplificada, a corrupo no setor pblico pode ser definida como

o uso indevido de uma funo pblica para ganhos privados e um problema com o qual
os governos de todos os pases do mundo, independentemente do nvel de
desenvolvimento, devem enfrentar.
Dados da Organizao No Governamental (ONG) Transparncia
Internacional indicam que o Brasil, em 2015, ficou em 76 lugar no ranking do ndice de
Percepo da Corrupo, que mede o nvel de corrupo no setor pblico, e teve nota de
38 em 100, mantendo-se entre os pases considerados com alto nvel de corrupo.1
Com vistas a combater esse grande mal da sociedade, o arcabouo jurdico
brasileiro tem sido aperfeioado ao longo dos anos. Diversas entidades pblicas foram
criadas, como a Controladoria-Geral da Unio (CGU) e o Conselho de Controle de
Atividades Financeiras (Coaf), e diversos normativos foram promulgados, tais como, a
Lei n 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), Lei Complementar n 135/2010
(Lei da Ficha Limpa) e a Lei n 12.846/2013 (Lei Anticorrupo LAC).

1
A nota de um pas ou territrio indica o nvel de corrupo no setor pblico percebido pela populao e
tem uma escala de 0 (altamente corrupto) a 100 (muito limpo). O ranking do pas indica sua posio relativa
aos outros pases no ndice. Este ano o ndice inclui 168 pases e territrios.
30
 Esse ltimo normativo estabelece as responsabilidades objetivas
administrativa e civil das pessoas jurdicas pelos atos lesivos contra a Administrao,
praticados em seu interesse ou benefcio (art. 2 da Lei 12.846/2013) e prev um novo
instrumento no combate corrupo no Brasil, qual seja, o acordo de lenincia (AL),
objeto de estudo neste artigo.
A LAC foi promulgada h aproximadamente trs anos e nesse nterim veio
ao conhecimento das autoridades brasileiras o esquema de corrupo na Petrobras, no
qual h indcios de desvios de bilhes de reais para propinas e campanhas polticas. Nesse
perodo, com relao ao acordo de lenincia previsto nesse normativo, o Governo Federal
publicou o Decreto n 8.420, em 18 de maro de 2015, que regulamentou a LAC, e editou
a Medida Provisria 703/2015 (MP 703/2015), em 18 de dezembro de 2015, que disps
especificamente sobre esses acordos. Em adio, h nove projetos de lei (PL) sobre o
tema na Cmara dos Deputados, entre os quais o PL 5.208/2016, proposto por diversos
juristas brasileiros especialistas no assunto.
Ante tal cenrio e, mesmo enfrentando diversas denncias de corrupo,
nenhuma empresa envolvida no escndalo da Petrobras celebrou acordo de lenincia
previsto na LAC, o que faz acreditar que a introduo desse instrumento no Brasil no foi
adequada.
O presente artigo apresenta uma anlise da introduo dos acordos de
lenincia no mbito da Lei Anticorrupo no Brasil, utilizando-se dos aspectos tericos
sobre o tema e do exemplo de utilizao desse instrumento nos Estados Unidos da
Amrica (EUA). O artigo encontra-se estruturado em quatro sees. A primeira explicita
os conceitos da anlise econmica do direito aplicados ao tema, tais como: Teoria dos
Jogos, Informao Assimtrica, relao entre o setor pblico e o privado e incentivos
celebrao de acordos. A segunda apresenta uma reviso do modelo de combate
corrupo no Brasil. A terceira traz aspectos tericos sobre os acordos de lenincia no
Brasil e no mundo. Por fim, feita uma anlise econmica do ordenamento jurdico
brasileiro referente aos acordos de lenincia no mbito da Lei Anticorrupo.

II. CONCEITOS DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO RELACIONADOS

COM OS ACORDOS DE LENINCIA

31
 Para Robbins (1945), economia a cincia que estuda o comportamento
humano como uma relao entre fins e meios escassos que possuem usos alternativos.
Em decorrncia desse conceito, Gico Jr. (2011) entende que a Anlise Econmica do
Direito (AED) ou Teoria Econmica do Direito no se refere a um objeto de estudo
especfico, mas ao mtodo de investigao aplicado ao problema, o mtodo econmico,
cujo objeto pode ser qualquer questo que envolva escolhas humanas.
Gico Jr. (2014) aponta que a utilizao da Teoria Econmica do Direito pode
ser dividida em: (i) Anlise Econmica do Direito Positiva (AED Positiva), que nos
auxilia a compreender quais as consequncias de um dado arcabouo jurdico ou de uma
dada regra, qual sua racionalidade e as diferentes consequncias provveis decorrentes da
adoo dessa ou daquela regra; e (ii) Anlise Econmica do Direito Normativa (AED
Normativa), que , nos auxilia a escolher entre as alternativas possveis a mais eficiente,
isto , escolher o melhor arranjo institucional dado um valor (vetor normativo)
previamente definido.
Devido s diversas contradies existentes no arcabouo jurdico brasileiro
que trata dos acordos de lenincia, no mbito deste estudo, ser feita uma anlise
econmica desses normativos. Sero apresentados alguns pontos polmicos entre as
normas existentes (AED Positiva) e, para cada um desses pontos, ser proposta a melhor
alternativa (AED Normativa).
Para realizar a anlise econmica de qualquer arcabouo jurdico, a AED
utiliza-se de teorias da economia, algumas delas, com relao direta com os acordos de
lenincia, sero explicitadas a seguir.
A primeira a Teoria da Escolha Racional que, segundo Osborne (2004), em
uma dada situao, o tomador de deciso escolhe a melhor situao de acordo com suas
preferncias. Na possibilidade de haver vrias melhores aes a tomar, a Teoria da
Escolha Racional prescreve que a ao escolhida pelo tomador de deciso ao menos to
boa quanto todas as outras aes possveis, de acordo com suas preferncias.
A evoluo dos estudos do comportamento humano de autores como
Kahnneman e Tversky (1979) indicam que em uma srie de situaes, principalmente
naquelas que envolvem risco e incerteza, os agentes no se comportam da forma esperada
(AED comportamental).
Apesar dos autores modernos estarem desenvolvendo estudos sobre a AED
comportamental, neste estudo ser assumido que os tomadores de decises (agentes ou
32
jogadores) so racionais, uma vez que duas teorias econmicas muito aplicadas aos
acordos de lenincia Teoria dos Jogos e Dilema do Prisioneiro decorrem dessa
presuno.
De acordo com Osborne (2004), a Teoria dos Jogos diz respeito anlise do
comportamento estratgico dos agentes em situaes nas quais os tomadores de decises
interagem entre si. J o Dilema do Prisioneiro um modelo decorrente dessa Teoria, pela
qual h ganhos pela cooperao entre os agentes (cada jogador prefere que ambos fiquem
quietos, em vez de um dos dois colaborar para a elucidao de um crime), mas cada
jogador tem o incentivo de escolher colaborar com a soluo do problema (free rider).
O contexto original desse modelo envolve dois suspeitos de um crime
principal, que foram presos e mantidos em celas separadas por terem cometido um crime
menor. A nica possibilidade de elucidar o crime principal seria com a colaborao de
um dos dois indivduos, que ficaria livre se cooperasse para elucidar o crime, enquanto o
outro ficaria na priso por muito mais tempo (por exemplo, cinco anos). Se nenhum dos
dois cooperasse, ambos ficariam na priso pelo crime menor por um tempo intermedirio
(por exemplo, dois anos). Por fim, se os dois cooperassem, ambos ficariam presos pelo
crime maior, mas teriam uma reduo da pena pela cooperao (por exemplo, trs anos).
Outro aspecto terico que pode ser considerado no mbito dos acordos de
lenincia refere-se assimetria de informaes, que se refere a uma das falhas de mercado
que ocorre quando dois ou mais agentes econmicos estabelecem entre si uma transao
econmica, com uma das partes detendo informaes qualitativa e/ou quantitativamente
superiores aos da outra parte. Apesar desse aspecto no ser considerado pela teoria
econmica clssica, como as teorias anteriores Teoria dos Jogos e Dilema dos
Prisioneiros , esse conceito importante, uma vez que se alteram as premissas quanto
ao comportamento racional dos agentes econmicos.
Outro aspecto terico diretamente ligado aos acordos de lenincia a Teoria
da Agncia ou modelo agente-principal que, segundo Laffont e Martimort (2002),
trabalha os seguintes elementos bsicos: (i) o principal aquele que define o objetivo a
ser perseguido e os incentivos para que o agente se atenha busca desse objetivo; (ii) o
agente aquele que deve orientar seu comportamento de forma a atender expectativa
do principal; e (iii) as preferncias do principal e do agente no so convergentes.

33
 Os mesmos autores afirmam que a informao assimtrica pode no afetar
somente a relao entre o principal e cada um de seus agentes, mas pode ocorrer nas
relaes entre os agentes.
De posse do arcabouo terico acima mencionado, o objetivo deste trabalho
utilizar a AED, especificamente o modelo agente-principal na forma da teoria dos jogos,
para avaliar o arcabouo jurdico que envolve o instituto do acordo de lenincia no mbito
da LAC no Brasil. So consideradas como agentes as empresas, que podem celebrar tais
acordos de acordo com a relao incentivos x riscos, e como principal, os rgos de
investigao do governo, que tm o interesse de solucionar crimes de corrupo com a
celebrao desses acordos.
Tendo em vista que este trabalho visa discutir a utilizao de tais acordos
como instrumento de combate corrupo, antes da anlise especfica do instituto do
acordo de lenincia, cabvel fazer alguns esclarecimentos a respeito da corrupo no
Brasil.

III. A CORRUPO NO BRASIL

Diversos estudos evidenciam os reflexos da corrupo sobre o

desenvolvimento econmico de um pas e, em consequncia, sobre a qualidade de vida
da populao. Entre os muitos efeitos da corrupo esto: reduo de consumo, aumento
dos gastos pblicos, servio pblico ineficiente, reduo dos nveis de investimento,
aumento de desigualdade social e aumento dos custos de transao (MAURO, 1995).
Para Furtado (2015), impossvel conceituar corrupo, uma vez que os atos
corruptos se revestem das mais diversas formas e ocorrem nas mais diversas reas
(poltica, economia, relaes transnacionais, setor privado, setor pblico, etc.).
No entanto, tendo em vista que a Lei Anticorrupo trata de atos contra a
administrao pblica2, neste estudo ser abordada somente a corrupo no setor pblico,
a qual, de maneira simplificada, pode ser definida como o uso indevido de uma funo
pblica para ganhos privados.

2
BRASIL. Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013. Dispe sobre a responsabilizao administrativa e civil
de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira, e d outras
providncias.
34
 No Brasil, existem diversos rgos de combate corrupo em nvel federal,
entre os quais: Ministrio Pblico Federal; Banco Central do Brasil; Ministrio da
Transparncia, Fiscalizao e Controle, antiga Controladoria-Geral da Unio (CGU);
Conselho de Controle de atividades Financeiras (COAF) e Tribunal de Contas da Unio
(TCU). Cabe destacar que ainda existem diversos rgos estaduais e municipais.
O ordenamento jurdico em nvel federal de combate corrupo no Brasil
amplo, possibilitando a punio dos responsveis com base em vrios dispositivos legais.
Entre eles, esto: o Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848/1940), no qual esto tipificados
diversos crimes, como o peculato, emprego irregular de verbas pblicas, corrupo
passiva e corrupo ativa; a Lei da Improbidade Administrativa (Lei n 8.429/1992), na
qual alguns atos, como o enriquecimento ilcito, so considerados atos de improbidade
administrativa; a Lei de Licitaes (Lei n 8.666/1993), na qual esto previstas
penalidades como multa e impedimento de licitar e contratar com a administrao pblica
federal; a Lei Orgnica do TCU (Lei n 8.443/1992), que prev punies, como o
ressarcimento integral dos valores desviados e multas; e a Lei Anticorrupo (Lei n
12.846/2013), que prev a responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas
pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira.
Tendo em vista que os acordos de lenincia no mbito da LAC tm como
possveis celebrantes pessoas jurdicas, cabe ressaltar que, antes da promulgao desse
ltimo normativo, j constavam do ordenamento jurdico brasileiro diversas
possibilidades de responsabilizao das pessoas jurdicas, entre as quais: sanes
administrativas previstas na Lei de Licitaes; responsabilizao civil (recuperao dos
recursos pblicos desviados) e sanes administrativas no mbito da Lei Orgnica do
TCU; e sanes administrativas expressas na Lei de Improbidade Administrativa.
Como se v, o arcabouo normativo brasileiro voltado para a preveno e o
combate corrupo, nas diversas esferas autnomas de responsabilizao
(administrativa, controle externo, civil, criminal e poltico-penal), reflete a existncia de
um verdadeiro microssistema anticorrupo previsto em leis esparsas.
Assim, conforme mencionado na justificao do PL 5.208/2016, um nico
ato ou fato pode deflagrar a instaurao de processos em diversas esferas de
responsabilidade autnomas, possibilitando a aplicao de sanes administrativas, de
controle externo, cveis, criminais e poltico-penal, muitas delas com repercusses no

35
plano eleitoral em razo da Lei da Ficha Limpa, sem que se incorra na vedao do bis in
idem.
De acordo com a Conveno das Naes Unidas contra a corrupo
(UNCAC), as trs caractersticas da corrupo so as seguintes: (i) invisvel e secreta:
trata-se de um acordo entre o corrupto e o corruptor, cuja ocorrncia, em regras, no chega
ao conhecimento de terceiros; (ii) no costuma deixar rastros: o crime pode ser praticado
mediante inmeras condutas cuja identificao dificlima, e, ainda que provada uma
transao financeira, ainda necessrio demonstrar que o pagamento tinha realmente por
objetivo um suborno; e (iii) um crime sem vtima individualmente determinada a
vtima a sociedade , o que dificulta sua comunicao s autoridades, j que no um
lesado direto que se sinta obrigado a tanto.
Essas caractersticas acima reforam a necessidade de integrao entre os
diversos rgos de estado envolvidos no combate a esse ilcito e do maior nmero
possvel de instrumentos eficazes para tal enfrentamento, tais como, escutas telefnicas,
quebras de sigilos fiscal e telefnico, trocas de informaes entre pases, entre outros.
Um desses instrumentos o acordo de lenincia. No entanto, para que esse
instituto seja efetivamente empregado com o maior grau de segurana jurdica possvel,
devem ser garantidas a integridade, a coerncia e a previsibilidade desse instituto com
relao a todo ordenamento jurdico de combate corrupo j existente.

IV. O INSTITUTO DO ACORDO DE LENINCIA

Para Oliveira e Rodas (2004), acordo de lenincia pode ser definido como
[...] uma transao entre o Estado e o delator que, em troca de informaes
que viabilizem a instaurao, a celeridade e a melhor fundamentao do processo,
possibilita um abrandamento ou extino da sano em que este incorreria, em virtude de
haver tambm participado na conduta ilegal.
importante distinguir as duas formas de acordos de lenincia existentes
utilizados nos atos anticoncorrenciais e os para combater a corrupo , uma vez que a
introduo do instituto como instrumento de combate corrupo recente e contm
diversos pontos polmicos. Assim, algumas solues apontadas por juristas para sanar
essas controvrsias no tm efetividade contra atos de corrupo, mas sim contra atos
anticoncorrenciais e vice-versa.
36
 Apesar de compreender que o sistema legal norte-americano no o sistema
ideal, conforme afirmam Milhaupt e Pistor (2008), utilizarei aquele sistema como
referncia para diferenciar as duas modalidades de acordo de lenincia e, mais a frente,
para propor solues para alguns temas controvertidos das regras atuais sobre o tema.
Nos EUA, o acordo de lenincia no mbito dos cartis foi introduzido, em
1978, pelo Departamento de Justia e foi aperfeioado, estando previsto atualmente no
mbito do Programa de Lenincia Corporativa (Corporate Leniency Policy, Corporate
Amnesty Policy ou Corporate Imunity Policy) e tambm no Programa de Lenincia para
pessoas fsicas (Individual Leniency Policy).3
Conforme WOUTER P. J. WILS, membro da Comisso Europeia, o
Corporate Leniency Policy e o Individual Leniency Policy aplicam-se apenas a casos de
cartel, pois, ainda que a legislao antitruste norte-americana (Sherman Act) preveja
outros ilcitos concorrenciais, esses institutos so utilizados somente em investigaes e
processos criminais em casos de cartel, tais como: fraude em licitaes, diviso de
mercado e de clientes entre concorrentes e fixao de preos.4
J o instituto americano que se assemelha ao acordo de lenincia no mbito
da LAC no Brasil refere-se a acordos celebrados entre empresas e o Departamento de
Justia (plea bargains) e est previsto no mbito da Foreign Corrupt Practices Act
(FCPA), a qual prev a punio de empresas americanas ou estrangeiras que tenham sede
ou filial nos EUA e que tenham praticado atos de corrupo no exterior.5
Dessa forma, neste estudo ser adotado como parmetro de comparao o
modelo americano adotado pela FCPA.

IV.1. Acordos de lenincia no Brasil

O instituto do acordo de lenincia foi internalizado no ordenamento jurdico

brasileiro por intermdio da Medida Provisria n 2.055, de 11 de agosto de 2000,
convertida na Lei n 10.149/2000, que alterou, entre outros, os artigos 35-B e 35-C da Lei
de Defesa da Concorrncia (Lei n 8.884/1994). A aprovao da nova lei do Conselho

3
Nos Estados Unidos da Amrica, compete ao Departamento de Justia (Department of Justice) a defesa
da concorrncia.
4 SALOMI, M. B. O Acordo de Lenincia e seus reflexos penais. 2012. 293 f. Dissertao (Mestrado em
Direito) Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Universidade de So Paulo, So Paulo.
5 A corrupo interna tambm punida nos EUA, mas por outros textos legais. Por no serem objeto deste
estudo, no sero mencionados.
37
Administrativo de Defesa Econmica (CADE) Lei n 12.529/2011 consolidou a
regulamentao do instituto no mbito da defesa da concorrncia no Brasil.
J o acordo de lenincia como instrumento de combate corrupo foi
estabelecido no Brasil por intermdio da Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013 (Lei
Anticorrupo) que dispe sobre a responsabilizao administrativa e civil de pessoas
jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira.
Tal lei foi uma resposta s manifestaes contra a corrupo ocorridas em
vrias cidades brasileiras em junho/2013 e decorreu de compromissos internacionais de
combate corrupo assumidos pelo Brasil, tais como, a Conveno das Naes Unidas
contra a Corrupo (Conveno de Mrida), Conveno Interamericana contra a
Corrupo (Conveno da OEA) e a Conveno sobre o Combate da Corrupo de
Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais
(Conveno da OCDE).
Nesse perodo de quase trs anos de promulgao da LAC e, mesmo
enfrentando diversas denncias de corrupo, nenhuma empresa brasileira celebrou
acordo de lenincia previsto na LAC, o que faz acreditar que as controvrsias existentes
entre os normativos que tratam do tema no Brasil trouxeram insegurana jurdica para os
possveis agentes celebrantes.
Essas questes controvertidas e as sugestes da melhor soluo para cada uma
delas sero analisadas a seguir, com a utilizao de alguns conceitos da Teoria Econmica
do Direito apresentados anteriormente.

V. ANLISE ECONMICA DO ORDENAMENTO JURDICO REFERENTE

AOS ACORDOS DE LENINCIA NO MBITO DA LEI ANTICORRUPO

V.1. Importao dos dispositivos da Lei do CADE para a Lei Anticorrupo

Conforme j afirmado, a Lei Anticorrupo decorreu de compromissos

internacionais assumidos pelo Brasil, entre os quais a Conveno da OCDE, de 1997, que
foi ratificada pelo Brasil em junho/2000 e promulgada pelo Decreto Presidencial n
3.678/2000.
Apesar da assuno dos compromissos internacionais no incio deste milnio,
houve poucas alteraes legislativas ao longo dos ltimos quinze anos e, mesmo assim,
38
com baixa eficcia no combate corrupo. Somente aps as manifestaes populares de
2013, os poderes executivo e legislativo deram andamento ao PL 6.826/2010, que
resultou na edio da LAC. Como se v, no houve estudos detalhados e debates
profundos para a promulgao dessa lei.
O instituto do acordo de lenincia no estava previsto no texto original do PL
6.826/2010 e foi inserido somente em novembro/2011. Mesmo assim, o poder legislativo
brasileiro optou em adotar um texto praticamente idntico ao dos acordos previstos na
Lei do CADE, de maneira que os estudiosos do tema indicam que esta pode ser uma das
causas da ineficcia desses dispositivos no mbito da LAC.
Apesar de Milhaupt e Pistor (2008) tratarem da importao de normativos
entre pases, seus conceitos e crticas valem para este caso em anlise, no qual o poder
legislativo importou uma lei do sistema anticoncorrencial para o sistema anticorrupo
sem os estudos necessrios.
Segundo os autores, o conceito de que a demanda por uma lei pode ser afetada
pela sua oferta mostra que em diversos pases pode haver falta de capacidade tcnica ou
inclinao poltica para produzir um sistema legal que atenda a todas as funes. Nesses
casos, os legisladores podem importar normativos de outros pases, apesar da efetividade
dessa importao ser questionvel.
No entanto, no se deve esquecer que quaisquer regras legais esto inseridas
em um sistema de outros normativos e instituies. Sem um melhor entendimento do
contexto no qual um conjunto de normas emergiu, bem como o ambiente no qual ele est
inserido, a simples importao de uma lei tecnicamente sem significado.
Dessa forma, prope-se, primeiramente, o aperfeioamento da Lei
Anticorrupo no que se refere aos acordos de lenincia. Contudo, antes da efetivao
dessas mudanas, deve ser realizado um amplo debate com os diversos setores da
sociedade envolvidos no combate corrupo Ministrio Pblico, TCU, Ministrio da
Transparncia, Fiscalizao e Controle, ONGs, academia, entre outros de maneira a
tornar o acordo de lenincia mais um instrumento de combate corrupo, integrado a
todo o sistema j existente.

V.2. Responsabilidade pela negociao e celebrao dos acordos de lenincia

39
 O caput do artigo 16 da LAC prev que a autoridade mxima de cada rgo
ou entidade pblica poder celebrar acordo de lenincia com as pessoas jurdicas
responsveis pela prtica dos atos previstos naquela lei. No pargrafo 10 desse artigo,
est previsto que a Controladoria-Geral da Unio (CGU) o rgo competente para
celebrao do acordo no mbito do Poder Executivo Federal.
J a MP 703/2015 alterava o dispositivo acima, transferindo a competncia
para celebrar acordos de lenincia aos rgos de controle interno da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, de forma isolada ou em conjunto com o Ministrio
Pblico ou com a Advocacia Pblica.
A controvrsia com relao a esse dispositivo refere-se possibilidade
expressa de os rgos de controle interno dos entes federativos celebrarem acordos de
lenincia de forma isolada.
Trago trs argumentos contrrios a essa possibilidade. O primeiro que, no
mbito de investigaes de crimes de corrupo, o Ministrio Pblico tem maior
conhecimento dos fatos em razo de ter disposio instrumentos mais efetivos de
investigao (escutas telefnicas, quebras de sigilos, entre outros), de maneira a possuir
maior contedo probatrio do que os outros rgos. O segundo argumento refere-se ao
fato de que os rgos de controle interno normalmente integram a estrutura do Poder
Executivo, que frequentemente est envolvido nos atos de corrupo que se quer
combater. O terceiro relaciona-se insegurana desses acordos para as empresas que os
celebrarem com o rgo de controle interno, uma vez que outras entidades de combate
corrupo poderiam aplicar outras sanes s pessoas jurdicas, mesmo aps a assinatura
desses acordos de lenincia.
O art. 39 da Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo, ratificada
pelo Decreto Legislativo n 348/2005, prev a necessidade de atuao integrada dos
rgos de combate a esse ilcito, o que de certa forma j ocorre no Brasil, conforme
mencionado no subitem 3 deste estudo.
Dessa forma, proponho como soluo normativa para este ponto controverso
que a negociao e a celebrao de AL no mbito da LAC tenham a participao de todas
as entidades pblicas que possam aplicar sanes em funo do ilcito cometido
(administrativo, civil e penal).
Na hiptese de haver investigao criminal em curso, cujas informaes
podero, inclusive, ser protegidas pelo sigilo, o Ministrio Pblico deve ser o rgo
40
legitimado a celebrar o acordo com a plena condio de avaliar se as provas existentes
so ou no suficientes para assegurar a condenao da pessoa fsica com repercusses
para as pessoas jurdicas nos casos previstos em lei especfica, notadamente na Lei de
Improbidade Administrativa.

V.3. Benefcios do acordo de lenincia para quantas empresas

O art. 16, 1, inciso I, da LAC prev que somente a primeira empresa a

manifestar interesse pode celebrar o acordo de lenincia. A medida provisria, no art. 2,
inciso II, revogava tal restrio de maneira a possibilitar que todas as empresas envolvidas
no ilcito de corrupo poderiam celebrar tal acordo.
Conforme o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica prolatado no mbito
da Ao Direta de Inconstitucionalidade 5.466/DF contra a MP 703/2015, importante
destacar que no se pode tratar o acordo como um instituto de alcance geral, cujas
vantagens potenciais possam vir a ser consideradas como variveis no clculo de riscos e
bnus dos negcios das pessoas jurdicas. Se qualquer pessoa, fsica ou jurdica, a
qualquer momento, puder celebrar um acordo de lenincia, no haver incentivo a que se
rompam os vnculos de silncio e conivncia que caracterizam, em grande medida, os
ilcitos cometidos contra a administrao pblica, envolvendo pessoas jurdicas (como
nos casos de cartelizao, fraudes em concorrncia, conluio em licitaes e com agentes
pblicos, etc).
Segundo Ayres e Maeda (2015), nos atos lesivos anticoncorrenciais, o acordo
de lenincia tem o objetivo de identificar um cartel ou uma prtica anticoncorrencial
coletiva, o que, por sua prpria natureza, envolve uma pluralidade de participantes. Dessa
forma, justificvel celebrar o acordo somente com a primeira pessoa jurdica que
reportar as irregularidades, uma vez que este ser suficiente para desnudar a prtica ilcita
dos outros agentes.6
J para os atos de corrupo, o acordo de lenincia pode ser visto como um
importante meio de investigao principalmente no Brasil onde a corrupo est
espalhada em toda a sociedade. Dessa forma, o acordo pode ser celebrado com outras

6
No mbito do CADE, o programa de lenincia prev um sistema de senhas, visando organizar as propostas
apresentadas por data de apresentao. Se as provas no forem apresentadas ou no forem consideradas
suficientes pelo primeiro da fila, o segundo posicionado ser convocado.
41
empresas (agentes), contanto que a primeira a celebrar tenha benefcios bem superiores
s seguintes (incentivos).
Alm disso, aplicando-se a Teoria do Prisioneiro, sempre que houver outras
empresas envolvidas na corrupo, o que se demonstrou bastante comum, cada empresa
que desejar celebrar acordo aps a primeira dever apresentar elementos inditos para o
estado (principal), ainda no descobertos, no apenas para o rgo celebrante. O que se
pretende quebrar a unidade entre as empresas envolvidas no outro ilcito ainda no
denunciado, de modo a privilegiar as que busquem um melhor acordo para si.

V.4. Repercusses do acordo de lenincia nas diversas esferas

A MP 703/2015 incluiu os pargrafos 11 e 12 no art. 16 da LAC, os quais

previam que a celebrao do acordo de lenincia impediria o ajuizamento ou o
prosseguimento de diversas aes cveis, entre as quais as de improbidade administrativa.
Como se sabe, o princpio da independncia entre as instncias de
responsabilizao no absoluto, sendo que a esfera penal, em carter excepcional,
poder interferir nas demais, quando houver absolvio com fundamento na inexistncia
do fato ou na negativa de autoria, conforme previsto no Cdigo de Processo Penal (artigo
386, incisos I e IV)7.
Somente nessas duas hipteses de absolvio, a instncia penal ter
repercusso direta nas esferas administrativa e civil, isentando o agente de suas outras
responsabilidades.
Dessa forma, fica claro que a previso da MP 703/2015 reverte a lgica do
ordenamento jurdico brasileiro vigente da independncia das instncias e, sua exceo,
a repercusso da esfera penal nas outras esferas (civil e administrativa).
Conforme consta da justificao do PL 5.208/2016, no caso dos acordos de
lenincia, grande o risco de uma empresa celebrar um acordo na esfera administrativa
ou na esfera cvel enquanto houver investigao penal em curso, uma vez que um acordo
celebrado nesse contexto pode embaraar o avano da persecuo penal ou pode
prejudicar a prpria empresa. Afinal, a concluso da investigao pela inexistncia de
fato ou negativa de autoria, reconhecida pelo Ministrio Pblico e pelo Poder Judicirio,

7
[...] Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: I
estar provada a inexistncia do fato;[...] IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal;
42
isenta as responsabilizaes administrativas ou cveis, dada a sobreposio da esfera
penal.
Sendo assim, prope-se que o novo ordenamento jurdico contenha
dispositivo, obstando a celebrao de acordos de lenincia na esfera administrativa
quando houver procedimento de investigao j instaurado.

V.5. Incentivos para as empresas celebrantes dos acordos de lenincia

Entre os benefcios previstos na LAC para a as pessoas jurdicas celebrantes

de acordos de lenincia esto: a reduo do valor da multa aplicvel em at 2/3; a iseno
da publicao extraordinria da deciso condenatria; e a iseno da proibio de
incentivos do setor pblico.8
O art. 6 da LAC prev multa no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto
do ltimo exerccio anterior ao da instaurao do processo administrativo e nunca ser
inferior vantagem auferida, quando for possvel sua estimao. Caso no seja possvel
utilizar o critrio do faturamento bruto, a multa ser de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$
60.000.000,00 (sessenta milhes de reais). A mesma lei prev que, se a empresa assinar
acordo de lenincia, a sano poder ser reduzida em at 2/3 (dois teros).9
No que se refere s penalidades decorrentes de atos de corrupo, as
convenes internacionais requerem que os pases signatrios imponham sanes
efetivas, proporcionais e dissuasivas de acordo com a gravidade da ofensa. Reforam,
porm, que as sanes devem ser, ao mesmo tempo, severas o suficiente para deter ou
dissuadir todos os agentes de cometer a ofensa e no to pesadas ou desproporcionais
gravidade da ofensa.10
Os riscos envolvidos pela prtica de atos corruptos precisam ser maiores que
os eventuais benefcios econmicos das condutas ilcitas intentadas ou consumadas, sob
pena de serem vistas como apenas um custo a mais na estratgia corporativa das empresas
e de seus dirigentes e os incentivos oferecidos pelo Programa de Lenincia devem ser
suficientemente atraentes para que as empresas rompam os vnculos de silncio.

8
Neste estudo, pela necessidade de reduo do escopo, tratarei apenas das multas.
9
[...] Art. 16 [...] 2: A celebrao do acordo de lenincia isentar a pessoa jurdica das sanes previstas
no inciso II do art. 6o e no inciso IV do art. 19 e reduzir em at 2/3 (dois teros) o valor da multa aplicvel.
10 OECD. Corruption: A Glossary of International Standards in Criminal Law, , 2008, p. 42
43
 Com relao dicotomia incentivo x riscos para assinatura de acordos de
lenincia no mbito da LAC, a doutrina vigente e os especialistas no assunto no fazem
crticas com relao aos valores estipulados para as multas. No entanto, h crticas quanto
reduo dos seus valores pela assinatura dos acordos, uma vez que a MP 703/2015
previa a remisso da multa para a primeira empresa que assinasse o acordo.
Nesse ponto, entendo que a melhor soluo a prevista na LAC, de reduo
de at 2/3 do valor da multa. Afinal, o objetivo do instituto oferecer um prmio pela
colaborao (sano premial) e no a anistia, ou seja, visa propiciar uma vantagem, como
a reduo do montante de penas, no a iseno absoluta delas.
Ainda no que se refere s multas no mbito da celebrao dos acordos de
lenincia, um ponto muito criticado no ordenamento jurdico dos AL no mbito da LAC
relaciona-se inexistncia de algum modelo objetivo para o clculo das multas ou da sua
reduo, no caso de celebrao desses acordos.
Apesar da crtica de Gabardo e Ortolan (2014) referir-se previso do
programa de compliance no mbito da LAC, o texto vale tambm para as empresas que
se propem a assinar AL:
A ausncia de regulamentao em relao dosimetria da pena, alm da
ausncia de objetividade em relao aos reais benefcios a serem concedidos s empresas
que contenham mecanismos de compliance, podem fazer com que a referida Lei
Anticorrupo brasileira no seja concebida como uma verdadeira estrutura de incentivos,
pois no demonstra claramente que os benefcios advindos de sua implantao sero
maiores que os prejuzos em caso da no implantao. Dessa forma, preciso que a
discricionariedade seja reduzida ao mximo, tornando o critrio de estabelecimento das
penalidades o mais objetivo possvel, uma vez que, do jeito que est formatada, esta
superlei perigosa e de difcil aplicao, o que pode comprometer a sua eficcia.
Quanto a esse ponto, mesmo com as crticas de Milhaupt e Pistor (2008)
importao de ordenamento jurdico de outros pases, a melhor soluo para o Brasil seria
adotar um sistema objetivo de clculos de multas e de abatimentos dessas sanes
similares ao adotado nos EUA com os atos de corrupo enquadrados na FCPA.
Estudiosos no tema indicam que entre os motivos do sucesso dos acordos no
mbito da FCPA (plea bargains) esto a transparncia do programa e o clculo objetivo
da multa.

44
 Conforme o Guia para aplicao da FCPA nos Estados Unidos (A Resource
Guide to the U.S. FCPA), a violao daquele normativo pode gerar uma multa de at duas
vezes o valor do benefcio que o infrator iria obter com os atos de corrupo. Para o
clculo da multa, o Departamento de Justia Americano (U.S. Department of Justice) ou
a Comisso de Valores Mobilirios (U.S. Securities and Exchange Comission) utilizam o
Guia para Aplicao de Sentenas dos EUA (U.S. Sentencing Guidelines).
De acordo com o Guia acima, primeiramente, definida a faixa de multa a
ser aplicvel a cada caso concreto. Em seguida, so verificados os fatores objetivamente
determinados que podem afetar o valor final da multa, tais como: nmero de empregados
da organizao; se os dirigentes de mais alto nvel da empresa esto envolvidos ou foram
condizentes com os atos de corrupo; histria criminal anterior da organizao; se a
empresa tem ou teve um programa de compliance ou cdigos de tica; iniciativa
voluntria para a celebrao do acordo; cooperao; e aceite da sano.
Devido s caractersticas do ordenamento jurdico americano referente aos
acordos de lenincia no mbito da FCPA, dezenas de acordos j foram celebrados tanto
pelo Departamento de Justia quanto pela Comisso de Valores Mobilirios, atingindo
multas de mais de U$ 100 milhes.
Ante o exposto, prope-se a introduo no ordenamento jurdico brasileiro
referente aos acordos de lenincia no mbito da LAC que o clculo das multas e de suas
redues (caso sejam celebrados AL) sejam objetivos e estejam previstos em normas
legais ou infra legais de maneira a trazer maior segurana jurdica para as possveis
empresas (agentes) que desejem colaborar com as investigaes contra atos de corrupo.

VI. CONCLUSO

Neste estudo foi utilizada a abordagem econmica do direito, uma vez que
essa abordagem investiga as causas e consequncias das regras jurdicas e de suas
organizaes na tentativa de prever como os agentes se comportaro diante de uma dada
regra e como alteraro seu comportamento, caso essa regra seja alterada (incentivos para
mudana de comportamento).
Foi verificado que o atual ordenamento jurdico brasileiro a respeito de
acordo de lenincia como instrumento de combate corrupo possui diversos pontos
controvertidos, no oferecendo, assim, segurana jurdica para os agentes de mercado.
45
 Em decorrncia dessa insegurana jurdica, nenhum acordo no mbito da
LAC foi assinado no Brasil, mesmo aps trs anos de sua promulgao. Dessa forma, fica
evidente que tais normas no pegaram, ou seja, foram negadas pelos agentes privados
envolvidos em atos de corrupo, concluindo-se, assim, que no trouxeram incentivos
suficientes para a alterao de comportamentos desses agentes.
Ante o exposto, todo o ordenamento jurdico referente ao acordo de lenincia
como instrumento de combate corrupo deve ser repensado e algumas sugestes foram
dadas neste estudo.
As futuras alteraes devem: (i) ser amplamente debatidas pelos diversos
setores da sociedade envolvidos no combate a corrupo Ministrio Pblico, TCU,
Ministrio da Transparncia, Fiscalizao e Controle, ONGs, academia, entre outros; (ii)
levar em conta a integridade e a coerncia com todo o ordenamento jurdico brasileiro
vigente, principalmente, o de combate corrupo; e (iii) fazer com que as diversas
esferas de atuao se comuniquem entre si, permitindo uma aplicao que potencialize,
ao mximo, a efetividade de todas as normas com o maior grau de segurana jurdica
possvel.

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47
 A EFICINCIA DA CAMARADAGEM
OS LAOS COMO REQUISITOS DA EFICINCIA NO
CAPITALISMO BRASILEIRO

Carlos Eduardo Reis Fortes do Rego

Mestre em Direito Pblico pela UNISINOS.
Especialista em Direito do Estado pela UFRGS.
Graduado em Direito pela Faculdade de Direito do
Recife UFPE. Membro do GECEM Grupo de
Estudos Constituio, Empresa e Mercado.
Advogado.

I. INTRODUO

O presente artigo pretende refletir acerca do modelo de capitalismo praticado

no Brasil aps o perodo de privatizaes e de Reforma do Estado na dcada de noventa
do sculo passado. Apesar das propostas do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado, ancoradas na reduo da participao direta do Estado no domnio econmico, a
onda de privatizaes ocorrida na ltima dcada do sculo passado no Brasil representou
uma nova modelagem ao capitalismo brasileiro, alicerado em determinados
protagonistas que regeriam a dinmica da economia nacional.
Em virtude desse novo modelo do capitalismo brasileiro, oportuno trazer
tona a concepo sobre o capitalismo de compadrio (crony capitalism), a fim de se
verificar se essa nova roupagem se coaduna com as principais caractersticas desse
modelo econmico fortemente marcado pelo protagonismo dos atores estatais.
Outrossim, no deve causar surpresa que, em um pas marcado historicamente pelo
patrimonialismo e pelo clientelismo, no se consiga, efetivamente, reduzir a participao
do Estado no domnio econmico, no obstante as tentativas recentes de conferir maior
relevncia ao setor privado em detrimento da atuao estatal direta na economia. Isso
ocorre porque a economia sofre os influxos das instituies do pas, moldadas por meio
do processo histrico, ao impactar em toda a estrutura de incentivos da economia.
Como embasamento terico para as discusses aqui esboadas, socorre-se
concepo de capitalismo de compadrio (crony capitalism) apresentada por Luigi
Zingales, cujas premissas desse modelo esto distantes do capitalismo de livre

48
concorrncia; teoria de Srgio Lazzarini, para quem as relaes empresariais no Brasil
esto arquitetadas em torno de agentes-chaves da economia, ligados, mediata ou
imediatamente, ao Estado; e, por fim, ao institucionalismo de Douglass North, que
acentua o papel das instituies na direo da economia rumo ao crescimento,
estagnao ou ao declnio.

II. AS PRIVATIZAES BRASILEIRAS NO CONTEXTO DA REFORMA DO

ESTADO DO FINAL DO SCULO PASSADO

Em 1994, Fernando Henrique Cardoso foi eleito Presidente da Repblica do

Brasil em votao em turno nico. No ano seguinte, apresentou ao pblico o Plano Diretor
de Reforma do Aparelho do Estado1 com os objetivos e as diretrizes para a reforma da
Administrao Pblica Federal, de forma a fazer frente crise fiscal e econmica do incio
da dcada, como tambm melhoria da prestao dos servios pblicos. Inspirados pelas
experincias dos pases anglo-saxnicos, os agentes polticos procuraram propor padres
gerenciais para a Administrao Pblica brasileira adotando prticas de gesto pblica
mais afeitas ao modelo gerencial da iniciativa privada, com foco na reduo de gastos
pblicos, ao tempo em que se incrementasse a efetividade nos resultados das atividades
estatais2.
Para alcanar tal intento, era necessria uma nova arquitetura do Estado
brasileiro, por meio da reduo da sua atividade como agente econmico direto, ao passo
em que se fortalece a sua atividade reguladora dos mercados. Isto , ao invs de
desempenhar diretamente atividades econmicas, o Estado deveria concentrar-se na
funo de agente regulador e catalisador dos mercados e na prestao de servios pblicos

1
BRASIL. Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado. Braslia, DF, 1995.
2
Esta crise do Estado afetou diretamente a organizao das burocracias pblicas. Por um lado, os governos
tinham menos recursos e mais dficits. Com efeito, o corte de custos virou prioridade. No que tange
Administrao Pblica isto teve dois efeitos. Primeiro, a reduo dos gastos com pessoal era vista como
uma sada necessria os discursos das administraes de Thatcher e Reagan representaram o ponto
mximo desta tendncia. Segundo, era preciso aumentar a eficincia governamental, o que implicava, para
boa parte dos reformadores da dcada de 80, uma modificao profunda do modelo weberiano, classificado
como lento e excessivamente apegado a normas leia-se: o modelo weberiano era ineficiente. ABRUCIO,
Fernando Luiz. O impacto do modelo gerencial na Administrao Pblica. Um breve estudo sobre a
experincia internacional recente. Cadernos ENAP. Braslia, DF, n. 10, p. 10, 1997, p. 10.
49
 populao, enquanto que o setor privado ficaria responsvel pela gerao de riqueza, ou
melhor, pela produo de bens e de servios3.
Em meio a essas transformaes, houve a transferncia do controle acionrio
de algumas empresas estatais a grupos privados, mediante processo conhecido como
privatizao. Doravante, vrias atividades econmicas que eram exercidas pelo Estado
brasileiro em regime de monoplio passaram a ser conduzidas por grupos empresarias.
primeira vista, era de se esperar a reduo do papel do Estado no desenvolvimento direto
de atividades econmicas que deveriam ser submetidas ao regime de mercado (leia-se:
deveriam tornar-se lucrativas). Contudo, consoante as advertncias de Jacques Chevallier,
esse afastamento do Estado na esfera das atividades produtivas no foi pleno4. Muito
embora a existncia de objetivos claros e de diretrizes bem definidas no Plano de Reforma
do Estado, na prtica, no houve grandes alteraes no tocante participao do Estado
no desempenho de atividades econmicas, ou, como sintetiza ironicamente Srgio
Lazzarini, mudar tudo para no mudar nada5.

I.1. A dinmica de laos no mundo pequeno corporativo

Srgio Lazzarini toma emprestado alguns conceitos prprios da literatura de

redes sociais para aplicar s redes de propriedade formadas pela participao societria
entre donos e firmas, e pelas correspondentes conexes projetadas entre proprietrios que
compartilham empresas comuns. Em virtude da configurao acionria de muitas
empresas no pas, pode-se falar propriamente em aglomeraes, j que vrios
proprietrios participam da estrutura de determinada empresa. Como consequncia, de

3
BRASIL. Ministrio da Administrao e Reforma do Estado. Plano Diretor de Reforma do Aparelho do
Estado. Braslia, DF, 1995, pp. 12 - 13.
4
Esse movimento geral de privatizao de empresas at ento controladas pelo Estado no significa, no
entanto, que esse se desvincule totalmente da esfera das atividades produtivas. No apenas as privatizaes
encontram alguns limites estruturais (como o demonstram nos pases europeus as dificuldades de
privatizao das ferrovias ou da rede postal, desencadeada, no entanto, em janeiro de 2006 no Japo), mas
ainda o Estado chamado a permanecer presente na economia, seja mantendo o seu controle sobre
determinas atividades de importncia estratgica (indstria de armamento, nuclear...), seja suplementando
o capital privado insuficiente para salvar determinados flores industriais (Alstom na Frana, em agosto de
2003) (Estado maqueiro); mais generalizadamente, as participaes que ele conserva no capital de um
conjunto de empresas (participaes doravante geridas na Frana por uma Agncia das Participaes do
Estado APE ou na China pela Comisso de Controle e de Gesto dos Ativos do Estado) permitem-lhe,
enquanto acionista, influenciar as estratgias dessas empresas. (grifo nosso) CHEVALLIER, Jacques. O
Estado Ps-Moderno. Traduo de Maral Justen Filho. Belo Horizonte: Frum, 2009, pp. 71 72.
5
LAZZARINI, Srgio G. Capitalismo de laos: Os donos do Brasil e suas conexes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011, p. 17.
50
se supor que os proprietrios se interajam de alguma forma, criem contatos e mantenham
comunicao constante, em resumo, tenham laos entre si 6.
Ademais, nota-se a presena de alguns proprietrios em aglomeraes
distintas, isto , em diferentes redes, ao interagir, portanto, com uma gama maior de
proprietrios. Dessa forma, esses proprietrios funcionam como atores de ligao entre
aglomeraes diversas, porquanto so responsveis pela conectividade entre redes, que
esto indiretamente ligadas entre si. Da, advm a ideia de mundo pequeno corporativo
que consiste em contextos caracterizados por aglomeraes conectadas entre si por meio
de atores de ligao7. Como ocorre no dia a dia das pessoas, corriqueira a utilizao da
expresso mundo pequeno para fazer referncia s situaes em que h pessoas
conhecidas em comum, responsveis pela ligao entre indivduos at ento
desconhecidos.
Por intermdio do processo de privatizao, poderia se imaginar que haveria
a pulverizao do controle acionrio de importantes empresas brasileiras, em reas
estratgicas para o desenvolvimento nacional, como telecomunicaes, energia,
minerao e siderurgia, nos moldes do ocorrido na onda de privatizaes da Inglaterra
realizadas no governo de Margareth Thatcher, ou, num cenrio mais condizente com a
realidade brasileira, que grandes grupos nacionais adquirissem o controle de grande parte
das antigas empresas estatais.
Na realidade, o que aconteceu na dcada de noventa foi a intensificao das
aglomeraes empresariais, tendo em vista que seletos grupos de proprietrios
compartilharam o capital acionrio de algumas dessas empresas, ao passo que mais firmas
ficaram submetidas a grupos controladores comuns. Tal fenmeno bem exemplificado
pela figura dos consrcios que se formaram para disputar as licitaes de privatizao, ao
levar reduo da concorrncia e ao reforo das ligaes entre os grupos empresariais.
Alm disto, nesse perodo, determinados atores surgiram como figuras importantes aptas
a viabilizar o processo de privatizao, presena constante nas diversas negociaes,
personagens de destaque na composio acionria ou no financiamento aos processos de
abertura de capital das estatais. Tais atores, deveras, assumiram a funo de conectores

6
LAZZARINI, Srgio G. Capitalismo de laos: Os donos do Brasil e suas conexes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011, p. 8 - 9.
7
LAZZARINI, Op. cit., p. 9.
51
entre as diversas aglomeraes, isto , o elemento de ligao entre os grupos empresariais
que passaram a comandar setores importantes do capitalismo brasileiro.
Todavia, o mais surpreendente o fato de que os atores de ligao apresentam
alguma ligao, direta ou indiretamente, com o governo. Figuras como o Banco Nacional
de Desenvolvimento Social (BNDES) e os fundos de penso das estatais so personagens
constantes nas empresas recm privatizadas, como financiador e empresrio. Alis, para
o sucesso da privatizao, era necessrio o apoio de, ao menos, um desses atores. Em
virtude dessa situao, no obstante a menor participao direta do Estado na economia,
na forma de empresas pblicas ou sociedades de economia mista, a interveno do Estado
no diminuiu e as principais figuras da economia continuaram sendo ligadas ao governo,
inclusive, a ingerncia estatal no foi s preservada, como foi incrementada, ao reforar,
pois, o capitalismo baseado em laos com o Estado. Ou como sintetiza Lazzarini: o
capitalismo de laos foi enraizado, e no dirimido, pelas diversas reestruturaes que
ocorreram no Brasil 8.

Os eventos de reestruturao da dcada de 1990 colocaram prova, e

suportaram, a hiptese de Raymundo Faoro sobre a persistente
centralidade do governo brasileiro. Mais ainda, notvel que esse
processo tenha ocorrido sob dois governos FHC e Lula que, a
princpio, se sustentavam em bases polticas e ideolgicas distintas.
Mesmo na iminncia de mudana, o Estado encontrou meios de se
preservar. No governo FHC, as privatizaes s conseguiram ser
viabilizadas com uma forte presena de entidades ligada direta ou
indiretamente ao Estado. No governo Lula, as estruturas estabelecidas
no perodo anterior serviram de canais de influncia no mundo
corporativo e se multiplicaram devido ao mais intensa de entidades
pblicas como o BNDES. Alguns grupos privados nacionais que
entenderam essa dinmica e se engajaram em extensas alianas com o
capital pblico acabaram, a reboque, preservando ou at mesmo
aumentando sua centralidade na economia. 9

Nesse ponto, reside um perigo: como se d o entrelaamento entre o capital

pblico (via BNDES e/ou fundos de penso) e o capital privado no Brasil? No mundo
pequeno corporativo brasileiro, qual a importncia de ter acesso s fontes estatais para
o sucesso do empreendimento empresarial?

8
LAZZARINI, Op. cit., p. 20.
9
LAZZARINI, Op. cit., p. 40.
52
II.2. A obscuridade e a imprescindibilidade dos laos entre setor pblico e setor
privado

Como j visto, no capitalismo de laos, aqueles que tm maiores conexes

possuem maior influncia e esto em destaque na estrutura da rede. Como as entidades
ligadas ao Estado ocupam posio de centralidade na rede de propriedades brasileira, no
de se estranhar que o jogo poltico passe a influenciar as estratgias das empresas. Com
assentos no conselho de administrao de empresas ou por meio do procedimento de
seleo das empresas que obtero os subsdios (financiamento) governamentais, o Estado
passa a ter voz e influncia nas principais decises corporativas, ao continuar a direcionar
a atividade econmica, de forma at menos transparente como se mantivesse o controle
das empresas.
Na essncia, a imprescindibilidade desses laos um jogo de mo dupla: o
Estado tem interesse em continuar a direcionar a atividade econmica, ao mesmo tempo
em que o setor privado tem interesse em assegurar as benesses e as facilidades que
somente o Poder Pblico pode proporcionar, tais como linhas de financiamento a juros
bem abaixo de mercado, regulaes que imponham barreiras entrada de novos
competidores, incentivos tributrios.10 Desse modo, empresrios socorrem-se ao Estado
para assegurar privilgios e facilidades, enquanto o governo continua a conduzir a agenda
econmica, de modo mais sorrateiro e menos transparente.
Alis, num pas com altas taxas de juros e detentor de um sistema financeiro
pouco pulverizado, o acesso ao crdito um privilgio de poucos, e quando esse crdito
oferecido a juros baixos, um cenrio perfeito para qualquer empresrio, porquanto
consiste numa condio extremamente favorvel para a conquista do mercado, em
detrimento daqueles que no tm acesso a esse recurso escasso. Ora, aquele grupo
empresarial que consegue obter uma linha de financiamento do BNDES, por exemplo,
com base na TJLP (taxa de juros a longo prazo)11 bem abaixo do juro mdio do mercado,

10
LAZZARINI, Op. cit., pp. 35-42.
11
A Taxa de Juros de Longo Prazo (TJLP) o custo bsico dos financiamentos concedidos pelo BNDES.
Durante o perodo do primeiro governo Dilma Rousseff, e tendo como base o programa de sustentao do
investimento (PSI), essa taxa oscilou entre 5 a 6% ao ano, valores bem inferiores aos juros praticados pelo
setor financeiro privado. Para que no houvesse prejuzo ao BNDES, e em sustentao poltica econmica
defendida pelo governo de ento, o Tesouro Nacional assumia a diferena entre as taxas de mercado e
aquelas oferecidas aos empresrios beneficiados, o que conhecido como equalizao da taxas de juros.
Para mais, ver: BRASIL. Banco Nacional de Desenvolvimento Social. Taxas de Juros de Longo Prazo
TJLP. Disponvel em: <
53
tem uma vantagem competitiva em relao quele que depende de suas prprias pernas
ou precisa recorrer aos emprstimos dos bancos tradicionais. Como o mercado de crdito
no Brasil limitado, quem tem acesso fcil a recursos escassos tem uma vantagem
competitiva perante os demais. Mas, da advm a dvida sobre como so escolhidos os
beneficirios dessas facilidades estatais. Portanto, os empresrios somente tm a ganhar
com a proximidade com os atores estatais. Em virtude disso, h incentivos para que
mantenham laos e boas relaes com membros importantes da Poltica. Na outra ponta,
os polticos tambm possuem interesse nos laos com as sociedades empresrias,
principalmente devido ao encarecimento das campanhas polticas ao longo dos anos12.
Nessa situao, h ntida troca de interesses, uma parte querendo vender seus servios,
enquanto a outra disposta a comprar esse servio, seja para assegurar vantagens
competitivas, obras ou servios pblicos, ou at mesmo para se proteger contra eventuais
investidas de competidores em conluio com o Poder Pblico13.
Apesar da meno ao encarecimento das campanhas polticas nos ltimos
anos, essa relao simbitica entre polticos e empresrios no novidade na histria
poltica do Brasil. A cincia poltica traz a noo de clientelismo para se referir a essas
relaes recprocas entre polticos e empresrios, mediante trocas de favores. Como
ensina Jos Murilo de Carvalho, o clientelismo indica um tipo de relao entre atores
polticos que envolve concesso de benefcios pblicos, na forma de empregos, benefcios

http://www.bndes.gov.br/SiteBNDES/bndes/bndes_pt/Ferramentas_e_Normas/Custos_Financeiros/Taxa_
de_Juros_de_Longo_Prazo_TJLP/>. Acesso em: 30 jul. 2016.
12
TERENZI, Gabriela; URIBE, Gustavo; AZEVEDO, Rayanne. Custo de R$ 5 bilhes faz eleies deste
ano baterem recorde histrico. Folha de So Paulo, So Paulo, 30 nov. 2014. Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/11/1555475-custo-de-r-5-bilhoes-faz-eleicoes-deste-ano-
baterem-recorde-historico.shtml>. Acesso em: 30 jul. 2016; Eleies no Brasil so as mais caras do mundo.
Agncia Senado, Braslia, 16 set. 2014. Disponvel em: <
http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2014/09/15/eleiassaues-no-brasil-sapso-as-mais-caras-do-
mundo>. Acesso em: 30 jul. 2016.
13
Isso sugere que o financiamento de campanhas no Brasil , em grande medida, voltado para servios,
mais do que voltado para poltica. As contribuies voltadas para poltica dominam as campanhas nos
Estados Unidos: indivduos e PACs doam dinheiro na esperana de influenciar a posio do candidato a
respeito de certas polticas, como aborto ou controle sobre armas. Isso no significa que contribuies
voltadas para servio estejam ausentes: indivduos ou empresas tambm podem contribuir esperando
obter uma vantagem direta. Contudo, no Brasil, esta ltima dinmica domina: os contribuintes esperam um
servio especfico que apenas um cargo pblico pode oferecer em retorno pelo seu investimento. E que
tipos de servios seriam esses? Por exemplo, seguindo a argumentao de Bezerra, sustento que os esforos
de deputados federais em executar as emendas que apresentam todos os anos ao oramento esto mais
relacionados com a obteno de fundos de empreiteiras e interesses afins do que com a conquista de votos
diretamente. Ou seja, embora tais emendas frequentemente no tragam ganhos eleitorais, elas trazem um
retorno direto das empreiteiras em termos de dinheiro. SAMUELS, David. Financiamento de campanhas
no Brasil e propostas de reforma. In: SOARES, Glucio Ary Dillon; RENN, Lucio R. (org.) Reforma
Poltica: Lies da histria recente. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2006, p. 147.
54
fiscais, isenes, em troca de apoio poltico, sobretudo na forma de voto14. Com o escopo
de obter votos e se perpetuar no poder, os polticos se propem a agir em defesa de seus
clientes, responsveis pela sua presena em posies polticas privilegiadas.
Mais ainda, as relaes clientelistas tm forte ligao com a dinmica do
capitalismo de laos, pois isso acarreta uma distoro no processo competitivo, devido
desigualdade de influncia entre os concorrentes, j que, no capitalismo de laos
brasileiro, os atores de ligao so vinculados, direta ou indiretamente, ao Estado, e
aqueles empresrios que so clientes de polticos possuem influncia em decises
governamentais, ao levar que essas decises sejam tomadas de forma diferente se fossem
regidas de acordo com os princpios de mercado, numa relao de custo e benefcio, e que
no considerassem os desejos dos polticos e dos grupos empresariais influentes.
Ora, para que competir no mercado, sujeitando-se s preferncias do
consumidor, s inovaes dos concorrentes e s instabilidades inerentes a uma relao
dinmica como a de mercado, se possvel assegurar um porto seguro mediante a
atuao estatal? Por que o empresrio ir se esforar numa competio por clientela se
possvel obter monoplios ou oligoplios, defendidos por quem detm o monoplio da
fora?

III. O CAPITALISMO DE COMPADRIO E O EMBATE ENTRE O VIS PR-

NEGCIOS OU O PR-MERCADO

Na literatura de economia poltica15, comum a utilizao da expresso crony

capitalism para designar o sistema poltico-econmico marcado pelas relaes estreitas

14
CARVALHO, Jos Murilo de. Mandonismo, Coronelismo, Clientelismo: Uma Discusso
Conceitual. Dados, Rio de Janeiro, v. 40, n. 2, 1997. Disponvel em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0011-
52581997000200003&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 30 jul. 2016.
15
Algumas referncias do debate atual sobre o crony capitalism, principalmente, na doutrina econmica e
poltica dos Estados Unidos da Amrica: HOLCOMBE, Randall G.; CASTILLO, Andrea M.. Liberalism
and Cronyism: Two rival political and economic systems. Arlington: Mercatus Center, 2013; SALTER,
Malcolm S.. Annals of Crony Capitalism: Revisiting the AIG Bailout. Edmond J. Safra Working Papers,
Harvard University, N. 32, Dec. 2013, Cambridge, MA. Disponvel em:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2364090. Acesso em: 31 Jul. 2016; ZYWICKI, Todd.
Rent-seeking, crony capitalism, and the crony constitution. Law & Economics Research Paper Series.
George Mason University, N. 15 -26, Aug. 2015, Arlington, VA. Disponvel em:
http://www.law.gmu.edu/assets/files/publications/working_papers/LS1508.pdf. Acesso em: 31 jul. 2016;
HOLCOMBE, Randall G.. Crony Capitalism: by-product of big government. Working Paper, George
Mason University, N. 12-32, Oct. 2012, Arlington: Mercatus Center, 2012. Disponvel em:
http://mercatus.org/sites/default/files/Crony-Capitalsim-Holcombe-v1-0_0.pdf. Acesso em: 31 jul. 2016;
55
entre governo, grandes empresrios e/ou poderosos grupos de interesses, como sindicatos
ou associaes de prestgio. Numa traduo direta para o portugus, pode-se falar em
capitalismo de compadres, de compadrio, ou camaradagem, cuja essncia consiste em
representar um sistema econmico pelo qual o sucesso de empreendimentos depende das
conexes polticas16.
Destarte, o capitalismo de compadrio configura uma distoro do sistema de
livre mercado, baseado na concorrncia entre agentes econmicos que, por meio de trocas
voluntrias, procuram obter o lucro, ao atender aos desejos dos consumidores, numa
lgica meritocrtica, isto , os vencedores sero aqueles que atenderem s necessidades
dos indivduos. Por outro lado, num sistema de crony capitalism, o diferencial para obter
lucro e assegurar o sucesso do empreendimento so os laos com agentes polticos,
detentores do monoplio da fora, que possuem instrumentos de interveno no mercado.
Sendo assim, mais cmoda para o empresrio a beno dos agentes estatais ao invs do
enfrentamento dos desafios e foras do mercado competitivo.
Crony capitalism is the movement of capitalism away from liberalism
and toward cronyism. Capitalism is based on private property rights,
rule of law, and voluntary exchange. As the government gains more
regulatory power to dictate the terms of exchange and more authority
to alter the terms of exchange through taxes and subsidies, political
connections displace economic productivity as the way to profitability.
Government management of an economy means political connections
matter, which means that cronyism will displace liberalism. 17

No compadrio, h incentivos para que as empresas procurem capturar o poder

poltico e, assim, verem seus interesses atendidos. Por isso, faz sentido, numa viso
empresarial, a quantidade de dinheiro injetado em campanhas eleitorais no Brasil por
pessoas jurdicas. Alis, segundo o paradoxo de Tullock, o dinheiro gasto em atividades
de lobby e patrocnio de campanhas polticas pouco em comparao dimenso dos

KANG, David C. Crony Capitalism: Corruption and development in South Korea and the Philippines.
Cambridge: Cambridge University Press, 2002; MACEY, Jonathan R.. Crony Capitalism: Right here, Right
now. Yale Law School Legal Scholarship Repository. Yale University. 2014. Disponvel em: <
http://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5840&context=fss_papers>. Acesso em:
31 jul. 2016.
16
Crony capitalism is an economic system in which the profitability of business depends on political
connections. HOLCOMBE, Randall G.. Crony Capitalism: by-product of big government. Working Paper,
George Mason University, N. 12-32, Oct. 2012, Arlington: Mercatus Center, 2012. Disponvel em:
http://mercatus.org/sites/default/files/Crony-Capitalsim-Holcombe-v1-0_0.pdf. Acesso em: 31 jul. 2016.
17
HOLCOMBE, Randall G.; CASTILLO, Andrea M. Liberalism and Cronyism: Two rival political and
economic systems. Arlington: Mercatus Center, 2013, pp. 90 91.
56
benefcios a que tm direito os vitoriosos18. Essa lgica totalmente contrria defendida
por Adam Smith, no clssico A Riqueza das Naes, para quem a riqueza de uma nao
determinada por sua produtividade19. E essa produtividade consequncia de um
mercado competitivo, que impulsiona os empresrios a produzir bens e servios que
satisfaam o consumidor, ao custo mais baixo possvel, justamente em busca de
incrementar seus lucros.
Entretanto, apesar de a concorrncia somente trazer vantagens ao
consumidor, ao ampliar sua liberdade de escolha, para as empresas, a concorrncia o
pior inimigo. Sua existncia impede o aumento arbitrrio dos preos aos consumidores20,
j que o consumidor escolher o melhor servio pelo menor preo e logo o empresrio
ter que se adaptar a isso. Na hiptese de um mercado de concorrncia perfeita, o lucro
seria inexistente21. Por isso, pode-se afirmar que o maior objetivo do empresrio impedir
a concorrncia, a fim de maximizar seus lucros.
Em virtude disso, portanto, importante que haja mecanismos efetivos em
defesa da concorrncia. Isto , em defesa do processo de competio como meio de
repartio tima dos bens dentro da sociedade, ao reforar a justia social e o bem-estar
do consumidor, e no em defesa dos competidores de determinado mercado 22. Alm
dessas justificativas j exaustivamente apontadas pela doutrina antitruste, Zingales aponta
outra faceta positiva da defesa da livre competio, qual seja a reduo do poder poltico
das empresas23. Com a conquista de poder de mercado por poucas empresas, aumentam
as chances de essas empresas capturarem o poder poltico e comearem a moldar a pauta

18
ZINGALES, Luigi. Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da prosperidade americana.
Traduo de Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI Comunicao, 2015, pp. 64 65.
19
A riqueza ou o bem-estar das naes identificado com seu produto anual per capita que, dada sua
constelao de recursos naturais, determinado pela produtividade do trabalho til ou produtivo que
pode ser entendido como aquele que produz um excedente de valor sobre seu custo de reproduo e pela
relao entre o nmero de trabalhadores empregados produtivamente e a populao total. SMITH, Adam.
Os Economistas Adam Smith. A Riqueza das Naes, Vol. I. Traduo de Luiz Joo Barana. So Paulo:
Editora Nova Cultural, 1996, p. 9.
20
O preo de monoplio em qualquer ocasio o mais alto que se possa conseguir. Ao contrrio, o preo
natural, ou seja, o preo da livre concorrncia, o mais baixo que se possa aceitar, no em cada ocasio,
mas durante qualquer perodo de tempo considervel e sucessivo. O primeiro , em qualquer ocasio, o
preo mais alto que se possa extorquir dos compradores, ou que supostamente eles consentiro em pagar.
O segundo o preo mais baixo que os vendedores comumente podem aceitar se quiserem continuar a
manter seu negcio. SMITH, Adam, Os Economistas Adam Smith. A Riqueza das Naes, Vol. I.
Traduo de Luiz Joo Barana. So Paulo: Editora Nova Cultural, 1996, pp. 114 115.
21
ZINGALES, Luigi, Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da prosperidade americana.
Traduo de Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI Comunicao, 2015, p. 27.
22
RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Notas introdutrias sobre o princpio da livre concorrncia.
Scientia Iuris, Londrina, v. 10, pp. 83 96, 2006, p. 86.
23
ZINGALES, Luigi. Op. cit., p. 33.
57
poltica do pas. Para esses grupos empresariais, o investimento em lobby e financiamento
eleitoral no ser to pesado e os retornos so promissores. A chance de ter uma situao
de monoplio ou oligoplio resguardada pelo Estado ou a de ter acesso fcil a recursos
escassos, como financiamentos a juros camaradas, incentivam as grandes empresas a
arcar com os custos necessrios para o lobby24. Em suma, imprescindvel uma proteo
jurdica concorrncia que seja simples, transparente e efetiva, inclusive, como
instrumento de combate corrupo e transparncia poltica.
Por fim, para o entendimento acerca do capitalismo de compadrio, algumas
diferenciaes entre esse sistema e o sistema capitalista de livre mercado merecem ser
registradas:

Sistema capitalista de livre Sistema capitalista de compadrio/ crony

mercado: capitalism:
Livre iniciativa Barreiras entrada de competidores
Livre concorrncia Monoplios/oligoplios
Meritocracia Privilgios
Accountability Poder discricionrio dos agentes polticos
Liberdade Poder poltico e Poder econmico
Fonte: do Autor.

IV. O CRONYISM NO BRASIL: A TRADIO PATRIMONIALISTA

ENRAIZADA NO PAS

Por certo, o Brasil no passa ausente de experincias de cronyism. Muito

embora as referncias feitas no incio do trabalho sobre o capitalismo de laos aps o
perodo de Reforma do Estado e de privatizaes no decorrer da ltima dcada do sculo
passado, pode-se afirmar que caractersticas do cronyism marcam a histria poltica e
econmica do pas. Foram prticas iniciadas com a chegada dos portugueses, cultivadas
no decorrer dos sculos e que, ao final do sculo XX e incio do XXI, assumem novas
conformaes, sem, no entanto, perder os seus traos caractersticos. Das capitanias

24
A capacidade de obter essa chancela do governo diretamente proporcional ao tamanho de uma empresa
(ou cartel) quanto maior a empresa, mais fcil se torna arcar com custo fixo da atividade lobista, e maior
ser o retorno. Da mesma maneira, quanto maior a firma, maior sua probabilidade de usar o poder do Estado
em benefcio prprio. ZINGALES. Op. cit., p. 33.
58
hereditrias at as redes de laos corporativos, elementos de compadrio perpassam a
histria das relaes entre o Estado e seletos grupos empresariais, ao marcar,
profundamente, o capitalismo moldado em terras brasileiras.
Alis, segundo Raymundo Faoro, no se pode falar propriamente em
capitalismo no Brasil, pelo menos, no na acepo do capitalismo moderno, fundado na
liberdade do indivduo. Em virtude de uma estrutura poltico-social persistente, marcada
pelo patrimonialismo, pelo estamento burocrtico25 e por um Estado interventor, o
sistema de livre mercado no se desenvolveu plenamente no pas, podendo, pois, falar
numa espcie de capitalismo poltico, ou politicamente orientado, ou pr-capitalismo26.
Nesse, no existe uma ntida distino entre a esfera pblica e a privada, assim como
ocorria nas capitanias hereditrias, que consistia numa concesso do Estado (na figura da
Coroa portuguesa) a certos nobres que deveriam povoar e administrar as terras doadas,
incorporando ao seu patrimnio. Em outras palavras, eram privilgios atribudos a poucas
pessoas ligadas Corte portuguesa.
O estamento burocrtico d as ordens nas estruturas estatais e, por meio do
aparelhamento dessas, invade e dirige a esfera econmica, poltica e financeira. No
tocante esfera econmica, o estamento burocrtico procura intervir pelas fartas
regulamentaes e at por intermdio da gesto direta das empresas. Ou seja, sua atuao
pode ser direta ou mediante incentivos ao setor produtivo. Essa interveno objetiva um
desenvolvimento econmico sob o comando poltico, para satisfazer os imperativos
ditados pelo quadro administrativo2728.

25
Para Raymundo Faoro, a sociedade brasileira tal como a portuguesa, de resto foi tradicionalmente
moldada por um estamento patrimonialista, formado, primeiro, pelos altos funcionrios da Coroa, e depois
pelo grupo funcional que sempre cercou o Chefe de Estado, no perodo republicano. Ao contrrio do que
se disse erroneamente em crtica a essa interpretao, o estamento funcional governante, posto em evidncia
por Faoro, nunca correspondeu quela burocracia moderna, organizada em carreira administrativa, e cujos
integrantes agem segundo padres bem assentados de legalidade e racionalidade. No se trata, pois, daquele
estamento de funcionrios pblicos encontrvel nas situaes de poderio legal com quadro administrativo
burocrtico da classificao weberiana, mas de um grupo estamental correspondente ao tipo tradicional de
dominao poltica, em que o poder no uma funo pblica, mas sim objeto de apropriao privada
COMPARATO, Fbio Konder. Raymundo Faoro historiador. Estud. av., So Paulo , v. 17, n. 48, p. 330-
337, Aug. 2003 . Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-
40142003000200024&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 31 jul. 2016.
26
FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. Formao do Patronato Poltico Brasileiro. 3. ed. rev.. So
Paulo: Globo, 2001, p. 819.
27
FAORO. Op. cit., pp. 819 820.
28
A dimenso estatal no se desvinculou de uma espcie (denominao) de gnero familiar que assegurou
o domnio do pblico pelo privado como alicerce fundacional do quadro administrativo do Estado. A
discusso acerca da administrao pblica e de seu modelo voltado e moldado pelo estamento, bem como
tambm e principalmente pelo patrimonialismo, deu-se pela no gesto universal dos interesses. O conjunto
funcional administrativo destinava suas preocupaes ao atendimento de demandas particulares. O aparelho
59
 Ademais, Lus Roberto Barroso se apropria de algumas ideias de Faoro e
procura apontar algumas disfunes que moldam a experincia poltico-econmica
brasileira. Segundo o jurista, a trajetria do Estado brasileiro marcada por trs
disfunes atvicas: o patrimonialismo, o oficialismo e o autoritarismo. O
patrimonialismo, como j visto, herana lusitana e consiste na dificuldade em separar a
coisa pblica do privado, os deveres pblicos e as obrigaes privadas, consequncia da
sobreposio do Estado com a figura do soberano. Apesar da independncia do Brasil, da
proclamao da Repblica e da promulgao de Constituies democrticas, essa
estrutura social ainda encontra razes na sociedade brasileira, como na apropriao de
bens e verbas pblicas por agentes polticos e pessoas (fsicas ou jurdicas) ligadas a eles.
O oficialismo consiste na dependncia do Estado para o sucesso de qualquer
empreendimento no pas, sobretudo, projetos empresariais de grande porte. H
necessidade da beno, apoio e financiamento dos agentes pblicos, basta verificar o
papel do Banco Nacional de Desenvolvimento Social (BNDES) nos grandes projetos
empresarias no pas, ou a dificuldade de obter uma concesso ou obra pblica de relevo
sem o devido trnsito entre os agentes polticos dominantes. Por fim, o autoritarismo
consiste nas reiteradas quebras de legalidade constitucional sofridas pelo Brasil na sua
histria poltica. Revolues, golpes, ditaduras, contragolpes, intentonas, que contribuem
para a instabilidade poltica e para a fuga de investimentos no pas29.
Alm disso, essas disfunes apresentadas contribuem para uma viso
negativa do capitalismo entre os brasileiros. Nos Estados Unidos da Amrica, em razo
de fatores histricos, geogrficos, culturais e institucionais, o capitalismo visto de forma
positiva, ao criar, inclusive, uma imagem idolatrada de sonho americano, cujo cerne se
situa na concepo de meritocracia, isto , por meio do trabalho duro e persistente,
qualquer um capaz de sair da pobreza em direo riqueza. Essa imagem foi fruto de
uma espcie de consenso social, iniciado com as primeiras migraes para o continente

administrativo-estatal surgiu por meio da ideia de confiana pessoal, ou seja, a capacidade em prol de
desempenhar determinada funo com excelncia e corroborar com o desenvolvimento institucional
mostrou-se submissa poltica do apadrinhamento. TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; SARAIVA,
Bruno Cozza. Administrao Pblica, formao do quadro administrativo de domnio e a crise brasileira na
materializao dos direitos fundamentais sociais. Quaestio Iuris. Vol. 8, n. 03, Rio de Janeiro, 2015, pp.
1673. Quanto formao e atuao do quadro administrativo brasileiro, do Brasil-Colnia at o Brasil do
sculo XXI, recomenda-se a leitura: TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; SARAIVA, Bruno Cozza.
Administrao Pblica, formao do quadro administrativo de domnio e a crise brasileira na materializao
dos direitos fundamentais sociais. Quaestio Iuris. Vol. 8, n. 03, Rio de Janeiro, 2015, pp. 1663 1687.
29
BARROSO, Lus Roberto. Estado e Livre Iniciativa na Experincia Constitucional Brasileira. In: 4
Congresso Brasileiro de Direito Comercial, 2014, So Paulo.
60
americano, fortalecido pelos Pais Fundadores e consolidado com os ganhos advindos da
conquista do Oeste do pas e do boom econmico dos sculos XIX e XX30. Todavia, no
Brasil, o capitalismo vigente no pas, caracterizado pelo patrimonialismo, pelo
paternalismo do governo e pela distribuio discricionria de privilgios e verbas
pblicas, levou a uma imagem negativa do capitalismo:

O imaginrio social brasileiro ainda associa o capitalismo domstico:

(i) a concesses com favorecimentos; (ii) a obra pblica com licitaes
duvidosas; (iii) a golpes no mercado financeiro; e (iv) a grandes
latifndios. uma percepo que vem do tempo em que toda a riqueza
era injusta, quando no desonesta. O empreendedorismo, o lucro, a
riqueza, eram associados s relaes com o governo, aos negcios
escusos, no mximo sorte. No eram associadas ao trabalho,
inovao e assuno de risco.31

Essa viso negativa do capitalismo brasileiro leva descrena em relao s

foras de mercado, como se essas foras fossem as responsveis pelo subdesenvolvimento
e pelos gargalos do pas. preciso, porm, depurar essa viso mope que associa o crony
capitalism brasileiro com o sistema fundamentado na livre iniciativa e na livre
concorrncia. Isto , faz-se necessrio separar um sistema pr-mercado de um sistema
pr-negcios. Na essncia, um sistema pr-negcios tem como escopo aumentar os lucros
das empresas existentes, ao passo em que o sistema pr-mercado busca incentivar as
melhores condies de negcios a todos, ao exaltar a concorrncia, a livre iniciativa, a
igualdade de condies entre os atores para a entrada e a competio num mercado, com
alguns direitos assegurados pela ordem jurdica vigente.32
At porque o que caracteriza um sistema capitalista no a propriedade
privada e nem a busca do lucro, e sim a concorrncia entre os atores econmicos33. Por
isso que as privatizaes, por si s, no configuram uma poltica favorvel ao mercado se
forem protegidas por monoplios ou regidas por regulaes pesadas que inviabilizem a
entrada de novos competidores ou ajam em consonncia com os atores econmicos mais
influentes. Ou melhor, o simples fato de conceder certa atividade iniciativa privada ou
transferir o controle de sociedades empresrias para o setor privado no significam que

30
ZINGALES, Luigi. Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da prosperidade americana.
Traduo de Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI Comunicao, 2015, pp. 3 e ss.
31
BARROSO, Lus Roberto. Estado e Livre Iniciativa na Experincia Constitucional Brasileira. In: 4
Congresso Brasileiro de Direito Comercial, 2014, So Paulo.
32
ZINGALES. Op. cit., p. 40.
33
ZINGALES. Op. cit., p. 227.
61
essas atividades tero os benefcios propiciados pelo regime capitalista, se tais setores
continuarem em regime de monoplio (ou oligoplio) ou sofrer uma regulao
extremamente rgida e influenciada por atores polticos e econmicos.
Ademais, forte interveno do Estado no domnio econmico pode levar a
distores no mercado que, ao fim, geram mais prejuzos sociedade ao invs de
benefcios. A poltica de subsdios ao setor privado ou a elevada participao de entidades
estatais na composio acionria de empresas ditas privadas criam os incentivos para que
todos os demais agentes econmicos se empenhem na prtica do lobby, a fim de
incrementar os laos com o setor pblico e de modo que obtenham benefcios
semelhantes. Dessa forma, um mercado que impulsionado por subsdios no seleciona
as empresas mais competentes e eficientes na produo e circulao de bens e servios, e
sim as empresas mais competentes na absoro de recursos pblicos. Nesse contexto, o
mrito para conquistar mercado e obter lucro consiste na proximidade do agente
econmico com o setor pblico, ao invs da produtividade, da satisfao do consumidor
e do bem-estar econmico gerado pela atividade empresarial.34
Um exemplo bem recente da dinmica do capitalismo de laos brasileiro foi
o maior pedido de recuperao judicial da histria do pas, formulado pela companhia de
telecomunicaes Oi. A histria da Oi ajuda a sintetizar o cronysm no Brasil: seus
problemas remontam ao processo de privatizao no setor de telecomunicaes, ainda na
dcada de noventa do sculo passado, na tentativa de o governo brasileiro legitimar a
privatizao, ao maximizar o resultado do leilo, com a inevitvel articulao de grupos
empresariais nacionais, fundos de penso das estatais e BNDES35. Posteriormente, j no
governo seguinte, a Oi foi transformada numa vitrine do ex-presidente da Repblica Lus
Incio Lula da Silva, com a sua poltica de formar campees nacionais, ou, nas palavras
do ex-presidente, a super tele nacional. Mediante forte ingerncia poltica, manejo dos
fundos de penso das estatais e abertura do caixa do BNDES, a companhia Oi iniciou
uma campanha agressiva de fuses e aquisies, no s no mercado interno, como numa
tentativa de entrar no mercado europeu, por meio da compra da empresa Portugal
Telecom36. Durante todos esses eventos, surgiram inmeras denncias de corrupo,

34
ZINGALES. Op. cit. p. 61.
35
LAZZARINI. Op. cit. p. 23-24.
36
ROSA, Bruno. Era uma vez uma supertele: Oi chega maioridade em crise. O Globo, Rio de Janeiro, 10
abr. 2016. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/economia/negocios/era-uma-vez-uma-supertele-oi-
chega-maioridade-em-crise-19053872>. Acesso em: 01 ago 2016; Samor, Geraldo. A quebra da Oi e seus
culpados. Brazil Journal, So Paulo, 23 jun. 2016. Disponvel em: <
62
trfico de influncias, envolvimento de agentes polticos, brasileiros e portugueses37, com
empresrios envolvidos em esquemas de corrupo, tais como Daniel Dantas, Jos
Dirceu, incluindo, ademais, o filho do ex-presidente Lula que teria recebido quantia
considervel da Oi em sua empresa, atuante num ramo que no apresenta ligao com o
ramo das telecomunicaes38. O resultado desse conluio entre grandes empresas, polticos
influentes, forte interveno do Estado no mercado, torneira aberta do BNDES e dos
fundos de penso das estatais no poderia ser outro39. Ao invs de lutar no mercado, em
busca da eficincia, ao melhorar a produtividade e a satisfao do consumidor, a Oi
adotou outra estratgia, ao focar na busca do apoio estatal, por meio de lobby e do
estreitamento das relaes com os polticos. Sem dvidas, uma sntese perfeita do
entrelaamento entre grandes empresas e setor pblico. Ao final, quem ir pagar a conta
ser o consumidor e contribuinte brasileiro, haja vista que o mercado se tornar mais
concentrado, e vrios entes estatais so credores e tambm acionistas dessa empresa que
no to privada assim.

V. AS INSTITUIES DO CAPITALISMO DE COMPADRES E O

SUBDESENVOLVIMENTO NO BRASIL

http://www.braziljournal.com/post/15/a-quebra-da-oi-e-seus-culpados>. Acesso em: 01 ago 2016; A

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financeira.html>. Acesso em: 01 ago 2016.
37
FERREIRA, Cristina. Dinheiro pago pela Portugal Telecom aos acionistas da Oi na mira dos
investigadores. Pblico, Lisboa, 02 nov. 2015. Disponvel em: <
https://www.publico.pt/economia/noticia/x-1713019>. Acesso em: 01 ago 2016.
38
MATAIS, Adreza; CREDENDIO, Jos Ernesto; D`AMORIM, Sheila. Oi eleva repasse a empresa
deficitria de filho de Lula. Folha de So Paulo, So Paulo e Braslia, 29 dez. 2010. Disponvel em: <
http://www1.folha.uol.com.br/poder/852109-oi-eleva-repasse-a-empresa-deficitaria-de-filho-de-
lula.shtml>. Acesso em: 01 ago 2016.
39
Somos capazes de identificar o estrago que os subsdios e brechas causam numa economia de mercado,
mas h resistncia em adotar uma poltica de tolerncia zero em relao a eles. Isoladamente, muitos
parecem ter mrito: uma reduo nos impostos para promover investimentos no centro da cidade;
emprstimos subsidiados para ajudar no desenvolvimento de energia limpa e salvar o meio ambiente; uma
reduo nos impostos sobre folha de pagamento para os jovens desempregados. O problema que, uma vez
aberta a torneira, no h como limitar o fluxo de maneira realista. Cada indstria, cada grande corporao,
emprega um exrcito de lobistas para pressionar o Congresso a favorec-la. (grifo nosso) ZINGALES,
Luigi. Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da prosperidade americana. Traduo de
Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI Comunicao, 2015, pp. 184-185.
63
 O economista Douglass North se apropria dos estudos de Ronald Coase sobre
custos de transao e estende essa concepo ao Estado e a suas instituies
fundamentais. Segundo North, a poltica mais inclinada a produzir ineficincias se
comparada economia de mercado. Numa crtica viso neoclssica40, ele procura trazer
novos elementos ao debate sobre o desenvolvimento econmico de pases e sociedades,
ao procurar apontar motivos que levam riqueza e pobreza alguns pases. Para isso,
North se utiliza da noo de instituies. 41
Instituies so constrangimentos/limitaes impostos pela interao social,
pela estrutura poltica e econmica de uma sociedade. Consistem tanto nos
constrangimentos informais, derivados da cultura, dos costumes, da tradio, da moral,
42
como as limitaes advindas da legislao. Elas moldam as estruturas de incentivos
numa economia, responsveis pela direo da sociedade rumo ao desenvolvimento,
estagnao ou ao declnio, isto , as instituies, juntamente com a tecnologia, contribuem
para a determinao dos custos de transao. Os constrangimentos impostos pelas
instituies definem as oportunidades e os tipos de organizaes que existiro numa
determinada sociedade:
Given the objective function of the organization maximizing profit,
winning elections, regulating businesses, educating students
organizations such as firms, political parties, regulatory agencies, and
schools or colleges will engage in acquiring skills and knowledge that
will enhance their survival possibilities in the context of ubiquitous
competition. The kinds of skills and knowledge that will pay off will be
a function of the incentive structure inherent in the institutional matrix.
If the highest rates of return in a society are from piracy, then
organizations will invest in knowledge and skills that will make them
better pirates; if the pay offs are highest from increasing productivity,
then firms and other organizations will invest in skills and knowledge
that achieve that objective. Organizations will not only directly invest
in acquiring skills and knowledge but will indirectly (through the

40
Because Western neoclassical economic theory fails to take account of institutions, it is of little help in
analyzing the underlying sources of economic performance. It is no exaggeration to say that although
neoclassical theory is focused on the operation of efficient markets, few Western economists understand
the institutional requirements essential to the creation of such markets; they simple take institutions for
granted. NORTH, Douglass C. Transaction Costs, Institutions, and Economic Performance. San
Francisco: International Center for Economic Growth, 1992, p. 5.
41
CLAUDE MNARD, Shirley Mary M.. The Contribution of Douglass North to New Institutional
Economics. HAL Archives-ouverts, 2011. Disponvel em: < https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-
00624297>. Acesso em: 1 ago 2016.
42
NORTH, Douglass. Institutions. The Journal of Economics Perspectives, Vol. 5, N. 1, pp. 97 112, 1991,
p. 97 Disponvel em: http://www.jstor.org/stable/1942704?seq=1#page_scan_tab_contents. Acesso em 1
ago 2016.
64
 political process) induce public investment in those kinds of knowledge
that they believe will enhance their survival prospects. 43
Em funo do conjunto de incentivos em determinada economia, os agentes
econmicos tendem a agir conforme o cenrio no intuito de aumentar seus lucros.
Portanto, suas estratgias vo depender do contexto em que se insiram e das
oportunidades e possibilidades visualizadas. Assim, numa sociedade marcada pelo
cronysm, as melhores oportunidades surgem por meio dos laos com agentes polticos,
cujas boas relaes trazem mais benefcios que outros tipos de investimentos, tais como,
a melhora da produtividade e o ganho de eficincia.
No Brasil, como j visto, imerso numa cultura patrimonialista, e com o peso
do Estado no domnio econmico, torna-se mais interessante aos grandes grupos
empresariais a conquista da confiana de agentes polticos, mediante iniciativas como
financiamento eleitoral, atrao de votos, entre outros meios, e, como retribuio,
recebem as torneiras abertas dos bancos de fomento, de entidades ligadas ao Estado, como
os fundos de penso, num pas com grave restrio ao crdito (basta analisar a taxa de
juros do mercado), alm de regulaes que imponham barreiras entrada, entre outras
facilidades que somente o capitalismo de compadres poderia propiciar aos seus
camaradas.

VI. CONCLUSO

Em agosto de 2016, o Brasil sedia, pela primeira vez, os Jogos Olmpicos de

vero. o momento de cultuar a superao do indivduo, a persistncia, o esforo e a
garra dos atletas. Cada um defende seu pas, suas origens, mas tambm seu esforo, seus
treinamentos e sua equipe (inclusive nos esportes individuais, j que existe uma
verdadeira equipe de apoio). Especificamente nos Jogos Olmpicos do Rio de Janeiro,
houve um imbrglio envolvendo a Rssia em decorrncia da descoberta de um esquema
de manipulao de testes de doping dos atletas desse pas, com apoio do governo russo.
No caso, um dos princpios mais fundamentais do esporte foi duramente atingido. No
haveria competio justa, a meritocracia seria ferida caso os russos conseguissem
ludibriar os testos de dopagem. Esse jeitinho russo causa revolta e indignao e macula
a imagem do esporte como superao e exemplo.

43
NORTH, Douglass C. Transaction Costs, Institutions, and Economic Performance. San Francisco:
International Center for Economic Growth, 1992, p. 10.
65
 Se, no esporte, a tentativa de burlar a competio, a meritocracia e a igualdade
de condies provoca repdio internacional, por que o capitalismo fundamentado em
laos, lobbies e favores no causa o mesmo rechao na sociedade brasileira? Assim como
no esporte, no capitalismo, essencial que existam regras do jogo a serem observadas por
todos, igualdade de condies de competio e acesso ao mercado, o imprio da
meritocracia, com o cidado ocupando o lugar do soberano. O acesso arena do mercado
deve ser livre, os competidores leais s regras do jogo, o juiz imparcial, as tentativas de
distoro da competio devem ser duramente combatidas. As prticas de compadrio no
podem predominar no sistema capitalista, assim como as prticas de dopagem no podem
predominar no esporte. Fere a beleza do espetculo, tira o brilho dos atletas e passa a
infeliz lio que mais fcil chegar ao topo por meio do doping, ao invs da luta, da
competio, do trabalho duro, dos treinamentos e da superao.

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eleies deste ano baterem recorde histrico. Folha de So Paulo, So Paulo, 30 nov.
2014. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/11/1555475-custo-de-
r-5-bilhoes-faz-eleicoes-deste-ano-baterem-recorde-historico.shtml>. Acesso em: 30 jul.
2016;
ZINGALES, Luigi. Um Capitalismo para o Povo. Reencontrando a chave da
prosperidade americana. Traduo de Augusto Pacheco Calil. So Paulo: BEI
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ZYWICKI, Todd. Rent-seeking, crony capitalism, and the crony constitution. Law &
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http://www.law.gmu.edu/assets/files/publications/working_papers/LS1508.pdf. Acesso
em: 31 jul. 2016;
A bancarrota da Oi mais um golpe no modelo de capitalismo de estado implantado
pelo PT. Instituto Ludwig Von Mises Brasil, So Paulo, 21 jun 2016. Disponvel em: <
http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=2446>. Acesso em: 01 ago 2016;
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Disponvel em: < http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2014/09/15/eleiassaues-
no-brasil-sapso-as-mais-caras-do-mundo>. Acesso em: 30 jul. 2016.

68
 PODER COMPENSATRIO, FUNO SOCIAL E
CONCORRNCIA
UM OLHAR INDIVIDUALIZADO SOBRE O
COOPERATIVISMO

Giselle Borges Alves

Mestranda em Direito na Universidade de Braslia.
Especialista em Direito Processual Civil. Advogada e
Professora do curso de Direito da Faculdade CNEC
Una.

I. INTRODUO

O cooperativismo surge formalmente no final do sculo XIX, na Inglaterra,

em meio aos excessos da Revoluo Industrial que, com o advento da automao, gerou
excedente de mo-de-obra apartada das grandes fbricas. Parte deste excedente decidiu,
ento, pela unio como prisma de fortalecimento de suas atividades para a possibilidade
de competio isonmica dentro do mercado, exemplo da cooperativa de teceles de
Rochdale Rochdale Society of Equitable Pioners , criada na Inglaterra em 1844. O
estatuto dos pioneiros de Rochdale continha princpios sobre a estrutura e o
funcionamento da cooperativa de consumo, que passaram a constituir os fundamentos da
doutrina cooperativista. O sucesso transformou a experincia dos Pioneiros de Rochdale
em smbolo, e as normas at hoje so seguidas por cooperativas do mundo inteiro1.
A fase inicial do cooperativismo coincide, portanto, com o crescimento do
movimento operrio e das teorias socialistas2, tendo como principal idealizador o
industrial ingls Robert Owen3. Neste perodo, verificamos a transio do Estado Liberal

1
CENZI, Nerii Luiz. Cooperativismo: desde s origens ao projeto de lei de reforma do sistema cooperativo
brasileiro. 1. ed. (2009), 1 reimpr. Curitiba: Juru, 2011, p. 10.
2
Entre os principais precursores do cooperativismo esto Robert Owen, Charles Fourier e Philippe Buchez,
inspirados nos ideais de Plato notadamente com a obra A Repblica , Thomas Morus e Francis Bacon,
com as obras Utopia e A nova Atlntida, respectivamente. O elemento comum das obras inspiradoras
do cooperativismo era a agregao do desejo de uma sociedade mais justa e fraterna, com eliminao de
desigualdades econmicas por meio da propriedade comunitria e do trabalho coletivo para o alcance do
bem comum (CENZI, Op. cit., pp. 9-13). Ainda sobre o surgimento da filosofia cooperativista e dos
movimentos operrios, indispensvel a leitura da obra de O mistrio do cooperativismo: da cooperao
ao movimento cooperativo, do pesquisador portugus Rui Namorado (Coimbra: Almedina, 2013).
3
Karl Polanyi um dos estudiosos que analisa viso de Robert Owen como sinnimo de oposio ao
individualismo, afirmando que os valores cristos apenas seriam realizados numa comunidade cooperativa,
acentuando, portanto, o papel e influncia da religio e dos valores de solidariedade crist na filosofia
69
para o Estado Social e uma luta contra o individualismo predatrio. Temos o surgimento
das chamadas Constituies Sociais em que no s o Estado tem o dever de ao positiva,
mas tambm os cidados assumem a posio de serem protagonistas do Estado Social.
Nisto surge a dificuldade de conciliao entre a livre iniciativa, em razo do Estado-
interventor na economia, e a poltica de bem-estar social. Entretanto, o cooperativismo
aparece como uma resposta conciliadora entre a liberdade de empreender com pouca
interveno estatal e a realizao da solidariedade social sob os prismas de
desenvolvimento econmico e, sobretudo, humano4.
O cooperativismo, portanto, traduz-se como movimento que se sobressai em
pocas de crise em razo de possuir um modelo diferenciado de gesto da atividade
econmica, baseado em laos de solidariedade, o que suplanta os entrelaamentos
baseados no capital. O movimento no est ligado ao socialismo, mas sim, diretamente
enraizado na filosofia capitalista, na medida em que seus associados unem foras,
justamente para que possam competir em condies de igualdade com outros agentes
econmicos. H, portanto, um respeito s diretrizes do capitalismo, propiciando
agregao de renda e tambm certa aproximao da doutrina socialista em razo da
partilha do resultado comum obtido entre os associados do empreendimento5.
Desta forma, o cooperativismo realiza o capitalismo em escala social e se
afirma como um movimento de organizao social, antes de ser apenas mais um modelo
societario. Nas palavras de Cenzi: [...]a doutrina cooperativista tem por fim a correo
do social pelo econmico, utilizando para isso sociedades de carater no lucrativo[...]6.
Tm-se, assim, um modelo de desenvolvimento da atividade econmica voltado para o
indivduo, mas que tambm agrega valor ao coletivo, pois apregoa uma ao educativa
mediante um treinamento baseado em gesto democrtica e assuno de
responsabilidades, o que nas palavras de Pinho cria um clima de desenvolvimento e de

cooperativista no intuito de consolidar uma economia humanista (POLANYI, Karl. A grande

transformao: as origens de nossa poca. Traduo Fanny Wrobel. 2.ed.14.tir. Rio de Janeiro: Elsevier,
2000, pp. 202-204). Anlise similar tambm realizada por LIMA, Jacob Calos; SOUZA, Andr Ricardo.
Trabalho, solidariedade social e economia solidria. Scielo. So Paulo: Lua Nova, 2014, pp. 146-147.
4
Neste sentido, Diva Benevides Pinho destaca que o cooperativismo como doutrina surgiu como uma
reao ao capitalismo exacerbado, mas tambm reagiu no decorrer dos anos contra os sistemas econmicos
intervencionistas e o socialismo revolucionrio. Consolidou-se, assim, como um movimento de
emancipao econmica (PINHO, Diva Benevides. Economia e cooperativismo. So Paulo: Saraiva, 1977,
pp. 23-26).
5
Neste sentido MEINEN, nio; NERCOLINI DOMINGUES, Jefferson; DOMINGUES, Jane Aparecida
Stefanes. Aspectos jurdicos do cooperativismo. Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2002, p. 13.
6
CENZI, Op. cit., p.20.
70
conscientizao7 do papel de todos em prol do progresso da comunidade onde o
cooperativismo est inserido8.
Nos ltimos anos, este setor vem se posicionando como um segmento pujante
e lucrativo apesar do lucro no ser o seu objetivo principal, sendo inegvel o crescimento
do movimento cooperativo como um dos pilares de desenvolvimento econmico
brasileiro nas ltimas dcadas, o que demanda maior ateno dos poderes pblicos quanto
s polticas de desenvolvimento e regulao do setor9.
Uma das grandes controvrsias atuais o controle sobre a atuao das
cooperativas no mercado, diante do desvirtuamento do que proclamado pela doutrina
cooperativista em que algumas sociedades passam a abusar da personalidade jurdica da
sociedade e a utilizar os benefcios voltados ao cooperativismo para envolvimento em
fraudes, desvirtuamento da legislao trabalhista, corrupo e delitos concorrenciais.
Neste prisma, questiona-se, inclusive, a integrao de agentes econmicos com intuito de
ganhar maior poder de competitividade no mercado, o que pode ocorrer entre
cooperativas e determinadas categorias profissionais, cooperativas e cooperativas, bem
como entre cooperativas e outras empresas mercantis. Assim, o objetivo deste artigo
articular informaes que visem compreender o funcionamento e gesto das cooperativas
frente atual economia de mercado, com uma reflexo sobre a possibilidade de existncia
de um poder compensatrio na criao e atuao destas espcies societrias, o que
demanda uma anlise concorrencial diferenciada sobre o setor cooperativista diante da
sua funo social.

II. AS FIRMAS COOPERATIVAS E A ECONOMIA SOCIAL

7
PINHO, Op. cit., p. 11.
8
aqui se inserem trs dos princpios cooperativistas Rochdalianos: (a) interesse pela comunidade, (b)
participao democrtica dos membros e (c) educao, formao e informao sobre o cooperativismo
(PINHO, Op. cit., p. 23).
9
Apenas titulo exemplificativo, entre as 300 maiores cooperativas do mundo, sete delas so brasileiras
(SICOOB, Aurora, Coamo, Coopersucar, Cooxup, Unimed e C.Vale). As cooperativas ligadas as
atividades agropecurias tm demonstrado crescimento constante, principalmente as que se destacam no
setor de commodities. A Cooxup, inclusive, considerada a maior cooperativa de cafeicultores do mundo,
contando com mais de 12 mil cooperados. A Coamo, agroindstria cooperativa, foi indicada pela Revista
Exame Maiores e Melhores do ano de 2015, como a 47 maior empresa do pas, 18 empresa com capital
integralmente nacional e a 27 exportadora do Brasil. Destaque tambm para o cooperativismo de trabalho,
onde temos a Transcooper como a maior cooperativa de transporte de passageiros da Amrica Latina e a
Unimed, que mesmo diante dos problemas econmicos que vem enfrentando a nvel de federao, ainda
o maior sistema cooperativo de trabalho mdico e sade do mundo. Para maiores informaes recomenda-
se o acesso aos portais da ACI, OCB, das OCEs, e aos sites das cooperativas mencionadas, inclusive para
o acesso aos dados sobre faturamento, ativo total, patrimnio lquido e nmero de associados.
71
 O desenvolvimento da filosofia cooperativista foi marcado pela necessidade
de combater a desigualdade imposta no mercado por alguns agentes econmicos em
detrimento daqueles mais fracos, notadamente durante a Revoluo Industrial. Nesta
perspectiva, a viso da desigualdade no mudou no decorrer dos anos, e os pequenos e
mdios proprietrios muitas vezes se veem em situao de inferioridade diante do poderio
econmico das grandes corporaes, situao que compromete, muitas vezes, diversos
setores da economia produtiva e todos os demais agentes ligados direta ou indiretamente
economia, inclusive os trabalhadores e consumidores. Tal ocorrncia pode ser sentida,
principalmente em pequenos nichos de mercado, onde a desigualdade importa,
notadamente, diminuio na distribuio de riqueza.
A desigualdade deixa de ser, portanto, um problema apenas social para se
tornar um problema notadamente econmico, pois nveis extremos de desigualdade
comprometem o desenvolvimento econmico dos Estados, cria instabilidade, bem como
uma mobilidade reduzida. Na atualidade, portanto, impera a necessidade de distribuio
de riqueza para combater a desigualdade e tambm para promover a performance
econmica10. Sob este prisma de desenvolvimento e diminuio da desigualdade , os
movimentos cooperativistas, juntamente com outros modelos de negcios voltados
economia social, tm se mostrado eficazes em certa medida11.
Paul Singer, um dos grandes estudiosos da economia solidria no Brasil,
afirma que a grande finalidade destes novos empreendimentos sociais uma reao ao
estado de carncia que o sistema dominante ainda no se mostrou capaz de resolver, e
visa, sobretudo, proporcionar benefcios econmicos aos associados atravs de elos de
solidariedade12.
A economia social ou solidria voltada para o desenvolvimento de
atividades econmicas no voltadas ao lucro e basicamente so compostas por dois tipos
de organizaes: (i) aquelas que funcionam como empresas, mas no possuem finalidade

10
Neste sentido, CHANG, H-Joon. Chutando a escada: a estratgia do desenvolvimento em perspectiva
histrica. Traduo: Luiz Antnio de Oliveira Arajo. So Paulo: Editora UNESP, 2004.
11
Nas palavras de Rui Namorado, estudioso do cooperativismo portugus: [...] De facto, agir
cooperativamente um inconformismo perante a injustia, a incompletude e a imperfeio; um fazer por
si, sem esquecer os outros (NAMORADO, Op. cit., p. 72).
12
SINGER, Paul. Economia solidria versus economia capitalista. Scielo. Revista Sociedade e Estado.
Instituto de Cincias Sociais da Universidade de Braslia. vol. 16. n.1-2. Braslia: jun./dez., 2001, pp. 105-
106.
72
lucrativa (movimento cooperativo) e (ii) organizaes mantidas por donativos,
quotizaes, trabalho voluntrio, doaes privadas e recursos pblicos, mas que no
assumem forma de funcionamento empresarial (tais quais as associaes). Entretanto, h
que se destacar que existem diferenas substanciais entre o modelo de empresa
cooperativa e as demais formas de desenvolvimento da economia solidria, exemplo
das associaes.
O associativismo, de forma geral, uma forma de organizao com finalidade
de conseguir benefcios para seus associados por meio de aes coletivas, cujo principal
objetivo a promoo de assistncia social, educacional, representao poltica, defesa
de interesses de classe e filantropia, assim so modelos adequados para levar adiante um
objetivo de natureza social. Em uma associao tpica, os associados no so
propriamente donos e em caso de dissoluo do patrimnio, este destinado a outra
instituio semelhante sem finalidade lucrativa. Os ganhos obtidos com o
desenvolvimento de atividades de natureza econmica pela associao, no pertencem
aos associados, mas devem ser destinados atividade fim da organizao. Assim, nas
associaes tpicas, nem sempre os associados so os reais destinatrios das atividades
desenvolvidas pela entidade.
O cooperativismo, no entanto, concebido como sistema econmico e social,
que rene pessoas com objetivo comum para obterem melhores condies de negociao
perante o mercado, sendo que a principal finalidade do cooperativismo econmica e o
objetivo viabilizar o negcio produtivo dos associados junto ao mercado, justamente
por ser um modelo de negcio com caracterstica intrnseca de empreendedorismo.
modalidade adequada para desenvolver atividades econmicas tanto de pequeno, como
de mdio a grande porte. Os cooperados so donos do patrimnio e beneficirios dos
ganhos. Os ganhos obtidos, podem, por deciso da assembleia, serem destinados aos
cooperados sendo que estes, portanto, so os maiores beneficirios das atividades da
cooperativa.
Alm disso, enquanto nas associaes o patrimnio formado por taxas pagas
pelos associados, por doaes, fundos e reservas, pois estas no possuem capital social
o que dificulta, inclusive a obteno de financiamento junto s instituies financeiras ,
as cooperativas, ao contrrio, geralmente so constitudas por capital social13, formado

13
Apesar de haver previso em lei sobre a possibilidade de constituio de cooperativas sem capital
(BRASIL, Cdigo Civil Brasileiro, art. 1094, inciso I).
73
por quotas, podendo tambm receber doaes, emprstimos e processos de capitalizao,
o que facilita o financiamento de suas atividades produtivas e a visualizao destas no
mercado como qualquer outra empresa de finalidade lucrativa.
Entretanto, foroso destacar que dentro da economia solidria, cada vez
mais comum a presena de associaes atpicas que desenvolvem atividades econmicas
similares s organizaes societrias e muito prximas ao cooperativismo, sendo esta uma
das grandes dificuldades de categorizao das novas formas de empreendimentos sociais.
A existncia de associaes de natureza econmica, que na realidade desenvolvem
atividades similares s cooperativas, dificulta, inclusive, o desenvolvimento de polticas
mais adequadas ao setor cooperativo, o que influencia, inclusive, no conhecimento de
quantas cooperativas realmente existem no Brasil, justamente pela ausncia das
formalidades legais de criao, o que muitas vezes gera cooperativas registradas sob
formas de associaes14.
Alm dos modelos de negcios ligados economia social, importante
ressaltar que o cooperativismo tambm se diferencia do modelo de economia do
compartilhamento, que tem se intensificado aps a crise econmica de 2008 e possui
como base de crescimento o desenvolvimento tecnolgico, principalmente com a criao
de pequenas startups que agregam formas de compartilhamento e trocas de bens de
consumo a preos menores do que os praticados no mercado e muitas vezes tambm de
forma gratuita. A economia do compartilhamento ou economia colaborativa (sharing
economy) trata-se de atividade econmica baseada em um movimento de colaborao e
conscientizao socioambiental sustentvel, pois apregoa o descarte da posse de bens que
no sejam essenciais, com a utilizao mxima daqueles que j foram adquiridos e

14
Essa discusso escapa da abordagem temtica do texto, mas merece destaque, sendo desenvolvida por
Santos e Silva para justificar a criao da Unio das Cooperativas de Agricultura Familiar e Economia
Solidria (UNICAFES), afirmando que a Organizao das Cooperativas Brasileiras (OCB) que por lei
a nica representante do cooperativismo em carter nacional e que possui entre suas atribuies a
fiscalizao e apoio a todos os segmentos cooperativistas no atende aos anseios da agricultura familiar
e de outras formas de empreendimentos cooperativos da economia solidria, em razo desta entidade estar
muito mais prxima das grandes cooperativas de carter empresarial, especialmente do ramo de
commodities. Para os fundadores da UNICAFES, ela atuaria em uma lacuna deixada pela OCB quanto
representao e articulao de polticas pblicas voltadas economia solidria cooperativista, notadamente
agricultura familiar. Assim, a existncia de associaes que na verdade atuam conforme o modelo
cooperativista ocorre muitas vezes porque o custo de se constituir uma cooperativa extremamente elevado,
e a OCB, na viso dos criadores da UNICAFES, no contribui de forma eficaz para a criao e o
desenvolvimento das pequenas iniciativas cooperativistas (SANTOS, Adriano Pereira; SILVA, Mrcio
Gomes. Anlise do processo de constituio da unio das cooperativas de agricultura familiar e economia
solidria em Minas Gerais. Secretaria de Estado de Desenvolvimento Econmico de Minas Gerais. 2014,
pp. 1-2).
74
permite que transaes sejam realizadas de pessoa para pessoa peer to peer ou p2p ,
assim como na poca dos primrdios da economia quando havia preponderncia da
atividade de escambo. Traduz-se, portanto, como um comportamento oposto ao que
apregoou a sociedade de consumo do sculo XX15.
As cooperativas tambm diferem substancialmente das empresas de carter
mercantil. A principal caracterstica diferenciadora o objetivo a ser perseguido pela
sociedade: enquanto as sociedades de natureza mercantil possuem como principal
finalidade o lucro, as cooperativas no trazem em sua filosofia a busca pelo lucro, trata-
se, portanto, de sociedade de pessoas e no de capital16. Tambm possvel diferenci-
las sobre o prisma da transferncia de quotas-partes a terceiros: nas sociedades mercantis,
h plena possibilidade, enquanto nas cooperativas vedada a transferncia em razo da
natureza personalssima de seus associados17.
As cooperativas tambm, pela legislao brasileira, no esto sujeitas ao
regime geral de falncias, por serem sociedades de natureza civil, bem como retorno das
sobras lquidas proporcional ao trabalho realizado pelo cooperado junto cooperativa
durante o exerccio social com diviso pro rata de suas operaes18 , o que difere
profundamente do retorno dos lucros numa sociedade de natureza mercantil, onde h
estreita relao com o capital investido pelo scio ou acionista, pouco importando se este
trabalhou na empresa durante qualquer perodo19. Esta uma caracterstica que determina
a abordagem do cooperativismo como atividade que valoriza o trabalho como maior
produto de agregao de valor e construo de uma sociedade mais justa, em detrimento

15
H quem afirme que a economia do compartilhamento promover uma revoluo na economia mundial
no sculo XXI. Jeremy Rifkin, na obra The Marginal Cost Society, chega a prever que o capitalismo
poder ser substitudo pela economia do compartilhamento, com custo marginal zero quanto a produo de
bens. Teremos, portanto, uma forma de gerar riqueza no focada na acumulao de capital (MOTA, Pedro
Lula. A economia do compartilhamento e a sociedade do custo marginal zero. Terrao Econmico. 2016,
p. 1). No entanto, o que preocupa o atual crescimento deste modelo em vrios pases do mundo sem uma
devida regulao de suas atividades que fornea garantias como segurana nas trocas entre os usurios,
sanes para os excessos e fraudes cometidos no mercado, bem como as questes relacionadas incidncia
tributria, j que este atual comrcio escapa s legislaes desta natureza. Sobre os aspectos relativos
regulao da economia do compartilhamento, recomenda-se a leitura do artigo Sthepen R. Miller, intitulado
First principles for regulating the sharing economy (Harvard Journal on Legislation, 2015). No entanto,
conforme ressalta Ribeiro, o que difere a economia do compartilhamento e faz com que ela esteja ganhando
cada vez mais adeptos, justamente a ausncia do Estado no controle dessas transaes (RIBEIRO, Bruno
Santos. Princpios e desafios para regulao da economia do compartilhamento, com substrato da teoria
responsiva e enfoque na atuao do aplicativo Uber. UNB. Monografia. 2016, pp. 3-4).
16
Caractersticas expostas na lei geral do cooperativismo (Lei n 5.764/1971), nos artigos 3 e 4 caput.
17
Vide artigo 4, inciso IV da Lei n 5.7 64/1971.
18
Conforme estabelecido no Art. 4, inciso VII da Lei n 5.764/1971.
19
PINHO, Op. cit., p. 7.
75
do poderio de representao do capital, o que se reflete inclusive no modo de gesto das
cooperativas.
As deliberaes nas cooperativas so tomadas em assembleia e o voto dos
cooperados realizado de forma singular, baseado na mxima de um associado um
voto, pouco importando a quantidade de quotas-partes por este integralizada20. Traduz-
se, portanto, em um sistema de gesto democrtica e no no poder de deciso do capital
majoritrio investido, o que muito comum nas sociedades de natureza mercantil.
Ademais, a gesto participativa e democrtica um dos princpios do cooperativismo
mundial que traz, como um dos fortes eixos desse movimento, justamente o sistema de
autogesto das cooperativas. Neste prisma, no entanto, tambm importante descartar
Henry Hansmann, que afirma que a regra one-member-one-vote no uma
exclusividade das cooperativas, apesar de ser uma das grandes caractersticas da sua
forma de gesto, bem como a existncia de cooperativas que no adotam a regra comum21:
The allocation of voting rights is another area where business
corporations often differ somewhat from other types of cooperatives. In
business corporations, the general rule is one-share-one-vote; that is,
votes are apportioned according to the amount of capital contributed to
the firm. In many cooperatives, in contrast, the rule is one-member-one-
vote, with no adjustment for the volume of patronage of the individual
members. Again, however, the difference is neither universal nor
fundamental. The charters of many eighteenth and nineteenth
century American business Corporation limited the number of votes an
individual shareholder could exercise regard less of the number of
shares he owned; only in the twentieth century did the practice of one-
share-one-vote become nearly universal. And, while the statutes
governing cooperatives sometimes still impose a rule of one-member-
one-vote, this is not universal and many cooperatives allocate votes
proportionally to their members volume of patronage. [].
Portanto, partindo a anlise de Hansmann sobre a forma de gesto das
atividades cooperativas em comparao s empresas de finalidade lucrativa, chega-se
concluso de que as diferenas existem, mas no so profundamente substanciais. H
convergncia e similaridade conforme os interesses finalsticos dos associados no
empreendimento e o prprio objetivo de constituio da cooperativa.
Ainda sobre as caractersticas diferenciadoras entre cooperativas e empresas
mercantis, Paul Singer22 aponta a forma como so estabelecidas as remuneraes dos
gestores, destacando que a escala de remuneraes decidida por voto individual de cada

20
Caractersticas consagradas no artigo 4, incisos V e VI da Lei n 5.764/1971.
21
HANSMANN, Henry. The Ownership of enterprise. Cambridge: Harvard University Press, 2000, p. 15.
22
SINGER, Op. cit., p. 107-108.
76
associado em assembleia, destacando que a distncia entre a maior e menor remunerao
menor na cooperativa do que nas outras espcies societrias, justamente pela filosofia
de solidariedade que impera no movimento cooperativo23.
Alis, a submisso das decises estratgicas da cooperativa assembleia o
pressuposto bsico da autogesto, forma de governana baseada no princpio
democrtico. Inclusive a disciplina dentro da organizao cooperativa tambm mantida
sob o controle solidrio, no qual os transgressores das regras estatutrias, geralmente so
identificados pelos prprios companheiros. Assim, de acordo com Singer, o diferencial
de sociedades baseadas no princpio da autogesto a inexistncia de
uma estrutura estranha aos trabalhadores que os vigia, admoesta e pune.
A autodisciplina, um elemento fundante da autogesto, d dignidade ao
trabalhador e representa uma vantagem considervel da cooperativa em
relao empresa capitalista.24
Desta forma, possvel identificar o movimento cooperativo como grande
agregador do prisma da funo social da propriedade e da empresa, na medida em que
realiza a atividade econmica com preponderncia de melhora da qualidade de vida de
seus associados, funcionrios e com uma preocupao central com o desenvolvimento
sustentvel das regies onde a atividade est inserida.
O reconhecimento de que o desenvolvimento de qualquer atividade
econmica deve desempenhar uma funo social, apesar de controverso na doutrina
jurdica ptria25, est presente no ordenamento jurdico ptrio desde a Constituio de
1934, e sob o prisma infraconstitucional na Lei das Sociedades Annimas, datada de
1976, quando houve o reconhecimento expresso da funo social da empresa, inclusive
sob o aspecto institucional com a previso de deveres e responsabilidades do acionista
controlador tambm perante a comunidade26.
Assim, sob o prisma da responsabilidade social da empresa, esta passa a ser
vista [...] como instituio cuja importncia transcende esfera econmica e passa a

23
Esta diferena menor nas cooperativas produzida principalmente pelo fato de que seus executivos se
satisfazem com remuneraes muito menores do que os das congneres capitalistas. por solidariedade
aos demais trabalhadores que os gerentes de grandes empresas solidrias se dispem a ganhar muito menos
do que poderiam ganhar em empresas no solidrias (SINGER, Op. cit., p. 108).
24
SINGER, Op. cit., pp. 107-108.
25
Destaca Lopes que apesar de parte da doutrina ver a funo social como uma imposio de limites ao
direito de propriedade, uma outra parte reconhece que a funo social implica, antes de tudo, um
compromisso positivo do seu titular com o atendimento dos interesses sociais, resgatando a
responsabilidade e a intersubjetividade que devem caracterizar o exerccio dos direitos subjetivos (LOPES,
Ana Frazo de Azevedo. Empresa e propriedade. Funo social e abuso de poder econmico. So Paulo:
Quartier Latin, 2006, pp. 122-123).
26
LOPES, Op. cit., pp. 123-124.
77
abarcar interesses sociais dos mais relevantes e a prpria noo de direito subjetivo de
propriedade passa a impor um equilbrio entre a esfera de prerrogativas e faculdades do
titular e a funo social, o que possibilitar que propriedade seja direcionada igualmente
aos fins sociais sem transformar o proprietrio, no entanto, em um funcionrio pblico27.
Entretanto, algo que no passa despercebido a existncia da lei geral que
regula as sociedades cooperativas Lei 5.764 , que desde 1971 prev de forma implcita
nos princpios do setor, a realizao da funo social da empresa cooperativa, o que pode
ser extrado da interpretao do artigo 28, inciso III, onde h previso expressa da
destinao de 5% (cinco por cento) das sobras lquidas apuradas no exerccio social ao
Fundo de Assistncia Tcnica, Educacional e Social (FATES), que ser revestido
prestao de assistncia aos associados, familiares, empregados e atividades sociais da
cooperativa. Ademais, o Cooperativismo est inserido no conceito de desenvolvimento
sustentvel, voltado para uma economia humanizada, cujo valor maior reside no
indivduo, antecedendo ao capital, com ntida conciliao entre solidariedade e
individualidade.

III. O MODELO COOPERATIVO E O MERCADO

O Cooperativismo um movimento que possui dimenso social, enquanto

vetor de desenvolvimento humano, e tambm uma dimenso econmica, como modelo
societrio de empreendedorismo coletivo, gerando estabilidade, contribuindo para a
melhoria da renda dos associados e para a gerao de empregos diretos e indiretos, sendo
que sob estes aspectos possvel verificar um elo estreito entre o movimento
cooperativista e o Estado Social.
Na filosofia cooperativista h uma forte preocupao com o bem comum, com
a proteo diferenciada das relaes de trabalho e, ainda, uma maior proteo legislativa
que oferta condies para o pleno desenvolvimento desta espcie societria, a exemplo
de incentivos fiscais e do primado da mnima interveno do Estado no seu
funcionamento28. Desta forma, a interveno do Estado nas atividades das cooperativas
ocorre para fins de favorecimento e fomento das suas atividades, o que ocorre sobretudo

27
LOPES, Op. cit., pp. 119-126.
28
Conforme estabelece a Constituio Federal Brasileira de 1988, nos artigos 5, inciso XVIII, 146, inciso
III, alnea c e 174, 2.
78
em razo da sociedade cooperativa ser um modelo que possui uma filosofia diferenciada
no ajuste de interesses entre seus membros, no baseada em objetivos lucrativos.
O cooperativismo se ope, portanto, ao que apregoava a teoria econmica
neoclssica ou marginalista, ou seja, ao fato do nico objetivo da firma ser sempre a
maximizao do lucro total29.
As cooperativas, se bem almejam valores ticos, morais e sociais,
opondo-se, de resto, ao extremismo da explorao e dos desajustes
mercantilistas (no visam lucro), tm no interesse econmico a razo
primeira de sua existncia, propugnando indiscutivelmente pela
obteno dos melhores resultados materiais para o quadro social. Do
contrrio, pela s pregao de um conjunto de ideais abstratos, o
movimento no se sustentaria. Hoje, por sinal, de fcil aceitao no
setor, a lgica de que o social decorrncia do econmico. [...]30.
Visivelmente, no cooperativismo no h disputa entre capital e trabalho,
aproximando-se, desta forma, da teoria da solidariedade social de mile Durkheim,
caracterizada pela existncia de uma solidariedade orgnica na base da sociedade
moderna em razo da diviso do trabalho31. Assim, o pensamento de Durkheim
demonstrou, inclusive, que a ideia de Smith de que a diviso do trabalho era consequncia
das relaes de produo e do aumento de riqueza, deveria ser refutada. Os tericos
econmicos liberais viram-se questionados quando o pensador afirmou que a diviso do
trabalho foi a causa e no a consequncia do desenvolvimento econmico da sociedade
moderna32.
O cooperativismo, portanto, se assenhorou das ideias de Durkheim, quanto
interdependncia das funes promovida pela especializao, o que foi a base da doutrina
solidarista francesa da III Repblica. Durkheim buscou um elo de conciliao entre o
individualismo liberal e as teorias coletivistas das lutas de classes, chegando a propor a
interveno do Estado na economia, mas com o estabelecimento de uma legislao social
trabalhista, tendo a sua viso se tornado a base das doutrinas corporativistas do sculo
XX33.

29
Sobre a teoria econmica neoclssica e seus aspectos histricos, ver HUNT, E. K.; SHERMAN, Howard
J. Histria do pensamento econmico. Ttulo original: Economics: an introduction to traditional and
radical views. Traduo: Jaime Larry Benchimol. 21. ed. Petrpolis: Editora Vozes, 2004.
30
MEINEN, nio; NERCOLINI DOMINGUES, Jefferson; DOMINGUES, Jane Aparecida Stefanes.
Aspectos jurdicos do cooperativismo. Porto Alegre: Editora Sagra Luzzatto, 2002, p. 12.
31
DURKHEIM, mile. Da diviso social do trabalho. 2. Ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
32
LOPES, Op. cit., p. 97-98.
33
LIMA, Jacob Calos; SOUZA, Andr Ricardo. Trabalho, solidariedade social e economia solidria.
Scielo. So Paulo: Lua Nova, 2014, pp. 140-142.
79
 Assim, a prpria ideia de solidariedade contida nos ideias de Durkheim, bem
como de outros representantes do solidarismo francs, como Lon Duguit, Lon
Bourgeois, E. Boutroux e C. Bougl, estava assentada na solidariedade decorrente da
diviso do trabalho, que apenas seria vlida mediante contratos sociais baseados no
princpio da cooperao, no qual a prpria organizao social pressupunha formas de
integrao entre indivduos conforme uma ordem moral para que assim fosse garantido o
bom funcionamento da prpria sociedade34.
De acordo com Ricciardi e Lemos35, o cooperativismo por realizar as
atividades econmicas de forma humanizada, oferece maior valor para o indivduo
mediante ao conjunta para o desenvolvimento integral de determinado grupo, onde o
trabalho est acima do capital36. O cooperativismo, inclusive, no se ope a existncia da
propriedade privada37 e no coloca empecilhos livre iniciativa e liberdade individual38.
[...] Em outras palavras, o cooperativismo no condena a riqueza, mas
estimula o seu uso em benefcio de todos. Respeitando os esforos e
mritos individuais, uma economia racional e inteligente que combate
o egosmo exacerbado e ambio desmedida.39
latente, portanto, que a moral entendida como regra de conduta em
benefcio do bem comum, conforme apresentada por Durkheim, est presente nos
princpios cooperativistas de Rochdale vigentes at os dias atuais, em que a participao
democrtica aliada posse coletiva dos bens e distribuio dos ganhos propicia dignidade
ao trabalhador e propem um modelo de desenvolvimento que considera o homem como
o centro da atividade econmica e no como um fator de produo40.

34
PAUGAM apud LIMA et. al., Op. cit., pp.145-147.
35
RICCIARDI, Luiz; LEMOS, Roberto Jenkins de. Cooperativa, a empresa do sculo XXI: como pases
em desenvolvimento podem chegar a desenvolvidos. So Paulo: LTr, 2000, p.58.
36
O pensador cooperativista Georges Fauquet chega a afirmar que o objetivo principal da instituio
cooperativa melhorar a situao econmica de seus membros. Mas pelos meios que ela adota, pelas
qualidades que exige e desenvolve nos associados atinge o objetivo mais alto. A finalidade da cooperao
formar homens responsveis e solidrios, a fim de que cada um atinja uma completa realizao pessoal e,
todos juntos, uma completa realizao social (FAUQUET apud RICCIARDI et. al., Op. cit., pp. 58-59).
37
Assim como tambm se apresentava Durkheim, que era claramente contrrio ao comunismo,
considerando a propriedade privada como parte necessria da individualidade (LOPES, Op. cit., p. 100).
38
De acordo com o destaca Rui Namorado, o cooperativismo formou-se como um novo caminho, uma nova
atitude, dirigido a substituir as formas de domnio que constrangem a sociedade, por formas de
comunicao e convivncia criativas, onde dentro do capitalismo, j se procurava ver para alm dele
(NAMORADO, Op. cit., p. 74).
39
RICCIARDI et. al., Op. cit., p. 59.
40
LIMA et. al., Op. cit., pp. 145-146.
80
 Tambm podemos identificar o movimento cooperativo atrelado s ideias de
socilogos como Fligstein41 e Granovetter42, ou seja, a verificao das organizaes como
estruturas sociais, onde o desenvolvimento das atividades econmicas implica todo um
pano de fundo de arranjos sociais baseados em relaes de confiana, amizade, poder e
dependncia. Assim, as cooperativas devem ser vistas como catalizadoras do sentimento
de solidariedade social.

III.1. Capital, trabalho e integrao de cooperativas

Dentro do movimento cooperativo os associados so ao mesmo tempo donos

dos meios de produo e usurios dos servios prestados, desta forma, apresentam-se sob
dupla qualidade. Exercem, portanto, atividade econmica e esto expostos a todos os
riscos comuns aos empresrios de outros ramos societrios, no entanto, a grande diferena
que o capital tratado como fator de produo sempre a servio do cooperado e em
razo disso, as sobras lquidas do exerccio social apenas so distribudas na proporo
das operaes do associado junto cooperativa.43
Para sobrevivncia e ganhos de eficincia no mercado, aliados ao pressuposto
de rentabilidade, as cooperativas muitas vezes assumem formas estruturais diferenciadas
para proporcionar aos cooperados poder de mercado, que, de acordo com Singer, se perfaz
em poder de barganha para gerar ganhos de escala, sempre que os indivduos se sentem
de alguma forma oprimidos por oligoplios a jusante (oligopsnio) ou a montante
(oligoplio)44. Assim, passam a se constiturem em superestruturas atravs das
modalidades de concentrao de cooperativas.
Inicialmente, a concentrao de cooperativas apenas ocorria por meio da
intercooperao, ou seja, por combinaes entre cooperativas para reduo de
intermedirios, operaes com maior ganho de escala, estabilizao de atividades e
reduo de custos. No entanto, aps o advento da lei geral de cooperativas de 1971 (Lei
n 5.764), criaram-se tambm condies legais para a integrao entre cooperativas e

41
FLIGSTEIN, Neil. The Architecture of markets. An economic sociology of twenty-first-century capitalist
societies. Princeton Oxford: Princeton University Press, 2001.
42
GRANOVETTER, Mark. Economic Action and social structure: the problem of embeddedness.
American Journal of Sociology. vol. 91. issue 3. Nov., 1985. 481-510. Boston College. Disponvel em:
<https://www2.bc.edu/~jonescq/mb851/Feb26/Granovetter_AJS_1985.pdf>. Acesso em: 20 abr. 2016.
43
PINHO, Op. cit., p. 20.
44
SINGER, Op. cit., p. 106.
81
demais firmas no-cooperativas45, destacando-se trs principais espcies de
concentrao: vertical, horizontal e mista.
A concentrao vertical ocorre por meio das formas de integrao
contempladas pela Lei n 5.764/1971, com formao de centrais, federaes e
confederaes de cooperativas para incremento de atividades. Encerram a ideia de unio,
concentrao de esforos em uma mesma unidade de produo. O objetivo da formao
de centrais e federaes que devem ser formadas por no mnimo trs cooperativas
singulares com a mesma ou com atividades complementares beneficiar as
cooperativas singulares com as vantagens da economia de escala. J as confederaes de
cooperativas formadas por no mnimo trs centrais ou federaes de cooperativas com
a mesma ou de diferentes modalidades possuem como finalidade a orientao e
coordenao das atividades.46
Na concentrao horizontal, ao contrrio da vertical, no h incremento de
atividades, mas to somente ampliao daquelas que so desenvolvidas pelas
cooperativas, sendo que concentrao pode ocorrer de forma muito similar s empresas
capitalistas convencionais, atravs de fuses, incorporaes e desmembramentos47, mas
sem que estas constituam uma central ou federao. Quanto concentrao mista, esta
modalidade ocorre quando h a combinao das concentraes vertical e horizontal
simultaneamente.48
Tambm comum a participao de cooperativas em outras espcies de
sociedades no-cooperativas, o que causa ainda dissenso na doutrina em razo de
possibilidade de desvios. No entanto, o prprio legislador, no artigo 88 da Lei n
5.764/1971, condicionou a participao de cooperativas em outras sociedades
necessidade de complementao de suas atividades, tendo, portanto, carter acessrio.49
A ocorrncia de integrao entre cooperativas e de cooperativas com outras
espcies societrias, na viso de Singer, parte integrante da prpria formao social

45
PINHO, Op. cit., pp. 27-31.
46
PINHO, Op. cit., p. 28.
47
Na fuso ocorre a constituio de uma nova cooperativa a partir da reunio de duas ou mais, onde estas
so extintas e do origem a uma nova pessoa jurdica, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei 5.764/71. A
incorporao ocorre quando a cooperativa incorporadora se investe nos direitos e obrigaes da cooperativa
incorporada, recebendo inclusive os cooperados que a compunham (art. 59, Lei 5.764/71). O
desmembramento, nos termos do artigo 60 e 61 da Lei 5.764/71, ocorre quando uma grande cooperativa se
dissolve dando origem a outras, sem que isso caracterize uma das modalidades de integrao vertical.
48
PINHO, Op. cit., p. 29.
49
PINHO, Op. cit., p. 31.
82
capitalista, em que a concentrao de capital necessria ao progresso tcnico sendo
tambm determinante para a competitividade dentro do mercado: "[...] Para que uma
associao ou cooperativa realize seu propsito essencial que ela atinja um tamanho
em que ela possa resgatar seus associados da pobreza e acumular sobras que
multipliquem as fontes de trabalho e renda solidarios50. Assim, a concentrao, muitas
vezes, fator determinante para a prpria sobrevivncia da cooperativa, perfaz-se tambm
como situao agregadora de experincias capazes de manter corporaes eminentemente
capitalistas e cooperativas em condio de igualdade.
Alm dos modelos de concentrao clssicos acima destacados, Singer
ressalta que a integrao tambm pode ocorrer por meio da formao de conglomerados
cooperativistas, onde cooperativas de diversos ramos de atividades, que so
complementares, associam-se sob forma de um complexo51. Este processo realiza-se,
conforme destaca Singer, como tendncia na economia capitalista e tem sua lgica na
substituio da mo invisvel do mercado pela mo invisvel da coordenao e do
planejamento52, o que deve ser visto com bons olhos, pois na economia solidria a
competio no a regra, mas sim, os laos de solidariedade e colaborao com vistas a
ganhos de produtividade e para atender as demandas do mercado.
[...] medida que o conglomerado cresce ele se diversifica,
incorporando firmas que fornecem servios: bancos, seguradoras,
escritrios de advocacia, de publicidade etc.. A conglomerao permite
fundir em planos de mdio e longo prazo as atividades complementares
de dezenas ou centenas de empresas distintas, com grandes ganhos de
produtividade em comparao com as empresas que continuam
expostas s vicissitudes dos mercados competitivos tanto para se
abastecer como para escoar sua produo.53
Portanto, imperativo dentro da doutrina econmica cooperativista que a
concentrao de cooperativas ou destas com empresas no-cooperativas, no caracteriza
desvio da filosofia do movimento desde que a conjugao de atividades seja para a
melhoria dos servios prestados ao prprio associado e implique aumento de bem-estar
para o mercado, o que pode estar diretamente relacionado existncia de um poder
compensatrio.

IV. PODER COMPENSATRIO: COOPERATIVAS, BOAS OU MS?

50
SINGER, Op. cit., p. 109.
51
SINGER, Op. cit., p. 110.
52
SINGER, Op. cit., p. 110.
53
SINGER, Op. cit., p. 110.
83
 A ideia de poder compensatrio foi inicialmente concebida por Galbraith, em
1952, sendo um mecanismo de auto-regulao, definido como um equilbrio de foras
entre agentes que interagem entre si54. O ponto central defendido por Galbraith, que o
poder compensatrio surge justamente como uma resposta natural dada pelos
fornecedores ou compradores que interagem com o monopolista original, atravs de
uma unio para contrabalancear a negociao.55
Assim, o poder compensatrio atua para melhor alocao dos recursos e para
a reduo dos efeitos perversos do poder de mercado original, trazendo o aumento de
bem-estar como uma de suas caractersticas56. Traduz-se como uma alternativa de
autorregulao por meio da concorrncia, o que dispensaria, inclusive, uma interveno
direta do Estado-regulador. Almeida ainda destaca que as cooperativas so exemplos de
criao de poder compensatrio, tais quais as associaes, sindicatos, bem como algumas
fuses entre firmas capitalistas convencionais, pois estes agentes normalmente se
originam de entes prejudicados pelo poder de mercado pr-existente, podendo o poder
compensatrio se manifestar tanto na forma de poder de venda e como no poder de
compra, assim concebido a montante ou a jusante do poder de mercado original.57
Nesta tica se insere o contexto proposto por Galbraith, de que o poder
compensatrio pode resultar em benefcios58, mas h a necessidade de verificar in
concreto quando este realmente possuir aspectos positivos, pois nem sempre a
concentrao de mercado ou a coordenao entre competidores veculo de bem-estar
para a economia.59
Ao analisar a coordenao de profissionais em cooperativas de trabalho,
Azevedo e Almeida60 chegam concluso de que a coordenao de profissionais em
cooperativas ocorre para fazer frente ao exerccio de poder de compra dos monopolistas
originais, traduzindo-se em poder compensatrio, com o claro intuito de minimizar a

54
GALBRAITH, John Kenneth. Capitalismo americano: o conceito de poder compensatrio. Ttulo
original: American Capitalism: the concept of countervailing power. 1952. Traduo: Clara A. Colotto. So
Paulo: Novo Sculo, 2008.
55
ALMEIDA, Silvia Fag de. Poder compensatrio e poltica de defesa da concorrncia: referencial geral
e aplicao ao mercado de sade suplementar brasileiro. FGV. 2009, p. 23.
56
ALMEIDA, Op. cit., p. 23.
57
ALMEIDA, Op. cit., p. 24.
58
GALBRAITH, Op. cit. pp. 93-111.
59
ALMEIDA, Op. cit. p. 25.
60
AZEVEDO, Paulo Furquim de; ALMEIDA, Slvia Fag de. Cooperativas mdicas: ilcito antitruste ou
ganho de bem-estar?. FGV. 2010, pp. 3-4.
84
assimetria de poder nas negociaes61. Nesta tica, ressaltam que so necessrias duas
condies para que os atos de coordenao com aumento de poder de mercado sejam
considerados benficos sob o prisma de poder compensatrio, resultando em aumento de
bem-.estar social, so elas: (I) a existncia prvia de um poder a ser compensado; e (II) a
existncia de interdependncia entre os agentes envolvidos, de forma que nenhum deles
seja capaz de impor condies de negociao ao outro.
Assim, a coordenao e integrao de atividades das cooperativas, buscando
a concentrao de mercado, podem no ocasionar diretamente delitos de natureza
concorrencial. No entanto, inegvel que existem sociedades cooperativas que agem de
forma a se desviar dos princpios estruturais do movimento, no sendo incomuns notcias
de sociedades cooperativas envolvidas com fraudes, atos de corrupo e delitos
concorrenciais62. No entanto, necessrio esclarecer que esta no a regra dentro destas
sociedades, que na economia solidria contribuem para o fortalecimento de profissionais
de forma organizada e para o bem-estar comunitrio, alm de serem responsveis por
contribuir para o desenvolvimento econmico do pas.
Neste sentido, Esteves explica que no caso concreto sempre devem ser
analisadas as diferenas entre os objetivos das firmas convencionais e da sociedade
cooperativa para determinar se estas agem ou no com fulcro na criao de um poder
compensatrio, pois enquanto nas sociedades convencionais a finalidade principal a
maximizao de lucros em curto prazo e para isso escolhem um nvel de produto para o
aumento dos lucros, as firmas cooperadas buscam a maximizao da receita lquida per
capita (dividendos per capita) para seus membros associados, e para isso o foco o
aumento do nmero de associados, pois neste tipo societrio o dividendo per capita
igual ao produto marginal do capital63.
Para justificar a mxima acima, Esteves introduz a viso dos resultados
empricos de pesquisas realizadas por Bonin, Jones & Putterman, em que concluem como

61
Na anlise, Azevedo e Almeida realizam estudo sobre os profissionais mdicos e as cooperativas de
trabalho, afirmando que o poder compensatrio atua justamente para fazer frente s operadoras de plano de
sade, oferecendo maior poder aos mdicos. Em concluso Azevedo e Almeida afirmam que por meio do
mtodo economtrico de painel, no setor de sade suplementar, a coordenao para definio da dimenso
preo possui resultados positivos associados ao poder compensatrio (AZEVEDO et. al., Op. cit., pp. 8-
18).
62
Em relao aos ltimos, comum a interveno do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia
(CADE) notadamente nas cooperativas de trabalho mdico, em razo de denncias sobre prtica de
monoplios, fixao de preos e imposio de clusulas de exclusividade aos cooperados.
63
ESTEVES, Luiz A. A economia das firmas cooperadas e a anlise antitruste. MPRA Paper n 58908.
2014, pp. 6-7.
85
caractersticas das firmas cooperadas: a priorizao da estabilidade do emprego e do
produto diante das variaes de preos (curva de oferta inelstica), operando, portanto,
com a razo capital-trabalho, sendo que algumas cooperativas so constitudas justamente
pela motivao da proteo e manuteno do emprego; a verificao de que a criao de
cooperativas ocorre em ondas com perodos de durao inferiores aos dos ciclos
econmicos, e aps estarem estabelecidas e em operao, elas possuem maiores taxas de
sobrevivncia que as empresas convencionais; no entanto, tambm ressaltam que as
firmas cooperadas tm crescimento limitado, principalmente em situaes de ausncia de
financiamento razovel64.
Desta forma, as firmas cooperadas, na concluso de Esteves, comportam-se
de forma diferente das firmas capitalistas convencionais e que, em razo de operar com
curvas de ofertas inelsticas e com coeficientes tcnicos de produo (capital-trabalho)
diferentes das sociedades com finalidade lucrativa, as cooperativas tm muita dificuldade
de se inserirem em coluso e cartis65. Conclui o estudioso que ao se pensar em uma
cooperativa como membro de um cartel, em si j se teria uma empresa de potencial
desviante, pois uma espcie societria que em sua origem primria, no est disposta a
mudar os seus patamares de emprego e produto para maximizao de lucros que no sero
divididos conforme ocorre nas empresas convencionais. E ressalta: Em suma, a
existncia de firmas cooperadas pode at mesmo reduzir os incentivos ao comportamento
que envolva condutas anticompetitivas66.
No entanto, uma cooperativa e associaes profissionais podem muitas vezes
realizar atos semelhantes aos cartis. necessrio buscar compreender os motivos que
levam essa espcie societria prtica de atos semelhantes coluso e com formao de
monoplios, contrariando a prpria filosofia cooperativista. Um dos motivos pode ser
justamente a criao de um poder compensatrio contra os monopolistas originais do

64
ESTEVES, Op. cit., pp. 7-8.
65
Neste sentido, Esteves justifica a inadequao de cooperativas em situaes de fraudes concorrenciais
utilizando como fundamento o equilbrio de Cournout, em que nenhuma empresa possui estimulo
mudana de comportamento, e a existncia de concentrao caracterizaria um simples oligoplio: [...] o
objetivo da coluso e da cartelizao em Cournot que todos os concorrentes fixem, de forma coordenada,
quantidades inferiores quelas observada em equilbrio de Cournot, de forma que o preo e a nova
quantidade de mercado se alinhem aos nveis de um monoplio. Sem dvida cada um dos concorrentes
receberia um lucro de monoplio partilhado superior quele obtido em equilbrio de Cournot. Contudo,
tambm sabido que cada um dos competidores teria incentivos para desviar do acordo estabelecido em
cartel. A constituio de cartis no algo trivial por dois motivos: h fortes incentivos de desvio e o
monitoramento do cartel bastante complicado, inclusive para identificar potenciais desviantes
(ESTEVES, Op. cit., pp. 8-9).
66
ESTEVES, Op. cit., p. 9.
86
mercado, possibilitando assim, condies de competio das firmas cooperadas frente s
corporaes de determinado segmento.
De acordo com Worley67, muitas vezes so formadas cooperativas de
barganha congregando profissionais, apenas com a finalidade precpua de conseguir um
poder de mercado compensatrio quando em contato com os poderes de monoplios
originais (oligoplios e/ou oligopsnios).
Os estudos de Mancur Olson68, na obra The Logic of Collective Action:
Public Goods and the Theory of Groups, afirmam que a busca individual maximizadora
de lucros pode ocasionar danos indesejveis para o coletivo. Notadamente, a prpria
constituio de cooperativas traz problemas organizacionais internos quanto
compatibilizao de interesses entre os scios. Desta forma, potencialmente, numa ao
coordenada pode ocorrer um comportamento free rider, ou seja, quando um indivduo se
desvia da ao coletiva por exemplo, na formao de um cartel , justamente porque
percebe que no precisa exercer um nvel de esforo maximizador como os demais
cooperados, pois com esforo inferior ele tambm ter os mesmos benefcios daqueles
associados no desviantes.
Diante disso, conclui-se que no h estmulo para a coordenao de atividades
de cooperativa de forma realizao de ilcito antitruste, se esta age dentro dos estreitos
limites da filosofia do movimento, pois perde a eficcia a potencialidade do fator
trabalho, j que o cooperado, realizando ou no suas atividades junto cooperativa,
obteria os mesmos dividendos daqueles que operam frequentemente junto sociedade.
Tal lgica foge ao escopo principal de diviso das sobras lquidas estabelecidas na lei
geral de cooperativas (Lei 5.764/71). A situao do free rider, inclusive, poderia
desencadear uma reao em cadeia entre outros cooperados da sociedade, o que
comprometeria a estabilidade da firma e, notadamente, o emprego destes associados.
Nesta lgica, destaca Esteves que mesmo se houver coero sobre um
membro free rider, isso no capaz por si s de fornecer, isoladamente, evidncia de
potencial dano antitruste quando se tratar de cooperativas, pois a prpria forma de ao
coletiva, j traz consigo noes de coero sobre comportamentos desviantes do grupo
que podem ocorrer de forma positiva (com incentivos em benefcios) ou negativa
(incluindo discriminao do membro e sancionamento por parte do grupo no

67
WORLEY et al., 2000, apud ESTEVES, Op. cit., p. 12.
68
OLSON, 1999 apud ESTEVES, Op. cit., pp. 10-12.
87
desviante)69. Sob este enfoque necessrio relembrar que imposio de sanes pelo
grupo uma das caractersticas da prpria sociedade cooperativa, decorrente da
autogesto, conforme exposto alhures.
Ao se criar um poder compensatrio teramos a formao de uma teoria
cooperativa de barganha, conforme formulao de Ladd70, que inclusive aponta como
problemas enfrentados em barganha pelas firmas cooperadas a assimetria de poder e o
prprio aspecto de bens pblicos da cooperativa, pois formalmente h mais incentivos
para um cooperado deixar de ser membro do que em continuar na sociedade coletiva.
importante ressaltar que, notoriamente, o declnio no nmero de membros tende a
aumentar os custos de produo e at mesmo de manuteno da prpria cooperativa,
deixando-a menos atraente para os cooperados que nela permanecem.
Assim, o que se verifica que poder compensatrio antes de tudo deve atuar
como maximizador do bem-estar dentro e fora da cooperativa, havendo privilgio real
para o coletivo em detrimento do individual, caso contrrio a concentrao pode ser
prejudicial continuidade da sociedade. Ademais para que haja uma exata coordenao
e aumento de poder de barganha, os cooperados todos, indistintamente devem estar
imbudos do sentimento de solidariedade coletiva e social, nos exatos termos
evidenciados por Durkheim.

V. A DEFESA DA CONCORRNCIA E O COOPERATIVISMO

Dentro da anlise doutrinria empreendida neste trabalho, resta claro que

diante de um possvel ato de infrao concorrencial, notadamente uma provvel de
concentrao de mercado por sociedades cooperativas, imperioso verificar as diferenas
entre firmas gerenciadas pelo capital (firmas capitalistas convencionais) e firmas
gerenciadas pelo trabalho (LMFs Labor-managed firms), tambm chamadas de firmas
democrticas, na viso dos marxistas analticos, em que nestas ltimas esto inclusas as
sociedades cooperativas e as associaes profissionais71. Essa distino substancial para
subsidiar a posio e as medidas a serem adotadas pelos rgos reguladores, com a

69
ESTEVES, Op. cit., p. 12.
70
LADD, 1974 apud ESTEVES, Op. cit., pp. 12-14.
71
ESTEVES, Op. cit., p. 2.
88
necessria ponderao sobre a necessidade de utilizao de remdios jurdicos e a
adequao destes para coibir prticas desviantes.
Portanto, conforme ressalta Esteves, as cooperativas apenas podem ser
colocadas em igualdade com as firmas capitalistas convencionais quando a anlise
antitruste (ou qualquer outra poltica pblica ou regulatria) teoricamente irrelevante
e desnecessria72. O autor justifica seu posicionamento afirmando que a anlise que
possui como horizonte o esquema estrutura-conduta-desempenho (E-C-D) foi baseado
na maximizao dos lucros, o que no se aplica s firmas cooperadas, tendo em vista que
nelas os interesses individuais dos associados so vinculados aos interesses do coletivo.
Portanto, [...] os recursos no so alocados pela logica descentralizada dos mercados,
denominada por Adam Smith como mo invisivel, mas pela logica da ao coletiva73.
Neste prisma, at mesmo os atos de concentrao muitas vezes se perfazem
na adoo de um poder compensatrio ou mesmo na concretude da teoria de barganha
cooperativa, conforme afirmado por Ladd, como uma forma de sobrevivncia do prprio
empreendimento cooperativo dentro de um mercado cada vez mais competitivo74. Assim,
houve plena aceitao legislativa das modalidades de concentrao horizontal e vertical,
por meio da intercooperao ou com a participao de cooperativas em firmas
convencionais, conforme previso da Lei n 5.764/71, desde que no haja o
desvirtuamento dos princpios fundamentais da filosofia cooperativista e as
concentraes ocorram em benefcio da prpria sociedade, aprimorando as atividades por
ela desenvolvidas.
Alm das interaes ressaltadas, Pinho tambm destaca que os atos de
concentrao dentro do modelo cooperativista tambm podem ocorrer por meio de
acordos entre cooperativas, sendo que estes escapam gide do Direito Cooperativo e
passam esteira de regulao do Direito Societrio75. Nestes acordos no h alterao
estrutural das sociedades cooperativas, apenas uma aliana para a realizao de
determinadas atividades, notadamente comerciais e tcnicas, o que pode caracterizar uma
concentrao de influncias sob o aspecto monopolstico ou no, implicando inclusive
perca de autonomia.76

72
ESTEVES, Op. cit., p. 3.
73
ESTEVES, Op. cit., p. 3.
74
LADD, 1974 apud ESTEVES, Op. cit., pp. 12-14.
75
PINHO, Op. cit., p. 30.
76
E sobre a questo de perda de autonomia, tendo em vista que essa uma das caractersticas das sociedades
cooperativas, adotada desde a poca da criao da cooperativa de Rochdale (1844) e alada pela Aliana
89
 Desta forma, necessrio verificar o motivo das concentraes nos casos
concretos ou a aplicao da regra da razo77 por parte das autoridades antitruste, para
verificar se h ou no dano concorrncia ocasionado por sociedades cooperativas. A
associao de pessoas para simples concentrao de mercado com formao de cartis,
por exemplo, foge aos objetivos da filosofia cooperativista e centra-se na marginalizao
da prpria atividade, conforme destaca Esteves78, pois significa dizer que o poder de
barganha existiria para a massificao do lucro e no para a manuteno da estabilidade
do emprego e do produto, e em ltima anlise tambm poder no haver ganho de bem-
estar no mercado79, mas sim, claro desvirtuamento do sentimento de solidariedade social
comum ao movimento.
De fato, necessrio reconhecer que a afirmao de Azevedo & Almeida
possui elevada significao neste contexto, quando declaram que as autoridades de
defesa da concorrncia precisam ser cautelosas no reconhecimento da diferena entre
poder compensatrio e poder de mercado original, combatendo este ltimo, as
preservando primeiro80.
Portanto, a anlise superficial das interaes atos de concentrao e
condutas entre firmas cooperadas e firmas convencionais, ou das firmas cooperadas
entre si, por meio dos rgos reguladores da concorrncia, podem ocasionar erros cruciais
para o prprio mercado, sendo necessrio um aprofundamento das autoridades na matria
para compreenso que as cooperativas so sociedades diferenciadas em objetivos e
extenso, com vistas a evitar erros de julgamento.

Cooperativa Internacional (ACI) em um dos princpios do cooperativismo mundial princpio da

autonomia e independncia -, imperioso ressaltar a advertncia de Diva Benevides Pinho: [...] A escolha
de determinado acordo, dentro da multiplicidade tipolgica disposio das cooperativas, exige,
evidentemente, anlise de seus fins em comparao com os objetivos legais e doutrinrios das cooperativas,
como sociedades de pessoas, que prestam servios aos cooperados, sem finalidade lucrativa (PINHO, Op.
cit., p.31).
77
Concebida pelo Direito norte-americano, a rule of reason tcnica utilizada para se admitir hiptese de
iseno de responsabilidade para atos restritivos da concorrncia, de forma a evitar que a aplicao da letra
fria da norma no cause danos maiores ao mercado. A rule of reason traduz-se na necessidade de verificao
de que as vantagens auferidas pela economia e pelos consumidores mesmo em clara situao de prtica
anticompetitiva -, na realidade suplantam os prejuzos suportados (FORGIONI, Paula A. Os fundamentos
do antitruste. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2015).
78
ESTEVES, Op. cit., pp. 8-10.
79
O termo poder empregado de forma proposital, tendo em vista que para a doutrina econmica mesmo
se houver ato de concentrao de mercado por parte da cooperativa, visando claramente a busca de lucro,
no se pode descartar a ao de um poder compensatrio que traz aumento de bem-estar social (ESTEVES,
Op. cit. pp- 15-16).
80
AZEVEDO et. al., Op. cit., p. 6.
90
VI. CONSIDERAES FINAIS

Durante o estudo ficou estabelecida a singularidade das sociedades

cooperativas quanto filosofia apregoada pelo movimento, a importncia social do
empreendimento e a forma de gesto administrativa que no possui as mesmas estratgias
de investimento das sociedades capitalistas convencionais, assim como as bases de
emprego, produo e diviso de sobras lquidas que tambm so singulares a esta espcie
societria.
Diante deste quadro sinttico foroso reconhecer que a percepo do
movimento cooperativo muitas vezes no reflete a realidade da qual ele se insere, a
desconfiana e a falta de conhecimento geram entraves ao prprio desenvolvimento
dessas sociedades e interpretao inadequada da sua atuao no mercado, o que pode
gerar julgamentos precipitados por parte dos rgos reguladores.
Assim, o estudo realizado demonstra que necessria a represso ao abuso
da personalidade jurdica realizado por cooperativas que desrespeitam os princpios
seculares do movimento e h necessidade de um maior estmulo e induo aos
comportamentos adequados no mercado. No entanto, imperioso que as autoridades
reguladoras verifiquem que muitas vezes os atos de interao que envolvem cooperativas
no so passveis de causar prejuzos ao mercado, e que a existncia de monoplio pode,
no raras vezes, determinar a sobrevivncia deste empreendimento e ganho de bem-estar
em razo do aumento do poder de barganha e competio isonmica com os monopolistas
originais.

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93
 ANLISE DE IMPACTO REGULATRIO (AIR) E
ECONOMIA COMPORTAMENTAL
NOVAS PERSPECTIVAS PARA O ESTADO REGULADOR

Guilherme Silveira Coelho

Aluno especial do Programa de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da UnB. Advogado em Braslia.

I. DELIMITAO TEMTICA

Eu vejo o que tu no vs, Niklas Luhmann1

No Brasil e no mundo, o final do sculo XX foi cenrio de grande

ressurgimento de ideais liberais, os quais tiveram por intuito conter a interveno do
Estado e promover a expanso do mercado como gestor de sua prpria atuao. Esse
panorama, marcado por privatizaes, liberalizao e desregulamentao de mercados e
de setores da economia, pode ser explicado, dentre outros, pelo fenmeno da
globalizao, que possui, como uma de suas facetas, o incentivo livre circulao
internacional de produtos e fatores.
Entretanto, aps alguns episdios em que as ditas economias de mercado
passaram por infortnios que poderiam ser evitados por uma atuao do Estado como
agente regulador da atividade econmica, o papel da Administrao como garantidora de
regras e princpios de crescimento ordenado, respeitados limites de risco pr-fixados,
passou a figurar como uma premissa importante do debate jurdico-econmico
internacional.
Nas palavras de Mrcio Irio, O mercado um bem jurdico a ser protegido
porque decorre do direito igualdade, mas o inverso o de se proteger a igualdade em
virtude do mercado no verdadeiro.2 Com a adoo do modelo de Agncias
Reguladoras em nosso pas, muito se falou na capacidade de que tais entes gozam de
ordenao da economia e na necessidade da blindagem de suas decises regulatrias das

1 LUHMANN, Niklas. 1990. Ich sehe was, was Du nicht siehst. In: LUHMANN, N. Soziologische
Aufklrung 5: Konstruktivistische Perspektiven, pp. 228-34. Opladen: Westdeutscher Verlag.
2
ARANHA, Mrcio Irio. Manual de Direito Regulatrio. 3 ed. rev. ampl. London: Laccademia
Publishing, 2015. P. 7.
94
interferncias polticas momentneas. Alguns, por outro lado, viam na criao das
agncias uma violao do princpio da separao dos poderes, tendo em vista que estas
tm amplas atribuies, que mesclam competncias executivas, normativas e decisrias.3
A respeito da necessria ressignificao da teoria clssica da tripartio dos
poderes4, na esteira do que mencionado anteriormente, Cassese ressalta que, nos
processos de normatizao de determinadas situaes, as agncias se comportam como
os juzes que operam sistemas de tradio anglo-sax5, pelo que no de se estranhar que
a Repblica Federativa do Brasil tenha firmado, ainda no ano de 2010, convnio de
cooperao com o Reino Unido da Gr-Bretanha e Irlanda do Norte para promoo das
atividades de apoio implementao da AIR no pas.
A despeito de alguns trabalhos acadmicos e de publicaes doutrinrias
pontuais, a utilizao da AIR ainda no , apesar de suas potencialidades explicativas para
o cenrio regulatrio brasileiro, uma ferramenta comumente utilizada pela esmagadora
maioria dos operadores do direito e at mesmo pelos reguladores.
O presente artigo, alm de resgatar a viso sobre a AIR e seu atual debate no
panorama regulatrio brasileiro, apresentar, principalmente a partir dos debates
estadunidenses e britnicos, a utilizao de paradigmas da economia comportamental
aplicada ao direito como uma possvel ressignificao de perspectivas no mbito dos
processos de tomada de deciso, bem como de sua implementao no bojo das fases que
compem a AIR.

II. INTRODUO AO CONCEITO DE ANLISE DE IMPACTO

REGULATRIO (AIR)

A AIR se prope anlise e avaliao dos possveis benefcios, custos e

impactos de regulamentaes novas ou j existentes. Inicia-se com a identificao e
anlise do problema e dos objetivos que buscam se alcanar por meio de determinada

3
OLIVEIRA, Artur Coimbra de. Republicanismo, instituies e a ingesto de normas internacionais por
setores regulados brasileiros. 2011. 245 f. Dissertao (Mestrado em Direito) Universidade de Braslia,
Braslia, 2011.
4
ACKERMAN, Bruce. Good-bye, Montesquieu. Comparative Administrative Law, 2010. Disponvel em
https://books.google.com.br/books?id=a5faj90ZPBoC&printsec=frontcover&hl#v=onepage&q&f=false.
ltimo acesso em julho de 2015. GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. So Paulo:
Malheiros, 2008.
5
CASSESE, Sabino. Le autorit indipendenti: origini storiche e problemi odierni. In: I garanti delle regole
Bolonha: Editora Il Mulino, 1996. p. 217.
95
poltica regulatria e continua com a avaliao dos custos e benefcios dos possveis
processos para a sua implementao, optando pela alternativa que oferece o maior
benefcio pblico. A AIR apoia o ciclo de polticas pblicas, trazendo informaes, dados
empricos relevantes e construindo bases (mais) racionais para a tomada de deciso6
(OCDE, 2008).
Em resumo, pode-se compreender que a AIR visa um novo equilbrio entre
os interesses fundamentais do direito administrativo, evitando tanto a prepotncia quanto
a impotncia do Estado, paradigmas muitas vezes caricatos de uma atuao estatal nos
moldes do Leviat, narrado por THOMAS HOBBES.
A Regulao objeto da AIR engloba vrios conceitos e interpretaes, mas,
na mesma linha da Professora Patricia Valente, adotar-se- neste trabalho a definio de
Julia Black, segundo a qual a regulao uma ao ou inao, estatal ou no, que procura
modificar comportamentos de acordo com padres ou propsitos preestabelecidos para
gerar os resultados identificados pela ampla gama dos interessados7.
Assim, a AIR um instrumento do Estado Regulador, desenvolvida
primordialmente pelos agentes reguladores do Estado. Deve ser considerada dentro dos
limites de uma poltica pblica, sendo instrumento de ao do Estado voltado
consecuo do interesse pblico. As novas tcnicas de regulao justificam-se pelo
incremento da complexidade dos servios consumidos pela populao em geral e dos
altos nveis de descumprimento das antigas e tradicionais normas regulatrias. A
regulao, no modelo atual, marcada por um Estado substancialmente mais consciente
das suas novas condies e papis e se utiliza do direito administrativo como meio para
alcanar seus velhos e novos objetivos8.
No caso do Brasil, o Estado Regulador, em sua concepo mais atual, surgiu
diante da necessidade de se propagar a reputao do pas como um bom negcio para os
investidores, nacionais e estrangeiros. O objetivo era previsibilidade. Isso porque, para se
garantir a previsibilidade necessria atrao de investimentos, vultosos e de longa
durao, imprescindvel que as decises estatais estejam livres da inconstncia das

6
OCDE, Introductory handbook for undertaking regulatory impact analysis. Disponvel em:
<https://www.oecd.org/gov/regulatory-policy/44789472.pdf>.
7
VALENTE, Patrcia Pessoa. Anlise de Impacto Regulatrio: uma ferramenta disposio do Estado.
Belo Horizonte. Frum, 2013.
8
BERCOVICCI, Gilberto: O direito constitucional passa, o direito administrativo permanece: a
persistncia da estrutura administrativa de 1967. in TELES, Edson; SAFATLER, Vladimir (orgs). O que
resta da ditadura: a exceo brasileira. Boitempo Editorial.
96
alternncias do poder poltico e dos interesses momentneos de maiorias polticas
formadas. Foi sob essa perspectiva que foram institudas as agncias reguladoras
brasileiras sob a forma de autarquias, autnomas, investidas de funes tcnicas e, em
condies ideais, imunizadas das ingerncias poltico-partidrias.
inegvel que, ainda assim e at pela forma de escolha e reconduo de seus
dirigentes, as agncias ainda esto sujeitas a presses indesejveis quando se pensa em
um modelo regulador eficaz. Essa temtica, no entanto, a despeito de ser instigante e
possuir os mais interessantes influxos da Cincia Poltica e da Economia, no ser objeto
desta anlise, a qual se volta precipuamente utilizao da AIR como ferramenta
disposio dos reguladores e, dentro desse contexto, do enfoque sob as perspectivas da
economia comportamental, a qual possui consistentes potencialidades explicativas e
metodolgicas, como melhor se delinear adiante.
A AIR um procedimento ordenado de tomada de deciso no mbito da
atividade regulatria do Estado. Esse procedimento baseia-se no uso sistemtico de
anlises sobre os possveis custos e benefcios de uma determinada deciso regulatria a
partir de dados empricos e sistematizados. Na perspectiva da AIR, para o processo
resultar em uma deciso regulatria satisfatria, o mesmo deve ser caracterizado pela
discricionariedade decorrente da poltica pblica, pelo aprendizado com as medidas
regulatrias anteriormente adotas e pela capacidade de adaptao e evoluo da esfera
administrativa.
A AIR, ao introjetar nos processos decisrios do Estado Regulador um
itinerrio formal, um dilogo com elementos de observao e racionalizao antes e
depois das decises, traduz verdadeira ferramenta a servio do princpio da eficcia 9.
Alm do princpio da eficcia, podem ser considerados como bases constitucionais para
a adoo da ferramenta no mbito da Administrao Pblica os princpios da motivao
e da supremacia do interesse pblico.

9
[...] esta ltima a concreo dos objetivos desejados por determinada ao do Estado, no sendo levados
em considerao os meios e os mecanismos utilizados para tanto. Assim, o Estado pode ser eficaz em
resolver o problema do analfabetismo no Brasil, mas pode estar fazendo isso com mais recursos do que
necessitaria. Na eficincia, por sua vez, h clara preocupao com os mecanismos que foram usados para a
obteno do xito na atividade do Estado. Assim, procura-se buscar os meios mais econmicos e viveis,
para maximizar os resultados e minimizar os custos. Em sntese: atingir o objetivo com o menor custo e
os melhores resultados possveis TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e
administrao pblica no Brasil. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2004. p. 175.
97
 A utilizao da AIR pode ser encarada como uma ao para reduo do dficit
democrtico, pois proporciona maior controle das atividades regulatrias por outros
poderes institucionais e pela sociedade civil em geral, alm de agir como instrumento
viabilizador do processo de aprendizado institucional do Estado regulador.
A AIR apresenta como principais etapas a delimitao de objetivos e meios
pretendidos pela deciso regulatria a ser tomada, o mapeamento dos provveis impactos,
a anlise dos custos e benefcios da medida e o monitoramento dos efeitos aps sua
implementao.
Como j mencionado, a AIR tambm deve ser realizada em caso de alterao
de uma deciso anteriormente formalizada em uma norma regulatria.
O processo de tomada de deciso regulatria com a utilizao da ferramenta,
segundo sistematizado pela Professora Patrcia Valente na j citada obra, segue as
seguintes fases:

a. Definio do problema e dos objetivos

i. definio do problema
ii. criao de linha do tempo com previso sobre o que aconteceria no
status quo caso no ocorresse qualquer interveno
b. Definio dos objetivos
c. Seleo das opes e levantamento de dados
i. consulta e participao dos possveis afetados (representantes do
segmento empresarial, usurios, consumidores, etc). Nesta etapa
se pretende validar as concluses alcanadas nas fases anteriores
(definio do problema, opes e objetivos)
ii. seleo das diferentes opes a serem consideradas
iii. escolha do mtodo que ser utilizado para analisar as opes acima
iv. mapeamento dos dados necessrios para a mensurao dos
benefcios e custos de todas as opes identificadas e, se
necessrio, realizao de pesquisas para coletas de dados a serem
utilizados nas anlises
d. Anlise e consulta da minuta dos documentos de AIR e da deciso
regulatria a ser adotada

98
 i. anlise e comparao das opes de acordo com o mtodo
escolhido e elaborao da minuta do relatrio da AIR e da medida
regulatria a ser adotada (a elaborao de um formulrio consiste
em parte relevante do processo de utilizao da ferramenta)
ii. consulta pblica das minutas de medida regulatria e do relatrio
de AIR para validao do resultado com os interessados
iii. ajuste do relatrio de AIR e da sugesto da medida regulatria a
ser adotada pelo agente regulador responsvel pela tomada de
deciso
e. Implementao e monitoramento da deciso
i. monitoramento da regulao e consequente levantamento de
informaes para que os agentes realizem avaliaes que tambm
serviram de parmetros futuros

Com fundamento nessas premissas bsicas, o objeto da anlise de impacto

regulatrio a deciso do regulador como manifestao da poltica regulatria emanada
dos agentes responsveis por cada setor para a melhor efetivao das agendas de interesse
geral contidas nas polticas pblicas. A deciso regulatria , para fins desta anlise,
entendida como uma espcie de ato administrativo.
Como tambm j delimitado, a anlise pode ser feita antes ou depois de
implementada a deciso regulatria. Antes, como forma de orientar a deciso para que a
medida mais adequada possa ser adotada. Aps, para identificao do impacto causado
pela medida no setor em questo.
Outros aspectos extremamente importantes so que (i) os resultados da
anlise de impacto regulatrio podem variar diante do seu elemento temporal; e (ii) a
forma como recebida determinada deciso sujeita ao crivo da AIR pode se defrontar
com aspectos no identificados na anlise, sendo tal um dos aspectos que sugerem a
possibilidade de utilizao da economia comportamental como elemento adicional.

III. NOTAS SOBRE OS POSSVEIS MTODOS DA ANLISE DE IMPACTO

REGULATRIO

99
 Se o mercado funcionar, sendo eficiente do ponto de vista econmico, a
regulao originada do Estado no ser necessria e tal ausncia de regulao para um
determinado cenrio pode ser vislumbrada na utilizao da AIR, cuja primeira pergunta
sempre ser: Faz-se necessria a interveno estatal na situao X? A resposta que
no sendo eficiente a alocao de recursos no mercado, qualquer que seja o motivo, a
interveno estatal seria apropriada.
A anlise de custo-benefcio o mais abrangente dos mtodos de anlises
regulatrias. O intuito dessa tese que o regulador selecionar apenas as medidas
regulatrias que estejam em consonncia com o interesse pblico. Procura-se assegurar
que o regulador beneficie a sociedade, com a escolha daqueles cujos efeitos positivos
superem os negativos. Emite-se uma regulao se os benefcios superarem os custos.
Tambm se considera a limitao dos recursos. A anlise de custo-benefcio
auxilia o tomador de deciso a justamente alocar os recursos, que so limitados e escassos,
de forma a maximizar o bem-estar da sociedade. Compara, em sntese, as alternativas
possveis para escolher a que proporcionar o benefcio mais desejado sociedade a um
menor custo, de forma a se garantir o primado do princpio constitucional da igualdade,
como bem esposado por Mrcio Irio.

IV. AIR NO BRASIL

Na recente Medida Provisria n 727/2016, mediante a qual foi institudo o

Programa de Parcerias de Investimentos PPI, houve tambm a previso no sentido de
utilizao da AIR na atividade regulatria:

Art. 6 Os rgos, entidades e autoridades da administrao pblica da

Unio com competncias relacionadas aos empreendimentos do PPI
formularo programas prprios visando adoo, na regulao
administrativa, independentemente de exigncia legal, das prticas
avanadas recomendadas pelas melhores experincias nacionais e
internacionais, inclusive: [...]
II - anlise de impacto regulatrio quando da edio ou alterao de
regulamentos, planos regulatrios setoriais e outros atos regulatrios
setoriais, visando a orientar a tomada das decises e assegurar a
eficincia, a eficcia, a coerncia e a qualidade da poltica regulatria,
com integral respeito s normas e direitos envolvidos;

100
 Como brevemente explorado na introduo deste trabalho, bem antes disso o
Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gesto em Regulao
PROREG, institudo pelo Decreto n. 6.062/2007 e coordenado no mbito do Ministrio
do Planejamento, Oramento e Gesto , j vem debatendo a utilizao da ferramenta
desde 2009.
Em algumas agncias reguladoras brasileiras a adoo da AIR j uma
realidade. Como exemplo, confira-se Resoluo Normativa n. 540, de 12 de maro de
2013 ANEEL:

Art. 2 A AIR o procedimento por meio do qual so providas

informaes sobre a necessidade e as consequncias da regulao que
est sendo proposta e verificado se os benefcios potenciais da medida
excedem os custos estimados, bem como se, entre todas as alternativas
avaliadas para alcanar o objetivo da regulao proposta, a ao a
mais benfica para a sociedade. [...].
[...]
Art. 4 A AIR conter, no mnimo, informaes relativas aos seguintes
aspectos:
I identificao do problema que se quer solucionar;
II justificativas para a possvel necessidade de interveno da
Agncia;
III objetivos desejados com a interveno regulatria;
IV prazo para incio da vigncia das alteraes propostas;
V anlise dos impactos das opes consideradas e da opo eleita;
VI identificao de eventuais alteraes ou revogaes de
regulamentos em vigor em funo da edio do novo regulamento
pretendido; e
VII identificao de formas de acompanhamento dos resultados
decorrentes do novo regulamento.
A utilizao da ferramenta, contudo, no trivial, e, para melhor
aproveitamento, ainda depender de aes como a do PROREG, para difuso e
informao dos reguladores e da sociedade em geral.
Como se v, a proposta deste artigo acrescenta outro complicador, mas
certamente a aplicao da ferramenta, com mais elementos de anlise e mensurao,
constituir melhora na regulao, o escopo maior da AIR, e, consequentemente, no acesso
a bens e servios.

V. A ECONOMIA COMPORTAMENTAL NA PERSPECTIVA DE THALER E

SUSTEIN

101
 Para fins de explicao do conceito que d ttulo a este tpico e tambm para
a anlise proposta no presente artigo, adotar-se- como referencial terico a perspectiva
da obra Nudge, dos Professores Richard H. Thaler e Cass. R. Sustein.
Como exemplos prticos e grficos sobre a diferena de percepo a depender
do ngulo da anlise, os autores procuram demonstrar como a interpretao humana esta
imersa em preconcepes10 que inevitavelmente nos conduzem a percepes
equivocadas11. A ideia por trs do tema mostrar como podemos melhorar nosso
comportamento e pensamento a partir da compreenso da tendncia natural parcialidade
e frequente produo de erros em nossas mentes.
Uma premissa importante da economia comportamental reside na definio
de dois diferentes sistemas de pensamento no crebro humano: um automtico e o outro
reflexivo. O primeiro responsvel pelas respostas naturais da nossa mente, enquanto o
segundo realiza o pensamento em si. Por essa distino deve-se perceber a falibilidade
humana e a possibilidade de treinar a mente a partir de nudges (empurres, cutuces,
incentivos), que possibilitem uma resposta natural mais fidedigna a fatores mais
complexos.
Outra percepo fundamental para compreenso da teoria a rules of
thumbs, a qual pode ser traduzida como teoria das regras gerais, o conhecimento comum
sem a necessria base cientfica. Apesar de muito ajudarem, esses conhecimentos
ancestrais podem tambm ser veiculadores de preconceitos problemticos, inclusive
quando se trata de atos de Estado.
Apontam os referidos autores estadunidenses que os problemas mais comuns
decorrentes dessas generalizaes so: (i) anchoring, que so nossas experincias e
conhecimentos pretritos; (ii) availability, consistente na avaliao de riscos tomando por
bases experincias recentes, mas nem sempre determinantes para o contexto; e (iii)
representativeness, a tendncia que temos de criar padres sobre situaes
completamente aleatrias.
Tambm central para a compreenso da Economia Comportamental a
concepo de Optimism and overconfidence, produtos da crena comum de que, apesar
de existirem riscos reais e probabilidades estatisticamente comprovadas acerca de certos
riscos, estamos de alguma forma menos suscetveis a eles que os outros. Alguns exemplos

10
Na obra original em ingls os autores utilizam a expresso biases.
11
Na obra original em ingls os autores utilizam a expresso blunders.
102
enumerados pelos autores so o casamento, a loteria e os empreendimentos na rea
empresarial. Apesar de terem plena conscincia das possibilidades, de alguma forma as
pessoas tendem a se sentir imunes aos riscos, o que uma via de pensamento perigosa
tendo em vista que as impede de tomar certas precaues contra os riscos dos quais se
presumem imunes.
Os autores exploram em que medida as pessoas passam precisam de nudges,
sem deixar de lado que estes podem conduzi-las tanto a melhores atitudes como a piores
e, portanto, devem ser cuidadosamente pensados. O intento por trs da utilizao das
teorias da Economia Comportamental promover uma viso mais completa sobre os
momentos em que as pessoas tendem a tomar ms decises, e como podem ser
conduzidas a melhor-las.
inegvel a tendncia dos mercados de aproveitarem as falhas humanas
como veculos de lucratividade para seus negcios. Entretanto, essa viso clama por uma
correo, haja vista que a competitividade incentiva que certos abusos sejam erradicados,
possibilitando que os consumidores mais ingnuos simplesmente no sucumbam ao
sistema. No inteno da Economia Comportamental sugerir regulao excessiva por
parte do Estado, mas, sim, atuar na promoo de conhecimentos acerca dos nudges mais
adequados.
Um dos mais substanciais nudges e que aqui sero destacados junto ao
exemplo prtico so os incentivos, economicamente falando. Mesmo em momentos nos
quais predominam as escolhas impulsivas, possvel que aes mais positivas sejam
empreendidas apenas por saber o impacto concreto que as coisas representam (educao
e informao).
Em outras palavras, utilizando-se de pequenas alteraes, como um retorno
mais direto que representaria um termostato de um sistema de aquecimento e/ou
refrigerao que indicasse o consumo em energia e seu respectivo valor em dinheiro, seria
muito mais provvel uma reduo substancial do gasto energtico em relao ao aumento
dos preos sistemticos e sutis escondidos nas contas ao fim dos meses.
So diversos os outros conceitos interessantes para a compreenso da teoria,
mas, para fins deste trabalho, o qual se insere em um mbito de pesquisa maior, a ser
desenvolvida, apenas aqueles mais sobressalentes para a anlise sero apresentados junto
s propostas.

103
VI. A ANLISE ECONMICA DO DIREITO (AED), A ECONOMIA
COMPORTAMENTAL E A AIR: UMA RELAO POSSVEL

Em uma perspectiva mais geral, a AED clssica utiliza-se da aplicao de

teorias da microeconomia anlise das principais instituies e do sistema jurdico. A
interdisciplinaridade consiste na aplicao da racionalidade econmica ao Direito. O
problema central da AED, na opinio de alguns de seus crticos, a assuno de que os
agentes so seres racionais maximizadores (homo oeconomicus).
Como brevemente delimitado em um dos tpicos precedentes, h uma clara
relao entre a AED e a AIR, uma vez que ambas pressupem, cada qual sua maneira,
a utilizao de anlises de custo-benefcio.
A base filosfica da utilizao da AED o pragmatismo, que tem no
consagrado Professor Richard Posner, Juiz da Corte Federal de Apelaes de Chicago,
um de seus maiores estudiosos.
O pragmatismo, no sentido pautado por Posner, volta-se para a disposio de
basear as decises pblicas em fatos e consequncias, e menos em conceitualismos e
generalizaes, tal qual sugere a utilizao da AIR. Posner defende que essa abordagem,
enquanto incitadora de dvidas, abre os horizontes do magistrado, proporcionando uma
sada da dogmtica restritiva e tendenciosa. Isso porque, a origem do direito, enquanto
ortodoxia, possui vnculos ntimos com a filosofia clssica e a teologia.
Dessa forma, Posner afirma a importncia do pragmatismo enquanto
questionador dos fundamentos dessas concepes e fomentador da utilizao do
ferramental terico desenvolvido em outras cincias afins para solues de questes
jurdicas.
De outro lado, a Economia Comportamental pressupe a existncia de falhas
nos modelos da economia neoclssica e no dogma da racionalidade econmica dos
agentes, trazendo elementos da psicologia para a anlise de resultados e comportamentos.
Um fator interessante que a estrutura metodolgica clssica da AIR j
determina a necessidade de observao dos desdobramentos dos atos administrativos
emanados, mesmo aqueles que j observaram os passos da anlise. Tal metodologia de
observao permite a ampla utilizao da Economia Comportamental como mtodo de
aprimoramento da AIR.

104
 A sugesto de utilizao da economia comportamental parece encontrar
maior refgio na percepo do comportamento de consumidores a determinados
incentivos regulatrios. Por isso, a sua j estabelecida relao com a AED neste tpico.
Contudo, no h dvidas de que mesmo os agentes econmicos organizados em firmas
no se comportam sempre como racionais maximizadores, que respondem
prioritariamente a incentivos. Isso porque, tambm alguns dos comportamentos desses
agentes so, em verdade, baseados em regras generalizadas, sem base cientfica.
Dessa forma, a utilizao da economia comportamental pode tambm
representar uma importante estratgia de observao da regulao da perspectiva dos
destinatrios dos servios, ao invs da clssica observao dos agentes que o prestam.

VII. A VISO CRTICA DO COMPORTAMENTALISMO

Jolls, Sustein e Thaler (J., S. e T.) usam o comportamentalismo econmico,

que, como j explorado acima, a aplicao de aspectos da psicologia economia, para
aperfeioar a anlise econmica do direito, a qual eles julgam limitada por seu
compromisso com o pressuposto de que as pessoas so racionais. O comportamentalismo
econmico uma das fontes de contestao do modelo racional do comportamento
humano.
Posner, embora reconhea o comportamentalismo econmico como fonte
valiosa de ideias para o direito, acredita que seus tericos cometem exageros na defesa de
seus argumentos. Muitas ideias que J., S. e T. atribuem ao comportamentalismo
econmico j fazem parte, segundo o professor da Universidade de Chicago, da anlise
econmica do direito, a qual no abandonou o compromisso com o modelo racional do
comportamento humano.
Segundo J., S. e T., o comportamentalismo econmico rejeita o pressuposto
de que as pessoas so maximizadoras racionais de sua satisfao, em favor de
pressupostos de racionalidade limitada, fora de vontade limitada e interesse pessoal
limitado.
A racionalidade limitada refere-se ao fato de que as pessoas tm
idiossincrasias cognitivas que as impedem de processar racionalmente as informaes.
Incluem a disponibilidade, o excesso de otimismo, a falcia do custo irrecupervel, a
averso perda e o efeito de enquadramento. um raciocnio instrumental, em que

105
mesmo o fim sendo o mesmo, s se aceita o objeto de um modo especfico (s gosta do
presente se estiver embrulhado, por exemplo).
Os comportamentalistas dizem que, embora esse raciocnio seja instrumental,
no pode ser considerado irracional, pois muitas vezes o objetivo da preferncia devido
ao fato de sermos seres emocionais. Na idiossincrasia emocional, as pessoas admitem
estar agindo de modo irracional e, inclusive, podem agir de outro modo.
Em contraponto teoria comportamentalista, autores como Posner defendem
que uma preferncia pode ser tomada como um dado, e a anlise econmica pode
prosseguir normalmente, ainda que essa preferncia seja irracional. Como exemplo,
explica-se que o ato de votar irracional, pois nada decidido por um voto apenas, mas
o economista pode responder, com suas anlises sobre o sistema eleitoral, a importantes
perguntas sobre o comportamento dos eleitores.
A fora de vontade limitada o mesmo que a falta de fora de vontade. o
caso do descontador hiperblico, a nossa programao mental para dar preferncia a
ganhos imediatos em detrimento de ganhos mais substanciais, mas que s poderiam ser
percebidos aps um determinado tempo de espera (no exemplo clssico, o indivduo
prefere receber 800 hoje, do que 1000 daqui a um ano, mesmo ciente de que 1000 daqui
a um ano representaria ganho acima da inflao do mesmo perodo).
Os economistas das teorias clssicas veem o eu como unidade. Tal pode ser
analisada dentro da teoria da escolha racional, em que se abandona a ideia do eu como
uma unidade, mas como um locus habitacional por diferentes eus. Todos so racionais,
mas tem preferncias incoerentes entre si do ponto de vista da racionalidade.
Outro pressuposto da teoria comportamental de interesse para fins da sua
eventual congruncia com a AIR o interesse pessoal limitado, conceito ligado justia.
Por vezes, os motivos que levam determinadas pessoas a agir de uma determinada forma
no parecem muito lgicos a partir do interesse pessoal. Por exemplo, hipteses em que
se considera o altrusmo como a coisa certa a se fazer, no necessariamente racional do
ponto de vista de seus interesses econmicos.
Posner e os demais crticos da mesma linha, aps combater os pressupostos
comportamentalistas, acreditam que uma atitude considerada irracional pode ser vista
como um dos componentes da racionalidade, a qual define como adequao dos meios
aos fins, e no como forma especfica de raciocnio. A grosso modo, embora se considere
que uma ao emocional e no racional, ela racional, pois a emoo que a produz faz
106
parte de um complexo cognitivo emocional que possibilita o estabelecimento de
compromissos que so racionais ex ante. Assim, mesmo esses comportamentos
irracionais seriam previsveis dentro dos modelos planejados nos moldes das anlises
econmicas neoclssicas.
O efeito de apropriao, por exemplo, o qual gera a relutncia do indivduo
em se desfazer de algo que j lhe pertence h muito tempo, trata-se de uma escolha
racional. Qualquer indivduo racional que possua um bem, com exceo do proprietrio
marginal, valoriza-o acima de seu preo de mercado.
O homem do comportamentalismo se porta de maneiras imprevisveis, em
que trata as irracionalidades como constituintes inalterveis da personalidade humana. Os
mtodos que apresenta permitem contornar as tendncias irracionais, mas no nos livrar
delas. Os crticos dessa teoria comportamentalista buscam trat-las como racionalidades
dos diferentes eus, e no irracionalidades. Ou seja, como j mencionado, buscam dizer
que os modelos econmicos j existentes so capazes de capturar tais distores.
Para efeitos desse estudo, o embate e possveis convergncias entre as teorias,
apesar de densos e com bons argumentos de ambos os lados, no repercutem de maneira
to significativa. A sugesto aqui empreendida no sentido de que, na AIR, sejam
considerados incentivos alternativos na consecuo das polticas regulatrias por meio da
observao e adoo de alguns paradigmas comportamentais observados nos estudos de
J., S. e T.

VIII. O EXEMPLO DAS BANDEIRAS TARIFRIAS

Um exemplo interessante de utilizao das teorias da Economia

Comportamental para conferir resultado distinto daquele experimentado na prtica
consiste na entrada em vigor das Bandeiras Tarifrias no mercado cativo12 de consumo
de energia eltrica.
Antes de se avanar, necessrio esclarecer que, para consumidores eletro
intensivos (fbricas, indstrias, grandes complexos comerciais), a preocupao com o
custo do insumo energia eltrica uma realidade inegvel e, por isso, eles sempre
adotaro comportamentos tendentes diminuio de seus custos, mas muito

12
Consumidor cativo aquele que no tem opo outra a no ser utilizar da distribuidora local de energia
eltrica para receber o servio, o qual remunerado via tarifa fixada pelo poder concedente.
107
provavelmente no responderiam a incentivos que visassem conscientizao, por
exemplo.
J para os consumidores cativos, majoritariamente comerciais e residenciais,
cuja conta de energia expressa uma preocupao menor dentre o conjunto de seus
problemas cotidianos, aes educativas podem surtir efeitos prticos surpreendentes,
mesmo a custos regulatrios menos expressivos e intervenes sutis nas estruturas de
regulao.
Segundo Julio Coelho13, ex-Diretor da ANEEL, em artigo intitulado Um
Sonho de Liberdade, veiculado na Publicao Vises Sobre o Setor Eltrico Brasileiro,
j houve quem defendesse que a demanda por energia eltrica seria inelstica, no
sensvel alterao dos preos do insumo. Nessa concepo, o consumidor utilizaria a
energia para suprir suas necessidades cotidianas sem atentar para o que os preos sugerem
inclusive em termos ambientais.
Contudo, observa o mesmo autor que a experincia vivenciada no mercado
de energia eltrica brasileiro entre os anos de 2001 e 2002 revelou a realidade de resposta
por parte dos consumidores ao sinal de preo e s campanhas de conscientizao de
problemas de oferta do insumo. Na essncia, durante o perodo de racionamento, houve
o aumento do preo da energia eltrica para quem no observasse as metas de reduo de
consumo e bonificao para aqueles que conseguissem superar a meta de reduo.
Est entre os mais bsicos ensinamentos da microeconomia a noo de que a
demanda reage ao preo de um determinado bem ou servio, Mais uma vez, o programa
de racionamento entre os anos de 2001 e 2002 demonstrou claramente que a
universalidade dos usurios de um servio pblico reage tanto aos sinais de preo quanto
s polticas de informao e conscientizao do consumidor. Naquela oportunidade, a
mobilizao da sociedade evitou a necessidade de cortes sistemticos de carga, os
chamados blecautes.
A despeito da experincia que foi, poca, tema de muitos debates jurdicos,
polticos e econmicos, em 2012 a ento Presidente da Repblica utilizou-se de cadeia
nacional de rdio e televiso para anunciar uma reduo de 20% nas tarifas de consumo
de energia eltrica, em momento no qual j se verificava que as tarifas vigentes no
suportavam os custos de produo do insumo.

13
COELHO, Julio. A crise do setor eltrico brasileiro. Disponvel em http://jota.uol.com.br/a-crise-do-
setor-eletrico-brasileiro. ltimo acesso em 08.08.2016.
108
 Com a voluntariosa distoro no sinal de preo e inadvertidos dos custos, os
consumidores brasileiros entenderam que os custos de gerao estavam mdicos. Com os
reservatrios das usinas hidreltricas (ainda predominantes na matriz energtica nacional)
severamente minimizados pelas sries hidrolgicas desfavorveis, o comportamento
inadvertido e errtico por induo do consumidor provocou o despacho de usinas
termeltricas (movidas a gs, carvo, leo combustvel), substancialmente mais onerosas
em termos financeiros e imensamente mais nocivas em termos de emisso de gases
poluentes.
poca da observao desse comportamento nocivo, o qual pode ser tomado
como um resultado de um nudge negativo, a ANEEL, pela edio da Resoluo
Normativa n. 547/2013, j se havia promovido a regulamentao das chamadas Bandeiras
Tarifrias, mas, inexplicavelmente, adiou-se at janeiro de 2015 a sua implementao.
A depender da bandeira (verde, amarela ou vermelha), houve um incremento
em ordem crescente na tarifa para refletir, ao menos parcialmente, nos custos instantneos
produo de energia.
No h dvidas, assim, de que sinais adequados de preo, de preferncia em
tempo real, servem para: (i) conter o preo da energia eltrica no curto prazo, pois o
consumidor, informado sobre o custo efetivo da gerao de energia eltrica, tende a
reduzir seu consumo ou, se adequadamente informado, evitar horrios de pico e at
investir em solues pontuais como a energia solar; (ii) conter o preo da energia a longo
prazo, pois, ao reduzir o consumo, alterar os horrios de consumo e/ou investir em
sistemas de microgerao, o consumidor dispensa a necessidade de investimento em
capacidade excedente, que seria destinada apenas ao atendimento do consumo em
horrios de pico; e (iii) proteger o meio-ambiente, ao demandar menos despachos por
parte das usinas termeltricas, inegavelmente mais poluentes do que as usinas
hidreltricas.
Quanto ao item iii supra, alm dos sinais de preo que carregam as ditas
bandeiras tarifrias, uma campanha de conscientizao, quanto aos impactos ambientais
do comportamento da demanda por energia eltrica, poderia representar um ganho
significativo para a sociedade em geral.
A exemplo das campanhas para reduo do tabagismo, ilustrar para a
sociedade em geral o custo ambiental do incremento nos despachos das usinas
termeltricas, seja com imagens e/ou explanaes simples sobre a consequncias das
109
emisses de gases decorrentes da necessidade de despacho acentuado de usinas
termeltricas, certamente traria ganhos significativos em termos econmicos, sociais e
ambientais.
De outro giro, em alguns pases que adotam o sistema smart-grid, que
consiste na instalao de medidores conectados data centers capazes de diferenciar as
tarifas a depender do horrio do consumo e dos custos efetivos de gerao em tempo real,
j possvel que o consumidor programe determinados eletrodomsticos para o
funcionamento em horrios em que h substancial decrscimo na demanda (madrugadas,
por exemplo). Tal prtica, apesar de parecer pequena, caso multiplicada implica no
somente em ganhos econmicos para o usurio, mas tambm na possibilidade de
investimentos mais racionais nos sistemas e menor impacto para o meio ambiente.
Ademais, a implementao de um selo verde para usurios residenciais,
comerciais ou industriais que investissem em sistemas de microgerao, iluminao
eficiente, troca de aquecimento eltrico por solar, ou na reutilizao de guas pluviais e
cinzas (pias e chuveiros) como exemplo adicional, poderia ser um importante fator para
aqueles indivduos que se preocupam com o olhar que o meio lana sobre eles.
Thaler e Sustein definem esse tipo de impacto como The Spotlight Effect, que
consiste na sensao comum que os indivduos tm de estarem sendo observados, de
alguma forma serem o centro de atenes, o que no uma realidade, mas que certamente
influncia no comportamento dos indivduos e tambm das firmas. Como dito, esse efeito
de estar sendo observado pelo meio influencia diretamente os comportamentos, uma vez
que ocasiona efeito de conformao aos padres estabelecidos.
Alm da adoo de um incentivo, para adotar terminologia da Economia
clssica, referente ao sinal de preo, a considerao desses fatores mais humanos pela
AIR representaria, sem dvida, um incremento positivo na atividade regulatria, e com
forte potencial para diminuir a necessidade de intervenes mais drsticas em
determinados momentos. H fortes indcios para se afirmar que uma viso mais
comportamental sobre a AIR pode trazer benefcios regulatrios expressivos a menores
custos e com intervenes mais sutis.
Nesse contexto de regulao, alm da AIR com suas ferramentas j
consagradas, a Economia Comportamental pode ser acrescida nas fases c e e do
processo sistematizado no tpico dedicado explicao da AIR. Ou seja, na seleo das
opes e levantamento de dados e na implementao e monitoramento da deciso e,
110
como j dito, sem que isso implique em custos significativos ou em contradies com as
etapas j estabelecidas pelas teorias tradicionais de Anlise de Custo Benefcio.

IX. CONCLUSES

Trazidas essas consideraes sobre teorias econmicas aplicveis ao processo

de regulao, bem como quanto realidade da utilizao da AIR como ferramenta pelos
reguladores no Brasil, foroso reconhecer que, pela prpria natureza permevel da AIR
na definio de seus paradigmas e nos mtodos de observao das polticas
implementadas, as teorias comportamentalistas constituem valioso objeto nessas duas
etapas do processo da AIR.
Mesmo diante das crticas Economia Comportamental, tambm brevemente
abordadas nesse estudo, no h como se negar o enriquecimento das perspectivas da AIR
diante das provocaes por ela trazidas.
Conclui-se, assim, que nas importantes relaes entre o processo de tomada
de decises econmicas, considerando-se fatores outros no vislumbrados pelas teorias
neoclssicas, o significado dessas relaes nos mercados regulados so campo frtil, com
mltiplas potencialidades, para a utilizao do ferramental terico advindo da Economia.
Tambm no se pode desconsiderar a importncia da abertura para novas
ferramentas de anlise (a economia comportamental, por exemplo) que, ao contrrio de
criar entraves, acarreta tenses produtivas que podem e devem desaguar em resultados
mais precisos justamente pela abordagem de uma mesma problemtica por diferentes
perspectivas.
Resgatando a epgrafe de Niklas Luhmann, com a plena conscincia de que
uma determinada teoria eventualmente capaz de enxergar perspectivas que outra no
consegue alcanar, pode-se afirmar, com Nietzsche, acerca da pretenso da racionalidade
moderna que Nossos sentidos s aprendem tarde, e jamais inteiramente, a serem rgos
sutis, fiis e cautelosos do conhecimento. Para o nosso olho mais cmodo, numa dada
ocasio, reproduzir uma imagem com frequncia j produzida, do que fixar o que h de
novo e diferente numa impresso.14

14
NIETZSCHE, Friedrich. Alm do Bem e do Mal. Companhia das Letras: So Paulo. Item 192.
111
 nesse sentido, portanto, que a interpenetrao entre mecanismos analticos
da AIR e da Economia Comportamental pode representar a consecuo de anlises
regulatrias mais (auto)crticas, sistemticas e rigorosas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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THALER, Richard H.; SUNSTEIN, Cass R. Nudge: Improving decisions about health,
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112
TORRES, Marcelo Douglas de Figueiredo. Estado, democracia e administrao pblica
no Brasil. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2004.
VALENTE, Patrcia Pessoa. Anlise de Impacto regulatrio: uma ferramenta disposio
do Estado. Belo Horizonte. Frum, 2013.

113
 LIMITES DA RELAO ENTRE O DIREITO E A
TEORIA ECONMICA NO CONTROLE
ANTITRUSTE

Luiza Kharmandayan
A autora possui graduao em direito pela Escola de
Direito da Fundao Getlio Vargas de So Paulo
(2009), especializao em Relaes Internacionais
pela Universidade de Braslia (2012) e Mestrado em
Direito Econmico pela mesma instituio (2015).
Trabalhou no Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (Cade) tanto como Assessora da
Presidncia (2013-2014), quanto como chefe da
Assessoria Internacional (2015-2016). Atualmente,
advogada no escritrio Sampaio Ferraz.

I. INTRODUO

Apesar de a relao entre o direito e a teoria econmica no controle antitruste

ser histrica, no raro que ela figure como objeto de debates entre os especialistas na
matria. Questes sobre como deve se dar essa relao, quais os seus limites e por que o
equilbrio entre essas duas disciplinas deve ser buscado so apenas alguns exemplos de
pontos que alimentam uma discusso repleta de controvrsias. Se, por um lado, a fora
das ponderaes econmicas dentre as quais se destaca a anlise de eficincias no
extinguiu argumentos e valores de outros tipos do estudo e implementao da defesa da
concorrncia, por outro, h que se atentar para o alerta de alguns autores de que,
atualmente, os processos de deciso das autoridades responsveis pela aplicao do
direito concorrencial tm permanecido fechados a argumentos jurdicos substantivos1.
O presente trabalho tem por objetivo adentrar esse debate, abordando os
limites da intrnseca e histrica relao entre o direito e a teoria econmica no mbito
antitruste. Para tanto, recorre-se aqui no s vasta literatura sobre os limites das teorias
econmicas para explicar a realidade, mas tambm a outros argumentos que sustentam a
necessidade de se atentar para as questes jurdicas no controle antitruste, no permitindo

1
Vide, nesse sentido Frazo (FRAZO, A. de O. A necessria constitucionalizao do Direito da
Concorrncia. In: CLVE, Clemerson Merlin; FREIRE, Alexandre. Direitos fundamentais e jurisdio
constitucional. 1. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, vol. 1, p. 146) e Schuartz
(SCHUARTZ, L. F. A desconstitucionalizao do direito de defesa da concorrncia. FGV, Sistema de
Bibliotecas, Direito Rio, Textos para discusso, 14/10/2008, p. 11)
114
que argumentos econmicos substituam os critrios fornecidos pelo prprio direito
concorrencial ou pelas normas constitucionais que o informam.

II. AS LIMITAES DA TEORIA ECONMICA

A teoria econmica se relaciona com o direito da concorrncia desde a origem

do controle antitruste. No obstante, o papel por ela desempenhado ganhou proeminncia
sobretudo com a Escola Neoclssica de Chicago que, com vistas a conferir maior
objetividade anlise antitruste, pretendeu tornar a eficincia a nica finalidade do
controle em comento.
De acordo com tal escola, o rigor tcnico da teoria econmica seria um
remdio contra a ambiguidade e maleabilidade de argumentos de outra natureza, os quais
estariam, invariavelmente, revestidos de algum carter poltico. A teoria econmica teria,
nesse sentido, condio de conferir neutralidade defesa da concorrncia, despindo-a de
qualquer juzo de valor. A soma desses fatores (rigor tcnico e neutralidade poltica), por
sua vez, o que fez e ainda faz da teoria econmica da Escola Neoclssica de Chicago
algo extremamente atraente e torna plausvel o apelo de que a racionalidade jurdica
supostamente varivel e incoerente seja substituda pela transparncia e previsibilidade
do critrio de eficincia econmica2.
Por outro lado, a despeito do extremismo de alguns defensores da escola em
questo3, as limitaes da teoria econmica como instrumento de representao da
realidade e como nica fonte de informao da anlise concorrencial so apontadas por
diversos especialistas em controle antitruste.
Esse o caso, por exemplo, de Richard Whish. Ao mesmo tempo em que
reconhece que a anlise de questes concorrenciais invariavelmente requer uma
compreenso de conceitos econmicos, o autor observa que o modelo econmico da
concorrncia perfeita, no qual a anlise antitruste se fia amplamente, nada mais do que
uma teoria e que as condies necessrias para a sua integral realizao so extremamente
difceis de serem realizadas na prtica. De acordo com ele, uma estrutura de mercado que
satisfaa concomitantemente todas as condies do modelo econmico em questo

2
FRAZO, Op.cit.
3
Ver, nesse sentido, Devlin (DEVLIN, A. J. Antitrust in an Era of Market Failure. Harvard Journal of Law
and Public Policy, 2010, vol. 33, p. 557. http://ssrn.com/abstract=1429539)
115
nmero alto de ofertantes e consumidores; produtos homogneos; ausncia de assimetrias
informacionais; livre fluxo de recursos de uma rea da atividade econmica para outra;
ausncia de barreiras entrada e sada improvvel, seno impossvel4.
Para alm da improbabilidade de serem preenchidas todas as condies
estipuladas pela teoria econmica para que a concorrncia perfeita reste caracterizada,
Whish tambm ressalta que alguns desses pressupostos so, em si, bastante questionveis.
A ttulo de exemplo, ele menciona a noo de que todos os agentes econmicos so
racionais e que sempre tentam maximizar o lucro, a qual, ainda que tomada como um dos
pontos de partida da teoria em questo, no necessariamente encontra respaldo na
realidade5.
Em linha com isso, Salomo Filho considera que um dos maiores pontos de
questionamento da teoria econmica que integra os fundamentos e fornece instrumentos
para a aplicao do antitruste diz respeito intrnseca assimetria de informao na quase
totalidade dos mercados. Fazendo referncia Akerloff, Stiglitz e Spence, o autor afirma
que a simetria de informao princpio hoje sabidamente irreal e que a constatao desse
fato exigiria uma reformulao total das bases sobre as quais se sedimenta a aplicao do
controle antitruste atual reformulao esta que passasse tanto pelas famosas definies
de mercado amparadas em modelos de oferta e demanda que tm por base a informao
completa, quanto por campos inteiros que Salomo Filho considera hoje descurados pela
doutrina e jurisprudncia concorrencial6.
Frazo, igualmente, ao discorrer sobre as limitaes das abordagens
exclusivamente econmicas ou consequencialistas na implementao da defesa da
concorrncia, sumariza uma srie de aspectos polmicos, que tornam bastante indagvel
a identificao satisfatria entre bem-estar do consumidor e alguns dos conceitos mais
aceitos e utilizados de eficincia7.
Primeiramente, porque as condies de eficincia produtiva e alocativa
nesse ltimo caso, especialmente a eficincia analisada pelo modelo de Kaldor-Hicks
podem ser alcanas em situaes em que somente as empresas de fato ganham, restando

4
WISH, R. Competition Law. 5. ed. Oxford: Oxford University Press, 2005.
5
WISH. Op. cit.
6
SALOMO FILHO, C. A paralisia do antitruste. In: GABAN, E. M.; DOMINGUES, J. O. (coord.)
Estudos de Direito Econmico e Economia da Concorrncia. 1. ed. Curitiba: Juru Editora, 2009.
7
FRAZO. Op. cit.
116
a mera probabilidade de que os consumidores sejam compensados8. Em segundo lugar
e em consonncia com o j apontado acima , porque os elementos da teoria da
concorrncia perfeita como, por exemplo, a possibilidade de entrada tempestiva de
concorrentes em um mercado, em virtude de aumento abusivo de preos se baseiam em
modelos altamente idealizados. Dada a complexidade do mundo real, porm, tais
expectativas podem demorar para se consumar, ou sequer vir a ocorrer. Outro aspecto
apontado por Frazo, ao questionar a autossuficincia e completude da teoria econmica
para o controle antitruste, a dificuldade de se mensurar e quantificar o prprio norte das
anlises de eficincia: o bem-estar do consumidor9.
Em face de tais consideraes, a autora apresenta forte objeo ideia de que
a eficincia possa servir como um critrio nico, claro e coerente para orientar a poltica
antitruste10. Afinal, a dificuldade de mensurao dos elementos que compem a anlise
de eficincias gera uma indefinio que compromete o objetivo principal da teoria
[neoclssica da Escola de Chicago], que seria o de conferir uma maior segurana e
previsibilidade ao direito da concorrncia11.
Para alm da impossibilidade de a eficincia figurar como norte
absolutamente objetivo da defesa da concorrncia, o argumento, propagado teoria
econmica da Escola de Chicago, de que a eficincia, como meta do controle antitruste,
totalmente destituda de ponderaes de valor tambm objeto de questionamento. Isso
porque, a poltica antitruste, ao longo de sua histria, foi informada por diferentes
objetivos, sendo a eficincia um deles e no menos relacionado com a conjuntura poltica
e econmica vigente poca de sua ascenso.
Mais especificamente, a identificao da defesa da concorrncia com o
objetivo de eficincia invariavelmente envolve a opo por certos valores seja o
utilitarismo, o livre mercado, o bem-estar do consumidor12 ou, mesmo, simplesmente, a

8
A autora em comento, nesse ponto, no apenas est em linha, como faz referncia a Salomo Filho, que,
ao tratar de concentraes entre agentes econmicos, pondera que a prpria ideia de que a reduo dos
custos, decorrentes dos ganhos de eficincia, implique reduo dos preos aplicados ao consumidor mera
presuno, j que no h garantia qualquer de que isso de fato venha a ocorrer (SALOMO FILHO, C.
Direito Concorrencial: As Estruturas. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007)
9
FRAZO. Op. cit.
10
FRAZO. Op. cit.p.156
11
FRAZO. Op. cit.p. 157
12
Ao refletir sobre o argumento de que a identificao do controle antitruste com o objetivo de eficincia
conferiria maior objetividade e imparcialidade a tal controle, interessante considerar as ponderaes de
Frazo e de Salomo Filho a respeito do assunto. Conforme observa Frazo, ao mesmo tempo em que se
apresentava a eficincia econmica como ideal despido de qualquer componente tico ou jurdico e, assim
indiferente a qualquer problema relacionado pobreza ou distribuio de renda, houve uma preocupao
117
prpria eficincia13. Mesmo porque, conforme explica Salomo Filho, se, por um lado, a
eficincia como escopo afasta consideraes sobre a forma de distribuio de riqueza, por
outro, no se pode negar que ela converte a maximizao da riqueza global em um valor
em si. Nesse caso, a sociedade ideal, eficiente, aquela que atinge estado de equilbrio
em que a vantagem dos beneficiados idntica perda dos onerados14.
O ideal de eficincia, porm, ao revestir-se de uma suposta neutralidade,
imbui nos outros eventuais objetivos da poltica antitruste um elemento de volatilidade e
arbitrariedade, que fazem o objetivo de eficincia parecer a nica opo plausvel. Em
outras palavras, a aventada imparcialidade revela-se um artifcio til para conferir
eficincia prevalncia sobre outros valores a informar o controle antitruste.
A crtica dirigida ideia de que a eficincia como critrio seria politicamente
neutra faz mais, contudo, do que meramente identificar tal escopo com certos valores,
assim evidenciando a falcia argumentativa em tela. Isto , ela no apenas contesta a
possibilidade de esvaziar a poltica antitruste de valores polticos, como tambm o prprio
interesse em se proceder nesse sentido. Conforme observa Hovenkamp15,
O argumento de que uma poltica particular possa ter transcendido a
poltica ao mesmo tempo atraente e perigosa. Sua atratividade reside
no fato de que permite a criao de uma poltica pblica estvel que no
se modificar a cada alterao na liderana poltica. [...] O perigo, por
outro lado, de que o argumento retire determinada poltica pblica do
processo poltico como um todo o que significa, no caso de uma
democracia, que ela retirada do processo democrtico. No limite, a
teoria antitruste da Escola de Chicago pode at permitir ao aplicador da

por parte dos tericos da Escola de Chicago de apresentar a sua proposta de forma interessante e sedutora,
identificando a eficincia econmica com uma abordagem nova e associada com o bem-estar do
consumidor (FRAZO. Op. cit., p. 154). Salomo Filho, por seu turno, nota que o principal mrito da
Escola de Chicago e, sem dvida, a principal razo da aceitao pelas Cortes de sua tese, est no fato de ter
sido capaz de adaptar objetivos to claramente de poltica econmica (como a defesa da competitividade
das empresas americanas) a uma teoria econmica aparentemente preocupada exclusivamente com a defesa
do consumidor, e, portanto, de grande apelo terico e at poltico ideolgico (SALOMO FILHO. Op.
Cit., 2007, p. 39). Verifica-se, portanto, que, a suposta neutralidade propagada por alguns dos ferrenhos
defensores da Escola de Chicago logicamente infirmada pela prpria escola em questo, na medida em
que estes buscam, atravs da identificao da eficincia com o bem-estar do consumidor, tornar sua tese
mais palatvel e atraente.
13
Como bem observa Salomo Filho, [p]ara os tericos neoclssicos, esse valor [de eficincia] se sobrepe
e elimina qualquer outro objetivo que possa ter o direito concorrencial, inclusive a prpria existncia da
concorrncia (SALOMO FILHO, Op. cit., 2007, p. 23)
14
SALOMO FILHO, Op. cit., 2007, p. 31
15
HOVENKAMP, H. Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and Its Practice. 3. ed. West
Group, 2005.
118
 poltica antitruste ignorar o intuito do Congresso em elaborar as leis16
(traduo livre)17.
Ora, se a identificao da defesa da concorrncia com o objetivo de eficincia
envolve a opo por certos valores, no h porque excluir essa escolha do debate poltico.
Como bem nota Salomo Filho, a suposta neutralidade econmica e exatido matemtica
so artifcios que no podem obscurecer o fato de que a orientao do controle antitruste
para a eficincia como maximizao de riqueza no sentido paretiano protege
interesses, pois, caso contrrio, sequer existiria. Afinal, no existe regra vazia sem uma
pretenso ou um interesse a proteger18. Tais interesses, uma vez que existentes, devem
ser tratados da maneira mais transparente possvel e ser inseridos no debate poltico, como
qualquer outro objetivo que poderia vir a informar a orientao da defesa da concorrncia.
Em linha com isso est o raciocnio de Pitofsky. Aps constatar que os
argumentos econmicos desfrutam, atualmente, de extrema influncia sobre o controle
antitruste, o autor ressalta que fundamental explicar a razo pela qual tais argumentos,
embora de importncia central, no devem ser considerados exclusivamente. Para ele, a
eliminao de valores polticos da defesa da concorrncia consiste na construo de uma
m histria, de uma m poltica e de um mau direito19. Diferentes pontos compem a
justificativa dessa afirmao.
Sucintamente, pode-se dizer que, para o autor, em primeiro lugar, a histria
legislativa das normas que disciplinam o controle antitruste exige que outras ponderaes,
que no de cunho econmico, sejam feitas quando da efetivao do referido controle20.
Em segundo lugar, ao mesmo tempo em que uma abordagem estritamente calcada na
teoria econmica reflete uma viso otimista irrealista da certeza que poderia ser gerada
pela anlise econmica, o autor pondera que no h por qu sustentar que a introduo de

16
Cabe destacar que o presente trabalho no adentrar uma discusso sobre os mritos e demritos de
regimes democrticos e de seus atributos. Aqui, a preferncia por regimes democrticos e pelos processos
que os caracterizam pressuposto, ou seja, ponto de partida.
17
Nos termos do autor: the claim that a particular policy has managed to transcend politics is both
appealing and dangerous. Its appeal is that it permits the creation of a stable policy that will not change
with every change in political leadership. () The danger, on the other hand, is that the assertion takes a
particular policy out of the political process all together which means, in the case of a democracy, that it
is taken out of the democratic process. At the extreme, Chicago School antitrust policy may even permit the
antitrust policy maker to ignore Congressional intent(HOVENKAMP. Op. cit. 2005, p. 68).
18
SALOMO FILHO, Op. cit. 2007, pp. 31-32.
19
Nos termos do prprio autor: It is bad history, bad policy, and bad law to exclude certain political
values in interpreting the antitrust laws (PITOFSKY, R. The Political Content of Antitrust. University of
Pennsylvania Law Review, vol. 127, n 4,1979, pp. 1051-1052).
20
O autor refere-se, aqui, naturalmente, histria legislativa da defesa da concorrncia norte-americana.
No obstante, as normas antitruste norte-americanas serviram e ainda servem de referncia mundialmente.
119
fatores no econmicos consistiria em interferncia indevida no controle antitruste.
Mesmo que a insero desses outros fatores tivesse como resultado inconveniente uma
perda de previsibilidade e a introduo de certa instabilidade no universo supostamente
ordenado e coeso da anlise microeconmica, Pitofsky assevera que uma poltica de
defesa da concorrncia que deixasse de levar em considerao questes ou valores
polticos seria insensvel aos desgnios dos representantes da populao qual se aplicam
as normas concorrenciais e, assim, descolada do consenso poltico sobre o qual se
amparam estas mesmas normas21.
Resta, portanto, claro que se a opo por um ou outro objetivo antitruste
inevitavelmente envolve a escolha por (ou ao menos a prevalncia de) um ou outro valor,
no h motivo para excluir tais ponderaes do debate pblico, do processo democrtico.
Nesse sentido, Pitofsky nota que, ao discutir poltica antitruste, importante levar em
considerao, por exemplo: i) o receio de que uma excessiva concentrao de poder
econmico fomente presses antidemocrticas; ii) o desejo de potencializar a livre
iniciativa; iii) e a preocupao de que uma economia dominada por alguns poucos
conglomerados gigantes torne impossvel que atuao do estado se d da maneira menos
intrusiva na esfera econmica22. Tambm nesse sentido, alguns autores questionam se a
prpria ideia de concorrncia perfeita vlida para todos os setores indistintamente ou se
no seria, por exemplo, inapropriado expor a fora de trabalho disciplina integral do
processo concorrencial, em face de outros valores que meream ser resguardados23.
Tais consideraes denotam que se, por um lado, a eficincia econmica no
dispe da objetividade e neutralidade poltica propagandeadas pela Escola de Chicago,
tornando evidente a insuficincia da teoria econmica para informar o controle antitruste,

21
PITOFSKY, Op. cit.
22
Nos termos do prprio autor: by political values, I mean, first, a fear that excessive concentration of
economic power will breed antidemocratic political pressures, and second, a desire to enhance individual
and business freedom by reducing the range within which private discretion by a few in the economic
sphere controls the welfare of all. A third and overriding political concern is that if the free-market sector
of the economy is allowed to develop under antitrust rules that are blind to all but economic concerns, the
likely result will be an economy so dominated by a few corporate giants that it will be impossible for the
state not to play a more intrusive role in economic affairs (PITOFSKY, Op. cit.).
23
Segundo Whish, esse o ponto de monstrado pelo julgamento da Corte Europeia de Justia em Albania
International vs. Stichining Begrifspensionenfonds Textielindustrie que concluiu que a barganha coletiva
entre organizaes representando empregados e empregadores no se encontra dentro do escopo do artigo
81 EC. Ainda de acordo com ele, embora que a Comisso Europeia tenha assumido uma linha mais rgida
nos ltimos anos, os sistemas de direito concorrencial frequentemente hesitam em determinar que os
profissionais liberais sujem suas mos com algo to ofensivo como preos concorrenciais ou
advertising (Op.cit, p. 13).
120
por outro, sequer desejvel excluir ponderao de valores do debate referente defesa
da concorrncia.
As ponderaes quanto pertinncia de a teoria econmica figurar como
nico critrio a informar a anlise antitruste no se circunscrevem Escola de Chicago.
As teorias econmicas ps-Chicago, ao mesmo tempo em que no representam uma
ruptura com a escola neoclssica em questo, inserem novas nuances na teoria econmica
aplicada defesa da concorrncia, incrementando a ambiguidade e complexidade dessa
ltima24.
Esse incremento de ambiguidade e complexidade, por seu turno, denota, ele
prprio, as dbias implicaes das concluses que podem ser obtidas pelas teses
econmicas e as limitaes das condies tericas sob as quais tais concluses podem ser
aplicadas25, uma vez que amparadas em estudos cujos resultados so aplicveis somente
a contextos especficos26. Afinal, se, por um lado, o novo ferramental analtico da teoria
econmica com tcnicas quantitativas, anlises economtricas e modelos de simulao
mais avanados se mostra mais sensvel s sutilezas das situaes fticas analisadas,
por outro, ele proporciona equilbrios consideravelmente sensveis a uma srie de
elementos cuja observao emprica complicada. Como consequncia, a obteno de
respostas conclusivas quanto aos efeitos de determinadas condutas se torna mais difcil27.
As referncias acima so apenas exemplificativas da mirade de ressalvas e
crticas feitas teoria econmica inclusive ou talvez at mesmo sobretudo teoria
neoclssica , as quais possuem diferentes teores e graus de profundidade. O amplo
universo dessas crticas ilustrado por Salomo Filho que, ao abordar as nuances das
ressalvas feitas teoria neoclssica, cita desde grupos que criticam o modelo por ela
empregado, mas mantm seus postulados, at grupos que ressaltam a importncia, para a

24
interessante a observao de Hovenkamp de que, a despeito do ganho em complexidade e riqueza das
anlises econmicas, os responsveis por elaborar e aplicar a poltica antitruste so relativamente relutantes
em aderir a essas teorias. Como resultado, a economia aplicada ao processo decisrio antitruste bastante
convencional, ao passo que a teoria econmica como um todo muito mais tcnica, arrojada,
especulativa, estilizada e na margem, muito mais controversa do que a economia normalmente aplicada
pelo agente competente pela implementao da poltica antitruste (HOVENKAMP, Op. cit.).
25
HAEYER, K. 2005. A World of Uncertainty: Economics and the Globalization of Antitrust. Antitrust
Law Journal 72 (2): 375422.
26
CHRISTIANSEN, A. 2006. The more economic approach in EU merger control: A critical assessment.
Research Notes 21e. Deutsche Bank Research. http://ideas.repec.org/p/zbw/dbrrns/21e.html
27
COOPER, J.; FROEB, L.; OBRIEN, D.; VITA, M. 2005. Vertical Restrictions and Antitrust Policy:
What about the Evidence? SSRN Scholarly Paper ID 825089. Vanderbilt Public Law Research Paper No.
05-32. Rochester, NY: Social Science Research Network. http://papers.ssrn.com/abstract=825089.
121
anlise econmica, de elementos menos bvios, como a ponderao de valores 28 (2002,
pp. 3-4).
Tais crticas capacidade das teorias econmicas de representar a realidade
ou, dito de outro modo, a identificao das limitaes inerentes teoria econmica, em
suas diferentes vertentes suscitam mesmo, em alguns casos, a dvida de se um ideal
inatingvel de concorrncia perfeita sequer deve ser perseguido e se no seria prefervel
buscar desenvolver um modelo alternativo, que explique como mercados imperfeitos
funcionam ou deveriam funcionar29.
O presente trabalho, porm, no tem por objetivo infirmar a relevncia da
teoria econmica para a defesa da concorrncia, uma vez que reconhece que ela fornece
instrumentos extremamente teis anlise antitruste. Conforme observa Whish, a
despeito das vrias ressalvas e crticas feitas teoria econmica a embasar a defesa da
concorrncia, tal teoria possui, ainda assim, elementos suficientes para levar a uma forte
deciso a seu favor30. Nos moldes do que coloca Salomo Filho, o controle antitruste no

28
Mais precisamente, Salomo Filho refere-se a trs diferentes grupos crticos da teoria neoclssica. O
primeiro deles, conhecido como tericos das imperfeies de mercado, critica o modelo, mas no os
postulados nem os mtodos da teoria. Ele no pode ser considerado uma divergncia metodolgica de fato,
na medida em que no busca negar o mercado nem o mtodo de anlise que lhe aplicado pela teoria
neoclssica, mas apenas evitar ou eliminar as falhas de mercado que identifica. O segundo grupo tampouco
nega os pressupostos e mtodo neoclssicos, mas procura identificar novos campos de estudo de questes
que impossibilitam o bom funcionamento do mercado. Ao mesmo tempo em que o mtodo neoclssico
mantido, os estudos levados a cabo por essa vertente visam reduzir os custos de transao, de modo a
permitir que as transaes de mercado fluam melhor. O terceiro e ltimo grupo consiste de economistas
que trabalham, em sua maioria, individualmente, e tendo se debruado sobre questes relativas pobreza
e ao desenvolvimento econmico procuram enfatizar a importncia de valores para a teoria econmica.
O autor chama especial ateno para o trabalho de A. Sen, o qual questiona a teoria da escolha social e, ao
mesmo tempo em que pe em xeque a possibilidade de determinar a situao social tima com base
exclusivamente no aumento de riqueza total, defende que haja uma reviso tica do conceito de
racionalidade econmica (SALOMO FILHO, Revolution through Law in the Economic Sphere.
Seminario en Latinoamrica de Teora Constitucional y Poltica, Paper 10, 2002, pp. 3-4).
29
Ao tratar das limitaes das teorias econmicas, Whish exemplifica o tom dos questionamentos feitos
adoo de um modelo de concorrncia perfeita, no qual se baseia amplamente a anlise antitruste. Segundo
ele, alguns tericos asseveram que, diante da impossibilidade de se atingir todas as condies para que a
concorrncia perfeita se veja realizada, pernicioso aspirar a uma segunda melhor opo, em que algo
similar, mas ainda assim distinto, alcanado. De acordo com tais tericos, uma segunda melhor soluo
poderia, na realidade, acentuar a ineficincia alocativa e o bem-estar do consumidor, uma vez que a
distoro de mercado inevitavelmente afeta a performance em outras partes da economia. Em situaes,
por exemplo, em que a concorrncia imperfeita e existe monoplio, atacar monoplios individuais
vulnerveis, ao mesmo tempo em que se deixa outros intactos, poderia simplesmente exacerbar a
ineficincia alocativa existente. Com base nesse posicionamento de que seria pernicioso utilizar uma teoria
que retrata mal a realidade, tais crticos sugerem, segundo Whish, a elaborao de um modelo alternativo.
Em particular, eles creem que seria necessrio que se decidisse como monopolistas e empresas em posio
dominante devem ser tratados e que se desenvolvesse uma teoria adequada para lidar com o oligoplio, um
fenmeno de mercado comum e, portanto, muito mais concreto do que o ideal de concorrncia perfeita
(WISH, Op. cit.).
30
A despeito de todas as crticas, segundo Whish, mercados competitivos parecem, de uma maneira geral,
entregar resultados melhores do que os monopolsticos, demonstrando benefcios aos consumidores. De
122
pode prescindir de instrumentos analticos to poderosos, que nos permitem tomar
conhecimento da fundamental realidade econmica31.
Por outro lado, importante que essas limitaes sejam de fato consideradas
pelos aplicadores da defesa da concorrncia, de modo a evitar que os modelos econmicos
sejam empregados como verdades mximas, autossuficientes, impassveis de serem
revisitados ou relativizados diante de argumentos de outros tipos ou mesmo diante da
ausncia de correspondncia entre esses modelos e a realidade ftica. Afinal, ainda que
as crticas apresentadas acima tenham ganhado novo impulso diante da crise econmica
iniciada em 200832, muitas vezes a discusso sobre os fundamentos essenciais das teorias
econmicas no ultrapassa os artigos acadmicos de alguns economistas ou os manuais
de microeconomia dos tericos ligados a essas escolas crticas33.
O presente trabalho, porm, pretende mais do que meramente jogar luz sobre
as limitaes da teoria econmica e sobre a necessidade de que tais limitaes sejam
incorporadas pelaanlise antitruste. Ele pretende chamar a ateno para o fato de que a
insuficincia da teoria econmica para a defesa da concorrncia no reside simplesmente
nas limitaes dessa teoria, mas tambm no fato, muitas vezes negligenciado, de que o
controle antitruste feito por meio da aplicao do direito concorrencial, o qual

acordo com ele, a concorrncia promove eficincia alocativa e produtiva; leva a preos mais baixos para os
consumidores; implica em investimentos em inovao, com vistas a ganhar mercado e isso implica em
melhores produtos; e aumenta as possibilidades de escolha do consumidor (WISH , Op. cit.).
31
SALOMO FILHO, C. Direito Concorrencial: As Condutas. 1. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
32
Conforme nota Devlin, a crise econmica, que teve incio no mercado imobilirio norte-americano,
colocou em xeque uma srie de princpios da teoria econmica. Segundo ele, o movimento desregulatrio
implementado em diversos setores da economia dos Estados Unidos estava calcado na noo de que as
foras de mercado produzem resultados superiores aos produzidos pela interveno governamental e partia
do pressuposto de que a teoria da escolha racional retratava adequadamente o comportamento econmico
levado a cabo no mundo real, de modo que tanto empresas quanto consumidores agiriam de acordo com
seus melhores interesses. Com base nisso, essa teoria sugeria que mercados seriam capazes de se
autocorrigir, distores econmicas seriam efmeras e o comportamento racional produziria os resultados
desejveis socialmente. Vale ressaltar que, no obstante tais ponderaes, o prprio autor assevera que a
crena de que a crise de crdito global deve fornecer uma nova orientao para a poltica antitruste um
raciocnio bastante obtuso. Para ele, as bases microeconmicas que informam o controle antitruste norte-
americano permanecem inalteradas pelos acontecimentos relacionados crise. A inabilidade da
macroeconomia de se autocorrigir prontamente e sem interveno do governo aps a crise de 2008 no
guardaria, nesse sentido, qualquer relao com a entrada em mercado monopolizados. Ela estaria, na
realidade, relacionada com a necessidade de desalavancagem, com a existncia de insegurana jurdica
generalizada e com a falta de capacidade dos mercados se recuperaram autonomamente de presses
deflacionrias severas. Destarte, os fundamentos da defesa da concorrncia deveriam permanecer intactos
(DEVLIN, Op. cit.).
33
Especificamente no que tange ao direito econmico, Salomo Filho observa que [os] tericos da anlise
econmica do direito ou das linhas mais recentes de estudo institucional sobre direito e economia (com
pouqussimas e honrosas excees) sequer tentam abordar essas questes, seja pela imensa complexidade
que traria seu translado para o direito seja porque solaparia as bases cientficas da teoria econmica que
vem sendo por eles aplicada (SALOMO FILHO, Op. cit., 2009, p. 16).
123
orientado por cdigos e programas prprios ao sistema jurdico. Assim como objetvel
que se exclua valores polticos do processo de elaborao e de discusso da poltica
concorrencial, tambm inaceitvel que se exclua o direito da aplicao das normas
antitruste. sobre esse ponto que o prximo item do presente trabalho se debrua.

III. A ELEMENTARIDADE DO DIREITO PARA O CONTROLE ANTITRUSTE

O item anterior explorou brevemente a inadequao de se excluir valores

polticos do debate democrtico referente poltica antitruste. Uma vez que no existe
poltica pblica ou elaborao de norma vazias, desprovidas de interesses ou valores a
resguardar, no se pode eliminar do debate pblico certas questes sob o artificioso
pretexto de que uma orientao neutra, objetiva e, consequentemente, superior estaria
disponvel.
Em linha com o que foi apresentado anteriormente, a poltica concorrencial
no existe num vcuo: ela expresso dos valores e objetivos da sociedade e se encontra
suscetvel a mudanas, como o pensamento poltico em geral34. Ainda que a eficincia
identificada com o bem-estar do consumidor tenha hoje, de maneira geral, ascendncia,
muitos outros objetivos de polticas pblica j foram perseguidos, ao longo dos anos, em
nome da defesa da concorrncia. Alguns deles no estavam, de forma alguma, ancorados
na noo de bem-estar do consumidor em sentido tcnico (excedente do consumidor), ao
passo que outros iam mesmo na contramo da busca por eficincia alocativa e produtiva35.
A opo, atravs de uma discusso transparente, por um ou outro objetivo ou
valor ou mesmo por mais de um objetivo ou valor a ser resguardado reflete-se, por
seu turno, no desenho da norma voltada a regular o tema em tela. Isto , estes objetivos e
valores debatidos no processo poltico democrtico so incorporados s normas
concorrenciais, de modo que o direito mais especificamente, o direito de defesa da
concorrncia possa salvaguard-los. Logo, esvaziar as ponderaes propriamente
jurdicas da aplicao das normas antitruste significa, no limite, esvaziar o prprio debate
pblico em que se amparam tais normas.
Ora, a atribuio de preponderncia absoluta s premissas econmicas,
tornando-lhes aptas a indicar diretamente o sentido das regras jurdicas, sem que isso

34
WHISH. Op. cit.
35
WHISH. Op. cit.
124
possa ser contestado com base em consideraes valorativas e distributivas, equivale a
reduzir o direito a uma mmica do mercado. O que se defende, nesse caso, que o mesmo
modelo terico empregado para explicar as relaes causais seja utilizado para determin-
las pois, uma vez aceita a veracidade das relaes causais, a aceitao dos pressupostos
implica necessariamente concordncia com os resultados36. Em outras palavras,
pretende-se que, mesmo em presena do Estado, a proteo da concorrncia seja resumida
garantia do funcionamento da mo invisvel Smithiana37. No entanto, tal postura denota
um equvoco em relao ao prprio conceito de norma jurdica, na medida em que
claramente ignora o momento valorativo tanto de sua criao quanto de sua aplicao,
seja em matria econmica ou no38.
Tal questo pode tambm ser analisada atravs da Teoria dos Sistemas, de
Niklas Luhmann, segundo a qual, nas sociedades modernas, o direito, enquanto
subsistema parcial funcional39, desempenha uma funo para a sociedade, se voltando
contra um determinado problema ao qual os demais subsistemas no se atentam. Mais
precisamente, o sistema jurdico, para reduzir a complexidade do ambiente, absorve a
contingncia do comportamento social por meio da congruente generalizao das
expectativas normativas40. A formao e reproduo dessas expectativas
comportamentais congruente e normativamente generalizadas refletem, por seu turno, a
identificao de direitos, os quais a sociedade pretende proteger e que, se desrespeitados,

36
SALOMO FILHO, Op. cit., 2007, p. 30-31
37
SALOMO FILHO, Op. cit., 2007, p. 21
38
Idem
39
Diferentemente do que ocorre nas sociedades pr-modernas, portanto, na sociedade moderna, a sociedade,
como sistema social mais amplo e complexo, abarca sistemas parciais autorreferenciados, baseados num
fechamento operacional recursivo, que tm sua funo como ponto de referncia inconfundvel
(LUHMANN, N, La Sociedad de la sociedad. 1. ed. Herder, Mxico, 2007). Tais sistemas esto voltados
reproduo de suas prprias operaes, determinao de suas prprias identidades [...] atravs de uma
semntica elaborada de reflexo, de autonomia, de dar sentido a eles mesmos (LUHMANN, Op. cit., 2007,
p. 590, traduo livre). Segundo Luhmann, a funo consiste na observao do sistema total pelo sistema
parcial, marcando com base na funo que o sistema diferenciado desempenha para o sistema total uma
diferena entre o sistema parcial e seu ambiente (LUHMANN, Op. cit., 2007). Sob outro ponto de vista,
pode-se dizer que a anlise funcional trabalha com os problemas que emergem na sociedade e que exigem
uma soluo.Assim, se, na sociedade moderna, a funo de um sistema diz respeito a como subsistemas
sociais se especializam no tratamento de tipos especficos de problemas, o direito pode ser concebido como
o sistema parcial que se volta explorao de perspectivas conflitantes para a formao e reproduo de
expectativas comportamentais congruentemente generalizadas (The Unity of the Legal System. In:
Autopoietic Law: A New Approach to Law and Society. European University Institute, De Gruyter, 1987,
p. 12-36). Em outras palavras, para reduzir a complexidade do ambiente, o direito absorve a contingncia
do comportamento social, ao garantir certa congruncia entre as expectativas de como os indivduos vo se
comportar, e a generalizao dessas expectativas (GUERRA FILHO, W. S. Autopoiese do Direito na
Sociedade Ps-Moderna: introduo a uma teoria social sistmica. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997.)
40
Vide nota de rodap anterior.
125
suscitam uma reao social, exigindo conformidade. Em suma, o sistema jurdico se volta
proteo de direitos, de pretenses s quais embora no sejam representaes de uma
realidade de valor, no sentido de identificao com uma verdade imutvel a sociedade
atribui um valor, uma relevncia, em resguardar.
Segundo essa mesma teoria, a funo desempenhada pelo direito lhe prpria
e singular, no podendo ser intercambiada com ou terceirizada a nenhum outro sistema.
Apenas para o sistema jurdico a proteo de direitos goza de prioridade em relao a
todas as demais funes. Para tanto, isto , para o desempenho de sua prpria funo,
necessrio que o direito goze de autonomia em relao a seu ambiente, reproduzindo-se
de maneira autorreferenciada, por meio de cdigo binrio e programas prprios41. A
autopoiese do sistema jurdico reflete sua capacidade de se autodeterminar ou, dito de
outro modo, de evitar que elementos externos o determinem, imiscuindo-se em seus
processos, corrompendo seus cdigos e programas e desvirtuando suas funes.
Em linha com isso, Mestmcker nota que a aguada interdisciplinaridade
entre direito e teoria econmica no controle concorrencial apenas torna mais latente a
necessidade de se explicitar e reafirmar a autonomia da funo do direito em relao
seara econmica. De fato, o direito leva em considerao pressupostos econmicos, deles
absorvendo importantes referncias para suas normas. No obstante, a seleo dessas
referncias, a determinao de como elas se relacionam a demais aspectos, o
reconhecimento do ideal de livre mercado ou mesmo da necessidade de restringir esse
ltimo devem se dar atravs da elaborao e da interpretao de normas jurdicas. A
defesa da concorrncia invariavelmente lida com a inexorvel tenso existente na relao
entre a teoria econmica e direito concorrencial. No se pode olvidar, porm, que a

41
De acordo com Luhmann, um sistema autopoitico aquele que se autorreproduz. Em outras palavras,
tal sistema produz ele prprio, como unidade, tudo aquilo que usa como unidade, ele constitui os elementos
e estrutura que o constituem, atravs dos elementos e estrutura que o constituem. Para tanto, o sistema
seleciona as perturbaes e irritaes externas que so reconhecidas pelo sistema com base em seu cdigo
binrio e programas prprios. Luhmann esclarece esses conceitos:
os cdigos no so representaes de uma realidade de valor, mas sim simples regras de duplicao. Para
tudo aquilo que em seu mbito de aplicao (definidos pelos prprios cdigos) aparece como informao
(confeccionada por eles prprios), torna-se disponvel um correlato negativo. Por exemplo: verdadeiro/no-
verdadeiro; amado/no-amado; proprietrio/no-proprietrio; aprovado/reprovado; governante/sdito; etc.
Consequentemente, tudo o que est compreendido na forma do cdigo aparece como contingente, como
possvel tambm de outra maneira. Por isso, na prtica, surge a necessidade de ter regras de deciso que
fixem as condies mediante as quais o valor (ou valor oposto) associado de maneira correta ou falsa.
Chamamos tais regras de programas (LUHMANN, op. cit., 2007, p. 594, traduo livre).
126
prpria existncia dessa tenso denota a diferenciao entre esses sistemas e as distintas
funes que desempenham42.
Embora no se utilize dos conceitos desenvolvidos pela Teoria dos Sistemas,
ao criticar a fora da teoria neoclssica nos estudos sobre desenvolvimento econmico,
Salomo Filho trata tambm da importncia da diferenciao entre o direito, a economia
e a teoria que rege esta ltima. Segundo o autor, enquanto a economia e a teoria
econmica se pautam por resultados, o direito, o qual constitui a base da organizao
social, se funda em valores43.
Partindo dessa distino, ele esclarece que atribuir importncia a valores
significa abandonar uma viso determinista do desenvolvimento prpria da teoria
econmica , em prol do reconhecimento da relevncia da discusso sobre as formas
especificas, para cada sociedade, de autoconhecimento e autodefinio de suas
instituies e dos valores mais apropriados para seu desenvolvimento econmico e
social44. Da decorre, por sua vez, a necessidade de se diferenciar as esferas de
conhecimento em questo (direito, economia e teoria econmica) e impedir que as normas
jurdicas se tornem mero instrumento da economia ou da teoria que sobre ela versa.
No mesmo sentido, Frazo discorre sobre a imprescindibilidade de se garantir
o elemento jurdico na aplicao do direito concorrencial, tendo em vista os importantes
valores por ele salvaguardados. A partir de uma sucinta anlise do Sherman Act em sua
gnese e primeiras fases, a autora pondera que a defesa da concorrncia nos Estados
Unidos se voltava, dentre outros, proteo da livre iniciativa, da autonomia, da
diversidade e da possibilidade de competir em condies de igualdade com base no
mrito45.
No entanto, mais do que explicitar o desgnio do direito concorrencial norte-
americano de proteger certos valores, a autora se volta a explorar como isso ocorreu no
Brasil. Para tanto, ela aborda no apenas os fundamentos da criao do direito da
concorrncia no Pas, ponderando que o percurso histrico revela que a implementao

42
MESTMCKER, H.J. Markt-Recht-Wirtschaftsverfassung.. Zeitschriftfr das gesamteHandelsrecht und
Wirtschaftsrecht 137, pp. 97 e ss, 1973.
43
SALOMO FILHO, Op. cit., 2002.
44
Nos termos do autor: Therefore, to give importance to values does not mean to substitute the
determinism of results of the economic theory by a determinism of pre-established values. It means to give
importance to the discussion about the specific forms for each society of self-knowledge and self-definition
of the institutions and values considered to be the most appropriate for its economic and social
development (SALOMO FILHO, Op. cit., 2002, p. 8).
45
FRAZO, Op. cit.
127
desse ramo do direito no foi vista como mero mecanismo de defesa de mercados, mas
tambm como instrumento de preservao da sociedade e das prprias instituies
democrticas46. A anlise de Frazo tanto mais valiosa porque se debrua sobre como
a defesa da concorrncia est atualmente estruturada no ordenamento jurdico brasileiro
e como o direito antitruste, enquanto ramo do sistema jurdico (e aqui no se faz referncia
ao conceito de sistema de Luhmann), se relaciona com as demais normas desse sistema.
Mais especificamente, ela chama a ateno para o fato nada trivial de que a
lei de defesa da concorrncia brasileira seja a Lei n 8.884 de 1994, que teve a maioria
de seus dispositivos revogados, seja a Lei n 12.529 de 2011 est inserida num
ordenamento que tem como norma mxima a Constituio Federal de 198847. Tal norma,
ao tratar da ordem econmica e financeira nacional, prev uma srie de princpios sobre
os quais esta ordem se funda e os quais so, em larga medida, reproduzidos pelo texto
legal das referidas normas infraconstitucionais (artigo 170 da CF/88). nesse sentido que
o artigo 1 da Lei n 12.529/11 reitera que a ordem econmica a qual a lei em comento
busca resguardar de infraes orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de
iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e
represso ao abuso do poder econmico.
Mas a relao das normas infraconstitucionais com a Constituio no se
circunscreve a alguns poucos dispositivos em que h meno expressa livre
concorrncia. Conforme nota Frazo, em um Estado democrtico de direito, todas as
relaes de poder [...] devem ser exercidas em conformidade com os direitos
fundamentais, as garantias institucionais e os demais princpios constitucionais 48.
tambm por isso que o prprio dispositivo constitucional que estabelece que a lei
reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao
da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros (Artigo 173, 4 da CF/88) deve ser
interpretado sistematicamente, tendo em vista a valorizao do trabalho humano, a
necessidade de assegurar a todos uma existncia digna, conforme os ditames de justia
social, e em obedincia aos princpios fundamentais (Artigos 1 e 3 da CF/88) e aos
demais princpios listados nos incisos do artigo 170.

46
Idem, p. 7.
47
Idem, p. 8.
48
Idem, p. 15.
128
 Sabe-se dos desafios envolvidos na interpretao e ponderao de princpios
os quais muitas vezes conflitam entre si. A textura aberta, a vagueza conceitual, a qual se
atribui s normas jurdicas, vis a vis aos construtos tericos que regem a teoria econmica,
se torna ainda mais aguada quando se trata de princpios jurdicos. No toa que
aqueles que defendem que se empregue estritamente o critrio de eficincia, tal como
elaborado pela teoria econmica neoclssica, como norte da defesa da concorrncia, se
referem maleabilidade ou ambiguidade de outros eventuais objetivos do controle
antitruste e fazem disso um argumento em prol do que defendem.
Porm, a dificuldade de interpretao e aplicao de regras e princpios
jurdicos, especialmente diante de uma sociedade e de uma economia cada vez mais
complexas, no razo para negligenci-los, nem para a busca de solues paliativas49.
Isso no apenas porque a teoria econmica no dispe do grau de objetividade, preciso
e neutralidade como alguns gostariam de fazer crer, mas sobretudo porque o sistema
jurdico desempenha uma funo prpria na sociedade, de proteo de direitos, que no
pode ser desempenhada por outras disciplinas (ou sistemas, no sentido luhmanniano)
com seus critrios (ou cdigo e programas) de anlise prprios , sem que essa mesma
funo reste comprometida e o sistema jurdico, em si, enfraquecido.
Subordinar os critrios jurdicos aos critrios da teoria econmica ou
mesmo substituir os primeiros pelos segundos pode tambm ser considerado uma
negao da complexidade social e da necessidade de se definir com maior clareza as
fronteiras de cada sistema. Afinal, se cada sistema parcial funcional tem funes
especializadas e no-intercambiveis, assumir que o cdigo e os programas de um sistema
esto aptos a se sobrepor ao cdigo e aos programas de outro sistema implica negar a
necessidade de diferenciao desses sistemas com base em suas funes. Nos termos de
Neves, ao no levar a srio a complexidade social, desconsidera-se a prpria
diferenciao do direito como campo de aes e vivncias dentro da sociedade,
sustentando-se uma desdisferenciao [...] do direito [em relao a outros sistemas]50.
Tambm vale notar que a substituio, no direito da concorrncia, do cdigo
e dos programas jurdicos pelo cdigo e pelos programas da teoria econmica, suscita,
segundo a teoria de Luhmann, um outro tipo de questo na sociedade atual. De acordo

49
Idem, p. 18.
50
NEVES, M. Pesquisa Interdisciplinar no Brasil o Paradoxo da interdisciplinaridade. Revista do lnstituto
de Hermenutica Jurdica. Vol. J, n. 3, 2005, p. 2009.
129
com o autor, ao mesmo tempo em que a autonomia dos sistemas funcionais exclui a
possibilidade de que esses sistemas sejam regulados por meio de um supercdigo moral,
essa mesma moral aceita e at mesmo moraliza esta condio. A autonomia funcional dos
sistemas , para o autor, to presente na sociedade moderna, que se tornou forma de
autoconcepo dessa prpria sociedade. Consequentemente, a corrupo do cdigo
binrio e dos programas de um sistema pelos de outro moralmente condenado pela
sociedade moderna. Assim, da mesma forma que a corrupo na poltica, o doping no
esporte ou a compra do amor so sabotagens de cdigos identificadas por Luhmann como
moralmente problemticas para a sociedade, o mesmo se aplicaria substituio ou
subordinao dos critrios jurdicos pelos da teoria econmica51.
Vale mais uma vez ressaltar que, ao reforar a importncia de se preservar o
elemento jurdico do direito antitruste, impedindo que os construtos tericos de outras
searas substituam o raciocnio propriamente jurdico ou, dito de outro modo, que os
cdigos e programas do direito sejam corrompidos ou mesmo substitudos pelos cdigos
e programas de outro sistema , no se quer advogar pelo isolacionismo do direito.
A interdisciplinaridade positiva na medida em que permite o aprendizado
recproco entre diferentes esferas do saber, fornecendo-lhes maior capacidade terica e
prtica de enfrentar os problemas que se lhe apresentam e oferecer solues mais
apropriadas dos mesmos do que um modelo formalista, insensvel
interdisciplinaridade52. Isso fortifica no apenas a adequao recproca e uma certa
cooperao num ambiente de conflituosidade disciplinar, mas tambm os respectivos
campos do saber53.
Os benefcios da interdisciplinaridade podem ser compreendidos tambm a
partir da teoria luhmanniana, atravs do conceito de acoplamento estrutural54, o qual pode

51
Nos termos do prprio autor: [d]e los problemas ms importantes que hoy da atraen la atencin
moralmente cargada son las prcticas con las cuales se sabotea la separacin de los valores del cdigo
y con ello las codificaciones de los medios de comunicacin simblicamente generalizados. Esto es vlido
para cuando se quebranta la distincin legal/ilegal mediante la corrupcin y para los fenmenos
correspondientes en el campo de la poltica partidarista (LUHMANN, op. cit., 2007, p. 316). Ele se volta
a essa mesma questo em outro trecho: [l]a autonoma de los sistemas funcionales asegurada mediante
codificaciones binarias propias excluye la metarregulacin por medio de un supercdigo moral, y la
misma moral acepta e incluso re-moraliza esta condicin. Porque ahora los sabotajes al cdigo se vuelven
problema moral por ejemplo, la corrupcin en la poltica y en el derecho, el dopaje en el deporte, la
compra del amor, o las trampas con los datos de la investigacin emprica. La amoralidad superior de los
codigos funcionales se reconoce por la moral misma (Idem, p. 826).
52
NEVES, 2005, p. 212.
53
Idem.
54
Na medida em que so operacionalmente fechados e autnomos, os diferentes sistemas mantm uma
relao entre si atravs de acoplamentos estruturais, sem que isso mine a sua capacidade de
130
ser compreendido como a ponte entre um sistema e outro, atravs da qual se promove a
troca de informao entre eles. nesse sentido que a relao entre sistemas atravs de
acoplamentos estruturais no deve ser confundida com a corrupo desses sistemas e,
portanto, identificada como um problema a ser combatido. Pelo contrrio, acoplamentos
estruturais fortes impedem a corrupo e at fortalecem os sistemas entre os quais
estabelecem uma ponte, na medida em que, em sua ausncia, a relao entre esses
sistemas necessariamente implicaria numa indiferenciao. No entanto, para que subsista
o acoplamento estrutural, os limites da interdisciplinaridade devem ser respeitados55.
No se trata de desafio trivial. Ao mesmo tempo em que resulta em uma srie
de benefcios, j expostos anteriormente, a operacionalizao da interdisciplinaridade
de se encontrar o limiar em que a autonomia de cada disciplina, de cada sistema,
permanece preservada se revela uma dificuldade, sobretudo em face das tendncias ao
imperialismo disciplinar56. Embora no discorra especificamente sobre o direito
concorrencial, Neves se volta s tendncias desse tipo da teoria econmica em relao ao
direito.
[M]uitas vezes, implcita ou explicitamente, sob o rtulo da
interdisciplinaridade, superestima-se o papel da anlise econmica do
direito e, sobretudo sob a frmula aparentemente interdisciplinar Law
and Economics, pretende-se subordinar os critrios do direito a uma
racionalidade puramente econmica. Nesse caso, pleiteia-se, por assim
dizer, uma economic jurisprudence que desconhece qualquer
racionalidade jurdica especfica. Ou seja, no se trata de uma
intermediao de racionalidade econmica e racionalidade jurdica, em
favor de uma prtica jurdica mais adequada economicamente, mas sim
de um imperialismo econmico ou colonizao econmica do
direito57.
A dificuldade de se proceder interdisciplinaridade tambm pode ser
compreendida a partir da anlise de Teubner, que trata da tendncia expansiva de alguns
sistemas sociais com pretenso de universalidade. Tais sistemas tm por caracterstica o

autodeterminao. Os acoplamentos estruturais podem ser compreendidos como a ponte entre um sistema
e outro, atravs da qual se promove a troca de informao entre eles. No h que se pensar, segundo
Luhmann, que, a partir de tal acoplamento, o ambiente contribua com operaes ou quaisquer outros
componentes para a reproduo de um sistema (1992). Mesmo porque, nos termos do prprio autor, os
acoplamentos estruturais pressupem que todo sistema autopoitico opera como sistema determinado pela
estrutura, ou seja, como sistema que apenas atravs de suas prprias estruturas pode determinar suas
prprias operaes. O acoplamento estrutural, portanto, exclui que dados existentes no ambiente possam
especificar conforme suas estruturas prprias o que ocorre no sistema (LUHMANN, Op. cit., 2007, p.
73, traduo livre).
55
LUHMANN, Op. cit., 2007.
56
NEVES, Op. cit., 2005.
57
NEVES, Op. cit., 2005, p.209.
131
fato de que, ao mesmo tempo em que possuem racionalidades claramente parciais,
desenvolvidas individualmente e extremamente centradas em si mesmas, so
institucionalizados de fato em toda a sociedade e exigem aceitao universal58.
Apesar de a economia no ser o nico exemplo desse tipo de sistema59 com
pretenso de universalidade, ele , sem dvida, segundo Teubner, um caso paradigmtico,
de modo que o autor se refere frequentemente a esse sistema para ilustrar como se
manifestam as tendncias expansivas de outros sistemas em relao ao direito. Nesse
sentido, ele fala de um movimento com a inteno de substituir o enfraquecido conceito
de justia pelo ideal de eficincia econmica do direito, por trs do qual jaz a ideia de
que, se [a]s leis internas do mercado e das organizaes representam a natureza da
sociedade moderna, [...] o direito deve refleti-las60.
Para influenciar os demais sistemas de maneira quase irresistvel, exercendo
sobre eles um firme controle, esses sistemas fortes se utilizam de artifcios que reforam
sua eficcia social61 e cuja compreenso pode auxiliar no entendimento sobre como a
teoria econmica ganhou tamanha fora em relao ao direito concorrencial, invadindo
espaos propriamente jurdicos. Alm de outros recursos, chama particularmente a
ateno o fato de a economia, assim como os demais sistemas com pretenso de
universalidade, elaborar uma teoria reflexiva no caso, a teoria econmica que pretende
ser aceita como a nica racionalidade universal, informando e controlando isoladamente
as prticas.
Segundo Teubner, a teoria econmica h muito tempo transps os limites de
seu prprio domnio especfico da economia e pretende ser a teoria vlida da sociedade,
que interpreta como uma gigantesca rede de anlise de custo-benefcio62. Na medida em
que tal teoria como qualquer teoria reflexiva no se restringe a questes cognitivas,

58
TEUBNER, G. Altera ParsAudiatur: o direito na coliso de discursos. In: LINDGREN ALVES, J. A.
(org.). Direito e Cidadania na Ps-modernidade. Piracicaba, Editora Unimep, 2002, p. 94.
59
O autor cita tambm a poltica, a cincia e tecnologia, o setor de sade, a mdia, a moralidade do mundo
da vida, alm do prprio direito (TEUBNER, Op. cit, p. 94).
60
Idem, p. 93.
61
O autor refere-se a cinco caractersticas de eficcia social de que desfrutam os sistemas em questo.
Primeiro, sua base material consiste em prticas manifestas [...] Segundo, essas prticas tambm no so
meras convenes [...] Ao contrrio, os muitos deuses [sistemas sociais fortes] criaram muitas teologias,
elaboraram abstraes sociais na forma de autoconceitos e teorias reflexivas que, por sua vez, controlam e
racionalizam as prticas. [...] Terceiro, os muitos deuses at foram morar no santurio ntimo do direito, na
prpria teoria do direito. [...] Quarto, a prpria prtica jurdica no foi poupada do politesmo. [...] Quinto,
a mais poderosa arma, talvez, do novo politesmo pode ser um a criao de um complexo de vrios
mecanismos independentes de produo de normas sociais que gerem normas jurdicas diretamente a partir
dos vrios subsistemas da sociedade (TEUBNER, Op. cit,, pp. 95-97)
62
TEUBNER, Op. cit, p. 96
132
ela desenvolve conceitos normativos excludentes para uma sociedade justa, que
concorrem, como teoria [...] econmica da justia, com uma justia especificamente
jurdica63. O emprego desse recurso (elaborao de uma teoria reflexiva com
racionalidade universal) com vistas a obter eficcia social ainda reforado pelo fato de
que a economia busca tambm imiscuir-se na teoria do direito com suas teorias
econmicas sobre esse sistema, para, assim, apoderar-se do prprio aspecto legal desse
sistema64.
Outro recurso, mencionado por Teubner, de que a economia faz uso para
dominar o direito, se apoderar da prtica jurdica, induzindo a reflexo jurdica a simular
as prticas econmicas, de modo a produzir normas economicamente adequadas 65. A
economizao da prtica jurdica, transformando profundamente os mtodos de tomada
de deciso judicial e o uso que fazem da doutrina jurdica, pode ser compreendida atravs
da descrio que o autor faz dos processos empregados pelos sistemas com pretenso de
universalidade inclusive a economia para se apoderar da prtica jurdica:
O direito representa a sociedade como se fosse um palco. A tomada de deciso
jurdica convidada a atuar na pea. A reflexo jurdica deve simular as
prticas de outros subsistemas sociais de modo a produzir normas socialmente
adequadas, isto , normas que reflitam a lgica interna dos ambientes sociais
do direito. [...] O direito faz mmica do mercado 66.
Em momento algum se pode depreender da anlise de Teubner que a fora da
economia e da teoria que lhe serve de amparo dogmtico figura como bice para a
interdisciplinaridade entre esse sistema e o direito. No obstante, a tendncia expansiva
da economia, sua pretenso de universalidade e os poderosos recursos de que ela se utiliza
para colonizar o direito chamam a ateno para a necessidade de se ser especialmente
cauteloso no processo de operacionalizao dessa relao. Em outras palavras, se o
sistema econmico, eminentemente forte, no raro exerce presses sobre os demais
sistemas, comprometendo sua autonomia, a aplicao do direito concorrencial no qual
a interao entre direito e teoria econmica intrnseca e constante exige, portanto, que
se esteja especialmente atento a isso, sob pena de se esvaziar o carter jurdico do direito
e, consequentemente, a funo de proteo de direitos desempenhada por esse sistema.
Ao considerar os limites da interdisciplinaridade, cabe, por fim, voltar-se a
tese de Faro de Castro. De acordo com o autor, o intercmbio com outras disciplinas

63
Idem
64
TEUBNER, Op. cit.
65
Idem.
66
TEUBNER, Op. cit., p. 96.
133
figura um dos remdios contra a abordagem conceitualista do direito, atravs da qual este
ltimo concebido como uma srie de conceitos prontos, apresentados sob a forma de
textos que, por sua vez, parecem entendidos como meros descritores de coisas (natureza
jurdica disso ou daquilo) e no como parte de procedimentos jurdicos em construo67.
Em outras palavras, tendo como foco principal o ensino jurdico brasileiro, o autor se
volta contra o tratamento do direito como um conjunto de formas abstratas,
autorreferenciadas e livres de contradies.
Para Castro, os resultados negativos da abordagem conceitualista so de trs
tipos:
um descolamento entre o intelecto do jurista e a realidade social, que
muito mais complexa do que as categorias jurdicas so capazes de
analisar; uma dificuldade para avaliar de maneira responsvel e
analiticamente apta as polticas pblicas e seus impactos sobre a vida
social, dando-lhes um significado jurdico til; e tambm para atuar
apenas no sentido de preservar a ordem posta, no para reform-la68.
Diante de tal problema, o autor prope, por um lado, (i) o engajamento
metodologicamente ordenado do jurista com os fatos e, por outro e nos moldes do
mencionado acima , (ii) a interdisciplinaridade, ambos elementos centrais para que se
possa promover uma viso mais realista do direito. Estas abordagens, de acordo com ele,
permitem uma abertura do direito e, assim, evitam o aprisionamento da mente do jurista
a conceitualismos pouco teis para resoluo de problemas reais. O autor, no entanto, no
insensvel necessidade de se ter cautela ao implementar a interdisciplinaridade69.
Mais especificamente, Castro chama a ateno para o perigo a ser evitado de
sob o pretexto de promover o dilogo entre o direito e outros ramos do conhecimento
simplesmente substituir formas antigas por novas. Isso porque, do mesmo modo como,
ao longo da histria, as crticas elaboradas a abordagens conceitualistas do direito
desaguaram em resultados prticos semelhantes ao que fora criticado70, h o risco de as
formas de outras disciplinas serem empregadas meramente como substitutos
funcionalmente equivalentes s formas jurdicas correntes. Nesse caso, ao invs de
proporcionar a abertura do direito interdisciplinaridade, estar-se-ia to somente

67
CASTRO, M. F. de. Formas jurdicas e mudana social: interaes entre o Direito, a Filosofia, a Poltica
e a Economia. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.18.
68
CASTRO, Op. cit., Prefcio.
69
CASTRO, Op. cit.
70
Um exemplo disso diz respeito s crticas que foram elaboradas ao conceitualismo arraigado no Direito
Constitucional, tal como desenvolvido pelos alemes. De acordo com Faro de Castro, muitas delas
desaguaram em resultados prticos semelhantes, substituindo as formas reificantes do direito burgus por
outro equivalente funcional, ainda que com outros propsitos ou justificaes (CASTRO, Op. cit.).
134
reforando, com formas de outras disciplinas, o que ele chama de neoformalismo jurdico
brasileiro71.
O autor alerta para o fato de, no direito ptrio contemporneo, existir um
movimento dos juristas no sentido de buscar compensar eventuais perdas de sistema e
aqui, vale destacar, que ele crtico tanto da Teoria de Sistemas de Luhmann, quanto do
que considera uma pretenso dos estudiosos e operadores do direito brasileiro de
representar e aplicar esse ltimo como um modelo fechado e autossuficiente com algo
que possa substituir o que foi perdido. Segundo Castro,
os juristas procuram alguma alternativa intelectual que auxilie a
restaurar a imagem de que a anlise jurdica deriva a sua credibilidade
da robustez, coerncia e completude do conjunto de formas jurdicas,
exibido como representao suficiente e objetiva do que a sociedade
pode ser ou deve ser72.
De acordo com ele, a teoria microeconmica da escola neoclssica revela-se
particularmente atraente nesse intuito. nesse sentido que o autor chama a ateno para
o prestgio de que desfruta atualmente a Anlise Econmica do Direito, estilo de anlise
jurdica desenvolvido com a inteno de adotar pressupostos microeconmicos para o
processo de determinao das formas de jurisprudncia73.
Diante do cenrio de conceitualismo reificante do ensino e da aplicao do
direito brasileiro, natural a concluso do autor de que tanto a aplicao quanto o estudo
do direito tm de ser orientados para o fim de vislumbrar melhor as relaes entre as
representaes intelectuais de que os juristas lanam mo e outras que lhes so
alternativas74. H que se destacar, contudo, que, para alm de promover a abertura do
direito para outras disciplinas e para os fatos concretos, tornando o direito socialmente
relevante, tal reorientao tambm se funda na necessidade de entender melhor a relao
entre as referidas representaes e outras que na prtica, passam frequentemente a ter
precedncia sobre argumentos jurdicos ou, ainda, a exercer um papel coordenador das
reformas do direito75. Isto , uma melhor compreenso da interdisciplinaridade, para
alm de permitir que se desfrute melhor de seus benefcios, tambm fundamental para
identificar seus limites e quando esses so trespassados.

71
CASTRO, Op. cit.
72
CASTRO, Op. cit., p. 211.
73
CASTRO, Op. cit., p. 207.
74
CASTRO, Op. cit., p. 216.
75
Idem
135
 A despeito da relevncia de se reconhecer e respeitar referidos limites, como
diversas vezes se mencionou no presente trabalho, no raro o diagnstico de que, na
aplicao do direito concorrencial, essas fronteiras tm sido frequentemente
desrespeitadas. Trata-se de fenmeno relatado tanto em outras jurisdies76, quanto no
direito brasileiro.
nesse sentido, por exemplo, que Salomo Filho fala de uma inegvel
prevalncia das teorias econmicas, em matria antitruste, a ponto de os tratados jurdicos
se contentarem com a mera reproduo dessas teorias. O autor se refere particularmente
popular Anlise Econmica do Direito que com sua cartilha prpria de interpretao
e conformao com a realidade econmica-social, a qual repousa sobre os pressupostos
neoclssicos de aumento de riqueza total e eficincia d prevalncia absoluta fixao
de objetivos econmicos, submetendo o direito a esses objetivos77.
A prevalncia de argumentos econmicos em detrimento da racionalidade
jurdica tambm endereada por Schuartz, o qual se refere ocorrncia de uma
desconstitucionalizao do direito concorrencial brasileiro. Segundo ele, no existe no
direito brasileiro exemplo anlogo de colonizao por uma teoria originalmente
extrajurdica dos programas normativos substantivos utilizados enquanto premissas nas
atividades de interpretao e aplicao do direito78. A impermeabilizao a argumentos
substantivos de natureza constitucional e a desconstitucionalizao metodolgica
relacionadas essa colonizao so reconhecidos, ainda, por Frazo, que, nos moldes do
j apresentado acima, chama a ateno para a necessidade de se inverter esse fenmeno79.

IV. CONCLUSES

O presente artigo abordou as limitaes da prpria teoria econmica para

servir de nico critrio a informar o controle antitruste. A partir de diferentes referenciais
tericos buscou-se explicar por que a teoria econmica no desfruta da objetividade

76
A ttulo de exemplo, menciona-se Pitofsky, segundo o qual: There probably has never been a period
comparable to the last decade, however, when antitrust economists and lawyers have had such success in
persuading the courts to adopt an exclusively economic approach to antitrust questions (PITOFSKY,
Op.cit, p. 1051).
77
SALOMO FILHO, C. Op. cit., 2003.
78
SCHUARTZ, Op.cit., p. 11
79
FRAZO, Op. cit.
136
matemtica e neutralidade ideolgica propagandeada por tantos defensores de que a
eficincia econmica seja empregada como norte exclusivo da anlise concorrencial.
Por outro lado, para alm das limitaes da prpria teoria econmica, o
trabalho se debruou sobre as razes pelas quais deve-se atentar para a preservao do
elemento jurdico nas anlises antitruste. Recorreu-se, aqui, a diferentes autores para
explorar a ideia de que o sistema jurdico tem como importante funo a proteo de
direitos e que no se pode substituir seus critrios de anlise, sua racionalidade, sem
comprometer, concomitantemente, o desempenho dessa funo. Em face disso, a despeito
dos benefcios decorrentes da interdisciplinaridade entre direito concorrencial e teoria
econmica, necessrio que essa relao seja operacionalizada de maneira cautelosa,
sobretudo considerando a tendncia expansiva do sistema econmico. O af em substituir
formas jurdicas por econmicas seja em nome de uma maior dinamicidade, seja em
nome de uma pretensa maior objetividade pode, inclusive, significar, simplesmente, a
substituio do conceitualismo de uma disciplina pelo da de outra.
No obstante as ponderaes acima, importante destacar o diagnstico, por
parte de certos autores, de que a teoria econmica figura, atualmente, no Brasil e em
outras jurisdies, como o nico critrio considerado vlido a orientar o direito antitruste.
Diante das consideraes feitas neste artigo, entende-se que a defesa da concorrncia se
beneficiaria de uma reflexo metodolgica que se atentasse para as funes essenciais
desempenhadas pelo sistema jurdico, notadamente, a proteo de direitos.

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138
 ARBITRAGEM, GOVERNANA E PODER
ECONMICO

Maria Augusta Rost

Scia fundadora da Barretto & Rost Advogados.
Mestranda em Direito do Estado pela Universidade de
Braslia. rbitra da Cmara de Arbitragem e
Mediao da Federao das Indstrias do Estado do
Paran.

I. INTRODUO

O presente artigo pretende identificar a arbitragem internacional como uma

forma de governana global por agentes no-estatais que atuam de forma transnacional e
sua relao com o poder econmico.
O primeiro passo entender os mecanismos que permitem conceber a
arbitragem internacional como um instrumento de governana global80. Ou seja,
compreender de que forma suas regras podem afetar a comunidade internacional. Depois,
tratar-se- dos modelos de anlise da arbitragem como instrumento de governana e as
interferncias do poder econmico.
Por fim, o estudo tangencia a relao da arbitragem internacional com
questes de ordem pblica e a responsabilidade dos rbitros.

II. ARBITRAGEM INTERNACIONAL

II.1. Arbitragem

80
O presente artigo no tem como escopo discutir o conceito de governana global. Empresta-se o
entendimento de Ana Flvia Barros-Platiau que discorre da seguinte forma: Para James Rosenau, a
governana demonstra a existncia de regras, a todos os nveis da atividade humana, cujas finalidades so
controladas para terem um efeito internacional. Essa abordagem defende que os indivduos so capazes
de se organizar para resolver problemas comuns, por meio de mecanismos interativos de deciso, que
constituem a governana sem governo a partir de uma iniciativa comum tomada sob consenso.
Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/31997-37543-1-PB.pdf>.
Acesso em: 6 ago 2016.
139
 A arbitragem um meio privado de resoluo de controvrsias em que as
partes submetem a um rbitro ou a um painel arbitral a resoluo de uma disputa. Refere-
se, portanto, a uma jurisdio privada, em que h a prolao de uma sentena vinculante
para as partes.
Um dos princpios mais caros da arbitragem o princpio autonomia da
vontade das partes. De acordo com esse princpio, as partes possuem ampla liberdade para
submeter suas disputas arbitragem (ou no), bem como para escolher questes cruciais
como, por exemplo, o direito aplicvel.
Outro princpio relevante o da no-interferncia do Poder Judicirio. Est
vedado ao Judicirio interferir na arbitragem, exceto quando a legislao permitir. Cita-
se ainda o princpio do contraditrio e da ampla defesa, eis que se trata de um
procedimento contencioso.
A arbitragem pode ser nacional ou internacional. A nacional aquela
realizada no mbito domstico. A internacional, objeto do presente artigo, aquela em
que uma das partes reside em pas diverso ou conduz (parte do) seu negcio em pas
diverso. Tambm pode ser entendida como internacional a arbitragem que tem assento
fora do pas sede das partes ou ainda quando essas tiverem convencionado que o objeto
da conveno arbitral envolve mais de um pas.
Tal definio de arbitragem como internacional prevista na Lei Modelo da
Uncitral81 (art. 1o) norma modelo destinada a padronizar as prticas do comrcio
internacional adotada pela Lei de Arbitragem no Brasil.
Ademais, a arbitragem pode ser geral ou setorial. Como exemplo de
arbitragem geral, cita-se a arbitragem comercial internacional, que inclui contratos de
compra e venda, joint ventures, agncia e outros tipos de acordos de cooperao
empresarial. Como setorial, o grande exemplo a arbitragem de investimento. Esse tipo
de arbitragem realizado em Cmaras Arbitrais especializadas e tem como partes pases
e investidores estrangeiros.

81
A Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL) um rgo
subsidirio da Assembleia Geral. A Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional editada em
1985, e alterada em 2006, a norma de soft law mais importante no campo da arbitragem comercial
internacional. A norma foi editada principalmente para orientar a legislao dos pases com o objetivo de
harmonizar o instituto da arbitragem comercial internacional. Disponvel em: <http://cbar.org.br/site/wp-
content/uploads/2012/05/Lei_Modelo_Uncitral_traduzida_e_revisada_versao_final.pdf>. Acesso em: 06
ago 2016.
140
 Na arbitragem geral, tambm podemos diferenciar a arbitragem institucional
da ad hoc.
Na institucional, as partes escolhem uma Cmara Arbitral para administrar o
procedimento arbitral. Em outras palavras, a Cmara fornecer o regulamento e
administrar o procedimento, com o envio de citaes, intimaes, organizao das
audincias, entre outras atividades administrativas.
Na arbitragem ad hoc as partes no elegem uma Cmara, mas descrevem
como ser o procedimento da arbitragem. Tal procedimento poder vir a adotar regras
diversas, como a Lei Modelo da Uncitral.
Em regra, as arbitragens ad hoc so institudas aps o surgimento de um
problema em um contrato, ou seja, ao tempo que surge o problema as partes decidem
como resolv-lo. As institucionais pretendem a resoluo de problemas futuros.

II.2. Cmaras Arbitrais e rbitros

Existem grandes cmaras arbitrais no mundo, dentre as quais: ICC

International Chamber of Commerce; SIAC Singapore International Arbitral Centre;
LCIA London Court of International Arbitration; AAA/ICDR American Arbitration
Association and International Center for Dispute Resolution; SCC Arbitration Institute
of Stockholm Chamber of Commerce e ICSID International Centre for Settlement of
Investment Disputes.
Apenas para se ter uma ideia dos nmeros, na dcada de 70 havia em torno
de 10 a 15 cmaras no mundo. A partir da dcada de 1990 j havia mais de 100 e esse
nmero s cresce. Quanto ao nmero de processos, em 1992 tnhamos em torno de 606
casos, em 2011 esse nmero j era 2368.82 Em 2015, s na ICC foram protocolizados 801
pedidos de instaurao de arbitragens com partes localizadas em 133 pases e territrios.83
O nmero de casos administrados pelas cmaras reflete a dimenso do mundo
da arbitragem atualmente.

82
MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas. Mapping and Assessing the Rise of International Commercial
Arbitration in the Globalization Era. In: MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas (Org.) International
Arbitration & Global Governance. Oxford: University Press, 2014, p. 2.
83
Disponvel em: <http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-
ADR/Arbitration/Introduction-to-ICC-Arbitration/Statistics/>. Acesso em: 06 ago. 2016.
141
 Cada cmara possui um regulamento prprio e distinto, que pode ser adotado
pelas partes como as regras procedimentais na arbitragem. Tais regras, no entanto, podem
ser derrogadas ao interesse das partes. Assim, as partes podem optar pela no aplicao
dos dispositivos referentes produo de provas ou cautelares, por exemplo.
A opo do procedimento, portanto, pautado pela autonomia das partes.
Depois, cada uma dessas cmaras possui uma lista de rbitros para orientar a
escolha pelas partes o que no impede, na maioria das vezes, a indicao de rbitros
no listados.
O rbitro tem como funo resolver o litgio por meio de uma sentena
arbitral. Em regra, os rbitros devem observar as leis aplicveis, mas tambm podem
julgar por equidade. dever dos rbitros observar ainda as normas de ordem pblica
materiais e processuais.
Note-se que as partes so livres para escolherem os rbitros. Esses podem ou
no ser advogados, embora isso seja sempre recomendvel.
Existem rbitros para todos os gostos, com conhecimento, cultura e
background diferenciados e isso possui enorme influncia na arbitragem. O procedimento
de produo de provas para um rbitro de common law, por exemplo, muito diferente
do procedimento para um rbitro de civil law e isso faz grande diferena na fase
instrutria do processo.

II.3. Lei Aplicvel

As partes so livres para escolher a lei aplicvel ao mrito do contrato,

conveno arbitral e ao procedimento.
A lei material pode ser uma lei nacional, uma conveno internacional ou
mesmo nenhuma delas. possvel que o julgamento se resolva por equidade ou apenas
com fundamento na lex mercatoria.
O procedimento tambm inteiramente escolhido pelas partes. As nicas
limitaes remontam ao respeito aos princpios do contraditrio, ampla defesa, isonomia,
entre outros.
Importante notar que as arbitragens comerciais internacionais so regidas por
um regime jurdico complexo. Tal regime, chamado de multi-tier, inclui convenes

142
internacionais, como Conveno de Nova York84; normas de soft law, como a Uncitral
Model Law; regras institucionais das Cmaras Arbitrais e as prprias convenes arbitrais
(clusula ou compromisso arbitral).
Em suma, as partes tm ampla liberdade para escolher a lei aplicvel e a
consequncia disso importantssima para o resultado da disputa.
Um exemplo permite esclarecer melhor a questo.
Imagine-se a existncia de um litgio em que uma parte imputa outra a
responsabilidade pela resciso de um contrato de compra e venda de mercadorias. Se
aplicada a Lei dos Estados Unidos possvel a aplicao da teoria da quebra eficiente do
contrato, o que no poderia ser alegado se aplicada a lei de um pas em que se prestigia o
princpio da pacta sunt servanda.
A aplicao de uma ou outra teoria em decorrncia da lei aplicvel
provavelmente levaria a resultados divergentes na arbitragem.

II.4. Sntese

Em sntese, a arbitragem internacional pode ser identificada como (i) uma

jurisdio privada; (ii) que atua por meio de um tribunal privado; (iii) com julgadores
escolhidos pelas partes; (iv) com leis do contrato e da arbitragem escolhidas pelas partes;
(v) sendo que as partem podem escolher em que pas a sentena arbitral ser executada
em caso de descumprimento.
Esses so os elementos que permitem entender a arbitragem como um
instrumento de governana global85 onde os atores principais no esto vinculados aos
Estados-pases, mas sim a grandes grupos econmicos com grandes interesses
econmicos.
nesse contexto que surgem indagaes do tipo: como entender esse
instrumento coordenado por atores privados; qual o impacto desse instrumento no
comrcio internacional; quem ganha e quem perde; como funcionam suas relaes com

84
A 1985 United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards,
tambm chamada de Conveno de Nova York, o tratado mais importante do mundo em matria de
arbitragem internacional.
85
Dentro do escopo da arbitragem internacional, Mattli e Dietz apontam que [Authors] define governance
broadly as the mechanisms through which arbitral rules, procedures, and organizational structures and
case law governing a community of domain of activity are adapted to the experiences and needs of those
who live under them (MATTLI; DIETZ. Op. Cit. p. 10).
143
o poder econmico; qual o poder ou responsabilidade dos rbitros frente a questes de
ordem pblica como o abuso de poder econmico.
Como que consignado na introduo, o presente estudo no tem como
propsito responder a todos esses questionamentos, mas to somente provocar o debate
sobre as relaes entre arbitragem internacional, governana e poder econmico.

III. MODELOS DE ANLISE DE GOVERNANA GLOBAL

A partir da verificao de tais elementos, alguns autores comeam a desenhar

a arbitragem internacional dentro de modelos de anlise que certamente do o primeiro
passo para responder aos questionamentos anteriores. Tais modelos so denominados (i)
econmico-racionalista; (ii) cultural-sociolgico; (iii) power-based model; e (iv)
constitucionalista.
certo que esses modelos ainda so muito simples para se entender
adequadamente a relao da arbitragem internacional e o poder econmico. Entretanto,
j procuram jogar um pouco de luz na matria, conforme se verificar a seguir.

III.1. Econmico-racionalista

O modelo econmico-racionalista tem origem na teoria da nova economia

institucional de Douglas North e na teria da escolha racional da cincia poltica. Tal
modelo observa a arbitragem como um conjunto de regras destinadas a reduo de custos
e riscos de transao.
De acordo com Mattli e Dietz, para o modelo econmico-racionalista as
governance structures emerge and adjust to minimize the costs and risks of transacting
markets.86
Com a globalizao crescente do comrcio internacional, os agentes
econmicos perceberam que a arbitragem internacional oferece inmeras vantagens que,
de fato, propiciam a reduo dos custos e riscos de transao.

86
MATTLI; DIETZ. Op. Cit. p. 7.
144
 Dentre as vantagens do mecanismo importa destacar: a centralizao das
disputas; a flexibilidade do procedimento e lei aplicvel; a expertise tcnica dos rbitros;
a confidencialidade e a rapidez muitas vezes alcanada.
Tambm as regras das Cmaras Arbitrais so criadas de forma a efetivar tais
vantagens, inclusive de modo que aquelas que no forem adaptadas para os interesses dos
agentes econmicos tendem a sair do mercado.
A questo da flexibilidade remonta o discurso de Pistor e Milhaupt sobre o
crescimento da complexidade das relaes econmicas e a necessidade de flexibilizao.
Nas palavras dos referidos Autores thus, growth in economic complexity increases
demand for law that provides flexibility and adaptability at the expense of
predictability.87
Tal discurso demonstra que a flexibilizao do procedimento e da lei
aplicvel elemento natural, decorrente da prpria complexidade das relaes
econmicas, e que pode ser utilizado para facilitao dos interesses econmicos dos
agentes.
Ainda, esse modelo defende que a arbitragem internacional boa no apenas
para as partes do processo, mas tambm para sociedade. Isso porque fortalece o comrcio,
gera crescimento econmico e prosperidade para todos.

III.2. Cultural Sociolgico

A abordagem cultural-sociolgica concorda com a viso racionalista,

inclusive com o fato de que h incremento de inovao, estmulo ao desenvolvimento e
ao trabalho eficiente. Contudo, os tericos adeptos a esse modelo afirmam que a viso
racionalista incompleta, pois no leva em considerao questes culturais e sociais.
Para Karton pure economic analysis often fails to account for the influence
of social norms [] in sum a cultural account of ICA governance will highlight many of
the same factors as a purely economic analyses, but will also provide insights that cannot
be expressed in economic models.88

87
MILHAUPT, Curtis J.; PISTOR, Katharina. Law and Capitalism. Chicago: The University of Chicago
Press, 2008, p. 43.
88
KARTON, Joshua. International Arbitration Culture and Global Governance. MATTLI, Walter; DIETZ,
Thomas (Org.) International Arbitration & Global Governance. Oxford: University Press, 2014, p. 87.
145
 De acordo com o referido Autor, o modelo cultural sociolgico consegue
demostrar que a arbitragem internacional atende aos requisitos de governana global, uma
vez que suas regras so elaboradas a nvel global e seus agentes seguem uma cultura
especfica que tende harmonizao do processo decisrio e a adjudicao.
Pontua-se ainda que rbitros e advogados tem um background semelhante.
Falam lnguas, estudaram no exterior, tem contato no mundo corporativo e acadmico.
Logo, so internacionalistas, acreditam na autonomia do privado perante o estado e,
portanto, tendem a favorecer grupos empresariais.
Em suma, tericos desse modelo entendem que advogados e rbitros servem
o mundo coorporativo, que os sustenta, e que isso deve ser considerado na utilizao do
instrumento.
Esse modelo lembra os estudos de Fligstein89 sobre a influncia das regras
sociais na estruturao dos mercados e na conduo dos agentes econmicos.

III.3. Power-Based Model

No power-based model as concluses so de que as teorias anteriores so

demasiado ingnuas. Entende-se que o descolamento da arbitragem do Estado seria
apenas uma estratgia de grupos econmicos poderosos para criarem barreiras ou mesmo
para escaparem da regulao estatal e do escrutnio democrtico.
De acordo com Mattli e Dietz critical theorists see de-localization as part of
a much wider project by powerful corporate elites the mercatocracy. Os referidos
Autores consignam em seguida que para os tericos desse modelo ICA governance is a
central element in this project, it serves to shield global investment and trade relations
from state control and oversight and subjugate public interests to those of a transnational
business class.90
Observe-se que em uma arbitragem internacional normal que uma parte seja
mais poderosa economicamente do que a outra. Tambm natural que essa parte utilize
de todo o seu poderio econmico para desnivelar o jogo arbitral a seu favor.

89
Confira-se a obra: FLIGSTEIN, Neil. The Architecture of Markets. Princeton: The University Press,
2002.
90
MATTLI; DIETZ. Op. Cit., p. 12.
146
 Essa manifestao do poder econmico pode ser observada nas arbitragens
comerciais internacionais hoje. Isso porque a maioria delas ainda regida por leis
nacionais leis nacionais da parte com maior poder econmico. Note-se que a escolha da
lei local beneficia o agente mais poderoso que tem maior conhecimento sobre as regras e
maior acesso advogados, inclusive com menor custo.
Em suma, os estudiosos91 ao power-based model entendem que o resultado
disso tudo no um mecanismo de governana eficiente, mas que ainda depende de leis
nacionais e que supostamente favorece os poderosos que buscam a estabilizao92 do
poder econmico em detrimento dos mais fracos.

III.4. Constitucionalista

O modelo constitucionalista se preocupa com as mudanas e a evoluo da

arbitragem internacional. Entende que a arbitragem vem passando por um processo de
constitucionalizao, pautado pela aplicao de regras de ordem pblica transnacionais,
bem como nacionais.
De acordo com Renner: [Modern arbitral practices] integrates different
conceptions of public policy into an overreaching hierarchy of norms mimicking domestic
constitutional orders.93
Para os tericos desse modelo, a constitucionalizao seria adequada para
resolver problemas a corrupo estatal e do abuso de poder econmico. Aqui, o rbitro e
cmaras arbitrais se tornam uma espcie superagentes, fiscalizadores da ordem
internacional.
Alguns crticos dessa teoria tendem a dizer que as assimetrias de poder em
conjunto com os interesses econmicos envolvidos atuam para desmantelar os controles
de conduta derivados dessa constitucionalizao. Nesse contexto, entendem que a
constitucionalizao da arbitragem poderia levar os agentes econmicos a buscar outros
meios de resoluo de disputas o que colocaria em risco o instituto da arbitragem.

91
A exemplo de Claire Cutler, Thomas Dietz e Horatia Muir Watt.
92
Sobre a estabilizao do poder econmico, vide Fligstein: social structures in markets and within firms
emerge to help firms cope with competition and stabilize their varios relationships (Op. Cit., p. 17).
93
RENNER, Moritz. Private Justice, Public Policy: The Constitucionalization of International Commercial
Arbitration. In: MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas (Org.) International Arbitration & Global Governance.
Oxford: The University Press, 2014, p. 118.
147
 Entende-se que a crtica no plausvel. A utilizao do instituto da
arbitragem crescente no mbito nacional e internacional. Ainda que os agentes tenham
a liberdade de contratar e a sua autonomia da vontade tolhidas por regras de ordem
pblica, os ganhos propiciados pela arbitragem permanecem muito maiores.
A prtica empresarial atual cada vez mais complexa. A existncia cada vez
maior de contratos incompletos, por exemplo, exige solues procedimentais que apesar
de flexveis, tragam o maior nvel de segurana jurdica possvel. As vantagens
decorrentes da arbitragem podem ser o fiel da balana.
Como visto, as vantagens decorrentes da reduo dos custos de transao
propiciadas pela arbitragem so inmeras, dentre as quais: a agilidade com que o
procedimento concludo, na maioria das vezes sem recursos; a especialidade dos
rbitros, que dedicam tempo substancial a questo e exaram decises com alto
conhecimento tcnico; maior imparcialidade ao afastar a jurisdio estatal e o desejado
sigilo comercial.
Mas h que se considerar ainda que os instrumentos de governana da
arbitragem propiciam a autorregulao dos agentes econmicos envolvidos.
Autorregulao que, guiada por uma srie de incentivos, estaria voltada cooperao
desses agentes para fins de maximizao de ganhos.94
Essa cooperao observada pela doutrina, especialmente pelo alto
percentual de cumprimento voluntrio das decises arbitrais. Conforme aponta, Born, in
most cases, parties voluntarily comply with international arbitral awards: empirical
studies and anecdotal evidence indicate that the percentage of voluntarily compliance
with commercial arbitration awards exceeds 90% of international cases.95
Portanto, a princpio, o modelo constitucionalista seria extremamente
interessante na medida que visa favorecer tanto aos interesses pblicos, como os privados
por meio da arbitragem. Contudo, preciso aprofundar os estudos sobre as influncias do
poder econmico nesse modelo.

IV. ARBITRAGEM E A ORDEM PBLICA

94
Para Bruno Meyerhof Salama a arbitragem pode favorecer o estabelecimento de um sistema de
incentivos mais adequado para o cumprimento de contratos, maximizando os ganhos na relao comercial
entre as partes. (SALAMA, Bruno M.. Anlise econmica da arbitragem. In: TIMM, Luciano B.. Direito
e Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2014, p. 383)
95
BORN. Gary. International Arbitration. Law and Practice. Wolters Kluwer: Netherlands, 2016, p. 279.
148
IV.1. Arbitrabilidade e Regras de Ordem Pblica

A partir do modelo constitucionalista surge o questionamento sobre a

competncia dos rbitros para analisar questes de ordem pblica. Tal anlise
importante, especialmente diante dos instrumentos de governana derivados da
arbitragem, descritos no tpico 2, e da problemtica delineada pelo power-based model.
A pergunta que fica ento : os rbitros tm competncia para examinar
questes de ordem pblica (nacional ou internacional), como o abuso de poder
econmico?
A resposta h que ser positiva. Afinal, apesar de julgar uma disputa privada,
os rbitros tambm foram investidos de competncia para resolver o conflito de acordo
com a lei. Deste modo, se a lei aplicvel no caso concreto possui regras de direito e ordem
pblicas, tais regras devem ser aplicadas.
Esse o entendimento de Born, para quem The arbitrators fundamental
obligation is to resolve the parties dispute in accordance with the law which includes
applicable foreign mandatory laws and public policies. The parties autonomy does not
override applicable law.96
Nesse mesmo sentido, Paulsson afirma que: issues of public policy involve
matters said to be so essential that they do not tolerate deviation by private agreement.
Norms of public policy are encountered either in the shape of mandatory positive law, or
as purportedly peremptory social values which hold sway even in the absence of explicit
legal rules. There is no a priori reason why arbitrators should not decide if and how
mandatory laws apply.97
Os tribunais pr-arbitragem tambm compreendem que um dever dos
rbitros aplicar regras nacionais e internacionais de ordem pblica. Confira-se excerto de
precedente da Corte Constitucional alem sobre a aplicao de regras de ordem pblica:

96
BORN. Gary. International Arbitration. Law and Practice. Wolters Kluwer: Netherlands, 2009, p. 2.101.
Do mesmo Autor: Arbitral tribunals have the competence to consider and satisfactorily decide disputes
involving public law claims reflecting important national and international public policies. (BORN.
Op. Cit. p. 727) Ainda de acordo com Born The striking success of international arbitration is reflected
in part in (...) the use of arbitral procedures to resolve new categories of disputes which were not previously
subject to arbitration (e.g., investor-state, competition, securities, intellectual property, corruption, human
rights and taxation disputes). (BORN. Op. Cit. Prefcio)
97
PAULSSON, Jan. The Idea of Arbitration. Oxford: The University Press, 2013, p. 129.
149
[A]rbitrability of a dispute is not excluded solely because public policy regulation is
applicable to the legal relationship subject of the dispute;[...], arbitrators decide on their
jurisdiction in relation to arbitrability of the dispute with regard to international public
policy, and have authority to apply principles and rules arising from the latter, as well as
to sanction their eventual violation, subject to control by the annulment judge.98
Nesse contexto, um tribunal arbitral no poderia decidir se a parte A est
obrigada a vender suas empresas para parte B sem considerar eventuais objees legais
venda, como por exemplo, uma vedao concentrao de mercado. Seria um dever do
rbitro considerar e resolver disputas relacionadas ao poder econmico, na condio de
regra de ordem pblica.
certo que ainda existe controvrsia sobre a possibilidade de um rbitro
analisar tais questes de ofcio. Entretanto, adotamos o entendimento de que
perfeitamente possvel. Afinal, obrigao do rbitro zelar pela exequibilidade da
sentena arbitral, nos termos da Conveno de Nova York. A sentena poderia ficar
comprometida caso tais regras no sejam observadas.
nesse sentido o entendimento de Mayer: Although arbitrators are neither
guardians of the public order nor invested by the State with the mission of applying its
mandatory rules, they ought nevertheless have an incentive to do so out of a sense of duty
to the survival of international arbitration as an institution... [A]rbitrators should pay
heed to the future of their award [...].99
Atualmente, a no aplicao de regras de ordem pblica tem levado algumas
partes a pedirem a anulao da sentena arbitral com fundamento na Conveno de Nova
York o que s refora a aplicao das regras de ordem pblica. H exemplos de decises
na Holanda e na European Court of Justice que j concederam a anulao.
Por outro lado, h partes que pedem tambm a anulao da sentena pela
aplicao errnea de regras de ordem pblica. Contudo, a grande maioria dos Tribunais
pr-arbitragem tm rejeitado tais pedidos, a no ser que tais decises sejam teratolgicas.

98
Judgment of 13 January 2005, 2005 NJW 1125, 1126, German Bundesgerichtshof, 2004.
99
MAYER, Pierre. Mandatory Rules of Law in International Arbitration, 2 Arb. Int'l 274, 1986, p. 284-
286.
150
 Por fim, h leis nacionais que se referem expressamente a possibilidade da
aplicao de regras de questes de ordem pblica como aquelas do direito antitruste, um
exemplo a Lei de Arbitragem Sueca100.

IV.2. Arbitragem e Direito Antitruste

Um bom exemplo da aplicao de regras de ordem pblica a crescente

aplicao de regras de direito pblico, como de antitruste.
Antigamente, era pacifico o entendimento de que o direito antitruste seria
matria no arbitrvel. Porm, esse entendimento mudou a partir da metade da dcada de
80, especialmente com o leading case chamado Mitsubishi101, em que a Suprema Corte
norte-americana decidiu que demandas relacionadas ao Sherman Act poderiam ser
submetidas arbitragem.
A deciso deixou claro que there is no reason to assume at the outset of the
dispute that international arbitration will not provide an adequate mechanism [to enforce
competition law].
Na Unio Europeia, no caso Eco Swiss102, a European Court of Justice
tambm esclareceu que disputas relacionadas ao direito antitruste europeu so arbitrveis.
Em ambos os casos, entendeu-se que a aplicao de regras de direito pblico
ficaria sujeita ao chamado judicial review103 o que uma exceo do princpio da no
interferncia do Poder Judicirio, pois em regras as Cortes Nacionais no podem revisar
o mrito de decises arbitrais.
Outros pases como a Sua, Alemanha, Itlia, Sucia, Reino Unido,
Austrlia, Nova Zelndia e Canad tambm entendem que a cabe arbitrar questes de
direito antitruste. No Brasil tambm possvel, exceto questes envolvem o poder de
polcia.
De todo modo, conforme j decidiu a Cour dAppel francesa [I]f the
character of the economic policy of Community competition law rules prohibits
arbitrators from granting injunctions or levying fines, they may nonetheless assess the

100
Arbitrators may rule on the civil law effects of competition law as between the parties. (Swedish
Arbitration Act)
101
Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.
102
Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton Intl NV
103
A reviso judicial de sentenas arbitrais criou o que se chama de teoria do second look, como visto,
uma exceo a impossibilidade de interferncia do Judicirio.
151
civil consequences of conduct held to be illegal with respect to public order rules that can
be directly applied to the parties relations. (Paris Cour dappel).
Ou seja, ainda que algumas matrias sejam no arbitrveis de acordo com
a legislao de determinado pas, as consequncias cveis da conduta face a ordem pblica
podem, em regra, ser arbitradas.104
Em suma, fica estabelecida a competncia dos rbitros de manifestao
frente a questes de ordem pblica como o abuso de poder econmico. Trata-se de dever
que se destina exequibilidade das decises, harmonizao e preservao do uso da
arbitragem internacional.

VI. CONCLUSO

Em 1992, a The Economist tratou da arbitragem como uma ideia105. Contudo,

hoje a arbitragem uma realidade e com grande impacto no comrcio internacional.
Como visto, tambm uma realidade que a arbitragem possui regras que
formam um mecanismo privado de governana global106. Mecanismo esse que pode
ensejar externalidades positivas e negativas, dentre as quais aquelas decorrentes da
atuao desequilibrada do poder econmico. Da a importncia em aprofundar as ideias
dos modelos acima apresentados, bem como desenvolver outros modelos para
entendermos melhor a influncia do poder econmico na arbitragem internacional e os
meios para combater os seus abusos.

REFERNCIAS

BARROS-PLATIAU, Ana Flvia. Novos atores, governana global e o direito

internacional ambiental. Disponvel em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/31997-37543-1-PB.pdf>.
Acesso em: 6 ago 2016.

104
Born menciona exemplos tpicos de matrias no sujeitas arbitragem em diversos pases: typical
examples of nonarbitrable subjects in different jurisdictions include selected categories of disputes
involving criminal matters; domestic relations and succession; bankruptcy; trade sanctions; certain
competition claims; consumer claims; labor or employment grievances; and certain intellectual property
matters (Op. Cit., 2009, p. 715)
105
[Arbitration] The Big Idea set to dominate legal-reform agendas into the next century (The Economist,
1992)
106
Para Karton, ICA undoubtedly constitutes a form of transnational governance (Op. Cit., p. 76).
152
BORN. Gary. International Arbitration. Law and Practice. Wolters Kluwer: Netherlands,
2016.
_______. International Arbitration. Law and Practice. Wolters Kluwer: Netherlands,
2009.
FLIGSTEIN, Neil. The Architecture of Markets. Princeton: The University Press, 2002.
KARTON, Joshua. International Arbitration Culture and Global Governance. MATTLI,
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University Press, 2014.
MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas. Mapping and Assessing the Rise of International
Commercial Arbitration in the Globalization Era. In: MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas
(Org.) International Arbitration & Global Governance. Oxford: University Press, 2014.
MAYER, Pierre. Mandatory Rules of Law in International Arbitration, 2 Arb. Int'l 274,
1986.
MILHAUPT, Curtis J.; PISTOR, Katharina. Law and Capitalism. Chicago: The
University of Chicago Press, 2008, p. 43.
PAULSSON, Jan. The Idea of Arbitration. Oxford: The University Press, 2013.
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International Commercial Arbitration. In: MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas (Org.)
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SALAMA, Bruno M. Anlise econmica da arbitragem. In: TIMM, Luciano B.. Direito
e Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2014, p. 383)
UNCITRAL. Lei modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional. Disponvel em:
<http://cbar.org.br/site/wp-
content/uploads/2012/05/Lei_Modelo_Uncitral_traduzida_e_revisada_versao_final.pdf
>. Acesso em: 06 ago 2016.

153
 PARTE II

Empresa, poder econmico e

atividade econmica em suas
dimenses organizacionais e
funcionais

154
 GOVERNANA CORPORATIVA DAS
DISTRIBUIDORAS DE ENERGIA ELTRICA
APORTES AO PROCESSO DE REGULAO

Accio Alessandro Rgo do Nascimento

Mestrando em Direito pela Universidade de Braslia
(UnB). Graduado em Contabilidade e em Direito pela
UDF Centro Universitrio, com especializao em
Direito da Regulao pelo Instituto Brasiliense de
Direito Pblico (IDP). servidor pblico da carreira
de Regulao de Servios Pblicos de Energia da
Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL)1.

I. INTRODUO

A indstria de energia eltrica brasileira est em vias de receber uma nova

regulamentao setorial, a qual ter como tema a governana corporativa das
concessionrias de servio pblico de distribuio deste setor.
A regulao foi prevista em decreto e, em seguida, tratada em clusula nos
novos contratos de concesso deste segmento, formulados no decorrer do ano de 2015 no
mbito do processo de renovao das delegaes e, por fim, levados assinatura das
empresas e da Unio.
A normatizao est a cargo da Agncia Nacional de Energia Eltrica
(ANEEL), que j inaugurou o processo para assuntar o tema2.
O presente estudo busca examinar, sem a pretenso de exaurir o debate e no
intuito de ampliar as frentes de anlise, duas questes correlacionadas ao tema:
(i) como o sistema legal tem, atualmente, reagido para interferir na
governana corporativa das distribuidoras de energia eltrica?; e, diante deste
contexto,
(ii) como a ANEEL pode estruturar regras de governana informadas
pelo princpio de regulao por autorregulao?

1
Este artigo expressa exclusivamente a posio do autor, no representando a posio da instituio para
qual trabalha.
2
Vide BRASIL. ANEEL. Processo n 48500.001616/2016-69. Regulao dos Parmetros de Governana
e Transparncia das Distribuidoras. Disponvel em: http://www.aneel.gov.br. Acesso em julho de 2016.
155
 Busca-se com a primeira questo examinar o contexto sobre as atuais
movimentaes na legislao tendentes a intervir na governana corporativa de
distribuidoras de energia eltrica, quer seja por conta de questes relacionadas aos
recentes escndalos de corrupo amplamente divulgados pela mdia, ou por conta de
conflitos de interesse de controladores, quer seja por conta do debate sobre os nveis da
qualidade da prestao do servio pblico ou de risco continuidade de seu fornecimento.
A expectativa ao estudar a segunda questo a de se formular proposies
voltadas a aumentar a eficincia da regulao pretendida, combinando as possveis
obrigaes com mecanismos de sano, de incentivo e de orientao, diante do contexto
evidenciado na questo anterior.
Para tanto, as ideias centrais deste estudo tem como base as obras de
Milhaupt; Pistor3 e a de Teubner4.
Para aproximar respostas, o artigo conta com um captulo inicial que
apresenta o marco terico referente a Milhaupt; Pistor5, divulgando a obra na medida de
selecionar os conceitos que serviro reflexo do tema na sequncia. Enquanto Milhaupt;
Pistor examinam a governana corporativa no mbito do sistema legal para melhor
compreend-lo em sua relao com as instituies econmicas e com a poltica
econmica, a obra de Teubner estuda a teoria de sistemas, propondo o Direito Reflexivo
como caminho analtico e como tcnica legislativa para o aumento da efetividade da
comunicao regulatria. Assim, por vezes as abordagens se tocam e tambm apresentam
divergncias, entretanto, tais enfrentamentos no so escopo deste trabalho, que tendo
carter propositivo, buscar caminhar nas compatibilidades das abordagens.
A reunio das ferramentas que serviro de exame neste artigo com base em
Teubner j foram apresentadas por Nascimento6 em trabalho anterior j publicado, cuja

3
MILHAUPT, J. Curtis; PISTOR, Katharina. Law and Capitalism: What Corporate Crises Reveal about
Legal Systems and Economic Development around the Word. Chicago: The University of Chicago Press,
2008.
4
TEUBNER, Gunther. O Direito Como Sistema Autopoitico. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
1989.
5
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit.
6
NASCIMENTO, Accio Alessandro Rgo do. A intervenincia do controlador societrio em contratos de
concesso do servio pblico de distribuio de energia eltrica: disposies e inovaes contratuais luz
do Direito Reflexivo In: Revista de Direito Setorial e Regulatrio. Ncleo de Direito Setorial e Regulatrio.
V.1, n.2, Universidade de Braslia, Braslia: 2015. pp. 119-154. Disponvel em <http://ndsr.org> Neste
trabalho anterior verificou-se a possibilidade de aplicar a reflexividade para o tema da governana
corporativa das distribuidoras de energia eltrica, que ora tratada neste artigo, em segunda etapa e em
continuidade das reflexes da fase anterior de pesquisa e, por isso, com igual apoio na referida metodologia,
justificando a indicao de leitura, em especial, do item Da Autopoiesis ao Direito Reflexivo.
NASCIMENTO. Op. cit. p. 141, examina quanto [...] exigibilidade regulatria de governana
156
metodologia ora reaplicada em continuidade daquele estudo. O iderio envolve: o
acoplamento estrutural, a observao mtua de sistemas, a interferncia intersistmica, a
poltica de opes jurdicas e a comunicao pela organizao.7
Ressalta-se que as sees voltadas a apresentao dos marcos tericos
sumarizam, sem haurir as obras, e renem as categorias utilizadas na anlise contextual e
nas proposies regulao, que so o propsito especfico deste estudo.
No segundo item deste trabalho so analisadas as recentes mudanas na
legislao com o intuito de interveno na governana das distribuidoras pelas
apelidadas Lei de Anticorrupo8, Lei de Responsabilidade das Estatais9 e Lei de
Prorrogao das Concesses10. A inspirao para este exame repousa majoritariamente no
trabalho de Milhaupt; Pistor e subsidiariamente no estudo de Teubner.
No ltimo item so apresentados os aportes ao processo de regulao,
baseando-se em Teubner e complementarmente no iderio de Milhaupt; Pistor.

II. A RELAO ENTRE SISTEMA LEGAL, AS INSTITUIES

ECONMICAS E A POLTICA ECONMICA: EXAME PELA LENTE DA
GOVERNANA CORPORATIVA

corporativa pelas concessionrias ou de estruturas de controle interno para obrigaes de natureza

regulatria, [que] o contrato poderia prever estas obrigaes de forma optativa e, ao mesmo tempo,
associ-las a condies atrativas, como elevao da taxa de remunerao do investimento. Ou ainda,
relacion-las com um passe-livre para determinadas operaes inicialmente sujeitas prvia anuncia do
regulador e que, com a governana, controles internos, certificaes ou auditorias, estariam
estruturalmente asseguradas quanto sua retido e, portanto, passiveis de desburocratizao.
7
Segundo NASCIMENTO, Op. cit. pp. 126, para aumento da efetividade regulatria, as estratgias
apresentadas por Teubner so a observao mtua dos sistemas, que leva ao limite a coevoluo cega do
direito e da sociedade, podendo ser reforada pela influncia sobre os mecanismos de variao do direito;
a interferncia intersistmica, que estabelece um vnculo comunicativo entre os sistemas, mas que produz
perdas de motivao e de informao, e que pode ser robustecida por uma poltica de opes jurdicas; e,
por fim, a comunicao pela organizao.
8
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n 12.846, de 1 de agosto de 2013, Dispe sobre a
responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao
pblica, nacional ou estrangeira, e d outras providncias. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/
Acesso em julho de 2016.
9
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n 13.303, de 30 de junho de 2016, que Dispe sobre o
estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias, no mbito da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Disponvel em http://www.planalto.gov.br/
Acesso em julho de 2016.
10
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n 12.783, de 11 de janeiro de 2013. Dispe sobre as
concesses de gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, sobre a reduo dos encargos setoriais
e sobre a modicidade tarifria; altera as Leis nos 10.438, de 26 de abril de 2002, 12.111, de 9 de dezembro
de 2009, 9.648, de 27 de maio de 1998, 9.427, de 26 de dezembro de 1996, e 10.848, de 15 de maro de
2004; revoga dispositivo da Lei no 8.631, de 4 de maro de 1993; e d outras providncias. Disponvel em
http://www.planalto.gov.br/. Acesso em julho de 2016.
157
 Segundo Milhaupt e Pistor, dentro do amplo e complexo sistema da
governana econmica existe a janela da governana corporativa, que um sistema
complexo pelo qual uma firma estruturada, financiada e controlada.11
Estes autores apontam que a governana corporativa est ligada a cada faceta
das estruturas legal, poltica e econmica de um Pas, razo pela qual ela serve de lente
para se analisar o fenmeno institucional, em especial, a relao entre o sistema legal e a
parcela das instituies econmicas que so diretamente relacionadas s estruturas da
empresas.12
Estas so as principais personagens da economia de mercado, cujo sucesso
inconcebvel sem o sucesso das empresas e, por outro lado, as perturbaes governana
corporativa so objeto relevante para a anlise do sistema legal, pois tais crises desafiam
a readequao deste sistema e provocam respostas institucionais voltadas reparar as
deficincias detectadas.13
Possvel, portanto, examinar os casos e as respostas dadas s crises ou aos
eventos controversos de governana corporativa, que podem ajudar a entender a estrutura
do sistema legal, suas foras e fraquezas, e a tendncia para o desenvolvimento
institucional.14
Segundo os autores, o entendimento de que o direito essencial para o
desenvolvimento econmico avoengo, bem como a tentativa de compreender a relao
entre o sistema legal e o mercado. Historiam que, a partir da compreenso weberiana de
que leis racionais suportam a atividade econmica emprestando-lhe previsibilidade e
legitimidade para as regras de trocas de mercado desenvolveu-se o entendimento,
posterior, de que tal suporte depende da qualidade das instituies15.
Explicam que, da, produziu-se o conhecimento16 de que tal qualidade das
instituies melhor assegurada pela procedncia do sistema legal de origem, quando

11
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
12
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
13
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
14
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
15
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. atribuem o desenvolvimento Douglas North, para o qual as instituies
so as regras do jogo e suas caractersticas de imposio atividade econmica.
16
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. anotam que Friedrich Hayek afirmou que o common law era mais
adequado para economias de mercado do que o direito civil. Estes autores atribuem a consagrao do
158
consagrou-se que tal sistema seria o common-law (em detrimento do direito civil), por
melhor prover proteo aos direitos, em especial o de propriedade, e, portanto, produzir
melhor resultados no campo econmico.17
Tal compreenso se inspira na ideia de que a qualidade das protees legais
determinam o crescimento econmico, tomando por base uma perspectiva rotulada de
endowment18 que trata o sistema legal como um investimento fixo, que pode ser
constitudo de forma a determinar inexoravelmente o caminho do desenvolvimento,
compreenso que restou associada a ideia de que isso deva se dar exclusivamente pela
proteo de direitos de propriedade e respeito aos contratos.19
Esta viso tornou-se prevalente na literatura acadmica e na poltica mundial,
mormente depois de fortemente perpetuada pelo Banco Mundial que a tomou por base
para impulsionar reformas legais ao redor do mundo, compreendendo o sistema legal
como tecnologia passvel de internalizao por um Pas, sempre que necessria, e adotada
sob a expectativa de que o rule-of-law um pr-requisito do crescimento econmico e da
liberalizao poltica.20
Esta leitura da perspectiva endowment, entretanto, criticada por Milhaupt e
Pistor que a consideram uma viso simplista, por ter sido insuficientemente investigada,
ser incapaz de explicar a efetividade de uma variedade de instituies fortemente
associadas ao crescimento econmico e, tambm, ser limitada por no considerar que o
sistema legal est envolto por outras regras e instituies complementares.21 Ao limite, a
referida teoria no explica o mundo real dos maiores sucessos econmicos de Pases que
no comungam do mesmo sistema legal por ela sugerido, bem como no enfrentam
substanciosamente a anlise dos efeitos das crises corporativas ocorridas e dos efeitos da
globalizao sobre os sistemas legais, inclusive dada a prpria convergncia voluntria
ou sob presso do menu das citadas reformas pautadas pela boa lei de origem anglo-
americana. Milhaupt e Pistor demonstram, aps examinar dados de longo prazo de uma

common-law escola Law and Finance e seus participantes Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes,
Andrei Shleifer e Robert W Vishny.
17
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
18
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224. utilizam o termo endowment oferecido por
Charles Sabel, 2005, em Bootstrapping developmen: Rethinking the role of public intervention in promoting
growth. Paper read at Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism, Cornell University, Ithaca, New York.
19
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
20
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
21
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
159
variedade de Pases, que a origem do sistema legal no significativo para determinar o
grau das respectivas taxas de crescimento.22
Diante desta concluso, passam a propor que a relao entre o sistema legal e
o crescimento econmico seja repensada e compreendida como um processo contnuo de
elevada interao de ao e reao entre si, intensa e imprevisvel, cujos contnuos
feedbacks so operados via a mediao humana e por meio de mecanismos
institucionais.23
Para estes autores, isto se trata de uma rolling relation, pela qual o sistema
legal responde ao mercado de acordo com sua organizao e a natureza das funes
dominantes que exerce, tornando-se tanto mais efetivo quanto melhor corresponder ao
suprimento racional com foco na demanda por Lei.24
Esta nova perspectiva reconhece (i) que a lei no uma dotao fixa para a
atividade econmica, e deve adaptar-se e responder s mudanas na economia; (ii) nem
todos os sistemas legais so organizados de forma similar ou performam funes idnticas
para suportar a atividade econmica, pois tal qual existe uma variedade de capitalismos,
h igual variedade de suportes legais para sua atividade, o que se distinguir pela
organizao do sistema, funes e pela poltica econmica; e (iii) a Lei de origem estatal
no o nico mecanismo de governana econmica nos sistemas capitalistas, e est
envolta em outros mecanismos informais de governana, por exemplo, cdigos de
melhores prticas emanados por organizaes.25
Tendo como foco da anlise o sistema legal formal, a nova perspectiva se
debrua no estudo de como a lei feita, contestada, implantada e imposta. No mbito da
organizao o sistema pode variar de uma intensidade mais (i) centralizada, com a
participao de poucos agentes na feitura, usualmente com predomnio do legislativo e
do executivo, e na imposio, via mecanismos estatais; ou mais (ii) descentralizada,
quando mltiplos agentes participam na formulao e na imposio da lei, inclusive com
grupos privados exercendo amplos direitos e boa participao. O sistema descentralizado
mais adaptativo entretanto mais complexo para prognosticar e arquitetar uma mudana
social ampla. O centralizado tem maior capacidade de coordenao, entretanto resposta
mais fraca para demandas particulares de mudana. A caracterstica adotada afeta

22
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
23
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
24
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
25
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
160
substancialmente o produto, pois a participao ou excluso de grupos de interesse na
formulao ou imposio da Lei podem levar ao favorecimento de certas protees em
detrimento de outras.26
Quanto s mltiplas funes da lei, constam como funes bsicas (i) a
protetiva e alocativa de direitos, tendente a ocorrer em sistemas descentralizados, e
voltada no somente a direitos de propriedade mas tambm a outros direitos residuais; e
(ii) a coordenadora das atividades e das relaes entre os agentes envolvidos, tendente a
ocorrer em sistemas centralizados. E como funes suplementares a de (iii) sinalizao,
voltada a induzir mudanas de comportamento, ainda que com traos tnues de
imposio, como uma soft law; e por fim a de (iv) melhoria de credibilidade, por meio da
qual a lei empresta credibilidade polticas pblicas visando aumento de sua efetividade,
considerando que os atores confiam na informao estatal e agem de acordo com a
mesma.27 As funes coexistem, mas sua distino nos sistemas legais se d pela
prevalncia de uma ou outra funo, cuja dominncia dependem da existncia e
caracterstica das instituies e organizaes (cortes, advogados, organizaes sindicais
ou profissionais, agncias, et cetera) que serviro de anfitris e operadoras das Leis.28
Segundo estes autores, os substitutos de lei (normas extralegais) so tambm
capazes de atuar em toda esta gama de funes, provendo proteo, coordenao e
credibilidade atividade econmica. Exemplificam que isso pode ocorrer mediante
manuais e cdigos de boas prticas, os quais podem sinalizar comportamentos
politicamente esperados dos agentes e tambm serem alvo de acordos com grupos
empresariais, facilitando o fluxo de informao e transmisso da poltica intentada.29
A poltica econmica, por sua vez, crucial para a formao e para a mudana
do sistema legal, que diferentemente da neutralidade poltica defendida pela corrente
prevalente, Milhaupt e Pistor defendem que as funes da lei no so alheias ao sistema
poltico e no se limitam ao suprimento de lei, mas tambm a demanda por ela. 30 A
demanda trata-se de um instrumento de governana econmica impactada por certos
fatores, dentre os quais: (i) a da existncia de norma alternativa extralegal efetiva e de
menor custo, a qual reduz a demanda por Lei; (ii) o suprimento afeta a demanda por Lei

26
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
27
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
28
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
29
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
30
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
161
e inversamente; e (iii) a demanda aumenta com o crescimento do mercado em tamanho,
heterogeneidade e complexidade.31
A poltica econmica determina em qual medida a Lei sujeita
contestabilidade, isto , o quanto exposta ao processo de destruio criativa pela
participao privada, social e governamental em sua formulao, em oposio a ser um
produto gerado exclusivamente por atores polticos.32 A contestabilidade ocorre em
ambos sistemas, diferindo pela identidade dos participantes e seus interesses na
contestao, sendo que sistema centralizados tendem a beneficiar interesses de grupos e
atores controlados pelo Estado, enquanto no descentralizado tendem a favorecer grupos
auto-organizados e indivduos.33
Tais entendimentos so fruto de abordagem desenvolvida pelos autores e
voltada a compreender o papel da lei na governana corporativa e no crescimento
econmico, a fim de prover um mapa de raciocnio intelectual para futuras reformas do
sistema legal, isto , revelar sua lgica imanente, fraquezas e expectativas de reforma.
Realizando uma vasta investigao de direito comparado, aplicaram a estrutura de anlise
em casos selecionados de crises de governana ao redor do mundo, denominando-a de
institucional autopsies (autpsias institucionais).34
As categorias aqui apresentadas serviro de luz para a compreenso das
recentes modificaes legais no que tange governana corporativa de distribuidoras de
energia eltrica, decompostas no terceiro captulo.
No que tange aos aportes ao processo de formulao da regulao da matria
pela ANEEL, a ser formatada no captulo final com base no Direito Reflexivo35, buscar-
se- consubstanciar as propostas no sentido de impulsionar a organizao do sistema
rumo descentralizao, prestigiando-se as funes protetivas da Lei, mormente de
direitos residuais e no somente de direitos de propriedade embora se reconhea a
proeminncia da funo coordenadora no bojo da proposta -, a utilizao de substitutos
legais tanto quanto possvel, o aumento da contestabilidade, preferencialmente por grupos
auto-organizados e por indivduos.

31
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
32
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
33
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
34
MILHAUPT; PISTOR; Op. cit. pp. 1-46; e pp. 173-224.
35
TEUBNER. Op. cit.
162
III. AS INTERFERNCIAS NA GOVERNANA CORPORATIVA DAS
EMPRESAS DO SETOR ELTRICO A PARTIR DA EDIO DAS LEIS
ANTICORRUPO, DE RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS E DE
PRORROGAO DAS CONCESSES

Em junho de 2015 o Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC)

suspendeu36 de seus quadros a companhia de capital aberto Petrleo Brasileiro S.A.
(Petrobras), envolvida nas denncias de corrupo passiva e lavagem de dinheiro
investigadas na Operao Lava Jato37. O robusto esquema de desvio de recursos pblicos
inclua a participao de diretores indicados por partidos polticos e outros funcionrios
da petroleira, agentes polticos, empreiteiros contratados e operadores financeiros.38
Passado mais de um ano, a sociedade brasileira continua a acompanhar
notcias deste escndalo empresarial de propores histricas, uma crise que tem exigido
respostas e provocado mudanas no sistema legal.
Para a entidade sancionadora, o IBGC, a governana corporativa o sistema
pelo qual as empresas e demais organizaoes so dirigidas, monitoradas e incentivadas,
envolvendo os relacionamentos entre socios, conselho de administrao, diretoria,
orgos de fiscalizao e controle e demais partes interessadas.39 e tem como princpios
bsicos a transparncia, a equidade, a prestao de contas e a responsabilidade
corporativa40.
O objetivo da suspenso foi oferecer tempo para a Petrobras transformar seu
modelo documentado de governana em uma prtica efetiva, e o IBGC entendeu que
ainda eram incertas no tempo os efeitos de medidas at ento adotadas. Entretanto o IBGC

36
A suspenso do IBGC foi divulgada pela BRASIL. PETROBRAS - Petrleo Brasileiro S.A. Fato
Relevante: Suspenso do Instituto Brasileiro de Governana Corporativa IBGC. 2015. Disponvel em:
http://www.investidorpetrobras.com.br/pt/comunicados-e-fatos-relevantes/suspensao-do-instituto-
brasileiro-de-governanca-corporativa-u-ibgc Acesso em julho de 2016.
37
Segundo o MPF - Ministrio Pblico Federal a operao a maior investigao de corrupo passiva e
lavagem de dinheiro de todos os tempos realizadas no Brasil, e tem por objeto apurar, dentre outros, um
esquema de desvio de recursos da Petrobras com destino agentes polticos, envolvendo funcionrios da
estatal dentre os quais o Diretor de Abastecimento (Paulo Roberto Costa), Diretor Corporativa e de Servios
(Renato Duque) e do Diretor Internacional (Nestor Cerver), oriundos de indicaes polticas das legendas
PMDB, PP e PT. BRASIL, MPF - Ministrio Pblico Federal. Site do Caso Lava-Jato. 2016. disponvel
em: http://lavajato.mpf.mp.br/. Acesso em julho de 2016.
38
BRASIL, MPF. Op. cit.
39
IBGC - Instituto Brasileiro de Governana Corporativa. Cdigo das Melhores Prticas de Governana
Corporativa. So Paulo/SP: IBGC, 5 ed, 2015.
40
IBGC. Op. cit.
163
reconheceu os esforos da estatal por conta da criao da Diretoria de Governana, Riscos
e Conformidade; do Comit de Apoio ao Conselho de Administrao, da contratao de
especialistas e da colaborao com a investigao da Lava-Jato.41 A suspenso apontava,
tambm, que no haviam ainda evidencias sobre a adoo de mecanismos robustos e
efetivos para monitoramento tico nas polticas da estatal, bem como para manuteno
dos controles independentes e superviso regular pelo Conselho de Administrao, sendo
desconhecido como a empresa lidaria com eventuais conflitos de interesse envolvendo o
controlador, isto , a Unio.42
Reconhecida pelas atividades no setor do petrleo e gs, a Petrobrs tambm
delegatria de gerao de energia eltrica regulada pela ANEEL, alm de controladora de
outras empresas igualmente delegatrias de gerao no setor, fatores que qualificam o
diagnstico do IBGC em grande medida para fins de um exame setorial. Ele aponta
interessantes questes para se investigar em outras corporaes, como a possvel
disparidade entre documentao e prtica efetiva de governana, a corrupo, o
envolvimento poltico, o conflito de interesse do controlador, alm da prpria natureza
autorregulatria da sano, na qual o IBGC atua impondo normas extralegais. A
suspenso ilumina, tambm, que a complexa questo da governana corporativa no setor
vai alm do segmento de distribuio de energia eltrica que ora a ANEEL busca
intensificar a regulao.
Este mundo entrecruzado da governana no setor pode ser ainda
exemplificado com o Grupo Eletrobrs, no qual sua holding, a companhia de capital
aberto Centrais Eltricas Brasileiras S.A., detm diversas controladas atuando
simultaneamente nos segmentos de gerao, de transmisso e de distribuio de energia
eltrica.
No mbito do segmento de distribuio de energia eltrica, o Grupo
Eletrobras personagem relevante ao controlar sete concessionrias que prestam este
servio pblico cobrindo sete unidades da federao: GO, PI, AL, RR, AM, RO, AC43.
Dentre as similaridades da Eletrobras com a Petrobrs, conta o fato de serem
os dois maiores grupos estatais controlados pela Unio, a qual, excluindo-se o Setor
Financeiro, atua em outras diversas atividades no Setor Produtivo, onde soma uma fora

41
PETROBRAS. Op. cit.
42
PETROBRAS. Op. cit.
43
Dado disponvel em ELETROBRAS. <http://www.eletrobras.com/> Acesso em julho de 2016.
164
de 135 controladas diretas e 48 indiretas, em sua maioria sociedades annimas, abertas e
fechadas, e tambm algumas limitadas.44
Outra semelhana entre os dois grupos serem igualmente alvos da Operao
Lava-Jato. Os mesmos motivos de envolvimento da Petrobras levaram a subsidiria da
Eletrobras, a Eletronuclear, a virar um dos focos da Operao Lava-Jato quando foi
deflagrada sua 16 fase: Radioatividade.45
neste cenrio de crise que, em contrapartida, se percebe uma nova produo
normativa envolvendo o tema da governana corporativa, cujos dispositivos tendem a
sinalizar mudanas ao sistema legal, que observaremos sob uma tica regulatria setorial,
tendo em mente o segmento de distribuio de energia eltrica.

III.1. A Lei Anticorrupo

A Lei n 12.846, de 2013, dispe sobre a responsabilizao administrativa e

civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou
estrangeira, e d outras providncias.46 Ela elenca os atos lesivos administrao pblica
nacional ou estrangeira e estabelece as possveis sanes a serem aplicadas aos infratores.
Uma das relaes da indstria de energia eltrica com a Lei n 12.846, de
2013, que esta atividade econmica se vincula poltica de desenvolvimento, da qual
faz parte a poltica energtica, enquanto o combate a corrupo , tambm, relevante ao
desenvolvimento econmico, como consta na Exposio de Motivos do Projeto que
culminou na Lei em exame:
Sabe-se que a corrupo um dos grandes males que afetam a sociedade. So
notrios os custos polticos, sociais e econmicos que acarreta. Ela compromete a
legitimidade poltica, enfraquece as instituies democrticas e os valores morais da
sociedade, alm de gerar um ambiente de insegurana no mercado econmico,
comprometendo o crescimento econmico e afugentando novos investimentos. O

44
Dados de BRASIL. MPOG - Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Perfil das Empresas
Estatais Federais. 2014. Disponvel em http://www.planejamento.gov.br Acesso em julho de 2016.
45
Conforme apontam notcias de: CASADO, Letcia; PERES, Bruno; VIEIRA, Andr Guilherme. PF
Lana 16 Fase da Operao Lava-Jato. Valor Econmico. 2015. Disponvel em
http://www.valor.com.br/politica/4152300/pf-lanca-16-fase-da-operacao-lava-jato Acesso em julho de
2016. E tambm de CASADO, Jos. Lava-Jato investiga Eletrobras e 15 empresas do setor eltrico. O
Globo. 2015. Disponvel em: http://oglobo.globo.com/brasil/lava-jato-investiga-eletrobras-15-empresas-
do-setor-eletrico-17001095. Acesso em julho de 2016.
46
BRASIL. PR. Lei n 12.846, de 2013, Op. cit.
165
controle da corrupo assume, portanto, papel fundamental no fortalecimento das
instituies democrticas e na viabilizao do crescimento econmico do pas.47
Embora a tramitao do projeto que deu origem Lei n 12.846, de 2013,
tenha sido impulsionado por intensos protestos contra a corrupo no mbito nacional,
em especial em junho de 201348, a Exposio de Motivos do Projeto de Leirelata a lacuna
legislativa ento existente sobre o tema e o carter globalizado da proposta49. Nela est
registrado o interesse e a cobrana internacional pela medida, dados os compromissos
assumidos pelo Brasil em convenes sobre o tema, junto organismos internacionais50.
A Lei tem aplicao nacional e foi editada de forma concentrada pelo legislativo federal,
no tendo se acusado, nesta pesquisa, a ocorrncia de audincia pblica para debate de
seus termos. A Lei chegou a ser alterada unilateralmente por Medida Provisria do
Executivo Federal, e no restou convertida em Lei aps severas crticas alterao
pretendida, registradas em audincia pblica.
Quanto ao processo de apurao da infrao, a Lei n 12.846, de 2013, alm
de prever a desconsiderao da personalidade jurdica por via administrativa, ela fomenta
uma considervel descentralizao no sistema de apurao de infraes, ao menos, no
mbito interno da administrao pblica. Sem prejuzo da esfera judicial, ela resguarda
competncia para a instruo e o julgamento na esfera administrativa a todas as
autoridades mximas dos rgos ou entidades da administrao pblica. Isto representa
um alargamento do campo da contestabilidade da aplicao da norma, pois mltiplas
entidades processaro demandas nas quais militaro defensores em torno da matria. No
mbito federal, porm, tambm foi assegurada a concorrncia para instaurao de
processos ou sua avocao pela Controladoria-Geral da Unio.
No setor de energia eltrica, os delegatrios da indstria de energia eltrica se
relacionam costumeiramente com a administrao pblica e, por vezes, o prprio
delegatrio uma sociedade de economia mista, uma empresa pblica ou um rgo. Estes

47
BRASIL. CGU - Controladoria-Geral da Unio, MJ - Ministrio da Justia, AGU - Advocacia Geral da
Unio. Exposio de Motivos Interministerial n 11, de 23 de outubro de 2009. Projeto de Lei n 6.826-A,
de 2010. Cmara dos Deputados. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/> Acesso em julho de 2016.
48
CAMPOS, Patrcia Toledo de. Comentrios Lei n167 12.846/2013 Lei Anticorrupo. In: Revista
Digital de Direito Administrativo. v. 2, n.1, p. 160-185, Universidade de So Paulo - USP, So Paulo: 2015.
Disponvel em: <http://www.revistas usp.br > Acesso em julho de 2016.
49
BRASIL. CGU e outros. Op. cit.
50
Segundo BRASIL. CGU e outros. Op. cit. O Brasil ratificou a Conveno das Naes Unidas contra
Corrupo (ONU), a Conveno Interamericana de Combate Corrupo (OEA) e a Conveno sobre o
Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais Internacionais
da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE).
166
ladeiam outras concessionrias ou autorizatrias de natureza exclusivamente privada,
fazendo com que todo este conjunto de atores deva observncia aos termos da referida
Lei.
Em seu contedo, a Lei n 12.846, de 2013, inovou ao adotar a
responsabilizao objetiva de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao
pblica, nacional ou estrangeira. Estabelece, tambm, a possibilidade de
responsabilizao solidria de sociedades do mesmo grupo e de responsabilidade em caso
de sucesso por fuses e incorporaes societrias, movimentos usuais no setor.
No campo das sanes, a Lei n 12.846, de 2013, aplica o constrangimento
com a publicao da sano, divulgao que tambm habitual no processo sancionador
da ANEEL. A referida Lei disciplina uma multa entre 0,1 e 20% do faturamento para suas
infraes, o que um sinal regulatrio extremamente rigoroso quando tal limite
comparado ao extremo de at 2% por infrao que pode ser aplicado pela ANEEL51.
Em contrapartida ao rigor da sano, a Lei n 12.846, de 2013, sinaliza, no
mbito da governana, que a pessoa jurdica estruture de forma antecipada e preventiva,
mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de
irregularidades, alm da aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta. Ao possuir
estes mecanismos de conformidade, eles serviro em prol da empresa em eventual
aplicao da sano, desde que quando os mecanismos forem avaliados eles sejam
considerados aderentes aos parmetros j decretados pelo Poder Executivo52. Igual
incentivo tambm se aplica caso a pessoa jurdica proceda de forma cooperativa com o
apurador das infraes.
A Lei n 12.846, de 2013, tanto atua na coordenao com a induo de
comportamento pretendido do agente em seus mecanismos de autocontrole, quanto atua

51
Conforme inciso X, art. 3, de BRASIL. Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1996, Institui a Agncia
Nacional de Energia Eltrica - ANEEL, disciplina o regime das concesses de servios pblicos de energia
eltrica e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016. O
referido dispositivo d competncia ANEEL para X - fixar as multas administrativas a serem impostas
aos concessionrios, permissionrios e autorizados de instalaes e servios de energia eltrica,
observado o limite, por infrao, de 2% (dois por cento) do faturamento, ou do valor estimado da energia
produzida nos casos de autoproduo e produo independente, correspondente aos ltimos doze meses
anteriores lavratura do auto de infrao ou estimados para um perodo de doze meses caso o infrator
no esteja em operao ou esteja operando por um perodo inferior a doze meses.
52
Os parmetros constam listados no Captulo IV Do Programa de Integridade, entre os incisos I e XVI
do art. 42 do BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Decreto n 8.420, de 18 de maro de 2015,
Regulamenta a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, que dispe sobre a responsabilizao administrativa
de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou estrangeira e d outras
providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.
167
em questes protetivas ao reequilibrar tutelas e responsabilizaes. Tanto sinaliza
comportamentos pretendidos, quanto supre lacuna de uma demanda social (emprestando
credibilidade e instrumentalizam s polticas de combate corrupo), quanto atende
uma demanda de Lei de carter global, em benefcio ao mercado.
Respondendo ao que comunica a Lei n 12.846, de 2013, a Eletrobras
divulgou ajustes em seus rgos societrios, fazendo crer que a mensagem legal surtiu
efeito comunicativo quanto adoo de mecanismos de controle, conforme aponta o
Relatrio de Administrao do ano de 2014 da Eletrobras:
Outra importante conquista foi a aprovao da implantao do Programa de
Compliance das Empresas Eletrobras, em adequao lei brasileira anticorrupo (Lei
12.846/2013) e ao Foreign Corrupt Practices Act FCPA norte-americano, reforando
os controles internos e externos da Companhia. Dessa forma, nossos pblicos de
interesse, em especial investidores, podem ter mais tranquilidade quanto transparncia
dos processos da Eletrobras. Todos ganham com isso.53
O referido Programa de Compliance j conta com o Manual de Compliance
referente s Leis Anticorrupo da Eletrobras54, que apresenta de forma adequada as Leis
de que trata e suas penalidades correspondentes, a poltica da empresa face ao tema e a
estrutura voltada a implement-la. O referido Manual55 destaca a sua aplicao s
controladas portanto as suas sete distribuidoras controladas56 -, e esclarece questes-
chave da postura adotada pela companhia e almejada de seus representantes face a
responsabilidade das subsidirias, contribuies financeiras para polticos e conflitos de
interesse, dentre outros.
Dentre as mudanas no campo da governana associadas ao programa, a
Eletrobras criou sua Diretoria de Governana, Gesto de Risco e Conformidade em
fevereiro do corrente ano de 2016. A imprensa divulgou o respectivo comunicado ao
mercado, entretanto destacava que a medida se dava em meio a investigaes de
corrupo57. Nesta altura, alm da Operao Lava-Jato, a empresa j sofria investigao

53
BRASIL. ELETROBRAS. Relatrio de Administrao 2014. 2015. Disponvel em
https://www.eletrobras.com/. Acesso em julho de 2016. p. 1.
54
BRASIL. ELETROBRAS. Programa de Compliance: Manual de Compliance Referente s Leis
Anticorrupo. 2.ed. 2015. Disponvel em https://www.eletrobras.com/. Acesso em julho de 2016.
55
BRASIL. ELETROBRAS. 2015.Op. cit.
56
As sete distribuidoras so: Celg Distribuio, Eletrobras Amazonas, Eletrobras Piau, Eletrobras
Roraima, Eletrobras Acre, Eletrobras Rondnia, Eletrobras Alagoas.
57
A exemplo vide COSTA, Luciano. Eletrobrs criar Diretoria de Goverana em meio a investigaes
de corrupo. Reuters Brasil. Disponvel em: http://br.reuters.com/ Acesso em julho de 2016.
168
corporativa pelo escritrio independente de advocacia internacional contratado, o Hogan
Lovells, desde junho de 2015 para apurar descumprimentos s leis anticorrupo,
inclusive a estadunidense58. No caso da lei americana a investigao societria conta com
a participao de atores no-estatais Hogan Lovells que ilustra a descentralizao
daquela sistema, enquanto que a investigao nacional conta com esforo estatal.
As investigaes continuam em andamento. O desconhecimento sobre os
efeitos dos fatos sobre os resultados econmico-financeiros da Eletrobras levou a KPMG
Auditores Independentes a emitir Relatrio ressalvando as Demonstraes Financeiras da
companhia referente o exerccio de 2015, por Riscos relacionados conformidade com
leis e regulamentos Lava-Jato59. A base da ressalva, por conseguinte, no habilitou as
informaes para serem arquivadas junto United States Securities and Exchange
Commission e, com efeito, levou suspenso da negociao das American Deposit Shares
(ADRs) da companhia e o incio do seu processo de deslistagem na Bolsa de Valores de
Nova Iorque60.
A anlise abrangente das implicaes companhia e suas controladas, bem
como da totalidade das responsabilizaes decorrentes, s ser plenamente possvel no
futuro, com a concluso das investigaes e seus julgamentos.
A mesma incerteza, hoje envolve o exame da eficcia das medidas de
melhoria at ento tomadas no campo da governana corporativa pela Eletrobras e, em
que medida estas providncias tero sido tempestivas de modo a assegurar a continuidade
empresarial.
De qualquer sorte, o motivo documentalmente apontado para suportar as
medidas tomadas pela Eletrobras em prol da melhoria nos seus mecanismo de
conformidade e da governana corporativa, j confirmam a influncia da Lei n 12.846,
de 2013.

58
Vide BRASIL. ELETROBRAS. Comunicado ao Mercado da Eletrobras de 10/06/2015. 2015. Disponvel
e http://www.eletrobras.com/ Acesso em julho de 2016.
59
Vide o Parecer dos Auditores Independentes de Opinio Com Ressalva, tendo como base Riscos
relacionados conformidade com leis e regulamentos Lava-Jato consta de BRASIL. ELETROBRAS.
Relatrio de Administrao 2015. 2016. Disponvel em https://www.eletrobras.com/. Acesso em julho de
2016. p. 136.
60
Vide BRASIL. ELETROBRAS. Fato Relevante de 17/05/2016. Informa sobre as questes do
arquivamento do Formulrio 20-F junto United States Securities and Exchange Commission - SEC. 2016.
Disponvel em http://www.eletrobras.com/ Acesso em julho de 2016. Exemplo do Formulrio 20-F,
devidamente preenchido e entregue SEC pela COPEL Companhia Paranaense de Energia, pode ser
conhecido em:
http://www.copel.com/hpcopel/root/sitearquivos2.nsf/arquivos/20f15_port/$FILE/20f15_port.pdf
169
III.2. A Lei de Responsabilidade das Estatais

Recentemente, com vistas a estabelecer norma de governana corporativa e

regras licitatrias61 foi editada a Lei n 13.303, de 30 de junho de 2016, que Dispe sobre
o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidirias, no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.62
A resposta aos escndalos, comentados alhures, tambm est inserida no
contexto da edio desta Lei, que fruto dos trabalhos da Comisso Mista do Congresso
destinada a apresentar Projeto de Lei de Responsabilidade das Estatais63. A referida
comisso considerou outros projetos anteriores que j se encontravam em andamento no
Senado Federal64 e contribuies de trs audincias pblicas que realizou sobre a matria,
merecendo destaque a identidade dos seus participantes: entidades e rgos ligados ao

61
BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS - Projeto de Lei do Senado n 555, de 2015, Dispe sobre a
responsabilidade das sociedades de economia mista e empresas pblicas que especifica, no mbito da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e sobre seu estatuto jurdico. Disponvel em
www.senado.leg.br. Acesso em julho de 2016. O propsito da legislao consta do Relatrio da Comisso
Mista. 2016. p. 1. no PLS supramencionado.
62
BRASIL. PR. Lei n 13.303, de 2016, Op. cit.
63
BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. Ato do Conjunto do Presidente do Senado Federal e do Presidente
da Cmara dos Deputados Federais n 3, 1 de junho de 2015. Institui Comisso Mista destinada a apresentar
Projeto de Lei de Responsabilidade das Estatais. Acesso em julho de 2016. Disponvel em:
http://www.senado.leg.br Acesso em julho de 2016.
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?tipDiario=1&datDiario=02/06/2015&paginaDireta=00008
64
Consta no Relatrio na Comisso Mista (p.1) do documento BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS n
555, de 2015. Op. cit., que a sua formulao tomou por base os documentos: (i) BRASIL. SENADO
FEDERAL. Projeto de Lei do Senado (PLS) n 167, de 2015, Estabelece o estatuto jurdico das empresas
estatais, previsto no 1 do art. 173 da Constituio Federal, inclusive das empresas estatais de que trata o
1 do art. 177 da Constituio Federal. Disponvel em:
http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120381; e o documento (ii) BRASIL.
SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado n 343, e 2015, Dispe sobre as regras gerais de
governana corporativa aplicveis s sociedades controladas pela Unio. Disponvel em
http://www.senado.leg.br/atividade/rotinas/materia/getPDF.asp?t=167299&tp=1 Acesso em julho de 2016.
O Parecer da Comisso de Assuntos Econmicos, constante do documento BRASIL. SENADO FEDERAL,
PLS n 167, de 2015, Op. cit., aponta em sua p. 24 - que o Substitutivo do Relator se inspirou nas
propostas sobre o aprimoramento da governana das empresas estatais elaboradas pela equipe de
regulao da BM&FBovespa. As propostas foram agrupadas em quatro linhas de ao: transparncia,
estruturas e prticas de controles internos, composio da administrao e obrigaes dos acionistas
controladores. e Quanto aos controles internos, foi proposto o aprimoramento mediante adoo de
estruturas e prticas previstas pelo Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission
(COSO), referncia internacional em formulao nas reas de controle e auditoria, com previso nos
estatutos de estruturas administrativas de controles internos obrigatrios, especialmente sobre auditoria
estatutaria; auditoria interna; e conformidade (compliance). O documento BRASIL. SENADO
FEDERAL. PLS n 343, de 2015, Op. cit. registra na p. 14 da sua justificao que os reiterados episdios
de desvios e desmandos na gesto das empresas estatais demandam uma Lei que cubra a lacuna legislativa
quanto governana corporativa das empresas estatais, cujas normas emanadas pelo Poder Executivo so
fortemente influenciadas por vises polticas de Governo, e no uma orientao de Estado.
170
mercado de capitais (investidores), organizao sindical patronal, entidade de amplo
desenvolvimento do tema da governana corporativa e o rgo de controle externo federal
estatal65. Por fim, a Comisso destinou um dos trs ttulos da proposta para comportar
disposies preliminares e regras de governana corporativas destinadas s estatais.
Quanto sua formulao, o PLS n 555, de 2015, registra em seu Relatrio
que o elaborador se valeu de recomendaes da OCDE e buscou inovaes na legislao
internacional que pudessem inovar e atualizar a legislao brasileira.66 O referido
relatrio destaca as propostas de rea de compliance e riscos; de membros independentes
do Conselho de Administrao, do Comit de Auditoria Estatutrio, do Comit de
Indicao e Avaliao (de indicaes cargo de administrao).67
Para justificar os respectivos dispositivos elencou68 vantagens do
gerenciamento de risco por rgo societrio, como a transparncia acerca de poltica de
risco empresarial; destacou a adoo da figura dos membros independentes enquanto uma
assimilao de normas de boas prticas internacionais e nacionais, como as
estadunidenses, europeias, chinesas e indianas; e que o Comit de Auditoria Estatutrio
deveria ser importado da legislao estadunidense ps crise de governana dos anos 2000.
Realou, por fim, a estipulao de requisitos para cargos de administrao e de programa
interno de formao de lderes visando a assuno cargos de direo por ocupantes de
carreira, que uma questo nodal para redelimitar as indicaes polticas oriundas do
controlador societrio.
A Lei n 13.303, de 2016, de formulao centralizada e aplicao abrangente
por toda a federao, alcanar as prestadoras de servio pblico de distribuio que
sejam empresas pblicas ou sociedades de economia mista, dentre as quais as subsidirias
da Eletrobras, controlada pela Unio, e as estatais estaduais, a exemplo da Copel
Distribuio S/A, controlada indiretamente pelo Estado do Paran.

65
Aponta o Relatrio na Comisso Mista (p.2) constante do documento BRASIL. SENADO FEDERAL.
PLS n 555, de 2015. Op. cit., que participaram das Audincias Pblicas: Tribunal de Contas da Unio,
Comisso de Valores Mobilirios, BMF&Bovespa, Banco do Brasil, Associao de Investidores no
Mercado de Capitais, Fundao Falconi, Confederao Nacional da Indstria e IBGC, ao qual coube
explicar o que consiste modelo ideal de governana definido pelo instituto.
66
BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS n 555, de 2015. Op. cit.
67
BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS n 555, de 2015. Op. cit.
68
BRASIL. SENADO FEDERAL. PLS n 555, de 2015. Op. cit.
171
 A empresa pblica municipal DME Distribuio S.A. ultrapassa o limite de
receita operacional/ano69, o qual, em sendo inferior, afastaria a aplicao de certos
dispositivos da Lei n 13.303, de 2016, por exemplo, a de observncia de normas de
demonstraes financeiras e auditoria independente emanadas da CVM, e do prprio
atendimento Lei n 6.404, de 1976, que Dispe sobre as Sociedades por Aes 70. Por
j se tratar de uma sociedade por aes, a DME certamente ter menor dificuldade em se
adaptar ao conjunto das novas regras do regime societrio da empresa pblica e da
sociedade de economia mista.
Outras regras de governana de origem municipal tambm podem vir a ser
editadas, pois a Lei 13.303, de 2016, faculta a edio, em at 180 dias de sua publicao,
de normas especficas de governana emanadas dos poderes executivos estaduais e
municipais para suas estatais, facultando esta janela temporria de descentralizao e de
natureza complementar que pode acrescentar novas disposies.
O cerne das obrigaes do regime, no que tange governana, se refere a
fazer constar do estatuto que um instrumento relevante para eficientizar a
comunicao e promover o acoplamento estrutural regras de governana corporativa.
Estas regras tratam da transparncia e das estruturas e das prticas de gesto de riscos e
de controle interno, composio da administrao e de mecanismos de proteo de
minoritrios, em sendo o caso.
A Lei n 13.303, de 2016, atua de forma abrangente nas quatros funes:
coordena a reorganizao de poderes societrios por meio do redesenho na composio
de seus rgos, prevendo a participao de scios minoritrios e empregados na
administrao, por exemplo. Assegura a responsabilizao do controlador societrio por
abuso de poder e trata sobre direitos patrimoniais e autorais da sociedade por projetos e
servios em contrataes administrativas e, dentre outros, afasta a responsabilidade das
estatais por inadimplncias de encargos trabalhistas de suas contratadas.
Sinaliza comportamentos pretendidos, apontando diretrizes de governana a
serem observadas pelas empresas e seus representantes, alm de enfatizar a viso poltica
de suas existncias, ao exigir a harmonizao dos estatutos ao interesse coletivo ou

69
Segundo a Lei n 13.303, de 2016, o limite de R$ 90 milhes, isolado ou consolidado com a holding.
A DME - DME Distribuio S.A. teve receita operacional liquida de R$ 124 milhes em 2015, conforme
DME. Demonstrao Financeira de 2015. 2016. Disponvel em:
http://www.dme-pc.com.br/images/arquivos/financeiro/pac_dmed_dc_2015_b.pdf
70
BRASIL. PRESIDENCIA DA REPBLICA. Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, Dispe sobre as
sociedades por aes. Disponvel em http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.
172
imperativo nacional subjacente de sua criao. No mbito da descentralizao, cabe
destaque a previso de que a sociedade de economia mista poder solucionar, mediante
arbitragem, as divergncias entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas
controladores e acionistas minoritrios, nos termos previstos em seu estatuto social.
No campo da transparncia o regime exige diversas publicaes, como: a
carta anual de governana corporativa, consolidando informaes sobre o panorama da
empresa; o relatrio integrado ou de sustentabilidade; a carta anual do Conselho de
Administrao abordando, dentre outros, sobre o interesse pblico da distribuidora e as
polticas pblicas afins as poltica de desenvolvimento e, nela, a energtica, neste caso;
alm de elaborao e divulgao da poltica de dividendos consoante o interesse pblico
que concebeu a empresa, o qual dever, tambm, nortear a readequao do estatuto aos
objetivos da legislao de criao da empresa.
Quanto s regras de estruturas e prticas de gesto de riscos e controle interno,
cabe destaque a exigibilidade de adoo pela empresa de um Cdigo de Conduta e
Integridade, cuja tutela caber a uma unidade de auditoria interna, dotada de certa
autonomia funcional por estar vinculada ao Conselho de Administrao ou a seu rgo
auxiliar, o Comit de Auditoria Estatutrio. Este outro rgo societrio exigido pelo
regime, com extensas atribuies legais no mbito auditorial e ampla autonomia
operacional e oramentria, constitudo majoritariamente por membros independentes
entidade e tendo como um de seus componentes, no mnimo, um especialista em
contabilidade societria.
Outro rgo societrio requerido pelo regime um comit para auxiliar o
controlador societrio na verificao da conformidade do processo de indicao e de
avaliao de membros para o Conselho de Administrao e para o Conselho Fiscal.
A previso legal do comit se deu sem muita densidade normativa, o que
recomenda que o mesmo seja detalhado em regulamento. Sua existncia busca enfrentar
a questo-chave de conflito de interesses relacionados aos limites da interferncia poltica
na designao de administradores das estatais, cujo atual modelo se demonstrou
demasiadamente falho, em especial com as evidncias trazidas pblico pela Operao
Lava-Jato, quanto ao envolvimento de diretores nos desvios de recursos em benefcio,
dentre outros, de agentes polticos ligados legenda que os indicaram.
Sobre os quesitos, Jereissati opinou que:

173
 significa que as estatais no podero ter mais polticos, afilhados,
sindicalistas. Vamos ter que ter um conselho profissional, composto por
conselheiros competentes e a administrao com profissionais
competentes. Isso vem daquilo que deve ser uma empresa pblica no
mundo inteiro e a operao Lava-Jato s mostrou como estvamos
atrasados e errados em fazer esta festa com as estatais.71
Neste sentido, o regime elenca vedaes72 para a assuno cargo de
administrao da estatal, que ser exercida pelo Conselho de Administrao e pela
Diretoria, e cujos membros devem atender, para sua nomeao, requisitos legais
concernentes experincia profissional, formao acadmica compatvel com o cargo
e quanto elegibilidade poltica para cargo pblico.
A Lei n 13.303, de 2016, robustece obrigaes do Conselho de
Administrao das estatais, especificando atribuies quanto governana corporativa,
gesto de riscos e de controle interno, poltica de porta-vozes e a avaliao de diretores,
os quais devem estar compromissados com metas e resultados consubstanciados em plano
de negcios, bem como, em estratgia de longo prazo. Para o seu mister, tal conselho
contar com representantes dos empregados, dos acionistas minoritrios e conselheiros
independentes.
Especificamente quanto ao Conselho de Administrao, o regime veda a
participao remunerada de membros da administrao pblica em mais de dois
conselhos, de administrao ou fiscal. Esta vedao relativa representa um mecanismo
desestimulante para mltiplas participaes, entretanto limita apenas os ocupantes de

71
Opinio de JEREISSATI, Tasso; membro da Comisso Mista para apresentar o Projeto de Lei e Relator
do Substitutivo do PLS n 167, 2015, citado por HAUBERT, Mariana. Senado retoma texto inicial e aprova
lei de responsabilidade das estatais. Folha de So Paulo. 2016. Disponvel em
http://www1.folha.uol.com.br/poder/2016/06/1784091-senado-retoma-texto-inicial-e-aprova-lei-de-
responsabilidade-das-estatais.shtml Acesso em julho de 2016.
72
Segundo o 2 do Art. 17, da Lei n 13.303, de 2016, vedada a indicao, para o Conselho de
Administrao e para a diretoria: I - de representante do rgo regulador ao qual a empresa pblica ou a
sociedade de economia mista est sujeita, de Ministro de Estado, de Secretrio de Estado, de Secretrio
Municipal, de titular de cargo, sem vnculo permanente com o servio pblico, de natureza especial ou de
direo e assessoramento superior na administrao pblica, de dirigente estatutrio de partido poltico e
de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federao, ainda que licenciados do cargo; II
- de pessoa que atuou, nos ltimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisria de
partido poltico ou em trabalho vinculado a organizao, estruturao e realizao de campanha eleitoral; III
- de pessoa que exera cargo em organizao sindical; IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou
parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou servios de qualquer
natureza, com a pessoa poltico-administrativa controladora da empresa pblica ou da sociedade de
economia mista ou com a prpria empresa ou sociedade em perodo inferior a 3 (trs) anos antes da data de
nomeao; V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa
poltico-administrativa controladora da empresa pblica ou da sociedade de economia mista ou com a
prpria empresa ou sociedade. 3o A vedao prevista no inciso I do 2o estende-se tambm aos parentes
consanguneos ou afins at o terceiro grau das pessoas nele mencionadas. [] BRASIL. PR. Lei n 13.303,
de 2016. Op. cit.
174
cargos pblicos e de forma no remunerada, o que no afetaria, por exemplo, os termos
do atual estatuto da Eletrobras pelo qual o cargo de conselheiro pode ser ocupado por
quem participe em at outros cinco conselhos, incluindo o desta holding e salvo dispensa
da Assemblia Geral.73
Outra vedao (ao inciso vii do art. 13 da Lei 13.303, de 2016), a qual se
referia acumulao de cargos de diretoria e de diretor-presidente e de cargo no Conselho
de Administrao, sofreu veto presidencial sob o argumento de que [] inadequada
do ponto de vista da gesto eficiente, j que o papel principal do conselho de
administrao, [] exatamente supervisionar as atividades da empresa.. 74
O veto abre possibilidade para acmulo de cargos entre diretor-presidente e
presidente do Conselho de Administrao, oportunizando uma concentrao de poder no
recomendada pelo IBGC que defende a segregao das funes e a participao do
diretor-presidente apenas na qualidade de convidado s reunies do Conselho de
Administrao75. A BM&FBOVESPA, por sua vez, no Regulamento de Listagem do
Novo Mercado NM76, veda a acumulao do cargo mximo de diretoria e de presidente
do conselho, salvo vacncia e por tempo determinado. A Eletrobras, participante do
segmento de listagem Nvel 1 da BM&FBOVESPA que veda o acmulo de cargos
mximos tal qual o NM77 veda tal acmulo no seu Estatuto Social78.
Sobre o Conselho Fiscal, o regime obriga a constituio e funcionamento de
modo permanente do rgo, formado por membros com formao acadmica compatvel
e detentores de experincia profissional detalhada na Lei, dentre os quais dever haver
um servidor pblico de cargo efetivo indicado pelo controlador. H tambm a limitao
de recondues dos participantes e vedao temporria (carncia) para que um egresso
possa tornar-se membro do Comit de Auditoria Estatutrio.

73
Conforme art. 23, caput e inciso III, do documento BRASIL. ELETROBRAS. Estatuto Social: Alterado
pela 159 Assemblia Geral Extraordinria, realizada em 23 de dezembro de 2011. Disponvel em
http://www.eletrobras.com.br Acesso em julho de 2016.
74
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Mensagem n 359, de 30 de junho de 2016, do Presidente
da Repblica ao Senado Federal. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em julho de 2016.
75
IBGC. Op. cit. p. 49.
76
Conforme item 4.4 Vedao Acumulao de Cargos. BMF&BOVESPA. Regulamento de Listagem
do Novo Mercado. 2011. p. 7. Disponvel em: http://www.bmfbovespa.com.br Acesso em julho de 2016.
77
Conforme item 4.3 Vedao Acumulao de Cargos. BMF&BOVESPA. Regulamento de Listagem
do Nvel 1 de Governana Corporativa. 2011. p. 6. Disponvel em: http://www.bmfbovespa.com.br Acesso
em julho de 2016.
78
A disposio encontra-se no pargrafo nico do art. 18, de BRASIL. ELETROBRAS. Estatuto Social.
Op. cit.
175
 Quanto funo social da empresa, a Lei n 13.303, de 2016, estabelece que
a realizao do interesse publico deve ser orientada para o alcance do bem-estar
econmico, bem como para a alocao socialmente eficiente dos recursos da empresa e
para ampliao economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e
servios.
Neste aspecto, os termos do contrato de concesso da distribuio de energia
eltrica prescrevem a funo prioritria e essencial desta atividade econmica reservada
constitucionalmente Unio, e cuja concesso se sujeita ao regime jurdico do servio
pblico institudo pela Lei n 8.987, de 199579. Este prev a universalizao do acesso, a
modicidade tarifria, a continuidade de sua prestao e um regime tarifrio de equilbrio
econmico-financeiro. Nele, a capacidade econmica e a sua sustentabilidade so
prerrogativas para a concesso do servio pblico e se aplicam tanto para uma estatal que
atue no mercado, quanto uma sociedade exclusivamente privada. A prestao
inadequada do servio, motivada por insuficincia de capacidade econmica, sujeita a
concessionria interveno administrativa e, ao limite, a decretao da caducidade da
concesso, o que de fato curioso ao se pensar que o controlador societrio da estatal
incapaz pode vir a se confundir com a prpria Unio, mas no to surpreendente quando
o controle da estatal detido por qualquer outro ente federado.
Para o controlador societrio, a Lei n 13.303, de 2016, dirige obrigaes
quanto ao controle sobre divulgao de informaes sensveis mercado, bem como os
deveres de preservar a independncia do Conselho de Administrao e de respeitar a
poltica de indicao de administradores e conselheiros fiscais. A Lei reafirma a previso
da Lei n 6.404, de 1976, de reparao de danos por atos praticados pelo controlador
societrio com abuso de poder e, em contrapartida, da pertinncia da ao de reparao
de danos pela controlada, por scios minoritrios e terceiros prejudicados, cuja prescrio
se d em 6 anos do ato abusivo.
Quanto s disposies da Lei n 13.303, de 2016, a Companhia Energtica do
Piau Cepisa uma das distribuidoras de energia eltrica subsidirias da Eletrobras que
tero o prazo de at 24 meses, a partir da publicao da Lei, para adequar-se ao novo

79
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Lei n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Dispe sobre o
regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos previsto no art. 175 da Constituio
Federal, e d outras providncias. Disponvel em http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.

176
regime. Decorrido este prazo, ser possvel ter uma viso mais precisa dos efeitos
transformadores da norma nos atos constitutivos das destinatrias da norma.
Examinando-se, preliminarmente, o ato constitutivo vigente80 da Cepisa luz
desta nova legislao, possvel afirmar que o mesmo dever receber alteraes para
atender s disposies do novo regime. No campo da governana societria, o
robustecimento poder alcanar, em especial, os Captulos IV Da Administrao (art.
11 ao 18); V Do Conselho de Administrao (art. 19 ao 23); VI Da Diretoria Executiva
(art. 24 a 31); VII Do Conselho Fiscal ( art. 32 a 40), VIII Do Exerccio Social e das
Demonstraes Financeiras (art. 41 a 43); e X Das Disposies Gerais (art. 40, sobre
Auditoria Interna). Este universo compreende 37 artigos de um total de 50 do estatuto
vigente, isto , 74%, o que denota, de forma embrionria, que o regime jurdico institudo
alcanar de maneira abrangente as disposies jurdicas societrias da Cepisa at ento
prescritas.
No setor eltrico, dentre os primeiros sinais de adaptao de uma estatal aos
termos da Lei n 13.303, de 2016, possvel apontar a publicao de Comunicado ao
Mercado pela Eletrobras81, em 13 de julho de 2016, informando que os requisitos
impostos pelo novo regime para fins de nomeao de membro do Conselho de
Administrao, deveriam ser comprovados pelos candidatos na oportu nidade da eleio
prevista para 22 de julho de 2016.

III.3. A Lei de Prorrogao das Concesses de Servios de Energia Eltrica

No mbito da segmento de distribuio de energia eltrica, o recente impulso

sobre a regulao setorial da governana corporativa advm da regulamentao da Lei n
12.783, de 11 de janeiro de 2013, que, dentre outros, Dispe sobre as concesses de
gerao, transmisso e distribuio de energia eltrica, sobre a reduo dos encargos
setoriais e sobre a modicidade tarifria.
A Lei 12.783, de 2013, facultou Unio prorrogar as concesses de
distribuio ento vigentes, de forma a assegurar a continuidade, a eficincia da prestao
do servio pblico e a modicidade tarifaria. Condicionou a prorrogao ao atendimento

80
BRASIL. CEPISA. Estatuto Social: Aprovado na AGE de 09/12/2015. 2015. Disponvel em
http://www.eletrobraspiaui.com Acesso em julho de 2016.
81
BRASIL. ELETROBRAS. Comunicado ao Mercado de 13 de julho de 2016. Disponvel em
http://www.eletrobras.com Acesso em julho de 2016.
177
de critrios de racionalidade operacional e econmica, bem como da aceitao, pela
delegatria, das condies contratuais.82
Ao ser regulamentada pelo Decreto n 8.641, de 2015, este estabeleceu que
caberia ANEEL a elaborao da minuta de contrato de concesso contendo, dentre
outras, clusulas que assegurem a sustentabilidade econmico-financeira das
concessionrias e especifiquem diretrizes para o fortalecimento da governana
corporativa e parmetros mnimos de indicadores econmico-financeiros, inclusive de
obrigao de aporte de capital por parte dos controladores.83
Aps a Audincia Pblica84, o respectivo processo da ANEEL chegou ao fim
com a aprovao o novo modelo de contrato de concesso85 a ser utilizada nas
prorrogaes, contendo dentro das inovaes do negcio jurdico a clusula sobre
Governana Corporativa e Transparncia. Por esta, a concessionria se compromete a
observar nveis de governana e de transparncia alinhados s melhores prticas, bem
como harmnicos sua condio de prestadora de servio pblico essencial.
A delegatria tambm se obriga a observar a regulao da ANEEL sobre a
matria, que poder conter parmetros mnimos de transparncia e de governana, e
deveres regulatrios relacionados ao Conselho de Administrao, Conselho Fiscal,
Diretoria, Auditoria e a Conformidade. Ademais, a ANEEL pode disciplinar deveres
regulatrios aos representantes da delegatria e para o alinhamento da poltica de
remunerao dos administradores natureza de longo prazo do servio pblico de
distribuio.
Em contrapartida, a clusula estabelece que a ANEEL deve observar na
referida regulao: (i) o estado-da-arte da governana nacional e internacional, privada e
pblica, balizando-se pelos mais elevados nveis de governana do mercado de capitais e
exigidos por rgos reguladores, alm de estudos de instituies acadmicas ou

82
Conforme art. 7 da Lei n 12.783, de 2013.
83
BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Decreto n 8.461, de 2 de junho de 2015, Regulamenta a
prorrogao das concesses de distribuio de energia eltrica, de que trata o art. 7 o da Lei no 12.783, de 11
de janeiro de 2013, e o art. 4o-B da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.
84
BRASIL. ANEEL. Audincia Pblica n 38/2015 da ANEEL, com o objetivo de Obter subsdios para o
aprimoramento do modelo de termo aditivo ao contrato de concesso para a prorrogao das concesses de
distribuio de energia eltrica com base no Decreto n 8.461, 2 de junho de 2015. Disponvel em
http://www.aneel.gov.br Acesso em julho 2016.
85
BRASIL. ANEEL. Processo n 48500.005766/2012-18. Modelo de Termo Aditivo para a prorrogao das
concesses de distribuio de energia eltrica com base a MP 579/2012. Disponvel em
http://www.aneel.gov.br Acesso em julho de 2016.
178
relacionadas ao desenvolvimento; (ii) nvel de desenvolvimento e as especificidades
setoriais, a segregao de atividade e a individualidade da concesso; (iii) o porte; (iv) o
prazo razovel para incio da vigncia.
Por fim, a clusula estabelece que os Administradores e Conselheiros da
delegatira devem apresentar declarao reconhecendo seu papel e responsabilidades face
a gesto de um servio pblico essencial; e acatando a responsabilidade pela qualidade e
tempestividade das informaes fornecidas no mbito da sua competncia e pela
prestao de contas ao Poder Pblico.
Quanto Sustentabilidade Econmica e Financeira, a concessionria
signatria se compromete a observar ndices de sustentabilidade econmicos a serem
estipulados pelo regulador, e que uma vez descumpridos geraro limitao de distribuio
de dividendos, alm de um regime restritivo de contratao com partes relacionadas e a
necessidade de aporte de capital social pelos controladores.
Dentre as novidades contratuais voltadas aos controladores societrios, que
figuram como intervenientes na contratao, consta clusula de compromisso de se
submeter regulao da ANEEL para controladores e de aportar capital social na
concessionria controlada em caso de quebra de sua sustentabilidade, conforme ndices
regulados.
Diante de determinados patamares insuficientes de qualidade do servio e de
sinais de esgotamento de capacidade econmico-financeira de determinadas
concessionrias, os novos termos contratuais moldados pela ANEEL pressupem a
ligao entre maior eficincia na dimenso operacional e a eficincia da gesto
econmico-financeira, a qual deve pautar-se pela administrao adequada e responsvel
dos recursos necessrios para a construo, operao e manuteno das redes eltricas
das distribuidoras.86
Neste contexto, a proposta de regulao da governana corporativa das
distribuidoras tomou forte impulso aps o caso do Grupo Rede Energia que, em 2012,
vivenciando indicadores desfavorveis de qualidade e de sustentabilidade econmica,
ajuizou pedido de recuperao judicial de uma de suas concessionrias87 e levou

86
BRASIL. ANEEL. Nota Tcnica no 0175/2015-SCT-SFE-SFF-SRD-SRM/ANEEL, de 08 de junho de
2015. Minuta dos novos Contratos de Concesso para Prestao do Servio Pblico de Distribuio de
Energia Eltrica, nos termos do Decreto n 8.461/2015 e Lei no 12.783, de 11 de janeiro de 2013. Processo
n 48500.005766/2012-18. Disponvel em http://www.aneel.gov.br Acesso em julho de 2016. pp. 16-42.
87
Tratou-se da CELPA Centrais Eltricas do Par S.A.
179
interveno administrativa pela ANEEL das suas outras oito concessionrias de
distribuio88.
A interveno se deu pelo alto endividamento das concessionrias e a
insuficiente gerao de caixa para cobertura das respectivas obrigaes, ocasionando uma
inadimplncia acentuada com obrigaes setoriais e tributrias, alm da ameaa de
contagio sistmico das concessionrias do grupo, agravado pelo pedido de recuperao
judicial da CELPA, que elevou a percepo de risco sobre as demais, limitando-as ao
acesso crdito do mercado financeiro.89
Dentre as causas que levaram ao cenrio acima apontado, a ANEEL indicou
a gesto inadequada dos recursos, com aplicaes inbeis e deficientes quanto avaliao
da oportunidade, da convenincia e quanto anlise dos riscos.90 Em outros atos
administrativos, a Agncia relata que:
O recente colapso do grupo Rede Energia paradigmtico no que se relaciona
com prticas administrativas. Durante o processo de interveno federal, os interventores
identificaram a inexistncia de mecanismos de freios e contrapesos que limitassem a
concentrao do poder decisrio no grupo, resultando na celebrao de contratos no-
comutativos com partes relacionadas e no pagamento expressivo de dividendos e bnus
mesmo em um cenrio de situao econmico-financeira desfavorvel.91
A desconfigurao das concesses foi implementada por poucos
administradores que concentravam o poder decisrio de todas distribuidoras e, em muitos
casos, o utilizavam sob a tica de controlador, valendo-se da inexistncia de controles
internos de freios e contrapesos.92

88
As concessionria so: Companhia de Energia Eltrica do Estado do Tocantins S.A. Celtins, Centrais
Eltricas Matogrossenses Cemat, Energtica de Mato Grosso do Sul S.A. Enersul, Companhia Fora e
Luz do Oeste CFLO, Empresa Eltrica Bragantina S.A. Bragantina, Caiu Distribuio de Energia S.A.
Caiu, Companhia Nacional de Energia CNEE, Empresa de Distribuio de Energia Vale Paranapanema
S.A. EDEVP.
89
BRASIL. ANEEL. Nota Tcnica n 1/2013-ASD/SRC/SRD/SRE/SFE/SFF/ANEEL, de 12/11/2013. p.
2. Avaliao dos Planos de Recuperao e Correo das Falhas e Transgresses relativos s distribuidoras
do Grupo Rede sob Interveno. Processo n 48500.006508/2012-59 e outros. Disponvel em:
http://www.aneel.gov.br Acesso em julho de 2016.
90
BRASIL. ANEEL. Voto do Relator. Processo n 48500.004499/2012-61. Processo Administrativo -
Monitoramento - Anlise da situao econmica e financeira e de inadimplncia da concessionria do
servio pblico de distribuio de energia eltrica Companhia de Energia Eltrica do Estado do Tocantins
- CELTINS controlada pela Rede Energia, p. 3. Disponvel em: http://www.aneel.gov.br Acesso em julho
de 2016.
91
BRASIL. ANEEL. Nota Tcnica n 0175, de 2015. Op. cit. pp. 18-19.
92
Constante de BRASIL. ANEEL. Nota Tcnica n 0345/2014-SFF/ANEEL, de 11/12/2014, p. 15.
Processo n 48500.005277/2010-02. Processo Administrativo - Anuncia - Reviso da Resoluo
180
 O problema, por fim, levou transferncia do controle societrio das
concessionrias de distribuio do Grupo Rede Energia, tendo este movimento societrio
sido autorizado pela ANEEL em 2012, para a CELPA93, e em 2014 para as demais94.
Como o processo de normatizao da ANEEL sobre governana corporativa
encontra-se em andamento, no possvel, ainda, examinar reflexos da interveno no
mbito regulatrio. Tambm com o intuito de melhoria da qualidade da prestao do
servio ANEEL j submeteu Audincia Pblica95, em julho deste ano, minuta de
norma prevendo a limitao de pagamento de dividendos ou de juros sobre capital
prprio. A qualidade na prestao do servio avaliada de acordo com ndices que
apuram a quantidade e a durao de interrupes na prestao do servio.
As Leis n 12.846, de 2013, a n 12.783, de 2013, regulamentada pelo Decreto
n 8.641, de 2015, e a Lei n 13.303, de 2016, so as mais recentes alteraes legais
identificadas que afetam diretamente a governana corporativa das concessionrias de
distribuio de energia eltrica.
Somado isso existe um conjunto de substitutos de lei, como manuais,
cdigos e outras medidas de natureza autorregulatria, que orientam, incentivam ou
sancionam (por sujeio especial), as quais se aplicam ao tema e que, em certa medida,
tanto podem ser levados em conta no processo de regulao pela ANEEL, quanto
influenciaram a legislao supracitada em razo das contribuies surgidas quando da
participao pblica em suas elaboraes, bem como daquelas assimiladas de
experincias nacionais e internacionais, podendo-se registrar conhecimentos do IBGC,
da BM&FBovespa, da OCDE, dentre outros.
O caso crtico ou controverso em matria de governana corporativa do
Grupo Rede Energia, bem como dos escndalos examinados nos itens anteriores, levaram

Normativa 334/2008, de 21 de outubro de 2008. Disponvel em: http://www.aneel.gov.br Acesso em julho

de 2016.
93
Vide BRASIL. ANEEL. Resoluo Autorizativa n 3.732, de 30 de outubro de 2012. Anui transferncia
de controle societrio direto da Centrais Eltricas do Par S.A. (CELPA), detido por QMRA Participaes
S.A. e pela Rede Energia S.A., para a Equatorial Energia S.A. Disponvel em:
http://www.aneel.gov.br/cedoc/rea20123732ti.pdf Acesso em julho de 2016.
94
Vide BRASIL. ANEEL. Resoluo Autorizativa n 4.510, de 28 de janeiro de 2014. Anui transferncia
de controle societrio indireto das Concessionrias do Grupo Rede Energia, detido por Jorge Queiroz de
Moraes Junior, para a Energisa S.A., e d outras providncias. Disponvel em:
http://www.aneel.gov.br/cedoc/rea20144510.pdf Acesso em julho de 2016.
95
BRASIL. ANEEL. Audincia Pblica n 34/2016 da ANEEL, com o objetivo de Obter subsdios para
regulamentao dos critrios para limitao de distribuio de dividendos e pagamento de juros sobre o
capital prprio, aplicveis s concessionrias de servio pblico de distribuio de energia eltrica.
Disponvel em http://www.aneel.gov.br Acesso em julho 2016.
181
 uma demanda por Lei visando o reparo das deficincias detectadas, num processo
contnuo de evoluo sistmica. Entretanto, como visto no primeiro item I deste artigo, a
lei estatal no o nico mecanismo de governana econmica para realizar tal reparo,
existindo mecanismos informais em abundncia para o tema da governana corporativa
(substitutos de lei), cuja utilizao pelo regulador de energia eltrica podem acarretar
menor custo de implantao, e cujo suprimento pode ter (i) menor impacto sobre nova
demanda de Lei e (ii) menor impacto no incremento recursivo de sua complexidade
normativa.
Neste contexto, o regulador tem a oportunidade, em sua fase normativa, de
pender tanto quanto possvel para uma organizao descentralizada na interveno,
buscando equilibrar tanto funes protetivas e alocativas de direitos, quanto coordenando
atividades e as relaes entre os agentes envolvidos. Ademais, pode suplementar
sinalizaes e buscar a melhoria da credibilidade da poltica pretendida. Proposies
inspiradas por estas compreenses so apresentadas no item IV, a seguir.

IV. APORTES AO PROCESSO DE REGULAO DA ANEEL SOBRE

GOVERNANA CORPORATIVA

A busca pelo fortalecimento da governana corporativa do setor de energia

eltrica parece requerer uma abrangncia que vai alm do segmento de distribuio, o
qual compe apenas uma parcela da cadeia produtiva desta indstria, que se
intercomunica com a gerao, a transmisso e a comercializao de energia eltrica. Esta
necessidade realada, em especial, por existirem grupos societrios desta indstria com
a participao vertical em toda a atividade econmica.
Os escndalos investigados na gerao de energia da Eletrobras, por exemplo,
podem afetar as transmissoras e distribuidoras do grupo, como tambm no caso do Grupo
Rede, que alm de distribuidoras sujeitas a um risco sistmico, tambm detinha geradoras
de energia que, hipoteticamente, poderiam ser relevantes para o sistema ou encontrar-se
em fase construtiva quando daqueles acontecimentos. Neste sentido, a regulao
obrigatria que ora se constri no mbito da distribuio, talvez possa ser adotada, ao
menos, de forma orientativa ou incentivada para os demais segmentos.
No mbito do segmento de distribuio, a regulao ora prevista
contratualmente e condicionada ao processo de renovaes de concesso, leva a uma
182
implantao gradual no tempo, o que distancia sua aplicao imediata a uma parcela de
distribuidoras com prazo de renovao previstos para daqui a mdio ou longo prazo. Para
dinamizar este processo de interveno, as distribuidoras no alcanadas pela norma que
tratar dos termos contratuais da clusula de renovao, poderiam ser orientadas e
incentivadas, inclusive economicamente, a adotar, voluntariamente, as mesmas diretrizes.
De qualquer sorte, a norma pode ser comunicada como de aplicao facultativa para estes
casos.
Outra soluo pode ser o firmamento de aditivo contratual com as
distribuidoras remanescentes esta etapa de renovao, antecipando-se a adoo das
regras de governana corporativa por este subconjunto. Os termos poderiam ser
associados opes atrativas, o que ampliaria a comunicao do tema da governana
tambm para estas empresas. Esta medida promoveria um acoplamento estrutural
relevante para eficincia da interveno pretendida no segmento, aumentando a
interferncia intersistmica, que no momento se vale apenas da observao mtua dos
subsistemas (co-evoluo cega).
Este caminho contratual, em prol da uniformizao das regras entre todos os
distribuidores, talvez evite a centralizao da medida por uma obrigao futura de Lei
meramente impositiva, o que pode levar dificuldades de implantao da regulao por
resistncia. Atente-se, tambm, que no passado, houve o caso da tentativa de segregao
de atividades de distribuio e da desverticalizao societria deste segmento de
distribuio, por meio contratual, que sem atrativos e pautada pela mera sano em caso
de descumprimento, frustou-se de tal forma em alguns casos que a obrigao foi depois
reforada com a edio de uma lei para reafirmar a inteno regulatria, numa ntida
funo de aumento de credibilidade da poltica pretendida.
A competncia do regulador na interveno sobre governana foi comunicada
ao mercado pelo novo modelo de contrato de concesso, de forma indireta, podendo vir
a ser melhor comunicada com um reforo da poltica pretendida em Lei ou Regulamento.
Ocorre que o regulamento da renovao inaugurou o tema da governana corporativa das
distribuidoras como uma das condicionantes da renovao das concesses, delimitando
que a clusula deveria especificar diretrizes para o fortalecimento da governana
corporativa, o que sugere uma soft law.
A clusula bilateral, da qual tomam parte a Unio, a delegatria, seu
controlador e a ANEEL, por fim, tanto estabeleceu um norte ao qual se compromissa o
183
signatrio perseguir boas prticas de governana quanto obriga ANEEL regular a
matria consoante determinados parmetros, os quais alcanam a estrutura de rgos
societrios e tambm a responsabilidade e remunerao de administradores. Dada a
abrangncia dos termos da clusula quanto regulao da matria, aparenta salutar uma
delimitao desta competncia no decreto que institui a ANEEL ou na sua Lei de criao,
que viria a aclarar, diante da liberdade de gesto dada ao concessionrio, a intensidade e
os modos (orientao, incentivo, imposio, etc) que se pretende intervir na matria. A
funo, neste sentido, de emprestar credibilidade poltica pblica pretendida, a ser
implementada pelo regulador.
A clusula indica tanto um campo de autorregulao, ao requerer da
distribuidora, de modo independente, o compromisso em envidar seus esforos em busca
das melhores prticas de governana, quanto um campo de regulao que se circunscreve
dentro de parmetros mnimos a serem estabelecidos pela ANEEL.
Dentre os temas passveis de abordagem normativa, a clusula tanto se refere
diretrizes de governana corporativa, a exemplo da transparncia e da conformidade,
quanto estrutura e atribuies de rgos societrios, como do Conselho de
Administrao, e ainda quanto aos instrumentos societrios, como polticas de dividendos
ou alteraes estatutrias. Esta certa impreciso sobre a possvel extenso da regulao,
redundou no adensamento da minuta da clusula contratual no decorrer da audincia
pblica, a qual aponta certos critrios para sua edio a posteriori. Embora no
determinem em que medida se dar a interveno pela ANEEL na matria, os critrios
reconhecem a existncia de um universo complexo e heterogneo, cujas especificidades
como o porte ou as legislaes societrias cabveis impem tratamentos diversos e
especiais sobre a matria, aumentando a demanda por norma.
Tal complexidade pode ser ilustrada pela pluralidade de tipos societrios das
atuais delegatrias do servio de distribuio, grupo no qual se encontram tanto
sociedades annimas (abertas e fechadas), quanto limitadas, cooperativas e um rgo
pblico. Nele esto estatais e empresas privadas. Nele h parcela cujas holdings
participam de segmentos de listagem em bolsa de valores, em diferentes nveis.96. Nele
existe parcela de empresas-membro de entidades nacionais e internacionais voltadas ao

96
A BM&F Bovespa detm seis segmentos de listagem destinados a adoo de regras de governana
corporativa mais rgidas que as previstas na legislao de sociedades annimas, conforme aponta em seu
stio na rede mundial de computadores, http://www.bmfbovespa.com.br/ Acesso em julho de 2016.
184
desenvolvimento e autorregulao da governana corporativa, como existe, tambm, uma
parcela menos ativa nesta postura societria.
Diante deste panorama, uma opo situar a disciplina do tema em um
ambiente normativo que considere inclusive as especificidades da realidade atual da
governana corporativa dos delegatrios, os quais j so conhecidos do setor. Assim,
prope-se uma disciplina do tema que articule a legislao aplicada aos casos em
concreto, combinada com a autorregulao de boas prticas de governana corporativa.
O fundamento da proposta adotar-se a autorregulao como princpio desta regulao
e, assim, se distanciar da tradicional lgica do comando-controle cuja tendncia
planificar um modelo de estrutura de governana a se aplicar a todas concessionrias do
segmento de distribuio.
Ressalte-se que a indeterminao apontada em torno das discusses sobre a
construo da clusula so um sinal relevante para que se busque reduzir inseguranas
que possam levar a uma unilateralidade regulatria ou a resistncias decorrentes na
implantao da medida, como cumprimentos legais meramente formais.
Em contrapartida, aparenta possvel investir-se no autodesenvolvimento
efetivo, contnuo e recursivo da governana nestas empresas, por meio de uma arquitetura
jurdica que estimule esta dinmica de forma continuada, enquanto um meta-parmetro
mnimo pretendido pelo prprio regulador. Uma unidade funcional, dentro da empresa,
como uma Diretoria ou uma Secretaria de Governana, por exemplo, uma possibilidade
que pode contribuir com isso, desde que efetivamente aproveitada pela entidade.
O ponto de partida elegvel para formatar a interveno indica ser a obrigao
da ANEEL em orientar a execuo de suas atividades fins de forma a propiciar condies
favorveis para que o desenvolvimento do mercado de energia eltrica ocorra com
equilbrio entre os agentes e em benefcio da sociedade97. Tal misso, de to abrangente,
alcana um contedo protetivo que vai alm de tutelar direitos de propriedade para
assegurar investimentos e credores ou de direitos de minoritrios de fato inseparveis
da noo de governana corporativa. Mas a misso tambm abrange matrias trabalhistas,
ambientais e, principalmente, consumeristas (ou do usurio). As prprias audincias

97
Obrigao prevista no art. 3 de BRASIL. PRESIDNCIA DA REPBLICA. Decreto n 2.335, de 6 de
outubro de 1997. Constitui a Agncia Nacional de Energia Eltrica -ANEEL, autarquia sob regime especial,
aprova sua Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comisso e Funes de
Confiana e d outras providncias. Disponvel em http://www.planalto.gov.br Acesso em julho de 2016.

185
pblicas promovidas pela ANEEL tem contado com a presena de organizaes de
trabalhadores, de profisses regulamentadas, de consumidores, de ambientalistas, que
tem demandado normas protetivas e de coordenao do regulador, em especial no mbito
da governana.
O Regulador atuando por meio da governana das empresas, se voltaria para
os (a/o) agentes e rgos societrios do delegatrio, como administradores e Conselhos;
e sua (d/i) documentao e instrumentos societrios, como estatutos e polticas; com
nfase (f) na finalidade regulatria pretendida para esta interveno setorial; e (o/c)
consoante as obrigaes do regulado, no campo da competncia do regulador.
No mbito do processo de renovao das concesses registrou-se a
preocupao da qualidade da prestao do servio ao usurio e sua correlao com a
eficincia da gesto empresarial, inclusive da sustentabilidade econmico-financeira.
Neste contexto, a governana corporativa se apresentou ao regulador enquanto um
instrumento eficiente para o autocontrole empresarial e para melhoria interna de suas
prticas, tendo como principal parte interessada o consumidor e seu direito ao servio
adequado.
Assim, o regulador lanar mo de uma ferramenta voltada mltiplas
funes de estruturao, financiamento e controle, aplicveis a diversos contedos por
vezes tambm tutelados por outros rgos estatais mais notadamente com vistas a
interferir na melhoria da qualidade e assegurar a continuidade da prestao do servio.
Esta seria a nfase (f) na finalidade regulatria pretendida para esta interveno setorial.
Note-se que no caso do Grupo Rede a interveno administrativa do regulador
se voltou continuidade da prestao do servio e no, necessariamente, continuidade
do controlador ou da concessionria. Para tanto, os desafios de gesto da concessionria,
que foram relatados pelos interventores, tem diversos aspectos que envolvem, alm da
falta de controles internos, tambm os limites e exerccio do poder do controle, os
interesses dos ento credores, dentre outros fatores cotidianos atinentes gesto
econmico-financeira, como a escassez de crdito para recompor o caixa da empresa, e
outros aspectos de gesto administrativa, tcnica e operacional, igualmente necessrios a
configurar uma concesso.
A soluo para a questo societria se encaminhou pela conhecida medida:
transferncia de controle, prevista em normas setoriais. Embora no tenha sido o caso, a
transferncia de controle para os financiadores e garantidores da concessionria tambm
186
 legalmente assegurada pelo regime jurdico do servio pblico. Ela visa a reestruturao
financeira e a continuidade do servio, o que significa, que certas protees credores j
esto resguardadas pelo sistema legal. Assim, intervir na governana para reforar certos
aspectos pode ser valioso, entretanto sob determinado risco de redundncia.
De qualquer sorte, presume-se que uma boa governana traz benefcios
globais ao processo da entidade, e, por conseguinte, pode reduzir eventual necessidade de
transferncia compulsria de controle societrio do concessionrio, de transferncia da
concesso, de decretao de caducidade e et cetera. Alm disso, boa governana sinaliza
melhores condies para a gesto do servio concedido o que, por si s, justificaria o
interesse do regulador em apontar diretrizes para seu fortalecimento pelo concessionrio.
Para tanto, embora a ANEEL tenha apontado incialmente98 como principal
pilar o valor da Transparncia, outras diretrizes amplamente difundidas em manuais de
boas prtica, cdigos e nas leis anteriormente estudadas, se ligam ao contexto regulatrio
e esto igualmente indicadas por outras clusulas do contrato de concesso: como a
Divulgao, a Equidade (fairness), a Prestao de Contas (accontability), a
Responsabilidade Corporativa, a Conformidade (compliance). Para este conjunto de
princpios, que abarcariam indistintamente todas as empresas do segmento, a norma
(Resoluo) da ANEEL poderia comunicar juridicamente tais diretrizes norteadoras da
pretendida regulao, aps envolvimento pblico para validao destes critrios em
audincia pblica que debata a questo.
Para tratar das dimenses (a/o) agentes e rgos societrios da
concessionria e (d/i) dos documentos e instrumentos societrios, a proposta para o
acoplamento estrutural seria na forma de Acordos de Governana, firmados
individualmente com cada concessionria e atentando-se para suas especificidades
societrias, econmicas, tcnicas e operacionais. Alm da amplificao da interferncia
intersistmica criando-se um vnculo comunicativo, este caminho aumentaria a
contestabilidade da norma a se aplicar no caso concreto.
O Acordo, voltado ao desenvolvimento contnuo da governana pela
concessionria, se pautaria por uma viso de longo-prazo, compatvel com o prazo de
concesso ora renovado, bem como estabeleceria os prazos razoveis de implementao,
por etapas, de acordo com a necessidade de cada ao.

98
BRASIL. ANEEL. Audincia Pblica ANEEL n 38, de 2015. Op. cit.
187
 Para estrutura (a/o), que se refere composio e funcionamento de rgos
societrios, o acordo trataria, por exemplo, de normas destinadas ao scio-controlador,
aos administradores, aos conselhos consultivo, fiscal e de administrao, diretoria, aos
comits de assessoramento dos rgos societrio, secretaria de governana, a auditoria
interna e independente, dentre outros. Para evitar a projeo da regulao em face da
estrutura da entidade, o acordo perseguiria solues para implantao das diretrizes
partindo-se da proposio da organizao empresarial, cuja aceitao do regulador
geraria, em contrapartida, a concesso de incentivos e condies atrativas ao agente
setorial, destinadas a funcionar como mecanismos de reforo no acordo, ou decorrentes
de um plano de opes jurdicas, questes a frente exploradas.
Para a documentao (d/i), que se refere a instrumentos societrios e
documentos, o Acordo de Governana trataria dos aspectos substantivos relacionados s
obrigaes regulatrias (contratuais e normativas) do agente setorial vis a vis as
competncias do regulador, i.e. (o/c) consoante as obrigaes do regulado, no mbito da
competncia do regulador.
Tambm seria combinada com condies atrativas, exemplificada adiante,
que corresponderiam positivamente aos ajustes promovidos no mbito do
estatuto/contrato social, do acordos de acionistas, dos regimentos internos, dos cdigos
de tica e de conduta, contratos com terceiros e nas polticas empresariais.
Para, hipoteticamente, ilustrar esta proposio, podemos partir do tema da
contratao com partes relacionadas, que se d, por exemplo, quando a distribuidora se
torna contratante de bens ou servios de uma controlada de controlador societrio em
comum.
Este assunto relevante por diversos aspectos societrios e tambm
regulatrios, sendo amplamente associado a diversas diretrizes da governana
corporativa, como a Transparncia e Divulgao, Equidade, Conformidade, Prestao de
Contas. No mbito regulatrio, certas contrataes no comutativas de uma distribuidora
podem tanto prejudicar certas questes tarifrias, quanto o equilbrio econmico-
financeiro da concessionria (f), justificando que tais contratos fiquem sujeitos anuncia
prvia do regulador, conforme competncia prevista em Lei, disciplinada no contrato de
concesso e segundo critrios estabelecidos em Resoluo da ANEEL (o/c).
No mbito societrio, por sua vez, tomemos o exemplo da companhia aberta
CPFL Paulista de Fora e Luz, uma concessionria de distribuio de energia eltrica
188
integrante do grupo societrio cuja holding a CPFL Energia S.A., a qual tambm
controla empresas prestadoras de servio e de outras atividades 99. O estatuto social da
CPFL Paulista100 prev que contrataes com controladas de seu controlador em comum,
cujo valor seja superior R$ 5 milhes ficam sujeitas prvia aprovao do Conselho de
Administrao. Em no sendo parte relacionada, tal conselho deve se manifestar em
contrataes com valores superiores a R$ 20 milhes, ainda que previstas no oramento
empresarial101.
A proposta do Acordo de Governana se refere, por exemplo, que a
distribuidora adote voluntariamente em seu (d/i) estatuto social, uma regra complementar
que harmonize sua (a/o) estrutura de governana, (o/c) sua obrigao regulatria
emanada pelo Regulador. Isto , estabelecer, por exemplo, que ficam sujeitas prvia
aprovao do Conselho de Administrao, os contratos com partes relacionadas cujo
valor seja superior ao limite sujeito anuncia prvia da ANEEL, devendo o Conselho
considerar na sua deliberao, dentre outros, o cumprimento dos critrios estabelecidos
pela Resoluo vigente ao tempo da deliberao.
Em contrapartida, o regulador estabelece como condio atrativa, por
exemplo, a dispensa desta concessionria ao processo de anuncia prvia para esta
matria, ou qualifica a adaptao estatutria como uma atenuante para eventual sano
cujo tipo infracional se refira contratao com partes relacionadas. Para alm disso, a
ANEEL poderia considerar como uma condio de pleno afastamento da sano, caso a
concessionria adicionem outros mecanismos de controle ainda mais robustos, como a
previso de que tais contrataes sero verificadas luz da Resoluo ANEEL, dentro do
escopo de uma auditoria interna ou independente a ser dirigida ao Conselho Fiscal, ou
que sero submetidas anlise de um comit especfico.
Outros mecanismos de reforo para adoo de determinadas prticas
desejadas pelo regulador podem ser associadas remunerao dos agentes, ao custo
tarifrio, certificao ou premiao emanada do regulador, et cetera.
Um outro exemplo, de carter mais geral, se refere ao contrato de concesso
como um todo. Certos estatutos sociais reservam competncia para um determinado

99
Vide http://www.cpfl.com.br/
100
COMPANHIA PAULISTA DE FORA E LUZ. Estatuto Social: Atualizado com as alteraes
aprovadas na AGE realizada em 28.04.2016. Disponvel em: http://www.bmfbovespa.com.br Acesso em
julho de 2016.
101
Vide art. 18, alneas l e m de COMPANHIA PAULISTA DE FORA E LUZ. Op. cit.
189
rgo, como o Conselho de Administrao, avaliar e autorizar o firmamento do contrato
de concesso, que no caso de uma distribuidora o nico e fundamental contrato que
suporta toda a atividade empresarial daquela sociedade. Este mesmo rgo poderia, ento,
anualmente avaliar o cumprimento do referido contrato, obrigao que poderia constar do
respectivo estatuto.
Assim, as obrigaes regulatrias consideradas mais relevantes, constantes
do contrato, da legislao, das polticas, dos processos, seriam acopladas, dentro do
possvel, aos instrumentos societrios pelo Acordo de Governana. Ao limite se trataria
da comunicao da poltica de desenvolvimento e, nela, da poltica energtica a ser
implementada em razo da funo prioritria destas prestadoras do servio pblico de
distribuio de energia eltrica. Trata-se de adotar a comunicao pela organizao
enquanto estratgia para ampliar a interferncia intersistmica, mirando nas decises
societrias das concessionrias, imanentes ao seu cdigo autopoitico.
Entretanto, a construo desta interferncia intersistmica deve ser razovel,
pois corre risco de acarretar em burocratizao dos processo da empresa, com excessivos
mecanismos de controle e seus custos inerentes. Para reduzir a possvel perda de
motivao e de informao da decorrente, recomenda-se, abaixo, a adoo de uma
poltica de opes jurdicas que considere mecanismos informais (substitutos de lei).
De certo que este artigo se inspira na clusula contratada de liberdade de
gesto da concessionria, cabendo empresa dirigir seus prprios caminhos
governamentais, e ao regulador centrar-se nos resultados almejados. Pela via da opo
pelo Acordo de Governana, as reponsabilidades da concessionria e de seus
administradores, os riscos e resultados permanecem cargo da prpria concessionria,
inclusive perante terceiros.
As simplificaes e benefcios ofertados ao concessionrio em resposta
adoo de uma melhor governana, pode representar em desburocratizao e
simplificao de normas e racionalizao das atividades de fiscalizao, dado o
autocontrole empresarial que um sistema robusto de governana oferece.
Diferentemente da ilustrao hipottica tratada acima, possvel que outras
distribuidoras necessitem de, preliminarmente, amadurecer sua estrutura de governana
bsica e sua documentao para vir a propor simplificaes ou benefcios do Regulador,
o que ressalta o carter pontual e gradual do desafio desta interveno. Em contrapartida,

190
a fiscalizao dos casos frgeis em governana requer uma atuao mais contundente e
ostensiva, antecipando o quanto antes riscos como o do Grupo Rede.
Ressalte-se que modificaes substanciais em estrutura (a/o) e documentao
(d/i) importam em custos, que iro variar conforme o nvel de governana pretendido e
da organizao societria a ser transformada em determinado momento, como por
exemplo, o custo de implantao e manuteno de um conselho fiscal atuando em modo
permanente em cada concessionria de um determinado grupo societrio, ou de uma
secretaria de governana liderada por advogados especializados, ou um comit
constitudo com profissionais especializados em determinadas matrias.
Tal qual o processo de reviso tarifria, cada Acordo seria levado audincia
pblica visando a ampla participao dos interessados no caso em especfico, inclusive
para contar com a participao de entidades de/e consumidores, institutos de
desenvolvimento de governana corporativa, alm de outras partes interessadas, como
entidades ambientais, trabalhistas, et cetera, ampliando-se o debate e a contestabilidade
para alm das habituais fronteiras ligadas ao mercado de capitais ou de controle. O
processo para formulao do Acordo seria necessariamente instaurado pela ANEEL,
entretanto seu contedo seria composto entre as partes e tendo como valor a expectativa
de evoluo gradual do fortalecimento da governana da concessionria.
No caso das cooperativas102, por exemplo, poderia se contar com a
participao da Organizao das Cooperativas do Brasil OCB, com tambm com o
IBGC, que recentemente editou o Guia de Melhores Prticas de Governana para as
Cooperativas103, ou at mesmo o BACEN, que instituiu projeto de Governana
Corporativa voltado s cooperativas de crdito104. No caso das estatais, para as quais a
Lei n 13.303, de 2016, j tratou em grande medida sobre estruturas (a/o) e documentos
(d/i), outros melhoramentos voltados aos objetivos do regulador (f), podem se comunicar
com os manuais sobre governana corporativa emanados pelo DEST105 Departamento

102
Caso da concessionria Cooperaliana e das demais permissionrias cooperativas.
103
IBGC. Guia das Melhores Praticas de Governana para Cooperativas. So Paulo, SP: IBGC, 2015.
(Guias de Governana Corporativa). Disponvel em http://www.ibgc.org.br Acesso em julho de 2016.
104
Vide BRASIL. BACEN. Governana Corporativa: Diretrizes e Mecanismos para fortalecimento da
governana em cooperativas de crdito. Elvira Cruvinel Ferreira Ventura, coordenao geral; Joaquim
Rubens Fontes Filho, Marden Marques Soares, coordenao. Braslia: BACEN, 2009.
105
BRASIL. MPOG. DEST. Disponvel em http://www.planejamento.gov.br/assuntos/empresas-
estatais/coordenacao Acesso em julho de 2016.
191
de Coordenao e Governana das Empresas Estatais do MPOG ou com o Programa
Destaque em Governana das Estatais da BM&FBovespa106.
Por fim, o Acordo de Governana pode abarcar um plano de opes jurdicas.
O tema da governana corporativa tem sido desenvolvido por inmeras fontes: Leis,
Decretos, cdigos, manuais, regulamentos de listagem, ndices, certificaes, premiaes,
normas autorreguladas por associaes nacionais e internacionais, orientaes de
organismos nacionais e internacionais, literatura acadmica, compem um conjunto
considervel de atores debruados na questo. O regulador de energia eltrica brasileiro
se tornou mais um dos seus contribuintes, podendo voltar seus olhos para as lacunas
protetivas e no somente para as reafirmaes mais gerais, j suficientemente repisadas
por mecanismos no-estatais.
Com o fito de simplificar e harmonizar sobreposies neste ambiente, bem
como otimizar custos, o Acordo de Governana pode atuar de forma residual,
preenchendo as lacunas percebidas em casos concretos, uma vez que o conjunto de
empresas relativamente diminuto para se coordenar (prximo a 100 distribuidoras
concessionrias e permissionrias).
Neste contexto, um plano de opes jurdicas parece ser o instrumento mais
vlido, oferecendo, por exemplo, a alternativa de demonstrao pela concessionria de
suas adeses autnomas e voluntrias no campo da governana, ndices, certificaes,
regras autorreguladas emitidas por instituies reconhecidas pela matria, ou outras
aes, que seriam consideradas de forma substitutiva determinadas obrigaes ou de
forma subsidiria s regras intentadas pelo regulador. Esta medida, representaria
relevante descentralizao na interveno pretendida e possvel reduo de custos no
processo.
De igual forma, h de se ressaltar as peculiaridade do tipo societrio por
aes, cuja legislao se demonstra mais robusta no campo de governana corporativa.
Portanto, a possvel opo autnoma e voluntria dos scios em transformar a
sociedade para o tipo annimo, pode ser considerada no mbito do Acordo de Governana
Corporativa. Opo alternativa tambm pode ser edificada com base na abertura de capital
e/ou adeso segmentos de listagem ou, em sendo o caso, da elevao de nvel
anteriormente adotado. Estas opes relacionadas transformao do tipo societrio ou

106
BM&FBOVESPA. Programa Destaque em Governana das Estatais. 2015. Disponvel em:
http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/listagem/acoes/governanca-de-estatais/ Acesso em julho de 2016.
192
de abertura de capital no representam, entretanto, uma garantia absoluta de adequada
governana, como se viu nos casos estudados no captulo anterior, nem uma aproximao
temtica com as obrigaes regulatrias em especfico, sendo, por isso, recomendvel
que tais alternativas sejam tambm associadas a outros clusulas do Acordo de
Governana Corporativa.

V. CONCLUSO

Considerando o processo em andamento sobre a normatizao de regras de

governana corporativa pela Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, o presente
estudo buscou examinar, sem a pretenso de exaurir o debate e no intuito de ampliar as
frentes de anlise, duas questes voltadas ao segmento das concessionrias do servio
pblico de distribuio de energia eltrica:
1) como o sistema legal tem, atualmente, reagido para interferir na governana
corporativa das distribuidoras de energia eltrica?; e, diante deste contexto,
2) como a ANEEL pode estruturar regras de governana informadas pelo
princpio de regulao por autorregulao?
Para o exame das questes foram utilizadas como base os trabalhos de
Milhaupt e Pistor (2008) e Teubner (1989).
As recentes Leis n 12.846, de 2013, (Anticorrupo), Lei n 12.783, de 2013,
e a Lei n 13.303, de 2016, (Responsabilidade das Estatais) trataram de regras de
governana corporativa que se aplicam s distribuidoras de energia eltrica.
A Lei Anticorrupo se valeu da sinalizao para induzir o comportamento
das empresas no intuito de provocar o robustecimento dos mecanismos de controle destas.
A Lei tambm se vale de uma sinalizao rigorosa de sano e redesenha protees de
direitos, inovando, principalmente no mbito das responsabilizaes. Destaca-se,
tambm, a descentralizao no campo da imposio da Lei com a ampliao de atores
administrativos voltados imposio de sanes previstas na Lei, seja pela multiplicao
de rgos encarregados pelo processamento estatal, seja pela induo incluso de novos
participantes em controles internos. A referida norma voltou-se a atender a demanda por
Lei, principalmente por exigncia de acordos internacionais, bem como empresta
credibilidade s polticas voltadas ao combate corrupo.

193
 A Lei de Responsabilidade das Estatais bastante detalhada e farta em regras
sobre governana corporativa para as empresas de que trata, atuando tanto no campo da
coordenao de relaes, quanto na proteo de direitos (tanto de propriedade quanto
residuais). A lei cumpre funes de sinalizao de comportamentos pretendidos, como a
indicao de diretrizes de governana, e empresta credibilidade polticas pblicas, em
especial ao disciplinar a necessidade de harmonizao estatutria ao interesse pblico
motivador de sua criao. A Lei procura suprir demanda de Lei e, embora apresente uma
resposta centralizada, teve em sua formulao a participao de atores privados, em
especial do mercado de capitais, restando claro que sua contestabilidade poderia ter
experimentado maior diversidade quanto aos grupos sociais. Seu contedo fortemente
calcado em experincias internacionais. A Lei, porm, cumpre algumas funes
descentralizadoras, como a arbitragem para enfrentamentos de questes societrias.
As regras de governana oriundas do processo de prorrogao de concesses
tem nascedouro regulamentar e desenvolvimento contratual. Vivenciou, at ento,
relevante contestabilidade em Audincia Pblica para sua formao, entretanto est
pendente de regulao quanto aos termos contratuais. Estes, em grande medida
oportunizam a estruturao de uma regulao descentralizadora, tanto protetiva quanto
coordenadora, dando margem utilizao das funes de sinalizao e incremento das
polticas inerentes ao setor de energia eltrica.
Neste contexto, a construo de uma proposio em torno do princpio de
regulao por autorregulao se mostrou possvel. Para o acoplamento estrutural
desenvolveu-se a proposta do Acordo de Governana Corporativa, pautado pela
participao da concessionria e o amplo envolvimento das partes interessadas, como
consumidores e instituies voltadas ao desenvolvimento do tema da governana.
A proposta tem como nfase o incremento da qualidade e a continuidade da
prestao do servio, mediante o tratamento das obrigaes relevantes do regulado
(legais, contratuais e normativas) em seus prprios instrumentos e mecanismos de
controle societrios, envidando, assim, sua autorregulao.
Atrelado ao Acordo vislumbrou-se a possibilidade de um plano de opes
jurdicas fundado no aproveitamento de normas e instituies de governana j existentes,
especialmente no-estatais, favorecendo uma descentralizao de carter coordenador.
Na aplicao da reflexividade identificou-se, tambm, a oportunidade de
utilizao de relevantes mecanismos de reforo associveis adeso, pelos
194
concessionrios, de regras de governana corporativa acordadas, bem como outras
proposies expostas no ltimo item do artigo, que ofertou os aportes ao processo da
regulao.

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199
 RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL

Ana Frazo
Advogada e Professora de Direito Civil e Comercial
da Universidade de Braslia UnB. Ex-Conselheira
do CADE Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (2012-2015). Ex-Diretora da Faculdade
de Direito da Universidade de Braslia (2009-2012).
Graduada em Direito pela Universidade de Braslia
UnB, Especialista em Direito Econmico e
Empresarial pela Fundao Getlio Vargas FGV,
Mestre em Direito e Estado pela Universidade de
Braslia UnB e Doutora em Direito Comercial pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
PUCSP. Lder do GECEM Grupo de Estudos
Constituio, Empresa e Mercado.

Angelo Gamba Prata de Carvalho

Estudante de Direito na Universidade de Braslia.
Integrante do GECEM Grupo de Estudos
Constituio, Empresa e Mercado.

I. INTRODUO

As mudanas sociais e econmicas levadas a cabo ao longo do sculo XX

transformaram estruturalmente as relaes sociais, afetando diretamente o fenmeno da
empresa. Se, no Estado Liberal, a empresa era considerada unidade econmica isolada
que deveria servir to somente aos interesses de seus proprietrios ou scios, suas funes
alteram-se substancialmente a partir do Estado Social, na medida em que passam a ser
relevantes para seu sucesso econmico e mesmo para sua regularidade jurdica os
interesses advindos dos trabalhadores, dos consumidores, do meio ambiente e da
sociedade como um todo.
A funo social da empresa, consagrada dentre os princpios reitores da
ordem econmica constitucional de 1988, reconfigura direitos que, como a propriedade
privada e a livre iniciativa, eram antes tidos por absolutos, criando deveres associados a
tais direitos, de maneira a promover os valores consagrados na Constituio Federal,
fortemente calcada na ideia de solidariedade social. Dessa forma, a empresa contm em
si funo social, parmetro apto a orientar as solues dos conflitos societrios internos e
externos, de maneira que a sociedade empresria no seja instrumentalizada para saciar
200
somente anseios egosticos, mas seja orientada igualmente ao interesse dos diversos
stakeholders a ela relacionados.
Ocorre que a empresa privada, por definio, atividade lucrativa, podendo
ser desconfigurada se funcionalizao excessiva for a ela imposta, ainda mais se no
houver parmetros legais claros para a realizao dos objetivos inerentes funo social
da empresa. Por essa razo, cogita-se de alternativas diversas da coero estatal para que
se realize a ideia de interesse social baseada na preocupao com os vrios sujeitos que
participam da atividade empresarial ou que a circundam. Tal movimento pode ser
percebido tanto por iniciativa estatal, mediante a implantao de novas formas legais de
organizao empresarial baseadas na atividade social, como o caso das benefit
corporations, quanto por iniciativa prpria das empresas.
O presente trabalho ter por objetivo a anlise do fenmeno da
responsabilidade social, consistente na adoo espontnea por parte das sociedades
empresrias de prticas destinadas sua interao e participao no ambiente em que se
situam, de modo a concretizar os valores constitucionais da ordem econmica
relacionados solidariedade social. Em um primeiro momento, ser explorada a ideia de
funo social da empresa e de sua dimenso de criao de deveres imputveis s
empresas, para que ento se introduza a noo de responsabilidade social e, ento, possam
ser demonstradas as possibilidades correntemente adotadas nesse sentido.

II. FUNO SOCIAL DA EMPRESA E OS DEVERES DO EMPRESRIO

PERANTE OS STAKEHOLDERS

Diversos dos institutos utilizados no exerccio da atividade empresarial esto

submetidos ao princpio da funo social, a fim de que no possam ser exercidos de
maneira abusiva, em prejuzo de outrem, e ainda possam impor, conforme o caso, deveres

201
aos seus titulares. o caso da propriedade1, dos contratos2 e da responsabilidade civil3,
institutos cuja incidncia limitada e modificada pelo princpio da funo social4. Alm
disso, diversas figuras jurdicas que permeiam a seara empresarial so dotadas da
finalidade de realizao da justia substantiva, como o caso da desconsiderao da
personalidade jurdica.
A funo social, conforme construda pela doutrina italiana, no tem por
finalidade apenas a anulao de condutas anti-sociais, mas tambm o direcionamento e
orientao do exerccio dos direitos para a realizao do interesse pblico, sem
comprometer o ncleo de individualidade a eles inerente5. Segundo Pietro Perlingieri6, a
funo social no serve apenas delimitao dos limites dos interesses e direitos
subjetivos, mas tambm comporta uma dimenso ativa ou impulsiva. A partir do
momento em que se concebe um sistema jurdico inspirado pela solidariedade poltica,
econmica e social, o contedo da funo social assume esse carter promocional, que
procura garantir os valores sobre os quais se funda o ordenamento.

1
A funo social da propriedade est expressamente consignada no inciso XXIII do Art. 5 da Constituio
Federal de 1988, bem como no inciso III do Art. 170, a ser conformada aos outros princpios da ordem
econmica, o que serve de fundamento inclusive para a desapropriao por interesse social, consignada no
Art. 184 da Constituio.
2
Como indicou Judith Martins Costa (Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Revista
Direito GV. v. 1. n. 1,pp. 41-66, mai. 2005. p. 50), a liberdade contratual deve ser exercida em razo da
funo social do contrato, no apenas integrando o modo de exerccio dos direitos subjetivos, mas tambm
cumprindo um papel de atribuio de intersubjetividade (interao entre as partes) e transubjetividade
(repercusso sobre terceiros) s relaes contratuais.
3
A funo social da responsabilidade civil diz respeito funo da indenizao que, ainda que tenha por
objetivo o desestmulo a determinadas condutas, no pode ser caracterizada por valor pecunirio capaz de
enriquecer a parte ilicitamente. TARTUCE, Flvio. Questes controvertidas quanto reparao por danos
morais. Aspectos doutrinrios e viso jurisprudencial. Disponvel em:
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/8714-8713-1-PB.htm> Acesso em: 23 nov.
2015.
4
Como bem observou Celso Antnio Bandeira de Mello (MELLO, Celso Antnio Bandeira. Novos
aspectos da funo social da propriedade no Direito Pblico. Revista de Direito Pblico. v. 20, n. 84, pp.
39-45, out./dez. 1987. pp. 39-45.) acerca da funo social da propriedade, trata-se de princpio basilar da
ordem econmica e social estabelecida pela Carta de 1988. Dessa forma, as expresses da propriedade no
somente podem, mas devem ser reguladas de maneira a se moldarem s convenincias sociais. O mesmo
ocorre com a funo social da empresa. Vale transcrever o posicionamento de Jos Afonso da Silva, que
enfatiza o objetivo da funo social de promover os fins previstos na Constituio: Essas consideraes
complementam algumas idias j lanadas, segundo as quais a iniciativa econmica privada amplamente
condicionada no sistema da constituio econmica brasileira. Se ela se implementa na atuao empresarial,
e esta se subordina ao princpio da funo social, para realizar ao mesmo tempo o desenvolvimento
nacional, assegurada a existncia digna de todos, conforme ditames da justia social, bem se v que a
liberdade de iniciativa s se legitima quando voltada efetiva consecuo desses fundamentos, fins e
valores da ordem econmica. (SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20.ed. So
Paulo: Malheiros, 2002. p. 790)
5
FRAZO, Ana. Funo social da empresa: Repercusses sobre a responsabilidade civil de controladores
e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
6
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.
940.
202
 A ideia segundo a qual s faculdades inerentes propriedade e empresa
tambm correspondem deveres importa no reconhecimento da sociedade em seu conjunto
como destinatria desses direitos. Assim, a funo social no somente funciona como
garantia vinculada aos ditames sociais, mas tambm como veculo de acesso
propriedade e aos meios de produo7.
Dessa maneira, o princpio da funo social da empresa apresenta efeitos
diretos sobre a compreenso de interesse social das sociedades empresrias, modificando-
o e ampliando-o, de modo a ultrapassar a compreenso contratualista de que o interesse
coletivo que justifica as pessoas jurdicas seria to somente a soma dos interesses
individuais dos scios8. preciso que fique claro, no entanto, que a funo social no tem
por finalidade a aniquilao de liberdades e direitos dos empresrios, vez que tais direitos
no se reduzem a sua funo social, mas precisam assegurar tambm uma zona de
autonomia privada sem a qual o direito subjetivo ou a liberdade deixam de existir. Em
suma, o objetivo da funo social , sem desconsiderar a autonomia privada, reinserir a
solidariedade social na atividade econmica9, sempre em respeito ao contedo mnimo
dos direitos subjetivos e das liberdades individuais..
Segundo Perlingieri10, a relao proprietria passa a sofrer influncia dos
princpios da proporcionalidade e da razoabilidade medida que situaes anteriormente
estranhas a essa relao passam a ser consideradas interesses protegidos, como o caso
do meio ambiente, da proteo social e da coeso econmico-social. A proporcionalidade,
nesse sentido, serviria para que os direitos propriedade e livre iniciativa, fortemente
condicionados aos imperativos de mercado, sejam tambm interpretados luz de outros
interesses, sempre em busca da preservao da empresa. A razoabilidade, no mesmo
sentido, requer que essas relaes sejam justas, considerando todos os interesses que se
projetam sobre a empresa.
As repercusses dessa abordagem sobre os conflitos societrios so inmeras,
embora tais conflitos estejam presentes mesmo sob uma perspectiva contratualista do
interesse social: no direito anglo-saxo, ocorrem principalmente entre acionistas e

7
FACHIN, Luiz Edson. Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 289.
8
FRAZO, Op. cit., p. 122.
9
FRAZO, Op. cit., p. 200.
10
PERLINGIERI, Op. cit. pp. 943-944.
203
administradores, ao passo que, nos pases de tradio romano-germnica, ocorrem
sobretudo na relao entre acionistas e controladores minoritrios11.
Com a incidncia da funo social da empresa, tais conflitos aumentam
exponencialmente, uma vez que deixam de se referir apenas a acionistas e gestores. A
ampliao do palco de conflitos no mbito societrio est relacionada importncia dos
interesses de stakeholders como trabalhadores, consumidores, poder pblico e a prpria
coletividade. O interesse dos scios ainda de grande relevncia, porm no pode ser o
nico a ser levado em considerao quando o sistema de direitos confere proteo
funo social dos direitos12.
Da por que, no equacionamento dos conflitos societrios (agency problems),
faz-se necessrio assegurar que os administradores ou controladores operem de forma a
garantir igualmente os direitos dos stakeholders isto , os sujeitos cujos interesses
interferem na organizao da empresa em vez de agir egoisticamente pela
instrumentalizao estratgica de seu poder de gesto13.
Isso redefine a ideia de interesse social, superando a doutrina clssica do
contratualismo, segundo a qual o conceito corresponderia aos interesses dos prprios
acionistas14, manifestando-se como uma forma de interesse comum dos scios15. De
forma contrria, para a teoria institucionalista, a sociedade empresria dotada de
interesse prprio, diverso dos interesses particulares dos scios, que se sobrepe a estes

11
FRAZO. Op. cit., p. 204.
12
FRAZO. Op. cit., p. 205.
13
YOSIFON, David G. Discourse norms as default rules: structuring corporate speech to multiple
stakeholders. Healt Matrix: Journal of Law-Medicine. v. 21, n.1, pp. 189-230, 2011. p. 193.
14
No que tange ao contratualismo, importante a distino entre o contratualismo clssico e o
contratualismo moderno. O contratualismo clssico define o interesse social sempre como interesse dos
scios. O contratualismo clssico no poderia sobreviver crescente integrao entre direito societrio e
mercado de capitais, de maneira que foi necessria a sua reformulao para uma verso moderna. O
contratualismo moderno prev que o interesse social predefinido, relacionado maximizao do valor
das participaes societrias, no tendo os rgos sociais qualquer ingerncia sobre ele. Nesse sentido, ver:
SALOMO FILHO, Calixto. O novo direito societrio. 2.ed. So Paulo: Malheiros, 2002. pp. 27;30.
15
Vale transcrever a lio de Galgano: Alla teoria instituzionalistica si suole contrapporre uma teoria
contrattualistica della societ per azioni, propugnata sopratutto in Italia. Essa nega che linteresse sociale
sia um interesse superiore a quello dei soci e lo concepisce, allopposto, come linteresse comune dei soci,
a sua volta identificabile nellintersse << tipico >> del socio o nellinteresse del socio << medio >> .
(GALGANO, Francesco. Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico delleconomia. 20.v. Pdua:
CEDAM, 1984. v. 7, p. 63). Traduo livre: teoria institucionalista se pode contrapor uma teoria
contratualista da sociedade por aes, proposta sobretudo na Itlia. Ela nega que o interesse social seja um
interesse superior quele dos scios e o concebe, ao contrrio, como o interesse comum dos scios, por sua
vez identificvel no interesse tpico do scio ou no interesse do scio mdio.
204
ltimos16. De acordo com Fbio Konder Comparato17, a sociedade assim concebida perde
sua natureza contratual, de maneira que o intersse dos acionistas na macro-companhia
cada vez mais suplantado por outra realidade: o intersse da emprsa.18
Como bem demonstra Bulgarelli19, todos os interesses que orbitam em torno
da empresa so importantes isoladamente considerados, o que torna extremamente
complexa a tarefa de ajust-los no sentido do cumprimento dos imperativos da funo
social da empresa. Em determinados momentos, um interesse ter preeminncia sobre o
outro, porm a tica de proteo do lucro do empresrio no pode deixar de considerar
interesses tanto dos credores quanto dos trabalhadores, consumidores e de toda a
comunidade.
Desse modo, de fundamental importncia que a relao entre funo social
e autonomia privada seja pensada sob perspectiva que assegure o indispensvel equilbrio,
sob pena de se gerar uma excessiva funcionalizao. Por essa razo, necessrio que se
formule uma viso que integre empresa e ordenamento para que se alcancem solues
coerentes. A empresa privada dotada de funo social que deve ser protegida, porm a
ela no se resume. Se o interesse social no pode ser redutvel apenas ao interesse dos
scios e administradores, preciso admitir a considerao dos interesses dos demais
stakeholders, a exemplo dos trabalhadores. Urge, ento, encontrar uma justa medida para
essa participao, alm de uma frmula idnea para operacionaliz-la.
possvel, assim, cogitar de algumas alternativas para a realizao do
interesse social conforme elaborado pelo institucionalismo, luz da funo social da
empresa. A primeira alternativa denominada estrutural, baseada no modelo de co-gesto
adotado na Alemanha20, mediante o qual a estrutura empresarial passa de uma associao

16
O institucionalismo tambm pode ser desdobrado em duas vertentes. A primeira o chamado
institucionalismo publicista, que remete doutrina alem da Unternehmen an sich (empresa em si) e tem
como premissa a valorizao do papel do rgo de administrao da sociedade por aes, rgo considerado
apto para a defesa do Unternehmensinteresse (interesse empresarial). Trata-se, na teoria publicista, de uma
tentativa de traduzir, para termos jurdicos, a funo econmica, de interesse pblico e no meramente
privado, da macroempresa. A segunda vertente a do institucionalismo integracionista ou organizativo,
que criticava a doutrina do Unternehmen na sich por no reconhecer na empresa os interesses dos
trabalhadores, dos scios e da coletividade. A teoria integracionista tem como objetivo, portanto, a
integrao, no interesse social da empresa, dos diversos interesses envolvidos. O interesse social, assim,
no redutvel ao interesse dos scios e identificvel ao interesse de manuteno da empresa. SALOMO
FILHO. Op. cit. pp. 31;35.). No mesmo sentido, Cf. GALGANO. Op. cit. v. 7, p. 61.
17
COMPARATO, Fbio Konder. Aspectos jurdicos da macro-emprsa. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1970. p. 43
18
COMPARATO, Op. cit., p. 52.
19
BULGARELLI, Waldrio. Tratado de Direito Empresarial. 4.ed. So Paulo: Atlas, 2000.
20
FRAZO, Op. cit., pp. 131-134.
205
de interesses de scios para uma coalizao de diversos grupos sociais cujos interesses
convergem para a manuteno da empresa, de modo a colocar diretrizes aos diversos
atores presentes para a soluo de conflitos21. Esse modelo internaliza os interesses dos
trabalhadores, embora no enderece os interesses dos diversos outros stakeholders a
serem considerados.
A segunda alternativa a intervencionista, mediante a qual se ampliariam os
deveres impostos s sociedades empresrias atravs da criao de clusulas gerais
cogentes, que direcionam a conduta dos gestores funo social da empresa sem maiores
especificaes22, normas de eficcia duvidosa que acabam por ser meramente
programticas23. Todavia, uma abordagem excessivamente intervencionista pode
comprometer a autonomia privada.
Outra alternativa a criao de instrumentos, como a expanso dos deveres
fiducirios dos administradores e acionistas para a incluso de outros stakeholders, para
que os objetivos sociais sejam alcanados no em razo de deveres impostos aos
empresrios, mas sim na criao de obrigaes formuladas voluntariamente24, pautadas

21
TEUBNER, Gunther. Corporate fiduciary duties and their beneficiaries: a functional approach to the
legal institutionalization of corporate responsibility. In: HOPT, Klaus J.; TEUBNER, Gunther. Corporate
governance and directors liabilities: legal, economic and sociological analyses on corporate social
responsibility. Berlim/Nova Iorque: Walter de Gruyter, 1985, pp. 149-177. p. 155.
22
FRAZO, Op. cit., p. 136.
23
Vale transcrever a crtica de Stone alternativa intervencionista: My position, in summary, has been
that interventionist techniques should be reserved for a relatively narrow class of situations in which the
warrant for doing so appears especially strong, at least until we have developed more experiences with them
to evaluate. For example, the proponents of an intervention might have the burden of showing that the
hazard to be guarded against is of such a character, e.g., a nuclear or toxic catastrophe, that society is
committed to prevent it even if doing so entails paying a high social risk premium in terms of the wealth
that the intervention, with its vexing and potentially costly strictures, may cause society to forego.
Moreover, the class of enterprises affected by the intervention should be narrow enough, so that the costs
of strait-jacketing potentially innovative and compliant companies is outweighed by the benefit of
controlling their more intransigent competitors.. STONE, Christopher D. Public interest representation:
economic and social policy inside the enterprise. In: HOPT, Klaus J.; TEUBNER, Gunther. Corporate
governance and directors liabilities: legal, economic and sociological analyses on corporate social
responsibility. Berlim/Nova Iorque: Walter de Gruyter, 1985, pp. 122-148. p. 129. Traduo livre: Minha
opinio, em sntese, tem sido a de que tcnicas intervencionistas devem ser reservadas a uma classe
relativamente estreita de situaes nas quais a motivao de faz-lo especialmente forte, ao menos at o
desenvolvimento de mais experincias para sua avaliao. Por exemplo, os proponentes de uma interveno
podem ter o nus de demonstrar que o perigo a ser evitado de tal importncia, por exemplo, o de uma
catstrofe nuclear ou txica, que a sociedade est comprometida em preveni-lo mesmo que pague um alto
prmio de risco social, em termos do custo que essa interveno, com suas restries potencialmente
onerosas, pode gerar para a sociedade. Alm do mais, a classe de empresas afetada pela interveno deve
ser estreita o suficiente para que os custos de engessar empresas regulares e potencialmente inovadoras
sejam suplantados pelo benefcio de controlar seus competidores mais intransigentes.
24
A respeito do carter voluntrio da responsabilidade social: De qualquer forma, salienta-se que a
caracterstica fundamental da responsabilidade social a espontaneidade. Da porque o direito atua, nesta
hiptese, apenas para o fim de legitimar ou estimular condutas voluntrias, mas no para obrigar nenhum
tipo de ao. (FRAZO, Op. cit., p. 139).
206
pelo engajamento consciente e pessoal em matrias sociais, o que est consubstanciado
na ideia de responsabilidade social25, que ser explorada com maior profundidade a
seguir.

III. RESPONSABILIDADE SOCIAL

A responsabilidade social passa a ser um tema progressivamente relevante

medida que se transforma o papel da empresa na sociedade. Se o exerccio da empresa
est condicionado ao equilbrio entre poder e responsabilidade, fundamental o
desenvolvimento de prticas que contribuam para o desenvolvimento da sociedade como
um todo. Tais prticas no so somente implementadas pela imperatividade da funo
social da empresa, mas vo alm at dos deveres impostos por essa clusula geral, uma
vez que a legitimao social da atividade empresria passa a ser elemento importante para
os agentes que operam nos mercados26.
Segundo o Green Paper da Comisso das Comunidades Europeias, a
responsabilidade social empresarial diz respeito integrao voluntria de preocupaes
sociais e ambientais na atividade empresarial e em sua interao com seus stakeholders.
Essa ideia vai alm do cumprimento das obrigaes bsicas previstas pela legislao
razo pela qual a responsabilidade social diferente do compliance27 e da prpria funo
social da empresa e, antes de tudo, no se trata de um substituto regulao ou
legislao, mas de uma forma de conciliar o desenvolvimento social competitividade
das empresas28.
Verdade seja dita que a ideia de responsabilidade social foi duramente
criticada por Milton Friedman29 em sua obra clssica Capitalism and Freedom. Segundo

25
FRAZO, Op. cit., p. 137.
26
RAHIM, Mia Mahmudur. Legal Regulation of Corporate Social Responsibility: A meta-regulation
approach of law for raising CSR in a weak economy. Berlim: Springer, 2013. p. 55.
27
Compliance, segundo Maurice Stucke, consiste na incorporao de um padro tico empresarial a partir
da adoo de um conjunto de prticas corporativas que reforce anuncia da empresa legislao vigente,
tendo por objetivo prevenir infraes ou mesmo reestruturar a empresa aps o cometimento de um ilcito
(STUCKE, Maurice E. In Search of Effective Ethics & Compliance Programs. Journal of Corporation Law.
v. 39, n.769, 2014. pp. 771-772).
28
COMISSO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. Green paper: promoting a European framework for
Corporate Social Responsibility. Bruxelas: 2001.
29
FRIEDMAN, Milton. Capitalism and Freedom. 40.ed. Chicago/Londres: University of Chicago Press,
2002. pp. 133-135. Vale transcrever um trecho que sintetiza o ponto de vista de Friedman: The view has
been gaining widespread acceptance that corporate officials and labor leaders have a "social responsibility"
that goes beyond serving the interest of their stockholders or their members. This view shows a fundamental
misconception of the character and nature of a free economy. In such an economy, there is one and only
207
o economista, os empresrios somente estariam sujeitos a um nico tipo de
responsabilidade: a de empregar seus recursos com vistas a maximizar sua riqueza, com
a condio de permanecer dentro das regras do jogo, sem incorrer em fraudes
competio. O fundamento ltimo dos mercados livres, para Friedman, o de produzir o
mximo de lucro possvel para os acionistas30, no podendo haver qualquer bice
liberdade dos mercados que ultrapasse os deveres estritamente legais.
Entretanto, alm da ingenuidade de supor que existam mercados livres, sem
a necessria estruturao que lhes propiciada pelo direito, tal ideia incompatvel com
uma ordem econmica constitucional que, como o caso da brasileira, tem por fim
assegurar a todos uma existncia digna, de acordo com os ditames da justia social. Da
por que as posturas radicalmente contrrias responsabilidade social no encontram
guarida no arcabouo normativo que a Constituio ofereceu para o exerccio da atividade
empresarial.
Sob essa perspectiva, o fomento responsabilidade social empresarial no
deve ser visto como medida neoliberal de desregulao, mas sim como incentivo
autorregulao das empresas, o que permite em maior ou menor medida a interveno
governamental para o estabelecimento de padres mnimos de reconhecimento da
efetividade dessa autorregulao para a concesso, por exemplo, de incentivos fiscais31.
Por outro lado, no se nega que a interveno governamental pode ser inclusive
inexistente, medida que o prprio mercado pode oferecer incentivos adoo de prticas
de responsabilidade social atravs da valorizao da empresa e da sinalizao desse
diferencial aos consumidores e investidores.
Uma coisa certa: a responsabilidade social est pautada em um tipo de tica
corporativa que no impe deveres cogentes de ao aos empresrios ou gestores, mas
aumenta a autonomia destes para levar em considerao a totalidade dos interesses

one social responsibility of business- to use its resources and engage in activities designed to increase its
profits so long as it stays within the rules of the game, which is to say, engages in open and free competition,
without deception or fraud. (FRIEDMAN, Op. cit., p. 134). Traduo livre: Tem sido amplamente aceito
o ponto de vista segundo o qual os administradores e stockholders tm uma responsabilidade social que
vai alm dos interesses dos stockholders ou de seus membros. Esse ponto de vista mostra uma falha
fundamental na compreenso do carter e da natureza de uma economia livre. Em uma economia desse
tipo, s h uma nica responsabilidade social dos negcios utilizar os recursos e conduzir atividades
concebidas para aumentar seus lucros medida que se permanece dentro das regras do jogo, ou seja, entrar
em concorrncia aberta e livre, sem enganosidade e fraude.
30
Vale notar que o temo utilizado por Friedman stakeholder, porm em um sentido mais estrito,
abarcando to somente os acionistas e os investidores.
31
AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending the deregulation debate. Nova
Iorque: Oxford University Press, 1992. p. 158.
208
envolvidos na gesto empresarial32. A tica envolvida nas prticas de responsabilidade
social no diz respeito to somente filantropia ou a uma forma de evitar a ateno
negativa da mdia, na medida em que a responsabilidade social pretende modificar
estruturalmente a companhia33.
Como j se viu, a espontaneidade da responsabilidade social empresarial o
cerne da diferena estabelecida com relao funo social da empresa, princpio que
legitima a imposio de deveres cogentes34. A responsabilidade social transcende a
atividade empresarial e amplia o objeto social da sociedade empresria, que passa a
interagir com as polticas pblicas de maneira proativa, de forma a colaborar para o
desenvolvimento econmico sustentvel35. por essa razo que da implementao de
prticas de responsabilidade social surgem conflitos entre essas atividades e o objeto
social da empresa, o que faz com que a sua operacionalizao esteja condicionada
existncia de um benefcio direto ou indireto companhia36.
O elemento de voluntariedade da responsabilidade social tem tambm a
vantagem de superar as inmeras limitaes da heterorregulao e dos deveres dela
advindos para a real mudana dos valores e prticas empresariais. Trata-se, pois de
alternativa que busca valorizar os instrumentos de mudana surgidos dentro do ambiente
de mercado, de modo que a autonomia dos entes privados produza formas adequadas de
assuno voluntria de compromisso com a responsabilidade social. claro que o Estado
pode fornecer incentivos adoo de tais prticas, porm essencial que elas surjam da

32
TEUBNER. Op. cit., p. 153.
33
Vale transcrever a compreenso de Beschorner e Vorbohle sobre as repercusses concretas da carga tica
da responsabilidade social: Unternehmensethik ist damit nicht nur eine Spendenethik im Sinne
einerkarikativen Unternehmensethik [] und dient nicht nur zur Vermeidung von negativer
Aufmerksamkeit in den Medien. Im Gegenteil, kommt ihr die Aufgabe des Hinterfragens, Redens und
Deliberierens ber die Kerngeschfte des Unternehmens zu: Produktions und Dienstleistungsprozesse
einschlielich der gesamten Wertschpfungskette, Produkte, Marketing und Mitarbeiterfhrung werden
reflektiert und (re-)organisiert. (BESCHORNER, Thomas; VORBOHLE, Kristin. Neue Spielregeln fr
eine (verantworliche) Unternehmensfhrung. In: SCHMIDT, Matthias; BESCHORNER, Thomas.
Corporate Social Responsibility und Corporate Citizenship: Schriftenreihe fr Wirtschafts- und
Unternehmensethik. Munique: Hampp, 2008. pp. 105-114). Traduo livre: A tica empresarial no
somente uma tica de caridade em termos de uma tica corporativa filantrpica [...] e no serve apenas
para evitar a ateno negativa na mdia. Ao contrrio, sua tarefa a de questionar, falar e deliberar sobre
as atividades essenciais da empresa: a produo e o fornecimento de servios, incluindo toda a cadeia
produtiva, marketing e gesto de pessoal, sero refletidas e (re)organizadas.
34
MO, Letcia Caroline. Empresas sociais, funo social da empresa e responsabilidade social. Revista de
Direito Privado. v. 15, n. 59, pp. 193230, jul./set., 2014. p. 222.
35
HUSNI, Alexandre. Empresa socialmente responsvel: uma abordagem jurdica e multidisciplinar. So
Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 52.
36
FRAZO, Op. cit., p. 138.
209
iniciativa dos agentes econmicos, capazes de conform-las adequadamente a suas
estruturas internas, na exata proporo de seus interesses e de suas possibilidades.
Observe-se que o conceito de responsabilidade social pode, por vezes, ser
confundido com a chamada governana corporativa, que diz respeito ao desenvolvimento
de mecanismos de orientao ao processo decisrio dentro de uma sociedade empresria
para a mitigao dos problemas de agncia37. A governana corporativa envolve o
desenvolvimento de diretrizes de melhores prticas de gesto interna e externa, inclusive
no que toca aos empregados, consumidores, poder pblico e demais interessados.
As ideias, contudo, no se confundem. Afinal, os interesses envolvidos na
governana corporativa seriam mais internos e corporativos do que sociais, com reflexos
comunitrios mais contidos, o que certamente pode estar em consonncia com os
imperativos da funo social da empresa, porm no necessariamente com a ideia de
responsabilidade social38.
Entretanto, a diferena entre a governana corporativa e a responsabilidade
social pode ser bastante tnue, medida que os impactos sociais de um programa de
governana corporativa so determinados por seu grau de complexidade e abrangncia e,
ainda, a responsabilidade social pode, sem qualquer impedimento, refletir interesses
corporativos. A limitao possvel da ideia de governana corporativa e que pode afast-
la do ideal mais ampliado de interesse pblico presente na responsabilidade social ,
portanto, sua necessria conexo aos interesses dos acionistas39.
importante notar tambm que a responsabilidade social no pode ser
confundida com o puro altrusmo. O ganho reputacional40 auferido pelas empresas com a
adoo de prticas de responsabilidade social, medida que se converte em forma de

37
CARVALHO, Antonio Gledson. Governana corporativa no Brasil em perspectiva. Revista de
Administrao. v.37, n.3, pp.19-32, jul./set. 2002. p. 19.
38
HUSNI, Op. cit., pp. 89-91.
39
ADEYEYE, Adefolake O. Corporate social responsibility of multinational corporations in developing
countries: perspectives on anti-corruption. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. p. 193.
40
Segundo Alexandre Husni (Op. cit., p. 62): A primeira resposta a ser esperada ao se implementarem
polticas corporativas de Responsabilidade Social o prestgio junto aos formadores de opinio, condio
que pode ser muito favorvel em necessidade de gerenciamento de crise.
210
obteno de vantagem comercial41, um recurso disputado entre concorrentes42. Tal
abordagem mostra que esse tipo de iniciativa pode potencializar ganhos sociais e ganhos
privados, ao mesmo tempo em que adverte para o necessrio cuidado em se evitar
utilizaes meramente cosmticasda responsabilidade social, que acarretem vantagens
competitivas sem a necessria contrapartida social.
Para evitar o oportunismo, existem entidades que criam certificaes para o
reconhecimento da adeso a um padro corporativo de conduta ecolgica, poltica e
socialmente correta43. A certificao inclusive uma forma de cumprimento da Norma
Brasileira ABNT/ISO 26000, que estabelece diretrizes (voluntrias) sobre
responsabilidade social44.
Note-se que a certificao pode ser um mecanismo interessante para a
padronizao da responsabilidade social. Por mais que no se queira engessar as
possibilidades de exerccio de atividades de interesse pblico pelas empresas,
importante estabelecer padro mnimo de diligncia e de accountability. A certificao,
no entanto, no a nica maneira de acompanhamento da responsabilidade social,
destacando-se igualmente o chamado balano social, atravs do qual so apresentados os
investimentos internos e externos realizados em aes de responsabilidade social
empresarial45.

41
O impacto da implementao de prticas de responsabilidade social sobre o valor da empresa foi inclusive
mensurado empiricamente e demonstrado a partir de uma amostra de 2952 empresas, comparando aquelas
que adotaram e aquelas que no adotaram prticas de governana corporativa e responsabilidade social, no
perodo compreendido entre os anos de1993 e 2004. Demonstrou-se, por fim, que as empresas que seguiam
diretrizes de responsabilidade social tiveram um crescimento mais expressivo. JO, Hoje; HARJOTO,
Maretno A. Corporate governance and firm value: the impact of corporate social responsibility. Journal of
Business Ehitcs. n. 103, pp. 351-383, 2011.
42
importante ressaltar a importncia da reputao das empresas perante a sociedade inclusive no que diz
respeito questo da tica corporativa. A reputao da empresa, inclusive pelo impacto que pode ter sobre
o valor do prprio empreendimento, em razo da grande vantagem competitiva que produz, passa a fazer
parte da estratgia de gesto da empresa. estrategicamente mais interessante, nesse sentido, adotar uma
postura tica proativa em detrimento de uma postura tica reativa que somente se manifesta perante grandes
escndalos (AZMI, Rania Ahmed. Business ethics as competitive advantage for companies in the
globalization era. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1010073>. Acesso
em: 02 dez. 2015). No mesmo sentido, afirma-se que tais aes visam, sob muitas abordagens, como meros
julgamentos tticos, compatveis com os interesses dos acionistas e com a prpria preservao da economia
capitalista (FRAZO, Op. cit., p. 138).
43
HUSNI, Op. cit., p. 36
44
A NBR ABNT/ISO 26000 data de 2010 e prev como princpios da responsabilidade social a
accountability, a transparncia, o comportamento tico, o respeito pelos interesses das partes interessadas,
o respeito ao estado de direito, o respeito ao direitos humanos, ao meio ambiente, aos direitos trabalhistas
e do consumidor e o compromisso com o desenvolvimento da comunidade.
45
MERCANTE, Carolina Vieira. A responsabilidade empresarial como meio propulsor da efetivao dos
direitos trabalhistas. So Paulo: LTr, 2012. pp. 76-77.
211
 Segundo o Guia para Elaborao do Balano Social e Relatrio de
Sustentabilidade do Instituto Ethos, o balano social um levantamento dos principais
indicadores de desempenho ambiental, econmico e social da empresa46. O balano
social uma tcnica desenvolvida por diversas instituies no mundo inteiro, porm
algumas iniciativas se destacam tambm no Brasil, como o caso do modelo lanado em
1997 pelo Instituto Brasileiro de Anlises Sociais e Econmicas (Ibase)47 e dos
indicadores para negcios sustentveis e responsveis desenvolvidos pelo Instituto
Ethos48.
A importncia da responsabilidade social tal que a prpria estrutura
empresarial passa a ser modificada de modo a legitimar essas prticas para que no haja
desvio da finalidade prevista no objeto social da empresa. Porm, existem por todo o
mundo iniciativas que pretendem estabelecer como objeto social a prpria atividade de
interesse pblico, sem prejuzo da finalidade de lucro e da organizao econmica, como
se ver no captulo a seguir.

IV. EMPRESAS SOCIAIS E RESPONSABILIDADE SOCIAL

Tradicionalmente, a qualificao de uma entidade como empresa com fins

sociais est associada ausncia de fins lucrativos49. claro que, mesmo para

46
CUSTDIO, Ana Lcia Melo; MOYA, Renato. Guia para elaborao de balano social e relatrio de
sustentabilidade. So Paulo: Instituto Ethos, 2007. p. 9.
47
O modelo do Ibase foi o primeiro do Brasil e caracterizado por abarcar tanto as aes sociais da empresa
voltadas para os trabalhadores quanto para a comunidade, sendo que desde 2006 a instituio tambm
trabalha como certificadora de empresas que atendem a seus padres de responsabilidade social
(MERCANTE. Op. cit., p. 78). O modelo do Ibase se trata de uma planilha com informaes sobre os
investimentos realizados pela empresa, contendo essencialmente dados quantitativos processveis em um
sistema contbil (CUSTDIO; MOYA, Op. cit. p. 12).
48
Os indicadores do Instituto Ethos so categorizados a partir de dimenses: (i) a dimenso de viso e
estratgia, na qual se prope um modelo de negcios que conforme o respeito ao que preceituam os
indicadores; (ii) a dimenso de governana e gesto, na qual so desenvolvidos indicadores que tratam de
prticas de governana e padres de conduta, prestao de contas, prticas concorrenciais, prticas
anticorrupo, envolvimento responsvel em campanhas eleitorais e gesto participativa; (iii) a dimenso
social, que abarca temas relacionados aos direitos humanos, promoo da diversidade, s questes de
gnero, qualidade das relaes de trabalho, a questes consumeristas e ao envolvimento com a
comunidade; e (iv) a dimenso ambiental, relacionada gesto de riscos ambientais e ao monitoramento
dos impactos da atividade empresarial sobre os ecossistemas e a biodiversidade (OLIVEIRA NETO,
Valdemar; SMITH, Vivian P. B. Indicadores Ethos para negcios sustentveis e responsveis. So Paulo:
Instituto Ethos, 2014. pp. 14-15).
49
No Brasil, podem ser citados os casos tpicos das Organizaes Sociais (OSs) e das Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs). No caso das OSs, a Lei n 9.637/1998 dispe que so
Organizaes Sociais as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam
dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do
meio ambiente, cultura e sade. As OSCIPs, segundo a Lei n 9.790/1999, do mesmo modo devem ser
212
possibilitar sua prpria existncia, as organizaes sem fins lucrativos desenvolvem
atividades que geram retorno de capital, porm limitado compensao razovel dos
indivduos e preservao da entidade, jamais tendo o lucro como finalidade50.
A demanda pela criao de sociedades empresrias que no somente
seguissem diretrizes de responsabilidade social, mas tivessem a atividade social por seu
prprio objeto, sem descartar o objetivo de lucro, acabou por gerar, sobretudo nos pases
de common law, formas hbridas de companhias. Trata-se, portanto, no de uma defesa
da possibilidade de obteno de lucro por entidades filantrpicas ou de criao de um
ramos filantrpicos de sociedades empresariais, mas da criao de categorias
empresariais sui generis, que combinem a atividade comercial com atividades de interesse
social51.
Em face do crescimento da importncia dos direitos difusos e da relevncia
dos interesses de stakeholders como os consumidores e os trabalhadores, alm do
fundamental espao ocupado pelo tema da responsabilidade ambiental e das pesadas
sanes aplicadas sobre crimes ambientais, a criao dessas formas hbridas acaba sendo
uma demanda tanto dos empresrios quanto da sociedade como um todo52. A adoo de
formas hbridas acabou por se apresentar como uma resposta s presses exercidas pela
sociedade civil sobre o empresariado para a implementao de prticas socialmente
responsveis, de maneira a demonstrar o interesse dos stakeholders em interagir com
empresas que se comprometessem com reas de interesse pblico53.
As denominadas empresas sociais surgiram na Europa na dcada de 1970
com a derrocada do Estado de Bem-estar Social, reconhecida a impossibilidade de o

pessoas jurdicas de direito privado e no podem ter fins lucrativos, desenvolvendo atividades relacionadas
assistncia social, cultura, educao, sade, meio ambiente, direitos humanos, pesquisa e
desenvolvimento e inclusive promoo do desenvolvimento econmico e social. Vale notar que, no
caso das OSCIPs, h vedao expressa qualificao de sociedades empresrias como OSCIPs (Art. 2, I).
A respeito das OSCIPs, ver: FRAZO, Ana. Aspectos funcionais da personalidade jurdica de direito
privado das organizaes sociais e das organizaes da sociedade civil de interesse pblico. In: PEREIRA,
Cludia Fernanda de Oliveira. O novo direito administrativo brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2010. v.
2.
50
KATZ, Robert A.; PAGE, Antony. The role of social enterprise. Vermont Law Review. v. 35, pp. 59-103,
2010. p. 60
51
REISER, Dana Brakman. Blended enterprise and the dual mission dilemma. Vermont Law Review. v. 35,
p. 105-116, 2010. p. 105.
52
Segundo John Braithwaite, os danos reputao de uma empresa causados pelo desrespeito a interesses
difusos no necessariamente importa na modificao do comportamento desviante dos agentes, porm pode
desencorajar a adoo dessas prticas prejudiciais coletividade (BRAITHWAITE, John. Regulatory
capitalism: how it works, ideas of making it work better. Northampton: Edward Elgar, 2008. p. 130).
53
CUMMINGS, Briana. Benefit Corporations: How to enforce a mandate to promote the public interest.
Columbia Law Review. v.112, pp.578-627, 2012. pp. 582-584.
213
Estado atender de forma integral e eficaz todas as demandas sociais. As empresas sociais,
nesse contexto, surgem como uma alternativa para a instrumentalizao de polticas
pblicas, vindo as sociedades empresrias a receber investimentos para, por meio do
fomento sua atividade econmica, gerar benefcios para toda a sociedade54.
Diferentemente da Europa, onde a criao de empresas sociais se tratou de
uma ruptura do paradigma do Welfare State, nos Estados Unidos j se atribua ao setor
privado um importante papel na efetivao de direitos fundamentais e de fins sociais. As
empresas sociais norte-americana trataram de explorar novos setores pouco atingidos
pelas polticas empresariais j existentes, medida que a constituio dessas empresas
surgiu de uma reunio de pessoas com a inteno de enfrentar problemas regionalizados55.
No caso das empresas sociais, o fim da atividade social implica tambm o fim
de sua atividade econmica, pois as duas se confundem. Diferem, portanto, das empresas
socialmente responsveis, que desenvolvem atividades de cunho social no
necessariamente paralelas atividade econmica principal pois as atividades podem
estar associadas porm a atividade econmica no depende da atividade social dessas
empresas56.
Recentemente, com o crescimento da relevncia da proteo dos interesses
difusos, a constituio de empresas sociais adquiriu novos contornos medida que se
desenvolveram novas formas de regulao57 dessas formas empresariais, construindo-se
modelos hbridos que operacionalizassem a convivncia da inteno de lucro e da
atividade de interesse pblico. Apesar de ser a responsabilidade social fruto da ao
espontnea dos agentes, a ideia aqui a formulao pelo Estado de diretrizes para a
orientao dos agentes econmicos que pretendem organizar prticas de responsabilidade
social58. Dessa maneira, o foco da iniciativa ampliar a responsabilidade social por meio
de uma adequada estrutura organizativa.

54
MO, Op. cit. p. 199.
55
MO, Op. cit., p. 201.
56
MO, Op. cit. p. 224.
57
Segundo Ayres e Braithwaite (Op. cit. p. 102), esse um exemplo da chamada corregulao , que se
trata da auto-regulao das empresas, porm com a superviso ou o aval do governo, com a participao de
outros grupos de superviso do interesse pblico, como o caso dos consumidores.
58
RAHIM, Op. cit., p. 151-152. Segundo Rahim (Op. cit., p. 153), as diretrizes para a meta-regulao por
parte das empresas so essenciais principalmente em economias mais frgeis como o caso de
Bangladesh, exemplo usado pela autora nas quais os grandes agentes econmicos tm menos condies
de disseminar informaes e de transparecer credibilidade, com poucas chances de organizar um sistema
de monitoramento efetivo do comportamento corporativo.
214
 Nos Estados Unidos, a implementao de empresas hbridas comeou com as
chamadas Low-Profit Limited Liability Companies (L3C), introduzidas inicialmente em
2008 pelo estado de Vermont e logo aprovadas em outros noves estados. A L3C um
tipo empresarial extremamente flexvel, adotando o modelo de gesto das sociedades
limitadas, com a possibilidade de distribuir lucros. Esse modelo bastante similar ao j
existente modelo ingls das Community Interest Companies (CIC), de 2004. A fonte das
principais crticas a esses dois modelos justamente a sua flexibilidade, uma vez que
dificilmente possvel garantir que a misso dupla da empresa cujo cumprimento
um dever a ser seguido pela empresa esteja sendo seguida por sua administrao ou por
seus membros59. A soluo encontrada pelas CIC e pelas L3C para o problema da
fidelidade misso foi a restrio do pagamento de dividendos, mas isso acabou
afastando investidores60.
As Benefit Corporations, outra forma empresarial hbrida implementada nos
EUA, surgiram no estado de Maryland em 2010 e logo foram implementadas em
praticamente todos os estados do pas. Esse tipo de empresa social foi elaborado de modo
a solucionar o problema da dificuldade de garantir o cumprimento dos deveres impostos
pela legislao em razo do interesse pblico da atividade. A estratgia das benefit
corporations foi a ampliao dos deveres de transparncia, para alm dos j existentes
deveres de cuidado, lealdade e boa-f. O grau de accountability que se requer das benefit
corporations serve no somente para o monitoramento do cumprimento da finalidade de
interesse pblico, com vistas a evitar a apropriao indevida do rtulo de empresa social
(o chamado greenwashing, no caso das iniciativas vinculadas ao meio ambiente), mas
tambm para colaborar com o levantamento de capital desses entes, sinalizando para a
sociedade consumidores, investidores, potenciais empregados e parceiros de negcios
que aquela benefit corporation efetivamente est gerando um retorno social
substancial61.
Uma das maiores controvrsias na seara das empresas sociais a
possibilidade de distribuio dos lucros entre os seus scios62. importante relembrar
que de fato maior a probabilidade de que iniciativas empresariais relacionadas
atividade social sejam tomadas por companhias com maior poder de mercado, seja no

59
REISER, Op. cit., pp. 110-111.
60
CUMMINGS, Op. cit., p. 589.
61
CUMMINGS, Op. cit., pp. 590-591.
62
MO, Op. cit., p. 211.
215
mbito da responsabilidade social, seja no das empresas sociais. Quanto menor uma
empresa ou quanto mais ela opera em condies competitivas, mais se justifica que atue
apenas de modo a evitar comportamentos vedados pela lei e que se oriente pelas foras
de mercado63. No entanto, essa racionalidade econmica pode ser alterada em contextos
sociais diversos, medida que a responsabilidade social est assentada em larga medida
sobre a responsividade da empresa s demandas dos stakeholders64.
Nesse sentido, notvel a concepo de empresa social desenvolvida pelo
economista Muhammad Yunus65, laureado com o prmio Nobel da Paz em 2006.
Segundo Yunus, a constituio de empresas sociais diz respeito aquisio de uma nova
tica empresarial baseada no na maximizao de lucros, mas no intuito de gerar um
impacto social positivo. Esse esforo no se confunde com a filantropia, pois o capital
movimentado atravs da caridade somente utilizado uma vez. A ideia de Yunus
trabalhar com fins sociais dentro da estrutura econmica comum, com o capital

63
KRAUSE, Detlef. Corporate social responsibility: interests and goals. In: HOPT, Klaus J.; TEUBNER,
Gunther. Corporate governance and directors liabilities: legal, economic and sociological analyses on
corporate social responsibility. Berlim/Nova Iorque: Walter de Gruyter, 1985, pp. 95-121. p. 117.
64
HUSNI, Op. cit., p. 127.
65
YUNUS, Muhammad. Social enterprise: doing well by doing good. Business, Enterpreneurship & the
Law. v. 1, n.1, pp. 99-110, 2007. pp. 108-109. Exemplo concreto da compreenso de Yunus acerca das
empresas sociais a Grameen Danon, sediada em Bangladesh: We created a company which illustrates
this very well. This is important because we created it in collaboration with a huge big company called
Dannon. A milk company, a yogurt company, a water company. It's the number one water company in the
world. So what we do, we created a company called Grameen Dannon company in Bangladesh. A social
business company. What we do is produce yogurt. But this yogurt is different than yogurt that you eat. This
yogurt we created for malnourished children of Bangladesh. We take all the micronutrients which is missing
in the malnourished children - the vitamin, iron, zinc, iodine, whatever. We put it in this yogurt. And yogurt
is as tasty as any other yogurt. The kids love it. And make it so cheap because you do not want to make
profit out of it, you made it so cheap, the kids, instead of buying little snacks here and there, they just use
the money to buy this yogurt, and in the process, they get the health. This company is now functioning in
Bangladesh. Agreement with Dannon, Dannon has declared that they will not take any dividend out of it.
They can take back their investment money, whatever investment they made over time they can take it
back, but they still own the company. But no dividend. So making, bringing dividend is not the purpose.
The purpose is how many children have now better health. That is the goal, so this is a social usiness..
Traduo livre: Ns criamos uma empresa que ilustra isso muito bem. importante porque a criamos em
parceria com uma grande empresa chamada Danone (Dannon). Uma empresa de leite, de iogurte, de gua.
a empresa nmero um do mundo no ramo da gua. O que fizemos, ento, foi criar uma empresa chamada
Grameen Dannon em Bangladesh. Uma empresa de negcios sociais. O que ns fazemos produzir iogurte.
Mas este iogurte diferente do iogurte que vocs comem. Ns criamos esse iogurte para crianas mal
nutridas de Bangladesh. Pegamos todos os micronutrientes que faltam para as crianas vitaminas, zinco,
iodo e tudo mais. Colocamos no iogurte. E o iogurte saboroso como qualquer outro iogurte. As crianas
adoram. Fazemos to barato porque no se quer auferir lucro. to barato que as crianas, ao invs de
comprar pequenas guloseimas aqui e ali, usam o dinheiro para comprar esse iogurte e, no processo, ficam
saudveis. Essa empresa est funcionando agora em Bangladesh. No acordo com a Danone, a Danone
declarou que no vo retirar dividendos. Eles podem ter de volta o dinheiro investido, tanto quanto tiverem
investido ao longo do tempo, mas continuam tendo a propriedade da empresa. Mas sem dividendos. Dessa
forma, gerar dividendos no o propsito. O propsito a quantidade de crianas que agora tm mais
sade. esse o objetivo, ento um negcio social.
216
trabalhando para gerar mais capital, porm com vistas a cumprir uma finalidade social. A
peculiaridade da empresa social de Yunus, no entanto, que no h distribuio de
dividendos, podendo os investidores receber de volta somente o dinheiro que investiram.
Dessa maneira, no se distribuem dividendos, porm tampouco se perde dinheiro (non-
loss, non-dividend company).
O ponto de vista de Yunus pode ser contrastado com o de C. K. Pralahad 66,
que defende a participao efetiva dos grandes agentes econmicos na construo de uma
sociedade menos desigual, devendo ser tratada com urgncia a necessidade de mudana
estrutural do ponto de vista segundo o qual solues mercadolgicas no podem conduzir
reduo da pobreza e ao desenvolvimento econmico. preciso, segundo o autor,
derrubar a barreira intelectual que impede o recolhimento de lucro da explorao de
atividades de fim social. Alm do crescimento e dos lucros, as empresas que, nos termos
usados por Pralahad, competem na base da pirmide trazem contribuies inestimveis
humanidade.
Importa salientar que o fato de a empresa distribuir lucros no desnatura seu
fim social. Na verdade, a atividade social importa na mitigao dos deveres fiducirios
de maximizao dos lucros dos gestores de empresas para com os scios, garantindo-lhes
maior grau de discricionariedade nas escolhas negociais para perseguir objetivos
consentneos com o fim de natureza social da empresa67. Alm disso, a possibilidade de
distribuio de lucros capaz de atrair investidores que, de um lado, tornem possvel a
assuno de maiores riscos por essas empresas, de maneira a potencializar atividade social
que desenvolvem e, de outro lado, que garantam a sua preservao e autossuficincia. A
adoo de formas hbridas, nesse sentido, vem proporcionar que o agir inovador e
eficiente dos agentes empresariais agreguem valor atividade social, de modo a tornar
mais efetivas as iniciativas sociais levadas a cabo pelas empresas que adotarem tais
modelos de organizao68.
Nesse sentido, podem ser trazidos alguns exemplos de empresas que
procuram conciliar essa dupla misso. Na Amrica Latina notvel a iniciativa do

66
PRALAHAD, C. K. The fortune at the bottom of the pyramid: eradicating poverty through profits. 5.ed.
Nova Jersey: Pearson Education, 2010. pp. 33-34.
67
MARKMAN, Gideon et al. Entrepreneurship as a platform for pursuing multiple goals: a special issue
on sustainability, ethics, and entrepreneurship. Journal of management studies. v. 53, n. 3, pp. 673-694, jul.
2016.
68
REISER, Dana Brakman. Benefit Corporations a sustainable form of organization? Wake Forest Law
Review. v. 46, pp. 591-625, 2011. pp. 622-623.
217
Sistema B, plataforma de apoio a empresas sociais inspirada pelo sistema de certificao
B-Lab, constitudo nos Estados Unidos e que se expandiu para os pases latino-
americanos. As Empresas B so diferentes das Benefit corporations pois no se tratam de
uma categoria jurdica, mas de empresas comprometidas com o ideal da responsabilidade
social que se associam atravs do Sistema B para formar uma comunidade de corporaes
que compartilham dessa filosofia, frente ausncia de regulamentao jurdica similar
existente nos Estados Unidos e na Europa. As empresas pioneiras na obteno dessa
certificao so de origem brasileira, chilena e colombiana. No Brasil, as trs companhias
citadas69 pelo estudo do Banco de Desenvolvimento da Amrica Latina sobre o setor
operam: (i) no mercado aucareiro sem aditivos qumicos; (ii) na explorao florestal
sustentvel; e (iii) na mediao dos conflitos de terras urbanas, com vistas a obter a sua
regularizao70.
A proteo dos interesses dos stakeholders por meio da alterao da estrutura
empresarial pode ser alcanada no apenas pela constituio de empresas sociais, mas
tambm pela promoo de efetiva participao dos empregados na gesto empresarial. A
injustia social gerada pela unilateralidade das ordens do ambiente empresarial pode ser
um bice consecuo dos fins de interesse pblico no que toca ao importante grupo de
stakeholders que so os trabalhadores71.
importante notar que a participao dos empregados na gesto empresarial
no se confunde com o cooperativismo, no qual trabalhadores se unem com vistas a
construir uma estratgia de articulao das relaes de produo atravs da organizao
participativa e coletiva da produo para a superao das limitaes individuais de
participao no mercado72. Na forma da Lei n 5.764/1971, os integrantes de sociedades
cooperativas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou servios para o
exerccio de uma atividade econmica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. (Art.
3).

69
As empresas mencionadas pelo estudo so: Native (mercado de acar sem produtos qumicos); Amata
(explorao florestal sustentvel); e Terra Nova (mediao de conflitos de terra urbanos).
70
BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO. El fenmeno de las Empresas B en Amrica Latina:
redefiniendo el xito empresarial. Washington: Fondo multilateral de inversiones, 2014. pp. 9-14.
71
HAGEN, Henr. Superar la crisis del estado de bienestar: el rol de las empresas democrticas, una
perspectiva jurdica. Revista Jurdica CIRIEC-Espaa. n. 24, pp. 1-10, 2013. p. 9.
72
VARGAS, Edson Luis B.; BALDISSERA, Adelina. Trabalho coletivo/economia solidria. Sociedade
em debate. v. 6, n. 2, pp. 3-29. ago. 2010. pp. 26-27.
218
 Entretanto, a ideia de empresa democrtica ou participativa no se resume ao
cooperativismo. A participao dos empregados, especialmente em assuntos que tocam
proteo dos empregos e negociao de contratos de emprego, um meio eficaz de
proteger seus interesses na empresa. Essa participao pode ocorrer de formas mais
contidas, como na obrigao contratual de consulta aos empregados quando da ocorrncia
de grandes alteraes na estrutura societria ou de operaes de fuso ou aquisio, ou de
maneiras mais significativas, como na incluso de empregados no conselho
administrativo da empresa73.
Com efeito, a responsabilidade social importa no somente na adoo de
prticas de interesse pblico que sejam paralelas ao interesse da empresa, podendo
inclusive ser absorvida pela atividade empresarial e inclusive se confundir com a
atividade econmica conduzida pela empresa. A responsabilidade social, portanto,
capaz de afetar a prpria estrutura da empresa no que diz respeito aos processos de tomada
de deciso.
Todavia, importante advertir que a implantao de modelos empresariais
que aliem objetivos sociais persecuo do lucro, para que seja realmente efetiva, deve
ser acompanhada de perto no que diz respeito a seu modo de implementao e a seus
efeitos. No que tange ao modo de implementao, importante que se questione se
realmente providencial que o Estado se mobilize para criar formas empresariais
especficas, concedendo determinados benefcios aos agentes que as adotarem, em lugar
de estimular iniciativas de autorregulao, a exemplo da certificao de Empresas B. De
outro lado, no que toca aos efeitos, importa questionar em que medida a criao de tipos
empresariais especficos no afetaria as medidas de responsabilidade social adotadas por
empresas que no optarem por tais modelos, de forma a reduzir a empresa tradicional ao
agente econmico puramente maximizador de lucros74.
Em sntese, a criao de formas empresariais com objetivos sociais pode ser
ganho importante no que concerne ao fomento de tais fins. No entanto, necessrio que
suas caractersticas sejam cotejadas com os atributos da autorregulao dos agentes
econmicos, de maneira a produzir um modelo regulatrio que contemple a autonomia
privada de tais entes e, com isso, garanta a efetiva consecuo dos fins sociais almejados.

73
HOWSE, Robert; TREBILCOCK, Michael J. Protecting the employment bargain. University of Toronto
Law Journal. n. 43, pp. 751-792, 1993. pp. 766-770.
74
A respeito dessa indagao, ver: TU, Kevin T. Socially conscious corporations and shareholder profit.
The George Washington Law Review. v. 84, pp. 121-181, 2016.
219
V. CONCLUSO

Para alm de seu objetivo principal de obter lucros, os agentes econmicos

exercem importante papel social, na medida em que suas atividades geram impactos sobre
diversos sujeitos primeira vista estranhos a sua organizao interna. Por essa razo,
fundamental que as entidades empresariais levem em considerao interesses outros que
no os dos prprios scios, sob pena de posicionarem-se na contramo do
desenvolvimento e mesmo dos valores constitucionais. claro que, em alguma medida,
atitudes socialmente responsveis podem ser tomadas to somente para a anuncia com
normas cogentes, mas tais medidas podem ir alm dos deveres legais, convertendo-se em
real ganho reputacional e mesmo econmico s empresas.
Novos modelos empresariais como as benefit corporations mostram que a
busca pelo lucro no incompatvel com atividades socialmente responsveis. A
percepo do ganho econmico decorrente da adoo de tais prticas tal que se tem
verificado o surgimento de iniciativas do setor privados destinadas certificao de
empresas socialmente responsveis, de maneira a expor essas atitudes aos mercados
consumidores que pretendem atingir.
A responsabilidade social, como se viu no presente trabalho, no se confunde
com a funo social da empresa, na medida em que espontaneamente adotada pelas
empresas. Trata-se de mecanismo efetivo para a incluso dos interesses dos diversos
stakeholders no exerccio da empresa, podendo ser implementada de variadas formas,
sem que se desnature a estrutura essencial e a finalidade lucrativa da empresa. A
responsabilidade social tem, na verdade, o condo de refor-las.

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223
 A TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA DO
INVESTIDOR NO MERCADO DE CAPITAIS
BRASILEIRO
O PAPEL DO MINISTRIO PBLICO

Fernando Antnio de Alencar Alves de Oliveira Jnior

Graduado em Direito pela Universidade Federal de
Pernambuco, especialista em Direito da Concorrncia
pela Fundao Getlio Vargas EDESP/FGV e em
Direito Regulatrio pela UnB, mestre em Direito pela
UnB. Procurador da Repblica, coordenador do
grupo de trabalho nacional Concorrncia, Mercado
de Capitais e Propriedade Intelectual vinculado 3
CCR do MPF.

I. INTRODUO

O mercado de capitais no Brasil hoje indispensvel para o fomento da

atividade econmica. Segundo dados do Banco Mundial, o total do valor de mercado de
empresas brasileiras cotadas em bolsa1 passou de $ 226.152.000.000,00 (duzentos e vinte
e seis bilhes, cento e cinquenta e dois milhes de dlares) em 20002 para $
1.545.566.000.000,00 (um trilho, quinhentos e quarenta e cinco bilhes, quinhentos e
sessenta e seis milhes de dlares) em 20103. Esse montante era, por exemplo, superior
ao que havia sido verificado, no mesmo perodo, para empresas da Alemanha, Espanha e
Rssia4.

1
Segundo explica o prprio Banco Mundial, market capitalization (also known as market value) is the
share price times the number of shares outstanding (including their several classes) for listed domestic
companies. Investment funds, unit trusts, and companies whose only business goal is to hold shares of other
listed companies are excluded. Data are end of year values converted to U.S. dollars using corresponding
year-end foreign exchange rates. Vide: Banco Mundial. World Development Indicators 2016 States and
Markets, Apenso Tabela 5.4. Disponvel em: <http://data.worldbank.org/sites/default/files/wdi-2016-
ch5.pdf>. Acesso em: 06 de mai. 2016.
2
Banco Mundial. World Development Indicators 2010 States and Markets, p. 304. Disponvel em:
<http://data.worldbank.org/sites/default/files/section5.pdf>. Acesso em: 06 de mai. 2016.
3
Banco Mundial. Op. cit., 2016, p. 122.
4
Respectivamente, em 2010, Alemanha, Espanha e Rssia apresentavam como soma do valor de mercado
das empresas nacionais cotadas no mercado de aes os montantes de: $ 1.429.719.000.000,00, $
1.171.625.000.000,00 e $ 951.296.000.000,00. Vale citar que o Brasil, para o ano de 2015, em razo da
crise econmica que afetou o pas a partir de 2014, regrediu a patamares prximos do que havia em 2000,
registrando o montante de $ 490.534.000.000,00. De toda forma, para a finalidade deste trabalho, o
224
 Ainda no final de 1989, antevendo o desenvolvimento do mercado de valores
mobilirios no Brasil e os possveis problemas da decorrentes, o legislador promulgou a
Lei 7.913/1989, a qual criou uma modalidade especfica de ao civil pblica, com o
objetivo de proteger coletivamente os investidores frente a condutas ilcitas, tais como
fraudes, insider trading ou violao ao dever de disclosure. A ideia era inserir no
ordenamento jurdico ptrio uma ferramenta que permitisse no apenas a preveno, mas
tambm a reparao de danos coletivos oriundos do mercado de capitais. Segundo
prescreve a lei, compete ao Ministrio Pblico a propositura dessa ao.
Decorridas quase trs dcadas de vigncia da referida lei, era de se esperar
uma contribuio substancial da jurisprudncia para a aplicao dos seus dispositivos.
Entretanto, no isso que se verifica. A partir de pesquisa realizada no Superior Tribunal
de Justia STJ5, utilizando-se como referncia especfica a Lei 7.913/1989, foi possvel
encontrar 10 acrdos, proferidos to somente entre os anos de 1992 a 20046. Entretanto,
rpida leitura dos acrdos permite verificar que nenhum deles tinha como causa

importante demonstrar a viabilidade do mercado de capitais como instrumento de financiamento da

atividade empresarial.
5
A pesquisa foi centrada no Superior Tribunal de Justia por ser o tribunal que tem a funo de uniformizar
a jurisprudncia do pas e detm a ltima palavra em matrias de cunho infraconstitucional. O site do STJ
tem uma ferramenta de pesquisa avanada que permite procurar os julgados pela respectiva referncia
normativa. Vide: http://www.stj.jus.br/SCON/.
6
Os julgados encontrados foram os seguintes: AgRg nos EDcl no Ag 552421; EDcl nos EDcl no Ag
520380, REsp 8878, REsp 256597, REsp 36098, REsp 32574, CC 5519, CC 2292, CC 2039 e CC 2037.
Trs julgados eram conflitos de competncia originados de reclamaes trabalhistas (CC 2037 de
10/06/1992, CC 2039 de 10/06/1992 e CC 2292 de 26/08/1992) e, por no guardar relao com o objeto
deste trabalho, foram descartados de plano. O Conflito de Competncia n 5519 de 26/10/1993 tinha por
objeto determinar a competncia para julgar aes populares e civis pblicas relacionadas impugnao de
atos da Caixa Econmica Federal que autorizavam a criao de loterias instantneas, motivo pelo qual
tambm foi desconsiderado (no caso, o STJ considerou competente a Justia Federal). O REsp n. 32574 de
28/04/1998 tratava de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico de So Paulo para o ressarcimento
de prejuzos causados decorrentes da liquidao extrajudicial do Banco Comind. Da leitura do acrdo,
verifica-se que o processo foi extinto porque, segundo apurou o Bacen em processo administrativo, todos
os credores teriam sido pagos. O tema no estava relacionado ao mercado de capitais, mas ao mercado de
crdito (vide distino em tpico a seguir no trabalho). O REsp 36.098 de 10/12/1999 tratava tambm de
ao civil pblica que teria como pano de fundo instituio financeira liquidada extrajudicialmente pelo
Bacen. No caso, o Ministrio Pblico de So Paulo pedira a desconstituio de sociedade annima
(Participaes 19 de Novembro S.A.) que poderia ter sido criada de maneira fraudulenta, relacionada
cobrana de crditos da instituio financeira extinta (Banco Auxiliar S.A.). O REsp 256.597 de 24/10/2000
refere-se ao civil pblica proposta pelo MPF em face do BACEN e de instituio financeira Eldorado
Comrcio de Ouro Ltda. objetivando a indenizao de pequenos poupadores que poderiam ter sido lesados
em operaes irregulares de captao de recursos financeiros. No REsp n. 8878 de 04/04/2002, discutiu-se
a atuao do Ministrio Pblico como fiscal da lei em ao de indenizao proposta contra instituies
financeiras por execuo de dvida j paga, quando j cessado o regime de liquidao extrajudicial a que
estavam submetidas. No caso dos Embargos de Declarao dos Embargos de Declarao no Agravo 520380
de 16/12/2013 tratava de uma lide individual entre um cidado e a Brasil Telecom. Por fim, o Agravo
Regimental nos Embargos de Declarao do Agravo 552421, de 04/05/2004, tambm se referia a demandas
individuais.
225
originria, efetivamente, uma ao civil pblica para prevenir ou reparar danos em
mercados de capitais.
Tentou-se, ainda, de maneira mais abrangente, realizar pesquisa no STJ pelos
termos ao e civil e pblica e mercado e capitais e ao e civil e pblica e valor e
mobilirio. Foram encontrados, respectivamente, 19 e 6 julgados7. Novamente, nenhum
deles tinha como causa originria uma ao civil pblica proposta com fundamento na
Lei 7.913/1989. Na verdade, muitos dos julgados se referiam a aes de indenizao em
face de instituies financeiras que sofreram liquidao extrajudicial, um sinal de que a
referncia da jurisprudncia a mercado de capitais pode estar sendo empregada de
maneira equivocada8, remetendo ao sistema ou mercado financeiro9 (conceito mais

7
A partir dos parmetros ao e civil e pblica e mercado e capitais foram encontrados os seguintes
julgados: REsp 1263500; REsp 1162117, REsp 1324298, REsp 753159, AgRg no Resp 1196537 , REsp
1184765, REsp 930970, MS 11308, REsp 447939, REsp 592069, REsp 710385, AgRG no REsp 727450,
REsp 614048, AgRg no REsp 641765, AgRg no REsp 639477, REsp 628806, REsp 645459, REsp 549873
e REsp 472735. A causa de maior proximidade ao escopo deste trabalho era a originria do REsp 753159
de 05/04/2011, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomo. O Ministrio Pblico do Mato Grosso
ingressou com ao civil pblica para tutelar direitos individuais homogneos de consumidores que, ao
adquirirem linhas telefnicas da TELEMAT, tinham como promessa a aquisio de aes futuras da
Telebrs. No momento do resgate das aes, os consumidores descobriram que as aes, na verdade, eram
da prpria TELEMAT (empresa prestadora), cujo valor era bem inferior ao capital investido, e no da
Telebrs, conforme prometido. Foi discutida a abusividade de clusulas contratuais de consumo, motivo
pelo qual a demanda foi fundamentada precipuamente no Cdigo de Defesa do Consumidor e na prpria
Lei de Ao Civil Pblica. J com os parmetros ao e civil e pblica e valor e mobilirio foram os
seguintes: REsp 1162117, REsp 1324298, REsp 753159, AgRg no REsp 1196537, REsp 1184765, REsp
472735.
8
O assunto ser abordado no decorrer do texto, mas desde j se deixa consignado que a classificao aqui
adotada a proposta pela CVM e seguida pela doutrina, como por Nelson Eizirik, segundo a qual o sistema
financeiro engloba (i) o mercado de crdito, (ii) o mercado de capitais, (ii) o mercado monetrio e (iv) o
mercado cambial. O objeto da Lei 7913/1989 e consequentemente deste trabalho o mercado de capitais,
tambm conhecido como mercado de aes ou de valores mobilirios.
9
Deve-se desde j tambm esclarecer a utilizao do termo mercado financeiro neste trabalho. Aqui ser
empregado como sinnimo de sistema financeiro, portanto englobando o conceito de mercado de capital.
H, pois, uma relao de gnero e espcie entre o mercado financeiro, o todo, e o mercado de capital, a
parte. No mesmo sentido: Sem pretender ingressar nessa discusso terica, parece oportuno enfatizar que,
sob um ngulo pragmtico, as expresses mercado financeiro e de capitais so, normalmente, apresentadas
integrando uma relao de gnero e espcie. A primeira corresponde a uma acepo ampla, abrangendo
todas as operaes que tenham por objeto dinheiro, crdito, capitais. J o mercado de capitais, de acordo
com essa tica, aquele relativo aos negcios efetuados com valores mobilirios emitidos por companhias
abertas realizados em bolsas ou no mercado de balces. Ao conceito de mercado de capitais costuma ser
equiparado o de mercado de valores mobilirios. Vide: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. A
Lei 7.913, de 7 de dezembro de 1989 a tutela judicial do mercado de valores mobilirios. Revista dos
Tribunais, v. 667/1991, pp. 70 78, mai. 1991, p. 71. Importante registrar a utilizao tambm recorrente
na doutrina do termo mercado financeiro em sentido estrito, o qual integraria o mercado financeiro,
gnero, e corresponderia ao mercado bancrio, o qual, para a nomenclatura aqui utilizada, englobaria os
mercados de crdito, monetrio e cambial. Nesse sentido: Uma vez identificada essa funo de canalizao
de recursos, o gnero mercado financeiro , naquelas apresentaes, usualmente cindido, nele se passando
a reconhecer duas espcies: uma delas o que se pode chamar de mercado financeiro em sentido estrito,
a outra o mercado de capitais. A primeira dessas espcies, que aquele mercado financeiro em sentido
estrito, corresponde ao mercado bancrio. Vide: YAZBEK, Otavio. Mercado de Capitais. In: COELHO,
Fbio Ulhoa. Tratado de Direito Comercial, volume 4: relaes societrias e mercados de capitais. So
226
amplo) ou, ainda, ao mercado de crdito. H, portanto, um indicativo de que a Lei n
7.913/1989 pouco utilizada10.
O presente trabalho pretende estudar a tutela coletiva dos investidores do
mercado de capitais brasileiro e a atuao do Ministrio Pblico, com o enfoque nos
seguintes problemas que podem estar impedindo uma melhor utilizao da ao civil
pblica para preveno ou reparao de danos aos investidores: (i) quem so os
legitimados ativos da ao civil pblica, (ii) qual o Juzo competente e (iii) qual a
importncia do direito individual homogneo tutelado. Esses problemas foram
selecionados a partir da pesquisa bibliogrfica especfica11, tendo como parmetro de
corte para tema a atuao institucional do Parquet. Como referncia doutrinria sobre o
papel do direito para a configurao do sistema financeiro e a sua natureza pblico-
privada, partir-se- das lies da Katharina Pistor e a sua Legal Theory of Finance LTF.
O artigo conta com nove tpicos, incluindo esta introduo. Nos trs tpicos
subsequentes sero estudados aspectos gerais da LTF, do sistema financeiro nacional,
mais especificamente do mercado de capital, e da tutela jurisdicional de direitos coletivos
no Brasil. No quinto tpico, ser dada nfase anlise dos dispositivos da Lei 7.913/1989.
No sexto, stimo e oitavo tpicos, sero abordados os principais problemas j
mencionados, respectivamente, legitimidade ativa, competncia e relevncia do direito
tutelado. Por fim, sero pontuadas algumas consideraes finais.

Paulo: Saraiva, 2015, p. 229. Para evitar confuses, aqui a expresso mercado financeiro ser sempre
utilizada como gnero, dentro do qual est o mercado de capitais.
10
No mesmo sentido: No ha registro de um grande nmero de aoes civis pblicas ajuizadas tendo como
fundamento os danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios. Este um dado
interessante e que pode signicar que a CVM atua de forma bastante eciente na preveno de ocorrncia
de fraudes e uso de informao privilegiada ou pode signicar o inverso. Considerando a expanso recente
do mercado de valores mobilirios, a utilizao deste instrumento de proteo coletiva dos investidores e
do prprio mercado tambm dever ser ampliada, pois sua utilizao traz vantagens evidentes para evitar
ou reparar prejuzos. Vide: FRANOLIN, Wanessa de Cssia. A ao civil pblica: foco na
responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobilirios (Lei 7.913/89).
Revista de Processo: RePro, v. 33, n. 157, mar. 2008, p. 256.
11
Foram utilizados na elaborao deste trabalho artigos publicados em peridicos ou captulos de livros
que tivessem correlao ao tema, disponveis na Rede Virtual de Bibliotecas RVBI. A RVBI uma rede
cooperativa de bibliotecas que agrega recursos bibliogrficos, materiais e humanos de doze bibliotecas da
Administrao Pblica Federal e do governo do Distrito Federal, dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio: Advocacia Geral da Unio (AGU), Cmara dos Deputados (CAM), Cmara Legislativa do
Distrito Federal (CLD), Ministrio da Justia (MJU), Procuradoria Geral da Repblica (PGR), Senado
Federal (SEN), Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justia (STJ), Superior Tribunal
Militar (STM), Tribunal de Contas do Distrito Federal (TCD), Tribunal de Justia do Distrito Federal e
Territrios (TJD), Tribunal Superior do Trabalho (TST), com o objetivo de atender s demandas de
informaes bibliogrficas de seus rgos mantenedores. Para tanto, como parmetros de busca ao banco
de dados, foram utilizados os termos Lei 7913 e ao civil pblica mercado capitais. Foram encontrados
os seguintes trabalhos: MANCUSO (1989), TOLEDO (1991), EIZIRIK (1992), BRUSCATO (2005),
FRANOLIN (2008), DECOMAIN (2010), CNDIA (2011) e ZUFELATO (2014).
227
II. O DIREITO E O SISTEMA FINANCEIRO SEGUNDO A LTF.

Em trabalho intitulado A Legal Theory of Finance, Katharina Pistor,

professora da Columbia Law University, nos Estados Unidos, prope os aspectos gerais
de uma teoria jurdica aplicada ao sistema financeiro atual e, para tanto, apresenta como
ideia principal o chamado law-finance paradox: se, por um lado, o direito indispensvel
para a configurao e o funcionamento dos mercados financeiros, por outro, em
determinadas situaes de crise, garantir a sua aplicao pode colocar em risco a
existncia do prprio sistema financeiro.
A professora parte de alguns pressupostos para construir a LTF. Primeiro,
reconhece que o sistema financeiro uma construo jurdica, no podendo ser concebido
fora do direito. Os chamados ativos financeiros so contratos cujo valor depende, em
larga medida, da possibilidade legal da execuo de suas obrigaes. Segundo, o mercado
financeiro , por natureza, incerto e de liquidez instvel. A complexidade tamanha que
os riscos no podem ser completamente mensurados e, por isso, h uma instabilidade
inerente na possibilidade futura de negociao dos ativos12.
Aps analisar a dinmica de mercados financeiros nacionais e global,
sobretudo em perodos de crise13, so elencadas quatro caractersticas importantes,
consideradas indispensveis para a compreenso das finanas contemporneas. Em
primeiro lugar, a construo legal do mercado financeiro a partir de contratos implica a
interligao das diversas obrigaes nele estabelecidas, de maneira que os instrumentos
criados pelo direito para a operao dos agentes econmicos no mercado, de natureza
pblica ou privada, devem observar no apenas as particularidades do pblico-alvo do

12
It follows that we cannot fully predict the future and that, therefore, any investment strategy devised
today will have to be adjusted should the future deviate from assumptions made today. This does not have
to but frequently goes hand with a financial crisis, in particular when substantial readjustments have to be
made throughout the economy. The frequency of financial crises in the history of financial markets
corroborates these predictions (Kindelberger 2005). Reinhart and Rogoff offer eight hundred years of
evidence that financial crises occur much more frequently than people are willing to believe (Reinhart and
Rogoff 2009). Vide: PISTOR, Katharina. A Legal Theory of Finance. Journal of Comparative Economics,
v. 41, n. 2, 2013, Columbia Public Law Research Paper n. 13-348, p. 04.
13
Nesse sentido, a autora argumenta que a LTF na verdade uma teoria indutiva: LTF is an inductive
theory. It is derived from observable facts from across the whole spectrum of finance, including stock
markets, credit markets, sovereign debt markets, foreign Exchange markets and markets for derivatives.
Markets rather than intermediaries were chosen as the primary unit of analysis to highlight the fact that
markets themselves, just like financial intermediaries, are constructed in law and do not exist outside it,
and that they too can experience runs, as the global financial crisis has vividly demonstrated. Vide:
PISTOR, Katharina. Op. cit., p. 07.
228
investimento, mas tambm essa interconexo. Dai a professora afirmar que these
contractual cross references can trigger a predetermined chain reaction with potentially
system-destabilizing effects, as further discussed below14.
Em segundo lugar, h uma incerteza inerente s atividades financeiras,
mesmo para aquelas que costumeiramente so classificadas como no sendo de risco,
como o mero depsito bancrio. Isso porque, considerada a hiptese de todos (ou pelo
menos a maioria) exercerem seus direitos de sacarem as quantias investidas, possibilidade
que se acentua em perodos de crise, o sistema entrar em colapso. J se percebe aqui o
potencial conflito entre garantia do direito dos investidores e higidez do sistema
financeiro.
Terceiro, as finanas esto configuradas em um sistema hierarquizado, no
apenas porque determinados ativos financeiros so preferveis a outros, mas tambm
porque certos agentes gozam de maior prestgio em termos comparativos. Essa regra se
aplica tanto para investidores e ativos pblicos, quanto para os privados, bem como
verificada nos mercados financeiros domsticos e no mercado internacional15.
Quarta caracterstica importante, o desenho institucional jurdico dos
mercados financeiros, especialmente no que se refere observncia das obrigaes,
sobretudo em momentos de crise, indica que h uma elasticidade, a qual maior no topo
da hierarquia do sistema financeiro e menor em sua base. Elasticidade, conforme
definio da Pistor, aqui entendida como a probabilidade de que obrigaes previamente
estabelecidas sejam suspensas ou redefinidas no futuro. E a autora, importante que se
esclarea, no tece propriamente uma crtica a essa caracterstica, a qual, em certos
momentos de crise, pode ser fundamental para o mercado. O problema est na forma e
em que termos essa elasticidade juridicamente prevista.
Identificadas essas caractersticas, quatro tambm so os elementos que
fundamentam a LTF, segundo Pistor: (a) a rule-bound systems that are (b) essentially
hybrid and (c) beset by the law-finance paradox, which reveals the location of (d) power,

14
PISTOR, Katharina. Op. cit., p. 11.
15
O exemplo do dlar importante: There is thus a clear hierarchy in global finance, which is mirrored
in the organization of foreign exchange markets. The dollar is the currency against which all other
currencies in FX markets are compared to one another (Mehrling 2013). It is also the currency for which
there is the highest demand in times of crisis irrespective of weaknesses in the performance of the US
economy. Many other currencies never make it into the pages of the financial press because they are rarely
traded, indicating that they are nor deemed important assets in global foreign exchange markets. Vide
PISTOR, Katharina. Op.cit., p. 15.
229
defined as the differential relation to law16.
O sistema financeiro no existe fora de um sistema normativo. Embora seja
possvel distinguir conjuntos de normas pblicas e privadas que regulam o mercado,
fato comum a todas essas normas a necessria vinculao dos agentes aos seus termos,
isso porque a obrigatoriedade dos contratos que ir garantir a higidez das finanas.
Ainda quando considerados os Estados soberanos operando em um mercado financeiro
global, equivocado pensar que eles no esto adstritos ao que fora pactuado. verdade,
h certos limites para a execuo das obrigaes estabelecidas, entretanto, isso no afasta
o Estado da obrigatoriedade das regras. A caracterizao de uma inadimplncia
internacional, default, traz consequncias srias ao Estado, no mbito das finanas
internacionais, e quando isso ocorre, para a reinsero do mercado, essencial ao menos
a aparncia de que as regras foram cumpridas.
O segundo elemento que caracteriza a LTF o reconhecimento da hibridez
pblico-privada do sistema financeiro. A classificao de pblico ou privado, estatal ou
de mercado, para qualquer estrutura de investimentos financeiros insuficiente para
descrever sua situao. Necessariamente, para o seu bom funcionamento, haver uma
hibridez entre regras pblicas e privadas e, assim, entre interesses pblicos e privados.
Essa constatao deriva do necessrio esforo de todos para garantir o cumprimento das
normas, ainda que considerada a hierarquia financeira j mencionada e a situao de
alguns agentes, como os Estados soberanos.
Em terceiro lugar, citada talvez a contribuio mais importante da LTF, que
a definio do paradoxo entre direito e finanas, denominado de Law-Finance
Paradox, e a tentativa de compreenso dos seus mecanismos de funcionamento. Segundo
Katharina Pistor:

It follows that law and finances stand in an uneasy, paradoxical relation

to one another. Law lends credibility to financial instruments by casting
the benevolent glow of coercive enforceability over them. But, the
actual enforcement of all legal commitments made in the past
irrespective of changes in circumstances would inevitably bring down
the financial system. If, however, the full force of law is relaxed or
suspended to take account of such change, the credibility law lends to
finance in the first place is undetermined. The propensity of a financial
system to reach the point of crisis or self-destruction at which only the

16
PISTOR, Katharina. Op. cit., p. 21.
230
 suspension of ex ante commitments can save it is determined by how it
is constructed in the first place17.

Por fim, uma vez considerada a hierarquia existente e a elasticidade das

obrigaes, a LTF reconhece que, especialmente no topo da estrutura financeira, as
decises no so determinadas exatamente pelo direito, mas pelos detentores de poder.
E o poder exercido em todo o sistema financeiro, sobretudo por aqueles que detm
recursos para dispor a outros sem estarem obrigados a tanto. Dessa forma, na proporo
em que o direito se torna mais elstico, o poder se torna ainda mais perceptvel.
Essas so apenas linhas gerais da teoria da Katharina Pistor. Entende-se
imprescindvel a anlise dos temas a seguir tratados com embasamento na LTF, a fim de
conferir maior segurana s discusses enfrentadas e, por consequncia, s concluses
obtidas. Ao longo do texto, quando necessrio, remeter-se- LTF e aos ensinamentos da
Pistor em nota de rodap. Os trabalhos estudados, especficos sobre a lei 7.913/1989, em
regra, no foram fundamentados em qualquer teoria jurdica sobre o mercado financeiro,
pelo menos no deixaram isso explcito, e, talvez por isso, chegaram a concluses
distintas do que aqui ir ser defendido.
Antes de tratar propriamente do sistema financeiro no Brasil, uma ltima
observao. verdade, Katharina Pistor constata que, em certas circunstncias, a no
observncia da obrigatoriedade das normas o que garantir a sobrevivncia do mercado
financeiro. Embora parea bvio, importante frisar que no esse o caso da prtica de
ilcitos que legitimam a propositura de ao civil pblica de reparao de danos aos
investidores. Olhando para o paradoxo direito-finanas, o problema abordado neste artigo
est relacionado necessria observncia das normas, sobre pena de ser afetada
diretamente a higidez do mercado de capitais.
Por outro lado, a tentativa da autora de identificar a dinmica do poder nos
mercados financeiros, ao reconhecer que o direito mais elstico no topo da hierarquia e
mais rgido na base (por isso, em situaes de crise, os investidores menores detm menos
chances de escapar de seus efeitos deletrios), lana luz necessria proteo dos
acionistas no controladores no mercado de capitais por meio de instrumentos coletivos:
em um sistema em que o equilbrio j afetado pelas relaes de poder, permitir que o
cidado comum, investidor, tambm seja prejudicado pela prtica de atos ilcitos pode

17
PISTOR, Katharina. Op. cit., p. 27.
231
gerar distores gravssimas.
Afirma-se isso para afastar qualquer interpretao apressada e equivocada da
autora, no sentido de que, ao tratar da elasticidade, justificar-se-ia, em tese e em
determinadas circunstncias, a impunidade dos agentes que perpetrarem ilcitos no
mercado de capitais. Ao contrrio: a necessria punio deles que reforar a
credibilidade dos valores mobilirios, com vistas a propiciar o desenvolvimento
econmico do pas.

III. ASPECTOS GERAIS DO SISTEMA FINANCEIRO E DO MERCADO DE

CAPITAIS NO BRASIL

O Sistema Financeiro Nacional, na forma como hoje est estruturado,

comeou a ser moldado na dcada de 1960, com a promulgao das Leis n 4.595/1964
e n 4.728/1965. A primeira, tambm conhecida como Lei da Reforma Bancria ou
Lei do Sistema Financeiro, extinguiu a SUMOC Superintendncia de Moeda e do
Crdito, substituindo-a pelo Conselho Monetrio Nacional CMN, e criou o Banco
Central do Brasil BACEN, dispondo acerca da poltica monetria, bancria e creditcia
do Governo federal18. A segunda disciplina o mercado de capitais no Brasil. quela
poca, nos termos do art. 1 da Lei n4.728/1965, o mercado financeiro, dentro do qual
estava inserido o mercado de capitais, era disciplinado pelo CMN e fiscalizado pelo
BACEN.
Na dcada de 1970, duas outras normas alterariam substancialmente a
dinmica do sistema financeiro brasileiro, mais especificamente do mercado de capitais,
a Lei n 6.404/1976, que disciplinou as sociedades annimas, e a Lei n 6.385/1976, que
cria a Comisso de Valores Mobilirios CVM. A partir de ento, funes de fiscalizao
do mercado de capitais, antes atribudas ao BACEN, passam CVM. Aqui, conforme
esclarece Nelson Eizirik, fica firmado o modelo de especialidade das instituies
financeiras:

Assim, para cada instituio, a legislao estabelece atividades que lhe

so permitidas e vedadas. Em princpio, cada instituio atua, assim,

18
EIZIRIK, Nelson Laks. O conceito de valor mobilirio e o alcance da Lei n 7913/89. In: ______.
Aspectos Modernos do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 150.
232
 em um segmento limitado do mercado, desempenhando as atividades
previstas em lei. A separao bsica, decorrente da legislao, ocorre
entre as atividades de crdito e de investimento, seguindo, neste
particular, o Direito brasileiro, o modelo de organizao do sistema
financeiro adotado nos Estados Unidos19.

importante compreender a segmentao do sistema financeiro, para melhor

delimitar o escopo do trabalho, o qual coincide com o objeto da Lei 7.913/1989. O
mercado financeiro, conjunto de instituies e instrumentos que propiciam o fluxo
financeiro entre os poupadores e os tomadores de recursos na economia, usualmente
divido20 em (i) mercado monetrio, (ii) mercado cambial, (iii) mercado de crdito e, por
fim, (iv) mercado de capitais21.
No mercado monetrio so realizadas transferncias de recursos a curtssimo
prazo, em regra com prazo de um dia, entre as prprias instituies financeiras ou entre
essas e o Banco Central. Verifica-se, pois, que um mercado relacionado ao controle da
liquidez da economia, caracterizado pela interveno direta do Banco Central, com a
finalidade de conduzir a poltica monetria. Quando o volume de dinheiro maior do que
o desejado pelo Governo, o Banco Central intervm para vender ttulos e retirar moeda
do mercado, fato que reduz a liquidez da economia. Por outro lado, quando a quantidade
de recursos est inferior desejada, o Banco Central intervm para comprar ttulos e
injetar moeda no mercado, restaurando a liquidez almejada.
No mercado cambial, so negociadas as trocas de moedas estrangeiras por
moeda nacional. Participam desse mercado todos os agentes econmicos que realizam
transaes com o exterior, ou seja, aqueles que tm recebimentos ou pagamentos a
realizar em moeda estrangeira. Esse mercado regulado e fiscalizado pelo Banco Central
do Brasil, que dele tambm participa para execuo de sua poltica cambial.

19
EIZIRIK, Nelson Laks. O conceito de valor mobilirio e o alcance da Lei n 7913/89. In: ______.
Aspectos Modernos do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, pp. 150 151.
20
A diviso aqui utilizada atende, sobretudo, a aspectos didticos. Alm disso, importante tambm chamar
ateno para algumas tendncias contemporneas de instrumentos financeiros, que tendem a se localizar
em uma zona cinzenta entre um e outro mercado, como resultado do processo acelerado de inovao. So
exemplos desses instrumentos os derivativos financeiros, as securitizaes de recebveis e os derivativos
de crdito. Nesse sentido: YAZBEK, Otavio. Mercado de Capitais. In: COELHO, Fbio Ulhoa. Tratado de
Direito Comercial, volume 4: relaes societrias e mercados de capitais. So Paulo: Saraiva, 2015, pp.
232 235.
21
COMISSO DE VALORES MOBILIRIOS. Mercado de Valores Mobiliarios Brasileiro. 3ed. Rio de
Janeiro: CVM, 2014, pp. 30-33.
233
 O mercado de crdito, talvez o mais conhecido para a populao em geral,
o segmento no qual as instituies financeiras captam recursos dos agentes superavitrios
e os emprestam s pessoas fsicas ou jurdicas, sendo remuneradas pela diferena entre
seu custo de captao e o que cobram dos tomadores. Essa diferena conhecida como
spread. As instituies financeiras nesse mercado tm como atividade principal a
intermediao financeira propriamente dita. Em geral, so operaes de curto e mdio
prazo, destinadas ao consumo ou capital de giro. As operaes so usualmente
formalizadas por contratos, sendo exemplos: cheque especial, conta garantida e crdito
direto ao consumidor. So exemplos de instituies participantes desse mercado os
bancos comerciais e as sociedades de crdito, financiamento e investimento, conhecidas
como financeiras. O Banco Central do Brasil o principal rgo responsvel pelo
controle, normatizao e fiscalizao deste mercado.
Ocorre que o mercado de crdito insuficiente para suprir as necessidades de
financiamento de todos os agentes econmicos. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando
determinada empresa necessita de um volume de recursos muito superior ao que uma
instituio financeira poderia, sozinha, emprestar. Alm disso, pode acontecer de os
custos dos emprstimos no mercado de crdito, em virtude dos riscos assumidos pelas
instituies nas operaes, serem demasiadamente altos, de forma a inviabilizar os
investimentos pretendidos. Isso ocorre, em regra, para investimentos produtivos de
durao mais longa, de valores mais altos e, que, portanto, envolvem riscos maiores.
Entretanto, esse tipo de investimento essencial para o crescimento econmico.
Desenvolveu-se, assim, para atender essas finalidades, o mercado de capitais, tambm
conhecido como mercado de valores mobilirios.
O mercado de capitais se refere realizao de operaes que no so de
natureza creditcia (dicotomia entre crdito e investimento, conforme exposto por Nelson
Eizirik), mas que buscam angariar recursos para as empresas, basicamente, por meio de
capital de risco, mediante a emisso e a distribuio pblica de valores mobilirios, dentre
os quais se destacam as aes. Da tambm ser conhecido por mercado de valores
mobilirios ou mercado de aes, registrando-se que o termo mercado de aes
reducionista, porquanto no espelha de maneira adequada a gama de produtos

234
abarcados pelo conceito de valores mobilirios conforme a legislao estabelece22. Aqui
a CVM o ente estatal de controle, normatizao e fiscalizao23.
Deve-se atentar que o mercado de capitais viabiliza a transferncia direta de
recursos entre os agentes econmicos e os investidores, atuando as instituies
financeiras, na verdade, como prestadoras de servios. Para tanto, os agentes econmicos
que desejam ter acesso a esse tipo de investimento devem ser constitudos como
sociedades annimas. As sociedades annimas que tm aes ou valores mobilirios
negociveis no mercado primrio, por meio de ofertas pblicas, ou no mercado
secundrio, por intermdio de bolsas de valores ou dos mercados de balco, so
designadas como companhias ou sociedades annimas abertas ou, ainda, de capital aberto
(Lei 6.385/1976, art. 22). Para que as aes de uma sociedade annima possam ser
negociadas no mercado de capitais devem estar registradas junto Comisso de Valores
Mobilirios, CVM, consoante determina o pargrafo 1, do art. 21, da Lei n. 6385/197624.
, portanto, no mbito do sistema financeiro, mais especificamente do
mercado de capitais, que a Lei n 7.913/1989 encontra aplicao. Antes de analisar
diretamente o texto normativo, interessa, para facilitar as discusses futuras, tecer breves
consideraes acerca do sistema processual brasileiro de tutela coletiva.

22
O art. 2 da Lei da CVM, cuja redao original foi substancialmente alterada com acrscimos pela Lei
10.303/2001, traz um rol extenso dos valores mobilirios que, pelo detalhe, vale pena transcrio: Art.
2o So valores mobilirios sujeitos ao regime desta Lei: I - as aes, debntures e bnus de subscrio; II
- os cupons, direitos, recibos de subscrio e certificados de desdobramento relativos aos valores
mobilirios referidos no inciso II; III - os certificados de depsito de valores mobilirios; IV - as cdulas
de debntures; V - as cotas de fundos de investimento em valores mobilirios ou de clubes de investimento
em quaisquer ativos; VI - as notas comerciais; VII - os contratos futuros, de opes e outros derivativos,
cujos ativos subjacentes sejam valores mobilirios; VIII - outros contratos derivativos, independentemente
dos ativos subjacentes; e IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos de
investimento coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive
resultante de prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de
terceiros. Vide: ______. Lei 6.385, de 07 de dezembro de 1976. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L6385.htm>. Acesso em: 11 de mai. 2016. A ttulo de
comparao, vale mencionar que a redao originria do dispositivo previa apenas, como valores
mobilirios, basicamente, o que hoje est contido nos incisos I, II e III. Registre-se tambm que o
1o expressamente exclui do conceito de valor mobilirio (i) os ttulos da dvida pblica federal, estadual ou
municipal e (ii) os ttulos cambiais de responsabilidade de instituio financeira, exceto as debntures.
23
Importante atentar que a diferena entre os mercados justifica mecanismos de regulao distintos. No
mercado de crdito, a regulao tende a ter um cunho muito mais prudencial e sistmico, destinada a
proteger a integridade patrimonial das instituies e do sistema em si, enquanto no mercado de capitais, o
qual caracterizado pela desintermediao, ou seja, pelo financiamento direto da atividade empresarial,
sem a utilizao do crdito bancrio, a regulao tende a proteger o investidor e o direito de informao
que lhe inerente. Nesse sentido: YAZBEK, Otavio. Mercado de Capitais. In: COELHO, Fbio Ulhoa.
Tratado de Direito Comercial, volume 4: relaes societrias e mercados de capitais. So Paulo: Saraiva,
2015, pp. 228 232.
24
DECOMAIN, Pedro Roberto. Ao Civil Pblica: Ministrio Pblico, Mercado de Capitais e Instituies
Financeiras. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 82, jan. 2010, p. 58.
235
IV. ASPECTOS GERAIS DA TUTELA COLETIVA NO BRASIL

A definio de processo coletivo deriva da relao jurdica litigiosa a qual o

processo est atrelado. Assim, ser coletivo o processo cuja relao jurdica for coletiva.
E uma relao jurdica ser coletiva quando envolver um grupo, tanto como sujeito ativo
ou passivo, e direitos, situao jurdica ativa, ou deveres, situao jurdica passiva, desse
grupo. Por isso Fredie Didier e Hermes Zaneti definem processo coletivo como aquele
em que se postula um direito coletivo lato sensu (situao juridica coletiva ativa) ou se
afirme a existncia de uma situao juridica coletiva passiva (deveres individuais
homogneos, p. ex) de titularidade de grupo de pessoas25.
Uma vez estabelecida a definio de processo coletivo a ser utilizada neste
trabalho, parece ser tarefa mais fcil formular a ideia de ao coletiva e, por consequncia,
de tutela jurisdicional coletiva. Ao coletiva a demanda que d origem a um processo
coletivo, a partir do qual se afirma a existncia de uma situao jurdica coletiva ativa ou
passiva exigida para a tutela de grupo de pessoas. Dessa maneira, tutela jurisdicional
coletiva , simplesmente, a proteo que se confere a uma situao jurdica coletiva ativa
ou a efetivao de uma situao jurdica em face de uma coletividade.
So conceitos simples, verdade, mas essenciais para afastar erros comuns
queles que enfrentam o tema pela primeira vez. Por exemplo, resta claro que, no
ordenamento jurdico brasileiro, a ao civil pblica apenas uma espcie de ao
coletiva, existindo outros procedimentos como a ao popular, o mandado de segurana
coletivo, a ao de improbidade administrativa, que, pela definio aqui utilizada,
tambm so aes coletivas. A partir do conceito de tutela jurisdicional coletiva tambm
possvel depreender a importncia social do processo coletivo, seja por conta das
dimenses do ato ilcito ou da leso, seja pelo nmero de pessoas atingidas.
Por isso, o ordenamento jurdico determina a obrigatoriedade da participao
do Ministrio Pblico nos processos coletivos. Sendo o Ministrio Pblico a instituio
constitucionalmente responsvel pela defesa de interesses sociais (art. 127, caput,) e para
promover, por meio do inqurito civil pblico e da ao civil pblica, a proteo de
interesses difusos e coletivos (art. 129, inciso III), a Lei de Ao Civil Pblica LACP

25
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 10 ed.
Salvador: JusPodivm, 2016, p. 30.
236
(art. 5, 1), o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (art. 82, inciso I, e art. 92) e o
novo Cdigo de Processo Civil NCPC (art. 178, inciso I) preveem a atuao do
Ministrio Pblico, se no como parte, como custos iuris26 desses feitos.
Para a compreenso da tutela jurisdicional coletiva do investidor no mercado
de capitais, importante perceber que a Lei 7.913/1989 faz parte de um microssistema27
formado pelas seguintes normas, aqui organizadas em ordem cronolgica: a Lei da Ao
Popular LAP (Lei 4.717/1965), LACP (Lei 7.347/1985), a Constituio Federal de
1988, o CDC (Lei 8.078/1990) e, por fim, o NCPC (Lei 13.105/2015).
A Constituio, pela preponderncia hierrquica, ocupa lugar de destaque,
sendo seguida, em razo da ordem de importncia para o tema ora debatido, pelo CDC,
pela LACP e pela LAP, normas centrais da tutela jurisdicional coletiva28. O NCPC,
embora no trate especificamente do processo coletivo29, respeitando-se, pois, as
disposies especiais sobre a matria, tem um ou outro dispositivo que versa sobre o tema
e deve ser analisado, sobretudo para fins de intepretaes em casos de omisses dos
demais diplomas mencionados. Ento, partindo-se da lei especfica, a 7.913/1989, o
melhor caminho a ser seguido para a aplicao dos seus dispositivos parece ser o aqui
descrito30.

26
Aps o novo CPC, no faz mais sentido em atribuir ao Ministrio Pblico a funo de fiscal da lei ou
custos legis. O novo diploma parte da premissa, acertada, de que a lei no fonte exclusiva do direito. Dai
a opo do legislador em tratar o Ministrio Pblico como fiscal do ordenamento jurdico (vide, por
exemplo, os arts. 178 e 179), do latim custos iuris.
27
Neste momento, interessa-nos apontar a existncia de um microssistema processual para a tutela
coletiva, como, alis, j vem sendo defendido pela doutrina [...] Estes microssistemas evidenciam e
caracterizam o policentrismo do direito contemporneo, vrios centros de poder e harmonizao
sistemtica: a Constituio (prevalente sobre todos os demais, em razo de ser o fundamento de validade
formal e material no ordenamento jurdico), o Cdigo de Processo Civil e as leis especiais. Vide: DIDIER
JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit., p. 49.
28
DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op. cit., pp. 53 56.
29
O novo Cdigo de Processo Civil de 2015 foi omisso na disciplina do processo coletiva, uma vez que
no destacou qualquer parte especfica para tratar do tema. verdade, entretanto, que em um dispositivo
ou outro o tema foi ventilado. Vide, por exemplo, o art. 139, inciso X ; o art. 178, III; e o art. 976. Este
ltimo trata especificamente do incidente de resoluo de demandas repetitivas. Registre-se tambm o veto
ao art. 333, o qual convertia demandas individuais em coletivas e aproximava o sistema brasileiro ao
sistema norte-americano. Se, por um lado, o Cdigo de Processo Civil antigo, de 1973, foi concebido em
um momento histrico em que prevalecia um processo civil de feio individualista, o atual cdigo foi
formado em um momento de prevalncia, por questes de eficincia e de poltica jurisdicional, do processo
coletivo. Entretanto, contraditoriamente o tema no foi objeto de preocupao do legislador. Acerca do
assunto, sobretudo em relao possvel inconstitucionalidade do incidente de resoluo de demandas
repetitivas, vide: MAZZILLI, Hugo Nigro. O processo coletivo e o novo Cdigo de Processo Civil de 2015.
In: I Ciclo de Palestras sobre o novo Cdigo de Processo Civil, 2015, So Paulo, Palestra, So Paulo,
Associao Paulista do Ministrio Pblico, 2015, pp. 1 26. Disponvel em:
<http://www.mazzilli.com.br/pages/ informa/pro_col_CPC_15.pdf>. Acesso em 25 de mai. 2016.
30
De forma semelhante: Na ao judicial de que trata a lei 7.913/1989, aplica-se, no que couber, o sistema
da Lei da Ao Civil Pblica; por via de consequncia, tambm se aplicam subsidiariamente as normas
237
 Por fim, antes da anlise da legislao especfica, ser til explicar os
conceitos de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos. que, em regra, a
doutrina estudada, ao analisar os dispositivos da lei 7.913/1989, fala apenas em direitos
individuais homogneos a serem tutelados. Aqui parece haver um equvoco, sobretudo se
analisadas a tutela preventiva do investidor no mercado de capitais.
O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 8131, pargrafo nico,
traa os parmetros gerais para identificao do tipo de direito coletivo (sentido amplo)
tutelado. Os difusos sero aqueles direitos transindividuais cuja natureza indivisvel e a
titularidade de um grupo de pessoas indeterminadas ligadas por circunstncias de fato32.
Os coletivos (sentido estrito) se assemelham aos difusos por tambm serem
transindividuais de natureza indivisvel, entretanto neles possvel identificar os titulares
como grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por
uma relao jurdica base33. Por sua vez, os direitos individuais homogneos so
divisveis e de titularidade identificvel, estando reunidos como grupo em decorrncia de
uma origem comum34. Trata-se, portanto, de um grupo de vtimas de determinada leso

processuais da Lei n. 8078/1990 (CDC), inclusive no que diz respeito defesa dos interesses individuais
homogneos. Vide: MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juzo: meio ambiente,
consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2012,
p. 709.
31
Cdigo de Defesa do Consumidor. Art. 81: A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das
vtimas poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. Pargrafo nico. A defesa
coletiva ser exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos
deste cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste
cdigo, os transindividuais, de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; III - interesses ou direitos
individuais homogneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Vide: BRASIL. Lei 8.078
de 11 de setembro de 1990. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/L8078.htm>.
Acesso em: 11 de mai. 2016.
32
Os vocbulos transidividual, metaindividual ou, ainda, supraindividual remetem prpria essncia do
direito coletivo, sentido amplo, que a proteo do grupo alm do indivduo. A natureza indivisvel do
direito significa que ele s pode ser considerado de maneira macro, como um todo. A indeterminabilidade
do sujeito implica reconhecer que no h individualizao, ou seja, no h como identificar quem
exatamente o beneficiado pela tutela. exemplo clssico de violao a direito difuso a propaganda
publicitria enganosa veiculada, por exemplo, em televiso ou um dano ambiental causado, por exemplo,
por meio da emisso de gases malficos ao meio ambiente. A coletividade afetada pelo dano no pode ser
individualizada, nem o direito dividido.
33
O direito coletivo em sentido estrito se assemelha ao direito difuso, ocorre que, aqui, a coletividade pode
ser identificada. Ela ligada entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base. Um grupo de
acionistas forma uma coletividade identificvel, por exemplo. Uma tutela preventiva para defender
determinado grupo de acionistas minoritrios, por exemplo, impedindo que o controlador realize operao
que possa vir a prejudica-los, tem uma feio coletiva. Atentar que, porque no houve ainda dano, no h
prejuzo e, assim, fica difcil falar em divisibilidade de direito.
34
So, na verdade, direitos individuais que so considerados pelo ordenamento jurdico em sua
coletividade, a partir de determinado fato que une o grupo de pessoas. Disso decorre a importante
consequncia de coletivizao desses direitos: tutela diferenciada, com extenso dos efeitos de um julgado
238
comum35.
Dessa maneira, constata-se que a tutela jurisdicional do investidor no
mercado de capitais, quando visar obter o ressarcimento decorrente de ato ilcito
praticado, ser de natureza individual homognea, verdade, j que possvel dividir o
direito, no sentido de que, pelo menos em tese, possvel calcular o prejuzo sofrido por
cada sujeito, e identificar os titulares, possuidores do valor mobilirio em questo.
Entretanto, quando a tutela for preventiva, o direito protegido pode ser difuso, quando
considerada abstratamente parcela da populao que venha a investir no mercado de
capitais, ou coletivo, em relao ao grupo determinvel de detentores de valores
mobilirios.
Feitos esses esclarecimentos, sero analisados, diretamente, os dispositivos
da Lei 7.913/1989.

V. ASPECTOS NORMATIVOS DA LEI 7.913/1989

A iniciativa para a elaborao da Lei 7.913/1989 foi da prpria CVM, com

inspirao na legislao norte-americana, e tinha como fundamento a proteo de um tipo
especfico de consumidor, o investidor do mercado de capitais36. Trata-se de diploma

para todos os que se encontram em situao semelhante, e superao da ideia do dano meramente do
indivduo, j que situaes graves podem ensejar no apenas a reparao dos indivduos, mas o
recolhimento de valores para o fundo de direitos difusos.
35
Geralmente a tutela coletiva repressiva, posterior leso, ser para direitos individuais homogneos.
Quando ainda no tiver ocorrido a leso, a ao coletiva preventiva (inibitria) para evitar o dano a um
nmero indeterminado de pessoas, relacionadas ou no entre si (grupo de possveis vtimas), ter como
objeto um direito difuso ou coletivo, conforme o caso. Vide: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes.
Op. cit., p. 75.
36
A Lei 7.913/89, que dispoe sobre ao civil pblica de responsabilidade por danos causados aos
investidores no mercado de valores mobiliarios, nasceu de uma iniciativa da Comisso de Valores
Mobilirios, que mediante o Ofcio CVM/PTE n 190, de 31.05.88, encaminhou ao ministro da Fazenda
um projeto de lei que dispoe sobre a legitimao da Comisso de Valores Mobiliarios para propor aoes
de ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliarios e aos investidores do mercado.
No projeto original, tal como elaborado pela CVM, a legitimidade para a proposio da ao era atribuda
prpria CVM, no ao Ministrio Pblico. Por proposta da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional,
alterou-se o projeto original, apenas para conferir-se ao Ministrio Pblico, no mais CVM, a iniciativa
da ao civil pblica no interesse dos investidores do mercado de valores mobilirios. No Congresso
Nacional, o projeto, encaminhado mediante a EM n. 359, de 31.10.88, foi aprovado sem qualquer
modificao. A iniciativa da CVM de propor o projeto que posteriormente transformou-se na Lei n
7.913/1898 foi inspirada na legislao federal norte-americana. Com efeito, o art. 20 (b) do Securities Act
de 1932 legitima a Securities and Exchange Commission SEC (rgo regulador do mercado de capitais
do EUA) a tomar as medidas judiciais para impedir a prtica de determinados atos lesivos aos investidores
(mediante a injunction), assim como para reparar os prejuzos causados aos investidores, obrigando os
que praticam determinados atos ilicitos a depositarem os lucros de tal forma obtidos (disgorgement of
profits). A SEC pode, ainda, solicitar ao Poder Judiciario que determine a remoo de administradores
239
normativo breve, o qual conta at hoje com apenas 5 (cinco) artigos, mas que, to logo
foi promulgado, causou, em razo do seu carter inovador, certo debate na doutrina sobre
a aplicao dos seus dispositivos37.
preciso recordar que a tutela jurisdicional coletiva era ainda incipiente no
sistema jurdico brasileiro, uma vez que a LACP tinha sido promulgada h apenas quatro
anos, em 1985. E o CDC, diploma que alteraria substancialmente o microssistema do
processo coletivo, iria surgir apenas em 1990. Talvez por isso algumas discusses que
hoje podem parecer de menor importncia causaram preocupao na doutrina poca,
tais como: trata-se mesmo de um tipo de ao civil pblica38; trata-se de um tipo de
execuo sui generis, concurso de credores aos moldes da insolvncia civil e da
falncia39; faz mesmo coisa julgada40?

de companhias que estejam manifestamente lesando os interesses dos acionistas minoritrios. A lei
7.913/1989 teve como objetivo bsico, nos termos da EM n 359, de 31.88, do Ministrio da Fazenda,
proteger um tipo especial de consumidor, que o investidor no mercado de valores mobilirios
normalmente despreparado para enfrentar os mecanismos sofisticados de negociao em Bolsa de Valores
ou no mercado de balco. Vide: EIZIRIK, Nelson Laks. O conceito de valor mobilirio e o alcance da
Lei n 7913/89. In: ______. Aspectos Modernos do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p.
157-158.
37
Observe-se que alguns dos trabalhos aqui referenciados foram publicados logo depois da promulgao
da Lei, tais como MANCUSO (1989), TOLEDO (1991) e EIZIRIK (1992).
38
preciso lembrar que, em 1989, a LACP trazia um rol exaustivo de direitos a serem tutelados por esse
tipo de ao. A Presidncia da Repblica havia vetado a redao originria do art. 1, inciso IV, que estendia
a ao civil pblica para outros direitos difusos ali no elencados (os listados eram: meio-ambiente,
consumidor, bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico). A previso de que
a ao civil pblica tambm serviria a qualquer outro interesse difuso e coletivo apenas seria inserida na
LACP com o CDC. Dai a preocupao, por exemplo, de MANCUSO em ratificar que a Lei 7.913/1989
tratava mesmo de uma ao civil pblica. Nesse sentido: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Ao Civil
Pblica para tutela dos interesses dos titulares de valores mobilirios e investidores do mercado uma
anlise da Lei 7.913, de 7.12.89. Revista dos Tribunais, v. 650/1989, dez. 1989, pp. 31-32.
39
A Lei 7.913/1989 inovou no apenas na previso da tutela coletiva de direitos individuais homogneos
(vale lembrar que essa modalidade de ao civil pblica seria disciplinada no CDC), mas tambm na
previso de uma execuo coletiva para esse tipo de direito. Vrias foram as crticas da doutrina, em razo
da conciso do legislador ao dispor de maneira lacnica, em apenas um artigo e dois pargrafos (art. 2 da
Lei 7.913/1989), como se daria essa execuo. Chegou-se a cogitar a utilizao, de maneira subsidiria, das
disposies sobre o concurso de credores no Cdigo Civil e sobre a falncia empresarial. Nesse sentido:
TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. A Lei 7.913, de 7 de dezembro de 1989 a tutela judicial do
mercado de valores mobilirios. Revista dos Tribunais, v. 667/1991, pp. 70 78, mai. 1991, p. 75. Sobre a
modalidade execuo sui generis, Mancuso pontua: Uma das questes mais tormentosas nas chamadas
aes coletivas (isto , cujo objeto sejam interesses meta-individuais) justamente o do ressarcimento dos
sujeitos individualmente lesados em consequncia dos danos causados ao interesse difuso de que se trata.
Vide MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 33. O CDC destinou um captulo especfico para tratar
da ao coletiva para defesa de interesse individual homogneo e, dentro dele, previu em 4 (quatro) artigos,
do art. 97 ao 100, como se dar a execuo. verdade, esses dispositivos no elucidam todas as dvidas
sobre o procedimento, mas pelo menos norteiam as discusses em outras direes, diferentes das debatidas
quando da promulgao da Lei 7.913/1989.
40
Questionava-se como, em uma ao coletiva, poder-se-ia efetivar a indenizao individual de
determinado sujeito lesado. E a superao do impasse pressuporia, segundo Mancuso, a possibilidade de se
aceitar a coisa julga ultra partes. Havia quem defendesse at que a ao coletiva no faria coisa julgada.
Vide sntese do debate em: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 35. O CDC trouxe luz ao tema,
240
 O principal dispositivo da Lei 7.913/1989 , indubitavelmente, o artigo 1, o
qual estabelece as linhas gerais dessa espcie de ao41. Nele est previsto que, sem
prejuzo de aes individuais de indenizao dos prejudicados42, como, alis, regra na
tutela jurisdicional coletiva, o Ministrio Pblico, de ofcio ou por iniciativa da CVM,
adotar medidas judiciais necessrias para evitar ou reparar prejuzos causados a titulares
de valores mobilirios (a lei fala, ainda, em investidores de mercado), quando
determinadas circunstncias ocorrerem. Os trs incisos que seguem no texto legal
exemplificam condutas que ensejam a tutela jurisdicional coletiva especfica.
essencial compreender o objeto de tutela em questo. O mercado de valores
mobilirios , por natureza, um negcio de risco. Por isso, no todo e qualquer prejuzo
sofrido pelo titular de valor mobilirio que ensejar a tutela. Apenas os prejuzos
decorrentes da prtica de atos ilcitos, semelhantes aos descritos, que merecem
indenizao43. importante compreender que a atividade empresarial enseja um perigo.

ao dispor sobre a coisa julgada nas aes coletivas (art. 103) e, mais especificamente quanto aos direitos
individuais homogneos, ao prever que a sentena far coisa julgada erga omnes apenas no caso de
procedncia do pedido. Ou seja, no haver qualquer prejuzo, em caso de improcedncia, ao indivduo
titular do direito.
41
Lei 7.913/1989, Art. 1: Sem prejuzo da ao de indenizao do prejudicado, o Ministrio Pblico, de
ofcio ou por solicitao da Comisso de Valores Mobilirios CVM, adotar as medidas judiciais
necessrias para evitar prejuzos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores
mobilirios e aos investidores do mercado, especialmente quando decorrerem de: I operao
fraudulenta, prtica no eqitativa, manipulao de preos ou criao de condies artificiais de procura,
oferta ou preo de valores mobilirios; II compra ou venda de valores mobilirios, por parte dos
administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de informao relevante,
ainda no divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operao realizada por quem a detenha
em razo de sua profisso ou funo, ou por quem quer que a tenha obtido por intermdio dessas pessoas;
III omisso de informao relevante por parte de quem estava obrigado a divulg-la, bem como sua
prestao de forma incompleta, falsa ou tendenciosa. Vide: BRASIL. Lei 7.913, de 07 de dezembro de
1989. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7913.htm >. Acesso em: 06 de mai.
2016.
42
E a legislao societria j tem mecanismos referentes propositura de aes de responsabilidade por
danos causados por administradores. Por exemplo, a prpria sociedade annima pode propor ao em face
dos administradores, desde que autorizadas pela assembleia geral (art. 159, caput, da Lei das SAs). E,
mesmo que a assembleia geral no autorize, acionistas que formem pelo menos 5% do capital social podem,
mediante substituio, propor a ao (art. 159, 4). Quanto responsabilizao do controlador, a
legislao no previu mecanismos, mas Ana Frazo, por exemplo, prope uma interpretao analgica do
disposto para administradores. Nesse sentido: FRAZO, Ana. Funo Social da Empresa Repercusso
sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. So Paulo: Renovar, 2011, pp.
404 - 408.
43
No mesmo sentido: Na verdade, considerando que os ttulos e valores mobilirios funcionam em termos
prticos, como se fossem mercadorias, o respectivo valor pode flutuar (e sabe-se que muito flutua), para
mais ou para menos, s vezes abruptamente. Desvalorizao dos ttulos do investidor, em virtude dessas
flutuaes do respectivo mercado, quando no decorrentes de atitudes recriminveis dos que no mercado
atuam, no d margem a indenizao e no haver de ser vir como fundamento para propositura de aes
pelo Ministrio Pblico. Vide: DECOMAIN, Pedro Roberto. Ao Civil Pblica: Ministrio Pblico,
Mercado de Capitais e Instituies Financeiras. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 82, jan. 2010,
p. 58.
241
Negcios podem dar lucros e prosperar, mas podem tambm dar prejuzos e falir. No caso
do mercado de capitais, o poupador que investe nele sabe que o sucesso do seu
investimento est atrelado ao sucesso da empresa. Ento, em razo do dinamismo prprio
das atividades econmicas, deve ser esperado, pelo titular de valores mobilirios, algum
prejuzo. Em contrapartida, as benesses, quando ocorrem, so maiores do que em outros
tipos de investimento44.
O problema est quando determinados atores desse mercado, tais como
administradores de sociedades annimas ou agentes financeiros que intermedeiam as
operaes, em razo de posio que ocupam, utilizam-se de expedientes vedados pelo
ordenamento jurdico para quebrar a lgica natural das perdas e ganhos. Por isso que as
condutas ilcitas que ensejam a proteo coletiva jurisdicional so to malficas ao
mercado de capitais: ao atacarem a sua credibilidade, ameaam a sua higidez, colocando
em risco toda a dinmica de investimentos em valores mobilirios.
A lei previu duas formas da tutela jurisdicional coletiva aqui debatida, sem
tecer maiores detalhes: uma de cunho preventivo (para evitar prejuzos) e outra
reparatria (para obter ressarcimento de danos causados). A atuao preventiva est
relacionada a tutelas de carter inibitrio, como, por exemplo, impedir que determinada
companhia emita aes e as negocie em bolsa de valores sem prvio registro na CVM.
Nessa hiptese, como j foi comentado em tpico anterior, trata-se da proteo de direitos
difusos e/ou coletivos dos potenciais investidores. A atuao reparatria busca o
ressarcimento dos prejuzos causados, o que enseja a proteo um direito de cunho
individual homogneo. Mas, no caso da reparao, quem so exatamente os potenciais
titulares dessa proteo?
Observe-se que a lei fala na proteo de titulares de valores mobilirios e
de investidores de mercado como se fossem atores distintos. No parecem ser. A
doutrina, na tentativa de dar razoabilidade diferenciao, ora se posiciona pela distino

44
E aqui h uma importante distino entre o mercado de crdito e o mercado de capitais: Do ponto de
vista dos investidores, o mercado de capitais surge como alternativa s aplicaes tradicionais em
produtos oferecidos pelos bancos ou pelo governo. nesse mercado que os poupadores tm a oportunidade
de participar de empreendimentos que consideram interessantes, desde que dispostos a assumir os riscos
da decorrentes. Espera-se, em especial nos ttulos patrimoniais, uma rentabilidade superior aos
investimentos tradicionais, embora com risco tambm superior. Isso porque, diferente do mercado de
crdito, em que o risco das operaes centralizado nos bancos, no mercado de capitais o risco da
operao em que os recursos so aplicados assumido pelos proprios investidores. Vide: COMISSO
DE VALORES MOBILIRIOS. Mercado de Valores Mobilirios Brasileiro. 3ed. Rio de Janeiro: CVM,
2014, p. 36.
242
em razo da finalidade do investimento, se com o intuito de participar da gesto da
empresa ou de apenas auferir lucros45, ora credita expresso investidor o significado
de algum que aporta recursos no mercado de capitais, mas no possui valor mobilirio46.
Essa segunda distino fazia sentido porque o rol de valores mobilirios era bastante
limitado. Aps as alteraes trazidas pela Lei 10.303/2001, a qual ampliou
consideravelmente o rol de valores mobilirios47, a possvel diferena entre investidor e
titular de valor mobilirio tornou-se ainda mais irrelevante. Neste trabalho, as expresses
sero utilizadas como sinnimos.
Deve-se destacar aqui o objetivo principal da legislao, que consiste na
proteo dos acionistas minoritrios, ou melhor, dos acionistas no-controladores48, em
face de condutas praticadas pelos administradores e/ou os acionistas controladores. O

45
A rigor, no h distino possvel entre titulares de valores mobilirios e investidores no mercado. E
isto porque todos os investidores, na medida em que concretizam os investimentos a que se propem, so
tambm, ou passam a ser, titulares de valores mobilirios [...] O legislador, ao que parece, refletiu, com a
enumerao de duas categorias, antiga tendncia doutrinria de estabelecer uma classificao entre
acionistas (aqui estendidas aos titulares de outros valores mobilirios), conforme os motivos que os
conduziram s aquisioes. Vide: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. A Lei 7.913, de 7 de
dezembro de 1989 a tutela judicial do mercado de valores mobilirios. Revista dos Tribunais, v. 667/1991,
pp. 70 78, mai. 1991, p. 73.
46
Na realidade, porm, a redao do art. 1, caput, justifica-se pelo fato de que nem todos os investidores
do mercado de valores mobilirios so titulares de valores mobilirios. Com efeito, os investidores de
fundos de mtuos de aoes no so titulares de valores mobiliarios, uma vez que no foram as quotas
dos fundos includas na categoria de valores mobilirios [...] Da mesma foram os subscritores de uma
emisso pblica de aes ou debentures, enquanto no receberem os respectivos ttulos. Vide: EIZIRIK,
Nelson Laks. O conceito de valor mobilirio e o alcance da Lei n 7913/89. In: ______. Aspectos Modernos
do Direito Societrio. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 160. importante lembrar que esse posicionamento
data de perodo em que o rol legal de valores mobilirios era bem restrito.
47
O art. 2 da Lei 6.385/1976, o qual elenca os valores mobilirios, foi alterado substancialmente pela Lei
10.303/2001. Na oportunidade, alm de terem sido inseridos 6 incisos, em acrscimo aos 3 anteriormente
existentes, o inciso IX permite uma interpretao extensiva do conceito, ao dispor que considerado valor
mobilirio: quando ofertados publicamente, quaisquer outros ttulos ou contratos de investimento
coletivo, que gerem direito de participao, de parceria ou de remunerao, inclusive resultante de
prestao de servios, cujos rendimentos advm do esforo do empreendedor ou de terceiros. Dessa
forma, no parece haver mais sentido na distino proposta em 1992 por Nelson Eizirik entre investidor e
titular de valores mobilirios.
48
A expresso utilizada em contraposio ao vocbulo acionista controlador pelo professor Fbio
Konder Comparato, que reconhece no apenas a dificuldade em se identificar e classificar o controle (da a
contribuio da obra Poder de Controle da Sociedade Annima), mas tambm o carter plurvoco do
conceito de acionista minoritrio na legislao brasileira: Sem dvida, a expresso acionista minoritrio
no unvoca na lei. No art. 117, 1, ela designa, claramente, todos os no-controladores; enquanto no art.
161, 4, alnea a, ela se refere, no menos claramente, apenas a titulares de aes votantes. No art. 215,
2, ela volta a apresentar a acepo de acionistas no-controladores de modo geral, mas, a, por uma razo
bvia: durante o processo de liquidao da companhia, todas as aes gozam de igual direito de voto,
tornando-se ineficazes as restries ou limitaes porventura existentes em relao s aes ordinrias ou
preferenciais( art. 213, 1). Pode-se, pois, dizer que, tirante a hiptese do art. 117, 1, toda vez que a lei
se refere a maioria ou minoria, ela o faz no sentido lgico-semntico acima lembrado. Vide:
COMPARATO, Fbio Konder; SALOMO FILHO, Calixto. Poder de Controle na Sociedade Annima.
5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 310.
243
estudo do tema ora debatido, portanto, deve ser alinhado disciplina legal de
responsabilidade dos administradores inserida, em sntese, nos art. 115, 116, pargrafo
nico, e art. 117, da Lei das S.A. e com os deveres de diligncia, de buscar o interesse
social com lealdade e, finalmente, para anlise dos ilcitos expressamente descritos na Lei
7.913/1989, o dever mais importante, de informar49.
preciso atentar que os ilcitos mencionados de maneira exemplificativa na
lei apresentam como principal bem jurdico tutelado o direito informao correta do
investidor. que a regulao de mercado eminentemente informacional. Porque o
investidor decide diretamente quem ela ir financiar, ele tambm deve ter condies de
avaliar as empresas emissoras e de ter acesso s informaes verdicas e relevantes. Da
decorre uma srie de obrigaes para os emissores e seus administradores.
Semelhantemente, porque os intermedirios que operam no mercado podem ter acesso a
informaes sobre os ativos ou sobre o processo de formao de preos de forma mais
direta do que seus clientes, eles tambm ficam sujeitos a uma sria de controles e
obrigaes de conduta50.
Os incisos do art. 1 da Lei 7.913/1989, na ordem, protegem, pois, o direito
do investidor informao veridica (da estarem vedadas operaes fraudulentas, prticas
no equitativas, manipulaes de preos ou criao de condies artificiais de procura,
oferta ou preo de valores mobilirios, nos termos do inciso I51), isonmica (motivo pelo

49
Sobre responsabilidade civil dos controladores na legislao e respectivos deveres, consultar: FRAZO,
Ana. Funo Social da Empresa Repercusso sobre a responsabilidade civil de controladores e
administradores de S/As. So Paulo: Renovar, 2011, pp. 171-180.
50
YAZBEK, Otavio. Mercado de Capitais. In: COELHO, Fbio Ulhoa. Tratado de Direito Comercial,
volume 4: relaes societrias e mercados de capitais. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 231.
51
A Instruo CVM n 8 de Outubro de 1979 detalha cada uma dessas condutas. Pelo carter elucidativo,
vale pena a transcrio dos seus termos. O inciso I da resoluo quase uma cpia do inciso I, art. 1, da
Lei 7.913/1989: vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermedirios e
aos demais participantes do mercado de valores mobilirios, a criao de condies artificiais de
demanda, oferta ou preo de valores mobilirios, a manipulao de preo, a realizao de operaes
fraudulentas e o uso de prticas no equitativas. O inciso II da Resoluo, por sua vez, define cada umas
das condutas da seguinte maneira: II - Para os efeitos desta Instruo conceitua-se como: a) condies
artificiais de demanda, oferta ou preo de valores mobilirios aquelas criadas em decorrncia de
negociaes pelas quais seus participantes ou intermedirios, por ao ou omisso dolosa provocarem,
direta ou indiretamente, alteraes no fluxo de ordens de compra ou venda de valores mobilirios; b)
manipulao de preos no mercado de valores mobilirios, a utilizao de qualquer processo ou artifcio
destinado, direta ou indiretamente, a elevar, manter ou baixar a cotao de um valor mobilirio, induzindo,
terceiros sua compra e venda; c) operao fraudulenta no mercado de valores mobilirios, aquela em
que se utilize ardil ou artifcio destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se
obter vantagem ilcita de natureza patrimonial para as partes na operao, para o intermedirio ou para
terceiros; d) prtica no equitativa no mercado de valores mobilirios, aquela de que resulte, direta ou
indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociaes com
valores mobilirios, que a coloque em uma indevida posio de desequilbrio ou desigualdade em face dos
demais participantes da operao. Percebe-se que h uma confluncia nos conceitos, a qual no prejudica
244
qual vedada a prtica de insider trading, nos termos do inciso II52) e tempornea (sendo
proibidas condutas comissivas ou omissivas que atentem contra o correto dever de
disclosure, nos termos do inciso III53). Alm de ilcitos civis, algumas das condutas aqui
descritas, conforme bem lembra Rodolfo de Camargo Mancuso54, enquadram-se tambm
em tipos penais da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro, Lei 7.492/1986. Dessa
forma, alguns casos ensejaro no apenas a tutela jurisdicional coletiva civil, mas tambm
a tutela penal55.
Por fim, quanto ao polo passivo da presente ao, indubitvel que aquele
que praticou o ato ilcito e causou o prejuzo poder ser demandado. Entretanto, problema
mais sensvel consiste ao se investigar em quais hipteses a prpria sociedade annima
poder ser acionada para ressarcir os prejuzos causados aos investidores. Para os casos
de ilcitos praticados por administradores, a doutrina j tem posicionamento consolidado
no sentido de que, em decorrncia da teoria do rgo, a companhia pode ser demandada,

a tutela jurisdicional coletiva. Por exemplo, o insider trading (previsto no inciso II da Lei 7.913/1989) ser
tambm uma conduta no equitativa (prevista no inciso I), ou uma operao fraudulenta (prevista no inciso
I) pode tambm violar o disposto no inciso III, quando decorrer de informao falsa prestada ao mercado.
52
A prpria descrio normativa esclarece a conduta vedada: compra ou venda de valores mobilirios,
por parte dos administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de
informao relevante, ainda no divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operao
realizada por quem a detenha em razo de sua profisso ou funo, ou por quem quer que a tenha obtido
por intermdio dessas pessoas. Atentar que a prtica de insider trading, que consiste, em sntese, na
negociao de valores mobilirios com base em informaes ainda no disponveis ao pblico, j era
vedada, poca da promulgao da Lei 7913/1989, pela Lei das SAs, mais especificamente no seu artigo
155, 1 (Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer
informao que ainda no tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razo do cargo
e capaz de influir de modo pondervel na cotao de valores mobilirios, sendo-lhe vedado valer-se da
informao para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores
mobiliarios). Entretanto, importante notar que a Lei 7.913/1989 ampliou consideravelmente o conceito,
prevendo que aquele que em razo da profisso ou funo detm informao relevante e negocia valor
mobilirio tambm incide na prtica. Em 2001, a Lei 10.303/2001 acresceria o 4 ao art. 155 da Lei das
SAs, para prescrever que: vedada a utilizao de informao relevante ainda no divulgada, por
qualquer pessoa que a ela tenha tido acesso, com a finalidade de auferir vantagem, para si ou para outrem,
no mercado de valores mobilirios. Vide: BRASIL. Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Disponvel
em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil _03/Leis/L6404consol.htm>. Acesso em: 05 de jul. 2016.
53
O dever de informao, tambm conhecido como disclosure, est previsto em diversos dispositivos da
Lei das SAs e da Lei da CVM, a citar: art. 157, 4 da Lei das SAs; art. 4, inciso VI; art. 8, inciso III;
art. 9, inciso IV; art. 19, 5, inciso II, 6 e 7; art. 20; art. 22, pargrafo nico, incisos I, II, V da Lei da
CVM, dentre outros.
54
O autor at elabora um quadro comparativo, indicando que os ilcitos previstos nos incisos I, II e III da
Lei 7.913/1989 podem configurar, respetivamente, os crimes previstos nos artigos 4, 7 e 3 da Lei
7.492/1986. Vide MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Ao Civil Pblica para tutela dos interesses dos
titulares de valores mobilirios e investidores do mercado uma anlise da Lei 7.913, de 7.12.89. Revista
dos Tribunais, v. 650/1989, dez. 1989, pp. 35 36.
55
E a efetiva represso penal pode acarretar na reparao cvel, uma vez que o juiz, ao proferir a sentena
penal, dever fixar valor mnimo para a reparao dos danos causados pela infrao ao ofendido. Uma vez
transitada em julgada a sentena condenatria penal, ser tambm possvel a promoo da execuo cvel,
pois a sentena penal condenatria constitui titulo executivo.
245
mesmo que os atos praticados sejam de natureza ultra vires. Entretanto, na hiptese do
controlador, por este no ser rgo da sociedade annima, esta no poderia ser
demandada, mesmo porque, nesse cenrio, a probabilidade de a companhia tambm ser
vtima dos atos praticados considervel56. No mais, as circunstncias do caso concreto
devero ser analisadas.
essencial para o desenvolvimento do mercado de capitais brasileiro e, por
consequncia, da economia, o aprimoramento da tutela coletiva do investidor. Sobretudo
em um cenrio de tamanho avano tecnolgico como nos dias atuais, no qual h o
aumento exponencial do quantitativo de pessoas que negociam valores mobilirios e, em
decorrncia, tambm do potencial de risco sistmico57, quando comparado com o perodo
da dcada de 80, quando foram dados os primeiros passos da tutela jurisdicional coletiva
no Brasil. Da o importante papel da doutrina de, ao tratar do tema, procurar desenlaar
possveis ns que afetem a plena aplicao da ao civil pblica para tutela do investidor.
Com esse intuito, analisados esses aspectos gerais da aplicao da Lei 7.913/1989, sero
aprofundados aqui trs assuntos que interessam diretamente na atuao do Ministrio
Pblico na matria, quais sejam a legitimidade ativa, o juzo competente e a natureza do
interesse individual homogneo tutelado.

VI. LEGITIMIDADE ATIVA.

A lei 7.913/1989 estabelece, de maneira explcita, a legitimidade ativa do

Ministrio Pblico, de ofcio ou por solicitao da CVM, para propor a ao civil pblica
para tutela do investidor no mercado de capital. Em razo da referncia expressa apenas
ao Parquet, silenciando o legislador quanto possibilidade da propositura da ao por

56
Esse o posicionamento, por exemplo, de Ana Frazo. Vide: FRAZO, Ana. Funo Social da Empresa
Repercusso sobre a responsabilidade civil de controladores e administradores de S/As. So Paulo:
Renovar, 2011, pp. 409/410.
57
No mesmo sentido: Da mesma maneira, o mercado de capitais, antes um campo em que se pensava
sobretudo em proteo de investidores individuais, vai progressivamente ganhando relevncia sistmica
no basta pensar na proteo dos investidores individuais, comeando a se impor preocupaes com o
efeito potencialmente desestabilizador de novos instrumentos, sobretudo quando usados em massa. Essa
questo da relevncia sistmica do mercado de capitais torna-se ainda mais evidente quando se passa a
pensar tambm nos modernos sistemas de negociao eletrnica e nas estratgias de agentes como os algo
traders ou high frequency traders. A excessiva rapidez no envio de ordens, em resposta s mnimas
oscilaes de preos, pode aumenta a volatilidade dos mercados e fazer com que erros operacionais
(decorrentes de falhas humanas ou computacionais) produzam efeitos gravssimos (e o caso do famoso
Flash Crash de 6 de maio de 2010). Vide: YAZBEK, Otavio. Mercado de Capitais. In: COELHO, Fbio
Ulhoa. Tratado de Direito Comercial, volume 4: relaes societrias e mercados de capitais. So Paulo:
Saraiva, 2015, pp. 234 235.
246
outros legitimados, a doutrina nacional que trata especificamente do tema tem
apresentado posicionamentos variados sobre a legitimidade ativa da presente ao.
De incio, vale destacar que o sistema processual coletivo brasileiro difere um
pouco do sistema dos pases que tem por base a class action e adotam a representao
adequada58. Enquanto naquelas jurisdies a adequao da representao avaliada no
caso concreto pelo Juzo da causa, no Brasil o legislador estabeleceu previamente um rol
de sujeitos, os quais so presumidamente e concorrentemente representantes legtimos
para a propositura da ao59. No caso da ao civil pblica, esses sujeitos so, em regra,
entes pblicos ou pessoas jurdicas de direito privado que representam determinada
classe, nos termos do art. 5 da LACP60 e do art. 82 do CDC61.
Embora o legislador, no texto da Lei 7.913/1989, apenas tenha citado o
Ministrio Pblico, contraria o prprio sistema de processo coletivo entendimentos que

58
A adequacy of representation no sistema da class action o resultado do alinhamento de interesses entre
a parte atual e o grupo potencial de afetados em um processo judicial, de maneira que os interesses
potenciais do grupo sejam suficientemente protegidos por quem os representam em juzo. Dessa maneira,
o conceito de representao adequada normalmente utilizado no contexto processual. Por exemplo, se um
caso est para ser admitido como uma class action, deve existir uma adequada representao em nome de
todos os membros do grupo em potencial, isto o que prev, por exemplo, a Rule 23 da Federal Rules of
Civil Procedure nos Estados Unidos, pas que adota o sistema da class action: the representative parties
will fairly and adequately protect the interests of the class. Nesse sentido: DIDIER JR., Fredie; ZANETI
JR., Hermes. Curso de direito processual civil: processo coletivo. 10 ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p.
190-193.
59
Isso no afasta, de toda forma, o controle jurisdicional da representao, pois compete ao magistrado no
apenas verificar se o autor da demanda um dos legitimados listados por lei, mas tambm aferir seu
interesse para a propositura da ao especfica. Nesse sentido: Primeiramente, verifica-se se h
autorizao legal para que determinado ente possa substituir os titulares coletivos do direito afirmado e
conduzir o processo coletivo. A seguir, o rgo julgador faz o controle in concreto da adequao da
legitimidade para ferir, sempre motivadamente, se esto presentes os elementos que asseguram a
representatividade adequada dos direitos em tela. Vide: DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Op.
cit., p. 188.
60
Rol de legitimados do Art. 5 da LACP: Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao
cautelar: I - o Ministrio Pblico; II - a Defensoria Pblica; III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal
e os Municpios; IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista; V - a
associao que, concomitantemente: a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao patrimnio pblico e social, ao meio
ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, aos direitos de grupos raciais, tnicos
ou religiosos ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. Vide: BRASIL. Lei
7.347 de 24 de julho de 1985. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 05 de jul. 2016.
61
Rol de legitimados do Art. 82 do CDC: Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados
concorrentemente: I - o Ministrio Pblico, II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade
jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo; IV - as
associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a
defesa dos interesses e direitos protegidos por este codigo, dispensada a autorizao assemblear. Vide:
BRASIL. Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990. Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/LEIS/L8078.htm>. Acesso em: 11 de mai. 2016.
247
infiram a sua legitimidade exclusiva. Isso porque o processo coletivo foi pensado e
estruturado para a resoluo de demandas de massa, de maneira a propiciar a ampliao
do acesso das pessoas Justia62. Para a melhor consecuo dessa finalidade,
importante, diante de vrias interpretaes possveis aos comandos normativos,
privilegiar aquelas quem ampliem esse acesso, no caso especfico, aquelas que
possibilitem a maior quantidade possvel de legitimados propositura da ao. Isso tanto
verdade que, da doutrina consultada, ningum defende que o Ministrio Pblico um
legitimado ativo exclusivo.
Os entendimentos, partindo de uma interpretao com suporte na LACP e
CDC, variam em outros trs sentidos. Eduardo Cndia, com fundamento na Constituio,
defende uma legitimidade ativa ampla, excluindo, entretanto, expressamente a CVM.
Paulo Fernando Campos Salles de Toledo, por sua vez, tambm fala de uma legitimidade
ativa aberta para os demais legitimados, excluindo, contudo, as associaes. Por fim,
grande maioria da doutrina, sem tratar de um ou outro legitimado aprioristicamente
excludo, defende, a partir da aplicao da LACP e do CDC, que todos os legitimados
elencados nesses diplomas, desde que sejam observadas as especificidades, podem propor
a ao civil pblica para tutela do investidor no mercado de capitais. preciso
compreender essas posies.
Ao tratar especificamente do tema, Eduardo Cndia, embora concorde com a
premissa de sistema processual coletivo no qual a LACP e o CDC interagem e exercem
papel central, portanto os legitimados ali previstos, em tese, poderiam propor a demanda
ora debatida, defende que a situao peculiar, pois a Lei 7.913/1989 outorgou

62
Vale nesse ponto recordar as lies de Mauro Cappelletti e Bryant Garth em Acesso Justia, obra que
influenciou boa parte da doutrina brasileira nas reformas ocorridas para a coletivizao do processo civil.
A segunda onda que possibilitou maior acesso Justia no contexto dos Estados Unidos e da Europa da
dcada de 1960 foi, justamente, a da Representao dos Interesses Difusos. A ampliao dessa
representao vai ao encontro da necessidade de acesso justia. Segundo os autores: A concepo
tradicional do processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos difusos. O processo era visto
apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre essas
mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo,
ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras
determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas a
facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares. As reformas discutidas a seguir
so a prova e os resultados das rpidas mudanas que caracterizaram essa fase. Verifica-se um grande
movimento mundial em direo a oque o professor Chayes denominou litigios de direito pblico em
virtude de sua vinculao com assuntos importantes de poltica pblica que envolvem grandes grupos de
pessoas. Em primeiro lugar, com relao legitimao ativa, as reformas legislativas e importantes
decises de tribunais esto cada vez mais permitindo que indivduos ou grupos atuem em representao
dos interesses difusos. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie
NorthFleet. Fabris Editor: Porto Alegre, 1988, p. 19.
248
legitimidade apenas ao Ministrio Pblico, deixado de citar sequer a CVM. Por isso, para
no ficar apenas no Ministrio Pblico, o autor faz uma comparao com as aes na
liquidao extrajudicial de instituies financeiras, previstas nos art. 45 e 46 da Lei
6.024/1974, para concluir que sero admitidos outros legitimados desde que aufiram tal
legitimao diretamente da Constituio, o que, embora ocorra com entes polticos, com
a defensoria e com as associaes63, no ocorreria com as autarquias, em especial a
CVM64.
Com a devida vnia, o tema da legitimidade ativa para propositura de aes
coletivas no deriva diretamente da Constituio. Trata-se de matria infraconstitucional,
sendo por isso pertinente, diferentemente do que defende Eduardo Cndia, a aplicao
sistemtica das normas da LACP e do CDC ao tema da tutela jurisdicional coletiva do
investidor no mercado de capitais, conforme j mencionado aqui. Ademais, no resta
claro, a partir das lies do autor, por exemplo, porque as autarquias, como a CVM, no
poderiam propor a referida ao civil pblica, mas entes polticos, como a Unio,
poderiam. Dentro da linha argumentativa sugerida pelo autor, ser que os fundamentos
constitucionais que legitimam a capacidade processual ativa da Unio tambm no
implicam a capacidade processual de suas autarquias, quando houver pertinncia
temtica? Alm disso, os prprios fins do processo coletivo de limitar demandas e de

63
O autor defende at a legitimidade ativa de clubes de investimentos: Igualmente, pelas mesmas razes
jurdicas, pensamos que deve ser admitida a legitimidade coletiva ativa dos clubes de investimento, que,
no Brasil, j passam de 2.200, devidamente registrados na Bolsa de Valores de So Paulo Bovespa, com
mais de 154.000 acionistas e patrimnio lquido totalizando R$ 14,78 bilhes de reais. Os clubes de
investimento, como se sabe, so condomnios constitudos por pessoas fsicas que tm como objetivo
aplicar recursos comuns em ttulos e valores mobilirios, possuindo cadastro nacional de pessoas jurdicas
e so formalizados junto Bovespa (art. 7. da Res. 303/2005 do Conselho de Administrao da Bovespa),
podendo reunir, em regra, at 150 pessoas em cada clube (art. 10 da Res. 303/2005 do Conselho de
Administrao da Bovespa), sendo representados pelos membros do Conselho de Representantes ou pelo
representante assim definido no Estatuto Social do Clube. Vide: CNDIA, Eduardo. Tutela Jurisdicional
Coletiva dos Investidores no Mercado de Valores Imobilirios. Revista de Direito Bancrio e do Mercado
de Capitais: RDB, v. 14, n. 52, abr/jun. 2011, pp. 115-116.
64
Portanto, a despeito da regra do art. 1. da Lei 7.913/1989, alm do Ministrio Pblico devemos admitir
como colegitimados para a propositura de ao civil pblica na defesa dos investidores no mercado de
valores mobilirios as associaes, os sindicatos, a Defensoria Pblica, bem como as pessoas polticas
(Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), no por invocao do art. 5. da Lei 7.347/1985, que
entendemos ser inaplicvel ao caso, mas por determinao de normas atinentes legitimidade coletiva
ativa que podem ser construdas diretamente a partir de enunciados da Constituio Federal de 1988 [...]
Por outro lado, parece-nos que a Comisso de Valores Mobilirios CVM no possui legitimidade coletiva
ativa, tendo em conta ser uma autarquia federal122 e vista de que as entidades da Administrao Indireta
no auferem diretamente da Constituio Federal o fundamento de validade da legitimidade ativa para a
ao civil pblica, de sorte que para tanto deveria haver expressa meno no microssistema da Lei
7.913/1989. No havendo tal previso, fecham-se as portas para o manejo da ao civil pblica pela CVM
na tutela dos investidores no mercado de valores mobilirios. Vide: CNDIA, Eduardo. Op. cit., pp. 115-
116.
249
ampliar o acesso jurisdio afastam a interpretao restritiva pelos fundamentos
expostos.
O professor Paulo Fernando Campos Salles de Toledo reconhece a
possibilidade de se aplicar, neste tema, o rol do art. 5 da LACP, excluindo, entretanto, as
associaes65, por conta da intepretao dos prprios incisos I e II do art. 5, conforme
redao original66. Esses dispositivos traziam os requisitos para que uma associao fosse
legitimada, que eram, em sntese, estar constituida ha pelo menos um ano, nos termos
da lei civil, bem como que incluir entre suas finalidades institucionais, a proteo ao
meio-ambiente, ao consumidor, ao patrimnio artistico, esttico, historico, turistico e
paisagistico. Porque o mercado de capitais no estava dentre os interesses listados, a
associao restou afastada pelo professor.
Ocorre que esse dispositivo foi substancialmente alterado pela Lei
11.448/2007 e os interesses protegidos pela LACP consideravelmente ampliados,
sobretudo aps o CDC, de maneira que possvel, mesmo com espeque nas premissas do
professor Campos Salles, inferir aqui pela legitimidade das associaes. Deve-se observar
que, conforme redao atual, o inciso IV do art. 1 da LACP fala em qualquer outro
interesse difuso ou coletivo a ser tutelado pela ao. Alm disso, o art. 5, inciso V, alnea
b, embora no preveja expressamente mercado de capitais, agora estabelece ordem
econmica, patrimnio pblico e social como valores defensveis em aes civis
pblicas pelas associaes. Dessa forma, desde que a associao tenha entre suas
finalidades a tutela de interesses dos investidores do mercado de capitais ou de grupos
especficos, como os possuidores de determinado valor mobilirio, por exemplo, uma vez

65
No se pode, no entanto, afastar de plano a possibilidade de, por aplicao extensiva da norma do art.
5 da Lei 7.347/85 (o recurso a esse diploma explicitamente admitido pelo art. 3 da Lei 7.913/89), ser a
ao proposta por uma das pessoas relacionadas no citado dispositivo. Ficam, no entanto, excludas dessa
alternativa as associaes a que se referem o inciso I e II do mencionado art. 5, eis que entre suas
finalidades no est prevista a da proteo aos interesses dos investidores no mercado de valores
mobilirios. TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. A Lei 7.913, de 7 de dezembro de 1989 a
tutela judicial do mercado de valores mobilirios. Revista dos Tribunais, v. 667/1991, mai. 1991, p. 72.
66
A redao originria do art. 5 da LACP (A ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo
Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia,
empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que: I - esteja constituda h
pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II - inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao
meio-ambiente, ao consumidor, ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico
(VETADO). 1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente
como fiscal da lei. 2 Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas nos termos
deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. 3 Em caso de desistncia ou
abandono da ao por associao legitimada, o Ministrio Pblico assumir a titularidade ativa.) foi
consideravelmente alterada pela Lei 11.448/2007. Vide: BRASIL. Lei 7.347 de 24 de julho de 1985.
Disponvel em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Leis/L7347orig.htm>. Acesso em: 05 de jul. 2016.
250
preenchido o requisito temporal, no h motivos para impedir sua legitimidade.
A terceira linha de entendimento, amparada na aplicao sistemtica das
normas da LACP e do CDC Lei 7.913/1989, preceitua justamente que, alm do
Ministrio Pblico, so tambm legitimados para a propositura da ao civil pblica de
tutela dos investidores no mercado de capitais a Defensoria Pblica, os entes pblicos da
Administrao direta e indireta, dentre os quais est includa a CVM, e as associaes
que detenham pertinncia temtica. Apenas para citar alguns nomes, nesse sentido
expem Hugo Nigro Mazzilli67, Camilo Zufelato68, Wilges Bruscato69 e Wanessa de
Cssia Franolin70. Por tudo que os referidos autores mencionam e j foi exposto neste
trabalho, esse o entendimento que deve prevalecer, devendo ser observado, diante do
caso concreto, a pertinncia temtica71 entre a atuao de legitimado e o direito tutelado.

67
Negar a iniciativa dos colegitimados para a ao civil pblica ou coletiva em defesa de investidores
lesados seria o mesmo que olvidar os pressupostos e objetivos da legitimao extraordinria em defesa de
interesses transindividuais. Vide: MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juzo: meio
ambiente, consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 25 ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, p 709.
68
O fato de existir um microssistema processual coletivo brasileiro, conforme apontado supra, exige que
os diplomas legais que cuidam de direitos transindividuais, bem como os institutos do processo coletivo,
sejam interpretados de maneira conjunta e harmnica, a fim de proporcionar uniformidade e coerncia
lgica aos instrumentos processuais de ndole coletiva. Por essa razo, em relao ao tema da legitimao
ativa coletiva, no obstante o referido art. 1. da Lei cite de modo expresso somente o Ministrio Pblico,
todos os demais legitimados elencados no art. 5. da LACP e no art. 82 do CDC esto igualmente
autorizados a propor demanda coletiva em defesa dos direitos dos investidores do mercado de valores
mobiliarios, inclusive associaoes civis. Vide: ZUFELATO, Camilo. Tutela Jurisdicional Coletiva dos
Investidores no Mercado de Capitais e dos scios minoritrios e a judicializao da negativa de fuso entre
Po de Acar e Carrefour. Revista de Processo: RePro, v. 39. N. 233, jul. 2014, p. 191.
69
Todavia, o permissivo legal do art. 3. da lei, que manda aplicar de modo subsidirio a LACP, alarga,
sobremaneira, o rol de legitimados para propor a ao coletiva, abrangendo todos os colegitimados do
art. 5. da Lei 7.347/85 e do art. 82 do CDC. [...]. Assim, em nosso entender, so legitimados, alm do
Ministrio Pblico, o Banco Central e a CVM, por exemplo, como entes interessados diretamente na
manuteno da segurana do mercado, alm de todos os demais entes que guram na lei, inclusive
qualquer associao que se adeque aos limites legais. Trata-se de legitimao ordinria, como assente na
doutrina. Vide: BRUSCATO, Wilges. A proteo judicial aos investidores no mercado de valores
mobilirios. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, v. 8, n. 28, abr./jun. 2005, p. 136.
70
A autora concorda com as ponderaes de Wilges Bruscato acerca do assunto e, sobre a CVM, acresce:
A CVM uma autarquia formada especificamente para regular o mercado de valores mobilirios e, como
tal, de acordo com o art. 5, IV, da Lei 7.347/1985, est legitimada para propor ao civil pblica. Esta
legitimidade exclusiva desta autarquia pois exigido que exista uma relao entre a finalidade
institucional da autarquia e o interesse defendido judicialmente. Ora, sendo esta a prpria essncia da
CVM, no h como negar-lhe legitimidade ativa autnoma para ajuizamento de ao civil pblica para a
defesa dos danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliarios. Vide: FRANOLIN,
Wanessa de Cssia. A ao civil pblica: foco na responsabilidade por danos causados aos investidores no
mercado de valores mobilirios (Lei 7.913/89). Revista de Processo: RePro, v. 33, n. 157, mar. 2008, pp.
251-253.
71
Apenas para citar alguns exemplos, embora se entenda que autarquias poderiam propor aes civis
pblicas, causa estranheza que o IBAMA proponha ao civil pblica para tutela de interesses de
investidores no mercado de capitais. Ainda, por que um Estado ou Municpio que no sede da empresa,
no teve em seu territrio atos praticados ou, ainda, no tem prejudicados que l residam, teria interesse em
propor ao dessa natureza? Por fim, para citar outro exemplo, a legitimidade da Defensoria Pblica no
251
 Estudada a legitimidade ativa para a propositura da ao civil pblica de tutela
do investidor no mercado de capitais, convm agora verificar qual seria o Juzo
competente para o feito.

VII. O PROBLEMA DA COMPETNCIA

A doutrina, quando aborda especificamente o tema da competncia72, conclui

pela prevalncia da Justia Estadual para julgar as aes civis pblicas decorrentes da Lei
7.913/1989, uma vez que no se vislumbraria interesse direto da Unio ou de autarquia
federal na preveno ou reparao dos danos causados aos investidores73. Menciona-se
genericamente que, apenas quando configuradas as hipteses do art. 109 da Constituio
Federal, seria da competncia da Justia Federal o julgamento da causa. Cita-se o caso,
por exemplo, da ao na qual se pretenda tambm responsabilizar a CVM pelos prejuzos
causados aos investidores ou, ainda, anular algum ato praticado pela autarquia74.

foge da discusso acerca do conceito de hipossuficincia daqueles que a instituio est incumbida de
defender. So todos debates que, apesar de no estarem restritos ao civil pbica da Lei 7.913/1989, a
ela tambm se aplicam.
72
Outro problema seria o da competncia territorial. A doutrina no tem debatido esse assunto, talvez
porque, em observncia ao sistema de processo coletivo, deve-se aplicar aqui simplesmente as disposies
da LACP e do CDC. Assim, o Juzo competente ser aquele do local do dano. Nesse sentido: De acordo
com o art. 2. da LACP, a competncia para a ao civil pblica absoluta, pois se trata de competncia
funcional, no se aplicando o princpio da competncia territorial relativa. Alm disso, o art. 93 do CDC,
ressalvando a competncia da Justia Federal, determina a competncia do foro do local onde ocorreu o
dano, o que no relativiza a competncia. Vide: BRUSCATO, Wilges. A proteo judicial aos investidores
no mercado de valores mobilirios. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais, v. 8, n. 28,
abr./jun. 2005, p. 139.
73
Nesse sentido, por exemplo, Campos Salles de Toledo afirma que a competncia , via de regra, da Justia
Estadual, salvo hiptese prevista no art. 109 da Constituio Federal. Vide: TOLEDO, Paulo Fernando
Campos Salles de. A Lei 7.913, de 7 de dezembro de 1989 a tutela judicial do mercado de valores
mobilirios. Revista dos Tribunais, v. 667/1991, mai. 1991, p. 76.
74
o entendimento de Pedro Decomain: A competncia para tais aoes de responsabilizao , regra
geral, da Justia Estadual, eis que, muito embora o controle das operaoes do mercado de capitais ou de
valores mobiliarios incumba a uma autarquia federal a Comisso de Valores Mobiliarios, CVM -, no que
diz com a eventual responsabilizao de agente operador desse mercado, por prejuizos causados a
investidor, no se apresenta interesse direto da Unio. Em virtude disso, a atribuio para promover a
ao de responsabilizao tambm do Ministrio Pblico Estadual ou, em se tratando de ao da
competncia da Justia do Distrito Federal, do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territorios. Apenas
quando por intermdio da ao civil pblica se pretenda responsabilizar a propria Comisso de Valores
Mobiliarios, que uma autarquia instituida pela Unio, que a competncia se desloca para a Justia
Federal (CF, art. 109, I), hipotese na qual a ao sera proposta pelo Ministrio Pblico Federal, podendo
formar-se, todavia, litisconsorcio ativo com o Ministrio Pblico Estadual. Da Justia Federal sera
igualmente a competncia para ao que tenha por objetivo anular o registro de emisso pblica de aoes,
empreendido pela Comisso de Valores Mobiliarios. Com efeito, se a ao de ressarcimento tem sua
legitimidade conferida ao Ministrio Pblico, de sorte a beneficiar, por deciso nica, todos os lesados,
no ha como deixar de reconhecer a possibilidade de aforamento tambm de aoes preventivas. Vide:
DECOMAIN, Pedro Roberto. Ao Civil Pblica: Ministrio Pblico, Mercado de Capitais e Instituies
Financeiras. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 82, jan. 2010, p 59.
252
Acredita-se que esse entendimento est equivocado.
A competncia para as aes deve ser, em regra, da Justia Federal pelo
necessrio interesse da CVM na proteo dos investidores no mercado de capitais75. Esse
entendimento decorre do art. 8 da Lei 6.385/1976, mais especificamente do inciso III, o
qual prescreve que compete CVM fiscalizar permanentemente as atividades e os
servios do mercado de valores mobiliarios, de que trata o Art. 1, bem como a veiculao
de informaoes relativas ao mercado, s pessoas que dele participem, e aos valores nele
negociados. Assim, mesmo que a CVM no possa ser responsabilizada diretamente
pelos prejuzos ou, ainda, que inexista ato administrativo seu a anular, situaes nas quais
a doutrina j reconhece a competncia federal, a autarquia, em decorrncia do dever de
fiscalizao, poder ser demandada para instaurar as medidas administrativas necessrias
a investigar e punir os agentes econmicos praticantes dos ilcitos.
preciso, verdade, destacar a possibilidade de o autor da ao ter restringido
o objeto da demanda apenas em face dos causadores do dano. Ainda assim a competncia
seria da Justia Federal? Haja vista os entendimentos hoje consolidados sobre o tema no

75
Esse interesse da CVM, em razo das obrigaes estabelecidas autarquia pela legislao, ultrapassa o
papel de amicus curiae. Deve a CVM ser efetivamente parte dessas demandas, quando constatada
omisso do seu dever de fiscalizao. A doutrina, com razo, tem afirmado que o fato de a CVM atuar
como amicus curiae no desloca a competncia. Nesse sentido: E, finalmente, tambm no desloca a
competncia para a Justia Federal a eventual atuao da Comisso de Valores Mobilirios no processo
em tela. A primeira dvida a respeito saber se a norma do art. 31 da Lei 6.385/76, que manda intimar a
Comisso de Valores Mobilirios nos processos judiciais que tenham por objeto matria incluida em sua
esfera de atribuioes para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, aplica-se ao civil
pblica disciplinada na Lei 7.913/89. Essa interveno parece ter sido dispensada pelo legislador, na
medida em que, dispondo especificamente a respeito, silenciou sobre o tema. No ser demais, contudo,
para evitar qualquer possvel futura arguio de nulidade processual, promover-se a aludida intimao.
Pois bem: intimada, poder a CVM intervir ou no. Se intervir, embora se trate de autarquia federal (art.
5 da Lei 6385/1976), o que a insere na enumerao constante do art. 109, I, da CF, a competncia
continuar sendo da Justia Comum. E isto porque essa interveno no se faz na condio de autora, re,
assistente ou opoente, e sim como amica curiae [...]. Vide: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de.
A Lei 7.913, de 7 de dezembro de 1989 a tutela judicial do mercado de valores mobilirios. Revista dos
Tribunais, v. 667/1991, mai. 1991, p. 76. O novo CPC, no seu artigo, 138, confirmou o entendimento de
que entidade federal, quando participa do processo na condio de amicus curiae, no desloca a
competncia. Ocorre que, conforme se defende neste trabalho, no de apenas amicus curiae o papel a ser
exercido pela CVM nas aes civis pblicas com fundamento na Lei 7.913/1989.
253
Superior Tribunal de Justia76 e no Supremo Tribunal Federal77, a competncia apenas
ser da Justia Federal se constatada a presena de um ente federal no polo ativo e/ ou
passivo. A ao, portanto, inexistindo ente federal nos polos da demanda, deve ser
proposta na Justia Estadual. Ocorre que, nesse caso, no pode escapar do Juzo estadual
a necessria intimao da CVM, por fora do art. 31 da Lei 6.385/1976. E a CVM, por
sua vez, no poder fugir de suas obrigaes em face da proteo do mercado de capitais.
Fazem-se esses esclarecimentos apenas para reforar que, porque a prtica de ilcitos est
diretamente relacionada ao dever de fiscalizao da CVM, a regra que a ao tramite na
Justia Federal.
Esse entendimento consoante com a organizao do sistema financeiro
brasileiro. Observe-se que houve, sobretudo a partir da promulgao da Lei 10.303/2001,

76
O entendimento do STJ tem se consolidado no seguinte sentido: 1. A competncia federal prevista no
art. 109, I, da CF, tem como pressuposto a efetiva presena, no processo, de um dos entes federais ali
discriminados. 2. Afastado o interesse de autarquia federal, nele permanecendo apenas concessionria de
energia eltrica, a competncia passa a ser da Justia Estadual. Vide: ______. Superior Tribunal de
Justia. Acrdo. Agravo Regimental no Conflito de Competncia n. 119.898/RS. Relator Teori Albino
Zavascki. Julgado em 29.02.2012. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201102722511&dt_publicacao=08/03/
2012>. Acesso em: 22 de mai. 2016. Ou ainda: No se pode confundir incompetncia de juzo com
ilegitimidade das partes. absolutamente invivel que, a pretexto de julgar conflito de competncia, o
Tribunal faa, em carter originrio, sem o crivo das instncias ordinrias, um julgamento a respeito da
legitimidade das partes, determinando a incluso ou a excluso de figurantes da relao processual.
Conforme ja assentado nessa Corte, a competncia para a causa fixada levando em considerao a
situao da demanda, tal como objetivamente proposta. Em se tratando de competncia em razo da
pessoa, o que se considera so os entes que efetivamente figuram na relao processual, e no os que dela
poderiam ou deveriam figurar, cuja participao fato futuro e incerto, dependente do que vier a ser
decidido no curso do processo. A competncia federal prevista no art. 109, I, da CF, tem como pressuposto
a efetiva presena, no processo, de um dos entes federais ali discriminados (AgRg no CC 47.497/PB, DJ
de 09.05.2005). Essa orientao vem sendo reiteradamente adotada pela Seo, em precedentes sobre
demandas a respeito da cobrana dos servios de telefonia (v.g.: CC 48.447/SC, DJ de 13.06.2005; CC
47.032/SC, DJ de 16.05.2005; CC 47.016/SC, DJ de 18.04.2005; CC 47.878/PB, DJ de 23.05.2005) Vide:
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Conflito de Competncia n. 48.106/DF. Relator originrio
Francisco Falco. Relator para o acrdo Teori Albino Zavascki. Julgado em 14.09.2005. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=2005
00248033&dt_publicacao=05/06/2006>. Acesso em: 04 de jul. 2016.
77
Pelo STF, no julgamento do AgRe no RE 822.816/DF, restou estabelecido que sendo o autor da ao
o Ministrio Pblico Federal, ela teria de ser proposta perante a Justia Federal. No h hiptese de o
Ministrio Pblico Federal ajuizar uma ao perante a Justia do Estado. A partir disso, a questo no
mais de competncia do juzo, mas de saber se o Ministrio Pblico tem a atribuio para ajuizar aquela
ao. Assim foi ementado o julgado: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO
RECURSO EXTRAORDINRIO. AUSNCIA DE IMPUGNAO A FUNDAMENTO DA DECISO
AGRAVADA. SMULA 284/STF. PRELIMINAR DE REPERCUSSO GERAL. FUNDAMENTAO
INSUFICIENTE. NUS DA PARTE RECORRENTE. AO CIVIL PBLICA AJUIZADA PELO
MINISTRIO PBLICO FEDERAL. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. PRECEDENTE DO
PLENRIO. LEGITIMIDADE DO MPF PARA PROPOR A DEMANDA. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SMULAS 282 E 356 DO STF. Vide: BRASIL. Supremo Tribunal Federal.
Acrdo. Recurso Extraordinrio n. 822.816/DF. Relator Teori Albino Zavascki. Julgado em 08.03.2016.
Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp? docTP=TP&docID=11157037>.
Acesso em: 04 de jul. 2016.
254
uma expanso das atribuies da CVM, a qual passou a no apenas a estimular os
investimentos em aes do capital social de companhias abertas, mas tambm a assegurar
o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balco. Dentro dessa
perspectiva, est inserido o dever da autarquia de proteger os titulares de valores
mobilirios e os investidores do mercado, sobretudo para que seja assegurado o acesso
do pblico s informaes78.
Alm disso, deve-se notar que o legislador, preocupado com o prejuzo
potencial que ilcitos contra o sistema financeiro podem acarretar economia, previu
como da competncia federal os crimes contra o sistema financeiro nacional. Para que o
sistema jurdico mantenha coerncia, sobretudo em decorrncia do fato de que algumas
condutas ilcitas que ensejam a ao civil pblica da Lei 7.913/1989 podem tambm
configurar ilcitos penais previstos na Lei 7.492/198679, convm manter a competncia
federal para essas demandas, em decorrncia do interesse da prpria Unio. Aqui,
importante tentar corrigir um equvoco que recorrentemente aparece na doutrina acerca
da extenso dos direitos tutelados: o interesse dos investidores lesados apenas uma parte
do problema.
Como visto, segundo as lies da Katharina Pistor, o sistema financeiro no
existe fora de um conjunto normativo. Ativos financeiros so, essencialmente, contratos,
e a necessria vinculao dos agentes aos seus termos que garantir a higidez das
finanas. Isso implica no apenas o necessrio cumprimento dos acordos lcitos, mas
tambm a represso efetiva dos atos ilcitos. Alm disso, a LTF reconhece uma hibridez
pblico-privada do sistema financeiro. A classificao de pblico ou privado, estatal ou
de mercado, para qualquer estrutura de investimento financeiro insuficiente para
descrever sua situao. Necessariamente, para o seu bom funcionamento, haver uma
hibridez entre regras pblicas e privadas e, assim, entre interesses pblicos e privados.
Por que essas ideias so centrais para a compreenso da exata dimenso da
proteo do investidor no mercado de capitais? que, ao ressaltar a necessria vinculao

78
VICENTINI, Fernanda; MARQUES FILHO, Vicente de Paula. Proteo coletiva aos investidores no
mercado de capitais e a garantia de acesso justia, p. 15. Disponvel em:
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=d79c6256b9bdac53>. Acesso em: 03 jul. 2016.
79
Vale retomar a observao de Rodolfo Mancuso, ao explicar que os ilcitos previstos nos incisos I, II e
III da Lei 7.913/1989 podem configurar, respetivamente, os crimes previstos nos artigos 4, 7 e 3 da Lei
7.492/1986. Vide MANCUSO, Rodolfo de Camargo. A Ao Civil Pblica para tutela dos interesses dos
titulares de valores mobilirios e investidores do mercado uma anlise da Lei 7.913, de 7.12.89. Revista
dos Tribunais, v. 650/1989, dez. 1989, pp. 35 36.
255
entre finanas e direito, Katharina Pistor refora a importncia do cumprimento das
obrigaes pactuadas para a higidez do sistema financeiro e, por conseguinte, da
economia. Atos ilcitos, portanto, devem ser eficientemente reprimidos, a fim de serem
evitadas distores no mercado, as quais podem acarretar as conhecidas crises sistmicas
de confiana. Alm disso, ao destacar o carter pblico-privado do sistema financeiro, a
professora ajuda a quebrar possveis preconceitos de que a tutela dos investidores do
mercado de capitais atende a interesses prioritariamente privados, os dos prprios
investidores. Na verdade, por ter relao com a segurana do prprio mercado de capitais,
a punio de desvios interessa a todos: aos investidores prejudicados, aos agentes
econmicos que compram e vendem ativos no mercado e ao prprio Estado.
, por isso, essencial para o desenvolvimento do mercado de capitais
brasileiro e, por consequncia, da economia, o aprimoramento da tutela coletiva do
investidor. Sobretudo em um cenrio de tamanho avano tecnolgico como nos dias
atuais, no qual h o aumento exponencial do quantitativo de pessoas que negociam
valores mobilirios e, em decorrncia, tambm do potencial de risco sistmico, conforme
identificou Pistor, ao caracterizar o mercado financeiro como uma rede de contratos e
obrigaes, cujo potencial de causar uma reao em cadeia e desestabilizar todo o sistema
imprevisvel80. Aps estudar a dinmica do sistema financeiro, mais especificamente do
mercado de capitais, afirmar simplesmente que no h interesse da Unio na tutela dos
investidores prejudicados , no mnimo, temerrio.
Essa discusso essencial para a compreenso do tpico seguinte, no qual se
pretende abordar o interesse pblico na tutela jurisdicional dos investidores no mercado
de capitais.

VIII. O PROBLEMA DO INTERESSE PBLICO E A IMPORTNCIA DO

MERCADO DE CAPITAL PARA O DESENVOLVIMENTO DA ECONOMIA.

Conforme foi estudado, a tutela jurisdicional do investidor no mercado de

capitais, quando preventiva, pode visar proteo de direitos direito difusos ou coletivos,
a depender dos aspectos do caso concreto, mas, quando tiver carter reparatrio, proteger
direitos de natureza individual homognea. A doutrina, ao estudar a participao do

80
PISTOR, Katharina. A Legal Theory of Finance. Journal of Comparative Economics, v. 41, n. 2, 2013,
Columbia Public Law Research Paper n. 13-348, p. 11.
256
Ministrio Pblico na tutela desses direitos individuais homogneos dos investidores,
tende a, seguindo posicionamento exposto pelo professor Hugo Nigro Mazzilli, destacar
que apenas em algumas hipteses essa atuao se justificaria.
A regra que a de que existem limites para a defesa de interesses individuais
homogneos por parte do Ministrio Pblico. Segundo Mazzilli, apenas quando o direito
tutelado tiver expresso social que a atividade do Parquet se legitima. Assim:

Como temos dito, h limites para a atuao do Ministrio Pblico em

defesa de interesses individuais homogneos. No lhe cabe defender
interesses individuais disponveis de umas poucas pessoas ou de
pequenos grupos de pessoas, pois est voltado defesa dos interesses
mais gerais da sociedade. Assim, s pode defender interesses
individuais quando isso convenha coletividade como um todo
(quando o interesse seja indisponvel ou quando seja tal a abrangncia
ou disperso de lesados que sua atuao se torne proveitosa para a
sociedade, ou seja, quando a defesa do interesse, ainda que individual,
tenha carter social). Tem o Ministrio Pblico legitimidade para
defender interesses coletivos ou individuais homogneos de
investidores, se a leso tiver expresso social. Exemplifiquemos. H
serio abalo na economia privada e no sistema de captao de poupana,
quando o governo investe sobre os depsitos populares, quer
bloqueando-os de forma inconstitucional, quer no lhes pagando a
atuao monetria devida (verdadeiro confisco da poupana)81.

Analisando especificamente o tema da ao civil pblica da Lei 7.913/1989,

com espeque nas premissas lanadas pelo professor Mazzilli, Pedro Decomain, por
exemplo, fala at em interpretao conforme a Constituio para o dispositivo que prev
a legitimidade do Ministrio Pblico para a propositura da ao, de maneira que a
legitimidade do Parquet esteja presente to somente em casos nos quais exista expresso
social82. Ocorre que, quando o tema proteo do investidor no mercado de capital, todo

81
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juzo: meio ambiente, consumidor,
patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 709.
82
possvel definir, ento, justamente a necessidade de observncia da premissa segundo a qual a
legitimidade do Ministrio Pblico para o respectivo aforamento se verifica quando o feixe de direitos em
questo vier revestido de relevncia social. No ser caso de considerar-se inconstitucional a Lei n.
7913/1989, mas sim de conferir-lhe essa interpretao conforme a constituio. Em contrapartida, na
hiptese, ainda que improvvel, de ser apenas um prejudicado, na medida em que se estar diante de direito
disponvel, o mais correto ser reconhecer no haver espao para o ajuizamento de ao de
responsabilizao pelo Ministrio Pblico. Vide: DECOMAIN, Pedro Roberto. Ao Civil Pblica:
Ministrio Pblico, Mercado de Capitais e Instituies Financeiras. Revista Dialtica de Direito
Processual, n. 82, jan. 2010, p. 59.
257
e qualquer caso ter expresso social, sendo, pois, o Ministrio Pblico sempre
legitimado.
O possvel equvoco na anlise talvez se justifique se o tema for abordado
apenas sob a perspectiva dos investidores lesados. Entretanto, conforme restou
explicitado ao tratar da competncia, trata-se de uma viso mope do problema. A higidez
do mercado de capitais est diretamente atrelada ao cumprimento das obrigaes
pactuadas, represso dos ilcitos e ao ressarcimento dos prejuzos causados, sob de pena
de se afetar diretamente a sua credibilidade. As suas normas so dotadas de carter
pblico-privado, sendo equvoco distinguir entre ilcitos que, por afetar diminuta
quantidade de pessoas, teriam interesse privado de tutela, em contrapartida aos ilcitos
que afetem muitos investidores, os quais, por isso, teriam um interesse pblico na
represso. Problemas, por menores que sejam, ao afetar determinada companhia, em
razo do entrecruzamento de contratos caracterstico do sistema financeiro, podem afetar
toda a economia.
O estudo do tema luz de uma doutrina jurdica especfica sobre o sistema
financeiro, no caso deste trabalho, a partir das premissas da LTF, impe a seguinte
concluso: o interesse pblico, ou, para utilizar expresso do professor Mazzilli83, a
relevncia social na preveno ou na reparao dos prejuzos causados aos investidores
decorrentes da prtica de atos ilcitos no mercado de capitais sempre existir,
independentemente do quantitativo dos prejudicados, dos montantes desviados, do tipo
de ilcito praticado. E importante destacar que esse entendimento no novidade,
sobretudo quando se analisa a atuao do Ministrio Pblico em outros temas afetos ao
sistema financeiro84.

83
Registre-se que o prprio professor Mazzilli reconhece essas caractersticas na tutela jurisdicional do
investidor no mercado de capitais: A razo da interveno do Ministrio Pblico nesses casos no se d
na defesa de interesses pecunirios individuais e disponveis dos credores; antes ocorre porque convm
coletividade o zelo pelo funcionamento hgido das empresas e da economia de mercado, o que leva ao
desenvolvimento social do sistema, com a gerao de empregos e riqueza, o recolhimento de impostos, o
regular relacionamento econmico e jurdico entre incontveis pessoas. Intervm, assim, sempre que
convenha coletividade o funcionamento correto, como um todo, de um sistema econmico, social ou
jurdico. Vide: MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juzo: meio ambiente,
consumidor, patrimnio cultural, patrimnio pblico e outros interesses. 25 ed. So Paulo: Saraiva, 2012,
p. 708.
84
A comparao tambm feita por Eduardo Cndia, nos seguintes termos: Interessante o paralelo que
podemos traar entre a tutela coletiva dos investidores do mercado de valores mobilirios com a questo
da atuao do Ministrio Pblico nas liquidaes extrajudiciais das instituies financeiras. H certa
similitude em ambas as situaes posto que o legislador outorgou legitimidade ativa exclusivamente ao
Ministrio Pblico para a tutela de especficos direitos individuais homogneos, muito embora a situao
ftica objeto da proteo jurisdicional seja distinta em cada uma das leis: proteo dos investidores no
258
 A Lei n 6.024/1974, a qual trata da interveno e da liquidao extrajudicial
das instituies financeiras, no seu art. 4585, aponta o Ministrio Pblico como ente
responsvel para requerer o sequestro dos bens dos ex-administradores, no montante
suficiente para arcar com as respectivas responsabilidades perante os credores. Observa-
se que, de certa maneira, reproduz-se aqui a discusso sobre legitimidade do Ministrio
Pblico para tutela de direito individual homogneo. Sobre o assunto, a jurisprudncia do
STJ sedimentou que:

O art. 45 da Lei n 6.024/74 no faz distino quanto natureza do

direito a ser protegido, se disponvel ou no, conferindo legitimidade ao
Ministrio Pblico que, obrigatoriamente, deve ajuizar a ao, presente,
no caso, o interesse pblico relevante na preservao do sistema
financeiro nacional sadio86.

O mesmo interesse pblico relevante na preservao do sistema financeiro

nacional que legitima o Ministrio Pblico a propor a ao cautelar referida, em casos de
liquidao extrajudicial de instituies financeiras, fundamenta a legitimidade ampla para
a propositura, em todos os casos, da ao civil pblica para a tutela do investidor. A LTF
e s lies da Katharina Pistor ajudam apenas a sistematizar conhecimento que h muito
j se encontra difuso na doutrina brasileira, ao analisar a Lei 7.913/1989 e seus
dispositivos: embora exista um interesse individual, o dos investidores envolvidos na
preveno e reparao dos danos, a higidez dos negcios realizados no mercado de

mercado de valores mobilirios e proteo dos credores da instituio financeira. Vide: CNDIA,
Eduardo. Tutela Jurisdicional Coletiva dos Investidores no Mercado de Valores Imobilirios. Revista de
Direito Bancrio e do Mercado de Capitais: RDB, v. 14, n. 52, abr/jun. 2011, p. 113.
85
O dispositivo assim prescreve: Concluindo o inqurito pela existncia de prejuzos ser ele, com o
respectivo relatrio, remetido pelo Banco Central do Brasil ao Juiz da falncia, ou ao que for competente
para decret-la, o qual o far com vista ao rgo do Ministrio Pblico, que, em oito dias, sob pena de
responsabilidade, requerer o sequestro dos bens dos ex-administradores, que no tinham sido atingidos
pela indisponibilidade prevista no artigo 36, quantos bastem para a efetivao da responsabilidade. 1
Em caso de interveno ou liquidao extrajudicial, a distribuio do inqurito ao Juzo competente na
forma deste artigo, previne a jurisdio do mesmo Juzo, na hiptese de vir a ser decretada a falncia.
2 Feito o arresto, os bens sero depositados em mos do interventor, do liquidante ou do sndico, conforme
a hiptese, cumprindo ao depositrio administr-los, receber os respectivos rendimentos e prestar contas
a final. Vide em: BRASIL. Lei 6.024, de 13 de maro de 1974. Disponvel em:
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /Leis/L6024.htm>. Acesso em: 05 de jul. 2016.
86
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Acrdo. Recurso Especial n. 424.250/GO. Relator Carlos Alberto
Menezes Direito. Julgado em 22.10.2002. Disponvel em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=200200379671&dt_publicacao=09/12/
2002> . Acesso em: 22 de mai. 2016.
259
capitais interessa tambm aos demais titulares de valores mobilirios da companhia
especfica, aos demais investidores e s demais companhias, enfim, at ao Estado, pois
pode repercutir diretamente na economia87.
Por isso que o sucesso do mercado de capitais no Brasil, como opo efetiva
de investimento da empresa, est atrelado efetiva represso dos ilcitos praticados e ao
ressarcimento dos prejuzos causados, ou seja, depende diretamente da atuao proativa
do Ministrio Pblico brasileiro.

IX. CONSIDERAES FINAIS

O mercado de capitais um segmento do sistema financeiro importante para

o desenvolvimento da economia no Brasil. O montante de valores aplicados, nos ltimos
anos, por investidores, nas companhias brasileiras demonstra o seu potencial para o
fomento da atividade empresarial, sobretudo para os empreendimentos de grande porte,
para os quais o financiamento do mercado de crdito no suficiente. Ocorre que, para o
perfeito do funcionamento do mercado de capitais, o aparato jurdico deve ser eficiente
em reprimir condutas ilcitas, tais como fraudes, insider trading ou violao ao dever de
disclosure.
Preocupado com isso, o legislador, por meio da Lei 7.913/1989, instituiu uma
modalidade especfica de ao civil pblica para preveno e reparao de danos
causados pela prtica de ilcitos no mercado de capitais, bem como previu a legitimidade
do Ministrio Pblico para propositura da referida ao. Infelizmente, passados mais de
25 anos da vigncia do diploma legislativo, verifica-se uma diminuta quantidade de casos
em que foi aplicada a legislao, fato que, quando comparado com o montante investido,
pode indicar uma falta de efetividade da norma jurdica.
A partir das lies de Katharina Pistor e da sua Legal Theory of Finance, foi
possvel estudar, de maneira mais aprofundada, trs temas que, a partir da doutrina

87
Em sentido semelhante, Campos Salles de Toledo: Sem se perder de vista, naturalmente, o mvel
representado pela atuao de interesses individuais, o fato que os negcios realizados em Bolsa ou
mercado de balco afetam no apenas seus intervenientes diretos, mas tambm os indiretos, ou seja, os
demais titulares de valores mobilirios de emisso da mesma companhia. Atingem, sempre com bvias
variaes de grau, os demais investidores e agentes do mercado de capitais, a Bolsa ou o mercado de
balco onde foram realizados, e, por consequncia, at um certo ponto, o mercado de capitais como um
todo, repercutindo, finalmente, na prpria Economia . Vide: TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles
de. A Lei 7.913, de 7 de dezembro de 1989 a tutela judicial do mercado de valores mobilirios. Revista
dos Tribunais, v. 667/1991, mai. 1991, p. 70.
260
selecionada, em razo de algumas dvidas ventiladas, podem configurar empecilho para
a atuao do Ministrio Pblico na matria: legitimidade ativa, competncia e natureza
dos direitos tutelados.
Sobre a legitimidade ativa, concluiu-se que, em consonncia com o sistema
processual coletivo brasileiro, em especial com o disposto na LACP e no CDC, ao lado
do Ministrio Pblico, so tambm legitimados para a propositura da ao civil pblica
com fundamento na Lei 7.913/1989 todos os demais legitimados ativos j previstos na
legislao de referncia. Quanto competncia, defende-se que, em regra, a competncia
ser federal, em razo do papel da CVM como fiscal do mercado de capitais. Alm disso,
por conta do risco que os atos ilcitos podem causar ao mercado de capitais e economia,
o tema deve tambm ser de interesse da Unio, luz do que j ocorre com a tutela penal
do sistema financeiro. Por fim, no que se refere natureza dos interesses tutelados, foi
explicado que toda e qualquer violao ao mercado de capital enseja relevncia social.
Como visto, Katharina Pistor e a LTF explicam que os ativos financeiros so,
essencialmente, contratos e a necessria vinculao dos agentes aos seus termos que
garantir a higidez das finanas. Isso implica no apenas o necessrio cumprimento dos
acordos lcitos, mas tambm a represso dos atos ilcitos. Alm disso, reconhece-se uma
hibridez pblico-privada do sistema financeiro. A classificao de pblico ou privado,
estatal ou de mercado, para qualquer estrutura de investimento financeiro insuficiente
para descrever sua situao. Necessariamente, para o seu bom funcionamento, haver
uma hibridez entre regras pblicas e privadas e, assim, entre interesses pblicos e
privados.
Alm disso, ao estudar a dinmica do poder nos mercados financeiros e
reconhecer que o direito mais elstico no topo da hierarquia e mais rgido na base, Pistor
refora a necessria proteo dos acionistas no controladores no mercado de capitais por
meio de instrumentos coletivos: em um sistema em que o equilbrio j afetado pelas
relaes de poder, permitir que o cidado comum, investidor, tambm seja prejudicado
pela prtica de atos ilcitos pode reforar as distores. Tudo isso corrobora o interesse
pblico e/ou a relevncia social na tutela jurisdicional coletiva dos investidores por parte
do Ministrio Pblico.
Se o sucesso do mercado de capitais no Brasil est atrelado efetiva represso
dos ilcitos praticados e ao ressarcimento dos prejuzos causados, ou seja, depende
diretamente da atuao proativa do Ministrio Pblico, a instituio no pode fugir
261
incumbncia que lhe foi destinada.

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264
 INDICAES (A)POLTICAS PARA OS
CONSELHOS DE ADMINISTRAO DAS
ESTATAIS?

Giovanna Bakaj Rezende Oliveira

Mestranda na Universidade de Braslia (UnB) e Scia
do Garcia de Souza Advogados

I. INTRODUO

O Projeto de Lei de Responsabilidade das Estatais (Projeto de Lei do Senado

n 555, de 2015) foi aprovado dia 21.06.2016 no Senado, com pequenas alteraes do
texto original e foi sancionado pelo presidente interino Michel Temer no dia 30.06.2016.
A Lei n 13.303/2016 consiste, em suma, na regulao da governana corporativa, e das
licitaes e contratos no mbito das estatais. O presente artigo se ocupar da primeira
parte da lei, ou seja, da regulao da governana corporativa nas estatais.
Antes da aprovao final pelo Senado, a Cmara dos Deputados votou o
projeto de lei e props alteraes no texto original. Dentre as alteraes propostas pela
Cmara dos Deputados, em relao estrutura da governana corporativa nas estatais,
estavam a eliminao do critrio de que, para ocupar as vagas de presidente, diretor ou
conselheiro de administrao, a) os dirigentes sindicais e partidrios teriam de ter sado
dos respectivos cargos h pelo menos trs anos, e b) no poderiam ter trabalhado em
campanhas eleitorais nos trs anos anteriores, alm da reduo do percentual de 25% para
20% do nmero de conselheiros de administrao independentes.
As mudanas propostas pelos Deputados receberam fortes crticas de que o
texto fora esvaziado ao afrouxar as regras que limitavam as indicaes polticas para
cargos de comando nas estatais.
O texto sancionado, contudo, manteve intacto o propsito inicial do projeto,
ou seja, a proibio de que pessoas com cargos polticos ou atuao partidria e sindical
exeram cargos de comando (presidente, diretor ou conselheiro de administrao) nas
estatais.
O debate, contudo, talvez esteja perdendo a essncia do problema. E, para
compreender a essncia do problema, crucial fazer os seguintes questionamentos:

265
possvel eliminar a influncia poltica no conselho de administrao das estatais? E, caso
se conclua no ser possvel, como diminuir esta influncia?
Apesar do Projeto de Lei de Responsabilidade das Estatais ter sido elaborado
com o intuito de evitar a prevalncia de interesses polticos escusos em detrimento das
empresas, dos investidores e do interesse pblico, por meio da implementao de
estruturas de governana corporativa, e para evitar a repetio de casos de corrupo
sistmica como o da Petrobrs, difcil acreditar na efetividade dessa lei.
Um dos elementos chave para um programa efetivo de governana
corporativa o conselho de administrao. Tendo em vista a sua importncia na estrutura
de governana corporativa e para melhor delimitar o tema do presente artigo, destacamos
que trataremos especificamente sobre a influncia poltica nos conselhos de
administrao das estatais e no em todos os rgos de comando, apesar das discusses
poderem ser aproveitadas para tratar dos demais rgos de comando.

II. VARIEDADES DE CAPITALISMO DE ESTADO

Para introduzir a discusso sobre a Lei de Responsabilidade das Estatais

importante tratar das variedades de capitalismo de Estado propostas por Aldo Musacchio
e Sergio Lazzarini na obra Reinventando o Capitalismo de Estado1.
Dentre as variedades de capitalismo de Estado propostas pelos mencionados
Autores temos:
(a) o Leviat como empreendedor: o Estado considerado empreendedor
quando tem a propriedade e o controle total das empresas estatais e, nesses casos, as
empresas estatais tem autonomia e transparncia limitadas;
(b) o Leviat como investidor majoritrio: as empresas so parcialmente
privatizadas com controle estatal majoritrio;
(c) o Leviat como investidor minoritrio: o Estado detm capital minoritrio
nas empresas parcialmente privatizadas, as quais recebem emprstimos e capital prprio
de bancos de desenvolvimento estatais, e investimentos de fundos soberanos controlados
pelo Estado, tais como, fundos de penso e empresas seguradoras;
(d) empresas privadas.

1
MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINI, Sergio. Reinventando o capitalismo de Estado. So Paulo: Portfolio
Penguin, 2015, fl. 18.
266
 A Lei de Responsabilidade das Estatais trata do Leviat como empreendedor
e do Leviat como investidor majoritrio, tendo em vista que regula a governana
corporativa das empresas pblicas e sociedades de economia mista.
importante a realizao desta distino, pois o Estado como investidor
minoritrio fonte de diversos problemas e discusses, mas no ser abordado no
presente artigo.
A Constituio Federal trata sobre as empresas estatais, ou seja, sociedades
de economia mista e empresas pblicas, no art. 173 dispondo que ressalvados os casos
previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s
ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so, assim,
instrumentos de ao estatal, ou seja, so utilizadas pelo Estado para a realizao de suas
atividades fundamentais e entende-se que a essas entidades cabe a explorao de
atividades econmicas, sejam elas denominadas servios pblicos ou no. Nesse sentido
esclarecedor o seguinte trecho de Gaspar Ario Ortiz:
[...] os objetivos da empresa estatal eram sempre, na
concepo tradicional, fins de interesse pblico ou utilidade geral, e por
eles se justificava sua criao; no eram fins puramente empresariais,
econmicos ou patrimoniais (vender mais, ganhar dinheiro, maximizar
o valor da empresa). Pois bem, a nova ideia da empresa estatal supe
uma mudana radical. Sua assemelhao s empresas privadas leva
afirmao de que os objetivos permanentes de toda a empresa so, como
naquelas, a rentabilidade, a maximizao do seu valor, a eficincia
econmica na destinao dos recursos, para o qual tm que se esforar
para melhorar sua competitividade, ampliar seus mercados, inovar em
suas atividades e, em geral, quantas atuaes contribuam para agregar
valor empresa e aumentar o benefcio a seus acionistas. [...]. Portanto,
quando uma autoridade poltica entenda que a empresa deve cumprir
determinados fins e objetivos de interesse geral, deve pagar por esses
seus custos sem interferir na gesto empresarial ordinria com
atuaes que seriam mais prprias de uma funo assistencial ou
fundacional.2

Apesar do que exps Gaspar Ario Ortiz, na prtica, as autoridades polticas

interferem na gesto empresarial nas estatais e impossvel afastar essa interferncia,
principalmente no mbito do Conselho de Administrao, rgo fundamental para a

2
SCHIRATO, Vitor Rhein. As empresas estatais no Direito Administrativo Econmico atual. So Paulo:
Saraiva, 2016, fl. 60.
267
gesto da companhia e do controle. Faz parte da essncia das estatais a interferncia
poltica, afinal os gestores so escolhidos por polticos e as escolhas so polticas.
A Lei de Responsabilidade das Estatais tenta resolver esse entrelaamento do
interesse poltico nas estatais e a prevalncia desses interesses em detrimento das
empresas, dos investidores e do interesse pblico, por meio de criao de estruturas de
governana corporativa.
Ocorre que a criao de estruturas de governana corporativa no ser
suficiente para conter a interferncia poltica nos conselhos de administrao das estatais
e impossvel neutraliz-la. necessria a criao de mecanismos que gerem efetividade
aos controles e transparncia, para que a interferncia poltica no seja em detrimento
da empresa, dos investidores e do interesse pblico.

III. CONSELHO DE ADMINISTRAO NA ESTRUTURA DE GOVERNANA

CORPORATIVA

Antes de adentrar na discusso sobre a Lei de Responsabilidade das Estatais

importante delimitar os conceitos de governana corporativa e Conselho de
Administrao que sero utilizados para o desenvolvimento do trabalho.
Utiliza-se a definio de Governana Corporativa proposta pelo Instituto
Brasileiro de Governana Corporativa, segundo a qual:
Governana Corporativa o sistema pelo qual as empresas
e demais organizaes so dirigidas, monitoradas e incentivadas,
envolvendo os relacionamentos entre scios, conselho de
administrao, diretoria, rgos de fiscalizao e controle e demais
partes interessadas. As boas prticas de governana corporativa
convertem princpios bsicos em recomendaes objetivas, alinhando
interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econmico
de longo prazo da organizao, facilitando seu acesso a recursos e
contribuindo para a qualidade da gesto da organizao, sua
longevidade e o bem comum.3
As estruturas de Governana Corporativa, conforme pode se depreender da
leitura do conceito, visa garantir uma estrutura da empresa e uma gesto que garantam a
longevidade do empreendimento econmico. Privilegia, assim, o princpio da preservao
da empresa, fundamental ao direito societrio.

3
Instituto Brasileiro de Governana Corporativa. Disponvel em:
http://www.ibgc.org.br/inter.php?id=18161. Acesso em 14 de julho de 2016.
268
 A garantia da longevidade dos empreendimentos econmicos por meio de
estruturas de governana corporativa que propiciem um ambiente tico auxilia no
desenvolvimento econmico e social do nosso pas, alm de gerar um ambiente de
confiana especialmente no mercado de capitais ptrio.
A desconfiana na idoneidade e tica dos empreendimentos econmicos
acarreta crise econmica e perda de valor do mercado de capitais, pois o nvel de
confiana para investimentos no pas cai, afinal no h um ambiente transparente. Nesse
ambiente de desconfiana passa a ser impossvel calcular o real valor de uma companhia,
por exemplo, e como realizar um investimento sem saber o seu real valor de mercado?
Esse exatamente o problema pelo qual passa o Brasil atualmente. A falta de
tica nos empreendimentos econmicos, especialmente no mbito das empresas estatais,
gerou uma crise de desconfiana no mercado e a sua desvalorizao e, consequentemente,
uma grave crise econmica, social e poltica.
importante destacar que algumas das empresas envolvidas nos escndalos
de corrupo possuam programas de governana corporativa, a exemplo da Petrobras,
todavia eram programas que existiam apenas no papel.
O programa de governana corporativa, contudo, tem que ser efetivo, ou seja,
tem que ser uma prioridade da organizao e ter mecanismos de controle e rgos de
fiscalizao que cumpram de maneira tica os seus deveres.
Nessa estrutura de governana corporativa fundamental o papel dos agentes
de governana para que o programa seja efetivo, pois eles devem fortalecer e disseminar
o propsito, os princpios e os valores da organizao. Nesse cenrio, o comprometimento
dos administradores e demais executivos fundamental para a formao de um ambiente
tico.
Os agentes de governana corporativa devem cumprir e disseminar os
princpios de governana corporativa, dentre os quais esto a transparncia pela
disponibilizao das informaes s partes interessadas, mesmo aquelas que no sejam
impostas por disposies de leis ou regulamentos. O princpio da equidade, ou seja,
tratamento justo e equitativo de todos os scios e demais partes interessadas. O princpio
da prestao de contas de forma clara, concisa, compreensvel e tempestiva. E, por fim, o
princpio da responsabilidade corporativa, segundo o qual os agentes de governana
corporativa devem zelar pela viabilidade econmico-financeira das organizaes, reduzir
as externalidades negativas de seus negcios e suas operaes e aumentar as positivas,
269
levando em considerao, no seu modelo de negcios, os diversos capitais (financeiro,
manufaturado, intelectual, humano, social, ambiental, reputacional, etc.) no curto, mdio
e longo prazos. 4
Dentre os agentes de governana corporativa, o Conselho de Administrao
tem uma posio de protagonismo, pois exerce o papel de guardio dos princpios,
valores, objeto social e sistema de governana da organizao, sendo seu principal
componente. 5
A competncia do Conselho de Administrao encontra-se especificada no
art. 1426 da Lei n 6.404/76 (LSA), e, subsidiariamente, no estatuto social das
companhias. Da leitura do dispositivo legal da LSA que trata das competncias do
Conselho de Administrao, conclui-se que se trata de rgo colegiado encarregado de
decidir o direcionamento estratgico da companhia.
Uma das grandes perguntas a serem feitas em relao s competncias dos
Conselheiros de Administrao diz respeito sua competncia de fiscalizao. Na
Exposio de Motivos da Lei n 6.404 h indcios de que o Conselho de Administrao
no tem a funo de polcia da companhia, todavia tem que cumprir o dever de diligncia.
O exerccio do dever de fiscalizao pelos Conselheiros de Administrao h
que se compatibilizar com o dever de fiscalizar inerente ao Conselho Fiscal, e essa
compatibilizao deve levar em considerao a assimetria de informao existente entre
diretorias, conselho fiscal e Conselho de Administrao.

4
Instituto Brasileiro de Governana Corporativa. Cdigo das Melhores Prticas de Governana Corporativa
5 Edio. So Paulo, SP. Disponvel em: http://www.ibgc.org.br/userfiles/2014/files/CMPGPT.pdf.
Acesso em: 14 de julho de 2016.
5
Instituto Brasileiro de Governana Corporativa. Cdigo das Melhores Prticas de Governana Corporativa
5 Edio. So Paulo, SP. Disponvel em: http://www.ibgc.org.br/userfiles/2014/files/CMPGPT.pdf.
Acesso em: 14 de julho de 2016.
6
Art. 142. Compete ao conselho de administrao:
I - fixar a orientao geral dos negcios da companhia;
II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuies, observado o que a respeito
dispuser o estatuto;
III - fiscalizar a gesto dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papis da companhia,
solicitar informaes sobre contratos celebrados ou em via de celebrao, e quaisquer outros atos;
IV - convocar a assemblia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;
V - manifestar-se sobre o relatrio da administrao e as contas da diretoria;
VI - manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;
VII - deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emisso de aes ou de bnus de subscrio;
(Vide Lei n 12.838, de 2013)
VIII autorizar, se o estatuto no dispuser em contrrio, a alienao de bens do ativo no circulante,
a constituio de nus reais e a prestao de garantias a obrigaes de terceiros; (Redao dada pela Lei n
11.941, de 2009)
IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.
270
 Um dos grandes desafios, portanto, estabelecer os parmetros para o
exerccio do dever de fiscalizar dos Conselheiros de Administrao considerando que as
informaes a que tem acesso j foram em algum momento filtradas por terceiros.
Importante destacar, ainda, que os membros do Conselho de Administrao
so eleitos pelos scios, todavia tem deveres fiducirios com a companhia, devendo
apenas prestar contas aos scios nas assembleias. Portanto, apesar de eleitos pelos scios,
o Conselho de Administrao tem o dever de decidir no melhor interesse do
empreendimento econmico como um todo, independentemente do interesse das partes
que indicaram ou elegeram os seus membros.
Aps esse breve panorama sobre Governana Corporativa e Conselho de
Administrao, passamos anlise dos mecanismos da Lei de Responsabilidade das
Estatais para evitar a influncia poltica nos Conselhos de Administrao das empresas
estatais, tendo em vista que a escolha dos Conselheiros de Administrao feita pelo
acionista controlador que, no caso das estatais, so as pessoas jurdicas de direito pblico
interno.

IV. LEI DE RESPONSABILIDADE DAS ESTATAIS: PONTOS DE

INTERSECO

O foco do presente artigo consiste na anlise dos mecanismos criados pela

Lei de Responsabilidade das Estatais para evitar a influncia poltica nos Conselhos de
Administrao das empresas estatais.
Ocorre que, aps a leitura da Lei, chegou-se concluso de que o projeto
apenas refora os deveres dos administradores para com as empresas que j esto
definidos em diversos diplomas legais, inclusive na Constituio e, todavia, so
sistematicamente descumpridos, conforme se v nos casos de corrupo que esto na
mdia.
A Lei das Sociedades Annimas (Lei 6.404/1976), por exemplo, prev
expressamente o dever de informar, o dever de lealdade, o dever de diligncia, o dever de
no agir em conflito de interesses com a companhia e a responsabilizao dos
administradores em casos de descumprimento dos deveres. O Cdigo Civil (Lei
10.406/2002) define o dever de cuidado e diligncia, de orientar a empresa para os fins
do objeto social e a proibio de usar indevidamente a personalidade jurdica da empresa.
271
A Lei de Acesso Informao (Lei 12.527/2011) determina que tanto a sociedade de
economia mista, quanto a empresa pblica, bem como entidades controladas direta ou
indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, devem garantir a
transparncia. A Constituio Federal prescreve a transparncia do Estado, alm de
estabelecer os princpios gerais da atividade econmica.
Um dos poucos pontos abordados pelo Projeto de Lei das Estatais que ainda
no est regulamentado em outros textos legais a proibio de polticos, ou seja, de
Ministros de Estado, Secretrio de Estado, Secretrio Municipal, titular de mandato no
Poder Legislativo de qualquer ente da federao, dirigente estatutrio de partido poltico
e de pessoa que exera cargo em organizao sindical ou cargo comissionado, ocuparem
os cargos de dirigentes das estatais.
O que se observa, contudo, que, mesmo que os mencionados polticos sejam
impedidos de ocupar os cargos de dirigentes, a interferncia poltica no ser neutralizada
na administrao das estatais. Impedir essas pessoas de ocuparem os cargos de dirigentes
nas estatais no significa que os administradores indicados por polticos cumpriro os
deveres previstos na nossa legislao ou a estrutura de governana corporativa proposta
pelo projeto de lei. A Petrobrs, por exemplo, possua um programa de governana
corporativa que, contudo, no funcionou, pois existia apenas no papel.
Existem regras de soft law que incentivam a autorregulao do mercado no
que diz respeito governana corporativa como, por exemplo, o Programa Destaque em
Governana das Estatais da BM&F Bovespa, o Cdigo de Governana Corporativa do
Instituto Brasileiro de Governana Corporativa (IBGC), as Diretrizes da Organizao
para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) sobre governana corporativa
para empresas de controle estatal e discusses no mbito do Banco Mundial, sobre os
quais trataremos um pouco mais frente.
A criao da Lei de Responsabilidade das Estatais no garante a efetividade
dos programas de governana corporativa. As regras existentes no nosso ordenamento
jurdico e os guidelines internacionais e nacionais acima apresentados so suficientes para
que os dirigentes atuem com transparncia e no melhor interesse das empresas, dos
investidores e do interesse pblico na consecuo dos objetos sociais.
Ao menos no que diz respeito parte da lei que regula a governana
corporativa nas estatais, ela tem de ser aprimorada para criar mecanismos que gerem

272
efetividade da governana corporativa e transparncia, sem jamais crer na utopia de que
no haver interferncia poltica nos dirigentes das estatais.

V. AUTORREGULAO VOLUNTRIA

As regras de soft law que dispe sobre a governana corporativa para

empresas de controle estatal em conjunto com a Lei de Sociedades Annimas, Cdigo
Civil, Lei de Acesso Informao e Constituio Federal so, por si s, suficientes para
regular a atuao dos Conselheiros de Administrao das estatais, sendo, portanto,
desnecessria a criao de uma nova Lei de Responsabilidade das Estatais que, no fundo,
no gera efetividade da governana corporativa e da transparncia e decises em prol dos
interesses da companhia, dos investidores e do interesse pblico.
O primeiro modelo de autorregulao a ser tratado o Programa Destaque em
Governana de Estatais criado pela BM&F Bovespa em 2015 como resposta s incertezas
que cercam a gesto e a divulgao de informaes nas estatais, notadamente quanto
consecuo do interesse pblico e seus limites, alm do forte componente poltico
inerente s estatais.
O mrito do programa da BM&F Bovespa o de no tentar excluir por
completo a interferncia poltica, mas solucion-la por meio da transparncia e com um
processo pelo qual as informaes so produzidas com o estabelecimento de estruturas
internas de controle e de auditoria.
Dentre os parmetros estabelecidos pelo programa, as seguintes medidas so
fundamentais para diminuir a interferncia poltica indevida no mbito das estatais:
(i) A definio, de forma consistente, dos objetivos
da propriedade estatal e do papel do Estado na gesto da companhia, e
(ii) O dever da estatal de observar elevados padres
de transparncia, divulgando informaes relacionadas aos seus
objetivos e realizaes.7
O Programa, portanto, no tenta eliminar a busca pelo interesse pblico, tenta,
apenas, deixar os objetivos claros para que os demais acionistas e o mercado os
conheam, permitindo:
(iii) A mensurao dos custos implcitos decorrentes
das peculiaridades das estatais;

7
BM&F Bovespa. Programa Destaque em Governana de Estatais. So Paulo. Disponvel em:
http://www.bmfbovespa.com.br/pt_br/listagem/acoes/governanca-de-estatais/. Acesso em: 22 de junho de
2016.
273
 (iv) A identificao de mudanas em relao aos
projetos inicialmente divulgados;
(v) A atuao eficiente dos rgos das companhias,
especialmente Conselho de Administrao, Diretoria e Conselho Fiscal;
e
(vi) A fiscalizao da atuao do Controlador
Pblico e dos administradores pelos acionistas e demais interessados.8
O mrito do programa desenvolvido pela BM&F Bovespa , portanto, a
humildade na compreenso de que no possvel excluir por completo a interferncia
poltica, mas neutraliz-la por meio da transparncia e, alm disso, deixando claro quais
so os objetivos de interesse pblico da empresa para evitar aes obscuras e que se
desviem dos propsitos previamente estabelecidos, garantindo ao investidor maior
segurana e previsibilidade ao investir.
A eficcia do Programa Destaque em Governana Corporativa das Estatais,
contudo, apresenta grandes desafios, pois depende da vontade poltica para coloc-lo em
prtica e uma fiscalizao efetiva.
Outro programa de autorregulao que abrange algumas das estatais o Novo
Mercado da BM&F Bovespa, o qual tem no seu cerne a exigncia de prticas de
governana corporativa adicionais s que so exigidas pela legislao brasileira,
ampliando os direitos dos acionistas e a adoo de uma poltica de divulgao de
informaes mais transparente.
Ocorre que mesmo com as regras impostas pelo Novo Mercado a
transparncia em muitos casos j se mostrou insuficiente, no especificamente em
estatais, mas em outras empresas listadas no Novo Mercado. Os padres do Novo
Mercado de transparncia, portanto, j no podem ser considerados suficientes para
empresas privadas. Para empresas estatais, as regras podem ser consideradas ainda mais
insuficientes, tendo em vista que no lidam com a questo da interferncia poltica e do
interesse pblico.
Diretrizes interessantes, ainda, sobre governana corporativa para empresas
de controle estatal so aquelas propostas pela OCDE9, dentre as quais esto: a) definio
de responsabilidades claras e plenas pelo desempenho da empresa; b) prestao de contas;
c) monitoramento da administrao; conduo estratgica; d) julgamentos objetivos e

8
BM&F Bovespa. Op cit.
9
Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico. Diretrizes da OCDE sobre governana
corporativa para empresas de controle estatal. Acesso em: 16 de agosto de 2016.
274
independentes; e) objetivos gerais claros para que o Estado no interfira nos assuntos
operacionais e respeite a independncia do Conselho.
Apesar da denominao de diretrizes para empresas estatais, o texto
carente de instrues de como possvel, na prtica, fazer com que o programa seja
efetivo. Quais tipos de mecanismos poderiam auxiliar o programa de governana
corporativa das estatais a ser mais efetivos?
O que se quer mostrar com a breve apresentao dos mecanismos de
autorregulao do mercado que eles contm uma regulao semelhante Lei de
Responsabilidade das Estatais, todavia carecem de instrues mais claras de como
instituir mecanismos para que a governana corporativa seja efetiva.
Diante da crtica, h que se buscar solues que no esto em nossas leis.
Passamos no prximo tpico, portanto, a tentar apresentar solues prticas e claras para
solucionar o problema da efetividade dos programas de governana corporativa das
estatais.

VI. STATOIL: UM CASE DE SUCESSO

As estatais so de controle do Estado e os dirigentes so indicados por

polticos, logo, utpica a ideia de que a interferncia poltica ser neutralizada. H,
contudo, que se criar instrumentos para conter a interferncia poltica que gera decises
contrrias aos interesses da companhia, dos investidores e do interesse pblico (a
discusso sobre qual interesse deve prevalecer nas estatais fica para outra oportunidade!).
Um bom exemplo de mudana institucional de sucesso ocorreu na Statoil,
estatal norueguesa do ramo do petrleo. Assim como aqui, l as decises no mbito da
companhia eram tomadas muitas vezes por interesses polticos e em detrimento da
companhia. Houve, contudo, uma mudana institucional e o Estado adotou medidas
concretas e efetivas para que as decises passassem a ser tomadas no melhor interesse das
empresas estatais buscando maximizar o lucro e a transparncia, objetivos esses que
passaram a ser claros e explcitos.
O Estado Noruegus mudou a sua postura e passou a publicar um documento
denominado State Ownership Report, que a traduo do que poderia ser transparncia
em estatais. Nesse documento so apresentados dados contbeis sem contabilidade
criativa, grficos de performance, investimentos, prejuzos, inovao, projetos bem-
275
sucedidos e os que geraram prejuzos, informaes no financeiras relevantes, os
objetivos pblicos das companhias e os custos para a consecuo dos mesmos, dentre
diversas outras informaes. Alm disso, so realizados debates e consultas pblicas
sobre o assunto. Naquele pas, portanto, houve e continua havendo um esforo para criar
uma cultura empresarial de tica e cumprimento dos deveres dos administradores no
mbito das estatais.
importante destacar que mesmo na Noruega o modelo no perfeito, pois
a interferncia poltica continua ocorrendo nas estatais, mas, devido aos padres de
transparncia adotados e a mudana institucional, a maioria das decises tomada
visando a maximizao do lucro da estatal e, com o lucro, a realizao do interesse
pblico.
Alm disso, h, no pas, discusses constantes sobre os motivos para que a
empresa seja estatal e no privada e essa uma reflexo muito importante, tendo em vista
que o que temos visto no Brasil um quadro turvo na definio de quais motivos levam
uma empresa a ser estatal ou no. Basta o interesse poltico, ou realmente se leva em
considerao o que a nossa Constituio Federal dispe sobre os critrios para que uma
empresa seja estatal?
Esse constitui um dos pontos de maiores discusses hoje no Brasil e que no
tem uma resposta unnime. Como solucionar o que ser estatal e o que ser empresa
privada parece uma misso impossvel no cenrio atual.
Nas nossas estatais, os principais cases a serem estudados so a Petrobras e o
BNDES. A transparncia em ambas as estatais bastante reduzida e, apesar dos
problemas pelos quais passaram, os programas de governana corporativa no foram
fortalecidos substancialmente e no alteraram a forma poltica de escolha dos
Conselheiros de Administrao e, ao que se v, no foram institudas prticas que alteram
a interferncia poltica em detrimento dos interesses sociais ou at a prpria definio
clara de quais so os interesses sociais da companhia. No houve qualquer mudana
expressiva no programa de governana corporativa que existia antes da apurao das
prticas de corrupo.
Diante desse quadro institucional que vivemos de governana corporativa que
existe como uma mera formalidade nas estatais, que passamos s concluses.

276
VII. REFLEXO FINAL: INDICAES (A)POLTICAS PARA O CONSELHO
DE ADMINISTRAO DAS ESTATAIS?

Diante do quadro exposto, importante que a nova lei seja maturada, para
que o programa de governana corporativa das estatais seja efetivo e no, mais uma vez,
um texto legal com altos custos e sem a necessria efetividade.
A forte interveno poltica no Conselho de Administrao das estatais no
est contida por meio da estrutura de governana corporativa definida pela Lei de
Responsabilidade das Estatais e a tendncia continuar se repetindo o seguinte quadro
muito bem delineado a seguir:
Somos, no entanto, cautelosos porque, mesmo que esses novos modelos
de capitalismo de Estado tenham melhorado os incentivos e o
monitoramento dentro da empresa e, em alguns casos, tenham blindado
as estatais contra interferncias polticas diretas, os governos ainda
podem intervir e, em alguns casos, de fato intervm. Esses novos
modelos tm seus limites e, em alguns casos, podem entrar em colapso
quando a tentao do governo para intervir se torna irresistvel, por
exemplo, durante grave crise econmica ou antes de eleio muito
acirrada. Como analisamos em todo o livro, reduzir a interveno
poltica no modelo em que o governo acionista majoritrio ou reduzir
os problemas de agncia no modelo em que acionista minoritrio
depender no s da garantia de observncia, no mbito privado, dos
direitos dos investidores (por exemplo, com base nos prprios estatutos
da empresa e por meio da capacidade dos mercados de aes e das
agncias de rating de evitar abusos contra os acionistas minoritrios),
mas tambm das protees legais e regulatrias que atam as mos do
governo e evitam interferncias discricionrias.10
A nica crtica ao trecho acima colacionado diz respeito concluso de que
protees legais e regulatrias atam as mos do governo e evitam interferncias
discricionrias. A mudana tem de ser mais profunda. indispensvel uma mudana
institucional e do paradigma da corrupo. Nesse sentido, dispe John Kay ao afirmar
que agncias regulatrias tem pessoas que genuinamente buscam o interesse pblico,
mas enquanto a poltica regulatria se preocupar apenas com livros de regras prescritivas
ao invs de estruturas e incentivos, pouco progresso ser alcanado.11
Leis e regulaes ns temos suficientes, mas no eficientes, em referncia
ideia de custo benefcio das regulaes de Cass Sustein12. A Lei de Responsabilidade das
Estatais serve como exemplo da ineficincia regulatria, ao abordar o problema da

10
MUSACCHIO; LAZZARINI. Op cit.
11
KAY, John. Other Peoples Money. New York: Public Affairs, 2015.
12
SUNSTEIN, Cass. Simpler: the future of government. New York: Simon & Schuster, 2013.
277
estrutura do Conselho de Administrao das Estatais sem gerar mudanas reais e
estruturais.
importante deixar claro que as leis e regulamentaes criadas tendem a ser
contornadas pelo mercado pela atuao nos pontos cegos e pela criao de novas
estruturas, conforme lucidamente j esclareceu Katharina Pistor13. No caso da Lei de
Responsabilidade das Estatais o cenrio semelhante, a lei tender a ser contornada em
seus pontos cegos. In casu, no fato de que no sero polticos a ocuparem os cargos de
conselheiros de administrao, mas pessoas por eles influenciadas.
Sendo assim, muito alm de leis, fundamental a criao de uma cultura de
tica empresarial e a demonstrao dos benefcios advindos do cumprimento dos deveres
pelos administradores, por meio de encontros, debates e aperfeioamento de mecanismos
de transparncia para controle.
A sugesto de que a mudana institucional, ao menos no mbito federal,
seja capitaneada pelo Departamento de Coordeno e Governana das Empresas Estatais
do Ministrio de Planejamento, Oramento e Gesto, pois o rgo cujas atribuies
envolvem o aperfeioamento da gesto administrativa das empresas estatais federais pelo
aumento da eficcia e transparncia. Assim, aproveita-se a estrutura existente sem gerar
maiores custos para o Estado.
Alm disso, seria interessante a cooperao e o dilogo do mencionado
Departamento com o Instituto Brasileiro de Governana Corporativa, por ser um instituto
especializado na pesquisa e na estruturao de programas de governana corporativa, bem
como com a BM&F Bovespa, por sua experincia de mercado. A cooperao geraria
intercmbio de informaes e experincias, serviria de mecanismo para acelerar a nossa
mudana institucional, alm de ampliar o impacto da lei.

BIBLIOGRAFIA

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Aes. Dirio Oficial da Unio publicado em 17 de dezembro de 1976.

13
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278
BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial
da Unio publicado em 11 de janeiro de 2002.
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Oficial da Unio publicado em 18 de novembro de 2011.
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empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias, no mbito da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Dirio Oficial da Unio
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THURBER, Mark C.; ISTAD, Benedicte Tangen. Norways evolving Champion: Statoil
and the politics of state enterprise. California: Stanford University, 2010.

279
 ALGUMAS QUESTES DA UTILIZAO DE
CONTRATOS ASSOCIATIVOS COMO FUGA DA
REGULAO AMBIENTAL

Jorge Aranda Ortega

Estudante, programa de doutorado em direito,
Universidade de Braslia. Professor Assistente,
Centro de Direito Ambiental, Universidade do Chile

I. INTRODUO

Normalmente, os autores do direito ambiental, quando tratam da

responsabilidade ambiental, tem feito grandes esforos na diferenciao das categorias de
responsabilidade, estabelecendo caraterizaes diversas entre a responsabilidade civil,
penal e administrativa1. Nessa seara, discusses sobre a aplicao dos torts no direito
continental como uma maneira civil de punio2, ou a diferenciao entre o direito penal
da empresa do direito administrativo sancionador3, por exemplo, so questes que tem
ocupado o destaque principal, descuidando um ponto importante: a determinao do
sujeito infrator. Particularmente, o presente texto se prope problematizar sobre como
diferentes figuras contratuais societrias podem propiciar esquemas do que, poderamos
denominar como, fuga da regulao ambiental.
Numa primeira aproximao, poderamos sinalar que a questo parece pouco
relevante, considerando no caso do Brasil a possibilidade de desconsiderar a
personalidade jurdica na imputao de ilcitos ambientais, sem importar se so cveis,
penais ou administrativos4, enquanto no Chile parece pouco relevante a questo,
considerando a generalidade da redao da normativa de responsabilidade civil por danos
ambientais, e tambm considerando que as infraes administrativas sempre esto
associadas ao titular do instrumento de gesto ambiental infringido5. Especialmente, no
caso do Chile, no existe responsabilidade penal ambiental, porm existam delitos de

1
VZQUEZ GARCA, Aquilino. La responsabilidad por daos al ambiente. Gaceta Ecolgica, 2004: 45-
62.
2
BANFI, Cristin. La responsabilidad como instrumento de proteccin ambiental. Revista de Derecho
Ambiental, 2009: 13-54.
3
NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid: Tecnos, 2005.p 28-32.
4
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei 9.605/1998, artigo 3, pargrafo nico.
5
Repblica de Chile. Ley 19.300, artigo 51.
280
relevncia ambiental, que ressalvam bens jurdicos diferenciados, associveis
normativas setoriais6.
O ponto a salientar como diferentes contratos de colaborao empresarial
podem ajudar a fugir da regulao ambiental, podendo gerar hipteses em que a aplicao
da normativa ambiental se veja, na pratica, inutilizada. Para tais efeitos, meu propsito
explicar brevemente os esforos de separao desses estatutos de responsabilidade penal,
civil e administrativa, e como, s focados nessa separao, at agora no tinham se
ocupado dos contratos associativos como meios de fuga da responsabilidade, os quais
podem ser explicados como solues hbridas entre o mercado e a hierarquia das
sociedades comerciais (1), para depois oferecer alguns exemplos de fuga da regulao
ambiental usando contratos associativos, sendo esses o caso de Mariana no Brasil, e dos
empreendimentos imobilirios de Batuco e termoeltricos de Castilla no Chile (2). Logo,
tentarei esboar algumas tentativas de remdios fuga da regulao ambiental, pensando
em hipteses de uma soluo processual administrativa de normativas que integrem a
diversos atores envolvidos nos conflitos ambientais, possibilidades de autorregulao, e
tambm estudar a hiptese da sano civil fraude lei (3). Finalmente, ser concludo
que a discusso bsica do problema aponta ao interesse pblico envolvido em relaes
contratuais privadas, devendo futuras reformas legais considerar esse ponto para poder
resolver, efetivamente, a questo.

II. A RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA NA

LEGISLAO AMBIENTAL DIANTE DOS CONTRATOS ASSOCIATIVOS:
UMA DISCUSSO DE DESENCONTROS

At hoje, a discusso medular na regulao ambiental separar os estatutos

de responsabilidade entre civil, penal e administrativo, determinando diferentes
consequncias punitivas para cada um deles, descuidando a questo de como os contratos
associativos podem se constituir em instrumentos da fuga da regulao.

6
MATUS, Jean Pierre, y et al. Anlisis dogmtico del derecho penal ambiental chileno, a la luz del derecho
comparado y las obligaciones contradas por Chile en el mbito del derecho internacional. Conclusones y
una propuesta legislativa fundada para una nueva proteccin penal. Ius et Praxis, 2003. Desenvolvendo
uma crtica ao projeto daquela poca: BASCUAN RODRGUEZ, Antonio. Comentario crtico a la
regulacin de los delitoscontra el medio ambiente en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 2005. Estudios
Pblicos, 2008.pp 305-308.
281
 No caso do Brasil, podemos achar uma referncia legal explcita, segundo a
qual as pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente
conforme o disposto na Lei N 9605/1998, no artigo 3, apontando literalmente que:
...nos casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou
contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade.... Da,
a lei sinala um tratamento diferenciado para cada tipo de responsabilidade7, e no
desenvolve maiormente o ponto. Simplesmente, e como j se asseverou, s existe uma
previso de desconsiderar a responsabilidade ambiental no pargrafo nico do mesmo
artigo 3, e no h maior discusso sobre os contratos associativos.
No caso do Chile, a separao no explcita num artigo, seno que existem
dois estatutos diferenciados: um estatuto de responsabilidade civil na Lei N 19.300/1994,
e um estatuto de responsabilidade administrativo na Lei N 20.417/2010. Tambm,
importante relembrar que no Chile no existe responsabilidade penal ambiental, questo
que foi estudada como na agenda de poltica criminal na dcada passada, e que no
prosperou8. Na legislao chilena, no existe uma discusso maior, nem legislativa, nem
doutrinaria, sobre os contratos associativos, nem sobre o sujeito infrator. Nessa ordem de
coisas, a primeira constatao que tanto Chile quanto no Brasil, a questo sobre os
contratos associativos como meios de fuga da responsabilidade ambiental no tem
tratamento especfico.
Se pensamos nas categorias a estudar, os contratos associativos so sinalados
na legislao brasileira na Lei N 12.529/2011, no artigo 90.IV, sinalando que, para
efeitos e proteger a ordem econmica, devero submeter-se ao Conselho Administrativo
de Defesa Econmica atos de concentrao, e em particular, ...IV - 2 (duas) ou mais
empresas celebram contrato associativo, consorcio ou joint venture... A legislao
chilena, por sua vez, no regula nem menciona especificamente os contratos associativos,
e na regulao da defesa da livre concorrncia, o Decreto Lei N 211/1974, tambm
contempla a possibilidade de um processo de consulta ao Tribunal de Defesa da Livre
Concorrncia, sobre criao de contratos que poderiam ter efeitos negativos no bem
jurdico tutelado9. Sobre o joint venture, podemos determin-lo tanto um contrato

7
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Lei 9.605/1998. Particularmente, o Captulo IV para os
delitos ambientais, e o Captulo V para as infraes administrativas.
8
Supra. Nota ao rodap N 6.
9
REPBLICA DE CHILE Decreto Ley 211. Artigo 18.2, em relao ao ilcito atpico contemplado no
artigo 3.a.
282
associativo que pode dar origem a uma nova sociedade, o que catalogaremos como joint
venture societrio, quanto um contrato de colaborao entre diferentes sociedades, sob a
peculiaridade de no criar uma nova sociedade, o que denominaremos joint venture
contratual10. Igualmente, vale a pena sinalar que esse ltimo contrato ...desafia a clssica
dicotomia entre empresa e mercado, apresentando-se como estrutura intermediaria entre
hierarquia inerente empresa e a coordenao e a flexibilidade que so prximas das
relaes de mercado...11
A essa particularidade do joint venture contratual em particular, e dos
contratos associativos em geral, que, normalmente, no geram novas sociedades.
Tambm podemos adicionar que integram a categoria de contratos relacionais, que so
contratos que se afastam da regulao estrita e detalhada dos interesses dos contratantes,
permitido uma regulao mais ampla e genrica, outorgando maiores possibilidades de
interpretao. Dessa maneira, se concebe uma maior flexibilidade nas relaes futuras
entre os contratantes, sob a finalidade de oferecer um relacionamento contratual de longo
prazo, permitindo desenvolver uma multiplicidade de negcios jurdicos, e no s
obrigaes especficas de curto prazo.12
O agir desses contratos tambm trata uma questo de vital importncia para
o direito ambiental: a reduo de compensao dos custos sociais. Uma legislao
ambiental visa pela internalizao daqueles custos, devendo evitar que as empresas, no
exerccio de seus processos produtivos, gerem danos desnecessrios a terceiras pessoas13,
sendo a resposta padro da doutrina ambiental, para esses efeitos, a adoo do princpio
contaminador-pagador,14 que, sem sombra de dvida, e a justificao jurdica dos tributos
ambientais.15 Contudo, bom relembrar tambm as crticas de Coase a Pigou neste
ponto,16 estabelecendo que no necessariamente uma internalizao via compensaes
a melhor soluo, procurando que os custos de transao, associados a internalizar os

10
FRAZO, Ana. Joint Ventures contratuais. Revista de Informao Legislativa, 2015.p 188.
11
FRAZO. Op.Cit. p 188. No mesmo sentido WILLIAMSON, Oliver E. Transaction Cost Economics:
An Introduction. Economic Disussion Papers, 2007.p 10.
12
SALBU, Steven R. Joint venture contracts as strategic tools. Ind. L. Rev., 1991-1992.p 407.
13
ASTORGA, Eduardo. Derecho ambiental chileno. Santiago: Lexis nexis, 2006.p 22.
14
BERMDEZ Soto, Jorge. Fudamentos de derecho ambiental. Valparaso: Edeval, 2007.p 44. HUERTA
HUERTA, Rafael, e HUERTA IZAR DE LA FUENTE, Cesar. Tratado de derecho ambiental. Tomo I.
Madrid: Bosch, 2000.p 29.
15
HUERTA HUERTA y HUERTA IZAR DE LA FUENTE. Op. Cit. pp. 32-33
16
Se referindo a necessidade da atuao do Estado na internalizao das externalidades negativas, PIGOU,
Arthur Cecil. La economa del bienestar. Madrid. M. Aguilar, 1946.p 157, literalmente: Existen otras
[inversiones] que, debido a la dificultad de imponer indemnizaciones en caso de perjuicios indirectos, el
producto neto marginal privado es mayor que el social
283
custos sociais, no sejam maiores do que as externalidades negativas, considerando assim
a melhor maneira de aumentar os benefcios privados.17
Ento, e segundo as ideias presentadas, o pressuposto a ser usado o seguinte:
uma empresa que produz bens e servios sempre tentar reduzir os seus custos,
privilegiando o benefcio privado sobre o benefcio pblico. A proliferao da regulao
ambiental, de alguma maneira, se ocupa da reduo dos custos sociais gerados nas
atividades produtivas, tentando influir no processo produtivo das empresas para evitar os
danos, incidindo, dessa maneira, na hierarquia delas. Se os danos no podem ser evitados,
devero ser, segundo a nomenclatura utilizada na normativa chilena, mitigados,
compensados ou reparados18.
Assim, e por exemplo, o licenciamento ambiental uma maneira que o Estado
tem de influir no processo produtivo das empresas, para evitar danos e reduzir o custo
social. A responsabilidade civil e os tributos ambientais, por sua vez, seriam maneiras de
internalizar as externalidades negativas, orientando as empresas a assumir os custos
sociais que geram. Tambm possvel encontrar instrumentos de gesto ambiental que,
visando na eficincia, e coincidindo de alguma maneira com as crticas de Coase a Pigou,
no respondem determinao do processo produtivo das empresas, nem obedeceriam
internalizao de externalidades negativas, seno que oferecem solues de mercado,
sendo timos exemplos os esquemas de crditos de carbono,19 ou os pagamentos por
servios ambientais.20 Nessa ordem de coisas, os contratos associativos aparecem como
verdadeiros mecanismos para fugir das regulaes, pois no respondem nem influncia
estatal da hierarquia das sociedades no processo produtivo, nem aos instrumentos de
gesto ambiental baseados no mercado.
Essa qualidade hbrida dos contratos associativos no tem remdios
hbridos que os regulem, tanto na legislao do Chile quanto na do Brasil. Nessa ordem
de coisas, o importante, para propsitos do texto, no se perguntar pela distino entre
estatutos de responsabilidade ambiental entre civil, penal e administrativa, pois a pergunta

17
COASE, Ronald. El problema del costo social. Estudios Pblicos. Chile. 1992.pp 131. Literalmente,
critica a Pigou com um exemplo: La finalidad de tal regulacin no debera consistir en eliminar el
problema del humo, sino en asegurar su cantidad ptima, siendo esta cantidad la que maximizara el valor
de la produccin
18
Repblica de Chile. Lei 19.300/1994. Artigo 16, pargrafo final.
19
NORDHAUS, William. A question of balance: weighing the options on global warming policy. Yale
University Press. New Heaven. 2008. pp. 4-6.
20
WUNDER, Sven. Payments for environmental services: some nuts and bolt. CIFOR occasional papers.
2005. pp. 4-7.
284
 limitada fiscalizao de instrumentos de gesto ambientais hierrquicos
(licenciamento, tributos ambientais) ou horizontais (crditos de carbono, pagos por
servios ambientais). O importante chegar a pensar em instrumentos que consigam
responder categoria hbrida. Justamente, nessas distines, achamos a explicao do
problema jurdico que agora confrontamos.
J denotado o problema, cabe perguntar como se manifesta aquilo na prtica
jurdica. Para esses efeitos, sero revisados trs casos: dois do direito chileno (caso
Castilla e caso Batuco) e um caso brasileiro (caso Mariana), para explicar como os
esquemas associativos podem ajudar fuga da responsabilidade ambiental.

III. EXEMPLOS DE CONTRATOS ASSOCIATIVOS NA FUGA DA

RESPONSABILIDADE AMBIENTAL

Podemos explicar que os contratos associativos geram possibilidades de fuga

da responsabilidade ambiental, com alguns exemplos concretos. Revisaremos, em
primeiro lugar, a experincia chilena na matria.

III.1. Caso Castilla

O primeiro caso a ser estudado o chamado caso Castilla21. Neste

precedente, os fatos so que duas empresas, por separado, presentam dois projetos ao
sistema de avaliao de impactos ambientais. Por uma parte, a empresa CGX presenta,
em dezembro de 2008 um complexo de gerao termoeltrica com capacidade projetada
de 370 Mw, que funcionaria a base de carvo mineral, perto da localidade de Huasco,
Regio de Atacama. Outra empresa, OMX, presenta, contiguamente, um projeto de
construo de um porto, que, na teoria estaria destinado a todo tipo de cabotagem.
Contudo, a construo do porto estava destinada ao abastecimento de carvo usina
termoeltrica, e dificilmente um projeto seria economicamente rentvel sem o
funcionamento do outro. Ambas empresas, mesmo sendo de titulares de projetos
diferentes, pertenciam ao mesmo dono, o empresrio Eike Batista, e constituam um
grupo societrio. Assim, empresas diferentes, que operavam sob uma associao

21
A informao detalhada do projeto pode ser consultada em: http://www.sea.gob.cl/
285
contratual que no gerava uma nova sociedade, presentam projetos diferentes que, na
prtica, eram interdependentes.
Os projetos foram avaliados no processo administrativo de avaliao de
impactos ambientais, mediante estudos de impacto ambiental, processo de maior
exaustividade, e que obrigatoriamente contempla a consulta pblica aos afetados. Nesse
cenrio, a comunidade de pescadores e outros interessados demandaram, numa accin
de proteccin22 s empresas, argumentando que a separao dos projetos era uma fico
para evitar uma avaliao completa do projeto, asseverando que, para esses efeitos, a
avaliao do porto e da usina por separado no tinha considerado os impactos ambientais
do transporte do carvo desde o porto at a usina. Assim, no sendo avaliado esses
impactos ambientais, a fragmentao do projeto impedia a aplicao integral da
normativa ambiental no processo de avaliao. 23
Os advogados das empresas, por sua vez, asseveraram que a fragmentao
no era impedimento para uma correta avaliao de impactos ambientais. O argumento
era que a avaliao separada dos projetos foi realizada pelos estudos de impacto
ambiental, processo administrativo de maiores exigncias do que a declarao de impacto
ambiental. Nesse raciocnio, a fragmentao de projetos procura dividir grandes projetos
em unidades menores para usar o mecanismo de avaliao menos exigente, i.e., a
declarao de impacto ambiental, ou diretamente, para fugir do sistema de avaliao de
impactos ambientais.24
O tribunal desestimou as alegaes dos representantes do projeto, deixando
sem efeito a resoluo de qualificao ambiental, e acolheu a tese dos afetados. Nessa
ordem de coisas, determinou que um projeto no realmente independente do outro, e que
a fragmentao do projeto em porto e usina, ainda no fugindo do processo administrativo
de avaliao mais rigoroso, efetivamente deixava fora da avalio os mecanismos de
transporte do carvo minerrio desde o porto at a usina25.
Neste caso, observamos como duas empresas, que agem conjuntamente e
detm o mesmo proprietrio, funcionando como um grupo empresarial mediante arranjos
contratuais privados, tentam subtrair da avaliao ambiental uma parte do projeto. Assim,

22
Contemplado no artigo 20 da Constituio da Repblica do Chile, a ao judiciaria equivalente ao
mandado de segurana no Brasil.
23
REPUBLICA DO CHILE. Corte Suprema. Maikol Rodrigo Piones Vsquez y otros con Comisin de
Evaluacin Ambiental de la Tercera Regin, rol N 1960-2012. Considerao N 28
24
Ibid. Considerao N 29.
25
Idem.
286
o sistema de avaliao de impactos ambientais , figurativamente falando, cego a essa
circunstncia, pois o sistema aponta a influncia na produo do titular do projeto, e no
est focado nos arranjos contratuais que permitem uma diviso funcional ficta, que
propicia a fuga da legislao ambiental.

III.2. Caso Batuco

No precedente que denominaremos caso Batuco26, tambm possvel

verificar um fracionamento do projeto, para iludir a avaliao ambiental. Neste caso, um
projeto de desenvolvimento imobilirio progressivo, que comeou suas atividades no ano
2010 na localidade de Batuco, regio Metropolitana, no se presentou a ser avaliado
integramente no sistema de avaliao de impactos ambientais, mediante a apresentao
de projetos de menor envergadura.
Assim, o projeto foi sendo aumentado, sem ser avaliado completamente,
podendo numa fase inicial contemplar 220 unidades de moradia no ano 2012,
amplificveis a 5.500 unidades no percurso de 37 anos27. Para conseguir essas
autorizaes fragmentadas, participaram duas organizaes empresariais, Inversiones e
Asesorias HyC e um holding imobilirio controlado pela empresa Aconcagua S.A.,
composto, por sua vez, por trs empresas imobilirias. Alm dessas empresas, Inversiones
e Asesorias HyC envolveu, no desenvolvimento do projeto, uma filial para desenvolver
um projeto de abastecimento de agua potvel e tratamento de esgotos, e outras sete
empresas controladas por ela para desenvolver e presentar projetos outros imobilirios
associados ao projeto principal.28 Tambm, foram criadas duas empresas construtoras,
sendo sua propriedade dividida entre Aconcagua S.A. e Inversiones e Asosorias HyC.29
Dessa maneira, num tecido societrio complexo, as diferentes unidades societrias foram
assumindo a construo de um projeto imobilirio de grandes propores, mas que foi
avaliado por partes, como se fossem vrios projetos pequenos.

26
A informao especfica do projeto podemos revisa-la em: http://snifa.sma.gob.cl/v2
27
REPBLICA DO CHILE. Superintendncia de Meio Ambiente. Resoluo isenta N1. Rol 23.-2015.
Considerao N 23.
28
Ibid. Considerao 42.
29
Ibid. Considerao 43.
287
 A questo foi investigada pela Superintendncia de Meio Ambiente,
formulando a acusao administrativa Rol 23 do ano 2015, por infringir o artigo 11 bis
da lei 19.30030, que probe o fracionamento de projetos para iludir a avaliao ambiental.

III.3. Caso Mariana

No caso do Brasil, um exemplo interessante o recente caso Mariana. Neste

caso, no dia cinco de novembro de 2015, aconteceu o rompimento de uma gigantesca
barragem de resduos de minrio de ferro, na localidade de Mariana, estado de Minas
Gerais.31 O acidente, se estima, liberou uma equivalente a 20.000 piscinas olmpicas de
gua e lama txica no estado de Minas Gerais e no estado vizinho de Esprito Santo,
afetando a bacia hidrogrfica do rio Doce32, e, como consequncia, as pessoas que
dependiam daquele para seu sustento. No 2 de maro de 2016, a empresa Samarco,
responsvel pelas operaes, logra assinar um acordo com o governo estadual para pagar
2 bilhes de reais no ano 2016, e 2,4 bilhes de reais a mais at 2018.33 Posteriormente,
o Ministrio Pblico, representando os interesses da Unio, demanda por 155 bilhes de
reais aos responsveis para reparar os danos.34
O interessante desse caso que a empresa infratora, embora tenha sido
fundada 1977, hoje controlada mediante uma joint venture societria, celebrada entre a
empresa brasileira Vale, e a empresa australiana BHP Billiton, controlando a empresa
Samarco por partes iguais, detendo o 50% das aes cada uma35. Nessa ordem de coisas,
a demanda do Ministrio Pblico foi contra as trs empresas36.

30
Ibid. Parte resolutiva 1. O artigo 11 bis da ley 19.300/1994 literalmente sinala: Los proponentes no
podrn, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de
evaluacin o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental No se aplicar lo
sealado Cuando el proponente acredite que el proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecucin
se realizar por etapas
31
10. EL PAS. Tsunami de lama txica, o maior desastre ambiental do Brasil. 31/12/2015. Em.
http://brasil.elpais.com/brasil/2015/12/30/politica/1451479172_309602.html.
32
dem.
33
BBC. Mariana: Acordo com governo s defende patrimnio de mineradoras, diz procurador. 02/03/2016.
Em: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2016/03/160302_acordo_samarco_mpf_rs
34
EL PAS. Procuradoria pede 155 bilhes de Samarco, Vale e BHP por danos em Mariana. 04/05/2016.
Em: http://brasil.elpais.com/brasil/2016/05/04/politica/1462315157_587626.html.
35
SAMARCO MINERAO S.A. Financial Statements 2008-2009. Brasil. 2009. Em:
http://www.samarco.com/wp-content/uploads/2015/11/Management-Report-and-Financial-Statements-
2009.pdf
36
El Pas. 2016. Op. Cit.
288
 Que o interessante desse caso? Que, eventualmente, poderia acontecer que
uma joint venture societria poderia delegar a responsabilidade numa entidade de menor
envergadura patrimonial para afrontar a responsabilidade ambiental, fugindo assim as
organizaes controladoras da responsabilidade.37 Contudo, a previso da
desconsiderao da personalidade jurdica, para efeitos da persecuo da
responsabilidade ambiental no Brasil, poderia ser uma interessante salvaguarda para essas
questes, procurando-se assim penalizar a quem tem o poder econmico, alm das formas
societrias38.
Podemos observar que em ambos pases existem contratos associativos para
fugir da legislao ambiental. Nos casos do Chile, a intenso fugir da avaliao
ambiental de maior rigor, a saber, mediante um estudo de impacto ambiental. No caso de
Mariana, a questo seria, prima facie, fugir ou atenuar a responsabilidade ambiental das
empresas controladoras, utilizando a empresa Samarco como um verdadeiro escudo para
efeitos da reparao dos danos.
Depois, cabe a pergunta natural e obvia, das possibilidades de remediar esses
esquemas contratuais que pretendem fugir da regulao ambiental. Na continuao,
pretendo expor algumas solues para aos problemas, sendo duas de ordem regulatria
(o processo administrativo e a autorregulao), e outra de recolher um velho ilcito civil
( fraude lei).

IV. REMDIOS POSSVEIS AOS CONTRATOS ASSOCIATIVOS COMO

MEIOS DE FUGA DA LEGISLAO AMBIENTAL

Atendidos os casos concretos sinalados, espero oferecer trs possveis

caminhos a solucionar o problema de criar instrumentos legais que ajudem a conter a fuga
da regulao ambiental mediante contratos associativos. Essas possibilidades so a
formulao de regulaes com a participao dos interessados, seguindo a teoria
processual administrativa de Croley, a formulao de autorregulaes na gesto dos
recursos naturais, seguindo as ideias de Ostrom, e finalmente, recolher a antiga figura da

37
Essa ideia em: FRAZO, Ana. Desastre em Mariana e a imputao de responsabilidade jurdica em joint
ventures. Em. Consultor Jurdico. 06/02/2016. Em: http://www.conjur.com.br/2016-fev-06/ana-frazao-
imputacao-responsabilidade-juridica-joint-ventures
38
Supra. Nota ao rodap n 4.
289
fraude lei, prpria do direito privado. Ento, vamos a revisar essas ideias, sinalando
como podem colaborar na soluo do problema.

IV.1. A teoria processual administrativa de Croley

A primeira coisa, pensar na formulao de regulaes com a participao

de todos os interessados, seguindo as ideias de Croley. Ele, fazendo uma crtica teoria
da ao coletiva de Olson, questiona concepo tradicional da teoria da escolha pblica,
que olha com desconfiana a participao do Estado na formulao de regulaes.
Considerando que o Estado um fiscalizador e criador de regulaes, as decises do
mesmo funcionam num verdadeiro mercado da tomada da deciso, usando os grupos
de ao coletiva sua influncia para comprar regulaes ao Estado, as que beneficiariam
os seus prprios interesses, podendo assim captur-lo.39 A consequncia dessa ideia que
as possibilidades de regular, que detm o Estado, devem ser menores, pois s nessa
medida, ter menos favores a vender no mercado das regulaes, deixando menos
espao a sua captura por parte de interesses privados.
Desde um olhar diferente, Croley critica essa ideia, sinalando que o papel do
Estado, na formulao de regulaes, no necessariamente vai ser sempre capturado. Os
processos administrativos que conseguem articular a participao de todos os
interessados, podem gerar processos virtuosos em que os grandes grupos de interesse
privado se vm contestados pela articulao circunstancial de grupos menores da
sociedade civil.40 O sucesso e o fracasso de um bom processo de formulao de
regulaes, com influncia da sociedade civil, depender da independncia da agncia
pblica que conduz o processo administrativo de criao da regulao.
Como essa ideia importante para nosso problema? relevante, pois os
grupos de ao coletiva, na prtica, podem se articular mediante contratos associativos,
velando pelos interesses privados deles, podendo ser contrastados esses interesses no
processo administrativo com os interesses das organizaes da sociedade civil. Se bem
que no possvel questionar prima facie a legalidade dos contratos associativos, se
oferece uma alternativa preventiva de regular aquelas questes crticas, e das quais os

39
CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of Good Regulatory Government.
. EE.UU. Princeton University Press, 2008.pp. 16-19.
40
CROLEY. Op. Cit. p 25.
290
subscritores daqueles contratos pretendem fugir, criando esquemas regulatrios de maior
aceitao para todos os envolvidos. Assim, a soluo reguladora seria, de alguma
maneira, hbrida, nem na viso da red tape regulation que influi no processo
produtivo interno das empresas, ajudado de proibies, nem na viso do Estado
mnimo, prpria da viso tradicional da teoria da escolha pblica, que visa as solues
em prol mercado.
A desvantagem desta proposta que, ainda com a colaborao de todos os
setores na formulao da regulao ambiental a ser aplicada, dificilmente uma regulao
ambiental poderia limitar a liberdade contratual, e, por consequncia, o contedo dos
contratos associativos que procuram fugir da regulao ambiental. Dito de outro modo,
um esquema regulatrio participativo poderia criar melhores normas ambientais, mas o
enforcement das mesmas depender de se os regulados se sentem constringidos pelas
mesmas, se realmente eles estaro interessados em adot-las.

IV.2. A autorregulao em Ostrom.

Outra soluo possvel, seria seguir a linha de pensamento de Ostrom, focada

na autorregulao sobre os recursos naturais, fazendo uma crtica questo do free rider
de Olsom e tragdia dos bens comuns de Hardin. Desde a perspectiva de Olson, ele v
nas organizaes empresariais uma conjuno de interesses que, articulados, permitem a
gerao de benefcios coletivos. Porm, isso no obsta que os interesses individuais, dos
sujeitos particularmente considerados, aproveitem parte desses benefcios sem pagar por
eles, existindo o problema do free rider.41 A outra crtica a realizada teoria dos bens
comuns de Hardin, a qual aponta que os sujeitos que se aproveitam de um bem comum,
no se vendo constringidos, sempre vo tentar se apropriar de uma unidade adicional do
bem comum, em detrimento da sua estabilidade no tempo, gerando cenrios de
esgotamento por sobre-explorao.42 Isso, de alguma maneira, se explica nos jogos no
colaborativos, sob o chamado dilema do prisioneiro, no quais, os participantes, sem
possibilidade de colaborar ou se comunicar uns com os outros, tendero a escolher a

41
OSTROM, Elinor. Governing the commons: the evolutions of institutions for collective action. EE.UU.
Cambridge University Press, 1990.p 4.
42
Ibid. p 6.
291
soluo que os beneficie individualmente, ainda em detrimento de benefcios coletivos
para todos os envolvidos43.
Assim, o que prope Ostrom que tanto a questo do free rider quanto a
tragdia dos bens comuns so generalizaes de problemas regulatrios, e que, na vida
real, possvel encontrar exemplos de autorregulao, em esquemas cooperativos, nos
quais no existe um esgotamento do recurso natural explorado, nem se verifica a questo
de sujeitos que se aproveitam gratuitamente dos benefcios da organizao44. Para ser bem
sucedidos aqueles esquemas de autorregulao, devem ser respeitados os seguintes
princpios: 1.- Os limites de explorao devem ser claros; 2.- Deve haver congruncia
entre o custo da aplicao das regras e os benefcios esperados, e entre as normas que
restringem o tempo, lugar, tecnologia e quantidade de recursos extraveis em relao as
condies locais; 3.- Deve haver acordos de ao coletiva, nos quais a maioria dos
participantes sejam capazes de modificar as normas de funcionamento; 4.-
Monitoramento, onde os fiscalizadores efetivamente ressalvem o bem comum, alm de
ser responsveis diante os usurios; 5.- Sanes graduadas segundo o contedo e
gravidade da infrao; 6.- mecanismos de resoluo de conflitos, que sejam efetivos, de
acesso simples e baixo custo; 7.- que o Estado reconhea direitos mnimos de auto-
organizao, e; 8.- No caso de organizaes que esto inseridas dentro de outras
organizaes maiores, devem se manter a apropriao, fiscalizao e cumprimento dos
mecanismos para resolver conflitos e manter a governabilidade em todos os nveis45.
Nessa ordem de coisas, a teoria de Ostrom importante para o direito, pois
se ocupa de explicar questes prprias do direito de propriedade, do direito ambiental e
do direito dos recursos naturais46. Tentando aproximar essas ideias ao problema dos
contratos associativos, a soluo de autorregular o alcance deles por parte das mesmas
organizaes empresarias parece ideia uma interessante, pois teria um enforcement
maior do que uma regulao estatal, sentindo-se realmente os autorregulados
constringidos a seguir as normas criadas por eles, adaptando-se melhor s mudanas
prprias de cada assunto a ser regulamentado, reagindo com maior rapidez que sucessivos
processos administrativos de criao de normas ambientais. Contudo, a soluo parece

43
Idem.
44
Ibid. p. 7.
45
OSTROM, Elinor. Reformulating the commons. Ambiente & Sociedade, 2002.p 11.
46
ROSE, Carol. Ostrom and the lawyers: the impact of Governing the Commons on the American legal
academy. International Journal of the Commons, 2011.pp. 28-49
292
ter defeitos, principalmente assumindo que no toda autorregulao estaria destinada ao
sucesso. Os exemplos usados por Ostrom respondem a comunidades locais, com
economias dependentes do recurso natural autorregulado em questo, elemento chave
para o sucesso. No caso dos contratos associativos, as empresas esto procurando fugir
da regulao para no assumir custos sociais que, pelo menos no curto prazo, no afetaro
aos subscritores daqueles contratos. Ainda mais, poderiam agir de m-f e criar
autorregulaes para permitir prticas contratuais para iludir a normativa ambiental.

IV.3. Fraude lei como uma antiga soluo uma questo nova.

Outra possibilidade de remediar contratos associativos que procurem fugir da

legislao ambiental e utilizar a figura da fraude lei. Podemos sinalar que uma
verdadeira revogao funcional de um preceito legal47, tornando-o intil, vulnerando a
confiana dos operadores jurdicos no sistema de normas legais48, consistente, em linhas
gerais, que o intrprete, na frente de variadas possibilidades de interpretao de um
preceito legal49, escolhe aquela que inutiliza a norma, tornando-a inaplicvel na prtica.
Essa figura de antiga data, e j tem reconhecimento no Digesto50.
A fraude lei o que poderamos denominar um ilcito atpico, sendo uma
infrao s normas em razo de vulnerar princpios, e no leis num sentido estritamente
literal51. Nesse sentido, a aceitao doutrinria da fraude lei contrria a um
entendimento literal das leis, pois a literalidade poderia torn-las sem um sentido prtico
na atividade regulada.52
Essa figura ilcita se diferencia de outras figuras jurdicas que questionam a
aplicao literal das leis para obter efeitos que podem contravir princpios jurdicos.
diferente do abuso do direito, pois o abuso no implica a vulnerao de uma norma para
obter uma autorizao de realizar algum ato, prima facie, proibido pelas leis. No abuso

47
ATIENZA, Manuel, RUIZ MANERO, Juan. Ilicitos atpicos. Madrid: Trotta, 2006.p 67.
48
FUEYO, Fernando. El Fraude a la ley. Em: Revista Derecho y Jurisprudencia. 1991.p. 27.
49
RICOEUR, Paul. El problema del doble sentido como problema hermenutico y como problema
semntico. Em: El conflicto de las interpretaciones, ensayos de hermenutica, de Paul Ricoeur, 61-74.
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2008.p. 66.
50
D.1.3.29. Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis
sententiam eius circumvenit.
51
FERRARA, Francesco. Interpretao e aplicao das leis. Portugal: Sucessor, 1963.p 63. Literalmente,
o autor se refere vulnerao do esprito das leis.
52
FUEYO. Op. Cit.p 27.
293
do direito, o direito a realizar o negcio jurdico preexistente, mas realizado gerando
um prejuzo a terceiras pessoas, enquanto que, na fraude lei, possvel obter uma
permisso de desenvolver um ato proibido, encobrindo-se na interpretao que torna um
preceito no efetivo, vulnerando direitos alheios53.
A fraude lei diferente tambm da simulao, porque a simulao pretende
executar um negcio jurdico escondendo o autntico negcio que as partes procuram
desenvolver, enquanto que o fraude a lei no esconde um negcio jurdico, seno que
pretende derrogar funcionalmente uma lei. Alm disso, o negcio simulado no
necessariamente pode vulnerar a ordem jurdica, e inclusive pode responder a adaptao
prtica de algumas figuras do direito privado.54
Tambm, a fraude lei diferente do dolo, pois o dolo poderia ser
caraterizado como uma maquinao nos fatos para induzir ao erro da contraparte, e
conseguir que assim participe do negcio jurdico.55 No caso da fraude lei, responderia
a uma maquinao das leis, e no dos fatos, para obter um resultado contrrio ao direito.
Tanto no Chile56, quanto no Brasil57, seria possvel achar hipteses legais para
sancionar a fraude lei, existindo uma normativa geral do direito privado que permitiria
questionar os contratos associativos que tenham por finalidade fraudar a legislao
ambiental. Particularmente no caso de legislao brasileira, para fraudar uma lei
imperativa.
Contudo, a fraude lei como remdio tem grandes dificuldades de ser
aplicada. Possivelmente, das solues oferecidas, seja a que detm maior quantidade de
problemas para ser viabilizada. Poderamos resumir essas complicaes, sendo a primeira
a sinalar que existe entre os civilistas a discusso irresoluta da importncia da
subjetividade ou objetividade da fraude lei. Na viso subjetiva, necessrio que o
defraudador deseje e procure um objetivo contrrio s leis no negcio jurdico58. Por sua
vez, a viso objetiva dispensa a necessidade da inteno, e simplesmente seria suficiente
corroborar a consequncia ilcita da fraude59. O pano de fundo da discusso , finalmente,

53
ALCALDE, Enrique. Teora del fraude a la ley. Em: Teora del derecho civil moderno, de Universidad
del Desarrollo. Ediciones Universidad del Desarrollo. Santiago. 2005.p 113.
54
Ibid. p 121.
55
REPUBLICA DO CHILE. Cdigo Civil Chileno. Artigo 1458.
56
REPUBLICA DO CHILE. Cdigo Civil Chileno. Artigo 1462.
57
REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Cdigo Civil Brasileiro. Artigo 166.VI.
58
ALCALDE. Op. Cit. pp 97-98.
59
Idem.
294
as dificuldades probatrias da motivao subjetiva do infrator, o que, em estruturas
societrias complexas, seria um ponto de prova de grande dificuldade.
Outro debate possvel que, sendo a fraude lei um ilcito atpico, e devendo
contravir princpios jurdicos, os princpios tambm so suscetveis de serem redefinidos
em inmeras discusses, e, em boa parte, dependa de valoraes sociais de conceitos
vagos envolvidos, e que ajudam a determinar que efeitos seriam juridicamente
indesejveis, tais como moral, boas costumes ou ordem pblica60.
Adicionalmente, no existe uma sano uniforme, ou pelo menos indiscutvel
na doutrina, sobre como sancionar a fraude lei. A sano seria casusta, e deveria
adequar-se a normas especiais do negcio a ser anulado61. Dessa maneira, deveriam se
levar em considerao regras especiais sobre os contratos associativos, dependendo da
jurisdio local que questione o assunto.
A considerao da fraude lei quanto remdio aos problemas derivados dos
contratos associativos fraudulentos, muito diferente s solues regulatrias oferecidas
antes, e um apelo a solues do direito privado, esquecidas muitas vezes pela doutrina
do direito pblico. Tambm, oferece uma alternativa para litigar, mostrando outras vias
de estratgia legal em conflitos ambientais de conotao pblica, podendo, por exemplo,
ser utilizada por ativistas para impugnar ilcitos ambientais, em sede do direito privado,
procurando anular esquemas associativos que levem fraude. Nesse sentido, e ainda
parecendo uma figura to antiga quanto complexa, vale a pena tentar adapt-la nos
requerimentos atuais do direito ambiental.
Finalmente, j revisando a questo dos contratos associativos como fuga da
regulao, alguns exemplos concretos, e possveis remdios ao problema, podemos
revisar as concluses do texto.

V. CONCLUSES

A doutrina do direito ambiental, at hoje, no tem se preocupado maiormente

com os contratos associativos como instrumentos de fuga da regulao ambiental. Para
propsitos deste texto, foi possvel achar trs exemplos no direito chileno e brasileiro,

60
LIGEROPOULO, Alexandre. La defensa del derecho contra el fraude. Revista de derecho privado, 1930.
p. 24.
61
Ibid. p. 4.
295
questo que nos mostra que o problema, embora no seja hoje uma grande preocupao,
poderia chegar a ser um assunto de suma importncia no futuro.
Seguindo a distino entre empresa e mercado, os contratos associativos
aparecem como uma rea cinza: no so nem solues de mercado para prover as
empresas de bens e servios que precisam para sua operao, nem so estruturas internas
de funcionamento. Nesse sentido, as anotaes de Williamson so totalmente
pertinentes62.
A abordagem dessa verdadeira rea gris, desde a tica do direito ambiental,
complexa, no sentido que os instrumentos legais e de gesto ambiental esto, por uma
parte, centradas ou na ingerncia do Estado nos processos produtivos, tentado prevenir
ou reparar o acontecimento de danos ambientais. Esses instrumentos poderiam ser
denominados como de incidncia na empresa, e podemos sinalar a modo exemplar o
licenciamento ambiental, os planos de manejo, os tributos ambientais, e a
responsabilidade por danos ambientais.
Por outra parte, encontramos os instrumentos que poderamos chamar de
incidncia no mercado, que tentam, seguindo as crticas de Coase a Pigou, pensar no
benefcio social oferecido pelo mercado, e no numa irrestrita internalizao dos custos
sociais. Assim, o Estado consegue criar, mediante normas de direito ambiental, mercados
que ajudam a deter a deteriorao do meio ambiente. Alguns exemplos daqueles
instrumentos so os crditos de carbono, ou o pagamento por servios ambientais.
Nessa ordem de coisas, o recado de tratar os mbitos de incidncia hbrida
no parece ser recolhido pelo direito ambiental. Os contratos associativos parecem ocupar
esse mbito para propiciar ilegalidades. No caso de Mariana, na reparao de danos
ambientais, e no caso Batuco e Castilla, o licenciamento ambiental. Esses instrumentos a
serem burlados, como se explicou, pertenceriam ao mbito de incidncia na empresa.
As solues sinaladas podem parecer abstratas, particularmente a fraude lei,
quase como um difcil dilema interpretativo, estimo, no so solues que se encontrem
nem no extremo da influncia na empresa nem no mercado. Esto prximas no que seria
dito coloquialmente, a rea gris. Um processo administrativo de formulao de regulaes
ambientais obrigaria a sair do arranjo contratual aos possveis infratores, e negociar
com o seu poder empresarial na frente da organizao de diversos interesses sociais, que

62
Supra. Nota ao rodap N 11.
296
operariam como um grupo de ao coletiva, sequer circunstancial. Assim, a criao da
regulao no seria uma imposio completamente estatal, nem uma interveno direta
de outro interesse privado.
Desde a perspectiva da autorregulao de Ostrom, tambm parece que a
formulao de regulaes no interveno direta na empresa nem criao de um
mercado. Os arranjos legais internos podem nos levar a esquemas com um altssimo
enforcement, com baixo custo, pois as possibilidades dos autorregulados de defraudar
as leis que eles mesmos se impem parece baixo. Isso, ainda parecendo uma soluo
eminentemente privada, no podemos esquecer o princpio 7 sinalado por Ostrom: o papel
do Estado no reconhecimento das normas fundamental.63
A fraude lei, ainda sendo uma figura antiga para anular negcios jurdicos,
esconde um ponto interessante a denotar: sendo uma figura prpria do direito privado,
est a ressalvar interesses pblicos. No em vo, a fraude lei tem grande relevncia em
assuntos do direito internacional privado para iludir normas de direito de famlia, ou para
iludir obrigaes tributrias. Desde uma perspectiva privada oferece remdios s ameaas
ao interesse pblico, ou dito de outra maneira, desde o agir dos sujeitos no mercado
consegue influir no funcionamento das empresas.
Contudo, as solues detm problemas: o processo administrativo precisa de
agncias realmente independentes, a autorregulao precisa de um compromisso,
dependncia direta e proximidade dos autorregulados ao recurso natural que desejam
manejar, e fraude a lei precisa de maior concreo conceitual, enquanto remdio aos
negcios jurdicos aparentemente lcitos que gerariam danos.
Despois deste breve exerccio de questionamentos s preocupaes do direito
ambiental, possvel, ainda levando em considerao as desvantagens das solues
estudadas, que um futuro exerccio de classificao dos instrumentos de gesto ambiental
reconhecidos na lei, entre de influncia na empresa e de influncia no mercado,
poderia nos levar a determinar fraquezas no tratamento do que poderamos chamar a
influencia hbrida.
Dito de outro modo, como pensar em instrumentos de gesto ambiental que
consigam se posicionar efetivamente ante ameaas como os contratos associativos? Neste
texto estou longe de oferecer uma resposta, mas se pudesse aportar uma clareza, aquela

63
Supra. Nota ao rodap N 45.
297
seria que essa soluo no pode depender exclusivamente de esquemas regulatrios que
estejam sempre perseguindo o regulado, desde um vis do direito pblico em geral, e
desde o vis do direito administrativo sancionador em particular.

BIBLIOGRAFIA

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WUNDER, Sven. Payments for environmental services: some nuts and bolt. CIFOR
occasional papers. 2005.

299
 FUNDOS DE INVESTIMENTOS
A INFLUNCIA NOS MERCADOS E OS MECANISMOS DE
RESPONSABILIZAO DOS ADMINISTRADORES.

Jos Ricardo Alves Ferreira da Silva

Aluno especial da disciplina Constituio e Iniciativa
Privada da Ps-graduao latu sensu da Universidade
de Braslia UnB; ps-graduado em Advocacia
Empresarial, Contratos, Responsabilidade Civil e
Famlia no Instituto de Direito Pblico de Braslia
IDP, ps-graduado em Direito Pblico pela
Universidade Gama Filho RJ, membro da Comisso
de Direito de Famlia da OAB, Seo do Distrito
Federal, advogado scio da Advocacia Fernandes
Andrade S/S.

I. INTRODUO

Os fundos de investimento tm adquirido grande exponencial nos ltimos

anos e, gradativamente, vem se mostrando uma forma interessante de aplicao de
recursos, mesmo dos mais conservadores que desejam se inserir na seara do mundo
financeiro. A atratividade dos investimentos e as promessas de bons resultados so
caractersticas marcantes dessas instituies. Com efeito, desde o seu surgimento nas
figuras dos investment trust at os dias atuais tem se percebido a utilizao dessas
estruturas negociais na gerao de riquezas e no desenvolvimento das sociedades e
mercados capitalistas.
Na Europa e nos Estados Unidos tiveram um papel importante na construo
e desenvolvimento de suas economias e inspiraram sua atuao no Brasil. Sofrendo os
reflexos do cenrio econmico no qual se inserem, os fundos tambm passaram por altos
e baixos saindo de momentos de extrema proliferao a uma queda vertiginosa em
curtssimos perodos de tempo, sobretudo nos EUA no perodo da queda da bolsa de Nova
Iorque.
Por aqui, a legislao encarregou Comisso de Valores Mobilirios CVM
a tarefa de disciplinar e regular o funcionamento dos ento designados condomnios
constitudos para a aplicao de ativos financeiros. Aps a edio de vrias instrues
300
normativas os fundos de investimento so regidos hoje pela Instruo CVM n 555/2014
e tem na ANBIMA Associao Brasileira das Entidades do Mercado Financeiro e de
Capitais o exerccio da autorregulao atravs da codificao de dispositivos
regulatrios e da disciplina de boas prticas de atuao no mercado.
Os fundos mais eficientes e com administrao bastante focada tm alcanado
altos patamares de retorno dos seus investimentos. Tais sociedades, como melhor se
explanar adiante, podem, inclusive, exercer posio de relevante influncia no mercado
e, por isso, merecem ser melhor compreendidas e estudadas.

II. OS FUNDOS DE INVESTIMENTO

II.1. Origem e evoluo

Os fundos de investimentos tiveram sua origem remota em pases europeus

na figura dos investment trust, como um gnero das estruturas de investimentos coletivo.
possvel citar a Sociedade Geral dos Pases Baixos para Favorecer a Indstria Nacional,
na Blgica em 1822, como a precursora dos investiment trust1.
Uma sociedade de troca de ttulos foi criada na Frana em 1852 sob a
denominao de Crdit Mobilier, mas que no chegou a se desenvolver uma vez que no
houve autorizao de funcionamento pelo governo Frances2.
Todavia, foi mesmo na Inglaterra em que essa figura de investimento
comeou a se desenvolver, sobretudo na segunda metade do sculo XIX, em razo da
expanso martima e do acmulo de capital dela decorrente. Segundo Ricardo de Santos
Freitas:
O reconhecimento definitivo da responsabilidade limitada dos scios
das Registered Companies, em 1862, propicia o aparecimento dos
primeiros investment trusts britnicos, a London Financial Association
e a International Financial Society, ambos em 1863. Neste ponto,
devemos fazer um esclarecimento importante. Embora o mercado
financeiro e a prpria doutrina jurdica se referissem a essas duas
estruturas como investment trusts, elas era, no rigor jurdico, investment
companies. O uso dbio da expresso investment trusts, que at hoje
vem sedo utilizado na doutrina inglesa, decorre da utilizao do trust
clssico por mais de um sculo para fins de investimento como forma

1
FREITAS, Ricardo de Santos. Natureza jurdica dos fundos de investimento. So Paulo: Quartier Latin,
2005. p.63.
2
SOUTO, Saint-Clair Diniz Martins. Fundos de investimentos: um tipo societrio autnomo e suas
principais caractersticas. Universidade de Braslia, 2016.
301
 alternativa utilizao da companhia por fora do Bubble Act3.
No entanto, a doutrina norte-americana indica que em 1823 foi criada a
primeira sociedade de investimentos dos Estados Unidos, a Massachusetts Hospital Life
Insurance Company. At 1921 os investment trusts somavam 40 sociedades e passaram
a 126 em 1926. Em 1929 esse nmero chegou a 760 e reduziu a 120, em razo dos efeitos
da queda da Bolsa de Nova Iorque4.
Ao longo de todo esse perodo, na Inglaterra, os principais atos legislativos
produzidos foram os Companies Acts, em 1862, o Financial Services Act e o Financial
Services and Markets Act, em 2000. Nos Estados Unidos podem-se citar os Securities Act
(1933), Securities Exchange Act (1934), Public Utility Holding Company Act (1936) e o
Investiment Company Act datado de 1940, ainda vigente.

II. 2. Os fundos de investimentos no Brasil

No Brasil esse fenmeno econmico s veio a ocorrer um sculo aps seu

apontamento histrico na Europa e nos Estados Unidos. Remonta a 1957 a criao do
Fundo de Investimento Crescinco que marcou a estrutura de investimento coletivo no
pas. Diferentemente da estrutura dos investment trust, no Brasil houve uma separao
entre o fundo em si e a entidade que o administra.
Em 1965 foi promulgada a Lei 4.728, que disciplinou o mercado de capitais,
e reservou os artigos 49 e 50 para a disciplina dos fundos em condomnio ou de terceiros
e lhes conservou a possibilidade de converso em sociedades annimas de capital
autorizado.
A Resoluo BACEN n 103/1968 resolveu vedar s sociedades de crdito,
financiamento e s de tipo misto a constituio e administrao de fundos de
investimento5. Em 1970, a Resoluo BACEN 145/1970 aprova a constituio e o
funcionamento dos Fundos Mtuos de Investimento, sob a forma de condomnio aberto,

3
FREITAS. Op. Cit. p.66
4
FREITAS. Op. Cit. pp. 71-72.
5 IV - Vedar s sociedades de crdito, financiamento e s de tipo misto a constituio, administrao ou gerncia de FUNDOS MTUOS DE FINANCIAMENTO,
ou FUNDOS DE "ACCEPTANCE", e, ainda, a partir desta data, a colocao de novas cotas de Fundos que funcionem sob o regime de sociedade em conta de
participao, condomnio ou quaisquer outras formas, assim entendido, para os efeitos deste item, "uma comunho de recursos destinados aplicao em operaes
de crdito, com base em papis comerciais" (Circular n 72, de 30.11.1962, da extinta SUMOC).
Os Fundos a que se refere este item, sero obrigatoriamente liquidados at 31 de dezembro de 1969, operando-se a sua liquidao progressiva, de modo que, at
30.6.1969 e 30.9.1969, tenham reduzido seus valores atuais de 50% e 75%, respectivamente.
O disposto neste item se aplica, igualmente, s demais instituies financeiras pblicas e privadas.
Consulta realizada em 03/08/2016, disponvel em <http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/res/1968/pdf/res_0103_v9_l.pdf>
.
302
de acordo com a Resoluo n 131, de 28.1.1970. A partir de 1976, com a criao da
Comisso de Valores Mobilirios CVM, a disciplina dos fundos de investimentos ficou
submetida CVM em conjunto com o BACEN, por fora da Lei 6.385/76. Em 2001, a
regulao sobre os fundos de investimentos foi unificada apenas na CVM, por fora da
Lei 10.303/2001, e coube Instruo CVM 409/2004 estabelecer a transio da regulao
BACEN-CVM.
Na dcada seguinte, atravs da Instruo CVM 555/2014, a Comisso de
Valores Mobilirios revogou a Instruo 409/2004 e disps sobre a constituio, a
administrao, o funcionamento e a divulgao dos fundos de investimento no Brasil.
Portanto, atualmente, o regulamento dos fundos de investimento no pas
continua sob a gide da Instruo CVM 555/2014. Ela define em que consistem os fundos,
o mbito de sua aplicao, quem pode ser o administrador, os tipos de fundos, as
obrigaes assumidas, o dever de prestar as informaes aos investidores, enfim, toda a
matria relativa a essa temtica.

II.3. Natureza Jurdica

Eis uma questo deveras controvertida e importante para ser definida a

respeito dos fundos de investimentos: sua natureza jurdica. Muitos autores j se
debruaram sobre o tema e, de fato, no h um consenso. Na legislao brasileira, tem-se
classificado como uma comunho de recursos na forma de condomnio aberto. O artigo
1 do Regulamento anexo Circular 2.616/95, do BACEN, define o fundo de
investimento financeiro como uma comunho de recursos destinados aplicao em
carteira diversificada de ativos financeiros e demais modalidades operacionais
disponveis no mbito do mercado financeiro, constituda sob a forma de condomnio
aberto6.
O artigo 2 da Instruo CVM 409/04 em sua redao original o definia como
uma comunho de recursos, constituda sob a forma de condomnio, destinado aplicao
em ttulos e valores mobilirios, bem como em quaisquer outros ativos disponveis no
mercado financeiro e de capitais. Posteriormente, a Comisso de Valores Mobilirios o
atribuiu um conceito mais enxuto: O fundo de investimento uma comunho de

6 Circular BACEN 2.616/95 disponvel em < http://www.bcb.gov.br/pre/normativos/circ/1995/pdf/circ_2616_v9_p.pdf>,

consulta realizada em 05 de
agosto de 2016.
303
recursos, constituda sob a forma de condomnio, destinado aplicao em ativos
financeiros (redao do artigo 2 da Instruo CVM 409/04, dada pela Instruo CVM
450/07).
Esta ltima definio foi mantida pelo artigo 3 da Instruo CVM 555/14 7.
Contudo, conforme aponta Freitas8 a previso legal no se presta a definir o que seja um
fundo de investimento, sendo equivocada e insuficiente. A primeira crtica apontada pela
doutrina reside na sua classificao como condomnio.
As reflexes de Fernando Schwarz Gaggini apontam que:
Existem diversos pontos que contrariam a tese do perfeito condomnio,
uma vez que, dentre outros, aos cotistas no facultado influenciar na
administrao dos bens constitutivos do patrimnio do fundo, no
permitida a livre utilizao dos ativos do fundo, no possvel requerer
a dissoluo da comunho e no podem obter a diviso dos bens,
direitos este decorrentes da propriedade e previstos aos condminos na
modalidade de condomnio disciplinada no Cdigo Civil ptrio9.
Com efeito, Gaggini conclui que o status do cotista no fundo de investimento
no o do titular de um direito real, de modo que representa, nessa relao jurdica, um
co-proprietrio passivo. Mesmo na Europa, a doutrina se dividiu a respeito da natureza
jurdica dos fundos de investimentos. Giulio Gentile10 sintetiza a tentativa de encontrar
uma definio aos fundos em 4 teorias:
1) Teoria condominial: equipara a figura do fundo de investimento
de uma propriedade sujeita a uma pluralidade de titulares, seguindo o
modelo clssico do direito comum.
2) Teoria da comunidade de bens no condominial: identifica a
figura do fundo de investimento como uma universitas juris singular,
distinta da co-propriedade clssica referida na teoria anterior, tal qual o
a herana no direito positivo da maioria dos pases.
3) Teoria do domnio fiducirio: sustenta pertencer a propriedade
fiduciria do fundo a quem exercer seu papel de administrador, pois
este est investido dos poderes que corresponderiam ao titular do direito
de domnio. A relao entre o administrador e os cotistas estaria
representada pela figura do mandato, no existindo, para estes ltimos,
qualquer direito real sobre o fundo.
4) Teoria do patrimnio sem titular: verificamos aqui construes
mais isoladas. Atravs da constatao de supostas imprecises nas
teorias anteriores, alguns doutrinadores procuram identificar o fundo de
investimento como uma universalidade que, embora destituda de
personalidade jurdica, dotada de tal subjetividade que a torna um
centro de imputao de direitos e deveres, como uma fundao ou
associao no reconhecida, segundo o entendimento dos formuladores

7 Art. 3 O fundo de investimento uma comunho de recursos, constitudo sob a forma de condomnio, destinado aplicao em ativos financeiros.

8
FREITAS. Op. Cit. p. 205.
9
GAGGINI, Fernando Schwarz. Fundo de investimento no direito brasileiro. So Paulo: Liv. e Ed.
Universitria de Direito, 2001. p.47.
10
GENTILE, Giulio apud GAGGINI. Op. Cit. p.52.
304
 dessa teoria.
A par da existncia de vrias teorias, Ricardo Freitas insiste na proximidade
dos fundos de investimento como tipo societrio. O autor parte do disposto no artigo 981
do Cdigo Civil brasileiro, que conceitua o contrato de sociedade de pessoas da forma
seguinte: celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha,
entre si, dos resultados. Freitas11 afirma que uma estrutura organizacional que preencha
os elementos identificados artigo 981, CC, possui reconhecimento legal como sociedade.
A partir dos elementos essenciais dos fundos de investimentos o autor conclui:
Portanto, a obrigatoriedade de administrao profissional e de
distribuio pblica de suas cotas, embora sejam elementos que
representem a essncia do conceito abstrato de fundo de investimento,
e que permitem que o fundo se distinga do que estamos chamando de
sociedades de nomenclatura codificada, no acreditamos que qualquer
deles possa subtrair do fundo o reconhecimento da forma societria.
Ao se analisar os tipos societrios existentes no ordenamento jurdico
brasileiro possvel observar que o legislador destacou no artigo 983, CC, a existncia
de cinco tipos societrios: a sociedade limitada, a sociedade annima, sociedade em
comandita por aes, sociedade em comandita simples e em nome coletivo, conforme
expressam os artigos 1.039 a 1.092, CC. Como observa Saint-Clair Diniz Martins Souto
os fundos de investimentos no se adequam a nenhum dos tipos acima enumerados. Tanto
que parte da doutrina os classificam como sociedades em comum. A dificuldade, nesse
caso, para a enquadr-los reside no fato de que
[...] mesmo com a ausncia de personalidade jurdica e a existncia de
um patrimnio especial como elementos identificadores, aos fundos de
investimento faltam dois dos mais relevantes aspectos caracterizadores
dessa sociedade: a responsabilidade ilimitada e solidria de todos os
scios e a ausncia do benefcio de ordem para o scio que contratou
em seu nome.12
Contudo, aps discorrer a respeito da possibilidade de existir validamente no
ordenamento jurdico nacional uma sociedade que no esteja prevista na legislao geral,
sem que com isso haja interferncia no princpio da reserva legal, Souto admite que os
fundos so um tipo societrio especfico:
O fundo de investimento constitui-se em tipo societrio especfico, com
caractersticas e regime jurdico prprios, institudo por normas
regulamentadoras especiais, no caso a ICVM 555/2014 e outras que lhe
so correlatas. A correta delimitao do instituto passa pelo estudo
dessas normas. So elas, portanto, a fonte primria de delimitao do

11
FREITAS. Op. Cit. p.198.
12
SOUTO. Op. Cit. p.59
305
 controle neles exercido e da responsabilidade de seus administradores.13
Com efeito, essa classificao a que nos parece mais adequada para a correta
tipificao dos Fundos de Investimento no Brasil, posto que tais entidades exercem uma
atuao expressiva e consistente na dinmica dos mercados financeiros nacionais e
internacionais e, como ser abordado nas linhas seguintes, com capacidade de influenciar
a tomada de deciso de investidores, justamente em razo da especialidade com que
atuam no mercado de capitais e pela eficincia na obteno dos resultados perseguidos.
Com essas consideraes, passa-se anlise da dinmica dos fundos.

II.4. Os fundos de investimento e a ANBIMA

A Associao Brasileira das Entidades do Mercado Financeiro e de Capitais

se encarregou do exerccio da autorregulao em matria dos fundos de investimento
atravs da codificao de dispositivos regulatrios e de boas prticas de atuao no
mercado, relacionados criao e funcionamento dos fundos de investimento, tendo por
escopo promover (i) a concorrncia leal; (ii) a padronizao de seus procedimentos; (iii)
a maior qualidade e disponibilidade de informaes sobre fundos de investimento,
especialmente por meio do envio de dados pelas instituies participantes ANBIMA;
(iv) a elevao dos padres fiducirios e a promoo das melhores prticas do mercado14.
Para que um fundo de investimento ingresse na ANBIMA preciso enviar ao
Conselho de Regulao e Melhores Prticas de Fundos de Investimento (i) a poltica
formal de deciso de investimentos e de seleo e alocao de ativos a ser utilizada; (ii)
a metodologia de gesto de riscos utilizada; (iii) o plano de continuidade de negcios; (iv)
a poltica de segurana da informao; e, finalmente, (v) a declarao atestando que as
reas internas de compliance, gesto de risco e marcao a mercado no esto
subordinadas rea de gesto de recursos ou a qualquer rea comercial15.
Uma vez integrados ANBIMA os fundos de investimentos devem agir
pautados na observncia de alguns princpios elegidos no cdigo na esfera de atribuies
e responsabilidades, com destaque para as seguintes regras:
I. Desempenhar suas atribuies buscando atender aos objetivos
descritos nos documentos do fundo de investimento, observada a
regulamentao aplicvel a cada tipo de fundo, bem como a promoo

13
SOUTO. Op. Cit. p.66.
14
Artigo 1 do Cdigo ANBIMA de Regulao e Melhores Prticas de Fundos de investimento.
15
Artigo 2, 3 do Cdigo ANBIMA de Regulao e Melhores Prticas de Fundos de investimento.
306
 e divulgao de informaes a eles relacionadas, inclusive no que diz
respeito remunerao por seus servios, visando sempre ao fcil e
correto entendimento por parte dos investidores;
II. Cumprir todas as suas obrigaes, devendo empregar, no exerccio
de sua atividade, o cuidado que toda pessoa prudente e diligente
costuma dispensar administrao de seus prprios negcios,
respondendo por quaisquer infraes ou irregularidades que venham a
ser cometidas durante o perodo em que prestarem algum dos servios
previstos no 1 do artigo 2 deste Cdigo;
III. Evitar prticas que possam ferir a relao fiduciria mantida com os
cotistas dos fundos de investimento; e
IV. Evitar prticas que possam vir a prejudicar a indstria de fundos de
investimento e seus participantes, especialmente no que tange aos
deveres e direitos relacionados s atribuies especficas de cada uma
das instituies participantes, estabelecidas em contratos, regulamentos
e na legislao vigente. 16
A leitura desses princpios demonstra a preocupao da ANBIMA com a
atuao dos gestores dos fundos de investimento de modo que atuem sempre
comprometidos com cada um dos valores e parmetros traados pelo Cdigo de
Regulao e Melhores Prticas, que, alis, delineou um cenrio de atuao muito tico e
transparente. Este, sem dvida, um desafio e um ideal a ser alcanado na administrao
de qualquer sociedade, sobretudo se a atuao se d no mercado brasileiro, no qual o
administrador e gestor pode se deparar com situaes de absoluta deslealdade em face de
prticas de corrupo.
Com efeito, a administrao e gesto dos fundos de investimentos devem
observncia ao disposto nos artigos 2317 e 2818 do Cdigo ANBIMA de Regulao e
Melhores Prticas de Fundos de Investimento, devendo zelar para que as suas decises
sejam executadas com observncia aos termos do regulamento, prospecto, ou do
formulrio, conforme aplicvel, de modo a alcanar a performance do fundo de
investimento.

16
Art. 6, do Cdigo ANBIMA de Regulao e Melhores Prticas de Fundos de investimento.
17
Art. 23 - A administrao do fundo de investimento compreende o conjunto de servios relacionados
direta ou indiretamente ao funcionamento e manuteno do fundo.
1. A instituio participante que exercer a administrao do fundo de investimento, e, cumulativamente,
todas as atividades previstas no 1 do artigo 2, deve faz-lo de acordo com as previses deste Cdigo,
respondendo integralmente por tais atividades.
18
Art. 28 - A gesto compreende o conjunto de decises que, executadas com observncia dos termos do
regulamento, prospecto, ou do formulrio, conforme aplicvel, determinam a performance do fundo de
investimento.
1. A gesto dos fundos de investimento deve ser exercida por gestor que esteja devidamente autorizado
pela CVM para o exerccio da atividade de administrao de carteira de valores mobilirios.
2. Os profissionais da rea de gesto que possuem alada de deciso sobre as aplicaes dos recursos
dos fundos de investimento devem estar devidamente certificados, nos termos do Cdigo ANBIMA de
Regulao e Melhores Prticas para o Programa de Certificao Continuada.
307
 A despeito da previso de observncia de todos esses padres de governana,
a ANBIMA no permite o fcil acesso existncia de algum procedimento punitivo
instaurado contra as instituies participantes da Associao ou mesmo seus
administradores e gestores. Essa situao dificulta a acountability por parte dos
investidores e coloca em xeque a transparncia que se exige para a tomada de decises
livres e conscientes.

II.5. Classificao dos fundos de investimento conforme a ANBIMA

Ao explanar sobre a nova estrutura e forma de investimento, a ANBIMA

esclareceu que a nova classificao de fundos, a exemplo da prtica internacional, est
dividida em nveis, apresentando uma hierarquia que parte das classes de ativos para
chegar a estratgias mais especficas. Tambm apontou que parte da poltica de
investimento dos fundos e busca explicitar da forma mais clara possvel as estratgias e
riscos associados s opes de carteiras que resultam dessas polticas19 atendendo
prxis do mercado global.
Foram estabelecidos trs nveis. O 1 nvel abarca as classes definidas na
Instruo CVM n 555/2014. O 2 nvel explicita o tipo de gesto e os riscos a ele
associados, fazendo, sempre que possvel, a analogia com gesto ativa ou indexada
(passiva) para todas as classes de ativos. O 3 nvel aponta a estratgia especfica do
fundo. Cada um desses nveis expressa a forma de investimento e os riscos a eles
associados, aumentando medida em que se eleva o nvel, revelando-se uma interessante
opo para os investidores que se dedicam exclusivamente ao acompanhamento do
mercado financeiro e de capitais.
A ANBIMA representa esses nveis na figura abaixo:

19
Nova classificao de fundos Paper Tecnico. Disponvel em < http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/ NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
308
 Fonte: ANBIMA20
Nas linhas seguintes, faremos uma breve explanao a respeito de cada um
desses fundos destacados na figura acima.

II.5.1.Fundos de Renda Fixa

De acordo com a ANBIMA os fundos de renda fixa so os

que tm como objetivo buscar retorno por meio de investimentos em
ativos de renda fixa (sendo aceitos ttulos sintetizados atravs do uso de
derivativos), admitindo-se estratgias que impliquem risco de juros e de
ndice de preos.21
Essa classificao reflete os fatores chave do processo de deciso de
investimento nessa classe de ativo, com destaque para os seguintes pontos:
(i) a opo por um tipo de gesto, que pode ser ativa ou indexada
(passiva);
(ii) o risco de mercado que o investidor suporta e que, no caso do
investimento em renda fixa, est diretamente ligado duration das
carteiras;
(iii) o risco de crdito que o investidor quer correr;
(iv) A classificao de investimento no exterior j aparece no segundo
nvel, explicitando, quando for o caso, que o fundo tem mais de 40% de
sua carteira investidos em ativos fora do mercado brasileiro.
A expresso grfica dos fundos de renda fixa a seguinte:

20
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em <http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
21
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em <http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
309
 Fonte: ANBIMA22

II.5.2. Aes

Fundos de investimento em aes so os que

devem possuir, no mnimo, 67% (sessenta e sete por cento) da
carteira em aes vista, bnus ou recibos de subscrio,
certificados de depsito de aes, cotas de fundos de aes, cotas
dos fundos de ndice de aes e Brazilian Depositary Receipts,
classificados como nvel I, II e III.23
A representao grfica ficou assim descrita:

22
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em <http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/ NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
23
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em <http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
310
 Fonte: ANBIMA24
No nvel 02 esto os
fundos que adotam estratgias de investimento ou possuam
caractersticas especficas tais como condomnio fechado, no
regulamentados pela Instruo n 555 da CVM, fundos que investem
apenas em aes de uma nica empresa ou outros que venham a surgir.
25

E no 3 nvel os fundos so classificados de acordo com suas prprias

caractersticas.

II.5.3. Multimercados

Os multimercados so classificados pela ANBIMA como os fundos de

investimentos que devem possuir polticas de investimento que envolvam vrios fatores
de risco, sem o compromisso de concentrao em nenhum fator em especial. 26 No 2
nvel esto concentrados os fundos em dois grupos: alocao e estratgias. Aqueles so
os que buscam o retorno do investimento no longo prazo, podendo haver investimento
em diversas classes de ativos. J os fundos por estratgia so os que se baseiam nas

24
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em < http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
25
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em < http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
26
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em < http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
311
estratgias preponderantes adotadas e suportadas pelo processo de investimento adotado
pelo gestor como forma de atingir os objetivos e executar a poltica de investimentos dos
fundos. 27
Podem ser expressos na figura abaixo:

Fonte: ANBIMA28

II.5.4. Cambial

Finalmente, nesta modalidade de fundos de investimentos concentram-se os

que aplicam pelo menos 80% de sua carteira em ativos de qualquer espectro de risco
de crdito relacionados diretamente ou sintetizados, via derivativos, moeda norte-
americana ou europeia. Eventual valor no aplicado em ativos relacionados direta ou
indiretamente ao dlar ou ao euro deve ser aplicado somente em ttulos e operaes de
Renda Fixa (pr ou ps-fixadas a CDI/Selic). 29

27
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em < http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
28
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em < http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
29
Nova Classificao de fundos Paper Tcnico. Disponvel em <http://portal.anbima.com.br/fundos-de-
investimento/nova-classificacao-de-fundos/Documents/NovaClassificacaodeFundos_PaperTecnico.pdf>
consulta em 30/05/2016.
312
II.6. Atuao no mercado e a responsabilidade dos administradores

At aqui se mostrou a dinmica de funcionamento dos fundos de

investimentos conforme os padres da ANBIMA e em obedincia ao regulamento da
CVM. Porm, essa discusso permite uma abordagem mais voltada para o direito
concorrencial. Os fundos de investimentos podem ser utilizados por diversos investidores
para aplicar recursos no mercado financeiro e alavancar o desenvolvimento da atividade
econmica ou de um ramo especfico da economia, se o seu gestor assim determinar.
Apesar de haver uma liberdade destacada do gestor e do administrador face
aos cotistas que, em tese, apenas fazem o aporte de seus recursos sob a expectativa de um
ganho, possvel constatar em casos concretos que determinados fundos so orientados
a investir nessa ou naquela atividade de modo a lhes garantir uma hegemonia em
determinado segmento.
Uma questo que se descortina trata da possibilidade de se adotar uma
conduta anticoncorrencial por parte dos fundos de investimentos, mesmo com a existncia
de um controle regulatrio pela CVM e, considerando, ainda, o exerccio da
autorregulao promovida pela ANBIMA.
Seria possvel aos fundos de investimentos realizarem arranjos comerciais
com o condo de interferir de alguma maneira na formao de preos, no controle da
matria prima, nos meios de produo de modo a manter a dominncia de uma
determinada empresa em um segmento de mercado?
Antes de se pretender responder a tal indagao, faz-se necessrio desvendar
o que viria a ser uma conduta anticoncorrencial. Conforme Ana Maria de Oliveira Nusdeo
um ato ou contrato pode ser considerado uma operao de concentrao de empresas
quando as partes envolvidas, antes centros autnomos de deciso, passam a atuar como
um nico agente, do ponto de vista econmico30. Levando em conta a grande gama de
arranjos societrios que podem ser orquestrados para revestir operaes de concentrao,
a autora destaca os conceitos desenvolvidos pela doutrina antitruste europeia de
influncia dominante e de influncia relevante do ponto de vista concorrencial.
A influncia dominante classificada como o poder de influir na conduo

30
NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrncia e globalizao econmica: o controle da
concentrao de empresas. So Paulo: Malheiros, 2002. pp.21-22.
313
e no planejamento dos negcios da outra empresa o que dispensa uma participao
majoritria, ou mesmo societria, no capital dessa ltima. 31 J a influncia relevante do
ponto de vista concorrencial seriam os
casos de influncia menos aberta, no levando concluso de estarem
elas concentradas, mas simplesmente numa posio de
interdependncia, da qual decorre um possvel comportamento de
cooperao entre ambas.32
Essas noes so particularmente importantes visto que as sociedades
facilmente conseguem alterar suas formas de organizao na medida em que as relaes
evoluem e novos desafios se apresentam, seja do ponto de vista da regulao, da oferta
de servios e mo de obra ou mesmo considerando o campo da tributao. Ao se constatar
a existncia de condutas dessa natureza, abre-se espao para a atuao do direito da
concorrncia, que, nas palavras de Isabel Vaz indica o conjunto de regras e instituies
destinadas a apurar e a reprimir as diferentes formas de abuso do poder econmico e a
promover a defesa da livre concorrncia. 33
Com efeito, a livre concorrncia um valor elevado categoria de princpio
constitucional regente da ordem econmica. A Ministra Carmen Lcia Antunes Rocha d
enfoque fora normativa dos princpios constitucionais ao lecionar que:
os princpios constitucionais so predeterminantes do regramento
jurdico. As decises polticas e jurdicas contidas no ordenamento
constitucional obedecem a diretrizes compreendidas na principiologia
informadora do sistema de Direito estabelecido pela sociedade
organizada em Estado.
Princpios jurdicos constitucionais no se propem; proclamam-se.
No se cuida de propostas. So opes constituintes projetadas no
sistema constitucional expressa ou implicitamente. E so eles as opes
identificadoras das razes do sistema constitucional.34
Com esse olhar que se deve percorrer os meandros do direito empresarial e
da concorrncia, com vistas a desvendar se determinada composio ou arranjo societrio
gera ou tem condies de gerar algum dano ordem econmica sobretudo pela prtica da
influncia dominante ou relevante do ponto de vista concorrencial. Nesse cenrio, os
fundos de investimento tm se tornado cada vez mais um instrumento de captao de
recursos na sociedade, desde os investidores mais conservadores at os mais experientes
usurios das bolsas de valores.

31
NUSDEO. Op. Cit. p. 22.
32
NUSDEO. Op. Cit. p. 23.
33
VAZ, Isabel. Direito econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.243.
34
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Princpios constitucionais da Administrao pblica. Belo Horizonte:
Del Rey, 1994. p.25.
314
 Os fundos de Private Equity35, por exemplo, so fundos especializados na
compra de aes de empresas que possuam bom faturamento e que estejam em notvel
crescimento. As empresas que investem em outras empresas atravs de fundos de Private
Equity participam ativamente da sua gesto e administrao, alm de adicionar capital
para a companhia. De acordo com Hodge,
During the course of 2012, private equity funds invested 36.5 billion
[euros] ($48.2 billion) in approximately 5.000 corporations in Europe.
In 2013, private equity fund managers raised $431 billion and the
industry has three trillion dollars of assets under management
globally.36
Conforme o autor a escala completa da indstria dos private equity levantou
precaues em determinados segmentos, particularmente considerando a falta de
disclosure e transparncia e posio das partes interessadas no acionistas dentro da
corporao. Segundo Hodge:
[...] Private equity managers are not simply looking to recover their
principal and interest like a bank; private equity managers are looking
to maximize their profits over the life of the fund. In these
circumstances, a private equity fund and its manager are true business
partner[s], sharing in [the corporations] risks and rewards, with
practical advice and expertise. Therefore, in comparison to traditional
providers of corporate finance, private equity is significantly more
aligned with the long-term interests of corporations and as such is closer
to the ideals of the social Market economy than private equitys critics
would consider to be the case.37
Nessa linha, so bastante interessantes os dados fornecidos pela Fundao
Dom Cabral, segundo a qual em 2012 a Companhia Vale do Rio Doce era a lder do

35
Segundo Diogo Bernardino, a designao Private Equity, por sua vez, est associada a investimentos
em empresas existentes, normalmente j consolidadas no mercado e que desejam expandir os negcios por
meio dos recursos oferecidos pelo fundo. Private Equity refere-se, portanto, em sua definio estrita, a
investimentos em participaes acionrias (equity) de empresa de capital fechado (private) que: (i) ou no
tem tamanho para acessar o mercado financeiro via instrumentos pblicos (como o lanamento de aes
em bolsa de valores) ou (ii) que j possui tamanho, mas ainda no est suficientemente preparada para ter
o seu capital aberto ao pblico. Em razo de sua caracterstica privada e ilquida, o investimento de Private
Equity enquadra-se na categoria de ativos alternativos (alternative assets), o que requer que o investidor
deste tipo de ativo considere um horizonte mais longo que aqueles de investimentos tradicionais para
realizao dos ganhos. Os investimentos de Private Equity so tradicionalmente divididos em Venture
Capital e Buyout, em que o primeiro se refere s participaes minoritrias em empresas em estgios iniciais
e o ltimo s aquisies de controle acionrio em empresas nos estgios mais maduros. (Centro de Gesto
e Estudos Estratgicos da Fundao Getlio Vargas. Introduo ao Private Equity e Venture Capital para
Empreendedores. Braslia: Agncia Brasileira de Desenvolvimento Industrial, 2011. 312 p. p.77.
Disponvel em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/8421/curso.pdf.txt;jsessionid=D69B552DF
1BAD018EBC881D30B8F4625?sequence=3>. Acesso em 19 out. 2016.
36
HODGE, Tom C. The alternative investment fund managers directive: the european union gives private
equity fund managers the social market economy treatment. Disponvel em: <http://heinonline.org>.
Acesso em: 6 jan. 2016. p.323.
37
HODGE. Op. Cit. p.329
315
mercado em seu segmento. Presente nos 5 continentes, em 38 pases, alm do Brasil. De
acordo com Enedino das Chagas38, o controle acionrio era exercido pela VALEPAR
S/A, que detinha 33,7% do capital votante. Os principais acionistas da VALEPAR eram
Litel/Litela (fundos de investimentos administrados pela Previ), com 49% das aes,
Bradespar, com 17,4%, Mitsui (15%), BNDESpar (9,5%) e Eltron (Opportunity), com
outros 0,03%. Esses dados so importantes para demonstrar que o administrador de um
fundo de investimento pode deter o controle de uma das maiores empresas do ramo
siderrgico do mundo.
Conforme expresso por Hodge os administradores dos fundos de capital
privado procuram maximizar os lucros para alm da vida do fundo, sendo que tais
administradores so verdadeiros parceiros comerciais, que dividem os riscos e as
gratificaes, com aconselhamento prtico e especialidade.
Fliegstein j alertava para a criatividade da sociedade de mercado na
produo de produtos e de estabilidade para as empresas e o mercado. Segundo o autor,
the opportunity to make money has motivated people to produce an
enormous array of products and services. Sociology enters the equation
in the problem of how actors produce a social world stable enough that
they can sell those goods and services at a price which their
organization will survive.39
De acordo com a teoria dos campos desenvolvida por Fliegstein a busca por
estveis interaes entre competidores, fornecedores e trabalhadores a principal causa
das estruturas sociais em mercados. As tticas observadas nas relaes comerciais so
orientadas para a produo de estabilidade nas relaes sociais, principalmente entre
competidores. Essas relaes definem os campos.
Sob esse aspecto, os relacionamentos definem como o mercado atua, qual a
posio de uma determinada empresa e como os atores podem interpretar as aes dos
demais. Para Fliegstein incumbent firms use the power of their position to undertake
strategies that reinforce that position. To survive, challenger firms must find a place in
the existing set of social relationships.40
Assim, a instabilidade do mercado mobiliza os empresrios e gestores a
construir uma organizao interna e relaes sociais externas para seus principais

38
CHAGAS, Edilson Enedino das, LENZA, Pedro (Coord.). Direito Empresarial Esquematizado. 3.ed.
So Paulo: Saraiva, 2016. pp. 221-222.
39
FLIEGSTEIN, Neil. The Architecture of markets. An economic sociology of Twenty-First Century
Capitalist Societies. Princeton: Princeton University Press. p.18.
40
FLIEGSTEIN. Op. Cit. p.18.
316
competidores: [...] market instability mobilizes entrepreuners and manangers to build
internal organization and external social relations to their principal competitors.41
Nessa linha, Douglas Cumming, Andrej Gill e Uwe Walz destacam que os
fundos de investimento so pressionados por duas principais dificuldades na divulgao
de sua performance:
On the one hand, valuation requires sufficient information on the
performance of the firm; on the other hand, even if sufficient
information is available, PE [Private Equity] firms may disclose
information strategically.42
Segundo os autores uma performance negativa do fundo um sinal negativo
que torna mais difcil o fechamento de novos fundos. Por isso, sustentam:
These mechanisms increase incentives for first-time PE managers to
over-report the valuations of unexited investments. This is especially
true for PE managers who are under pressure to fund a follow-on fund
and who lack the track record of completely dissolved funds; the
conflict of interest with respect to a reporting of a "fair and true" value
of the unexited portfolio firms is obviously most pronounced in this
case [...].43
Com efeito, os fundos de investimentos movimentam uma gama variada de
empresas desde start ups de tecnologia at empresas maduras, como expressa Lee Harris:
Private equity funds are the new kings of Wall Street. These
hulking pools of capital raise billions from large institutional
investors, particurlarly pension funds, endowments, and the
insurance industry. They invest these resources in a wide range of
companies, from start-up technology firms to mature enterprises.
Importantly, private equity funds provide not only the inicial
capitalization for firms, but also management and operational
advice. They frequently steer fledgling firms to hire the right
managers and increase sales and profits, as well as Shepard them
through the maze of public offering or acquisition by another
firm.44
De fato, determinados fundos de investimentos podem se tornar to
expressivos a ponto de exercer influncia, inclusive, no mercado financeiro. Em 07 de
dezembro de 2013 a revista The Economist publicou uma reportagem sobre um fundo de
investimento, o BlackRock, que havia se tornado o maior investidor do mundo nos ltimos
25 anos. Sua estratgia de aplicao de recursos, a par de chamar a ateno das agncias

41
FLIEGSTEIN. Op. Cit. p.87
42
CUMMING, Douglas, GILL Andrej, WALZ, Uwe. International Private Equity Valuation and
Disclosure. 2009. Disponvel em: <http://heinonline.org>. Acesso em: 6 jan. 2016. p.617.
43
CUMMING; GILL; WALZ. Op.cit. p. 629.
44
HARRIS, Lee. A critical theory of private equity. Delaware jornal of corporate law. Vol. 35. 2010, p.
259-293. Disponvel em: <http://heinonline.org>. Acesso em: 6 jan. 2016. p.260.
317
reguladoras, tem o condo de atuar de maneira salutar no mercado45. A revista aponta que
17.000 negociantes ficam de olho no BlackRock pois confiam em parte naquele modelo
analtico para guiar seus prprios investimentos46.
Nesse cenrio, como seria o exerccio do controle sobre os atos dos
administradores dos fundos, que, fugindo dos objetivos institucionais, passassem a usar
de sua influncia na condio de investidor qualificado para conduzir determinadas
decises empresariais, quando, por exemplo, o fundo detenha parte do poder de deciso
de uma sociedade na qual seja acionista? Os 3 e 4, do artigo 79, da Instruo CVM
n 555/2014 parecem responder a essa questo na medida em que definem:
3 Independente da responsabilidade solidria a que se refere o 2,
o administrador responde por prejuzos decorrentes de atos e omisses
prprios a que der causa, sempre que agir de forma contrria lei, ao
regulamento ou aos atos normativos expedidos pela CVM.
4 Sem prejuzo do disposto no 2, o administrador e cada prestador
de servio contratado respondem perante a CVM, na esfera de suas
respectivas competncias, por seus prprios atos e omisses contrrios
lei, ao regulamento do fundo ou s disposies regulamentares
aplicveis.
Os atos contrrios lei tambm podem se incluir em quaisquer das condutas
descritas no artigo 36 e seguintes da Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011. No
obstante, perante a prpria sociedade gestora dos recursos componentes do fundo, no se
subtrai a possibilidade de atuar na busca da responsabilizao de seus gestores e
administradores. Se no pelo regulamento traado pela CVM, entendemos que as
disposies da Lei regente das Sociedades Annimas tambm poderiam ser aplicveis,
subsidiariamente, muito embora no se tenha conferido aos fundos de investimentos a
natureza jurdica de sociedade por aes. Assim, na ausncia de legislao especfica
aplicvel matria, o direito pode se socorrer de estruturas j delineadas no ordenamento
para tratar de situaes similares. Sendo os fundos de investimento sociedades regidas
por legislao especial, os instrumentos previstos na Lei 6.404/76, no tocante
responsabilizao dos administradores, podero ser utilizados para apurar
responsabilidades e puni-los pela prtica de atos que contrariem a Lei, sobretudo a

45
De acordo com a publicao, whereas banks trumble if their assets lose even a fraction of their value,
BlackRock can pass on any shortfalls to its clientes, and withstand far greatrer shocks. In fact, by being on
hand to pick up assets cheaply from distressed sellers, an unleveraged asset manager arguably atabilises
markets rather than disrupting them.
46
As a result, those who oversee many of the words biggest pools of Money are looking at the financial
world, at least in part, throught a lens crafted by BlackRock. Some 17.000 traders in banks, insurance
companies, sovereign-wealth funds and others rely in parto n BlackRocks analytical models to guide their
investing.
318
legislao anticoncorrencial.

III. CONCLUSO

As consideraes tecidas ao longo desse artigo esto longe de esgotar a

disciplina dos fundos de investimentos. Com efeito, a doutrina nacional no
proeminente a respeito desse tema. Os estudos feitos por doutrinadores estrangeiros, com
base na dinmica dos fundos na Europa e nos EUA, servem de norte e inspirao para o
tratamento de algumas questes. Contudo, caracteres especiais dados aos fundos pelo
regramento nacional, sobretudo a dissociao entre cotistas e administradores, faz com
que no haja um perfeito aproveitamento da produo cientfica aliengena.
Uma questo muito relevante na atuao das empresas no mercado de capitais
e na bolsa de valores est ligada prestao de informaes transparentes e claras de
modo a orientar os investidores na aplicao de seus recursos em uma determinada classe
de fundo de investimento. A dominncia exercida sobre determinado segmento
econmico ou de mercado pode existir e se tornar to influente a ponto de atrair a ateno
de outros investidores, a exemplo do ocorrido com o BlackBlock. Nessa seara, Fliegstein,
com o desenvolvimento da sua teoria dos campos, descreveu o cenrio da atuao social
de todos os integrantes do mercado, sejam eles consumidores, trabalhadores ou
competidores. Os competidores dominantes fazem de tudo para se manter nessa posio
em relao aos desafiadores47 e garantir a obteno de seus lucros. Assim como as
empresas desafiadoras procuram encontrar um lugar no campo de relaes sociais.
Nessa dinmica de subsistncia e influncia do mercado, os fundos de
investimento podem exercer esse papel tanto de estabilizao de uma posio de
dominncia, como favorecer o salto de uma situao de disputa para outra de dominao.
O alto grau de profissionalismo de seus administradores, aliado busca de investimentos
que resultem na estabilidade dos retornos ao capital investido, pode propiciar a tais fundos
um poder de influncia na administrao de outros nichos de mercado atravs da
aquisio do controle acionrio do poder de tais sociedades. Nessa situao, o
alinhamento com objetivos de outros parceiros comerciais, ou at mesmo de determinado
cotista investidor que tenha interesse direto em certo ramo de atuao, pode, se no

47
Challenger na concepo da teoria de Fliegstein.
319
houver o cuidado necessrio, levar aquela sociedade a praticar eventual conduta
anticoncorrencial.
Esse tipo de atuao que deve ser evitada e at repelida pela administrao
dos fundos de investimentos. Porm, os cotistas se constatarem a prtica desses atos
podem exercer o seu poder, valendo-se do disposto no apenas nas regras da Instruo
CVM n 555/2014, como tambm do artigo 158, da Lei da S/A, de modo a imputar ao
administrador a responsabilidade pela prtica de atos que extrapolem a previso
estatutria e contrarie dispositivos da legislao nacional, sobretudo quando se
relacionarem com atos anticoncorrenciais.
Nesse cenrio, alm da atuao de rgos da estrutura a autorregulao pela
ANBIMA e da prpria CVM, os cotistas podem buscar no ordenamento jurdico os
instrumentos necessrios para a correo de atos infracionais, destituindo um mal
administrador e responsabilizando-o pelas prticas ultra vires mandato.
A discusso sobre essas questes no termina por aqui. Porm, espera-se que
a partir desses apontamentos seja possvel avanar ainda mais na busca de solues que
traga ao mercado e economia instrumentos para garantir boas prticas comerciais e
concorrenciais.

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320
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VAZ, Isabel. Direito econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

321
 CAPITALISMO DE ESTADO BRASILEIRO
ANLISE DA TRANSIO REGULATRIA NO SETOR
PETROLFERO.
Izabela Walderez Dutra Patriota
Mestranda em Direito pela Universidade de Braslia,
linha de pesquisa Transformaes na ordem social,
econmica e regulao. Bacharela em Direito pela
Universidade Federal do Rio Grande do Norte.
Pesquisadora do Grupo de Estudos Constituio,
Empresa e Mercado

I. INTRODUO

provvel que a transio regulatria observada no pr-sal tenha sido mais

prejudicial Petrobras que os dficits decorrentes de casos de corrupo. Para tanto, seria
necessria uma anlise economtrica que esse trabalho no se dispor em realizar. Mas,
a despeito dessa hiptese levantada, ser analisado como a transio regulatria do
modelo de concesso para o modelo de partilha prejudicou no s a Petrobras, mas de
forma geral o setor petrolfero do Brasil.
At 2010 vigia o modelo de concesso para explorao e produo de petrleo
no Brasil1, trazidos pela Lei do Petrleo, Lei n 9.478 de 1997. Aps a descoberta do pr-
sal em meados de 2006, anunciado amplamente pelo Governo Federal2, surge um cenrio
poltico e econmico de euforia exploratria em decorrncia das grandes reservas de
hidrocarbonetos encontradas.
Comprovado o potencial do pr-sal, cresceu e solidificou-se um contexto
poltico favorvel mudana do modelo regulatrio de concesso3.Em 12 de dezembro
de 2010 foi sancionada a Lei Federal n 12.3514, chamada Lei do pr-sal, inovando ao
instituir um novo modelo de Explorao e Produo doravante E&P- definindo, no que

1
At 2010, estava em vigor a Lei do Petrleo, Lei 9.478 de 1997, que previa o modelo de concesso para
explorao e produo do petrleo e gs. Disponvel em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9478.htm>
2
Vrias foram as notcias divulgadas em sites do Governo Federal e da prpria Petrobras acerca do
potencial econmico encontrado. Disponvel em
<http://www.brasil.gov.br/infraestrutura/2011/02/petrobras-anuncia-descoberta-do-pre-sal>
3
GIAMBIAGI, Fabio; SCHWARTSMAN, Alexandre. Complacncia: Entenda por que o Brasil cresce
menos do que pode. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014. p. 201
4
Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2010/Lei/L12351.htm>
322
concerne ao pr-sal e demais reas estratgicas, que passaria a ser aplicado o modelo de
partilha de produo.
Para delimitar bem o tema que ser debatido, alerta-se desde j que o trabalho
no se debruar sobre as diferenas entre o modelo de concesso e modelo de partilha,
mas a forma como se deu a mudana e como algumas medidas adotadas durante a
transio afetaram o setor petrolfero. Tambm no ser objeto de anlise desse trabalho
as formas de responsabilizao dos agentes responsveis pelos provveis prejuzos
financeiros decorrentes dessa transio, mas to somente refletir sobre as arestas que
existem na regulao para permitir intervenes polticas to danosas sade empresarial
das estatais.
O marco inicial da transio regulatria deu-se ainda em 2007 com a edio
da Resoluo n 6 do Conselho Nacional de Polticas Energticas (CNPE) que determinou
ao Ministrio de Minas e Energia (MME) que avaliasse no prazo mais curto possvel as
mudanas necessrias no novo modelo regulatrio que contemplassem o novo paradigma
exploratrio introduzido pelo pr-sal. Alm disso, a mesma Resoluo tambm
determinou a excluso de 41 blocos de explorao vizinhos ao local da descoberta da 9
rodada de licitao que seria realizada no ms seguinte.5
Aps a edio da Resoluo n 6 de 2007 do CNPE, o Brasil vivenciou uma
paralisia de novas rodadas de leiles na rea do pr-sal at 2013. Mesmo com a edio do
modelo de partilha em 2010, o primeiro e nico Leilo sob a gide da nova lei s ocorreu
em 2013, qual seja, o Leilo de Libra.
O perodo de inexecuo de novas rodadas coincidiu com a alta do valor do
barril de petrleo, de forma que resultou em perdas econmicas no s para a Petrobras,
como tambm para o setor exploratrio do Brasil, que deixou de aquecer a indstria.
Ademais, o modelo regulatrio da Partilha tambm imps novas regras Petrobras, que
passou a ser operadora nica do pr-sal e detentora mnima de 30% dos consrcios.
As justificativas se respaldaram expressamente na preservao do interesse
nacional e a promoo do aproveitamento racional dos recursos energticos do pas6.

5
BULHES, Daniel Bruno Damasceno. A Pr-sal Petrleo S.A. e o novo marco regulatrio
brasileiro. Revista Direito e Liberdade, Natal, v. 15, n. 1, p.71-95, jun. 2013.
6
Parte do inteiro teor da Resoluo n 6 de 2007: O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE
POLTICA ENERGTICA - CNPE, no uso das atribuies que lhe confere o art. 2o da Lei no 9.478, de 6
de agosto de 1997, em sua 8 a Reunio Extraordinria realizada no dia 8 de novembro de 2007, com a
presena do Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, e considerando que: [...]a luz das novas
informaes, sendo competncia do CNPE propor medidas que visem preservar o interesse nacional, na
323
Ocorre que ambos os termos so conceitos jurdicos indeterminados, de forma que
possvel a sua compreenso pela lente dos interesses polticos e sociais do ento Governo
Federal autor dos projetos de lei que ulteriormente concretizaram a mudana.
Diante da recente alterao do modelo de partilha (que faculta Petrobras as
operaes na rea do pr-sal) instituda em dezembro de 2016 pela Lei n 13.365, bem
como baseando-se nos resultados do Leilo de Libra, o presente trabalho avaliar como a
transio regulatria e as novas imposies delegadas Petrobras prejudicaram a prpria
estatal. Alm disso, verificar como o atual modelo de empreendedorismo estatal
brasileiro permite a existncia de interesses conflitantes no mbito da sociedade
empresarial.
O trabalho ter como referencial terico o entendimento de Srgio Lazzarini
a respeito das transies e formas de capitalismo de Estado. Ser verificado como o Brasil
retrocedeu no que diz respeito sua forma de regular o setor petrolfero e tambm como
as falhas de regulao permitem conflito entre interesses sociais e polticos em oposio
ao interesse econmico.
Para demonstrar a tese que apresentada, o primeiro captulo abordar o atual
estgio do capitalismo de Estado no qual se encontra o Brasil, e porque tal estgio permite
tantas interferncias polticas na Petrobras. O segundo captulo, por sua vez, verificar as
consequncias econmicas decorrentes da forma como se deu a transio regulatria do
modelo de concesso para o modelo de partilha e como algumas medidas adotadas
durante a transio prejudicaram o setor petrolfero brasileiro. luz dessas observaes,
ser verificada a questo dos interesses social e poltico perseguido pelo Estado para
interferir no setor. Por fim, o ltimo captulo abordar como as novas imposies trazidas
com o modelo de partilha, especificamente o fato de a Petrobras ser operadora nica e ter
participao mnima e obrigatria de 30% nos consrcios, afetou drasticamente o setor
petrolfero, em especial, a Petrobras.
A grande reflexo desse trabalho : pode um modelo regulatrio ser to
danoso uma estatal e a todo um setor regulado?

II. VARIAES NO CAPITALISMO DE ESTADO BRASILEIRO:

PROBLEMAS PERSISTENTES

promoo do aproveitamento racional dos recursos energticos do Pas, resolve: Art. 1o Determinar
Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis - ANP que exclua da 9 a Rodada de
Licitaes os blocos situados nas bacias do Esprito Santo, de Campos e de Santos, relacionadas s possveis
acumulaes em reservatrios do Pr-sal, conforme abaixo relacionado [...].
324
 At 1995 havia o monoplio total das atividades petrolferas no Brasil. O
Estado brasileiro era empreendedor solitrio nas atividades mais importantes do setor. Na
dcada de 1990, com a Emenda Constitucional n 9 de 1995, flexibilizou-se o monoplio
estatal, de forma que, por mais que o petrleo continuasse sendo propriedade da Unio,
abriu-se a possibilidade de contratar empresas estatais ou privadas para a realizao das
atividades previstas nos incisos I a IV (pesquisa, refino, importao, explorao e
transporte) do art. 177 da Constituio Federal.7
Alm disso, o capital da Petrobras foi aberto para investidores privados,
instituindo-se paralelamente o modelo regulatrio de concesso com a Lei do Petrleo
em 1997. Neste modelo, a Petrobras, salvo na rodada zero que iniciou o novo momento
exploratrio, concorria em igualdade com as demais empresas, quer privadas ou estatais,
de capital nacional ou estrangeiro, interessadas no petrleo do pas.
Assim, o Estado brasileiro deixou de empreender solitariamente no setor
petrolfero, bem como passou a ser scio majoritrio da Petrobras, embora, ainda assim,
estivesse fortemente presente no setor, conforme ainda ser demonstrado.
Todas essas medidas adotadas no foram sem razo. O Brasil passava por um
momento crtico financeiramente, de forma que havia real necessidade de investimentos
no pas. Alm disso, ao longo do tempo, foram sendo diagnosticados diversos problemas
relacionados ao empreendedorismo estatal que mudaram o papel de atuao do Estado
no s no Brasil, como, inicialmente, na Europa, Amrica Latina e frica8.
As grandes crises do petrleo nas dcadas de 70 e 80 do sculo XX foram
cirrgicas em demonstrar a fragilidade das estatais em cenrios de crise. As medidas

7
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (Vide Emenda
Constitucional n 9, de 1995)
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos
incisos anteriores;
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo
produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs
natural de qualquer origem;
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previstas nos
incisos I a IV deste artigo observadas as condies estabelecidas em lei. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 9, de 1995)
8
MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINI, Srgio G. Reinventado o capitalismo de Estado. O Leviat nos
negcios: Brasil e outros pases. So Paulo: Portfolio-penguin, 2015.
325
adotadas pelos governos para minimizar as consequncias negativas para as estatais em
geral controle de preos ocasionaram resultados corrosivos em todo o mundo.9
Somados aos problemas econmicos, o uso das estatais para perseguir
interesses polticos e sociais levaram os governos a repensar o papel das empresas no
aparato do Estado, a reconsiderar a sua forma de atuao e a reconhecer a necessidade de
esquemas de propriedade e de regimes de governana mais sustentveis. Em sntese, uma
combinao de condies econmicas, de teoria e de evidncias quantitativas, induziu
governos de todo o mundo a adotar formas de diminuir os problemas de interveno
poltica e social das estatais.
A transio histrica que deu margem no apenas flexibilizao de
monoplio no Brasil, como tambm abertura do capital da Petrobras, relaciona-se
diretamente a essa tentativa de melhoria de gesto, monitoramento interno da empresa e
tentativa de blindagem contra as interferncias polticas diretas.
Certamente, o xito de todas as tentativas de solues mencionadas acima
depender no apenas da garantia de observncia, no mbito privado, do direito dos
investidores, mas tambm das protees legais e regulatrias que atam as mos do
governo e evitam interferncias discricionrias10. A eficcia dos novos modelos de
propriedade e empreendedorismo estatal dependem de mecanismos de proteo de
condutas abusivas dos controladores. Por mais que tenha havido a abertura do mercado
petrolfero para investimentos privados, nacionais e estrangeiros, aliado abertura do
capital da Petrobras, as intervenes polticas permaneceram.
Assim, verificando a permanncia de haver interferncias polticas na
Petrobras e no setor petrolfero brasileiro que ser analisada a transio regulatria. A
estatal continua sujeita arranjos institucionais que permitem abusos por parte do Estado,
o que, por sua vez, permite que a sua utilizao para satisfao de interesses dos governos.
Nessa perspectiva que se analisa a transio regulatria do modelo de concesso para a
partilha.

II.1. Transio regulatria: desejo poltico ou empresarial?

9
MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINI, Srgio G. Op. Cit.
10
MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINI, Srgio G. Op. Cit.
326
 A regulao do setor petrolfero brasileiro apresenta aberturas para
intervenes polticas que podem ser diametralmente opostas a depender do governo em
exerccio. importante desde j ressaltar que a transio no se limitou sobreposio
de regimes regulatrios, mas tambm se caracterizou por uma longa paralisao de
rodadas de licitao de blocos.
A Lei do petrleo d ao Conselho Nacional de Poltica Energtica CNPE
poderes com vieses discricionrios pouco claros. Assim, as possibilidades de ingerncia
e interveno poltica governamental permitiram que o Brasil ficasse durante longos 6
anos sem aquecer o setor por uma determinao do Conselho.
De acordo com o art. 1, I da Lei n 9.478 de 1997 as polticas nacionais para
o aproveitamento racional das fontes de energia visaro, dentro outros objetivos,
preservar o interesse nacional. O art. 2 caput da mesma Lei cria o CNPE e no inciso I
insere como uma de suas atribuies promover o aproveitamento racional dos recursos
energticos do pas.
Baseando-se nos preceitos determinados pela Lei n 9.478 de 1997, a
Resoluo n 6 de 2007 do CNPE determinou que o Ministrio de Minas e Energia
MME avaliasse no prazo mais curto possvel as mudanas necessrias de um novo
marco legal que contemplassem o novo paradigma de explorao e produo de petrleo
e gs, aberto pela descoberta da nova provncia petrolfera. Alm disso, tambm retirou
41 blocos da 9 rodada de licitao.
Em 2009, a resoluo n 9 determinou o adiamento da 8 rodada at que
houvesse a sano da Lei que editaria o novo modelo regulatrio para o pr-sal. Com
esses sucessivos adiamentos e cancelamentos de rodadas de licitao, dentre os perodos
de 2007 at 2010 (ano de edio da Lei do pr-sal), houve uma paralisia exploratria no
setor de petrleo e gs. Ou seja, a produo do setor limitou-se s reas j concedidas.
A paralisao se prolongou mesmo aps a edio do modelo de partilha em
2010, j que apenas em 2013 houve o primeiro leilo do pr-sal. Dessa forma,
contabilizou-se 6 anos sem aquecimento da indstria baseados na preservao do
interesse nacional e no aproveitamento racional dos recursos energticos.
Obviamente, garantir a preservao do interesse nacional e do aproveitamento
racional dos recursos energticos, no se confundiria com ausncia de usufruto do
hidrocarboneto, salvo demonstrao irrefutvel ou, no mnimo, relevante de tal
necessidade.
327
 Por sinal, o perodo de paralisao coincidiu com a alta no valor do barril do
petrleo. Conforme possvel ver pela Figura 1 abaixo, o Brasil deixou de firmar
contratos de concesso em um momento que favorecia novas licitaes, j que permitiria
provveis financeiros.

Fonte: Index Mundi11

Logo, inegvel que a paralisao das rodadas apenas se justificaria se o
modelo de concesso anterior viesse confrontando tanto o interesse nacional como o
aproveitamento racional dos recursos energticos. Ocorre que at 2007, quando se
iniciaram os debates acerca da mudana regulatria, o modelo de concesso no vinha
sendo apontado como confrontador dos preceitos que motivaram as paralisaes.
Desde a sua edio em 1997 com a Lei do petrleo at 2007, portanto, no
houve nenhum argumento sequer que apontasse falhas especficas da concesso que
demandariam a alterao. No apenas isso, nenhum argumento apontado justificaria ao
menos a paralisao das rodadas de concesso enquanto se esperava por um novo modelo
regulatrio.
Vale frisar a composio do CNPE12, cuja presidncia pertence ao Ministro
de Minas e Energia, bem como os demais membros so em quase sua totalidade

11
Disponvel em: http://www.indexmundi.com/pt/pre%E7os-de-mercado/?mercadoria=petr%C3%B3leo-
bruto&meses=3.
12
DECRETO No 3.520, DE 21 DE JUNHO DE 2000:
Art. 2o Integram o CNPE:
I - o Ministro de Estado de Minas e Energia, que o presidir;
II - o Ministro de Estado da Cincia e Tecnologia;
III - o Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto;
IV - o Ministro de Estado da Fazenda;
328
representantes do Governo. Assim, toda a indstria petrolfera em atuao no Brasil se
viu sujeita s determinaes governamentais pouco claras que a paralisaram em um
perodo no estratgico financeiramente.
Tal cenrio corrobora e refora a viso de que o presidente do pas e o
Ministro de Minas e Energia so os reais reguladores do setor, a despeito da Agncia
Nacional do Petrleo, a quem caberia em tese a referida funo13. Certamente os prejuzos
da decorrentes frustraram no apenas as empresas privadas, como tambm os acionistas
minoritrios da Petrobras. Sobre isso, interessante tecer maiores consideraes sobre as
perdas de oportunidades econmicas.

III. CONSEQUNCIAS DA TRANSIO REGULATRIA: A PERDA DE

OPORTUNIDADES ECONMICAS

Do ponto de vista gerencial das estatais, a litetatura aponta consequncias

negativas sofredias pelos Estados gerenciadores na busca de objetivos outros que no a
lucratividade14. a chamada busca dos interesses polticos e sociais. No caso da transio
regulatria do pr-sal, buscou-se a satisfao do interesse nacional e o aproveitamento
racional dos recursos energticos a despeito da lucratividade no setor.15
Baseando-se em ambos os conceitos jurdicos indeterminados, paralisou-se
todo o setor petrolfero brasileiro, cujo direcionamento da indstria para o cumprimento
dos objetivos resultou em perdas de oportunidades econmicas irreparveis. Conforme
demonstrado na Figura 1 do captulo anterior, paralisou-se a indstria no momento

V - o Ministro de Estado do Meio Ambiente;

VI - o Ministro de Estado do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior;
VII - o Ministro Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica;
VIII - o Ministro de Estado da Integrao Nacional;
IX - o Ministro de Estado da Agricultura, Pecuria e Abastecimento;
X - um representante dos Estados e do Distrito Federal;
XI - um representante da sociedade civil especialista em matria de energia; e
XII - um representante de universidade brasileira, especialista em matria de energia.
XIII - o Presidente da Empresa de Pesquisa Energtica - EPE;
XIV - o Secretrio-Executivo do Ministrio de Minas e Energia.
13
MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINI, Srgio G. Reinventado o capitalismo de Estado. O Leviat nos
negcios: Brasil e outros pases. So Paulo: Portfolio-penguin, 2015.
14
Ibidem.
15
Bom exemplo dessas intervenes trazida por Lazzarini: No Brasil o controle de preos da gasolina
para permitir um maior acesso da populao ao produto vem ocasionando srios prejuzos Petrobras. Na
poca em que o valor do petrleo estava em alta, os preos vendidos abaixo da mdia resultaram na
impossibilidade de a Petrobras baixar os valores na atualidade momento em que o barril de petrleo est
em baixa. A razo em virtude de a empresa estar suportando os prejuzos decorrentes do passado.
(LAZZARINI, 2015)
329
histrico de alta do valor do barril. Hoje, ao contrrio, o barril est em patamares
extremamente inferiores o que prejudica a atrao de investimentos no setor no s no
Brasil, mas em diversos pases do mundo.
Ao se perseguir tais objetivos no comerciais (interesse nacional e
aproveitamento racional dos recursos energticos), o setor petrolfero vem sofrendo as
consequncias econmicas na atualidade. Os efeitos j esto sendo refletidos na gerao
de emprego na indstria. A cidade de Maca16 no Rio de Janeiro, por exemplo, capital
nacional do petrleo, j sinnimo de desemprego.
importante esclarecer que esse cenrio, precipitadamente, pode ser
associado ao baixo valor do barril de petrleo internacionalmente. Ocorre que o perodo
de explorao de um campo de petrleo de quatro anos ou mais e ainda h tempo
dispendido no desenvolvimento do campo17. Ou seja, o efeito da no realizao de
licitaes sobre a produo de petrleo se verifica somente em mais de cinco anos.
Na Bacia de Santos, os blocos do pr-sal sujeitos ao regime de concesso so
os atuais responsveis pelo dinamismo da indstria petrolfera brasileira. Considerando
que o perodo de explorao de um campo de petrleo de quatro anos ou mais, o efeito
da no realizao de licitaes sobre a produo de petrleo somente se verifica num
lapso temporal de cinco anos.
Por exemplo, se no houvesse a paralisao entre 2007 e 2013, o campo de
Libra provavelmente concedido antes j estaria em fase de produo, em conjunto
com outros campos tambm provavelmente concedidos. Ao contrrio, alm de outros
campos no estarem alocando mo de obra especializada da rea na E&P, Libra s
comear a produzir em 201818 e outros campos promissores do pr-sal s passaram a ter
previso para serem licitados em 2017 aps as recentes alteraes que revogam as
obrigaes de operao da Petrobras19.

16
G1. (2015) Maca (RJ) que era capital do petrleo comea a encolher aps crise. Disponvel em:
<http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2015/03/macae-rj-que-era-capital-do-petroleo-comeca-
encolher-apos-crise.html>. Acesso em: 01 mar. 2016
17
BUSTAMANTE, L. A. C. A Frustrao com a Partilha de Produo: o leilo do campo de Libra.
Braslia: Ncleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/ Senado, Fevereiro/2015 (Texto para Discusso n 168).
Disponvel em: www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 23 fev. 2015.
18
PETROBRAS. Esclarecimento sobre Notcias: Perfurao de novos poos confirma potencial da rea
de Libra. 2015. Disponvel em: <http://www.investidorpetrobras.com.br/pt/comunicados-e-fatos-
relevantes/esclarecimento-sobre-noticias-perfuracao-de-novos-pocos-confirma-potencial-da-area-de-
libra>. Acesso em: 28 fev. 2016.
19
ANP. (2017) CNPE aprova diretrizes para rodadas de licitaes da ANP. Disponvel em:
http://www.anp.gov.br/wwwanp/noticias/3486-cnpe-aprova-diretrizes-para-rodadas-de-licitacoes-da-anp.
Acesso em: 03 jan. 2017
330
 Caso o Brasil no tivesse paralisado a indstria enquanto editava um novo
modelo regulatrio, hoje, ainda com o baixo valor do barril, o setor no estaria to
desanimado, j que haveria produo em outros campos licitados na poca de alta
histrica do valor do petrleo. Mas, dado todo o desenrolar da elaborao da partilha, as
consequncias das paralisaes j surtem os efeitos negativos.
Esse conflito de interesse entre os valores perseguidos pelo Estado e os
industriais, sejam os investidores privados, sejam os acionistas minoritrios das estatais,
rememora as problemticas oriundas das formas de capitalismo de Estado e as formas de
atuao estatal.
Seria pouco provvel poca da transio regulatria suspender as rodadas
de licitao no perodo de alta do valor do barril para os investidores privados. Ocorre
que o governo, por meio de todo o aparato j demonstrado no captulo anterior, decidiu
suspender a busca pelo lucro das empresas do setor para perseguir o interesse nacional e
aproveitamento racional dos recursos energticos.
Ora, essa medida seria lgica se as formas regulatrias utilizadas pelo pas
estivessem demonstrando qualquer afronta aos preceitos em questo. Noentanto, em
nenhuma discusso acerca da alterao regulatria foram demonstrados problemas ou
riscos provveis do regime de concesso. Ficou demonstrado, to somente, o interesse
poltico e social do Estado em perseguir preceitos que no a lucratividade para o setor.
As perdas de oportunidades econmicas baseadas em conceitos jurdicos
indeterminados demonstram como o ordenamento jurdico brasileiro ainda possui arestas
para intervenes do Estado por interesses sociais e polticos que vo variar de acordo
com o espectro poltico dos governos em comando. Por isso, interessante aprofundar a
anlise sobre a compreenso de interesse social para as empresas, quer privadas, quer
estatais.

III.1. Interesses sociais e polticos poderiam ter motivado to longas paralisaes?

Possuir um ordenamento que permita longas paralisaes num setor de

tamanha importncia para o pas e que recebeu vultuosos investimentos, nacionais e
estrangeiros, reflete o atual estgio do capitalismo de Estado brasileiro. Por mais que no
seja recente o uso de estatais para perseguir objetivos sociais e polticos, no Brasil, por

331
sua vez, usou-se todo o setor petrolfero num perodo de pujana econmica com a
finalidade de se atingir interesses polticos e sociais20.
possvel compreender a busca de objetivos sociais e polticos pelo Estado
no uso de indstrias ou setores muitas vezes, como contrria busca de lucros e
maximizao financeira. Ainda que fosse necessria a perseguio e fortalecimento do
interesse nacional e do aproveitamento racional dos recursos energticos, ambos no
poderiam ser atingidos sob a mitigao empresarial e de existncia do setor. No apenas
a Petrobras se viu proibida de usufruir dos campos de petrleo na camada pr-sal na poca
da paralisao, como tambm todas as outras empresas interessadas em investir no pas.
O cumprimento de interesses sociais e polticos se tornam inviveis quando o
empreendimento e o setor passam por dificuldades econmicas, at porque, ambos
demandam lucratividade. Reiterando-se, por mais que implementar um modelo
regulatrio que salvaguardasse os interesses nacionais e o aproveitamento racional dos
recursos energticos seja louvvel, isso no pode ser feito a despeito da viabilidade
econmica do setor.
Configurar as empresas estatais e privadas para a lucratividade e a eficincia
contribui para a realizao dos prprios objetivos financeiros do governo21. Ao contrrio,
o mau desempenho, alm de enfraquecer o ciclo econmico, enfraquece tambm o
prprio poder de atuao do Estado em outras reas de atuao.
As funes sociais que devem ser perseguidas no s pelas estatais, como
tambm pelas empresas privadas, esto diretamente associadas s possibilidades de lucrar
de cada uma delas22. Estando as empresas impedidas ou com reais embaraos para lucrar,
no h investimentos. Essa constatao, evidentemente, no pode passar despercebida
pelo Estado na busca de seus interesses.
A forma de capitalismo do Estado brasileiro no pode aniquilar as liberdades
e os direitos dos acionistas minoritrios de estatais, ou mesmo dos investidores privados,
de um setor em que deseje interferir. Nem as estatais, nem as empresas privadas, devem
se tornar meios para se atingir objetivos sociais e polticos dos governos.23

20
MUSACCHIO; LAZZARINI. Op. Cit.
21
MUSACCHIO; LAZZARINI. Op. Cit.
22
FRAZO, Ana. Funo social da empresa: repercusses sobre a responsabilidade civil de controladores
e administradores de S.As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011. p. 209
23
FRAZO. Op. Cit. p. 238
332
 Vale incluir no debate os efeitos sociais negativos da paralisao de rodadas
a reduo da arrecadao de recursos financeiros. A Lei do pr-sal tambm instituiu um
fundo social cuja funo gerir as receitas advindas da explorao e produo do petrleo
na rea, tanto pelo modelo de concesso como pelo modelo de partilha.
O intuito foi o de constituir recursos para o desenvolvimento social e regional,
na forma de programas e projetos nas reas de combate pobreza e de desenvolvimento
nas seguintes reas: educao; cultura; esporte; sade pblica; cincia e tecnologia; meio
ambiente; e de mitigao e adaptao s mudanas climticas.
As receitas do fundo so oriundas basicamente dos bnus de assinatura e
royalties referentes aos contratos de partilha, acrescidos do montante de petrleo
comercializado pela Unio, alm dos royalties e participaes especiais provenientes dos
contratos de concesso existentes na regio do pr-sal.24 Porm, se no h atividade de
E&P, tambm no haver arrecadao de recursos.
Talvez no tenha sido ponderado com a paralisao de rodadas que o valor
do barril de petrleo pudesse diminuir drasticamente, ou que a Petrobras e o setor
petrolfero brasileiro no conseguiriam se manter aquecidos e pujantes mesmo com as
paralisaes, ou que as consequncias econmicas poderiam ser facilmente reparadas.
Alm da gerao de riquezas, manuteno de empregos, contribuio
tributria, dentre outros, com a paralisao de rodadas deixou-se de arrecadar royalties e
implementar recursos no fundo social do pr-sal criado com a finalidade de destinar
recursos para sade e educao no pas.25 Por isso, possvel tambm afirmar que se
retrocedeu em questes sociais decorrentes do desemprego do setor petrolfero e
diminuio de arrecadao para o fundo social- em virtude das escolhas efetuadas durante
a transio de modelos regulatrios.
A Petrobras e seus acionistas, certamente, foram os maiores prejudicados com
a transio regulatria. No apenas pela paralisao das rodadas, mas tambm em
decorrncia das imposies trazidas com a Lei do pr-sal, conforme se demonstrar no
prximo captulo.

24
BULHES, Daniel Bruno Damasceno. A Pr-sal Petrleo S.A. e o novo marco regulatrio
brasileiro. Revista Direito e Liberdade, Natal, v. 15, n. 1, p.71-95, jun. 2013.
25
FRAZO. Op. Cit. p. 214
333
IV. IMPOSIES DE OBRIGAES PETROBRAS: RETROCESSO
REGULATRIO

A Lei do pr-sal determinou que a Petrobras seria operadora nica dos blocos
do pr-sal e participaria com o mnimo de participao em 30% na formao dos
consrcios. Com tais atribuies, a Petrobras executaria a totalidade das operaes de
E&P nos contratos de partilha de produo, traduzindo o predomnio do Estado na
explorao dessas reas.
Como ainda ser demonstrado, tais obrigaes foram de tanta
inexequibilidade, que em dezembro de 2016 foram flexibilizadas pela Lei n 13.365, que
facultou Petrobras a operao em todas as reas do pr-sal. Porm, como ainda no
houve qualquer licitao sob a nova legislao, este captulo se limitar em fazer a anlise
pretrita recente alterao.
A definio da Petrobras como operadora nica atuou em sentido contrrio
ao movimento de flexibilizao do monoplio de E&P, que se seguiu Emenda
Constitucional n 9, para abertura e atrao a investimentos privados (internos e externos).
possvel dizer que foi reinstaurado, ainda que minimamente, um modelo de presena
estatal semelhante ao que precedeu a abertura de mercado petrolfero.
A mudana trouxe um paradoxo que emergia do gigantesco volume do pr-
sal a ser explorado ao se contrapor a restrio operacional imposta pela exclusividade
concedida Petrobras. O modelo de partilha de produo sujeitou a operao dos blocos
do pr-sal s possibilidades logsticas da Petrobras em operar todos os poos. Assim, no
havendo condies reais da Petrobras em oper-los e, alm disso, ingressar nos 30%
mnimos do consrcio, no era possvel legalmente leiloar novos blocos no Brasil.
A imposio legal do modelo de partilha tornou-se, pois, um embarao para
a continuidade da indstria do petrleo no Brasil. A obrigatoriedade feriu a livre gesto
da prpria empresa, bem como mitigou o dilogo com os demais acionistas na tomada de
decises da empresa.
A elaborao e a execuo de um modelo regulatrio , assim como a
execuo de polticas pblicas, a arte do possvel, sendo importante combinar insights
tericos com interpretaes realistas sobre a exequibilidade prtica.26 A escolha da

26
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras, 2000. p. 157
334
Petrobras como operadora nica dos blocos, portanto, no era sequer empresarialmente
interessante para a prpria empresa.
A mudana que indiretamente reinstituiu o monoplio27 no aliou a
exequibilidade prtica com os interesses almejados, ao contrrio, introduziu uma
complexidade at ento inexistente regulao das atividades de E&P no Brasil. Na
poca, ao adotar uma estratgia de outorga de novas reas, o regulador deveria sopesar a
capacidade e a viabilidade da Petrobras em participar da expanso planejada. Criou-se,
pois, um relevante fator de restrio ao processo regulatrio.28
importante ressaltar a impossibilidade de garantir abstratamente qual
empresa seria a melhor em desempenhar a atividade de operao dos blocos. A nica
forma de se aferir quem ser o melhor operador a realizao de licitao, dando-se iguais
oportunidades a todos os que desejarem contratar com a Unio.
O fato de a empresa ser estatal no garantiria por si s a melhor gerncia dos
recursos petrolferos. A sociedade no se beneficia caso uma empresa pblica administre
de maneira insuficiente o hidrocarboneto, a despeito dessa administrao se dar por uma
privada internacional. Ou pior, no h nao que se beneficie pela impossibilidade de sua
estatal em explorar e produzir.
Da possvel aferir como o modelo de partilha mitigou a possibilidade de
expresso e de direcionamento dos acionistas minoritrios na tomada de deciso na
Petrobras. Em decorrncia da imposio normativa, no havia possibilidade ser debatido
internamente sobre o interesse ou no da estatal em operar determinados campos ou de
participar dos consrcios.
Essa realidade torna desprotegidos os investidores na estatal que esto
interessados na rentabilidade financeira da empresa. acertado o entendimento de que
quanto melhores forem a regulao e proteo de investidores no ordenamento de um
pas, menores sero os prejuzos a serem repartidos em consequncias das intervenes
estatais.29

27
GIAMBIAGI, Fabio; SCHWARTSMAN, Alexandre. Op. Cit. 203
28
AMARAL, Marcelo Rocha do. O pr-sal no regime de partilha de produo: a primeira licitao e os
desafios de implementao. 2014. 114 f. Dissertao (Mestrado) - Curso de Regulao e Gesto de
Negcios Regen, Universidade de Braslia, Braslia, 2014. Disponvel em:
<http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/16941/1/2014_MarceloRochadoAmaral.pdf>. Acesso em: 12
abr. 2015.
29 MUSACCHIO, Aldo; LAZZARINI, Srgio G. Op. Cit.
335
 Da nova realidade regulatria introduzida no Brasil, e que predominou at
desembro de 2016, portanto, possvel concluir que houve um retrocesso. No apenas
pela insero do pas num cenrio considerado monopolstico, mas tambm por
desconsiderar o interesse dos investidores em operaes que podem no lhes ser
interessantes, mas que a contragosto teriam que executar.
Todos esses problemas constatados podem ser detectados no Leilo de Libra
como ser demonstrado no prximo tpico.

IV.1. Leilo de libra: demonstrao de um desencanto

Em outubro de 2013 foi realizado o primeiro e nico Leilo sob as antigas

regras da Lei do pr-sal, o Leilo da rea de Libra. Dos seus resultados possvel aferir
um considervel desinteresse internacional na explorao petrolfera brasileira. Havia
grande expectativa acerca da configurao dos consrcios para disputa da rea diante da
inaugurao da nova fase de explorao da promissora regio do pr-sal. Estando em
oferta apenas um bloco na Primeira Rodada de Licitao do regime de partilha de
produo, esperava-se que a concorrncia fosse acirrada.30
A despeito de toda a fartura em possibilidade de produo, porm, um nico
consrcio apresentou proposta com a oferta mnima estipulada pelo edital, qual seja
41,65% de leo excedente para a Unio. O consrcio vencedor, ento, ficou formado
pelas seguintes empresas: Petrobras (40%), Shell (20%), Total (20%), CNOOC (10%) e
CNPC (10%).
Diante desse quadro, o resultado do Leilo, no que tange ao aspecto da
concorrncia, pode ser considerado negativo em razo de no haver disputa de propostas,
culminando na concluso pelo lance mnimo da oferta do percentual de excedente em
leo para a Unio.
O longo tempo da descoberta do pr-sal at a realizao da primeira licitao
no regime de partilha esfriou o setor industrial no pas. Pode-se concluir com a formao
de um nico consrcio que a atratividade do pr-sal brasileiro foi baixssima, quer pelas
novas regras, quer pelo longo perodo decorrido sem licitaes durante a discusso e,
mesmo com a aprovao do novo marco legal do setor, a espera de trs anos para o

30
AMARAL. Op. Cit.
336
primeiro leilo. Alm disso, soma-se a dependncia da capacidade econmica e
operacional da Petrobras para produzir.
As decises polticas que envolveram a sua adoo atrasaram sobremaneira a
explorao do pr-sal, sendo um dos principais resultados negativos da adoo do regime
de partilha a minimizao do ritmo de produo. No bastasse o longo processo de
mudana na legislao setorial para diminuir o ritmo de explorao do pr-sal, a
determinao da Petrobras como operadora exclusiva e a participao mnima de 30% no
consrcio vencedor, atrelaram a explorao do pr-sal invariavelmente capacidade
econmica da empresa.
Mesmo scios da Petrobras no consrcio vencedor do Leilo de Libra
apontam que as obrigaes delegadas estatal provocaro atraso na explorao do pr-
sal. Segundo o presidente da Total, as determinaes podero atrasar em 15 anos, pois os
prazos poderiam ser abreviados se houvesse participao de mais empresas com mais
recursos e tecnologias na operao dos blocos.31
Ademais, a licitao ocorreu em meio a grandes desconfianas dos
investidores e incertezas das empresas acerca do novo regime, comprovada pela formao
de um nico consrcio no Leilo. Com isso, h possibilidade de que a proposta vencedora
tenha ficado abaixo do valor que represente melhor a rentabilidade que proporcionar a
produo da rea de Libra.
Com isso, possvel concluir que as inmeras intervenes decorrentes da
transio regulatria prejudicaram o setor petrolfero brasileiro. Se o leilo do campo de
Libra for o paradigma para comparar o modelo de concesso com o atual, no h dvida
de que a partilha de produo diminuiu a atratividade do setor de E&P no Brasil, que no
havia necessidade de alterao de regime regulatrio e que retrocedemos em aspectos
regulatrios no setor.

V. CONCLUSES

Aps a nova situao vislumbrada pelo Brasil com a transio regulatria do

modelo de concesso para o modelo de partilha, possvel traar algumas consideraes

31
GAIER, Rodrigo Viga. Presidente da Total critica Petrobras como operadora nica no pr-sal. 2014.
Disponvel em: <http://br.reuters.com/article/businessNews/idBRSPEA3806220140409?sp=true>. Acesso
em: 19 maio 2015.
337
finais acerca do novo modelo regulatrio que o pas passou a adotar. A anlise do
capitalismo de Estado brasileiro demonstra que o seu ordenamento ainda permite
demasiadas intervenes estatais.
A submisso de todo o setor petrolfero a instituies como o CNPE,
presidido pelo Ministro de Minas e Energia, refora a forte presena do Estado no setor
mesmo aps os movimentos de abertura do mercado petrolfero no Brasil e a abertura de
capital da Petrobras. No havia necessidade de interrupo das rodadas de licitao aps
a descoberta do pr-sal, conforme determinou a Resoluo n 6 de 2007 do CNPE.
O longo perodo de inrcia produtiva ao longo dos debates de implementao
do novo marco legal, geraram efeitos sociais e econmicos negativos quanto
atratividade do pr-sal brasileiro. Evidentemente as empresas privadas no ficariam
esperando enquanto o Brasil levava anos para se decidir sobre qual regime de explorao
e produo adotaria, ao contrrio, partiram em busca de outros empreendimentos. Se no
ocorrem licitaes, as equipes e as estruturas de apoio tm de ser desmobilizadas por falta
de trabalho.
Alm disso, o uso de justificativas respaldadas em conceitos jurdicos
indeterminados para paralisar todo um setor econmico e energtico de relevante
considerao para o pas, a despeito dos interesses financeiros e empresariais, indica
como o capitalismo de Estado do Brasil ainda no sabe conformar seus interesses sociais
e polticos com os interesses das empresas.
A regulao institucional baseada em parmetros de interveno no vem se
demonstrando a melhor opo. Independentemente dos problemas que enfrenta,
dificilmente a Petrobras teria musculatura suficiente para ter se tornado operadora nica
de todas as reas do Pr-sal a serem partilhadas, bem como se responsabilizar por, pelo
menos, 30% do pr-sal, conforme previsto no modelo de partilha.
Alm disso, se outros leiles de blocos no pr-sal tivessem sido realizados,
mesmo no regime de concesso, a atratividade brasileira no teria sido severamente
mitigada. Porm o longo perodo sem licitaes, decorrente da alterao do marco legal
do setor de petrleo, no permitiu a devida continuidade exploratria. A moratria de
licitaes fez com que o Brasil perdesse o momento de conjuntura mais favorvel para
leiloar blocos no pr-sal.

338
 Todas essas evidncias so palpveis pelo prprio Leilo de Libra: uma
derrota no que tange competitividade das empresas e arrecadao, uma vez que houve
a formao de apenas um consrcio leiloado pelo valor de lance.

REFERNCIAS

AMARAL, Marcelo Rocha do. O pr-sal no regime de partilha de produo: a primeira

licitao e os desafios de implementao. 2014. 114 f. Dissertao (Mestrado) Curso de
Regulao e Gesto de Negcios Regen, Universidade de Braslia, Braslia, 2014.
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de Libra. Braslia: Ncleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/ Senado, Fevereiro/2015
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Brasil cresce menos do que pode. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
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SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. So Paulo: Companhia das Letras,
2000.
339
 BENEFIT CORPORATIONS
POSSVEIS NOVAS PERSPECTIVAS PARA A DIMENSO
PRTICA DA FUNO SOCIAL DA EMPRESA NO
DIREITO BRASILEIRO

Marcos Luiz dos Mares Guia Neto

Advogado. Bacharel em Direito pelo Centro
Universitrio de Braslia.

I. INTRODUO

My ambition, is to employ still more men; to spread the benefits of this industrial system to the greatest
possible number, to help them build up their lives and their homes. To do this, we are putting the greatest
share of our profits back into the business.727

O clebre depoimento de Henry Ford, no auge da poltica liberal americana,

na segunda dcada do Sculo XX, prestado no caso Dogde versus Ford Motor Co.,
traduziu o propsito do scio controlador da mais conhecida montadora de veculos do
mundo poca de reinvestir os dividendos da companhia com o objetivo de expandir a
empresa, mas tambm de causar impacto positivo para seus empregados e clientes.
A deciso de Henry Ford, questionada pelos acionistas minoritrios, os
irmos John e Horace Dodge, foi submetida Suprema Corte do Estado de Michigan, que
considerou imprpria a medida, em virtude da mxima contratualista de que uma empresa
deve ser constituda e destinada primordialmente para o lucro dos acionistas e o poder
dos administradores e controladores devem ser empregados para este fim.
O caso exemplo emblemtico da discusso, ainda atual, acerca da evoluo
do conceito de interesse social, que pendulou na literatura acadmica no ltimo sculo
entre vieses contratualistas e institucionalistas.
Mesmo a transio do Estado Liberal para o Estado Social e o advento de
vertentes tericas mais modernas no trouxeram soluo para uma das mais importantes
questes do direito societrio: a impreciso epistemolgica que paira em torno do

727
Dodge v. Ford Motor Co. 170, N.W. 668 (Mich. 1919).
340
conceito de interesse social e as consequentes incertezas existentes acerca da dimenso
prtica da funo social da empresa728.
ainda crescente, ademais, o primado da maximizao do valor das aes
das companhias (shareholder primacy), com a ascenso de grandes conglomerados
empresariais e o aumento da participao de instituies financeiras e fundos de
investimento nos mercados acionrios729, ocasionando a diluio do poder de controle das
empresas e o enfraquecimento do elo entre as pessoas que so nominalmente as
proprietrias das companhias e a sua gesto. Como resultado, a gesto empresarial passa
a ser submetida especulao e ao engessamento decorrente do dever fiducirio dos
administradores de atender aos interesses dos acionistas, tornando ainda mais desafiadora
a misso de orientar a ao dos gestores segundo valores sociais730.
Assim, apesar do avano trazido pelo institucionalismo, permitindo a
transcendncia do interesse social para alm dos interesses dos scios, persiste o difcil
desafio de se calibrar, sobretudo sob a perspectiva da gesto empresarial, o objetivo
capitalista de acumulao de capital com a promoo e preservao de valores
constitucionais, conquistas dos Estados Sociais modernos, como a defesa do consumidor,
a defesa do meio-ambiente e a busca pelo pleno emprego, como est disposto, no caso
brasileiro, no artigo 170 da Constituio de 1988.
Mas so as recentes tendncias de sustentabilidade e conscientizao social e
ambiental nos mercados financeiros, de consumo, de investimento e de emprego, com o
crescimento acelerado de atividades empresariais desassociadas da estrutura capitalista
clssica, que tm conferido renovado destaque e importncia ao problema da dimenso
impulsiva da funo social da empresa731.

728
FRAZO, Ana. Funo social da empresa: repercusses sobre a responsabilidade civil de controladores
e administradores de S/As. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p.3.
729
Nos Estados Unidos, as instituies financeiras detm 70% (setenta por cento) do valor da bolsa de
aes. Fonte: The Economist. Disponvel em: http://www.economist.com/news/briefing/21676760-
americas-startups-are-changing-what-it-means-own-company-reinventing-deal. ltimo acesso em
06.08.2016.
730
SILVA. Thiago Mascarenhas de Souza e. O controle societrio nas companhias com investimentos de
fundos de private equity listadas na BM&FBOVESPA. Dissertao (Mestrado em Direito e
Desenvolvimento). Programa de Mestrado da Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getlio Vargas.
So Paulo. 2010. Disponvel em:
http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/8385/61080200037.pdf?sequence=1.
731
FRAZO. Op. cit. p. 442.
341
 Com efeito, as novas tendncias de mercado, s quais o termo investimento
de impacto732 remetem, vm se destacando como relevantes alternativas para soluo
de problemas sociais, diante da possibilidade de canalizao de capital privado para o
desenvolvimento socioeconmico e pode ser explicada, em grande parte, pelo
deslocamento das preocupaes socioambientais que passaram a ganhar importncia,
sobretudo, nos mercados de consumo para o centro dos objetivos capitalistas. Para que
se tenha a dimenso do fenmeno dos investimentos de impacto, estudo publicado pelo
instituto Global Impact Investing Network, promovido pelo Banco J.P. Morgan, estima
que os negcios com impacto social positivo, assim como os veculos que os apoiam,
recebero entre 500 bilhes e 1 trilho de dlares de investimento at 2020733. J no
Brasil, estudos mostram que h pelo menos 50 bilhes de reais para as finanas sociais
at 2020734.
Foi a partir dessa onda de conscincia socioambiental de indita intensidade
que se estabeleceu um novo paradigma: a possiblidade de instituio de um novo modelo
empresarial que traga para o mesmo patamar (double bottom line735) (i) os interesses dos
acionistas, ligados, geralmente, busca pelo lucro, e (ii) os interesses dos clientes,
fornecedores, funcionrios, acionistas minoritrios, da comunidade impactada e do meio
ambiente (stakeholders), mediante a adoo de prticas de gesto empresarial geradoras
de impacto social e ambiental positivo.
O desafio: criar novos mecanismos legais que permitam conciliar
maximizao de lucros e misso social de forma efetiva, de modo a solucionar o
engessamento dos modelos tradicionais, que acabam desencorajando os gestores das
empresas a adotarem aes socialmente positivas, tendo em vista o seu dever fiducirio
em relao aos acionistas, tanto no curso normal dos negcios, como em situaes de
troca de controle, alm de carecerem de regras mais efetivas de transparncia,
responsividade (accountability) e coercibilidade.

732
Insper. O que investimento de impacto? Disponvel em: http://www.insper.edu.br/nucleo-medicao-
investimentos-de-impacto/o-que-e-investimento-impacto/. ltimo acesso em 05.08.2016; Mapa do Se
733
J.P. MORGAN, Global Research. Global Impact Investing Network. 2010. Disponvel em
https://thegiin.org/. Acesso em 01.10.2016.
734
Segundo dados apresentados pelo economista Ronald Cohen. Fote: Revista Exame. Disponvel em:
http://exame.abril.com.br/revista-exame/edicoes/1099/noticias/investimento-de-impacto-alia-lucro-a-
ganhos-sociais. Acesso em 10.08.2016.
735
CUMMINGS, Briana. Benefit Corporations: How to Enforce a Mandate to Promote the Public Interest?
Columbia Law Review. 112(3), p. 581.
342
 Tendo em vista esse desafio, iniciou-se em 2007, nos Estados Unidos, o que
se denominou de B Corp Movement736 ocasionando a criao e promoo de
movimento legislativo que resultou na edio de leis, a partir de 2010, em 31 (trinta e um)
estados americanos, que instituram um novo tipo de entidade empresarial, intitulada
Benefit Corporation, passando a figurar ao lado das tradicionais Limited Liability
Company e C-Corporation, equivalentes, no Brasil, s sociedades limitadas e sociedades
annimas.
Essencialmente, as leis editadas inovaram ao conferir aos administradores e
controladores proteo legal para considerar, em todas aes, processos e decises, as
questes socioambientais no mesmo patamar do lucro, de modo que sempre levem em
conta o impacto das aes gerenciais para os stakeholders. A legislao traz, tambm, a
obrigao de que as Benefit Corporations disponham de forma clara em seu estatuto o
propsito de criar benefcio pblico geral e especfico e deveres rigorosos de prestao
de contas e transparncia, mediante a publicao de relatrios sujeitos ao controle de
entidades certificadoras independentes.
Para alm da possibilidade de adeso ao modelo legislativo, a onda dos
investimentos de impacto intensificou, ainda, a tendncia pela procura por entidades
certificadoras, como o caso da americana B Lab, criadora do Movimento B Corp,
que, inclusive, foi o motor inicial para aprovao da legislao das Benefit Corporations
nos Estados Unidos. Entidades certificadoras, como a B Lab, vm oferencendo a
empresas, por meio da atividade de certificao, solues de autorregulao para
promoo de impacto socioambiental positivo, possibilitando o melhoramento de prticas
corporativas, atrao de novos clientes, investidores, parceiros e funcionrios, a partir do
estabelecimento de standards objetivamente aferveis, sobretudo de transparncia,
responsividade, sustentabilidade e desempenho.
Embora controvertido e pouco explorado na literatura brasileira, o tema das
Benefit Corporations acende novas possibilidades para o problema da implementao da
funo social da empresa no Brasil, tendo em vista a tendncia de crescimento dos
mercados ligados a investimentos de impacto e a ausncia de solues prticas
disponveis no arcabouo normativo brasileiro para recepo desse novo modal
empresarial.

736
Fonte: BCorporations. Disponvel em: https://www.bcorporation.net/what-are-b-corps/the-non-profit-
behind-b-corps/our-history. ltimo acesso em 04.08.2016
343
 O cenrio acima delineado e a experincia americana induzem seguinte
reflexo: o modelo normativo brasileiro vigente, tendo em vista a ausncia de regras e
obrigaes claras e especficas quanto funo social da empresa, inclusive sob a
perspectiva da responsabilidade civil dos gestores e controladores das sociedades
annimas, suficiente para comportar de maneira efetiva as novas tendncias
mercadolgicas que veem despontando como relevantes contribuies para o problema
da dimenso prtica da funo social da empresa?
Nessa perspectiva, ainda que no se considere a importao de matrizes
legislativas e doutrinrias estrangeiras acabadas737, os fenmenos acima apontados, de
crescimento abrupto de investimentos em negcios que geram impacto social positivo e
a possibilidade de adaptao da legislao empresarial para atendimento dessa nova
realidade, como revelam as 31 (trinta e uma) leis editadas nos Estados Unidos, constituem
valiosas ferramentas, ao menos empiricamente, para o estudo da funo social da empresa
no Brasil.
sob essa perspectiva que esse breve estudo busca inserir, introdutoriamente,
o tema das Benefit Corporations no debate afeto funo social da empresa no direito
brasileiro, apontando alguns de seus principais aspectos, crticas e perspectivas.

II. O PROBLEMA DA INDEFINIO DA DIMENSO PRTICA DA FUNO

SOCIAL DA EMPRESA NO DIREITO BRASILEIRO

Pela sua influncia, dinamismo e poder de transformao, Fbio Konder

Comparato considera que a empresa , cada vez mais, elemento explicativo e definidor
da civilizao contempornea738. Por meio dela, manifestam-se os mais importantes
fenmenos sociais. Da a sua constitucionalizao, estampada no princpio da funo
social da empresa, o qual est enraizado, no direito brasileiro, nos artigos 5, inciso XXIII,
e 170 da Constituio Federal.
No mbito infraconstitucional, o princpio da funo social da empresa
encontra escassa previso expressa e direta, estando disposto, precipuamente, nos artigos

737
Tem-se presente a lio de Calixto Salomo Filho, para quem bastante intil a importao de matrizes
legislativas ou doutrinarias estrangeiras [] que visem a aperfeioar instituioes ou regras especificas. A
soluo errada para o problema errado. As solues formais brasileiras, para o grave desajuste
funcional em que se inserem, demonstram-se bastante eficientes. (SALOMO FILHO, Calixto. O novo
direito societrio. So Paulo: Malheiros, 2002)
738
COMPARATO, Fbio Konder. Direito Empresarial: estudos e pareceres. So Paulo: Saraiva, 1990.
344
116, pargrafo nico, e 154 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das
Sociedades Annimas)739, dentro da disciplina relativa responsabilidade civil dos
controladores e administradores de sociedades annimas.
Embora ressalvando a importncia de tais dispositivos para compreenso da
empresa como instituio cuja importncia transcende esfera econmica, na medida
em que abarca interesses sociais dos mais relevantes, bem como destacando o seu papel
de clusulas gerais definidoras e ampliadoras do regime de responsabilidade dos gestores
das sociedades annimas no que tange ao princpio da funo social da empresa740, Ana
Frazo destaca a difcil operacionalizao e baixa eficcia das referidas normas na
realizao direta da justia social e da distribuio dos resultados da atividade
empresarial, persistindo a necessidade de instituio de regras e obrigaes mais claras e
especficas741.
Nesse sentido, anota que:
Dessa forma, ao contrrio do que ocorreu no sculo XIX, a funo
social da empresa criou ambiente propcio para que, alm dos interesses
da companhia e dos acionistas, outros interesses pudessem justificar a
responsabilizao civil dos gestores sempre que no fossem
devidamente atendidos ou protegidos.
Entretanto, como mera clusula geral de conformao da conduta dos
gestores, o princpio da funo social da empresa mostrou-se de difcil
operacionalizao, o que ajuda a entender a pouca eficcia dos artigos
116, nico, e 154, da Lei 6.404/76, bem como o ceticismo da doutrina
diante dos referidos dispositivos, vistos como normas programticas e
sem nenhuma relevncia prtica.
[]
Todas essas razes ajudam a entender porque to difcil, do ponto de
vista pragmtico, dar concreo dimenso positiva da funo social,
naquilo que envolveria a distribuio direta dos resultados da atividade
empresarial, por meio de clusulas gerais sem especificao de deveres
ou critrios consistentes para operacionalizao da responsabilidade
civil nessa hiptese.

739
Artigos 116, pargrafo nico, e 154 da Lei das Sociedades Annimas:
Art. 116. [] Paragrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia
realizar o seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais
acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e
interesses deve lealmente respeitar e atender.
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuies que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os
fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigncias do bem pblico e da funo social da empresa.
740
Como anota Ana Frazo, os princpios previstos pelo art. 170, da Constituio, que albergam diretrizes
que devem ser buscadas no exercicio da atividade empresarial [] repercutem diretamente na disciplina
da responsabilidade civil da companhia e dos gestores, possibilitando que seja considerado dano a
violao dos bens constitucionalmente protegidos, com o que se amplia a clusula geral de vedao do
abuso de poderes de gesto (Op. cit. p. 430).
741
FRAZO. Op. cit, p. 442.
345
 Ademais, h de se considerar as outras alternativas existentes para se
assegurar, direta ou indiretamente, a funo social da empresa, tais
como a edio de regras especficas para a concreo e o funcionamento
das companhias, a regulao do mercado de capitais, as chamadas
estratgias de governana, as solues estruturais, a regulao do
conflito de interesses, a utilizao das responsabilidades penal e
administrativa e mesmo as solues consensuais, como o caso do
Novo Mercado.742
Se a implementao prtica da funo social da empresa j se apresenta um
desafio em relao aos modelos empresariais clssicos, a se exigir um esforo
hermenutico, sobretudo no que tange responsabilidade civil de administradores e
controladores, surge a necessidade de perquirir se o modelo normativo brasileiro vigente
suficiente para atender s novas tendncias mercadolgicas e de empreendedorismo
social que despontam como possveis solues para o referido problema.
Um dos principais sintomas que apontam para a necessidade de
aprimoramento da dimenso prtica da funo social da empresa talvez seja o desestmulo
que administradores e gestores das empresas que adotam polticas de responsabilidade
socioambiental tendem a encontrar para a prtica de filantropia e de outras aes
voluntrias em decorrncia do dever fiducirio de gerao de lucro que tm em relao
aos acionistas das companhias.
possvel notar na legislao brasileira que mesmo normas que tratam
expressamente da funo social da empresa, como est no pargrafo 4 do artigo 154, da
Lei das Sociedades Annimas, que dispe que o conselho de administrao ou a diretoria
podem autorizar a prtica de atos gratuitos razoveis em benefcio dos empregados ou da
comunidade de que participe a empresa, tendo em vista suas responsabilidades sociais,
no trazem parmetros objetivos com as necessrias prerrogativas para a prtica de tais
atos.
E foi esse, provavelmente, um dos fatores centrais para a inovao legislativa
trazida com a instituio das Benefit Corporations nos Estados Unidos: a
incompatibilidade das normas de responsabilidade dos administradores e controladores
de empresas com o modelo de double bottom line743, em que as aes de impacto
socioambiental sejam deslocadas para o ncleo do interesse social, no mesmo patamar
do lucro, dissolvendo-se, para tanto, o engessamento da legislao vigente quanto
responsabilidade civil dos empresrios e gestores.

742
FRAZO. Op. cit. p. 431.
743
CUMMINGS. Op. cit. p. 587.
346
 nesse contexto que este estudo busca tratar, introdutoriamente, do
fenmeno normativo das Benefit Corporations, de modo a incitar reflexo sobre quais
consequncias traria a incorporao desse tipo de modelo no ordenamento jurdico
brasileiro, tendo em vista, especialmente, a dificuldade de implementao prtica da
funo social da empresa em nosso direito.

III. PARA ALM DA RESPONSABILIDADE SOCIAL

A relevncia do modelo das Benefit Corporations e o seu aspecto inovador

emergem, sobretudo, das limitaes que encontram as empresas socialmente
responsveis no atendimento da funo social da empresa.
Segundo define Ana Frazo, a ideia de responsabilidade social est
associada a um engajamento consciente e pessoal em matrias sociais, sendo
caracterizada, portanto, pela voluntariedade744.
No entanto, mesmo as recentes tendncias de conscientizao e
responsabilidade social e ambiental nos mercados de consumo, de investimento e de
emprego no tm sido suficientes para pr em prtica, de maneira satisfatria, os valores
de que decorre o princpio da funo social. Sinal disso que grande parte das empresas
que se auto intitulam sustentveis e responsveis socialmente ou ecologicamente, na
prtica, no geram por meio de suas atividades qualquer impacto socioambiental efetivo
ou substancial, sendo cada vez mais comuns casos de greenwhashing745 e de outras
prticas enganosas.
Conquanto a iniciativa privada tenha ficado cada vez mais atenta a causas
tradicionalmente afetas ao terceiro setor e incorporado prticas sociais s suas atividades,
visando, sobretudo, ganho financeiro746, grande parte das aes empresariais de carter
social acabam se resumindo, como aponta Frazo, a meros julgamentos tticos,

744
FRAZO. Op. cit. p. 137.
745 Segundo Fbio Bazanelli, Greenwashing no inclui apenas informaes enganosas, mas
principalmente o ato malicioso de aumentar a importncia de fatos irrelevantes e disfarar uma fraca
atuao ambiental [...] vem sendo usado por ambientalistas para nomear prticas de responsabilidade
ambiental, promovidas por empresas, que no passam de aes de marketing no vinculadas estratgia
do negcio. [...] Em um mundo em que a Economia Verde e as boas prticas de sustentabilidade ganham
importncia na deciso dos consumidores, e em que boa parte dos ativos das empresas intangvel, parecer
verde cada vez mais importante. (BAZANELLI, Fbio. Revista RI, n. 128. Rio de Janeiro: IMF editora.
Dezembro de 2008. Disponvel em <http://blog.maua.br/2010/07/consumidores-brasileiros-em-segundo-
lugar-no-indice-verde/>. Acesso em 06.08.2016)
746
CUMMINGS. Op. cit. p. 584.
347
compatveis com os interesses dos acionistas e com a preservao da economia
capitalista747, que contrariam a prpria razo de ser da responsabilidade social, que a
voluntariedade.
Nessa perspectiva, so sensivelmente distintas as formas de concretizao da
funo social em empresas que se intitulam socialmente responsveis e adotam, de um
modo geral, prticas relacionadas filantropia, em relao quelas que optaram por
adequar-se estrutura das Benefit Corporations: a prtica de aes socioambientais
positivas, no caso das empresas socialmente responsveis, colocada em segundo
plano, estando sujeita ao objetivo capitalista elementar, que a garantia de retorno
financeiro aos acionistas. Diferentemente, as Benefit Corporations foram criadas, ao
menos em tese, para garantir que realizao de impacto positivo esteja no ncleo do
interesse social, no mesmo patamar do lucro, mas, principalmente, sem sujeitar-se a
ele.
Por essa razo, no plano jurdico, inexiste qualquer diferena entre uma
empresa que se denomine socialmente responsvel e outra que no adote esse rtulo,
sobretudo do ponto de vista de transparncia e accountability em relao aos
consumidores e aos demais stakeholders. Isso porque, mesmo que parte considervel das
empresas socialmente responsveis procure solues de autorregulao (certificao),
a ausncia de padronizao e de controle sobre as entidades certificadoras acabam
fazendo com que persistam os problemas de transparncia e accountability.
Outro aspecto associado s empresas socialmente responsveis, em relao
ao qual o modelo das Benefit Corporations deve ser considerado um avano, foi a
concepo mais holstica de impacto socioambiental positivo, impedindo-se a
segmentao do benefcio pblico, como costuma ocorrer no contexto das empresas
socialmente responsveis, em que companhias elegem determinados stakeholders
especialmente consumidores para atuarem em seu favor. Em outras palavras, a estrutura
das Benefit Corporations exige que o impacto social positivo se d em todas as esferas da
atividade empresarial.
Foi, portanto, com base nos desafios jurdicos e prticos evidenciados pelo
fenmeno das empresas socialmente responsveis, somados a ascenso do fenmeno

747
FRAZO. Op. cit. p. 138.
348
mercadolgico dos investimentos de impacto, que se assentaram as bases para a
formulao do modelo das Benefit Corporations.

IV. ASPECTOS GERAIS DO MODELO LEGISLATIVO DAS BENEFIT

CORPORATIONS

Pretendeu-se evidenciar, at aqui, que o mais relevante motivo para a

instituio normativa das Benefit Corporations decorreu da constatao de que os
modelos empresariais clssicos dificultam a incluso da dimenso socioambiental e de
sustentabilidade como parte do objetivo social das empresas, para que passem a funcionar
efetivamente como ferramenta de mudana, em paralelo ao lucro, possibilitando, ainda,
a canalizao de capital privado para o desenvolvimento socioeconmico.
diante dessa compreenso que as leis editadas em 31 (trinta e um) estados
americanos apresentam, de um modo geral, avanos748 ao (i) reconhecer as Benefit
Corporations como organizaes privadas com fim lucrativo voltadas para gerao de
impacto social positivo, criando-se, assim, um novo modelo empresarial em que a funo
social da empresa se desloca para o centro do interesse social, junto busca pelo lucro;
(ii) ampliar o dever fiducirio dos controladores e administradores das empresas para
considerar os interesses dos stakeholders em todas as aes, processos e decises da
empresa; (iii) prever mecanismo judicial (benefit enforcement proceeding) de imposio
aos controladores e administradores das empresas de observncia dos propsitos sociais
da empresa, das obrigaes e padres de conduta estabelecidos pela lei e pelo estatuto
social; (iv) estabelecer maioria de trs quartos dos acionistas para alterao do propsito
social da empresa ou para realizao de operaes societrias; (v) instituir mecanismos
de accountability mediante o estabelecimento de dever de publicao de relatrio anual;
e (vi) regulamentar a atividade de certificao privada, impulsionando as empresas a se
submeterem a processos de qualificao (autorregulao), segundo critrios
padronizados749.

748
COMINI, G., FIDELHOLC, M., rodrigues, J. (2014). Empresas B: Princpios e desafios do Movimento
B Corp. XVII SEMEAD Seminrios em Administrao (Outubro de 2014).
749
White Paper. The need and rationale for the benefit Corporation: why it is the legal form that best
adresses the needs os social entrepreneurs, investors, and, ultimately, the public. 2013. Vrios autores.
Disponvel em: http://benefitcorp.net/sites/default/files/Benefit_Corporation_White_Paper.pdf. ltimo
acesso em 10.07.2016.
349
 Kyle Westaway e Dirk Sampselle750 apontam como sendo ganhos
substanciais trazidos pela legislao das Benefit Corporations (i) a reduo de custos de
transao com a instituio de um modelo padronizado de governana corporativa; (ii) a
contribuio para atrao de investimentos no segmento das empresas sociais; (iii) a
regulao e padronizao de mecanismos de accountability; e (iv) o estmulo
autorregulao, reduzindo a necessidade de interveno estatal; alm (v) do desestmulo
de prticas de greenwashing.
Brianna Cummings, do mesmo modo, destaca avanos da legislao,
sobretudo sob a perspectiva da atratividade de investimentos e da criao de mecanismo
mais efetivos de accountability, dando menor destaque s alteraes legislativas
referentes proteo de controladores e gestores na tomada de decises que priorizem
interesses de stakeholders, em detrimento de interesses financeiros dos acionistas, tendo
em vista considerarem que a legislao e a jurisprudncia j conferiam proteo suficiente
quanto ao business judment rule751.
J outros autores, como William H. Clark e Larry Vranka, destacam ser
importante o reforo da legislao quanto proteo dos gestores na tomada de decises
que considerem interesses de stakeholders, de modo a eliminar a incerteza decorrente da
vagueza das normas relativas responsabilidade civil dos gestores e da tradio
consubstanciada pela shareholder primacy752 que arrefecem a busca pela misso social753.
Com efeito, alm da criao do duplo objeto social (double bottom line754) o
modelo normativo das Benefit Corporations teve como principal marca, ao menos sob a
perspectiva de sua divulgao, a proteo estatutria em relao ao poder de deciso
(judment rule) dos diretores das companhias para atendimento dos interesses dos
shareholders, inclusive em situaes de operaes societrias de troca de controle. Outros
relevantes aspectos dizem respeito a direito de ao nas hipteses de violao ou falha na
busca pelo benefcio pblico ou por violao das normas de conduta especficas755.

750
SAMPSELLE, Dirk. WESTAWAY, Kyle. The Benefit Corporation: an economic analysis with
recommendations to courts, boards, and legislatures. Emory Law Journal. Vol. 62:999, 2013, pp. 1079-
1085.
751
Imunidade conferida aos atos dos diretores, enquanto estejam agindo de boa-f em nome da empresa.
752
Teoria em governana corporativa segundo a qual os interesses dos acionistas devem ser priorizados em
relao aos interesses de no acionistas.
753
White Paper. Op. cit.
754
CUMMINGS. Op. cit. p. 587.
755
COMINI; FIDELHOLC; RODRIGUES. Op. Cit.
350
 Todavia, apesar da importncia dessas inovaes, de vis estrutural, alguns
pontos do modelo tambm tm sido objeto de crticas incisivas pela doutrina americana,
sobretudo no que tange aos procedimentos e standards adotados utilizados nas auditorias
independentes (certificaes ou selos em modelo de aferio objetiva de resultados) e nos
relatrios anuais.
Questiona-se, sobretudo, (i) a quantidade de burocracia envolvida na
produo dos documentos em relao aos quais o pblico, j sobrecarregado de
informaes, na maioria das vezes, nem sequer possui capacidade tcnica de avaliao
e (ii) a falta de estimulo para aprimoramento de prticas empresariais756.
Nessa perspectiva, Brianna Cummings, autora do artigo Benefit
corporations: how to enforce a mandate to promote the public interest, aponta para a
necessidade de considerao de outros mtodos de prestao de contas e incentivo que
possibilitem a auto avaliao e o monitoramento subjetivo, e no objetivo, de
desempenho, o que, segundo ela, resultaria em maior senso de responsabilidade dos
gestores das empresas e maior estmulo concretizao do objetivo de criao de impacto
socioambiental positivo757.
A autora sugere, ainda, como aprimoramento para o modelo, o uso de rede ou
organizaes de profissionais em referncia teoria da diviso do trabalho social, de
mile Durkheim758 , permitindo a definio de padres de avaliao por quem possui
conhecimento especfico aprofundado, e no apenas por auditores externos, como o
caso da B Lab e das demais entidades de certificao759.
Tais crticas voltadas especialmente atividade de auditoria externa e aos
relatrios anuais um dos pilares do modelo normativo , servem em parte para o modelo
legislativo das Benefit Corporations, mas, sobretudo, questionam os alicerces da
atividade de certificao criada pela B Lab, entidade responsvel por conceber e divulgar
o movimento B Corporation, que resultou as reformas legislativas.
Esclarea-se, nesse particular, que a atividade de certificao,
independentemente do modelo legal embora adotado por ele como reforo aos
pressupostos de transparncia e accountability , tem, do mesmo modo, o propsito de
distinguir com base em critrios objetivos, aplicveis uniformemente em todo o mundo,

756
CUMMINGS. Op. cit. p. 625.
757
CUMMINGS. Op. cit. pp. 616-627.
758 DURKHEIM, mile. Da diviso do trabalho social. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
759
CUMMINGS. Op. cit. p. 587.
351
empresas que usam o poder de seus negcios para produzirem impactos sociais e/ou
ambientais positivos. O ponto alto do modelo de certificao da BLab a sua no
limitao a produtos e servios, de modo a alcanar toda a estrutura empresarial e todos
os shareholders envolvidos.
Trata-se, no entanto, segundo Cummings, de avaliao heternoma, da qual
pouco participa a empresa avaliada, do ponto de vista do aprimoramento subjetivo de
prticas corporativas e da potencialidade desse aprimoramento para realizao, de forma
mais efetiva, da dimenso da funo social da empresa.
Nessa perspectiva, considerando-se a semelhana entre os modelos de
regulao legal e por certificao no que diz respeito aos critrios de avaliao, a
diferena marcante entre os dois modelos recai, sobretudo, nos aspectos relativos (i) a
alterao do modelo legal vigente para possibilitar seu duplo propsito corporativo
(double bottom line760) e (ii) a alterao do modelo legal vigente para expandir a proteo
dos diretores das companhias no que diz respeito tomada de decises visando o
benefcio pblico.
Tratando-se, a toda evidncia, de aspectos estruturais, possvel afirmar, ao
menos propedeuticamente, que a regulao legal apresenta sim evoluo institucional e
dispe de mecanismos de maior efetividade e accountability em relao regulao
autnoma, realizada pelas entidades certificadoras.
Sem que se pretenda adentrar s peculiaridades da legislao americana, que
demandariam estudo mais extenso e aprofundado, o delineamento introdutrio de alguns
dos principais aspectos do modelo legislativo das Benefit Corporations tem o propsito
de, sobretudo, destacar a importncia de se intensificar, no Brasil, debates sobre novas
solues para o problema da dimenso prtica da funo social da empresa.

V. REALIDADE BRASILEIRA: MOVIMENTO B E MARCO LEGAL

Atualmente, no Pas, constata-se pouco avano quanto a solues para

incorporao de modelos empresariais que permitam a conciliao do lucro com a
consecuo de aes socioambientais positivas.

760
CUMMINGS. Op. cit. p. 587.
352
 No plano da heterorregulao, funciona no Brasil, com maior relevncia, o
Movimento B, entidade sem fins lucrativos brao da B Lab na Amrica Latina, que segue
os mesmos padres da entidade americana, j tendo certificado 242 empresas no
continente.
J no plano legislativo, possvel afirmar que no h em curso, ao menos na
esfera federal, nenhum projeto de lei que traga tentativa efetiva de solues para o
problema da implementao da funo social da empresa com a mesma sofisticao e
ateno aos desafios de ordem prtica e jurdica existentes, como vem ocorrendo nos
Estados Unidos.
Dos poucos projetos em curso na Cmara Legislativa Federal que tenham por
propsito tutelar a dimenso da funo social da empresa, teve maior destaque e merece
meno, o Projeto de Lei 1.305, de 24 de junho de 2003, de autoria do Deputado Bispo
Rodrigues (PL/RJ) que Cria a Lei de Responsabilidade Social, bem como o Conselho
Nacional de Responsabilidade Social que ser o rgo regulador e fiscalizador.
O projeto, embora estabelea, de um modo geral, regras de transparncia e
controle voltadas responsabilidade social, como a obrigatoriedade s empresas de
publicao de Balano Social da Sociedade Empresria e de criao da Comisso de
tica e Responsabilidade Social e de Conselho Nacional de Responsabilidade Social,
pouco inova em relao instituio de mecanismos efetivos de accountability e de
mecanismos sancionatrios, que funcionem de forma efetiva como estmulo ao
cumprimento da funo social da empresa.
Entende-se por balano social, segundo aponta Joo Eduardo Prudncio
Tinoco, a ferramenta que objetiva evidenciar, de forma clara, conhecimentos retirados
de dados econmicos e sociais761. Em outras palavras, o demonstrativo contbil que
objetiva transmitir informaes acerca da interao da empresa com o meio em que se
encontra inserida.
No caso do Projeto de Lei 1.305/2016, no entanto, o Balano Social da
Sociedade Empresria, por ele institudo limita-se a exigir da empresa informaes
simplrias e genricas, que no impem qualquer padro de conduta concreto e
impositivo, como por exemplo, aes sociais distribudas por Pblico de
Relacionamento e o respectivo dispndio (artigo 5, inciso III) ou, tambm

761
TINOCO, Joo Eduardo Prudncio; KRAEMER, Maria Elisabeth Pereira. Contabilidade e Gesto
Ambiental. So Paulo: Atlas, 2004.
353
exemplificativamente, sobre o nmero de empregados da Sociedade Empresria e
respectivas demisses e admisses (artigo 5, inciso VI),
Por outro lado, a instituio de competncias do referido Conselho Nacional
de Responsabilidade Social composto exclusivamente por servidores pblicos de
determinar a forma e contedo do Relatrio de Gesto Social, que conter, dentre
outros dados, o Balano Social da Sociedade Empresria (artigo 7, inciso IV) e de
estabelecer normas e padres de controle e transparncia da Responsabilidade Social
(artigo 7, inciso V) acabou, na prtica, transferindo para a Administrao Pblica a
competncia de elaborar todo o ncleo de diretrizes que venham a consubstanciar os
aludidos padres de controle e transparncia de responsabilidade social, o que
representaria, de rigor, violao ao princpio democrtico, tendo em vista a importncia
de determinao de tais valores, to caros sociedade, por meio do devido processo
legislativo.
At mesmo a previso de sanes aplicveis pelo Conselho Nacional de
Responsabilidade Social resultantes em perda ou suspenso de participao em linhas
de financiamento em estabelecimentos oficiais de crdito, pelo perodo de at 3 (trs)
anos (artigo 11, inciso I) e proibio de contratar com a Administrao Pblica, pelo
perodo de at 3 (trs) anos (artigo 11, inciso II), trariam pouca efetividade ao fim a
que se prope o projeto, diante da ausncia de objetividade e da ausncia de mecanismos
efetivos de incentivo transparncia.
Outras legislaes, nos nveis estadual e municipal, como, ilustrativamente, a
Lei n 2.843/2003 do Estado do Amazonas, a Lei n 7.687/2002 do Estado de Mato
Grosso, a Lei n 11.440/2000 do Estado do Rio Grande do Sul e a Lei n 9536/2004 do
Municpio de Londrina, tambm instituram obrigaes de apresentao de balanos
sociais, mas exigindo, do mesmo modo genrico, a apresentao de dados sobre
preservao e proteo ambiental, remunerao e benefcios concedidos a trabalhadores
e participao da empresa no combate desigualdade social, por exemplo, sem, no
entanto, instituir mecanismos de transparncia e responsividade.

VI. CONCLUSO

Embora no tenham as Benefit Corporations sido o primeiro esforo, nem

mesmo no Brasil, de se introduzir novas formas corporativas que deem nova dimenso
354
ao princpio da funo social da empresa762, sem dvidas, o modelo foi o primeiro a
ganhar carter de universalidade, passando a ser considerado como paradigma para
estudos de novas formas empresariais que consigam conciliar de modo mais efetivo ideais
capitalistas com a dimenso social da atividade empresarial.
Cumpre, assim, perquirir, como questionamento resultante das premissas
ventiladas neste breve estudo, se, diante das incertezas no direito brasileiro quanto
dimenso prtica da funo social da empresa embora solucione, at certo ponto, pelo
regime de responsabilidade civil dos controladores e administradores, como demonstra
Frazo763 , sero necessrias reformas legislativas, alm das propostas j existentes, para
absoro das novas tendncias de mercado relacionadas aos investimentos de impacto,
que vm permitindo, mesmo dentro da lgica capitalista, inserir valores sociais no mesmo
patamar da clssica busca pelo lucro.
Ou bem a experincia brasileira evidenciar que as clusulas gerais
definidoras da funo social da empresa na legislao brasileira, associadas a outras
regras, como aquelas que regulam as condutas dos controladores e administradores das
empresas, comportam de forma efetiva os recentes fenmeno mercadolgicos
contemporneos, ou bem o direito brasileiro passar a clamar por novas solues, de
modo a instituir formalmente modelo de empresa que concilie interesses de scios e
stakeholders no mesmo patamar, a reforar a proteo dos gestores na tomada de decises
que considerem efetivamente os interesses de stakeholders e, principalmente, de permitir
a adoo e consolidao de mecanismos mais efetivos de transparncia e responsividade
(accountability).

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762
Cummings aponta leis modelos normativos prvios editados na Inglaterra e em outros estrados
americanos, como Vermont, Nova Jersey, Virgnia, Havaii e Califrnia. (Op. cit. p. 586)
763
FRAZO. Op. cit.
355
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357
 NOVAS FRONTEIRAS DA EMPRESA E JOINT
VENTURES CONTRATUAIS
PERSPECTIVAS SOBRE A PARTILHA DE
RESPONSABILIDADE ENTRE AS EMPRESAS CO-
VENTURES764

Natlia Lacerda Macedo Costa

Graduada em Direito pela Universidade Federal de
Pernambuco. Procuradora Federal.

I. INTRODUO
A teoria da organizao firma proposta por Ronald Coase765 definiu por muito
tempo as fronteiras do Direito Empresarial, conforme a dicotomia estabelecida entre
mercado e empresa. Todavia, a experincia demonstrou que, preponderantemente, as
reaes travadas entre os agentes econmicos combinam tanto elementos de
verticalizao e integrao- tpicos de empresas quanto de cooperao e coordenao
atrelados aos mercados. A partir da percepo quanto existncia de categorias
intermedirias entre mercado e empresa, pde-se verificar a expanso da utilizao de
contratos hbridos e associativos para a organizao da atividade econmica, ensejando-
se, por consequncia, a criao de institutos que no correspondem quer a contratos puros,
que a empresas puras. As figuras joint ventures contratuais766 esto assim inseridas nesse
contexto de desintegrao das fronteiras do Direito Empresarial.
Conquanto isso, a regulao existente no acompanhou essas inovaes,
gerando vcuos normativos principalmente no equacionamento de questes envolvendo
a preservao da autonomia da vontade e o resguardo de direitos difusos e interesses de
terceiros. A ausncia de regulao normativa apropriada para a joint venture contratual
resulta em um espao bastante amplo para a disposio das empresas co-ventures sobre o
regime de partilha de responsabilidade. Com efeito, as empresas utilizam o contrato de
joint venture como um instrumento de alocao de riscos, assegurando-se s empresas

764

765
COASE, Ronald. H. The Nature of the Firm. Economica, New Series, 4, n. 16, 1937, pp. 386-405.
766
O trabalho no abordar as joint ventures empresariais ou corporate joint ventures, pelo fato de
assumirem a regulao jurdica do tipo empresarial adotado no contrato, sendo menos problemtica do
ponto de vista da distribuio da imputao de responsabilidade perante terceiros.
358
partcipes a segmentao da responsabilidade apenas pelas prestaes consigo
relacionadas na execuo do determinado projeto negocial. Porm, a diversidade do
regime de diviso de responsabilidade cria o desafio de resguardar os interesses de
terceiros vulnerveis e de tutelar o interesse de terceiros, especialmente nas searas do
direito ambiental e concorrencial.
Dessa forma, o tema proposto busca introduzir a reflexo sobre o seguinte
problema: no contexto de desintegrao das fronteiras conceituais da empresa, como
estabelecer critrios para nortear a imputao de responsabilidade nas joint ventures
contratuais entre empresas co-ventures, promovendo-se o balanceamento entre a
preservao da autonomia privada e a tutela interesses de terceiros vulnerveis e de
direitos difusos?
A breve exposio do tema evidencia a relevncia da busca de vetores para
a responsabilizao dos agentes nas joint ventures contratuais, pois a aplicao do regime
jurdico legalmente previsto para os contratos empresariais tpicos ou para tipos
societrios no suficiente para estabelecer a medida de preservao das clusulas
contratuais de alocao de risco. Desse modo, necessrio o desenvolvimento de uma
regulao jurdica atenta s novas formataes da empresa, considerando-se a
desintegrao de suas fronteiras.
Para o desenvolvimento do tema, o primeiro tpico far uma abordagem
econmica para auxiliar na compreenso das joint ventures, a partir das contribuies de
Fernando Arajo767 e Oliver Williamson768. O segundo tpico do trabalho ser dedicado
ao exame das fronteiras da empresa, no contexto de outsourcing. O terceiro tpico
abordar a distino entre as formas de cooperao entre empresas, examinando os
contratos hbridos e os contratos associativos, com o fim de identificar a posio
topolgica das joint ventures. O quarto tpico apresentar o ncleo estrutural das joint
ventures, utilizando-se de reviso bibliogrfica sobre o tema. O quinto tpico tratar das
questes concernentes patilha de responsabilidade das empresas co-ventures por danos
causados a terceiros.
II. JOINT VENTURES CONTRATUAIS SEGUNDO SUA FUNO
ECONMICA

767
ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007.
768
WILLIAMSON, Oliver. Transaction Cost Economics: An Introduction. Preprinted in Economics
Discussion Papers 2007-3 March 1, 2007. Disponvel em <http://www.economics-ejournal.org/economics/
>.
359
 O estudo da funo econmica das joint ventures contratuais importante
para a compreenso dessa plataforma de negcio, com o fim de fomentar a reflexo
quanto adequada regulao jurdica para o instituto, inclusive, no tocante partilha de
responsabilidade entre empresas co-ventures. Consoante ser desenvolvido adiante, a
arquitetura jurdica a ser pensada deve levar em considerao que as joint ventures
combinam simultaneamente elementos de empresa e de mercado, fugindo da dicotomia
tradicional entre a deciso de produzir bens e servios dentro da prpria organizao
empresarial ou de adquiri-los no mercado (make or buy decision). Nesse contexto, como
destaca Ana Frazo769, a funo econmica das joint ventures releva a existncia de uma
via alternativa entre o mercado e a empresa, rompendo com o paradigma de Ronald
Coase.
As concepes de organizao da firma foram muito assentadas na Teoria dos
Custos de Transao de Ronald Coase770, a qual se volta a explicar os comportamentos
dos agentes envolvidos em um dado mercado pelo exame consequencialista da deciso
make-or-buy no contexto da integrao vertical771. A deciso entre produzir e comprar
o cerne do planejamento empresarial, delimitando o objeto da empresa. Em linhas gerais,
para Coase772 as firmas no orientam a alocao de recursos apenas pelo mecanismo de
preo, porquanto agem segundo a comparao de eficincias lquidas geradas pelas
solues de mercado e pelas solues de empresa, analisadas sobre o prisma dos custos
de transao. Na leitura de Fernando Arajo773, a grande amplitude de solues
econmicas estar decisivamente condicionada ao quadro institucional que gere menos
custos de transao.
Todavia, essas opes puras acabam por menosprezar as possveis gradaes
existentes entre o mercado e a empresa. Na verdade, a prtica demonstrou a proeminncia
da concentrao da atividade empresarial em modelos de mercado, sendo possvel
enxergar o enfraquecimento do fenmeno da empresa como integrao de fatores e
organizao hierrquica da produo774. Assim, a teoria de Coase pecou precisamente
por no enxergar o relevo que as relaes de cooperao interempresarial poderiam
ganhar na atual plataforma de negcios.

769
FRAZO, Ana. Joint ventures contratuais [mimeo], 2015, p. 189.
770
COASE, Ronald. H. Op. cit., pp. 386-405.
771
WILLIAMSON, Oliver. Op. cit., 2007.
772
COASE, Ronald. H. Op. cit., pp. 390-398.
773
ARAJO, Fernando. Op. cit., pp. 198-223.
774
ARAJO, Fernando. Op. cit., pp. 223-225.
360
 luz dessas consideraes, a Teoria dos Custos de Transao sofreu uma
importante releitura feita por Oliver Williamson775, pela nfase conferida ao movimento
de interpenetrao entre a empresa e o mercado, agora demonstrada com o exame mais
atento dos contratos de colaborao empresarial. Williamson explica que todos os
contratos complexos, no que se incluem os contratos de colaborao empresarial, so
inevitavelmente incompletos, uma vez que as partes so obrigadas a ceder necessidade
de adaptao contratual motivada por imprevisveis distrbios que emergem em razo de
lacunas, erros e omisses nos contratos originais776. Com efeito, os atores devem estar
cientes de que os contratos complexos requerem a abertura para a adaptao em vista do
que no previsvel, at mesmo em razo dos limites de racionalidade, mas so s isso;
as partes devem estar atentas para a estratgia de comportamento oportunista das outras
partes.
Nessa perspectiva, a necessidade de lidar com as incontingncias ao longo do
tempo percebida como um dos maiores desafios das organizaes, partindo da a
necessidade de se pensar em estruturas de governana contratual. Desse modo, segundo
Williamson777,
[] governance is the means by which to infuse order, thereby to
mitigate conflict and realize the most fundamental of all
understandings in economics, mutual gain from voluntary exchange.
The surprise is that a concept as important as governance should be so
long neglected.778

Prope-se, assim, que os mecanismos de governana so formas de tirar

partido da diviso de trabalho, de economizar na racionalidade limitada e salvaguardar as
partes contra incertezas contratuais, para assegurar uma maximizao, mesmo que
limitada dos recursos779 .Tambm sob esse prisma, a incompletude do contrato passa a
ser vista como algo positivo, sendo a base para uma relao aberta e flexvel, da qual
resulta uma soluo autodisciplinadora capaz de compensar as deficincias da
heterodisciplina. Essa soluo autorregulatria advm da criao de mecanismos de

775
WILLIAMSON, Oliver. Op. cit. 2007. p. 10.
776
WILLIAMSON, Oliver. The Theory of the Firm as Governance Structure: From Choice to Contract,
2002. Disponvel em <http://www.empresas.ufpr.br/williamson.pdf>.
777
WILLIAMSON, Oliver. Op. cit. 2002. p. 14
778
Em traduo livre: Governana o meio pelo qual a ordem se infunde, se mitiga o conflito e se percebe
que o mais fundamental dos entendimentos em economia o mtuo ganho do intercmbio voluntrio. A
surpresa que um conceito to importante como governana tenha sido to longamente negligenciado.
779
ARAJO, Fernando. Op. cit., pp. 224-225.
361
governana, pelos quais h a mitigao dos impasses contratuais e quebras de
contratos780.
Assim, segundo a sua funo econmica, as joint ventures devem ser
percebidas como uma terceira via entre o mercado e a empresa, criando categorias que
procuram combinar as vantagens da estabilidade empresarial e flexibilidade de
mercado781. Por outro lado, adotando-se as premissas de Williamson, possvel analisar
as joint ventures como contratos interempresais incompletos que assimilam estruturas de
governana, na tentativa de garantir estabilidade e adaptao coordenada.

III. FRONTEIRAS DA EMPRESA E DESINTEGRAO

Como j apontado, para Coase a opo pela via da empresa ou do mercado

se daria pela ponderao dos custos de transao. Fernando Arajo observa que esse
teorema serviu de ponto referencial regulador para teoria da empresa, e de certo modo, os
custos de transao so o instrumento que permite aferir o distanciamento da situao
concreta em relao ao padro ideal782. Adotando-se esse ponto de vista, natural que o
direito empresarial ainda seja muito orientado pelas fronteiras existentes entre o mercado
e a empresa, fronteiras essas que so alinhadas dicotomia apresentada por Coase.
Entretanto, o que se visualiza na atualidade a expanso do processo de desintegrao
empresarial, chegando-se ao extremo da existncia de inmeros fabricantes virtuais que
nada produzem e que tudo contratam783. Nesse sentido, a desintegrao da empresa pela
via da terceirizao (outsourcing) representa
a diluio das fronteiras e da demarcao vertical da empresa, dando
origem a uma exploso de contratualizao dos processos produtivos
que faz multiplicar as alianas externas e novas formas de governo
contratual e faz recobrar ao contrato uma posio que vimos ser-lhe
atribuda pelo neoinstitucionalismo, num ponto intermedirio entre a
via do mercado e a vida da integrao empresarial784.

Sem dvida, a joint venture contratual agrega em seu ncleo o fenmeno

desintegrao pela instrumentalizao de um contrato interempresa dotado de elementos
de coordenao, que concomitantemente assimila a flexibilidade das solues de

780
ARAJO, Fernando. Op. cit., p. 209.
781
FRAZO, Ana. Op. cit., p. 198.
782
ARAJO, Fernando. Op. cit., p. 201-212.
783
ARAJO, Fernando. Op. cit., p. 245.
784
ARAJO, Fernando. Op. cit., p. 244.
362
mercado, e, por outro lado, assume uma estrutura de organizao com aspectos mitigados
de verticalizao.
A teoria do feixe de contratos tambm til compreenso da empresa
pela perspectiva contratual. Apesar de criticada por Fernando Arajo785 pelo
reducionismo e ausncia de rigorismo semntico, a citada teoria evidencia as variadas
dimenses de cooperaes econmicas que podem advir das relaes contratuais,
tratando de diversos graus de integrao de controle. Na verdade, trata essa teoria de uma
dimenso econmica do contrato,
[...] um acordo voluntrio que envolve um programa de condutas
e expectativas recprocas independentemente do quadro
especfico da hetero-disciplina, e no de um contrato jurdico,
que se cinge aos acordos geradores de obrigaes judicialmente
exigveis. (...) A premissa bsica da teoria do feixe de contratos
a de que necessrio analisar a empresa sem pagar tributo a sua
reificao, como pessoa coletiva, descendo imediatamente, por
uma peculiar desconsiderao do corporate veil, para um plano
da teia de relaes que se formam, como um agregado de
interesses que se conjugam, de forma mais ou menos permanente
e estvel (no ponctual) para prosseguirem finalidades
complementares, fazendo-o de forma mais ou menos
possibilitarem cooperaes nivelada, horizontal dispensando-
se por isso a atribuio de qualquer especial proeminncia a
putativos donos, e dispensando-se qualquer diviso permanente
entre principais e agentes786.

Para Fernando Arajo, a Teoria do Feixe de Contratos tem a inegvel virtude

de enfatizar que a realidade prtica das empresas se resume a um amontoado de contratos
de relacionais, acordos informais, cdigos e conduta e para o fato de haver muita coisa
incompreensvel em nvel de estruturao explcita da empresa, caso se perca de vista o
novelo do contedo relacional implcito. Entretanto, possui o inconveniente de sugerir
que a empresa pode ser uma realidade autossustentada, capaz de definir-se sem apoio
institucional787.
A partir das consideraes expostas, possvel concluir que a diluio das
fronteiras da empresa est atrelada contratualizao da atividade empresarial
(outsourcing), em um processo que faz uso da multiplicao de elementos de cooperao
externa e de incorporao de formas de governana contratual. Por outro lado, em razo

785
ARAJO, Fernando. Op. cit., p. 235-236.
786
ARAJO, Fernando. Op. cit., p. 235.
787
ARAJO, Fernando. Op. cit., p. 236-237.
363
da complexidade propulsionada pela reunio desses contratos, entende-se que as
estruturas de governana no so capazes, por si ss, de lidar eficientemente com os
problemas de assimetria de informao e de racionalidade limitada. Na verdade, muito
provvel que toda a multiplicidade de contratos possa ocasionar falhas na
macrocoordenao, resultando em danos s prprias empresas contratantes e a terceiros,
refletindo, assim sobre o regime de responsabilidade dos contratantes.

IV. DELIMITAES DE FENMENOS DE COOPERAO: CONTRATOS

HBRIDOS E CONTRATOS ASSOCIATIVOS

Segundo lies de Paula Forgioni788, existem contratos que ocupam

categorias intermedirias, que so denominados de contratos hbridos ou de entremeio
pela doutrina econmica, situados entre os contratos de intercmbio e os contratos de
solidariedade de interesses. Para a autora, nos contratos de intercmbio, o incremento de
vantagem econmica de uma parte leva diminuio do proveito de outra, e por regra, os
interesses das partes so contrapostos, traduzindo relaes comutativas, tal como ocorre
no contrato de compra e venda ou nos contratos de troca e permuta. Tais contratos situam-
se no plano do mercado e esto condicionados atuao egosta das partes, sujeitos
normalmente aos problemas de confiana, de assimetria de informao e de atuao
oportunista dos agentes. Do lado oposto, os contratos de solidariedade de interesses so
representados por excelncia pelos contratos societrios, em que se assume o
desenvolvimento da atividade mercantil comum, caracterizada pela existncia de
interesses convergentes que disciplinam a partilha de lucro e prejuzos. Outro elemento
caracterstico o comando hierrquico da sociedade partindo de um ncleo de poder.
Esses contratos situam-se, portanto, no plano da empresa.
No ponto intermedirio, existem os negcios hbridos, que so realizados pela
conjugao de esforos para empreender a atividade empresarial, em que as partes
mantm autonomia patrimonial, leas, atividades, lucros e prejuzos distintos, embora
simultaneamente, interdependentes789. Os contratos hbridos correspondem ideia de
contratos relacionais de Williamson790, que tratam de situaes nas quais os contratantes

788
FORGIONI, Paula. Teoria Geral dos Contratos Empresariais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010,
p. 154-156.
789
FORGIONI, Paula. Op. cit., p. 173-174.
790
WILLIAMSON, Oliver. Op. cit. 2007.
364
mantm a autonomia, mas estabelecem relacionamento mais estvel com base em
elementos diferenciados de cooperao791. possvel considerar que a criatividade
empresarial se utiliza desses contratos hbridos ou relacionais para afastar os aspectos
negativos dos contratos de intercmbio e dos contratos de sociedade, e, portanto, dos
tradicionais planos empresa e mercado, para ao mesmo tempo usufruir de uma maior
flexibilidade de gesto792.
Dentro do gnero de contratos hbridos, o grau da cooperao o elemento
diferenciador da tipologia, que se eleva desde os contratos de mera colaborao
contratos de execuo continuada ou comutativos de longa durao at os contratos de
colaborao qualificada, como ocorre nos contratos de fim comum ou de cooperao
econmica793. A qualidade da cooperao e da coordenao aferida pelo fim do contrato.
No se refere aqui ao fim imediato, que sempre comum s partes, mas sim aos fins
mediatos, relevados pelo resultado econmico visado pelas partes794.
No tocante ao contedo dos contratos de fim comum, cada uma das partes se
obriga perante s demais a colaborar para a consecuo desse fim. Esse conceito no s
abarca os contratos de sociedade, mas tambm abrange uma gama de contratos de
colaborao econmica. Para Lus de Lima Pinheiro [...] nos contratos comutativos, os
deveres de cooperao so acessrios, ao passo que no contrato de fim comum a
cooperao das partes na prossecuo do fim caracteriza o contedo obrigacional do
contrato795. Essa, portanto, a principal via de significao desses contratos, por
assimilar que a cooperao ganha um contorno de prestao obrigacional.
Conforme explica Lus de Lima Pinheiro, para designar esses fenmenos de
cooperao qualificados pelo cunho prestacional, as literaturas italianas e portuguesas
utilizam a terminologia contratos associativos, que, entretanto, no imune a crticas;
se de um lado evoca a ideia de associao, do outro tende a abranger relaes contratuais
de cooperao sem organizao formal796. Para o autor, a expresso s poderia designar
contratos de cooperao que no s estabelecem uma relao jurdica entre as partes,

791
CAIXETA, Deborah. Contratos Associativos: Caractersticas e relevncia para o direito concorrencial
das Estruturas, 2015, p. 64.
792
FORGIONI, Paula. Op. cit., p. 183.
793
FRAZO, Ana. Op. cit. p. 195.
794
PINHEIRO, Lus De Lima. Contrato De Empreendimento Comum: Joint Venture em Direito
Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2003, p. 134.
795
PINHEIRO, Lus De Lima. Op. cit. p. 161.
796
PINHEIRO, Lus De Lima. Op. cit. p. 162.
365
como tambm constituem uma organizao de pessoas. A principal censura, no entanto,
diz respeito ao fato de que nem todos os contratos de associao de finalidade econmica
obrigam as partes a colaborarem para a concesso de um fim comum797.
Ana Frazo aponta que embora os contratos associativos possam ser
considerados em sua maioria contratos hbridos eles tm como caracterstica especial a
existncia de um fim comum que orienta a formao de uma organizao, personalizada
ou no, sendo a sociedade o contrato associativo por excelncia798. Por ser bastante
elucidativa, cabe transcrever a diferenciao de intensidade e de tipo de cooperao entre
os contratos de simples troca, hbridos e associativos feita pela autora:
Nos contratos de simples troca, a cooperao um dever lateral, j que
as prestaes so distintas e contrapostas. Nos contratos hbridos lato
sensu, a cooperao intensa e tpica dos contratos relacionais, mas no
chega necessariamente ao ponto de traduzir uma empresa comum com
identidade de propsitos entre os contratantes. J nos contratos
associativos, a cooperao corresponde prpria prestao ou deveres
principais assumidos pelas partes, o que se traduz na prpria
consecuo do fim comum799.

Esses contratos associativos no deixam de se identificar com a tipologia dos

contratos plurilaterais, cuja autonomizao se deve principalmente ao trabalho de Tlio
Ascarelli800. Para o autor, os contratos plurilaterais apresentam como caracterstica no
s a possibilidade de participao de mais de duas partes, como tambm a existncia de
um escopo comum, sendo o seu maior expoente os contratos de sociedade. Segundo
Ascarelli
A pluralidade corresponde a circunstncia de que todos os interesses
contrastantes das vrias partes devem ser unificados por meio de uma
finalidade comum; os contratos plurilaterais aparecem como contratos
de comunho de fim. Cada uma das partes obriga-se, para com tdas as
outras, e para com tdas as outras adquirem adquire direito; natural,
portanto, coordena-los, todos, em trno de um fim, de escopo
comum801.

Nos contratos plurilaterais, o escopo comum precisa de uma configurao em

concreto para determinar a sua natureza jurdica, sobretudo porque constitui o elemento
unificador das vrias adeses de interesses802. Quanto funo instrumental,

797
PINHEIRO, Lus De Lima. Op. cit. p. 163.
798
FRAZO, Ana. Op. cit. p. 195.
799
FRAZO, Ana. Op. cit. p. 195.
800
ASCARELLI, Tlio. O contrato plurilateral: Problemas das sociedades annimas e direito comparado.
2. ed. So Paulo: Saraiva, 1969.
801
ASCARELLI, Tlio. Op. cit., 271.
802
ASCARELLI, Tlio. Op. cit., 271.
366
diferentemente dos contratos de permuta que cuidam da distribuio de bens entre os
sujeitos de direito os contratos plurilaterais so considerados contratos de organizao,
porque visam precisamente disciplinar a utilizao desses bens, sendo, assim, relevante
distinguir entre o que diz respeito formao do contrato e o que concerne ao
preenchimento da funo instrumental803.
A partir dessas linhas, possvel perceber que os contratos associativos,
semelhantemente aos contratos plurilaterais, guardam como elementos fundamentais a
sua existncia o escopo comum matriz de direito e obrigaes dos contratantes e o
aspecto organizacional contratos de organizao.
Para Ana Frazo, os contratos associativos so contratos de organizao,
sendo o elemento organizativo o vetor que orienta a viabilidade da execuo do fim
comum, havendo apenas variaes de grau de cooperao804. Dessa forma, tais contratos
possuem por nota caracterstica o compartilhamento de propsitos e estruturao de um
fim comum. Nesse contexto, o ato constitutivo de sociedade pode ser visto como o
contrato mais representativo da categoria de contratos associativos, em que a comunho
de escopos indissocivel da prpria execuo do contrato.
Se no plano terico difcil a sistematizao dos contratos hbridos e
associativos, na prtica tarefa ainda mais complexa a distino porque muitos contratos
so permeados pelos elementos de cooperao e estabilidade. Entretanto, infere-se que o
critrio para verificao dos contratos associativos no a existncia de cooperao em
si, mas, sobretudo, a presena de uma cooperao diferenciada, dirigida execuo de
um fim comum a partir de uma estrutura organizacional805.
Nessa conjuntura, revisitando as explanaes acima, entende-se que os
contratos associativos so relaes que materializam uma organizao personificada ou
no, formada a partir da comunho de propsitos que implica o dever de cooperao
qualificada entre todos os coobrigados. dizer: a cooperao prestacional, erigida do fim
comum, a matriz desses contratos. Alm disso, possvel concluir que contratos
hbridos constituem um gnero que abarca desde formas de cooperao menos fluidas,
porm, significativas, at formas de cooperao ainda mais fortes, mas que no
necessariamente resultam na formao de uma organizao comum. Assim, so contratos

803
ASCARELLI, Tlio. Op. cit., 292-293.
804
FRAZO, Ana. Op. cit., p. 196.
805
FRAZO, Ana. Op. cit., p. 197.
367
hbridos no somente os contratos comutativos de longa durao, mas tambm a maioria
dos contratos associativos, como joint ventures e consrcios. Entretanto, os contratos de
sociedade, que so contratos associativos, no so hbridos.

V. DAS JOINT VENTURES CONTRATUAIS

A partir das notas caractersticas dos contratos associativos, embora seja

difcil a sistematizao e a distino em relao infinidade de espcies existentes,
indubitvel que o contrato de joint venture est englobado nesse grupo, juntamente com
os contratos de sociedade e de consrcios. No tarefa simples definir a natureza jurdica
da joint venture. O primeiro aspecto que leva a essa concluso explicado pela utilizao
disseminada do termo para designar vrios tipos de colaboraes empresariais. O segundo
ponto que merece ser lembrado fato de que as joint ventures so um conceito econmico
com implicaes jurdicas, o que dificulta a formulao de conceitos jurdicos que no
sejam genricos e amplos806. Alm disso, os contratos de joint ventures so contratos
atpicos, abrigando campo livre para o exerccio da autonomia da vontade e para o
exerccio da criatividade empresarial.
A expresso joint venture formada pela derivao de joint conjunto e
venture aventura. O nome do instituto alude ideia de realizao de um negcio em
conjunto por mais de um agente, entretanto, isso no basta para o desenvolvimento de sua
natureza jurdica. Apesar da multiplicidade de contornos que as joint ventures podem
abarcar, possvel desde logo pontuar que os seus contratos abrangem um ncleo tpico
de regulao jurdica aglutinadora de aspectos de integrao e coordenao empresariais,
ou, no contexto deste trabalho, de elementos de empresa e mercado.
Conforme destaca Ana Frazo, as joint ventures compartilham a
caracterstica de comunho de interesses e de coordenao de atividades empresariais
para exercer um empreendimento sob o risco comum. Tambm adverte a autora que esses
elementos tambm esto presentes na caracterizao da empresa enquanto organizao, e
no por outra razo, parcela da doutrina denomina o instituto de empresa comum807.
Segundo definio de Lus Domingos Silva Morais, a figura da joint venture
ou empresa comum corresponde

806
BAJAK, Giovanna. Joint Ventures Internacionais: da Estrutura Funo, 2013, p. 15.
807
FRAZO, Ana. Op. cit., p. 199.
368
 a uma relao, de contedo complexo, estabelecida entre entidades que
explorem empresas com a finalidade de realizar em comum e num
determinado quadro de concentrao, um determinado projeto
empresarial, mantendo em contrapartida, numa esfera minimamente
aprecivel, a sua autonomia jurdica e uma capacidade prpria de
determinao do seu comportamento comercial nesse mesmo mbito808.

Desse modo, a existncia obrigatria de graus mnimos de complexidade,

intensidade e estabilidade na relao de cooperao so pressupostos para a estruturao
da joint venture. Sucede, todavia, que esse arranjo organizacional pressupe uma
modalidade concentrao apenas parcial de atividades, porque, caso contrrio, se
abrangesse todo o plexo de atuao das partes relacionadas, haveria uma verdadeira
concentrao empresarial809. luz do conceito exposto, ainda necessrio destacar que
a joint venture implica a formao de um projeto empresarial, distinguindo-se das demais
formas de cooperao, em razo da individualizao de uma organizao jurdica, criada
ex novo, com caractersticas empresariais, mesmo que o grau de autonomia relativamente
s empresas matrizes possa ser varivel810.
Por outro lado, para Lus Lima Pinheiro, a joint venture caracteriza-se como
um contrato de empreendimento comum, consubstanciada em atividades econmicas
desenvolvidas em conjunto, entretanto, no pressupondo necessariamente a constituio
de uma organizao comum, podendo, ao revs, se assentar em meras relaes
obrigacionais de cooperao811. Percebe-se, assim, que para o autor a existncia de uma
organizao comum elemento acidental figura da joint venture.
Entretanto, entende-se ser mais preciso o conceito perfilhado por Silva
Morais porque mais restrito, sendo a existncia de organizao comum um critrio
distintivo mais seguro para se comparar as joint ventures com as demais formas de
cooperao empresarial. Cumpre, assim, observar que no se trata de adoo de um
critrio sem reflexes de ordem prtica: a identificao da natureza jurdica dos contratos
de joint ventures guarda conexo com o regime jurdico ser aplicado, bastante perceptvel
no mbito do direito concorrencial.
As joint ventures podem ser societrias ou contratuais, sendo a configurao
da ltima opo bastante significativa, em virtude da fluidez do regime jurdico que lhe

808
SILVA MORAIS, Lus Domingos. Empresas Comuns: joint ventures no Direito Comunitrio da
Concorrncia. Coimbra: Almedina, 2006, p. 172.
809
SILVA MORAIS, Op. cit., p. 172.
810
SILVA MORAIS, Op. cit., p. 172-176.
811
LIMA PINHEIRO, Luis. Op. cit., pp. 197-203.
369
pode ser aplicvel. A joint venture societria abrigar o regime jurdico empresarial da
forma tpica indicada na sua constituio, mas a mesma situao no ocorre com as joint
ventures contratuais.
Em suma, dentro de vrias gradaes possveis, a empresa comum dever
forosamente conjugar as dimenses de cooperao e integrao, dela decorrendo uma
terceira unidade econmica empresarial, que, por conseguinte, orientar a forma por que
as atividades sero executadas. Assim, o contrato de empresa comum apresenta, de modo
recorrente, um ncleo que se regula em uma forma de organizao estvel, muitas vezes
incorporado em formas societrias, mas tambm podendo ser representado em um nico
acordo, ou concretizando-se em um conjunto de acordos articulados entre si e muitas
vezes integrados, formando um verdadeiro acordo quadro812.
Nesse sentido, para Silva Morais esse ncleo rene: i) a delimitao de
material do objeto da cooperao realizada pela empresa comum, havendo o
estabelecimento concomitante das principais finalidades, assumindo particular
importncia a descrio do objeto da atividade; ii) a regulao do complexo de direitos
e deveres entre as partes; iii) a regulao direta dos processos de coordenao de
atividades das empresas fundadoras; e; iv) o estabelecimento de regras respeitantes a
procedimentos comuns de resoluo de eventuais conflitos entre as empresas
participantes813.
Diante disso, a criao de uma estrutura autnoma implica o surgimento de
um novo centro de deciso, que em regra, reclama o compartilhamento de controle ou o
controle comum. Sucede, porm, que no h propriamente o exerccio de controle na
forma tradicional. Na verdade, existe uma verdadeira alterao de paradigma, em que o
controle comum ou compartilhado da atividade empresarial no est relacionado
titularidade do capital, mas sim ao estabelecimento de vnculos contratuais814
Ana Frazo observa que, a despeito do compartilhamento de controle, existem
casos em que apenas uma das contratantes assume a direo da empresa comum, enquanto
que a outra parte assume um papel passivo (sleeping role). Da por que no h como
deixar de associar as joint ventures aos atos de concentrao empresarial, j que tm o
condo de anular as relaes de concorrncia entre as contratantes no que diz respeito

812
SILVA MORAIS, Op. cit. p. 251-254.
813
SILVA MORAIS, Op. cit. p. 254-263.
814
BASSO, Maristela. Joint Venture: manual prtico das associaes empresariais. 4 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 2002, p. 46.
370
empresa comum, sendo alternativas s operaes societrias, como a fuso e a
incorporao815.
Segundo essas consideraes, possvel oferecer um conceito prprio para as
joint ventures: so contratos associativos que formam a uma nova estrutura empresarial
autnoma em relao s empresas co-ventures, personificada ou no, constituda por
contratos de entremeio que combinam os elementos de coordenao interempresarial
estvel e de organizao qualificada pela existncia da comunho de propsitos, para o
fim de executar um projeto em comum.

VI. REFLEXES SOBRE O REGIME DE RESPONSABILIDADE NAS JOINT

VENTURES CONTRATUAIS DAS EMPRESAS CO-VENTURES FRENTE A
TERCEIROS

Conforme j destacado, as joint ventures contratuais podem ser consideradas

uma nova estrutura empresarial, a partir da qual se cria um novo centro de poder,
aproveitando-se, simultaneamente, dos aspectos de flexibilidade de regime jurdico e das
vantagens de empreender a atividade empresarial de uma forma organizada. A
flexibilidade de tratamento jurdico apoia-se na autonomia da vontade, pois os
contratantes podem disciplinar livremente o regime de responsabilidade em funo dela,
para afastar a responsabilidade solidria entre os participantes co-ventures. Trata-se aqui,
precisamente, da utilizao do contrato como um instrumento de alocao dos riscos
inerentes atividade empresarial816. A diversidade de diviso de responsabilidade,
portanto, de regime de alocao de risco, cria o desafio de resguardar interesses de
terceiros, uma vez que, por regra, as empresas co-ventures apenas so responsveis pelas
prestaes que lhe cabem na execuo do projeto negocial.
Nota-se, assim, que, conquanto as joint ventures contratuais possam ser
concebidas como empresas em comum817, o regime jurdico de partilha de riscos
normalmente adotado pelas co-ventures no implica a assuno direta de
responsabilidade pela nova estrutura de poder. E mais, se adotados apenas os parmetros
de responsabilizao previstos nos contratos, haver abertura para o acobertamento de
situaes em que as empresas efetivamente controladoras no sejam responsabilizadas

815
FRAZO, Ana. Op. cit. p. 202.
816
FORGIONI, Paula. Op. cit., p. 137.
817
SILVA MORAIS. Op. cit., p. 172.
371
pelos atos derivados do exerccio do poder de controle, mesmo que adotados em prejuzo
da outra participante818.
Em princpio, a autonomia da vontade autoriza o estabelecimento do regime
diferenciado de partilha de responsabilidade nos contratos associativos, sobretudo, se
considerado que o art. 265, do Cdigo Civil prev ausncia de presuno de
solidariedade819. Entretanto, em determinadas situaes, preciso admitir a possibilidade
de afastamento do regime de alocao de riscos adotado pelos contratantes, especialmente
quando emergirem danos contra terceiros vulnerveis.
No trato da responsabilidade civil por danos causados pelas joint ventures,
salutar a diferenciao da qualidade de terceiros atingidos pelo empreendimento 820. A
preservao do regime contratual de responsabilizao melhor aceita quando se est em
anlise a proteo de terceiros informados, uma vez que situados em posio de simetria
de informao, detm condies de identificar quem exerce a gesto, e, ademais, em
muitos casos, apenas firmam contratos com apenas uma das co-ventures. O mesmo,
porm, no se pode dizer em relao aos terceiros vulnerveis, como consumidores e
trabalhadores, que, na maioria das situaes, desconhecem a estrutura do negcio ou
sequer mantm contratos com a joint ventures, havendo semelhante preocupao em
relao aos danos difusos, na esfera ambiental ou da concorrncia.
Portanto, a questo tortuosa: como estabelecer o regime de
responsabilidade das joint ventures sem aniquilar a autonomia privada e ao mesmo
tempo tutelar interesses de terceiros?
Para solucionar problemas advindos dos contratos de colaborao
(hbridos), Paula Forgioni prope o resgate de institutos tradicionais do direito privado,
como a proteo da legtima expectativa, o respeito funo econmica do contrato, a
vedao ao abuso de direito e a boa-f821. Apesar de a autora se referir aos problemas
normalmente internos s partes contratantes, no existe, prima facie, bice para aplicao
analgica em relao proteo de terceiros, mormente em razo do potencial criador de
deveres anexos derivados da dimenso objetiva da boa-f e da funo social dos contratos.
Com efeito, existe a tendncia de resoluo de conflitos mediante a utilizao de clusulas

818
Consoante j abordado no tpico, existem casos em que apenas uma das contratantes assume a direo
da empresa comum, enquanto que a outra parte assume um papel passivo.
819
FRAZO, Ana. Op. cit., pp. 204-205.
820
FRAZO, Ana. Op. cit., pp. 203.
821
FORGIONI, Paula. Op. cit. p. 210-213.
372
gerais, constituidoras de direitos e obrigaes, e, que assim, poderiam ser utilizadas para
recusar efeito alocao de risco prevista na letra do instrumento contratual822. Sem
dvida, essa reflexo extremamente til para possibilitar a responsabilidade civil direta
dos agentes co-ventures, especialmente nos casos de abuso do exerccio de poder de
controle e de abuso de forma jurdica.
Entretanto, nas situaes em que os danos derivem do exerccio regular da
atividade empresarial, ou seja, dentro dos riscos do empreendimento, a utilizao isolada
dos parmetros da boa-f objetiva e da funo social do contrato pode no se mostrar
eficiente quando em cotejo com a tamanha complexidade dos contratos associativos, pois,
alm da existncia de uma suposta relao de empresa, existem, tambm, relaes de
carter contratual. Na verdade, defender a responsabilidade solidria e objetiva irrestrita
das parceiras contratuais com base apenas em clusulas gerais pode acarretar distores,
sobretudo, para as empresas parceiras que adotem um papel mais passivo na gesto do
empreendimento (sleeping role).
Tambm podem ser pensadas solues de empresa para o tema, e, nesse
ponto, a primeira tendncia aplicar a sistemtica de diviso de obrigaes prevista para
os consrcios que tambm so contratos associativos ou seja, sem presuno de
responsabilidade solidria entre as empresas consorciadas.
Todavia, conforme alerta Ana Frazo, mesmo o art. 278, 1, da Lei de
S/A823, no mbito dos consrcios, no pode ter aplicao irrestrita quando confrontado
com o interesse de terceiros vulnerveis, e assim, no prov a resposta jurdica mais
adequada responsabilizao das empresas co-ventures. Para alm disso, no se pode
olvidar que, diferentemente das joint ventures contratuais, os consrcios seguem um
mecanismo mais rgido de constituio e so obrigados a arquivar o seu contrato e suas
alteraes no registro pblico, ampliando, desse modo, a publicidade em torno da
disciplina de partilha de riscos824.

822
FORGIONI, Paula. Op. cit. p. 211.
823
Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou no, podem constituir
consrcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Captulo.
1 O consrcio no tem personalidade jurdica e as consorciadas somente se obrigam nas condies
previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigaes, sem presuno de
solidariedade.
824
FRAZO, Ana. Op. cit., p. 204.
373
 Em razo da ausncia de personalidade jurdica e da formalizao dos atos
constitutivos no registro civil nas joint ventures contratuais, outra soluo que pode ser
pensada a aplicao analgica do tratamento jurdico conferido s sociedades de fato825.
O art. 990 do Cdigo Civil adota a responsabilidade solidria e ilimitada dos scios em
face obrigaes sociais, com excluso de benefcio de ordem quele que contratou pela
sociedade. Conquanto isso, a soluo no se mostra adequada, pois, diferentemente das
sociedades de fato, no existe nas joint ventures a indivisibilidade do objeto e a instituio
de um fundo comum.
Com efeito, para Lorenzetti826, nesses contratos faltaria a inteno de
constituio de um fundo comum para desfrutar dos benefcios resultantes das operaes
realizadas em conjunto. Assim, se nas joint ventures as vantagens so divisveis,
possvel depreender que os prejuzos tambm o possam ser, porm, a mesma lgica no
se aplica s sociedades de fato. Por outro lado, Ana Frazo critica esse argumento, na
medida em que vrios autores definem a joint venture pela indivisibilidade das prestaes
e de partilha de lucros e perdas, inobstante no se ignore a existncia de situaes nas
quais as joint ventures no persigam o lucro como objetivo imediato827.
Assim, percebe-se muita controvrsia na doutrina no que diz respeito
aplicao de regras subsidirias existentes no direito societrio para fixao do regime de
responsabilidade nas joint ventures contratuais. Desse modo, por se tratarem de solues
analgicas no haver nenhuma disciplina jurdica que se amolde perfeitamente. Talvez,
desde logo, j se deva adotar essa limitao por premissa, para admitir que, apesar de
imperfeitas as respostas, nem sempre poder prevalecer o regime de partilha de
responsabilidade previsto no contrato.
A insuficincia de respostas jurdicas advm do fato, tambm acentuado por
Paula Forgioni828, de que os contratos de colaborao (hbridos) no podem ser
disciplinados como se fossem meros contratos de intercmbio e muito menos receber o
tratamento reservado s sociedades. Assim, a autora conclui que outra possvel alternativa
seria justamente a preservao da disciplina contratual das contingncias, mesmo
reconhecendo-se a existncia de limitaes advindas da incompletude dos contratos de

825
FRAZO, Ana. Op. cit., p. 204.
826
LORENZETTI, Ricardo. Contratos Associativos y joint venture. Revista de Direito de Empresa, v. 1,
n.1, 1983, p. 45.
827
FRAZO, Ana. Op. cit., p. 205.
828
FORGIONI, Paula. Op. cit. pp. 185-186.
374
colaborao. Nesse sentido, incorpora como soluo exatamente os mecanismos de
governana citados por Williamson829.
Entretanto, preciso ponderar que a complexidade propulsionada pela
reunio de vrios contratos relacionais dificulta at mesmo o eficaz funcionamento das
estruturas de governana, que no so capazes, por si ss, de lidarem com os problemas
de assimetria de informao e de racionalidade limitada. Por isso, a confiana nos
mecanismos de governo contratual no necessariamente implica a aceitao do regime de
partilha de riscos se considerados os prejuzos a terceiros vulnerveis ou a direitos
difusos.
Retomando o que foi dito no captulo sobre as novas fronteiras da empresa,
perceptvel que a incongruncia entre a regulao jurdica empresarial e o fenmeno de
desintegrao da empresa enseja a lacuna normativa para responder os problemas
vivenciados na prtica. Apesar disso, o vetor que orienta o direito empresarial continua
vlido: a assuno de responsabilidade deve ser feita naquele que detenha a titularidade
do poder e o exera. Sendo, que para tanto, a imputao dessa responsabilidade muitas
vezes impe a transposio das barreiras da pessoa jurdica e dos esquemas societrios
tradicionais830.Ante a ausncia de parmetros legais especficos, a fixao de
responsabilidade das empresas co-ventures perante terceiros termina por ser feita de
forma casustica, conduzida pela investigao da configurao real do poder de controle
e do grau de interferncia na gesto do projeto comum por uma ou ambas signatrias.
Como visto, existem joint ventures em que a gesto compartilhada de um
modo mais equilibrado e coordenado, o que em tese, poderia afastar a imputao de
responsabilidade solidria. Por outro lado, em situaes de sobreposio de controle por
uma das participantes, pode-se vislumbrar, sem maiores barreiras, a possibilidade de
responsabilizao solidria da empresa que exerce o controle ou poder de interferncia
na gesto. Essa distino entre formas de responsabilizao considerando-se a forma que
o poder de controle/gesto exercido (forma centralizada x forma descentralizada) nas
joint ventures contratuais similar construo adotada por Gunther Teubner 831 no
estudo sobre contratos network (network as connected contracts).

829
WILLIAMSON, Oliver. Op. cit. 2002.
830
FRAZO, Ana. Op. cit. p. 206.
831
TEUBNER, Gunther. Networks as connected contracts. Oregon: Hart Publishing, 2011.
375
 Para Teubner832, em contratos de network altamente centralizados (highly
centralised networks), a responsabilidade deve ser atribuda a quem detenha o centro de
poder, na mesma instncia em que a personalidade pode ser desconsiderada em relao a
uma companhia parente em um grupo econmico comandado por subordinao.
Baseando-se nessa premissa, defende-se que a incluso do outro membro contratual no
ciclo de responsabilidade apenas faz sentido nos casos em que haja sua efetiva
participao nas decises que tenham impacto em toda a rede contratual. Por outro lado,
nos contratos descentralizados (descentralised networks), prope-se que os outros
membros contratuais permaneam responsveis na extenso e proporo do seu
envolvimento em uma dada transao com a parte externa.
Apesar desses parmetros ora explorados, no se desconhece a dificuldade de
imputar responsabilidade s empresas participantes pelos danos causados a terceiros
analisando concretamente o exerccio do controle e a gesto exercidos pelas co-ventures.
Por diversas ocasies, o poder no se mostra ostensivamente, muito pelo contrrio, ele se
manifesta de forma difusa, sem observar eventuais limites estabelecidos nos contratos.
No bastasse isso, alguns outros fatores merecem ser considerados em conjunto: i)
difcil perceber na prtica a existncia da prpria joint venture, seja pela complexidade
dos contratos, seja pelo fato de no haver, por regra, uma correspondncia entre o tipo de
contrato adotado e sua execuo na prtica833; e ii) o afastamento em concreto das normas
contratuais de alocao de riscos incrementa os custos de transao, elevando,
igualmente, o grau de insegurana jurdica.
preciso, porm, destacar que a elevao dos custos de transao no
justifica por si s o afastamento das regras cogentes quanto ao dever de reparao em
respeito aos interesses de vulnerreis e defesa dos direitos difusos. Se a criatividade
empresarial gera esses tipos de figuras hbridas, a possibilidade de imputao de
responsabilidade a quem controla a joint venture, no mundo dos fatos, tambm deve ser
antevista pelos agentes.

VII. CONCLUSO

832
TEUBNER, Gunther. Op. cit., pp. 161-163.
833
FRAZO, Ana. Op. cit. p. 207.
376
 Para o propsito da presente pesquisa, segundo a funo econmica, percebe-
se que as joint ventures so criadas para mitigar os custos de transao, sendo que no se
enquadram na dicotomia da make or buy decision, uma vez que tais contratos so
associaes que se situam em um ponto intermedirio entre a empresa e o mercado.
Tambm, pela assimilao da teoria desenvolvida por Williamson834, legtimo concluir
que as joint ventures so contratos interempresariais incompletos, os quais se valem das
estruturas de governana para garantir estabilidade de relacionamento e adaptao
coordenada.
Tendo em vista que as relaes de mercado no se resumem ao comprar ou
ao produzir pela interao vertical, consequncia natural a diluio das fronteiras
existentes no plano do Direito Empresarial entre o mercado e a empresa. Em compasso
com essa constatao, a expanso do processo de desintegrao empresarial resultou na
criao de novas formas de organizao da atividade econmica que no correspondem a
contratos puros ou a empresas puras. Conquanto isso, a regulao existente no
acompanhou essas inovaes, gerando vcuos normativos de equacionamento das
contendas que envolvam a preservao da autonomia da vontade e o resguardo do
interesse de terceiros.
Construiu-se tambm nessa pesquisa um conceito de joint venture como
contratos associativos que formam uma nova estrutura empresarial autnoma em relao
s empresas co-ventures, personificada ou no, constituda por contratos de entremeio
que combinam os elementos de coordenao interempresarial estvel e de organizao
qualificada pela existncia da comunho de propsitos, para o fim de executar um projeto
em comum.
Procurou-se, ainda, demonstrar que os contratos de joint ventures so
utilizados como instrumentos de alocao dos riscos inerentes atividade empresarial.
Todavia, tais arranjos podem ser afastados se prejudicarem os direitos difusos ou o
interesse de terceiros vulnerveis. O problema principal evidenciado pela pesquisa
justamente saber em qual medida as entidades participantes podem ser afetadas pela
responsabilizao e quais so os critrios necessrios para a recusa de efeitos da partilha
de riscos, de modo a no aniquilar a autonomia privada e nem mesmo a existncia do
prprio instituto.

834
WILLIAMSON, Oliver. Op. cit. 2007.

377
 luz dessa problemtica, analisou-se a existncia de solues contratuais e
empresarias para imputao de responsabilidade, traando-se um paralelo analgico com
os institutos jurdicos j existentes. Sugeriu-se, desse modo, que a responsabilizao das
empresas co-ventures seja feita pela identificao em concreto de quem exera o poder
de gesto do empreendimento, analisando-se se a interferncia das participantes na
tomada da deciso da qual tenha decorrido impactos externos. Adotou-se como ponto de
partida a construo elaborada por Gunther Teubner835, no estudo sobre network as
connected contracts.
Nesse contexto, para as joint ventures cuja gesto seja compartilhada de um
modo mais equilibrado e coordenado, a soluo que se prope o afastamento da
imputao de responsabilidade solidria, preservando-se a alocao contratual dos riscos.
Por outro lado, em situaes de sobreposio de controle de uma das participantes,
vivel a responsabilizao solidria da empresa que exerce o controle ou poder de
interferncia na gesto. Ponderou-se, porm, que a soluo cotejada no presente artigo
tem por principal dificuldade a visualizao da manifestao do poder empresarial na
prtica.

BIBLIOGRAFIA

ARAJO, Fernando. Teoria Econmica do Contrato. Coimbra: Almedina, 2007.

ASCARELLI, Tlio. O contrato plurilateral: Problemas das sociedades annimas e
direito comparado. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1969.
BAJAK, Giovanna. Joint Ventures Internacionais: da Estrutura Funo, 2013.
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Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2002.
CAIXETA, Deborah. Contratos Associativos: caractersticas e relevncia para o direito
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COASE, Ronald. H. The Nature of the Firm. Economica, New Series, 4, no. 16 , 1937.
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Direito Internacional Privado. Coimbra: Almedina, 2003.
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Comunitrio da Concorrncia. Coimbra: Almedina, 2006.
TEUBNER, Gunther. Networks as connected contracts. Oregon: Hart Publishing, 2011.

835
TEUBNER, Gunther. Op. cit.
378
WILLIAMSON, Oliver. The Theory of the Firm as Governance Structure: From Choice
to Contract, 2002. Disponvel em <http://www.empresas.ufpr.br/williamson.pdf>
_____________. Transaction Cost Economics: An Introduction. Preprinted in
Economics Discussion Papers 2007-3 March 1, 2007. Disponvel em
<http://www.economics-ejournal.org/economics/ >.

379
 PARTE III

Empresa, tecnologia, comunicao e

mercado

380
 MULTAS SO SUFICIENTES PARA EVITAR
NOVOS CARTIS?
REFLEXES SOBRE REMDIOS ANTITRUSTE E PENAS
NO DIREITO CONCORRENCIAL
Tereza Cristine Almeida Braga
Mestranda em Direito, Estado e Constituio pela
Faculdade de Direito da Universidade de Braslia.
Especialista em Planejamento Tributrio pelo
Departamento de Cincias Contbeis da
Universidade de Braslia. Especialista em Direito
Processual Civil pelo Instituto Brasiliense de Direito
Pblico. Bacharel em Direito pela Universidade de
Braslia. Graduanda em Cincias Econmicas pela
Universidade de Braslia. Foi Coordenadora-Geral
Substituta da Coordenao-Geral de Anlise de
Infraes nos Setores de Agricultura e Indstria da
Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da
Justia. Foi advogada autnoma. Atualmente
Assessora-Chefe do Presidente do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica.

I. INTERDEPENDNCIA ENTRE ESTADO E MERCADOS

O papel do Estado na seara econmica tema fundamental para se entender

como se do as relaes entre direito, poltica e economia quando envolvem o direito da
concorrncia ou a economia antitruste. Isso porque o Estado importante instituio a ser
compreendida no contexto das demais instituies de uma sociedade, tendo em vista o
leque de atuaes e intervenes que dele pode emanar, tais como subsdios, tributos e
normas regulatrias1. Nesse contexto, eventual mudana nas polticas pblicas, inclusive
nas de defesa da concorrncia, pode impactar a prpria economia ao passo que as
estratgias de desenho dessas polticas refletem uma postura ideolgica e dependem das
instituies da sociedade2.
As relaes do Estado com os particulares no so isoladas nem isolveis, isto
, o quadro jurdico imposto pelo Estado no pode ser dissociado do mundo econmico

1
STIGLITZ, Joseph E. Economics of the Public Sector. 3. ed. New York: W. W. Norton & Company,
1999, p. 4.
2
MINSKY, Hyman P. Stabilizing an Unstable Economy. New York: McGraw Hill Professional, 2008, pp.
7-9.
381
em que vivem os atores. Decerto existe algum grau de interdependncia entre a autonomia
privada e o Estado. Existe uma rolling relation entre leis e mercados de sorte que o Estado
e os demais agentes econmicos funcionam em termos de ao e reao em um loop
infindvel, seja para derrubar ou criar novos incentivos econmicos, seja para lanar ou
recusar normas jurdicas3. Quando governos e mercados interagem, surge um arco-ris de
perspectivas que demandam e dificultam a escolha institucional4. No se pode esquecer
tambm que governo e mercados tm suas limitaes, o que acaba direcionando os
esforos do Estado para searas mais significantes e em que h maior chance de que a ao
governamental faa alguma diferena significante5.
Tem-se questionado a quantidade de Estado que deve incidir na economia
e em que sentido o governo pode ser fonte de estabilizao social e institucional. Mais
Estado traz mais normas que enquadram prticas de cidados e de empresas. E mais
normas, mais regulao. Essa intensificao do poder do Estado no meio social suscita o
dilema regulatrio que transita entre proteger contratos e direitos de propriedade e invadir
a esfera privada de seus cidados.
Depois da grande crise mundial de 1929, uma demanda por mais regulao
se difundiu globalmente e o Estado passou a ser visto como o detentor de todas as
solues para as crises com a crena de que seria ele supostamente o responsvel por
estabilizar o nvel de atividade econmica e aliviar os efeitos nocivos da crise. Outro
questionamento interessante indicar quo limitado ou quo ativo o governo deve ser,
considerando as falhas de mercado existentes e as capacidades do Estado de resolv-las6.
Em face dessas duas provocaes, prudente assumir que as mazelas econmicas da ps-
modernidade no tm relao com a existncia de mais ou menos Estado, mas sim
com os legados e as ferramentas disponveis. Entretanto, alm de particular e Estado, h
outras instituies que auxiliam na conformao de mercados e na estabilizao de
expectativas e que so imprescindveis para a dinmica econmica contempornea. Mas
antes, traam-se algumas linhas sobre a importncia do institucionalismo para o antitruste
contemporneo.

3
MILHAUPT, Curtis J.; PISTOR, Katharina. Law & Capitalism: What Corporate Crisis Reveal About
Legal Systems Around the World. Chicago: University of Chicago Press, 2008, p. 28.
4
SOKOL, Daniel. Monopolists Without Borders: The Institutional Challenge of International Antitrust in
a Global Gilded Age. Berkeley Business Law Journal, v. 4, n. 1, 2007.
5
STIGLITZ. Op. cit., 1999, p. 10.
6
STIGLITZ. Op. cit., 1999, pp. 7-11.
382
II. AS INSTITUIES E OS NOVOS ARES PARA O ANTITRUSTE NO
SCULO XXI

A importncia das instituies na seara econmica remonta a conceitos

construdos por influncia do neoinstitucionalismo contemporneo. A nova economia
institucional tem inspirado atuais correntes de direito da concorrncia e de economia
antitruste no sculo XXI. A partir dos fundamentos do antigo institucionalismo de
Thorstein Veblen, Wesley Mitchell e John Commons, a nova economia institucional traz
parmetros inovadores para a compreenso da defesa da concorrncia no Brasil e no
mundo.
A nova economia institucional traz mesa os custos de transao e qual o
papel das instituies na formao desses custos, alm de realar a interao entre regras
e comportamentos individuais em uma via de mo dupla. Regras direcionam aes ao
mesmo tempo em que aes so capazes de explicar a origem das regras7. As transaes
s quais as pessoas se submetem no devem ser avaliadas apenas pelo valor monetrio
dos bens e servios que so trocados no mercado. A obteno desses bens no orientada
apenas pela quantidade de moeda traduzida no preo desses produtos porque deve
tambm levar em considerao outras variveis que influenciam na disponibilizao
desses bens, tais como energia gasta para a produo do bem, o tempo que leva para o
bem ser levado ao cliente, a probabilidade de encontrar o produto em outro
estabelecimento. De uma forma geral, o custo de obteno de um produto no somente
o valor monetrio dele, mas tambm todo o rol de relaes necessrias disponibilizao
daquele produto e internalizadas no preo final cobrado pelo fornecedor. nesse esprito
que a considerao dos custos de transao na prtica jurdica busca navegar.
Outro fator relevante para compreenso do papel da firma a existncia da
incerteza (ainda que em diminuto grau), a qual direciona as decises sobre o que fazer e
como fazer e no mais a mera execuo de uma atividade8. A incerteza presente nas
relaes econmicas demandaria a necessidade de prever o que e quanto o consumidor
deseja comprar e, nesse contexto, o mecanismo de preos forneceria empresa as

7
LANGLOIS, Richard N. Rule-Following, Expertise and Rationality: a New Behavioral Economics? In:
DENNIS, Ken (Ed.). Rationality in Economics: Alternative Perspectives. New York: Springer
Science+Business Media, LLC, 1998.
8
KNIGHT, Frank H. Risk, Uncertainty and Profit. Boston: Houghton Mifflin Company: The Riverside
Press Cambridge, 1921, pp. 267-269.
383
ferramentas necessrias para gerenciar seus custos de transao9. Todavia, essa incerteza
pode ser explicada pela incompletude das interaes entre os atores econmicos, ou seja,
h alguns aspectos da transao que no esto especificados no contrato entre as partes,
tal como a forma de execuo da obrigao, a durao do contrato ou quantas pessoas
sero envolvidas na execuo da obrigao. A anlise e a internalizao de custos de
transao podem reduzir essa incerteza e, consequentemente, os custos de cooperao10.
essa incompletude dos contratos que d as relaes econmicas um toque
especial, que o custo de violao de uma regra. E esse custo tambm difcil de ser
mensurado ou quantificado, j que no precisa ser monetrio: pode at mesmo ser o custo
de oportunidade a ser considerado diante de escolhas entre ter um ganho constante na
legalidade ou arriscar ganhos maiores com esforo para no ser descoberto11. Esse o
custo que direciona comportamentos lcitos ou ilcitos tambm na esfera antitruste,
incluindo a avaliao custo-benefcio em construir estruturas de mercado a partir de
abusos de posio dominante.
Alm dos custos de transao, falhas de mercado tambm podem prejudicar
a organizao interna da firma. Essas falhas so a conjuno de fatores humanos com
fatores transacionais, as quais so influenciadas por complexas redes de hierarquia com
limitaes e vantagens diversas12. Ademais, as falhas de mercado envolvem a
minimizao de custos de transao por meio da substituio da organizao interna pelas
trocas de mercado.
O antitruste tem recentemente reconhecido a repercusso das instituies na
defesa da concorrncia13, especialmente quando busca explicitar os incentivos que as
firmas possuem para brigar por clientes e mercados e tambm os incentivos que elas
tm para no concorrer em relao a clientes ou mercados. Os mercados, por sua vez,

9
COASE, Ronald H. The Nature of the Firm. In: BUCKLEY, Peter. J.; MICHIE, Jonathan. (Eds.). Firms,
Organizations and Contracts. New York: Oxford University Press, 1996.
10
RICHTER, Rudolf. Essays on New Institutional Economics. New York: Springer International
Publishing AG Switzerland, 2015, p. 14.
11
BOWLES, Samuel. Microeconomics: Behavior, Institutions and Evolution. New York: Princeton
University Press, 2004, p. 239.
12
WILLIAMSON, Oliver E. Markets and Hierarchies: Some Elementary Considerations. In: FAULKNER,
David (Ed.). Strategy: Critical Perspectives on Business and Management. Londres: Routledge: Taylor &
Francis Group, 2002.
13
SOKOL, Op. cit.
384
requerem a proteo do Estado para garantir o enforcement e a coero neles previstos,
tendo em vista que os mercados dependem dessa segurana para existirem14.
Consumidores, produtores e governo so importantes para a compreenso
sobre como o mercado funciona e se estabiliza e qual o papel e a reao de cada ator nesse
contexto. A estabilizao, aqui, lida como a criao de estruturas de hierarquias capazes
de se reproduzirem e de perpetuarem relaes entre competidores em busca de
concorrncia15. Essa necessidade de estabilizao oriunda do constante anseio humano
pela reduo das incertezas que circundam as relaes sociais do dia-a-dia. Alis,
improvvel a existncia de um mundo em que as firmas atuariam sem incerteza16 ou sem
algum grau de mal funcionamento de mercados17. De outra sorte, por mais que se tente
criar modelos matemticos que acomodem os problemas econmicos, esses modelos nem
sempre so capazes de incorporar importantes variveis como investimentos, tempo,
dinheiro e a prpria incerteza18.
De um lado, crculos de confiana podem ser responsveis por investimentos
em escala e pela formao de sinergias entre firmas, contrapesando o risco patrimonial
inerente atividade empresarial. O outro lado dessa balana est nos desvios desses
crculos para cooptar agentes pblicos e parceiros e construir estruturas coordenadas de
mercado inclinadas a reduzir a rivalidade entre as firmas19.

III. SANO A CARTIS E EFEITO DISSUASRIO

O arranjo horizontal concorrencial que objeto central do presente trabalho

o cartel, que se aproxima sob o ponto de vista econmico de uma fuso entre
empresas na medida em que considera a centralizao voluntria de ativos em uma
organizao para fins de aumento de resultados e de diminuio de custos de transao.
A semelhana desses institutos jurdico-econmicos to grande que, em alguns casos, a

14
GREIF, Avner. Commitment, Coercion, and Markets: The Nature and Dynamics of Institutions
Supporting Exchange. In: MNARD, Claude; SHIRLEY, Mary M. (Eds.). Handbook of New Institutional
Economics. Heidelberg: Spring-Verlag Berlin Heidelberg, 2008.
15
FLIGSTEIN, Neil. The Architecture of Markets: an Economic Sociology of Twenty-First Century
Capitalist Societies. New Jersey: Princeton University Press, 2001, p. 31.
16
COASE. Op. cit.
17
SOKOL. Op. cit.
18
MINSKY. Op. cit.
19
LAZZARINI, Srgio. G. Capitalismo de Laos: Os Donos do Brasil e Suas Conexes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011, pp. 111-112.
385
transitoriedade de arranjos estabelecidos por um cartel pode ser uma fase precedente da
perenidade de uma fuso20.
Se os cartelistas se comportam como se fundidos fossem ou como um grupo
econmico ilegalmente formado, acabam por exercer poder unilateral como se fossem
um ente nico tendente a maximizar, sob o ponto de vista monopolstico, eficincia e
retornos lquidos21. Isso ocorre pela elevao artificial do poder de barganha dessa
instituio unificada ou pela internalizao das economias de escopo e de escala
produzidas pelo cartel. Os efeitos coordenados derivados geram uma posio dominante
coletivamente detida pelos seus membros, o que potencializa e socializa ainda mais os
prejuzos decorrentes do ilcito, e no repassadas na cadeia, ao controlar um determinado
mercado. Sob a perspectiva de benefcios sociedade, a unio relacional entre empresas
de um cartel menos eficiente, tende a criar um ambiente propcio de reduo de
competitividade, o que impacta negativamente no crescimento econmico nacional. A
perpetuao dessa estrutura acaba por desenvolver um know how de cartel que cada vez
mais aprimorado pelos infratores, aumentando ainda mais os custos de transao do
conluio e que so internalizados por toda a sociedade, isto , os ganhos privados com a
existncia do cartel so custeados pela sociedade22. esse o conjunto ftico que torna o
cartel a prtica comercial mais nefasta e reprovvel sob o ponto de vista da defesa da
concorrncia e, portanto, que tem merecido mais ateno dos governos tanto em mbito
nacional quanto em mbito internacional.
Com o crescente aumento da importncia do tema cartis, especialmente a
partir de grandes investigaes como a Operao Lava-Jato23, a discusso sobre a

20
LAZZARINI, Srgio. Op. cit., p. 79.; ROTHBARD, Murray N. Man, Economy, and State with Power
and Market. 2. ed. Auburn: Ludwig von Mises Institute, 2009, pp. 643-644.
21
TELSER, Lester. G. Competition, Collusion, and Game Theory. Aldine: Macmillan Press Ltd., 1971, p.
183.
22
LAZZARINI. Op. cit., p. 75.
23
Segundo o stio eletrnico do Ministrio Pblico Federal: o nome do caso, Lava Jato, decorre do uso
de uma rede de postos de combustveis e lava a jato de automveis para movimentar recursos ilcitos
pertencentes a uma das organizaes criminosas inicialmente investigadas. Embora a investigao tenha
avanado para outras organizaes criminosas, o nome inicial se consagrou. A operao Lava Jato a maior
investigao de corrupo e lavagem de dinheiro que o Brasil j teve. Estima-se que o volume de recursos
desviados dos cofres da Petrobras, maior estatal do pas, esteja na casa de bilhes de reais. Soma-se a isso
a expresso econmica e poltica dos suspeitos de participar do esquema de corrupo que envolve a
companhia. No primeiro momento da investigao, desenvolvido a partir de maro de 2014, perante a
Justia Federal em Curitiba, foram investigadas e processadas quatro organizaes criminosas lideradas por
doleiros, que so operadores do mercado paralelo de cmbio. Depois, o Ministrio Pblico Federal recolheu
provas de um imenso esquema criminoso de corrupo envolvendo a Petrobras. Nesse esquema, que dura
pelo menos dez anos, grandes empreiteiras organizadas em cartel pagavam propina para altos executivos
da estatal e outros agentes pblicos. O valor da propina variava de 1% a 5% do montante total de contratos
386
suficincia de sanes para dissuadir cartis inevitvel. E essa discusso serve no
apenas para legitimar o sistema de reprovao antitruste como tambm para emitir sinais
a atores e instituies sobre qual concorrncia se deseja ter. O campo antitruste escasso
de normas positivadas para facilitar e acelerar a adaptao do caso concreto s aspiraes
sociais. O outro lado dessa moeda que depende de uma estabilizao, ainda que via soft
law, coerente e transparente, capaz de ditar aos agentes econmicos o grau de
concorrncia que se quer ter. Nesse universo, o papel das instituies fundamental para
legitimar esse processo pedaggico de sinalizao e dissuaso suficientes para evitar
reincidncias e desestimular cartis ainda no desvelados.
Em um mundo que demanda cada vez mais interveno, especialmente aps
a crise financeira mundial de 2008, existem vozes que clamam por mais regulao, por
mais Estado24, com a mo mais pesada para sancionar cartelistas. Entende-se, todavia,
que essa discusso no est diretamente relacionada capacidade do Estado em evitar
que essas condutas se repitam porque o efeito pedaggico dessas sanes no tem relao
de causalidade, nem possui correlao, com o tamanho do Estado. O que se precisa no
mais regulao, mas uma melhor regulao. Essa regulao estatal deve trabalhar com a
induo de condutas voluntrias das firmas no sentido de preservar sua reputao e adotar
valores morais que impeam o cometimento de ilcitos. O consumidor deve ser visto em
primeiro lugar, a longo prazo e no como inimigo25, a fim de criar uma relao jurdico-
econmica suficientemente durvel para sustentar a manuteno de firmas. essa
induo que deve ter relao com os atos estatais que realizam a dissuaso da conduta.
O raciocnio que fundamenta essa gravidade dos cartis e a necessidade de se
repensar os mecanismos sancionatrios no to complexo de se visualizar. Cartis
podem ser vistos como rodadas de jogos coordenados em que acordos so formados para
desestimular a concorrncia, com estabilidade garantida por mecanismos de fiscalizao
e punio a quem descumpra o acordo. Cartis so geralmente desenhados para que no

bilionrios superfaturados. Esse suborno era distribudo por meio de operadores financeiros do esquema,
incluindo doleiros investigados na primeira etapa. Disponvel em http://lavajato.mpf.mp.br. Acesso em 20
de setembro de 2016.
24
LAZZARINI, Srgio. Op. cit., pp. 34-35.
25
Aqui se faz uma aluso ao cartel internacional das lisinas, em que um dos participantes do cartel declarou
que os concorrentes seriam seus amigos, mas os consumidores seriam seus inimigos, conforme
HAMMOND, Scott. D. Caught in the Act: Inside an International Cartel. Disponvel em:
<https://www.justice.gov/atr/speech/caught-act-inside-international-cartel>. Acesso em 4 de abril de 2016;
CONNOR, John M. Our Customers Are Our Enemies: The Lysine Cartel of 1992 1995. Review of
Industrial Organization, v. 18, 2001.
387
haja incentivos marginais a desvios, o que exige que o Estado pense em elementos que
desestabilizem esse acordo e gerem incentivos a eventuais traies de agentes que
queiram sair do cartel. Um desses incentivos a imposio de sanes timas, verdadeiras
regras de comportamento competitivo, em que os agentes se sintam impelidos a agir
individualmente e sem a participao em cartis. Com isso, em uma situao em teoria
dos jogos do tipo dilema do prisioneiro, o Estado cria esse incentivo marginal por meio
de sanes institucionalmente pensadas a ttulo de enforcement.

III.1. Dissuaso e Punio

Como fomentador de comportamentos, o Estado tem a tarefa de configurar o

melhor enforcement possvel, dentro de mercados que esto em constante transformao
e mutao. E o enforcement desenhado a partir do comportamento que se deseja obter
em um determinado contexto social, o que tambm se aplica esfera concorrencial.
Quando se busca uma cultura de promoo concorrncia, pretende-se obter
comportamentos voluntrios das partes em prol da concretizao das normas
constitucionais que protegem a competio. J o vis repressivo do termo pressupe atos
unilaterais do Estado para direcionar o comportamento do ente tutelado e corrigir falhas
de mercado que tenham violado liberdades inerentes ao ambiente econmico, seja por
meio de normas, seja por meio de determinaes regulatrias judicialiformes.
Em ambos os casos, umas das formas pedaggicas mais tradicionais a
constrio financeira de multa26, de carter notoriamente sancionatrio e sem natureza
tributria. A multa a penalidade pecuniria mais comum e est entre as competncias
do Cade, conforme o art. 37 da Lei 12.529/11. A finalidade da multa consiste
essencialmente na concesso de um desestmulo ao novo cometimento da mesma infrao
pelo condenado e no efeito pedaggico em relao a terceiros que no participaram da

26
A punio mais tradicional do direito sancionador a priso, a qual tambm aplicvel a cartis, segundo
a legislao brasileira. A natureza diferenciada dos cartis tem levado julgadores a considerar esse ilcito
to grave a ponto de inseri-los na esfera da jurisdio criminal, afetando a liberdade do indivduo.
Entretanto, para fins de recorte temtico do presente trabalho, opta-se por somente indicar essa propenso
criminalizao de cartis. Isso se deve ao fato de que os crimes contra a ordem econmica, incluindo os
de cartel, so processados pelo Ministrio Pblico e pelas autoridades policiais, com chancela e julgamento
pelo Poder Judicirio. Em outras palavras, como o objeto do presente trabalho tem relao com o direito
administrativo sancionador, o Cade o responsvel pelo conjunto de sanes administrativas aplicveis a
cartelistas, considerando que no tem competncia legal para decretar a priso de indivduos envolvidos na
conduta de cartel. Por essas razes, o aprofundamento sobre essa penalidade no faz parte do presente
trabalho, muito embora se reconhea a importncia desses questionamentos.
388
investigao. A estipulao de um valor monetrio que seja suficientemente dissuasrio
o grande desafio em termos de penalidade pecuniria, uma vez que faz necessrio o
equacionamento de diversos fatores jurdicos e econmicos, tais como proporcionalidade,
efeito pedaggico, no-confisco, situao econmico-financeira da empresa ou do
indivduo, subpunio e sobrepunio.
As penalidades pecunirias de multa possuem cunho essencialmente
sancionatrio e muitas vezes a elas tambm tem sido atribuda a natureza reparatria
como caracterstica principal, mesmo que essa natureza seja subsidiria. Parte dessa
confuso conceitual advm da forma de aplicao das sanes de multa em cartis de
fixao de preo, a qual teria suficiente dissuaso se a sano esperada for equivalente ou
superior aos ganhos obtidos pelos infratores na prtica do ilcito 27. Outra parcela dessa
anlise oriunda da diferena de tratamento processual entre os diferentes pases que
adotam a defesa da concorrncia como um de seus princpios basilares. Isso porque, em
alguns deles, a prpria autoridade antitruste que fixa a multa e toma as providncias
referentes reparao de danos. Esse, contudo, no o modelo brasileiro, em que o Cade
tem autorizao legal apenas para fixar a multa, deixando o mister reparatrio ao
Ministrio Pblico, s advocacias estaduais e aos particulares lesados.
A prpria exigncia de multas j tem sido objeto de um novo olhar sob o
ponto de vista antitruste. Por um lado, preciso se pensar na proporcionalidade na
estipulao compulsria desse valor, uma vez que a sano deve ser, ao mesmo tempo,
dissuasria e no confiscatria. Por outro lado, a multa deve permitir a continuidade da
atividade empresarial, j que o objetivo punir o infrator e evitar a reincidncia e no
excluir o agente econmico do mercado. E essa continuidade possui uma lgica
constitucional e uma lgica econmica. A primeira a de proteo livre iniciativa (art.
1, inciso IV, da Constituio brasileira). A lgica econmica permitir que a firma
obtivesse recursos financeiros suficientes para pagar a multa e cumprir a sano, que
uma exteriorizao da defesa da livre concorrncia (art. 170, inciso IV, da Constituio),
at porque o infrator no imagina que poder ser pego, ainda que faa o
contingenciamento contbil do valor da multa. Nesse ltimo aspecto, o empresrio ter

27
WERDEN, Gregory J. Sanctioning Cartel Activity: Let the Punishment Fit the Crime. European
Competition Journal, v. 5, n. 1, 2009a; COMBE, Emmanuel; MONNIER, Constance. Fines Against Hard
Core Cartels in Europe: the Myth of Overenforcement. Antitrust Bulletin, v. 56, n. 2, 2011.
389
de rever suas atividades para adimplir a obrigao pecuniria a que sua firma foi
condenada.
A estrutura financeira de uma empresa pode esconder a real capacidade de
pagamento de multas impostas pelo Poder Pblico, especialmente se essa empresa possuir
uma elevada distribuio de resultados a seus acionistas. Com isso, os recursos que
deveriam ser redirecionados atividade empresarial, inclusive quanto ao pagamento da
conta contbil de despesas, so previamente absorvidos pelos acionistas, mascarando a
possibilidade de pagamento com recursos decorrentes do regular funcionamento da
empresa. Logo, alcanar o acionista pode ser uma sada para obter esses recursos
financeiros, mas tambm para incentivar uma mudana de mentalidade na conduo da
atividade empresarial. Isso porque, caso os acionistas possam ser penalizados, eles
prprios exigiro medidas para que a firma no cometa ilcitos anticompetitivos. Eis,
ento, uma possibilidade de irradiao pedaggica de penalidades do direito da
concorrncia por uma via transversa que no a aplicao direta de multa empresa.
Existem medidas que consideram a empresa sob seu aspecto social e
extrapolam os limites que o art. 37 da Lei 12.529/11 proporciona. No entanto, elas
poderiam ser consideradas no contexto do art. 38 da mesma lei no que se refere a
penalidades quando a dissuaso necessria para reprimir a conduta exige a extrapolao
do faturamento do infrator. A prpria OCDE tem afirmado desde 2002 que a aplicao
de sanes ainda uma questo aberta diante da necessidade de obteno de um suficiente
efeito dissuasrio28, flanco em que novos mecanismos de interveno tm sido pensados
e implementados. Em que pesem opinies contrrias que defendem que a sano por
infrao ordem econmica no pode ser instrumento de interferncia do Estado na
ordem econmica29 e que contrariam o texto expresso do art. 38 da Lei 12.529/11, as
sanes no pecunirias retratam uma das muitas formas legtimas que o Estado tem de
forar a reorganizao de mercados, inclusive quando o interesse pblico conflita com o
interesse particular sobre uma determinada forma de organizao industrial30.
O ponto de vista de estipular uma sano apenas com base em faturamento
no parece ser suficiente para desestimular a formao de novos cartis, especialmente

28
OCDE. Fighting Hard-Core Cartels: Harm, Effective Sanctions and Leniency Programmes. Disponvel
em: <http://oecd.org/competition/cartels/1841891.pdf>. Acesso em 15 de setembro de 2016.
29
COELHO, Fbio U. O Desinvestimento Como Sano por Infrao Ordem Econmica de Formao
de Cartel no Direito Brasileiro. Revista Electrnica de Direito, n. 3, 2014.
30
FLIGSTEIN. Op. cit., p. 13.
390
quando se enfatiza que a penalidade tima a ser fixada deve ser, pelo menos, igual ao
ganho esperado com a coluso31. O foco da anlise em ganhos e no em lucros tem
uma interessante discusso, j que os efeitos de cartis ultrapassam em muito as vendas
registradas em balanos patrimoniais, pois a excluso de um concorrente pode ser muito
mais valiosa que a mera imputao de sobrepreos combinados em um determinado
mercado. Uma segunda pergunta deve ser considerada no desenho da punio adequada:
is public enforcement against individuals more efficient than an internal system of
monitoring and punishment? 32. H aqui, ento, um frtil campo para exame de sanes
no pecunirias, as quais so autorizadas pela legislao brasileira por meio do art. 38 da
Lei 12.529/11.
Nessa tarefa, o Estado pode incorrer em duas armadilhas. A primeira delas
no considerar os custos impostos atividade sancionada. Na verdade, a sano pode
representar um aumento dos custos de transao de um determinado setor, o que
provavelmente ser repassado ao consumidor como uma forma de socializao do valor
monetrio da sano. Em outras palavras, quem ser sancionado ser o consumidor, ao
invs do agente participante do cartel. A segunda armadilha a incerteza quanto
extenso do enforcement em razo da dificuldade de se escolher quais casos sero (ou
deixaro de ser) investigados e aptos a receber a represso estatal direta, em uma
perspectiva mais ampla, e de mensurar os danos causados ao consumidor em um caso
especfico33.
por isso que o valor das multas deve ser considerado no leque de punies
ao lado de outras medidas acessrias que visem a ensinar o particular que cartis no so
permitidos. Como j mostrado anteriormente, o valor timo da multa difcil de ser
alcanado, mas os estmulos quanto a evitar comportamentos ilcitos devem ser
reiterados, independentemente dessa dificuldade. Nesse contexto, os formadores de
polticas pblicas devem pensar em formas de incentivar os particulares a considerar o
cumprimento da lei em suas estratgias comerciais, seja por meio de sinalizaes, seja
por meio de sanes alternativas multa.

31
COMBE, Emmanuel; MONNIER, Constance. Op. cit.; FREZAL, Sylvestre. On Optimal Cartel
Deterrence Policies. International Journal of Industrial Organization, v. 24, n. 6, 2006.
32
BUCCIROSSI, Paolo; SPAGNOLO, Giancarlo. Optimal Fines in the Era of Whistleblowers. Should
Price Fixers Still Go to Prison? Lear Research Paper, v. 5, n. 1, 2005.
33
STIGLER, George. J. The Optimum Enforcement of Laws. Essays in the Economics of Crime and
Punishment, v. 1, 1974.
391
 Para traar esses novos campos de atuao, o Estado deve evitar interferir
diretamente no planejamento estratgico das empresas, porm pode lanar no ambiente
institucional as bases sobre as quais tal planejamento deve ser feito. Isso porque difcil
fixar o ponto inicial em que a empresa se abstm de tomar decises estratgicas
independentes e passa a participar de um conluio potencialmente danoso competio.
Por outro lado, possvel destacar os incentivos econmicos que levam uma firma a
ingressar em ou liderar um cartel consideram um balanceamento entre os custos da
coluso e o ganho esperado com eventual desvio do acordo. Identificando esses incentivos
anticompetitivos, possvel se pensar em remdios para suprimi-los34: se h tais
incentivos constituio de um cartel, o ilcito s funcionar de modo eficiente se houver
estmulos para que os participantes nele permaneam. Na perspectiva do infrator, os
incentivos positivos decorrentes desse processo dizem respeito aos ganhos, monetrios
ou de mercado, decorrentes da combinao entre os atores rivais para diminuir a presso
competitiva de uns contra os outros. Ainda nessa tica, os impulsos negativos, por sua
vez, tm relao com o arcabouo de fiscalizao e punio de desvios e de posturas que
incitem a concorrncia. So esses dois os principais elementos que tornam um cartel
sustentvel no tempo e no mercado.
Outra via que explica a necessidade de dissuaso a capacidade de as pessoas
replicarem comportamentos reprovveis porque tais comportamentos proporcionariam
um retorno maior que os comportamentos aceitveis. Nesse sentido, valores como
honestidade e trabalho duro podem prosperar, mas tambm outros que estejam ligados a
melhores payoffs e menor legalidade podem se destacar em um processo de transmisso
cultural35.
Esse raciocnio permite intuir que a preveno a ilcitos futuros pode comear
no combate s ilegalidades que ocorrem no presente por uma razo intimamente ligada
ao comportamento individual. Se vrias pessoas de um mesmo grupo passarem a seguir
uma mesma norma, o que tambm pode equivaler a deixar de delinquir, o valor que
prevalecer nesse grupo ser o de seguir essa norma. As pessoas passariam a copiar os
comportamentos umas das outras em interaes repetitivas, das quais tambm resultariam
retaliaes com intuito corretivo. E esse comportamento seria repassado entre as

34
STIGLITZ, Joseph E. Government Failure vs. Market Failure: Principles of Regulation. In:
BALLEISEN, Edward; MOSS, David (Eds.). Government and Markets: Toward a New Theory of
Regulation. New York, NY: Cambridge University Press, 2009.
35
BOWLES. Op. cit., pp. 239-245.
392
geraes, de forma que a observncia da regra passaria a ser natural e deixaria de ser uma
imposio exgena. Os comportamentos cooperativos passariam a ser naturais ao invs
de ser uma avaliao de custo e benefcio. Isso o que faria as pessoas serem honestas
mesmo que ningum estivesse olhando36.
E qual a relao desses comportamentos repetidos com cartis? A resposta a
essa pergunta est relacionada s interaes repetitivas entre os players pertencentes a um
determinado mercado. O aprendizado de organizaes pode ser mais demorado que os de
seres humanos, pois incentivos de aumentar lucros so mais despersonalizados que
incentivos de maximizar felicidade e bem-estar individual. Contudo, a tendncia de
organizaes de copiar comportamentos de no coluso pode trazer uma cultura de
concorrncia bastante atraente no longo prazo, o que impulsiona autoridades a se
preocupar com a imposio de medidas que desestimulem a formao, no presente, de
acordos anticompetitivos. Ademais, alguns agentes participam de contratos completos e
tm interao nica. Com isso, no esto aptos a observar comportamentos precedentes e
aprender com a repetio, reforando a necessidade de se criar uma cultura de defesa da
concorrncia e incentivar comportamentos espontneos de competitividade37.
Outro fator que pode pesar na balana entre repetir um comportamento
socialmente aceitvel e ponderar o custo-benefcio a reputao que o agente pretende
exteriorizar, que tambm um importante ativo que confere maior valor agregado
organizao38. Diante de tantos fatores, a regulao estatal esperada a efetuar essa
correo na conduta colusiva com medidas que efetivamente desestimulem cartis.

III. 2. Dissuaso e Restaurao

36
BOWLES, Samuel. Op. cit., pp. 239-245.
37
A mesma teoria dos jogos, invocada para demonstrar o comportamento paralelo intencional e seus
riscos, pode ser aqui utilizada para demonstrar a efetividade da interveno da autoridade antitruste. Com
efeito, havendo sano comportamental uma vez verificados os indcios retro descritos, os agentes
econmicos compreenderiam que existe um outro jogador no mercado, que exatamente a autoridade
antitruste, que reage a seus comportamentos. Assim, uma atuao tendente a evitar o comportamento
paralelo, depois de iniciada a conduta, pode ser extremamente eficaz, pois no apenas evitar o
comportamento oligopolista naquela situao especfica como, tambm, desincentivar o comportamento
paralelo futuro. Tambm em futuros jogos, os oligopolistas resistiro muito mais ideia de seguir qualquer
atitude de seu concorrente. Para usar a terminologia da teoria dos jogos, o jogo transformar-se- de durao
infinita ou indeterminada em jogo de durao finita (e o fim exatamente a interveno da autoridade
antitruste). Haver, portanto, incentivo ao comportamento independente (estratgico individual) dos
oligopolistas do futuro. SALOMO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial: As Condutas. So Paulo:
Malheiros, 2013, pp. 582-583.
38
BOWLES, Samuel. Op. cit., pp. 241-249.
393
 Como j adiantado, as sanes possuem tambm um vis pedaggico, as
quais, por vezes, podem suplantar o carter punitivo a que foram inicialmente designadas.
No direito antitruste no diferente. As penalidades, especialmente as de natureza no
pecuniria, podem ser capazes de restaurar a concorrncia sem a imposio de medidas
monetrias de grande monta ou com a menor multa possvel, o que cumpre a finalidade
de defesa da concorrncia. Muitas vezes, a interveno estatal pode ensinar o
comportamento socialmente esperado e, com isso, ser mais eficaz e eficiente que a
aplicao sucessiva de multas pelo mesmo desvio39. A punio por reincidncia pode no
ser suficiente para trazer uma soluo concreta ao problema concorrencial identificado
nem conferir a sinalizao adequada ao mercado, inclusive em cartis.
H, ainda, hipteses em que a questo no em relao ao montante da multa,
ou seja, no importa se a multa muito elevada ou muito baixa. Nelas, a sobrepunio ou
a subpunio no so determinantes para restabelecer rivalidade em razo da penalidade
pecuniria no ser capaz de alterar substantivamente a realidade. Na prtica, a aplicao
da multa ainda que em mximos legais no extermina o problema concorrencial e no
leva cessao da prtica ilcita: apenas d um alvio provisrio aos consumidores que
arcavam com os prejuzos causados pelo cartel. Esse cenrio prtico representa uma
incoerncia na punio no mbito antitruste40 e que deve ser repensada para poupar
recursos estatais destinados persecuo da mesma conduta por diversas vezes e para
trazer uma efetiva rivalidade comercial a um ambiente torturado por um cartel. Esperar
que o prprio mercado, ciente da punio, se rearranje naturalmente crer na
voluntariedade dos livres mercados e esse rearranjo no tem ocorreu nem na esfera
antitruste41 nem em outras esferas que dizem respeito atividade empresarial42. A falta
de interveno estatal pode fazer, inclusive, com que economias de mercado operem
abaixo de seu potencial43.

39
STIGLITZ. Op. cit., 2009.
40
WALLER, Spencer W. The Incoherence of Punishment in Antitrust. Chicago-Kent Law Review, v. 78,
n. 1, 2003.
41
STIGLITZ. Op. cit., 2009.
42
OCAMPO, Jos A.; SPIEGEL, Shari; STIGLITZ, Joseph E. Capital Market Liberalization and
Development. In: OCAMPO, Jos A.; STIGLITZ, Joseph E. (Eds.). Capital Market Liberalization and
Development. Oxford: Oxford University Press, 2008; DARISTA, Jane; GRIFFITH-JONES, Stephany.
Agenda and Criteria for Financial Regulatory Reform. In: GRIFFITH-JONES, Stephany; OCAMPO, Jos
A.; STIGLITZ, Joseph E. (Eds.). Time for a Visible Hand: Lessons from the 2008 World Financial Crisis.
Oxford: Oxford University Press, 2010.
43
OCAMPO; SPIEGEL; STIGLITZ. Op. cit.
394
 Esse um frtil terreno para os incentivos socialmente positivos que so
camuflados nas penalidades impostas pelo Cade. O legislador enumerou diversas
hipteses de interveno do Estado na defesa da concorrncia no art. 38 da Lei 12.529/11,
sob a pecha de pena. Contudo, muitas das penas previstas naquele dispositivo so
solues para problemas concretos, so os chamados remdios para a mazela do cartel
em investigao ou em julgamento.
Na literatura antitruste, a nomenclatura utilizada tem sido a de remdios
antitruste no por acaso. Remdios remetem ideia de cura para doenas que, sozinhas,
no conseguem ser saradas. Quando esse tipo de instituto aplicado, a autoridade busca
ao mximo restaurar o momento mercadolgico em que o cartel no existia, ou seja, a
ideia da imposio desses remdios trazer de volta a competio corrompida pelo acordo
ilcito44.
Os remdios no necessariamente possuem carter pecunirio e nem sempre
tm como funo principal prevenir a reincidncia, ao contrrio das penalidades
tradicionais relacionadas aplicao de multa. Por isso, a lgica punitiva que a lei
brasileira lhes atribuiu parece estar parcialmente equivocada. Remdios no seriam
necessrios se as multas fossem suficientes para desestimular o infrator a cometer cartel
novamente, uma vez que remdios so suprfluos em um mundo em que as pessoas no
cometem atos ilcitos45. E essa concluso parece bastante natural, tendo em vista que nem
toda interveno estatal punitiva, no obstante ser exteriorizada na forma de sano.
O tpico sobre remdios desafiante porque uma discusso atual e que
ainda est em gestao no mbito mundial da defesa da concorrncia, seja porque h uma
necessidade de rever o papel das autoridades antitruste diante da importncia das
instituies na economia contempornea, seja porque h uma limitada capacidade de
proteo dos consumidores pelo Estado diante da lesividade de cartis. Essa limitao
advm de dificuldades de coleta de evidncias ou da ausncia de recursos ou expertise de
investigao. Nesse contexto, as instituies domsticas nem sempre so suficientes para
detectar cartis, especialmente aqueles que atravessam fronteiras, o que invoca a

44
OLIVEIRA, Amanda F. de. Remdios Antitruste e o Ordenamento Jurdico Brasileiro: Primeiras
Reflexes. In: OLIVEIRA, Amanda F. de; RUIZ, Ricardo M. (Eds.). Remdios Antitruste. So Paulo:
Singular, 2011.
45
HELLSTRM, Per; MAIER-RIGAUD, Frank P.; BULST, Friedrich W. Remedies in European Antitrust
Law. Antitrust Law Journal, v. 76, n. 1, 2009.
395
necessidade de cooperao entre pases para compartilhar provas e ampliar o combate a
cartis.
Mesmo na seara antitruste, as instituies possuem o importante papel de
disciplinar comportamentos humanos por meio de constries e enforcement, definindo
tambm a estrutura de incentivos que regem uma determinada sociedade46. Em uma
aplicao prtica, pode-se dizer que a defesa da concorrncia um processo de
aprendizagem liderado por instituies e no apenas uma abstrao legislativa contida em
uma carta constitucional. Elas se apropriam do conceito de custos de transao para
maximizar utilidade e assumir que a prpria ideia de instituio tambm um custo, razo
pela qual tal ideia deve ser incorporada anlise econmica47. esse aprendizado que
decorre de regras impostas pelo ente pblico e que confere estabilidade s relaes entre
Estado e mercado. Ao Estado foi imputada essa tarefa de estabelecer tais regras porque
os particulares no poderiam eles prprios estabelece-las, seja porque esto mais
preocupados com a sobrevivncia de suas respectivas firmas, seja porque problemas
coletivos no esto no horizonte de solues de um ente privado. Com base nessas duas
premissas, o particular pede ao Estado que promova uma competio justa48.
A lgica da aplicao de remdios antitruste pelo Estado sugere que ela tenha
mltiplas dimenses que abranjam punio, dissuaso, restituio, compensao e
restaurao do status quo ante, apesar de no fornecer a frmula para que todos esses
elementos se concretizem automaticamente49. No entanto, o Estado no detm tantas
informaes quanto os particulares para indicar quais remdios so mais cabveis em um
dado cenrio anticompetitivo, razo pela qual a balana de pode acabar favorecendo o
infrator. Fora isso, a firma tenta sempre encontrar um caminho para escapar da
interveno estatal e se aproveita da assimetria de informaes e do dinamismo dos
mercados para dificultar o caminho da livre concorrncia50. O custo de ir atrs do arranjo
econmico que impea a continuidade da prtica ilcita muito maior para o Estado que
para o infrator. A dificuldade de lidar com as assimetrias de informao no momento de

46
NORTH, Douglass C. Economic Performance Through Time. American Economic Review, v. 84, n. 3,
1994.
47
NORTH. Op. cit.
48
FLIGSTEIN. Op. cit., pp. 27-28.
49
WALLER, Spencer W. The Past, Present, and Future of Monopolization Remedies. Antitrust Law
Journal, v. 76, n. 1, 2009.
50
STIGLITZ. Op. cit., 2009.
396
implementao de remdios a mesma que a de atividades persecutrias igualmente
relevantes, tais como a investigao e a caracterizao da conduta anticoncorrencial51.
E por que impor um remdio a um ilcito anticompetitivo? A resposta tambm
dada pela abordagem neoinstitucional. preciso inserir um custo de transao na
colaborao que foi fixada entre concorrentes, preciso impor aos infratores um custo
maior que os benefcios do cartel a fim de desestimular comportamentos futuros.
Cooperaes so menos sustentveis quando o jogo no repetido, quando no h
informao sobre os outros players ou quando h um nmero maior de atores
econmicos52. O custo da coluso tambm calculado pelos infratores mediante trs
variveis: a probabilidade de continuidade do negcio, os ganhos da coluso e os ganhos
de burlar a concorrncia53. E sobre esses fatores que a autoridade precisa trabalhar para
desestimular novas transgresses. Se h mais custos que benefcios, mais provvel que
o agente ande na linha. Esse tipo de direcionamento em relao a comportamentos
tambm decorreria do incremento no nvel e na abrangncia das penalidades e pode ser
essa a racionalidade do legislador brasileiro em ter considerado os remdios como
penalidade na Lei 12.529/11. Todos esses fatores impem um custo de coordenao
maior, deslocando os incentivos para um comportamento efetivamente competitivo.
isso o que se chama de dissuaso.
Enquanto a livre iniciativa limitada pela livre concorrncia, a prevalncia
do interesse pblico sobre o privado esbarra no direito de propriedade. Eis ento um
campo bastante profcuo para que a proporcionalidade resolva essa difcil equao e seja
entendido como o princpio jurdico norteador de remdios em que a interveno total
tima deve ser great enough, but no greater than necessary54. Repise-se que, apesar de
utilizar um princpio que inerente a sanes, os remdios no a elas se igualam.
Na proporcionalidade tambm reside uma das crticas aplicao de remdios
antitruste no controle repressivo de infraes contra a ordem econmica que a de que
remdios nunca alcanariam o princpio da proporcionalidade55. Ora, se assim fosse,

51
MAIER-RIGAUD, Frank P. Behavioural versus Structural Remedies in EU Competition Law. In:
LOWE, Philip; MARQUIS, Mel; MONTI, Giorgio (Eds.). European Competition Law Annual 2013.
Portland: Hart Publishing, 2016.
52
NORTH. Op. cit.
53
TELSER. Op. cit., p. 178.
54
GINSBURG, Douglas H.; WRIGHT, Joshua D. Antitrust Sanctions. Competition Policy International,
v. 6, n. 2, 2010.
55
De certa forma, o autor traz vises aparentemente contraditrias sobre o mesmo tema. Ao mesmo tempo
em que defende que sanes possveis so aquelas que so proporcionais e que o julgador deve observar a
397
multas ou prises tambm nunca poderiam ser aplicadas porque a proporcionalidade
efetiva nunca seria alcanada sob alguma perspectiva, a pena sempre ser
desproporcional, seja para a sociedade, seja para o indivduo. Dessa forma, ningum
poderia ser punido por nada pelo fato de haver risco, em tese, de se aplicar alguma medida
que no respeite o imperativo de proporcionalidade, o que parece ser um cenrio de
iseno irrestrita que no pertence ao direito brasileiro.
Os remdios devem refletir os perigos trazidos pela apontada prtica
anticompetitiva e que demandaria um enforcement mais enfocado da autoridade
antitruste. Isso permite, portanto, o desenho de remdios mais drsticos para prticas
anticompetitivas que ensejem relevantes ganhos de posies de mercado obtidas com
supresses de eficincias, o que pode refletir pedagogicamente como desestmulo a outras
empresas que estejam atuando em outros mercados de modo semelhante56.
O corolrio mais importante da aplicao de remdios o de que no existe
uma frmula mgica para resolver todos os problemas estruturais causados por cartis:
remdios devem ser aplicados caso a caso, considerando possveis riscos e erros
decorrentes tanto da interveno excessiva quanto da insuficincia de tais remdios para
resolver o imbrglio concorrencial. O plano de remdios vai depender da dimenso do
dano concorrencial e tambm do conjunto probatrio evidenciado na investigao 57, na
qual esteja apontada a necessidade de medidas dissuasrias adicionais de multa. Por
isso, a existncia de uma lista exaustiva de remdios previstos em lei, em regimento
interno ou em guias internacionais so imprestveis, j que no consideram quais
molstias atingiram um determinado mercado e, por isso, quais as medidas customizadas
que ensejam a promoo de um ambiente mais competitivo e menos danificado pela
infrao contra a ordem econmica.
Um dos pontos mais salutares de debate o impacto desse tipo de medida em
direitos constitucionalmente assegurados, especialmente no de livre iniciativa. A restrio
a direitos fundamentais um tpico que suscita alvoroo no direito econmico e com
razo, j que esses direitos no podem constituir salvaguarda para a prtica de ilcitos

proporcionalidade na imposio de qualquer sano, defende tambm que os remdios estruturais nunca
podem ser aplicados porque no seria possvel traar um liame entre o cartel e a sano estrutural nos
quadrantes do imperativo da proporcionalidade. Vide COELHO. Op. cit.
56
KOVACIC, William E. Designing Antitrust Remedies for Dominant Firm Misconduct. Connecticut Law
Review, v. 21, 1998.
57
KOVACIC. Op. cit.
398
anticompetitivos58. Livre iniciativa no sinnimo de liberdade econmica absoluta. [...]
Esses princpios [constitucionais] definem a liberdade de iniciativa no como uma
liberdade anrquica, porm social, e que pode, consequentemente, ser limitada 59. Em
sntese, esses direitos fundamentais no so absolutos e esto sujeitos a ponderao
quando estiverem em choque com outros de mesma estatura. Ademais, o desfazimento
de uma situao ftica j consolidada com o tempo e com as prticas comerciais vigentes
pode acarretar grande desconfiana em relao segurana jurdica nas relaes
econmicas.
Outro aspecto importante e aparentemente tautolgico o de que o
remdio deve ser efetivamente um remdio, isto , no pode causar um dano em outro
mercado, sob pena de transferir o problema de uma etapa da cadeia produtiva para outra60.
Por isso, o efeito lquido do remdio deve ser positivo e deve equacionar tanto o efeito
direto, tal como a reduo de preos em uma indstria que opera com competio por
preos, quanto o efeito indireto, que o custo de implementao do remdio estrutural61.
Ainda nesse ponto, o remdio no pode impedir a insero de novos produtos no mercado,
no pode impedir redues de preos desde que no predatrios e no pode impedir a
expanso de outputs62. Ademais, a autoridade antitruste deve levar em considerao o
custo dos remdios a fim de que o desinvestimento no seja excessivo. Por outro lado, os
remdios no devem servir para reforar a posio dominante de um concorrente e reduzir
eventuais eficincias existentes no mercado63.
No direito antitruste, essa consequncia social atinge principalmente a esfera
da livre concorrncia e o espao em que o consumidor realiza suas transaes
diariamente. Isso implica na quantidade de um determinado bem ou de uma cesta de bens
e na forma como esses bens so disponibilizados sociedade. H que se preocupar com
o dia seguinte dos remdios, isto , com a conformao do mercado aps o cumprimento
das medidas determinadas pela autoridade de defesa da concorrncia. Logo, a escassez
ou a abundncia de produtos ou servios pode ser um efeito colateral de uma

58
HELLSTRM; MAIER-RIGAUD; BULST. Op. cit.
59
SALOMO FILHO. Op. cit., p. 127.
60
MATTOS, Csar. Remdios em Atos de Concentrao: A Experincia Internacional e o Brasil. In:
OLIVEIRA, Amanda F. de; RUIZ, Ricardo M. (Eds.). Remdios Antitruste. So Paulo: Singular, 2011.
61
STEINER, Christian; HSCHELRATH, Kai; WEIGAND, Jrgen. Merger Remedies Involving
Restructuring Costs in a Cournot Framework. Empirica, v. 38, n. 3, 2011.
62
WERDEN, Gregory J. Remedies for Exclusionary Conduct Should Protect and Preserve the Competitive
Process. Antitrust Law Journal, v. 76, n. 1, 2009b.
63
STEINER; HSCHELRATH; WEIGAND. Op. cit.
399
sobrepunio, caso o julgador no tome uma postura consequencialista. contrassenso
desenhar remdios que tragam consequncias sociais mais nefastas que as de um cenrio
sem qualquer remdio. contrassenso tambm apresentar uma frmula ideal como se
fosse uma receita a ser aplicada em qualquer caso a qualquer tempo.
Observe-se que o cerne do raciocnio que o remdio destinado a um
problema identificado no caso concreto. preciso entender o funcionamento do cartel,
quais as estruturas, quais os incentivos, quais os agentes e qual o objetivo de cada
participante e tambm do acordo como um todo. E a coluso possui algumas formas de
atuao principais. A primeira delas a definio das reas de abrangncia do acordo para
criar regies exclusivas de atuao de cada agente, as quais so respeitadas pelo
participante da coluso. Em segundo lugar, a coluso deve determinar como os
integrantes do acordo dividiro os retornos lquidos do cartel. Outro fator importante para
configurar essa atuao especificar como o acordo ser monitorado e fiscalizado,
incluindo instrumentos de deteco e punio de violaes s regras do cartel e qual o
montante de energia que ser gasto para garantir esse cumprimento do acordo quanto
maior o custo de monitoramento, menores os retornos do cartel e menos vantajoso ser
assumir um comportamento colusivo que um comportamento competitivo64.
Contudo, a sistemtica de identificao de problemas anticompetitivos de atos
de concentrao pode ser distinta da de cartis. Por um lado, o ato de concentrao decorre
de uma relao contratual especfica que visa a mercados pr-determinados, considerando
estruturas anteriormente detidas pelas partes. A partir desse dado, a autoridade far
cenrios prospectivos em relao operao ora submetida. Por outro lado, cartis no
possuem essa delimitao material especfica, pois pode abranger poucos ou todos os
mercados em que os acusados atuam. Mais ainda, o poder de mercado acumulado ao
longo desses anos pode ter sido auferido de maneira ilcita se houver combinao entre
concorrentes para alocaes de demanda ou para escolher quais plantas sero adquiridas
por esta ou por aquela empresa. Em ambos os casos, enquanto o escolhido apresenta sua
proposta de aquisio de plantas ou de demanda, os demais oferecem propostas fictcias
de cobertura, simulando alguma concorrncia e respeitando o acordo pr-estabelecido
entre os competidores. Sob esse ngulo, as estruturas anteriormente detidas pelas partes

64
TELSER. Op. cit., p. 180.
400
foram construdas a partir de um ilcito e no a partir do impulso independente do agente
econmico.
a que o raciocnio do nexo causal deve ser visto com a peculiaridade que
os cartis merecem. Enquanto nos atos de concentrao, em regra, as estruturas
empresariais anteriores permanecem intactas porque no foram objeto da transao
comercial discutida, a integridade das estruturas produtivas cartelizadas pode ter sido
ilegitimamente desenhada a partir de um acordo ilcito de no agresso. A transao entre
os infratores de cartel, vista como lances repetitivos luz da teoria dos jogos, compromete
toda a cadeia de produo em que o acordo se insere, seja pela irradiao dos efeitos
negativos de reduzir a presso competitiva de um determinado produto, seja pelo
comprometimento da independncia de estratgias comerciais do infrator. Enquanto o
nexo causal em atos de concentrao equaciona estrutura ps-operao e efeitos, o nexo
causal de prticas anticompetitivas diz respeito vinculao entre a penalidade e a
atuao da empresa na conduta.
Outro ponto importante para a compreenso do nexo causal a separao
entre crescimento orgnico e crescimento por aquisies. Em virtude dos princpios da
presuno de inocncia e da livre iniciativa, h presuno de que a estrutura produtiva
pertencente a uma determinada empresa tenha sido angariada de forma lcita e, por isso,
no deve ser alterada sem justificativa plausvel. Entretanto, essa presuno no
absoluta, isto , se houver comprovao de que a expanso foi obtida a partir de um ilcito
tal como o cartel , esse contexto ftico pode ser revertido. Nos casos de cartel,
possvel que haja combinao do crescimento por aquisies quando um concorrente
desiste de apresentar proposta de compra de uma empresa para que outro realize essa
aquisio. Essa estratgia de proteo faz com que a realizao de concentraes, que so
permitidas por lei quando no causarem efeitos lquidos negativos concorrncia, deva
ser objeto de interveno estatal no pela estrutura derivada da concentrao, mas sim
pela origem cartelizada da operao. Logo, para cartis, sim necessrio um nexo causal,
porm que mensurado de forma diferenciada e que pode extrapolar o mercado relevante
objeto do acordo. Alm disso, as estruturas inicialmente construdas pelas empresas
podem ser objeto de interveno caso seja comprovado que o acusado tenha dela se valido
para concretizar a conduta.
Na prtica, o argumento da necessidade de nexo causal pode levar a dois
caminhos. O primeiro a tentativa de diminuir o montante do desinvestimento, ao se
401
alegar que o cartel estaria apenas no mercado relevante e no teria sido enraizado na
cadeia produtiva. Essa tese leva em considerao a assimetria de informaes entre a
autoridade e o particular em relao ao conhecimento do negcio e do mercado. Isso
porque a empresa pode ter grandes incentivos para se desfazer de ativos ruins ou de baixa
competitividade, ou ainda depredar os ativos que j sabe que sero vendidos65 como
penalidade pela prtica de cartel. Por outra perspectiva, tal argumento pode ser suscitado
pela empresa como forma de se livrar dos ativos ou dos negcios contaminados pela
estrutura colusiva, o que significaria a tomada de uma postura positiva da empresa em
prol da promoo da concorrncia.
O remdio deve ser claro, preciso (no genrico), transparente, factvel e sem
ambiguidades66. O destinatrio do remdio deve entender plenamente a mensagem
incrustada no remdio para que produza o comportamento esperado pela interveno
estatal. De outra sorte, de nada adianta projetar um bom remdio se no for possvel
implement-lo67. Para tanto, o julgador deve reconhecer o mecanismo utilizado pelo
infrator para a prtica da conduta exclusionria, bem como as circunstncias de mercado
que criaram os incentivos para que ele agisse contrariamente concorrncia68.
A tradio de aplicao de remdios em atos de concentrao no exclui a
possibilidade de aplicao em condutas anticompetitivas por diversas razes econmicas
e jurdicas. A uma porque a autorizao legal para implementao de remdios (art. 38
da Lei 12.529/11) no traz qualquer restrio quanto a estruturas ou condutas: a clusula
de aplicao de remdios geral e aplicvel sempre que houver dano iminente ou efetivo
concorrncia. A duas porque a multa pode no ter efeito dissuasrio em excepcionais
conformaes mais sofisticadas de cartel, isto , o infrator pagar mensalidade
autoridade na forma de multa, mas no deixar de molestar a concorrncia por meio do
comprovado acordo entre concorrentes do qual participou quando o benefcio do cartel
for maior que a multa aplicada pelo Estado69. A trs porque h situaes em que a livre

65
STEINER; HSCHELRATH; WEIGAND. Op. cit.
66
HELLSTRM; MAIER-RIGAUD; BULST. Op. cit.
67
MATTOS. Op. cit.
68
WERDEN. Op. cit. 2009b.
69
Diante de cartis comprovadamente duradouros e eficazes, baseados em mecanismos de coordenao
complexos e bem consolidados, justificada a preocupao das autoridades antitruste em garantir que, aps
o encerramento do respectivo processo administrativo, condies de concorrncia satisfatrias sejam
efetivamente restauradas no(s) mercado(s) relevante(s) envolvido(s). Embora o recurso a remdios
estruturais, na forma de obrigaes de investimento, possa parecer atrativo para este fim, a argumentao
aqui desenvolvida aponta que se trata de uma alternativa a ser utilizada com parcimnia e apenas quando
embasada em uma slida anlise econmica dos custos e benefcios envolvidos. POSSAS, Mrio L.;
402
concorrncia se sobrepe aos direitos de propriedade e de livre iniciativa para beneficiar
ou no prejudicar o consumidor, razo pela qual no se aceita o argumento do
descabimento in totum de remdios estruturais em cartis70. A quatro porque os remdios
antitruste podem trazer externalidades positivas economia, pois os custos sociais de
implementao de um remdio ps-conduta so suplantados pelos benefcios sociais
decorrentes da retomada da concorrncia em um determinado mercado. Os remdios
concretos podem no alcanar todos esses fatores concomitantemente porque difcil
conceber uma forma impecvel de interveno estatal na economia ou de alcanar a
concorrncia perfeita e desprovida de falhas71. Isso no significa, entretanto, que o Estado
deva ficar acuado e com medo de tentar restaurar um mercado prejudicado pela
voracidade de um cartel. Hoje, a discusso no mais travada sobre a possibilidade ou
impossibilidade de intervir, mas sim na extenso dessa interveno72.
Por todas essas razes, os remdios antitruste em cartis so possveis, so
permitidos pela legislao brasileira e no configuram desvio de finalidade pela
autoridade que os aplica, pois, alm dos motivos econmicos expostas ao longo deste
trabalho, cumprem a determinao constitucional de proteo livre concorrncia (art.
170 da Constituio Federal) e possuem autorizao legal para serem aplicados e
implementados (art. 38 da Lei 12.529/11).

IV. CONSIDERAES FINAIS

Uma das metas do presente trabalho apontar que as instituies possuem

papel bastante significativo na defesa da concorrncia, especialmente no tocante
conformao dos comportamentos de agentes econmicos. Em seguida, buscou-se
apontar como a interdependncia entre as instituies pode ser uma arma importante para

POND, Joo L. Remdios Estruturais em Casos de Cartel: Critrios para a Anlise dos Efeitos Lquidos
da Imposio de Obrigaes de Desinvestimento. UFRJ, Texto para Discusso 006/2016.
70
Discorda-se expressamente da assertiva de que finalmente, por mais condenvel que tenha sido a
infrao ordem econmica, o CADE no pode, por meio da sano no pecuniria, impedir que um agente
econmico exera o direito constitucional da liberdade de iniciativa e competio um limite
intransponvel porque a prpria finalidade essencial da autarquia antitruste consiste em assegurar o
exerccio deste direito, a qual foi apresentada em COELHO, Fbio U. Imperativo da Proporcionalidade
no Processo Administrativo Sancionador no mbito do CADE. In: YARSHELL, Flvio; SETOGUTI,
Guilherme. (Eds.). Processo Societrio, Vol. II. So Paulo: Quartier Latin/Atlntico Pacfico, 2015.
71
MATTOS. Op. cit.
72
STIGLITZ. Op. cit., 2009.
403
compreender a estrutura de incentivos que est contida nesses comportamentos e como
ela pode ser importante para se estimular ou para se inibir cartis.
A partir desse contexto, analisou-se como a mera aplicao de multa a
cartelistas pode estar defasada em termos de ensinar os indivduos a ter comportamentos
voluntariamente competitivos. O pagamento de mensalidades a ttulo de multa no faz
parte de uma estrutura de incentivos destinada a desbaratar cartis e restaurar a rivalidade
depredada pela infrao contra a ordem econmica e no assegura o direito constitucional
de livre concorrncia. A sofisticao dos cartis requer que o Estado pense em remdios
para curar as mazelas dos cartis e agir mais efetiva e cirurgicamente no sentido de
destruir a estrutura econmica montada pelos cartelistas.
A estrutura do ordenamento jurdico brasileiro atualmente posiciona tais
remdios como pena quando, na verdade, esses mecanismos mexem com a estrutura do
mercado (e no unicamente com o caixa da empresa, tal como a multa) a fim de desfazer
os males causados pelo cartel. H, ento, um erro de tcnica legislativa, j que classificar
os remdios como pena no considera o vis construtivo inerente ao prprio desenho
desses remdios pelo julgador. Remdios antitruste no possuem carter unicamente
sancionatrio, pois possuem tambm carter restaurador, que sua caracterstica
principal, ou melhor, sua natureza. Essa foi a preocupao principal do presente
trabalho.
Por fim, buscou-se lanar novas luzes sobre a punio de cartis com o
objetivo de ampliar a discusso sobre a forma pela qual as autoridades tm lidado com
esse tipo de infrao. E essa uma discusso que no pode se limitar a formalidades e a
caixas conceituais estanques e que no pode se apegar a ditames extremistas de que
remdios no podem ser aplicados em hiptese alguma.
A pergunta que fica no ar, ento, : remdios so ou no sanes? Quando se
entende que a sano apenas uma resposta estatal represso de ilegalidades em uma
determinada seara jurdica, a resposta deveras afirmativa. No entanto, quando se leva
em considerao o aspecto restaurador que os remdios detm, a resposta negativa.
Nada obstante os remdios levarem em considerao diversos critrios do direito penal
como balizas mnimas de interveno, eles no tm a natureza primordialmente punitiva
tal como, por exemplo, a penalidade de multa possui. E isso que permite dizer que os
remdios no so pena e podem ser utilizados pela autoridade com um grau de liberdade
maior, uma vez que a livre iniciativa no direito absoluto e inatingvel. Um cartelista
404
pode imprimir e perenizar custos de transao a uma longa cadeia se o Estado nada fizer
em termos estruturais, elevando o custo de iniciar ou de manter negcios no pas. A
mitigao da livre iniciativa do infrator por meio da implementao de remdios antitruste
um meio legtimo de proteo concorrncia e do alcance de uma sociedade mais justa
e mais comercialmente livre.

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407
 O UBER E A PROTEO DO TRABALHADOR EM
FACE DA AUTOMAO

Frederico Gonalves Cezar

Advogado, Mestre em Filosofia e Doutorando em
Direito pela UnB

I. INTRODUO

Um dos desafios enfrentados pelo direito e, em especial, pelo direito do

trabalho, assegurar maior equilbrio entre a incorporao contnua de inovaes
tecnolgicas ao processo produtivo e o acesso da populao ao trabalho em condies
dignas. A inovao tecnolgica aplicada aos processos produtivos oferece ganhos sociais
ao possibilitar reduo das atividades repetitivas e daquelas que representam ameaa
integridade fsica do trabalhador. Ao instituir novos rumos para a atividade econmica,
cria novas funes que demandam maior capacitao profissional e que, por isso, podem
ser bem remuneradas. Segundo a tica consumerista, a inovao tecnolgica um fator
crucial para a reduo de preos e aumento da oferta de produtos e servios.
Sob o ponto de vista macroeconmico, em um ambiente de forte competio
empresarial pelo mercado interno e externo, a crescente automatizao de etapas do
processo produtivo medida cada vez mais estimulada, pelas empresas e pelos governos,
para obteno de maior produtividade e reduo de custos, inclusive no tocante
contratao e manuteno de mo de obra.
Contudo, ao mesmo tempo em que o desenvolvimento tecnolgico pode
impulsionar a criao de novas empresas, novas funes e novos postos de trabalho e
mesmo assegurar a manuteno de empregos (com a maior eficincia que oferta a
empreendimentos j em atividade) pode tambm favorecer reestruturaes
organizacionais baseadas em: reduo de postos de trabalho e de salrios; intensificao
de atividades exigidas de um nmero menor de trabalhadores e adoo de modalidades
contratuais com patamar de direitos inferior quele oferecido pelo vnculo empregatcio.
Neste contexto, o presente trabalho tem por objetivo oferecer elementos para
a reflexo acerca do papel a ser exercido pelo Estado Brasileiro na proteo do
trabalhador em face da automao, em especial ante a ausncia de regulamentao da

408
previso constitucional sobre a matria, constante do art. 7, inciso XXVII, da Carta
Magna de 1988.
Para isso, inicialmente, prope-se reflexo histrica sobre a relao entre
revoluo industrial, automao e precarizao do trabalho e problematiza-se a primazia
atual do direito ambiental na anlise de risco de inovaes tecnolgicas. Em um segundo
momento, faz-se anlise sobre o impacto da automao no arcabouo constitucional de
efetivao da justia social, principalmente no tocante ao primado do trabalho, enquanto
base da organizao social (art. 193 da CRFB de 1988).
Em seguida, a partir da anlise de relatrio de 2016 do Frum Econmico
Mundial sobre o futuro do trabalho, mostra-se como o impacto da inovao tecnolgica
sobre o mercado do trabalho mundial relevante e lana dvidas sobre a efetivao dos
objetivos constitucionais de pleno emprego e de promoo da dignidade do trabalhador
no cenrio econmico e social at o ano de 2020.
Finalmente, transportando a avaliao terica para um caso concreto,
discutem-se as questes lanadas pelo Uber. Em face da reestruturao organizacional
propiciada por inovaes tecnolgicas nas reas de informtica, telecomunicaes e
servio de localizao via satlite que caracteriza o caso em tela -, problematizado
que tipo de proteo jurdica pode ser conferida aos motoristas do Uber, aos taxistas
convencionais e ao pessoal envolvido em atividades administrativas nas empresas e
cooperativas competidoras. O caso do Uber escolhido no s pela questo tecnolgica
que suscita como tambm pelo elevado grau de conflito social que sua implantao no
Pas tem gerado. Ademais, um modelo de negcios que deve ser expandido para outras
formas de prestao de servio.

II. TECNOLOGIA, AMBIENTE E TRABALHO

usual apresentar a rea ambiental como a pioneira em problematizar a

autonomia do fenmeno tecnolgico. Costuma-se associar o advento da energia nuclear
s primeiras exigncias de interveno estatal e de maior debate democrtico sobre
conteno de danos ambientais potencializados por novas tecnologias, tendo em vista
que, neste caso, os riscos passaram a assumir carter global1. Esse processo de

1
SILVA, Geraldo. E. N. Direito Ambiental Internacional: meio ambiente, desenvolvimento sustentvel e
os desafios da nova ordem mundial. Rio de Janeiro: Thex, 1995.
409
questionamento sobre consequncias ambientais das inovaes tecnolgicas avanou
significativamente, alcanando, na dcada de 1970, a esfera jurdica notadamente, o
direito ambiental alemo2.
Contudo, a primeira revoluo industrial parece ter despertado, um sculo
antes, reao contra a racionalidade tcnica e sua prometida eficincia considerada
exclusivamente sob a lgica da produo de bens e servios com maior velocidade e a
menores custos. A revoluo industrial representou, sob o ponto de vista energtico, um
deslocamento da anterior dependncia dos processos produtivos em relao energia
humana e animal para uma dependncia em relao energia gerada por processos fsicos
ou qumicos3 principalmente a energia a vapor (decorrente da queima do carvo), a
eletricidade e a energia decorrente da combusto de petrleo e derivados4.
H uma inter-relao entre a evoluo das indstrias e a acelerao do
processo tecnolgico. Por um lado, a industrializao s foi possvel graas ao
desenvolvimento tecnolgico; por outro, com a profuso de indstrias que passou a
haver maior exigncia por novos avanos tecnolgicos5. Foi a partir do desenvolvimento
industrial que se criou uma demanda mais forte do setor produtivo em termos de um
desenvolvimento de um conhecimento cientfico que pudesse ter reflexos prticos na
elaborao de novas tecnologias aplicveis ao processo produtivo.
Entre os aspectos pontuados por Marx & Engels6 para explicar a evoluo do
capitalismo, destaca-se a nfase atribuda inovao tecnolgica. Esta assumida como
pressuposto para que o modo de produo industrial tomasse forma e fizesse o capitalismo
se expandir sobre todo o globo. A seguinte passagem ilustra bem a nfase no aspecto
tecnolgico:
Em seu domnio de classe de apenas cem anos, a burguesia criou foras
produtivas mais poderosas e colossais do que todas as geraes
passadas em conjunto. Subjugao das foras da natureza, maquinaria,

2
Mais recentemente, o acordo indito no mbito internacional de imposio de limites emisso de gs
carbnico no mbito da COP 21 exemplifica como o debate sobre efeitos das tecnologias em termos
ambientais j ultrapassou a fronteira de anlises e decises tomadas exclusivamente sob uma perspectiva
mercadolgica.
3
BUNCH, Bryan.; HELLEMANS, Alexander. The History of Science and Technology: a browser's guide
to the great discoveries, inventions, and the people who made them from the dawn of time to today. New
York: Houghton Mifflin Company, 2004.
4
A alterao geopoltica que se segue opo tcnica pela fonte energtica a ser utilizada pelas indstrias
confronta usual assuno de que os sistemas tecnolgicos so meros instrumentos de realizao de
interesses pr-existentes sendo fatores de menor prioridade para a explicao e previso de fenmenos
polticos.
5
HOBSBAWM, Eric. A Era das Revolues, 1789-1848. So Paulo: Paz e Terra, 2011.
6
MARX, Karl.; ENGELS, Friedrich. O Manifesto do Partido Comunista. So Paulo: Vozes, 2011, p.43.
410
 aplicao da qumica na indstria e na agricultura, navegao a vapor,
ferrovias, telgrafo eltrico, arroteamento de continentes inteiros,
navegabilidade dos rios, populaes inteiras brotadas do solo como que
por encanto qual sculo anterior poderia suspeitar que semelhantes
foras produtivas estivessem adormecidas no seio do trabalho social?

As inovaes tecnolgicas na rea de transportes e de telecomunicaes

teriam permitido ao capitalismo alcanar novos mercados, assegurando a
retroalimentao do sistema de oferta e demanda. Por sua vez, graas inovao
tecnolgica de produtos e processos (associada diviso do trabalho e mais valia), a
indstria teria conseguido oferecer uma grande quantidade de produtos, a preos mais
reduzidos, fazendo prevalecer seu sistema de produo sobre o de outras sociedades em
que prevalecia a produo artesanal7.
A indstria propiciou um aumento da mo-de-obra nas cidades, o que levou
a um significativo xodo rural. Na expectativa de terem melhores condies de vida do
que as vivenciadas no campo, sem serem submetidos s mudanas climticas, s estiagens
e s restries do meio rural, os trabalhadores rurais migraram para as grandes cidades8.
Houve um excesso de oferta de mo-de-obra, haja vista que os postos de trabalho criados
pela indstria no eram suficientes para dar conta do grande contingente populacional
que migrara.
Diferentemente do campo, onde atravs da caa, da pesca ou da agricultura,
dificilmente os trabalhadores eram submetidos completa falta de alimentos, na cidade,
se no obtivessem renda, eram condenados fome e misria. Surgia, assim, a classe do
proletariado. Dada a ausncia de interveno estatal sobre os contratos de trabalho, os
empregadores passavam a exigir jornadas exaustivas e a oferecer salrios menores ou
mesmo a contratar menores de idade e mulheres a um salrio ainda mais reduzido.
Durante a segunda metade do sculo XIX e a primeira metade do sculo XX,
difundiu-se o reconhecimento de que, se no fossem feitas concesses classe
trabalhadora, corria-se o risco de revolues socialistas ou comunistas com implantao
de modelos polticos de maior interveno estatal sobre a propriedade privada e sobre as
relaes contratuais9. A prpria classe patronal detentora tanto do poder econmico

7
HOBSBAWM, Op. cit.
8
No caso da Inglaterra, o processo de xodo rural e de excesso de mo-de-obra nas cidades foi amplificado
pela fome irlandesa de 1845 a 1849. Em virtude de problemas com pragas nas plantaes de batatas na
Europa e do fato de parte significativa da populao da Irlanda ter, poca, dieta quase exclusivamente
composta por batatas, houve emigrao de cerca de um milho de irlandeses.
9
HOBSBAWM, Op. cit.
411
como, aps o trmino dos estados absolutistas, do poder poltico pouco a pouco foi
convencida da necessidade de interveno estatal sobre as relaes de trabalho.
Foi a partir da presso do proletariado por melhoria de condies de trabalho
e renda que o estado teve que passar a intervir sobre a liberdade contratual, impondo um
patamar mnimo de direitos a ser assegurado aos trabalhadores, com previso legal. Essas
normas estatais pontuais de proteo ao trabalhador so as primeiras expresses do direito
do trabalho.
O processo de urbanizao desenfreada e de precarizao do trabalho
despertou reaes polticas extremas como a do ludismo que enxergava no fim das
mquinas a nica soluo vivel para impedir a perda de qualidade de vida dos
trabalhadores por decorrncia da automao do processo produtivo10 e levou Marx a
identificar, no controle sobre os meios de produo, o fator decisivo para a caracterizao de
classes sociais dominantes.
Marx e Engels ressaltam os efeitos perniciosos da revoluo tecnolgica para
os interesses do trabalhador. A desvalorizao da mo-de-obra humana decorrente da
gradativa automao do processo produtivo frisada da seguinte forma:
O desenvolvimento da maquinaria e a diviso do trabalho levam o
trabalho dos proletrios a perder todo carter independente e com isso
qualquer atrativo para o operrio. Esse se torna um simples acessrio
da mquina, do qual s se requer a operao mais simples, mais
montona, mais fcil de aprender. 11

Porm, a preocupao com a questo tecnolgica na rea trabalhista no

evoluiu no sentido da maior participao do Estado, das entidades sindicais ou dos
trabalhadores em geral nas decises sobre implantao de solues tecnolgicas nos
produtos e nos processos de produo. Legisladores, entidades sindicais e a prpria
Organizao Internacional do Trabalho optaram por no pleitear solues normativas que
interferissem na infraestrutura tecnolgica definida pelo mercado e pelas empresas e
passaram a se preocupar com a conteno de eventuais efeitos acessrios dessas escolhas
sobre os interesses da classe trabalhadora.
Nessa tica, h a preconcepo de que o direito do trabalho, a seguridade
social e o processo de negociao coletiva j so dotados de mecanismos suficientes para
lidar com efeitos negativos das novas tecnologias para o mercado de trabalho. Tais

10
Op. cit.
11
MARX; ENGELS, Op. cit. p.48.
412
solues jurdicas, ao no atingirem o processo de pesquisa, criao, design,
patenteamento comercializao e uso de novas tecnologias, teriam o condo de no
interferir sobre a competitividade das empresas e de, assim, assegurar o acesso dos
consumidores (que, em sua maioria, so trabalhadores) ao constante aperfeioamento das
tecnologias.
Talvez por essa razo, verifica-se no direito brasileiro que a avaliao de
riscos da inovao tecnolgica para o meio ambiente seja por especialistas, por
representantes do governo ou diretamente pela populao interessada ganhou um
arcabouo jurdico, principalmente no mbito da Administrao Pblica, muito mais
robusto do que aquele atribudo avaliao de riscos da inovao tecnolgica para o
mercado de trabalho. Na verdade, esse segundo arcabouo institucional no tem
existncia clara.
No tocante ao direito ambiental, a realizao dos Estudos Prvios de Impacto
Ambiental e dos Relatrios Prvios de Impacto Ambiental, quando novos
empreendimentos so analisados quanto possibilidade de gerarem efeitos negativos para
meio ambiente, envolve desde uma avaliao feita com base em um conhecimento
tcnico-cientfico de ponta at a participao da comunidade interessada em audincias
pblicas em que so debatidos potenciais riscos ambientais e formas de gesto dos riscos.
Independentemente de qualquer aprofundamento quanto apreciao da
adequao ou no das decises dos rgos competentes na matria ambiental, o fato que
h uma estrutura administrativa, voltada anlise de riscos de novas tecnologias para ao
menos permitir o debate sobre impactos dessas inovaes para o meio ambiente. Nelas
no atuam s especialistas: fazem-se presentes representantes do governo e, no caso do
EIA/RIMA, representantes da comunidade impactada12.
Alm disso, na seara ambiental, o princpio da precauo largamente
invocado para, mesmo nos casos onde no haja certeza sobre os danos ambientais
potencializados por um empreendimento ou atividade que se utilize de inovao
tecnolgica, em havendo a perspectiva de danos graves ou irreversveis, assegurar que
sejam tomadas medidas de precauo13. Ainda segundo o princpio da precauo, o nus

12
CEZAR, Frederico. G. Princpio da Precauo: consideraes epistemolgicas sobre o princpio e sua
relao com o processo de anlise de risco. Cadernos de Cincia & Tecnologia da Embrapa, v. 20, 2003b,
pp. 225-262.
13
Op. cit.
413
da prova de que o empreendimento ou atividade no implicar danos ambientais srios
ou irreversveis do proprietrio ou responsvel pelo empreendimento ou atividade.
Em contrapartida, a discusso sobre efeitos sociais adversos potencializados
por uma inovao tecnolgica no possui um locus adequado dentro da Administrao
Pblica. Esse vcuo institucional em relao anlise de riscos sociais de novas
tecnologias faz-se sentir principalmente na rea trabalhista. No h qualquer estrutura
formal voltada antecipao de efeitos de novas tecnologias para o mercado de trabalho,
seja em termos de ampliao ou reduo de postos de trabalho ou de melhorias ou
precarizao das relaes de trabalho.
A ausncia de previso de um espao institucional voltado anlise de
alternativas que busquem atenuar os possveis efeitos negativos para o mercado de
trabalho aponta para assuno de um determinismo tecnolgico pela Administrao
Pblica, pelo menos quanto aos efeitos sociais das novas tecnologias e dos novos modelos
de negcios por elas gerados.
No entanto, duas dificuldades importantes se impem ao modelo contrrio,
de postura mais ativa do Estado em relao gesto de risco de impactos das novas
tecnologias sobre a ordem social. Primeiro, a dificuldade epistemolgica envolvida na
antecipao de efeitos negativos de novas tecnologias para o mercado e para as relaes
de trabalho14. Como bem apontariam partidrios da destruio construtiva de
Schumpeter, efeitos inicialmente tidos como negativos da inovao tecnolgica para o
mercado de trabalho podem oferecer, em verdade, a possibilidade de construo de
economias mais slidas e criao de novos postos de trabalho.
Em segundo lugar, avanos tecnolgicos nas reas de tecnologia de
informao e de telecomunicaes tornaram cada vez mais usuais cenrios em que as
grandes decises sobre solues tcnicas a serem implementadas so tomadas por
empresas e desenvolvedores que atuam fora da esfera de soberania de um nico Estado
Nacional.

III. AUTOMAO, TRABALHO E JUSTIA SOCIAL NA CONSTITUIO

14
CEZAR, F. G. Previses sobre Tecnologias: pressupostos epistemolgicos na anlise de risco da soja
transgnica. Braslia: UnB, 2003a.
414
 fcil entender o receio dos trabalhadores quanto ao processo de inovao
tecnolgica. Para os trabalhadores j inseridos no mercado de trabalho, as novas
tecnologias podem representar riscos de dispensa, extino da funo que exercem e
reduo do poder de barganha no processo de negociao coletiva. Para os trabalhadores
ainda no inseridos no mercado, a inovao tecnolgica pode representar reduo dos
postos de trabalho ou exigncia de um nvel de capacitao no acessvel.
Alm de impactar os interesses dos trabalhadores, a automao suscita graves
problemas para o nosso modelo constitucional. A Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988 funda-se na concepo de que por meio do trabalho em regra, em
empresas privadas que o trabalhador garante sua subsistncia e a de sua famlia, por
meio de um salrio mnimo, que, nos termos do art. 7, inciso IV, deve permitir o
atendimento de suas necessidades com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social.
O desemprego em patamares elevados, como o decorrente da automao de
atividades antes exercidas por categorias profissionais, sempre um fator crtico para esse
modelo. A seguridade social e, em especial, a assistncia social buscam equacionar esse
problema. O benefcio do seguro desemprego tem por escopo assegurar uma renda
mnima ao trabalhador desempregado enquanto ele busca uma nova colocao no
mercado de trabalho. Por outro lado, programas como o PRONATEC, feito em parceria
com os servios sociais autnomos, capacitam trabalhadores para a assuno de novas
funes demandadas pelo mercado.
Contudo, quando o desemprego alcana patamares elevados, esses
mecanismos do Estado do bem-estar social so colocados em xeque razo pela qual o
primado do trabalho institudo como a base da ordem social (art.193 da CRFB de 1988).
Por um lado, como Henry Ford j havia considerado, os trabalhadores so os principais
consumidores e, ao no terem a garantia de uma renda mnima, o prprio faturamento das
empresas comprometido. A reduo da renda, da produo e do faturamento das
empresas tem impacto imediato sobre a tributao e coloca em risco a manuteno de
polticas pblicas e do prprio Estado principalmente daqueles Estados com a pretenso
de oferecimento de servios essenciais de forma universal e mesmo sem necessidade de
custeio, como no caso da sade pblica e da educao bsica.
Nossa Constituio no se furtou em normatizar a matria. No direito
brasileiro, a busca de proteo do trabalhador em relao a possveis efeitos negativos do
415
avano tecnolgico foi cristalizada em um dispositivo constitucional. O art. 7, XXVII
expressamente anuncia, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a proteo em
face da automao na forma de lei.
Apesar de a previso constar do texto original da Constituio de 1988, ainda
no foi aprovada pelo Poder Legislativo Brasileiro a lei regulamentadora. O entendimento
jurdico tradicional o de que se trata de uma norma de eficcia limitada, exigindo
regulamentao legal para que tenha aplicabilidade imediata.

IV. O FUTURO DO TRABALHO NA VISO DO FRUM ECONMICO

MUNDIAL

Os riscos de impactos negativos da inovao tecnolgica sobre o mercado de

trabalho no parecem estar equacionados at os dias de hoje. Prova disso que a reunio
do Frum Econmico Mundial, em janeiro deste ano, foi dedicada discusso sobre o
futuro do trabalho, especialmente no tocante a prognsticos sobre os efeitos da automao
sobre o mercado de trabalho. Em um relatrio disponibilizado no site oficial do frum15
so detalhadas categorias que sofrero maior impacto, habilidades que sero cada vez
menos necessrias e outras que tm tendncia de ser mais demandadas.
O relatrio parte da concepo de que estamos vivenciando o incio da quarta
revoluo industrial, caracterizada pelo desenvolvimento conjunto de campos como a
gentica, inteligncia artificial, robtica, nanotecnologia, impresso 3D e biotecnologia16.
Esses campos, que teriam se desenvolvido autonomamente, teriam comeado a convergir,
amplificando seus efeitos.
Para o Presidente Executivo do Frum Econmico Mundial, Klaus Schwab,
e para o membro do Conselho de Administrao, Richard Samans, o modo com que os
negcios, o governo e os indivduos iro reagir a esses desenvolvimentos o fator
determinante para se afirmar se um pior cenrio em que a mudana tecnolgica ser
acompanhada de escassez de mo-de-obra qualificada, desemprego em massa e crescente
desigualdade ser evitado17.

15
WORLD ECONOMIC FORUM. The Future Of Jobs: Employment, Skills and Workforce Strategy for
the Fourth Industrial Revolution. 2016. Disponvel em:
<http://www3.weforum.org/docs/WEF_Future_of_Jobs.pdf>. Acesso em: 30 jan. 2016.
16
Op. cit. Prefcio, p. v.
17
Op. cit. p. v.
416
 Afirma-se que, hoje, as profisses e especialidades mais demandadas pelo
mercado de trabalho no existiam h dez ou mesmo cinco anos atrs. Esse movimento
estaria se acelerando, estimando-se que 65% das crianas que ingressam na escola
primria hoje acabaro exercendo profisses que no existem atualmente18.
O relatrio foi elaborado atravs de levantamentos feitos com chefes de
setores de recursos humanos e com executivos responsveis pela estratgia de empresas
que so lderes mundiais em contrataes. As empresas abrangidas corresponderiam a
treze milhes de empregados em quinze pases desenvolvidos ou emergentes (entre eles,
o Brasil) e reas de economia regional.
Na pesquisa, so destacados vetores de mudana tecnolgica, acompanhados
de informaes sobre percentual de votos recebidos como vetor principal e da estimativa
dos anos em que seus impactos sero sentidos19:
Internet mvel e tecnologia de nuvem, com 34% de votos, com impactos
em 2015 a 2017. Segundo o relatrio, a internet mvel teria aplicaes tanto
no mercado como no setor pblico, permitindo servios mais eficientes e
aumentando a produtividade do trabalho. A tecnologia de nuvem permitiria
uma difuso mais rpida de modelos de servio baseados na internet;
Avanos no poder computacional e Big Data, com 26% de votos, com
impactos em 2015 a 2017. Tais inovaes permitiriam lidar com um fluxo
de dados que no tem precedente;
Novas formas de energia e tecnologias a elas adaptadas, com 22% de votos,
com impactos em 2015 a 2017;
A internet das coisas, com 14% de votos, com impactos em 2015 a 2017. O
relatrio aponta que o uso de sensores remotos, comunicaes e poder de
processamento em equipamentos industriais e objetos do cotidiano
possibilitar o design de sistemas em uma escala que no era antes possvel;
Diviso de tarefas distncia (crowdsourcing), consumo colaborativo
(sharing economy) e plataformas entre pares (peer-to-peer platforms), com
12% de votos e com impactos j sentidos. Atravs dessas inovaes,
empresas e indivduos podem realizar atividades que s eram realizadas por
grandes empresas;

18
Op. cit. p. 3.
19
Op. cit. p. 7.
417
 Robtica avanada e transporte autnomo, com 9% dos votos, com
impactos em 2018 a 2020. Conforme o relatrio, robs com sentidos,
destreza e inteligncia avanados podero substituir mo-de-obra em
fbricas e em servios como limpeza e manuteno. O transporte autnomo
seria responsvel por uma revoluo nos transportes;
Inteligncia artificial e aprendizagem por mquinas, com 6% dos votos,
com impactos entre 2018 e 2020. Permitiriam automatizar tarefas que
dependem de aplicao de conhecimentos;
Manufatura avanada e impresso 3D, com 6% de votos, com impactos de
2015-2017. Seriam responsveis por uma nova onda de produtividade, com
maior capacidade de produo sob demanda;
Materiais avanados, biotecnologia e genmica, com 6% dos votos, com
impactos de 2018 a 2020. Teriam impactos em reas como medicina e
agricultura. A sntese de molculas por processos biolgicos seria crtica
para produtos farmacuticos, plsticos, biocombustveis, entre outros
materiais, e para processos industriais.
Especificamente em relao ao Brasil20, os vetores de mudana tecnolgica
priorizados foram aumento do poder computacional e Big Data e novas formas de energia
e tecnologias a elas adaptadas. As principais barreiras elencadas como empecilhos para
adaptao ao cenrio de mudanas no Pas foram a insuficiente compreenso das
mudanas disruptivas e a estratgia de fora de trabalho desalinhada em relao
estratgia de inovao.
A pesquisa oferece dados sobre expectativa de mudanas por categorias de
trabalho no perodo entre 2015 e 202021. A partir dessas informaes, construdo cenrio
estendido em termos mundiais22. Afirma-se que as tendncias e rupturas antecipadas
pelos participantes da pesquisa levariam a uma reduo mundial de mais de sete milhes
de empregos entre 2015 e 2020, sendo dois teros desses empregos eliminados nas
categorias de trabalhos administrativos e em escritrios. O nmero estimado de empregos
gerados no mesmo perodo de dois milhes de empregos.

20
Op. cit. p. 96.
21
Op. cit. p. 12.
22
Op. cit. p. 13.
418
V. O CASO UBER

O modelo de negcios do Uber lana importantes questes acerca da questo

da proteo do trabalhador em face da automao. Ele impe restries claras aos
interesses de uma categoria profissional apesar de basear-se to somente na utilizao de
solues de informtica, telecomunicao e de localizao via satlite, disponibilizadas
em smartphones e no aplicativo da empresa, que permitem contato direto do consumidor
com motoristas cadastrados.
Ao propor uma soluo tecnolgica nova para a contratao de transporte
individual de passageiros, o modelo de negcios defendido pelo Uber como investido
de uma singularidade que impediria sua submisso s mesmas condicionantes legais
impostas aos servios de txis convencionais. construda a imagem de uma empresa
moderna, desburocratizada, baseada no compartilhamento de veculos (e no na
subordinao a uma chefia) e que, ao mesmo tempo em que atende melhor os anseios dos
consumidores, oferece uma alternativa de obteno de renda fcil a seus motoristas.
No se trata de uma tecnologia que revolucione completamente o transporte
de passageiros, inviabilizando a atividade dos taxistas, mas sim de uma tecnologia
disruptiva que, por meio de diferenciais oferecidos na prestao dos servios, gera uma
concorrncia amplamente desfavorvel s empresas que operam em modelos de negcio
que no adotam as mesmas solues tecnolgicas23.
Na viso da empresa, os motoristas que operam sob sua plataforma so
contratantes independentes24, razo pela qual ela no deveria assumir responsabilidades
trabalhistas, previdencirias ou cveis em relao a esses profissionais. O Uber tambm
defende que no deve pagar taxas locais e que no tem o dever de providenciar licenas
porque no possui nenhum txi, nem contrata diretamente empregados. Sem essas
responsabilidades e custos acessrios, a empresa pode oferecer servios a preos mais
acessveis.
Deste modo, motoristas de txi e motoristas do Uber atuam no mesmo
mercado, sujeitos a diferentes regras. Cada vez mais, em horrios de pico, aqueles que

23
SANTIAGO, Fernando.; TAMANAHA, Rodolfo. Caso Uber: como a tecnologia disruptiva afeta
regulao no Brasil. Disponvel em: <http://jota.info/uber-como-a-tecnologia-disruptiva-afeta-regulacao-
no-brasil>. Acesso em: 2 ago. 2015.
24
THE ECONOMIST. Category Error: A Third Category of Worker Could Benefit The Gig Economy.
Disponvel em: <www.economist.com/news/business/21697861-third-category-worker-could-benefit-gig-
economy-catgeory-error?frsc=dg%7Ca>. Acesso em: 30 abr. 2016.
419
fizeram do transporte individual de passageiros sua profisso concorrem com motoristas
que atuam em tempo parcial. O Uber atinge a pretenso dos taxistas de crescerem na
carreira e terem progresses dentro da prpria profisso: de motorista a dono do carro e
a dono de mltiplos carros.
O uso do aplicativo em grandes cidades do Brasil tem gerado reaes
extremas por parte dos taxistas e dos seus sindicatos. As manifestaes contrrias tomam
forma atravs de greves, manifestaes pblicas e, em alguns casos, injustificveis
agresses a motoristas que operam no novo sistema e intimidaes de passageiros que
optam pelo Uber.
As alegaes contrrias liberao do Uber fazem-se em termos de
concorrncia desleal, principalmente pela no imposio de exigncia, aos motoristas que
operam nesse novo modelo, das mesmas licenas de habilitao e de operao requeridas
dos taxistas. Entre os alvos das manifestaes, est o Poder Pblico, principalmente os
Poderes Legislativos Estaduais e Federal. Busca-se aprovar legislao que proba o uso
do aplicativo ou de regulao que assegure a manuteno de prerrogativas dos taxistas
convencionais, especialmente dos que possuem licena de operao.
No se tem notcia de que os sindicatos ou o Ministrio do Trabalho, ou
qualquer outro rgo governamental, nas trs esferas de governo, tenham ao menos
tentado considerar efeitos desse novo modelo de negcio e possveis solues de
normatizao para minimizar impactos sobre os taxistas e sobre o mercado de trabalho.
E no foi por incapacidade de se preverem os possveis impactos: o Uber j conta com
um significativo histrico de experincias em outros pases onde foram verificadas
situaes similares s hoje vivenciadas no Brasil. Com efeito, em virtude de sua atuao
agressiva, s nos EUA, o Uber foi fechado ou limitado em Virginia, Maryland, South
Carolina, New York City, Nevada, Miami, Philadelphia, Chicago, Birmingham, New
Orleans e San Antonio25.
No havendo essa atuao estatal, os posicionamentos foram radicalizados
a exemplo dos casos de violncia e de coao noticiados nas grandes cidades onde o
sistema foi implementado polarizando-se o debate, de forma simplista, em
consideraes sobre se a nova ferramenta deve ser proibida ou no.

25
HILL, Steven. Raw Deal: how the uber economyand runaway capitalism are screwing american
workers, 256, 2015.
420
 Em relao ao caso, pode-se conjecturar acerca da aplicao da previso
constitucional de proteo em face da automao em relao a trs grupos de
trabalhadores: o pessoal envolvido em servios administrativos de cooperativas e
empresas de transporte individual de passageiros; os taxistas convencionais e os prprios
motoristas cadastrados no Uber26.

V.1. Trabalhadores em Servios Administrativos

Primeiramente, no que se refere ao pessoal envolvido em servios

administrativos de cooperativas e empresas de transporte individual de passageiros
especialmente no agendamento de servios no caso de rdio txis e de recepo de
passageiros em locais de maior circulao -, as funes disponibilizadas pelo aplicativo,
em conjuno com tecnologias de localizao via satlite e de comunicao distncia
disponibilizadas por smartphones27, realmente representam automao em sentido estrito:
substituio de mo de obra humana por mquinas.
Elas, ao permitirem contato direto do consumidor com o motorista e
automatizarem a distribuio do valor pago pelo transporte ao motorista e ao Uber tornam
dispensvel toda a estrutura administrativa existente no caso das cooperativas e empresas
tradicionais. No caso desses trabalhadores, medida que suas contratantes perderem
espao no mercado, difcil se pensar em realocao em novas funes. A perspectiva de
extino do contrato de trabalho e de necessidade de oferecimento de educao
profissional e de benefcios assistenciais adaptados a esses profissionais se coloca com
alta probabilidade.

V.2. Taxistas Convencionais

Embora no haja propriamente a substituio dos taxistas convencionais por

mquinas como indica um sentido mais estrito da palavra automao, tambm se
apresentam, no caso destes profissionais, efeitos negativos das inovaes tecnolgicas

26
O Uber pretende avanar no sistema de entrega de mercadorias (como no caso dos correios) e de compras
no varejo. Tal estratgia pode gerar dispensa de trabalhadores atualmente contratados para esses servios.
27
Tal servio s possvel graas ao acesso do aplicativo em smartphones e tablets que permitem acesso
remoto internet e definio da localizao do passageiro e dos motoristas mais prximos cadastrados no
Uber por sistema GPS e utilizao do Google Maps.
421
sobre seus interesses e, portanto, de incidncia hipottica da previso constitucional de
proteo de trabalhadores em face da automao. Realmente, a concorrncia entre
motoristas que operam no sistema Uber e taxistas convencionais leva a uma reduo do
faturamento mensal e desvaloriza as licenas para operao obtidas por taxistas
convencionais.
Como explica Rogers28, a partir do exemplo americano, a restrio do servio
de transporte individual de passageiros respondeu a uma situao de precarizao do
trabalho dos motoristas em decorrncia de uma excessiva oferta de servios, no
controlada pelo Estado, em torno da dcada de 1920. Os motoristas se submetiam a
contraprestaes em valores baixos que s lhes assegurava reais condies de
subsistncia em havendo a prtica de jornadas exaustivas. Os carros no ofereciam
solues de segurana e no havia garantia de reparao a passageiros e transeuntes em
caso de sinistros.
Para que a profisso assegurasse, por si, condies de vida digna aos
motoristas, em jornadas razoveis, e os servios fossem oferecidos com condies
mnimas de segurana, a entrada no mercado foi restringida. Foram criadas regulaes
que impuseram concesso limitada de licenas de operao, contratao de seguros e
habilitao de motoristas. Essas normas foram definidas a partir de um processo de
negociao longo que levou em considerao interesses do governo, dos motoristas e dos
consumidores. Contudo, a regulao foi desvirtuada para criar monoplios de renda em
benefcio de determinados motoristas e no para efetivamente oferecer condies dignas
de trabalho a toda a categoria profissional.
No obstante as vantagens que o Uber oferece aos consumidores, h que se
reconhecer o impacto evidente do novo modelo de negcios sobre as condies de vida
desses trabalhadores. Os direitos e garantias do art. 7 no se restringem aos trabalhadores
com vnculo empregatcio. Direitos como o de aposentadoria (inciso XXIV) e
reconhecimento de acordos e convenes coletivas de trabalho (inciso XXVI),
exemplificativamente presentes em incisos anteriores ao de proteo em face da
automao (inciso XXVII) so claramente aplicveis a toda a categoria de trabalhadores.
Ademais, desde a Emenda Constitucional n 45 e, especialmente, com a nova
redao dada ao art. 114 da Carta Magna, tem-se uma Justia Especializada voltada

28
ROGERS, Brishen. The Social Costs of Uber. The University of Chicago Law Review Dialogue, 82(85),
85102, 2015, p. 87.
422
proteo da dignidade do trabalhador em todas as relaes de trabalho e no somente nas
relaes de emprego. Portanto, no h que se exclurem os taxistas, enquanto
profissionais autnomos, da possibilidade constitucional de proteo em face da
automao.
necessrio que as novas regulaes propostas para o Uber assegurem
condies mnimas de isonomia garantindo a observncia de exigncias administrativas
e de segurana tanto pelos servios tradicionais de transporte de passageiros quanto pelo
Uber. H que se reavaliar at que ponto os sistemas de licena de operao tm se
constitudo em legtimos instrumentos de valorizao da profisso, decorrentes de
conquistas sociais da categoria, ou simplesmente em mecanismos a favor de interesses de
monoplio. Ante a vantagem concorrencial decorrente da no-submisso do Uber s
mesmas regras dos anteriores servios de transporte, a demora na regulao do assunto
no neutra e opera em sentido contrrio manuteno dos negcios tradicionais29.
Cabe destacar que os consumidores tm assumido uma postura indiferente
quando no flagrantemente contrria ao posicionamento dos taxistas. De fato, no se tem
notcia de manifestaes de vulto da populao em solidariedade aos taxistas. Em sentido
oposto, o nmero de downloads do aplicativo Uber aumentou em cinco vezes no dia do
protesto dos taxistas na capital paulista30.
um panorama que suscita as reflexes de Cristophe Dejours sobre a reao
da populao s questes sociais aps a dcada de 8031. Como aponta o autor, no feita
associao do processo vivenciado com infortnios a que esses trabalhadores e suas
famlias podero ser submetidos. Como bem assinalado pelo pensador, os consumidores
tm perdido a capacidade de empatia em relao a outros segmentos sociais de se
reconhecerem tambm como trabalhadores e, mais do que isso, como trabalhadores que
podero ser igualmente impactados negativamente no seu exerccio profissional pelo uso
de novas tecnologias.
Tem-se uma viso cada vez mais individualista sobre a capacidade de
adaptao dos trabalhadores ao mercado profissional onde os infortnios vivenciados por

29
Parece fazer parte da prpria estratgia de negcio a propositura de solues tecnolgicas e
administrativas que impedem a aplicao imediata das solues jurdicas previamente elaboradas para
profissionais e empresas da rea de transporte individual de passageiros.
30
INFO. Uber diz ter 5 vezes mais downloads em SP em dia de protesto de taxistas. Disponvel em:
<http://info.abril.com.br/noticias/internet/2015/04/uber-diz-ter-5-vezes-mais-downloads-em-sp-em-dia-
de-protesto-de-taxistas.shtml>. Acesso em: 10 ago. 2015.
31
DEJOURS, Christophe. A Banalizao da Injustia Social. Rio de Janeiro: FGV, 2012.
423
outras classes so tolerados e assimilados simplesmente como alertas de necessidade de
aquisio de maior capacidade competitiva. H a aparente assuno de um determinismo
tecnolgico, em nome do qual no vivel analisar e buscar atenuar possveis efeitos
negativos das novas tecnologias.
Parte-se da noo de que a inovao tecnolgica sempre criada para atender
as expectativas da sociedade como um todo, propiciando crescente melhoria das
condies sociais graas aplicao do conhecimento cientfico e tecnolgico a situaes
prticas. No se discutem os efeitos sobre o mercado de trabalho como se possveis
externalidades fossem facilmente contornveis pelos trabalhadores e suas famlias.

V.3. Motoristas do Uber

Talvez os trabalhadores que mais necessitem de auxlio em termos de

proteo em face das transformaes decorrentes da inovao tecnolgica e do modelo
de negcio em estudo, sejam os prprios motoristas do Uber. A experincia dos
motoristas brasileiros com o aplicativo muito recente, mas a experincia internacional
j aponta como os motoristas que optam por atuar atravs da plataforma do Uber ficam
desguarnecidos em seus direitos sociais.
Ao contrrio do anunciado carter colaborativo da contratao intermediada
pela empresa, no h real autonomia dos trabalhadores do Uber em relao a essa forma
de prestao de servios. O Uber exerce um papel central na definio de preos, podendo
adapt-los livremente a sua estratgia de negcios. A empresa define de forma unilateral
o percentual das tarifas obtidas que dever ser transferido empresa. Por sua vez, o valor
das tarifas definido por algoritmo baseado em oferta e demanda.
Motoristas do Uber nos EUA do o testemunho sobre como esse percentual
varia no tempo, de acordo com os interesses da empresa de atrair ou no mais motoristas.
Steven Hill32 informa sobre a realidade de um motorista em Los Angeles que vivenciou
quatro cortes de tarifas enquanto atuou como motorista do Uber. Segundo o relato desse
motorista, as tarifas passaram de 2,50 dlares por milha para 1,10 dlares por milha.
Apesar da estratgia de retratar seus motoristas como parceiros, os interesses
do Uber colidem com os de seus trabalhadores. A empresa deseja que a oferta de carros

32
HILL, Op. cit.
424
aumente para reduzir o tempo de espera dos consumidores e fazer face concorrncia.
Contudo, a maior oferta de carros reduz o valor definido pelo algoritmo para as milhagens
alm de tornar mais difcil a obteno de passageiros, reduzindo o tempo de corrida. Por
essa razo, estratgia muito utilizada pelos motoristas do Uber s aceitar chamadas
quando h uma demanda maior de servios, para que o valor da milhagem de fato
compense.
Os motoristas do Uber so tratados como freelancers s recebendo pelo
tempo das corridas e no pelo tempo disposio da empresa. No tm a garantia de
custeio da seguridade social e devem, eles mesmos, arcar com seguros e eventuais
indenizaes por sinistros ocorridos nos trajetos. Por trs da promessa de transformao
de trabalhadores em donos de seus prprios negcios, h o compartilhamento dos riscos
da empresa com os seus motoristas sem se lhes oferecer, de fato, uma condio de scio
que lhes permitisse discutir o valor do percentual de tarifas repassado empresa, por
exemplo.
H tambm, no caso, o conflito de interesses entre trabalhadores j inseridos
no mercado de trabalho (os motoristas de txis convencionais) e trabalhadores que
disputam vagas nesse mercado (os motoristas do Uber). Os trabalhadores j inseridos no
mercado de trabalho vm com preocupao o avano da inovao tecnolgica e seus
efeitos no mercado de trabalho como forma de reduo de direitos. J os trabalhadores
que procuram lugar no mercado de trabalho veem a inovao tecnolgica como algo que
lhes permite confrontar a experincia dos trabalhadores mais antigos. Com efeito, ao
facilitar-lhes o acesso ao mercado de trabalho, o constante aporte de inovaes
tecnolgicas ao processo produtivo entendido como algo positivo, ainda que implique
reduo do atual patamar de proteo social dos trabalhadores.
Para estes trabalhadores mais novos e para empresas que pretendem se inserir
em um contexto de ampla competio no mercado interno e internacional, o texto
constitucional parece conferir um peso maior e desproporcional ao passado em
detrimento de regulaes mais adaptadas a situaes atuais, tidas como amplamente
distintas daquelas vivenciadas poca do debate constituinte33.
Muitos desses trabalhadores esto dispostos a renunciar a conquistas sociais
histricas pela possibilidade de simplesmente terem acesso ao mercado de trabalho. Para

33
Os trabalhadores quando se vm na posio de consumidores tambm tendem a adotar essa perspectiva
de suposta defasagem constitucional.
425
esses, as previses constitucionais so antes ameaas de acesso ao mercado de trabalho
que propriamente o enunciado de garantias e direitos. um embate cuja anlise mais
cuidadosa exigiria uma reflexo acerca do conflito geracional acirrado pela acelerao
das transformaes econmicas, sociais e culturais que caracteriza o mundo
contemporneo, muito na linha do que Vera King34 aborda em sua obra.
De fato, exigido desses novos trabalhadores um grau crescente de
flexibilidade, de adaptao a novas situaes e a novos conhecimentos e habilidades, que
lhes tolhe o tempo para aprofundar relacionamentos interpessoais (o que favorece
situaes de depresso). No contexto de forte competio em que esto inseridos, no so
estimuladas reflexes sobre responsabilidade intergeracional como a que a questo
trabalhista em tela suscita com muita intensidade ou de desenvolvimento de conscincia
de classe. A proteo em face da automao deve ser considerada prioritariamente em
funo da realidade desses novos profissionais.

V.4. Reconhecimento de vnculo empregatcio

A proteo dos trabalhadores do Uber em face do novo modelo de negcio,

em que h uma reestruturao organizacional pelo aporte de inovaes tecnolgicas, pode
se dar por meio do reconhecimento de vnculo empregatcio daqueles em relao
empresa. Tal reconhecimento teria impacto imediato sobre o dficit de proteo social
desses trabalhadores. Contudo, se o Uber se submeter s exigncias trabalhistas em
relao a seus motoristas, seus diferenciais competitivos, principalmente no que tange aos
custos das tarifas, sero provavelmente afetados e, assim, a prpria manuteno da
empresa no Pas poderia ser comprometida.
Em maro de 2015, uma sentena do California Labor Commissioners Office
foi proferida em favor de motorista que pleiteava reconhecimento de seu vnculo
empregatcio com o Uber35. A empresa recorreu e h grande perspectiva de que a deciso
seja revista pelos tribunais, mas, de toda forma criou um precedente muito importante.
Discute-se, a seguir, se, no sistema trabalhista brasileiro, seria possvel o reconhecimento
de vnculo empregatcio entre os motoristas do Uber e a empresa.

34
KING, Vera. The Generational Rivalry for Time. Time & Society. Vol. 19. N. 1, 2010, pp. 5471.
35
ROGERS, Op. cit., p. 98.
426
 Para tanto, h que se destacar que, apesar dos interesses da empresa de buscar
criar uma nova situao jurdica, criando uma classificao nova para os motoristas que
operam dentro de sua plataforma (atribuindo-lhes a classificao de contratantes
independentes), a realidade desses trabalhadores remete a quatro formas de contrato de
trabalho largamente difundidas: a de trabalho autnomo, a de trabalho avulso, a de
trabalho eventual e a de emprego. Mais especificamente, esto em jogo consideraes
sobre trs elementos ftico-jurdicos caracterizadores da relao de emprego:
pessoalidade, no-eventualidade e subordinao.
A aparente independncia atribuda ao motorista do Uber para sua prestao
de servio favorece o reconhecimento do trabalho autnomo. Contudo, a fixao
unilateral da tarifa a ser repassada ao Uber e a definio do preo da milhagem por um
algoritmo da empresa comprometem muito da autonomia esperada desse tipo de contrato.
Os motoristas do Uber no tm real controle sobre o preo dos seus servios nem sobre
seu tempo de trabalho cuja definio est a cargo de uma empresa intermediadora cujo
papel crucial no oferecimento, controle e pagamento do servio.
J o trabalho eventual, em que h a subordinao jurdica, mas os servios
so oferecidos de forma inconstante, sem uma frequncia bem definida, parece mais
adaptada ao caso. Contudo, com fulcro no art. 9 da CLT, verificado excesso nessa
modalidade de contratao pela empresa, notadamente nos casos de trabalhadores com
longo histrico de servios eventuais, pode-se defender que tal modalidade de contratao
invocada para impedir o reconhecimento de vnculo empregatcio, podendo ser arguida
a nulidade do contrato de trabalho eventual e a convolao deste em uma relao de
emprego.
H similaridades desse tipo de trabalho tambm com o trabalho avulso. A
intermediao exercida pelo Uber na oferta de motoristas que podero atuar no transporte
de um determinado consumidor lembra muito o papel exercido pelos rgos Gestores de
Mo de Obra (OGMOs) e Sindicatos quando organizam quais trabalhadores devero atuar
em cada solicitao de servio mas esse papel exercido pelo Uber de uma forma
automatizada.
No trabalho avulso, por fora constitucional, no obstante no haja
reconhecimento de vnculo empregatcio entre trabalhadores avulsos e os OGMOs e
sindicatos, principalmente pela ausncia do carter intuitu personae em relao aos
prestadores de servio, so assegurados a esses trabalhadores direitos sociais mnimos e
427
os OGMOs e sindicatos so responsveis por retirar do preo cobrado pela prestao de
servios os valores posteriormente a serem repassados a esses profissionais em funo
desses direitos sociais mnimos. Esse pode ser um caminho a ser trilhado pela regulao.
Finalmente, no tocante ao reconhecimento de vnculo empregatcio, como j
comentado, os critrios de pessoalidade, no eventualidade e de subordinao no so
facilmente atribuveis relao jurdica dos profissionais do Uber com a empresa.
Contudo, no se afasta a possibilidade de que em determinados casos concretos,
principalmente no caso de trabalhadores com longo histrico de prestao de servio
atravs da plataforma, esses elementos se faam presentes, abrindo-se a possibilidade de
reconhecimento do vnculo empregatcio.
Em especial, em relao subordinao jurdica, no obstante no haja
controle efetivo de jornada, o controle unilateral de preos e repasses, cujos reflexos sobre
a jornada a ser praticada por esses trabalhadores talvez seja suficiente para caracterizar a
subordinao. O pargrafo nico do art. 6 da CLT, inserido pela Lei 12.551, de 2011,
estabelece que os meios telemticos e informatizados de comando, controle e superviso
se equiparam, para fins de subordinao jurdica, aos meios pessoais e diretos de
comando, controle e superviso do trabalho alheio. de se frisar que o motorista da
empresa est diretamente relacionado atividade do fim do negcio (o que favorece o
reconhecimento do vnculo) e que a comprovao da ausncia de configurao da
subordinao jurdica nus da empresa, enquanto fato impeditivo do eventual pleito de
reconhecimento de vnculo empregatcio.
Em adendo, nos termos do magistrio do Ministro Maurcio Godinho
Delgado, em acrdo aprovado por unanimidade no mbito da sexta turma do TST 36, a
subordinao jurdica no deve ser considerada apenas na perspectiva subjetiva, baseada
no controle de jornada e na observncia pelo trabalhador de ordens diretas do tomador de
servios enquanto o servio prestado. suficiente a realizao dos objetivos sociais da

36
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR n 528100-67.2006.5.02.0081, Relator: Min.
MAURCIO GODINHO DELGADO, Sexta Turma, julgado em 14/12/2011. Publicado em 19/12/2011.
Disponvel em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true&n
umeroFormatado=AIRR%20-%20528100-
67.2006.5.02.0081&base=acordao&numProcInt=38715&anoProcInt=2011&dataPublicacao=19/12/2011
%2007:00:00&query=>. Acesso em 29 jul de 2016.
428
empresa (subordinao objetiva) ou a integrao do trabalhador organizao, dinmica
e cultura do empreendimento (subordinao estrutural)37.
A hiptese de verificao da pessoalidade, eventualidade e subordinao
jurdica em um contrato de um motorista do Uber hipottico que trabalhe diariamente por
alguns anos para a empresa parece ser bem captada nos seguintes trechos do acrdo em
comento:
- " evidente a coexistncia dos demais elementos da relao de
emprego. A Reclamante trabalhou por um perodo superior a quatro anos nas empresas,
comparecendo diariamente ao servio... em atividade diretamente relacionada finalidade das
empresas. Esses fatores sinalizam para a insero da obreira no ncleo da dinmica empresarial,
com sujeio ao direcionamento exercido pelas Reclamadas sobre o empreendimento e, via de
consequncia, sobre a forma de desenvolvimento da prestao do trabalho. Portanto, em face do
trabalho no eventual (labor dirio), oneroso, pessoal e subordinado s Reclamadas, deve o
vnculo de emprego ser reconhecido, na forma do artigo 3 da CLT. [...] Assim, no se
desincumbindo as Reclamadas de demonstrar o labor na modalidade por elas defendida, a
subordinao jurdica se presume... Presente qualquer das dimenses da subordinao
(subjetiva, objetiva ou estrutural), considera-se configurado esse elemento ftico-jurdico da
relao de emprego. "38

VI. CONCLUSO

A automao de atividades, iniciada no setor industrial, alcanou o setor

agrcola, o setor financeiro e avana, mais recentemente, na rea de servios. H uma real
e, em tese, desejada perspectiva de minimizao do trabalho humano. O problema que
este continua sendo, por previso constitucional, o fator chave para a manuteno da
renda mnima dos cidados e de suas famlias. Enquanto esse padro de renda no for
substitudo, qualquer fenmeno que implique reduo de postos de trabalho ou do
patamar de proteo social dos trabalhadores merece ateno especial no mbito jurdico.
Contrariamente aos ideais humanistas segundo os quais o desenvolvimento
cientfico e tecnolgico teria o condo de melhorar, por si, as condies de vida da
populao, verificamos, na prtica, que este desenvolvimento no tem atendido
necessariamente a imperativos de proteo ambiental nem a objetivos de reduo de

37
Op. cit.
38
Op. cit.
429
desigualdade social ou de aumento do patamar de proteo social dos trabalhadores. De
fato, era de se esperar que os trabalhadores recebessem contrapartidas pelo
desenvolvimento tecnolgico e no que este fosse direcionado apenas para o aumento do
lucro custa de restries a direitos dos trabalhadores.
A perspectiva de neutralidade do debate tcnico em relao a suas
consequncias poltico-sociais no costuma problematizar aspectos como: efeitos no
esperados das tecnologias por usos no antecipados por seus desenvolvedores;
(in)adequao da tecnologia a infraestruturas anteriores e a interesses de grupos e
categorias sociais; interferncias das opes tecnolgicas nas estruturas organizacionais
e nas formas de administrao de instituies pblicas e privadas; e aumento ou
diminuio de dependncia da populao em relao energia ou a outros insumos
envolvidos no uso de novas tecnologias e suas consequncias ambientais.
Em funo dos impactos cotidianos das inovaes tecnolgicas sobre o
mercado de trabalho, bem retratados nas concluses do relatrio do Frum Econmico
Mundial sobre o futuro do trabalho, verifica-se a atualidade da preocupao do
constituinte de 1988 de instituio de instrumentos jurdicos de proteo do trabalhador
em face da automao. Automao de trabalhos, robs, smartphones e inteligncia
artificial j substituram vrios trabalhadores, mas esse processo, somado ao de
proliferao de contratos atpicos de trabalho ainda deve se acelerar nos prximos anos.
Concomitantemente, desperta preocupao a ausncia: de regulamentao da
previso constitucional; de um espao na administrao pblica, similar ao verificado na
esfera ambiental, voltado gesto de riscos de inovaes tecnolgicas; e de ferramental
jurdico para provocao e dico do Judicirio em especial da Justia do Trabalho
que lhe permita dar aplicabilidade imediata ao comando constitucional, mesmo na
ausncia da lei regulamentadora.
Quanto falta de perspectiva de proteo jurdica no Judicirio, deve ser
frisada a importncia de se considerarem com cuidado os novos modelos de negcio
propiciados pelas novas solues tecnolgicas. Devem ser consideradas as consequncias
prticas desses novos modelos sem partir da fcil assuno de que as novas tecnologias
impem melhores condies econmicas e sociais, independentemente de suas
especificidades. A perspectiva de Schumpeter de desconstruo construtiva deve ser
considerada no s em relao possibilidade efetiva dos avanos tecnolgicos criarem
novos postos de trabalho em substituio aos atuais, mas tambm de serem capazes de
430
criar trabalhos de qualidade, que ofeream reais condies de vida digna aos
trabalhadores.
O caso do Uber um exemplo claro de como a simples inao estatal em
relao aplicao de avanos tecnolgicos em modelos de negcios pode gerar efeitos
indesejados sobre o mercado de trabalho, primordialmente atravs da substituio
descontrolada de trabalhadores que vivem da profisso de motorista por freelancers, no
resguardados pela previdncia social, com soldos reduzidos e sem limitaes de jornada
de trabalho. No obstante, se houver uma regulao adequada desses servios, poder se
chegar a uma competio salutar entre sistemas como o do Uber e servios tradicionais,
fazendo com que esse modelo de negcio oferea simplesmente oportunidades de
trabalho a mais para pessoas que precisam de profisses com horrio mais flexvel.
O caso ilustra bem como urge a reavaliao dos sistemas regulatrios de
modo a assegurar que a centralidade do trabalho na nossa organizao social se faa
presente tambm na gesto, pelos poderes constitudos, de eventuais impactos negativos
potencializados pelos avanos tecnolgicos sobre o mercado de trabalho. Isso passa no
s pela garantia de avaliao desses fenmenos por especialistas, mas tambm pela
submisso de regulaes a deliberaes democrticas.

REFERNCIAS

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR n 528100-67.2006.5.02.0081, Relator:

Min. MAURCIO GODINHO DELGADO, Sexta Turma, julgado em 14/12/2011.
Publicado em 19/12/2011. Disponvel em:
<http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor
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67.2006.5.02.0081&base=acordao&numProcInt=38715&anoProcInt=2011&dataPublic
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432
 TECNOLOGIA, "NOVOS SERVIOS" E DIREITO
REFLEXES A PARTIR DA INTRODUO DO UBER NO
RIO DE JANEIRO

Gabriel Miranda Ribeiro

Advogado, bacharel em Direito pela Universidade de
Braslia

I. INTRODUO

A introduo do Uber no Brasil foi marcada por uma srie de polmicas, que
at mesmo evoluram do campo discursivo para as agresses fsicas. Obviamente, tal
debate tambm se travou no mbito do Direito, incluindo advogados, cortes, professores
e estudantes. Afinal, as semelhanas com o servio de txi regulado em lei e dependente
de autorizao estatal levantam dvidas, em primeiro lugar, sobre a legalidade do
servio e, em segundo, sobre a necessidade ou no de sua regulao.
Essa controvrsia no exclusiva do Uber ou do setor de transporte urbano e
tem sido constante nos ltimos anos com a introduo dos chamados novos servios,
normalmente atividades que se utilizam de uma base tecnolgica para se inserir em
mercados tradicionais e j regulados, como o de hospedagem (Airbnb), de telefonia
(Whatsapp) e de servios financeiros (Nubank, Paypal).
Em todos esses campos, so constantes as defesas de que tais servios
representam produtos essencialmente novos e que no devem se submeter s regras
aplicveis aos seus possveis concorrentes. O Airbnb, por exemplo, apresenta-se como
um intermedirio entre imveis ociosos e possveis interessados em alug-los por um
curto perodo. O Uber, por sua vez, utiliza estratgia semelhante e defende que apenas
conecta passageiros a motoristas particulares independentes.
No entanto, setores tradicionais contestam a possvel diferena entre tais
servios e os j consagrados e regulados pelo Estado. O presidente da Vivo, Amos Genish,
por exemplo, declarou que o Whatsapp seria pirataria pura, comparando-o a uma

433
operadora de telefonia sem licena.1 De igual maneira, o presidente da Associao
Brasileira da Indstria de Hotis do Rio de Janeiro, Alfredo Lopes, destacou que o
Airbnb o camel da hotelaria e defendeu que o aplicativo deveria sujeitar-se s
mesmas taxas cobradas no setor tradicional de hospedagem.2
Apesar da regularidade com a qual tais servios vm se desenvolvendo no
pas, patente que muitos deles se encontram em uma zona de grande complexidade. Isso
porque, a depender de seu enquadramento, possvel cogitar que suas atividades devam
se submeter a uma srie de normas regulatrias, tributrias e administrativas, que,
atualmente, no so seguidas.
Essa questo revela-se preocupante pelo fato de que nem todas as start-
ups obtiveram sucesso nesse embate. Talvez o caso mais drstico tenha sido o da empresa
americana Aereo, que comercializava tecnologia capaz de reproduzir e gravar programas
de diversos canais de televiso. A empresa apesar de, segundo a mdia, ameaar alterar
o panorama da TV no pas3 acabou indo falncia aps perder uma disputa judicial
travada com gigantes do setor de produo e difuso audiovisual americano, como NBC,
Fox e ABC, que a acusavam de violar direitos autorais.
Segundo a Suprema Corte dos Estados Unidos, as diferenas tecnolgicas
criadas pela Aereo pouco importavam ao caso e no poderiam justificar o afastamento da
norma aplicvel ao setor de TV a cabo, que claramente proibia aquele tipo de atividade:
Insofar as there are differences, those differences concern not the
nature of the service that Aereo provides so much as the technological
manner in which it provides the service. We conclude that those
differences are not adequate to place Aereo's activities outside the
scope of the Act.4

De fato, a polmica envolvendo essas e outras novidades tecnolgicas, como

as derivadas da chamada Sharing Economy, crescente e parece tratar sempre de um

1
FOLHA DE SO PAULO. Whatsapp pirataria pura, afirma presidente da Vivo. So Paulo:
07/08/2015. Disponvel em <http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2015/08/1666187-whatsapp-e-
pirataria-pura-afirma-presidente-da-vivo.shtml>. Acessado em 01/08/2016.
2
O GLOBO. guerra: Associao de Hotis vai pedir prefeitura maior controle sobre o Airbnb. Rio de
Janeiro: 02/09/2015. Disponvel em <http://blogs.oglobo.globo.com/gente-boa/post/e-guerra-associacao-
de-hoteis-vai-pedir-prefeitura-maior-controle-sobre-o-airbnb.html>. Acessado em 01/08/2016
3
KANG, Cecilia. As Aereo threatens to alter TV ladscape, major networks promise a fight. The Washington
Post, 08/04/2013, Disponvel em
:<https://www.washingtonpost.com/business/technology/2013/04/08/adc01b52-a077-11e2-be47-
b44febada3a8_story.html>
4
Caso American Broadcasting cos. v. Aero. Julgado em 25 de Junho de 2014. Disponvel em :<
https://www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/13-461_l537.pdf>. Acessado em 01/08/2016
434
mesmo ponto: como atribuir a um servio a caracterstica de novo e, portanto, no
regulado.
Infere-se da deciso acima citada que essa anlise depende sempre de um
tratamento de cada caso em face das normas vigentes em um setor especfico da
economia. No entanto, por trs de todas as discusses jurdicas, patente a constante
disputa em torno do conceito de novo servio. Para as start-ups, ele fundamental ao
seu ingresso em um determinado ramo da economia e significa desde a no submisso a
diversas regras administrativas e tributrias a at mesmo sua legalidade frente ao poder
pblico. J para os agentes consolidados no mercado, ele pode representar a entrada de
um perigoso concorrente.
O presente artigo, nesse sentido, tem como objetivo analisar, para alm da
tcnica jurdica especfica de cada caso, como ocorre a construo desse conceito de
novo servio, explicitando, a partir do caso do Uber, quais os discursos que se
constroem em torno desses casos, como se d essa disputa e, por fim, qual o papel da
tecnologia em toda a discusso.
O artigo, assim, primeiramente far uma breve anlise dos discursos
regulatrios sobre esses novos servios, abordando como acadmicos e juristas tratam do
tema. Posteriormente, ser explicada a teoria de Niel Fligstein e Milhaupt e Pistor, de
modo a lanar as bases tericas para o estudo do caso em questo. Feito isso, a pesquisa
analisar a introduo do Uber no estado do Rio de Janeiro, buscando levantar possveis
reflexes sobre o tema.

II. O SURGIMENTO DOS "NOVOS SERVIOS" E OS ATUAIS DISCURSOS

REGULATRIOS SOBRE O TEMA

Como j destacado, o surgimento da chamada Sharing Economy e de outros

servios tecnolgicos tem causado uma srie de questionamentos nos mais diversos
campos do Direito, especialmente em reas sujeitas em maior ou menor grau a uma
presente regulao estatal, com diversas exigncias no que tange qualidade e
segurana dos servios prestados. Em alguns setores, inclusive, as atividades
tradicionalmente desempenhadas dependem de autorizaes e licenas, o que torna a
situao ainda mais complexa e conflituosa.

435
 No entanto, a relao entre Direito e inovao no completamente recente,
tampouco emergiu com o surgimento desses novos servios. Em verdade, conforme
demonstra Gary E. Marchant em artigo intitulado A crescente lacuna entre as novas
tecnologias e o direito, esse tema j levantava preocupaes em dcadas passadas e
somente se intensificou com o acelerado desenvolvimento tecnolgico dos ltimos anos.5
Como afirmado pelo autor, essa crescente lacuna justifica-se, em primeiro
lugar, pela prpria forma adotada pela legislao, que, ao no problematizar as diversas
mudanas sociais e tecnolgicas, normalmente pouco flexvel e no possui aberturas
para possveis inovaes.6 Alm disso, outra questo relatada a lentido que os
processos legislativo, regulatrio e at mesmo judicial exigem para responder com
propriedade a tais novidades, sendo comum o surgimento de normas que tomam como
base tecnologia j ultrapassada e que, assim, j nascem desatualizadas.7
No sem razo, as preocupaes externadas pelo autor so constantes em
textos que tratam especificamente desses novos servios. Em sua maioria, alm de se
destacar a importncia de atualizao e reforma da atual estrutura regulatria, vrios
estudiosos afirmam a necessidade de se adotar, por exemplo, leis mais flexveis e abertas
inovao8 ou at mesmo mecanismos autorregulatrios para setores como a economia
compartilhada.9
No entanto, especificamente sobre a interao desses servios com as normas
ainda vigentes, a maioria dos textos encontrados so artigos de revistas e jornais que,
muito embora elaborados por importantes acadmicos e profissionais, tendem apenas a

5
MARCHANT, Gary E. The Growing Gap Between Emerging Technologies and the Law. In Marchant,
Gary E. et. al. The Growing Gap Between Emerging Technologies and Legal-Ethical Oversight. New York:
Springer, 2011, p. 19-33
6
MARCHANT, Op. cit., p. 23
7
MARCHANT, Op. cit., p. 23
8
Nesse sentido, destaca Sofia Ranchords: In addition, regulators are being confronted with complex
innovations in the different fields of emerging technologies and apparently straightforward innovations that
challenge existing regulatory paradigms (e.g., Aereo, Airbnb, Uber) about which regulators know very
little. Do these innovations bring along risks, and how should they be regulated? In this article, I argue that
the pacing and informational problems could be solved by enacting two highly overlooked regulatory
instruments: sunset clauses and experimental legislation. Both of these instruments confer adaptability to
the regulatory framework, set the stopwatch on obsolete legislation, and create room for regulatory
flexibility and learning. (RANCHORDAS, Sofia. Innovation-Friendly Regulation: The Sunset of
Regulation, the Sunrise of Innovation (November 1, 2014). Jurimetrics, Vol. 55, No. 2, 2015, p. 1.
Disponvel em :<http://ssrn.com/abstract=2544291>, acessado em 01/08/2016)
9 COHEN, Molly; SUNDARARAJAN, Arun. Self-Regulation and Innovation in the Peer-to-Peer Sharing
Economy, 82 U Chi L Rev Dialogue 116, 11617 (2015). Disponvel em:
<https://lawreview.uchicago.edu/sites/lawreview.uchicago.edu/files/uploads/Dialogue/Sundararajan_Coh
en_Dialogue.pdf>. Acessado em 01/08/2016
436
responder se um determinado servio ou no regulado, sem analisar, de forma mais
profunda, a complexidade dessa relao.
Tomando os textos que tratam do Uber como paradigma, a insuficincia das
respostas patente ao se verificar tanto os textos que defendem o aplicativo quanto os
que o criticam.
No caso dos primeiros, recorrente uma interpretao que ignora as antigas
prticas estatais de criminalizar e repreender iniciativas semelhantes ainda que mais
rudimentares, como os txis piratas , atribuindo-se, muitas vezes, ao fenmeno
tecnolgico a criao de algo naturalmente novo e que, portanto, estaria fora do campo
regulado.10 Nesse caso, toda a inovao exploraria quase que por essncia um novo
mercado, conforme pode ser exemplificado no seguinte trecho:
As leis nunca conseguiram acompanhar a velocidade das inovaes
tecnolgicas. [...]
E justamente essa lentido nos sistemas regulatrios e normativos que
proporciona um ambiente livre de demasiadas amarras burocrticas que
por consequncia fomenta o ideal inovador da sociedade. algo
sensacional, pois permite no somente a criao de novas solues para
velhos problemas, mas tambm cria demandas e prticas que a
sociedade nem sabia que precisava ou que poderiam facilitar a sua vida
e seu dia-a-dia.
A verdade que o Uber no oferece servios de txi, muito menos de
transporte clandestino e no autorizado de passageiros. O Uber oferece
um servio ainda no regulado pelo ordenamento jurdico brasileiro. E
o fato deste no estar regulado no significa que este ilcito.11

sintomtico, nesse sentido, que nenhum dos textos analisados problematiza

a aplicao de normas que, como se ver a seguir, so geralmente utilizadas contra
pessoas que fazem transporte ilegal de passageiros (art. 135 e 231 do CTB, por exemplo),
olvidando-se, inclusive, de entendimento corrente dos tribunais ptrios, segundo os quais,
sendo remunerada a atividade de transporte individual de passageiros, indispensvel a
prvia autorizao do Poder Pblico competente[...], sob pena de se praticar ato punvel
com multa e reteno do veculo12

10
MACHADO, Charles M. Uber, legal ou ilegal?. Blog Emprio do Direito. [S.L]: 30/07/2015. Disponvel
em <http://emporiododireito.com.br/Uber-legal-ou-ilegal-por-charles-m-machado/>. Acessado em
01/08/2016
11
MONTEIRO, Renato Leite. Proibio do Uber: ausncia de regulao no significa ilicitude. Blog
Huffpost.[S.l]: 08/05/2015.
12
REsp 697.775/PB, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2007, DJ
16/04/2007, p. 170
437
 Por outro lado, nos artigos que adotam postura desfavorvel ao aplicativo,
tende-se a afirmar semelhana do que ocorreu no caso da Aereo que a tecnologia
no seria capaz de diferenciar o servio a ponto de torn-lo no regulado13, atribuindo
unicamente e negativamente ao lobby e ao marketing a permanncia da empresa,
ainda que margem da lei.14
Essa perspectiva, no entanto, entende a tenso entre o regulado e o no-
regulado a partir de uma viso dualista entre dois campos bem delimitados e estticos,
como se as fronteiras entre um e outro fossem claras e fixas e no estivessem naturalmente
sujeitas a uma constante disputa por sua interpretao.
Assim, no primeiro caso, a existncia de um vcuo legal afirmada sem
minimamente se levar em conta o funcionamento das instituies estatais e defendida
via de regra com base no simples argumento do carter inovador e indito dessas
tecnologias. J a segunda perspectiva parece no vislumbrar a possibilidade de as normas
que justificam tais prticas serem reinterpretadas e parte do pressuposto de que as
presses polticas seriam completamente no naturais e, inclusive, prejudiciais a esse
processo.
A insuficincia de tais explicaes, para os desafios apresentados na presente
pesquisa, no entanto, parcialmente solucionada por artigos com posies intermedirias,
que tendem a aliar a inovao dos servios do Uber a um comportamento estratgico e
ativo da empresa frente ao panorama legal vigente.
Por exemplo, Emily Isacc, sem negar a importncia das inovaes
apresentadas pelo aplicativo, destaca que o argumento de que os servios prestados pela
start-up se encontram em um vcuo legal obteve xito graas aos seus esforos
argumentativos de se apresentar como uma empresa de tecnologia e no como de
transporte.15
A mesma concluso apresentada por Niklas Elert e Magnus Henrekson em
artigo em que os autores utilizam o Uber e outros servios da chamada Sharing

13
PEREIRA E SILVA, Igor Luis. Por que o servio do aplicativo Uber viola a Constituio e as Leis
Brasilerias. Blog Direitos humanos, desconstruo e poder judicirio. Disponvel em:
<http://grupoddp.com.br/Uber-e-a-Constitui%C3%A7%C3%A3o.php>. Acessado em 01/08/2016
14
DE OLIVEIRA, Patrick Luiz Sullivan. O Uber e o mito da panacia tecnolgica. Portal da Revista Carta
Capital.[S.l]:19/07/2015. Acessado em 01/08/2016
15
ISACC, Emilu. Disruptive Innovation: RiskShifting and Precarity in the Age of Uber. Berkeley
Roundtable on the International Economy BRIE Working Paper 2014-7. December 7, 2014, p. 8. B.
Disponvel em: <http://www.brie.berkeley.edu/wp-content/uploads/2015/01/Disruptive-Innovation.pdf>.
Acessado em 01/08/2016
438
Economy como exemplo de o que seria o Empreendedorismo Evasivo, isto , uma
atividade comercial que se utiliza de inovaes para explorar as contradies de uma dada
norma e, assim, evadir-se de seu campo de aplicao.16
O interessante, nesse ponto, que os autores, apesar de colocarem o fator
inovador como pressuposto desse tipo de ao, tambm expressam a importncia de um
certo esforo argumentativo, reconhecendo que nem sempre as imprecises da lei ou suas
lacunas so latentes.17 Pelo contrrio, o texto afirma a necessidade de os empresrios
trabalharem ativamente na criao desses espaos na legislao vigente, como uma
forma de lobby, mas, nas palavras dos autores, um lobby in a new light.18
No entanto, apesar de o texto reconhecer a complexidade muitas vezes
envolvida na introduo desses servios, inexistem maiores explicaes quanto ao que
seria esse lobby, como ele seria desenvolvido, de que modo seria a criao dessas
lacunas e, enfim, qual seria o papel da tecnologia em tal processo e, especialmente, de
que maneira ela poderia diferenciar aquele novo servio de outras tentativas consideradas
ilcitas pelo poder pblico.

III. O FIELD DO DIREITO E A SUA TRANSFORMAO

Uma interessante perspectiva para se entender esse lobby afirmado por Elert
e Herenkson e, portanto, a introduo desses novos servios por meio dos estudos de
Neil Fligstein (2001) e de Milhaupt e Pistor (2008).
O primeiro deles analisa os mercados a partir de uma perspectiva poltico-
cultural, na qual esses so compreendidos como campos fields , isto , enquanto
espaos dotados de costumes, prticas e normas que estabelecem uma determinada
hierarquia e, portanto, um sistema de dominao entre os agentes econmicos.19O
mercado, assim, engloba uma srie de instituies que estruturam as trocas de bens e
servios, como, por exemplo, as prticas comerciais tradicionais de um dado setor, os
padres comuns de contratao e fornecimento de bens e at mesmo as normas formais
do Estado.

16
ELERT, Niklas; HENREKSON, Magnus. Evasive Entrepreneurship (March 31, 2016). IFN Working
Paper No. 1044, p. 9. Disponvel em:<http://ssrn.com/abstract=2513475>. Acessado em 01/08/2016
17
ELERT; HENREKSON, Op. cit., p. 14.
18
ELERT; HENREKSON, Op. cit., p. 14
19
FLIGSTEIN, Neil. The architecture of markets: an Economic Sociology of twenty-first century capitalist
societies. Princeton: Princeton University Press, 2001, p. 15/16
439
 Nessa perspectiva, os atores que mais beneficiam de toda essa estrutura,
normalmente as maiores e mais importantes empresas chamadas de incumbents ,
dominam um setor especfico da economia e conseguem perpetuar-se em tal posio por
um determinado perodo de tempo, impondo s firmas subalternas challengers as
condies gerais do mercado.20
Todos esses padres e regras, segundo Fligstein, decorrem de uma busca dos
agentes econmicos por estabilizar suas relaes com competidores, fornecedores e
trabalhadores, protegendo-os da competio desenfreada e das incertezas tpicas do
mercado.21Nesse sentido, ao contrrio da tradicional teoria neoclssica, o autor afirma
que as empresas no buscam o embate direto entre elas a nvel de preos, mas, na
realidade, tendem a almejar sua sobrevivncia, que certamente colocada em xeque em
mercados excessivamente competitivos e com grandes incertezas.22
Essa instabilidade, portanto, a regra, e os agentes buscam exatamente
proteger-se dela, adotando padres de comportamento e at mesmo se socorrendo ao
prprio Estado para criar normas com vistas a garantir o investimento em um ambiente
minimamente seguro. Justamente por isso, o autor entende que um mercado estvel
aquele em que os papis de incumbents e challengers esto bem definidos e, assim,
permite aos primeiros a sua perpetuao no poder por um dado perodo de tempo.23
Por outro lado, a perspectiva do autor tambm permite a compreenso do
papel do Estado dentro dos mercados, pois ele quem muitas vezes estabelece diversas
regras que moldam o comportamento dos agentes econmicos. Isso ocorre, segundo
Fligstein, porque nem sempre os agentes econmicos so capazes de regular seus
conflitos e preferem, assim, atribuir ao Estado esse papel.24
H, de fato, uma clara demanda de tais atores pela interveno e regulao do
Estado, que passa a dar legitimidade a determinados arranjos privados, ratificando-os e
tornando o seu cumprimento obrigatrio.25 Em alguns casos, o Estado estabelece
diretamente padres aceitveis de conduta, regras de competio e at mesmo cria
barreiras de entrada a determinados setores.26

20
FLIGSTEIN, Op. Cit., p. 69/70
21
FLIGSTEIN, Op. Cit., p. 18
22
FLIGSTEIN, Op. Cit., p. 17
23
FLIGSTEIN, Op. Cit., p. 30/31
24
FLIGSTEIN, Op. Cit., pp. 27/28
25
FLIGSTEIN, Op. Cit., p. 19
26
FLIGSTEIN, Op. Cit., pp. 19, 36
440
 No entanto, tais normas no so estabelecidas isoladamente por burocratas,
tampouco seu cumprimento determinado por agentes completamente alheios s
dinmicas da sociedade. Como dito, h uma demanda dos agentes econmicos por esse
tipo de regulao e certo que a criao de tais normas e seu enforcement sero
influenciados por essa presso, assim como o so por outros grupos sociais
(trabalhadores, consumidores etc.).
que, segundo Fligstein, o Estado deve ser concebido como um conjunto de
diferentes campos fields que criam normas e entendimentos aos campos no estatais.27
Esses campos do Estado so assim arenas polticas nas quais agentes burocrticos e
representantes das firmas e trabalhadores se encontram para formar e implementar
polticas28. O autor completa que cada um desses campos do Estado possui
organizaes, algumas pblicas e outras privadas, que fazem, interpretam e aplicam as
normas de uma determinada sociedade. 29
Esse ponto extremamente relevante ao presente caso porque, para o autor,
um exemplo dessas arenas polticas seria o prprio sistema legal de um pas, dotado de
juzes, cortes, advogados e escolas de direito e responsvel pela aplicao e
interpretao das normas.30Nesse sentido, no difcil pensar que o problema aqui tratado
como caracterizar um servio como novo e o lobby destacado anteriormente se
encontram, em grande medida, localizados nesse domnio.
Afinal, cuida-se de uma questo umbilicalmente ligada ao momento de
aplicao da norma e de determinao de sua abrangncia. Inclusive, a pertinncia desse
ponto para o caso do Uber ainda mais clara ao se verificar que o prprio autor reporta
que os sistemas legais so vias alternativas para grupos de challengers se engajarem em
uma ao poltica, destacando a possibilidade de se utilizar as normas para questionar
os direitos e privilgios dos grupos dominantes.31
justamente nesse ponto que os estudos realizados por Milhaupt e Pistor so
tambm de grande relevncia anlise aqui empreendida, pois possvel compreender a

27
FLIGSTEIN, Op. Cit., p., 39
28
Traduo livre de: bureaucratic agencies and representatives of firms and workers meet to form and
implement policy (FLIGSTEIN, Op. Cit., p. 39)
29
Traduo livre de: contain organizations, some public and others private, that make, interpret, and
enforce the rules of a given society (FLIGSTEIN, Op. Cit., p. 19)
30
Traduo livre de: are alternative ways for challenger groups to engage in political action () contest
the rights and privileges of dominant groups (FLIGSTEIN, Op. Cit., p. 39)
31
FLIGSTEIN, Op. Cit., p. 39
441
disputa sobre a interpretao da norma aplicvel a tais servios a partir das crticas
elaboradas pelos autores chamada endowed perspective, que entende o Direito como
uma pr-condio imutvel dos mercados e no como um produto da interao dos
diversos agentes sociais.32
Nesse sentido, possvel entender o fenmeno em anlise a partir da ideia
dos autores de que h um processo altamente interativo entre os atores econmicos e o
Direito a rolling relation , na qual as mais variadas transformaes no mercado
exigem novas respostas do Estado, gerando alteraes na dinmica institucional e, assim,
novos incentivos aos particulares:
Mudanas no mercado de qualquer tipo levantam novas questes sobre,
por exemplo, o direito de usar uma nova tecnologia, a habilidade de um
entrante participar do mercado ou a necessidade de novas leis para
governar a conduta dos mercados. Como forma de mitigar a incerteza e
restaurar o equilbrio no mercado, essas questes devem ser
respondidas por algum. Na maioria dos pases desenvolvidos, muitas
dessas questes so respondidas por atores legais, sejam eles
legisladores, burocratas, juzes ou por alguma combinao deles. Toda
resposta legal, por sua vez, cria novos incentivos (e muitas vezes novas
incertezas) para os agentes do mercado, que adaptam sua conduta s
novas normas e desafiam a nova ordem legal. Essas reaes do mercado
levantam novas questes por si s e o processo se repete.33

Essa viso relevante ao caso por apresentar a perspectiva de um sistema

jurdico altamente interativo e aberto a transformaes afastando, portanto, o carter
esttico anteriormente aludido , bem como por destacar a constante influncia dos
agentes econmicos na criao e aplicao das normas pelos reguladores e demais
autoridades.
No ponto, especialmente interessante o destaque feito pelos autores quanto
ao papel das firmas entrantes, que, segundo eles, so menos respeitosas existncia de
normas no mercado (sejam legais ou no), forando os atores pblicos e privados a

32
MILHAUPT, Curti J, PISTOR, Katharina. Law and capitalism: what corporate crises reveal aboutlegal
systems and economic develpment arount the world. Londres e Chicago: The University of Chicago Press,
2008.
33
Traduo livre de: Market change of any type raises new questions about, for example, the right to use
new technology, the ability of new entrants to participate in the market, or the need for new rules to govern
market conduct. In order to mitigate uncertainty and restore equilibrium in the market, these questions must
be answered by someone. In most developed economies, many of these questions are answered by legal
actors, be they legislators, bureaucrats, judges, or some combination thereof. Virtually every legal response,
in turn, creates new incentives (and often new uncertainties) for market players, who adapt their conduct to
the new rules and push at the margins of the new legal order. These market reactions raise new questions
of their own, and the process repeats itself. (MILHAUPT; PISTOR, Op. cit., p. 12)
442
reavaliarem o sistema legal ou a adaptar suas condutas nova realidade. 34 Como um
entrante, no difcil tambm se cogitar que o Uber tenha de fato gerado sensvel
mudanas na dinmica de interpretao e enforcement da norma aplicvel ao setor de
transporte de passageiros.
A viso dos autores pode, assim, ser utilizada para a compreenso dessa
possvel mudana interpretativa gerada a partir da entrada do Uber no mercado, podendo
representar uma contribuio ainda que mnima para se compreender o papel de
diversos agentes do field do Direito como Cortes, advogados e juristas nesse processo
de alterao das leis e de seu enforcement.
Com base nessa perspectiva, ser analisado como o embate da introduo do
Uber no Rio de Janeiro foi travado no mbito do sistema legal brasileiro, explorando qual
foi o papel desempenhado pelos atores econmicos desse campo e como a tecnologia foi
utilizada nesse debate.

IV. ANLISE DO CASO UBER NO RIO DE JANEIRO:

IV.1 Questes preliminares

Em carter preliminar, cabe esclarecer alguns pontos sobre o presente estudo

e o recorte dado ao caso concreto. Isso porque, de fato, diversas poderiam ser as formas
de levantar dados e abordar o tema. No entanto, optou-se por realizar uma pesquisa focada
no caso do estado do Rio de Janeiro, por ter sido o primeiro local onde o Uber se
estabeleceu.
Alm disso, a opo por analisar o caso a partir de notcias da poca ainda
que problemtica, diante da possibilidade de abordagens enviesadas justifica-se por ser
um assunto que tomou a mdia e que, assim, tem potencialidade de oferecer uma viso
bastante abrangente sobre o tema.
Esse fato pode ser comprovado ao se constatar que os jornais poca
noticiavam: a opinio de todos os setores envolvidos taxistas, Uber e at mesmo a
populao -; os principais acontecimentos, como manifestaes, propostas de projeto de

34
Traduo livre de: is less respectful of existing rules for market activity (whether legal or nonlegal),
forcing both private and public-sector actors to reevaluate the rule system or to adapt their conduct to the
new state of play (MILHAUPT; PISTOR, Op. cit, p. 207
443
lei e decises judiciais; os pronunciamentos e aes do poder pblico; e a prpria opinio
da mdia, sem dvida um elemento de possvel interesse em qualquer debate pblico.
Destaque-se que metodologia semelhante j foi utilizada em artigo da
professora de sociologia da UFSCar Fabiana Luci de Oliveira35, e que, igualmente ao
empreendido por ela, no se busca uma anlise do discurso da mdia, mas, em especial, a
recuperao dos debates e dos fatos ocorridos poca, como decises judiciais e o
posicionamento das autoridades. Tanto assim, que as matrias serviro mais como guia
da anlise a ser realizada, podendo-se eventualmente levantar, por exemplo, o inteiro teor
das decises citadas diretamente no stio dos Tribunais.
Nesse sentido, optou-se pelo jornal O Globo por ser o de maior circulao no
estado do Rio de Janeiro36 e certamente um dos mais importantes do pas. Feita a escolha,
as matrias foram selecionadas a partir do mecanismo de busca do acervo do jornal a
partir do ano de 2010, com as palavras Uber e Taxi, momento em que se levantou
um total de 161 pginas de jornal digitalizadas com esses dois termos, ainda que em
matrias diferentes.
No entanto, somente foram analisadas as matrias compreendidas entre o ano
de introduo do aplicativo no pas 2014 e a deciso liminar em mandado de segurana
que plenamente permitiu a operao do aplicativo 10/10/2015.
Alm disso, como forma de complementar o estudo, a presente pesquisa
tambm explicitar quais eram as prticas e os entendimentos j consolidados pelas
autoridades pblicas locais no mercado de transporte privado de passageiros antes mesmo
da entrada da empresa no pas. Busca-se, assim, obter um parmetro mnimo para se
comparar a ao do Estado frente ao Uber.
Com base nessas informaes, a anlise do caso em questo tentar interpretar
como ocorreu a introduo do Uber no estado do Rio de Janeiro, tendo especial ateno
s seguintes perguntas: como era a postura das autoridades antes da entrada do Uber?
Havia presses polticas na interpretao/enforcement das normas? E depois,
especificamente em relao ao Uber, como ficou? A interpretao de que o Uber explorou
um vcuo legal representa bem a dinmica dos fatos? Qual foi a estratgia utilizada pelo

35OLIVEIRA, Fabiana Luci de. O Supremo Tribunal Federal no processo de transio democrtica: uma
anlise de contedo dos jornais Folha de S. Paulo e O Estado de S. Paulo. Rev. Sociol. Polit. [online].
2004, n.22, pp.101-118.
36
Nesse sentido, pesquisa da Associao Nacional dos Jornais: http://www.anj.org.br/maiores-jornais-do-
brasil/
444
Uber? Qual foi o papel das instituies jurdicas (cortes, advogados, acadmicos)? Qual
a importncia da tecnologia nesse ponto? H outros aspectos relevantes, alm do simples
carter inovador?

IV.2 O Uber, as barreiras legais no Brasil e a discusso jurdica sobre o tema:

Antes de se analisar especificamente qual era a prtica das autoridades

brasileiras e como foi a introduo do Uber no pas, importante que se tenha em mente
quais normas se encontram em debate. Nesse sentido, a presente pesquisa cingiu-se a
analisar as leis que, em tese, probem os servios prestados pela empresa e pelos
motoristas a ela vinculados, excluindo-se, assim, eventuais discusses tributrias e
trabalhistas sobre o tema.
Tendo como base essa perspectiva, os principais argumentos contrrios ao
Uber so os de que (i) ele desempenha uma atividade de transporte remunerado e,
portanto, depende de autorizao do Estado e (ii) os motoristas a ele vinculados exercem
atividade reservada por lei aos motoristas de txi.
A primeira dessas proibies se encontra nos Art. 135 e 231 do Cdigo
Brasileiro de Trnsito, que estabelecem a obrigao de os veculos utilizados para o
transporte individual ou coletivo empregados em qualquer servio remunerado estarem
devidamente autorizados pelo poder pblico:
CTB, Art. 135. Os veculos de aluguel, destinados ao transporte
individual ou coletivo de passageiros de linhas regulares ou
empregados em qualquer servio remunerado, para registro,
licenciamento e respectivo emplacamento de caracterstica comercial,
devero estar devidamente autorizados pelo poder pblico concedente.

CTB, Art. 231. Transitar com o veculo: VIII - efetuando transporte

remunerado de pessoas ou bens, quando no for licenciado para esse
fim, salvo casos de fora maior ou com permisso da autoridade
competente: Infrao - mdia; Penalidade - multa; Medida
administrativa - reteno do veculo.

Sobre a interpretao do referido artigo, h apenas um precedente no

mbito do Superior Tribunal de Justia, que destaca que qualquer atividade remunerada
de passageiros necessita de prvia autorizao:
ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE REMUNERADA DE
TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. NECESSIDADE DE PRVIA
AUTORIZAO DO PODER PBLICO COMPETENTE. ART. 135
DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO.

445
 1. Hiptese de contrato oneroso de prestao de servios de transporte
firmado entre particulares, com trajeto dirio intermunicipal.
2. Falta interesse recursal recorrente no que tange alegao de que o
impetrante pode ser flagrado efetuando o transporte remunerado de
outros passageiros, j que a deciso proferida nestes autos no lhe
confere tal prerrogativa.
3. Sendo remunerada a atividade de transporte individual de
passageiros, indispensvel a prvia autorizao do Poder Pblico
competente, nos termos do art. 135 do CTB, sob pena de se praticar ato
punvel com multa e reteno do veculo, segundo a norma contida no
art. 231, VIII, do mesmo diploma legal.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido,
para denegar a segurana anteriormente concedida. (REsp 697.775/PB,
Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
13/03/2007, DJ 16/04/2007, p. 170)

O outro argumento contrrio decorre da combinao entre os artigos 47 da

Lei de Contravenes Penais e 2 da Lei 12.468/2011, que disciplinou a profisso de
taxista:
LCP, Art. 47. Exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar
que a exerce, sem preencher as condies a que por lei est subordinado
o seu exerccio: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses, ou
multa, de quinhentos mil ris a cinco contos de ris.
Lei 12.468/2011, Art. 2o atividade privativa dos profissionais taxistas
a utilizao de veculo automotor, prprio ou de terceiros, para o
transporte pblico individual remunerado de passageiros, cuja
capacidade ser de, no mximo, 7 (sete) passageiros.

Segundo essa interpretao, os motoristas vinculados ao Uber cometem a

contraveno penal de exerccio ilegal de profisso, tendo em vista que exercem atividade
legalmente reservada aos taxistas.
Como se pode atestar a partir dos dois pontos acima expostos, de fato, existem
argumentos que possibilitam a proibio das atividades do Uber. Eles, no entanto,
dependem em grande medida da interpretao de que o servio prestado pelo Uber j se
encontra regulado e, portanto, depende de autorizao do Estado. No caso da
contraveno penal em anlise, o argumento dependeria, inclusive, de uma identidade
desse servio com os j prestados pelos taxistas.
Os defensores do Uber37, por outro lado, tentam diferenci-lo dos servios de
txis e, assim, justificar a desnecessidade de autorizao para suas atividades. Um

37
Nesse ponto, resumiu-se os argumentos normalmente apresentados nos pareceres, como o de Daniel
Sarmento (SARMENTO, Daniel. Ordem Constitucional Econmica, Liberdade e Transporte Individual de
Passageiros: O caso Uber. Rio de Janeiro, 2015. Disponvel em: <http://s.conjur.com.br/dl/paracer-
legalidade-uber.pdf>. Acesso em 01/08/2016) e o da OAB-DF (ORGEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL CONSELHO SECCIONAL DO DISTRITO FEDERAL COMISSO DE ASSUNTOS
446
argumento corriqueiro a caracterizao da start-up como uma mera intermediria entre
consumidores e motoristas particulares. Estes ltimos seriam, assim, figura j conhecida
no mercado, ainda que normalmente utilizados apenas por executivos, autoridades e
personalidades.
Nessa linha de argumentao, os motoristas do Uber, ao contrrio dos
taxistas, ofereceriam servio no aberto ao pblico, no podendo, por exemplo, ser
contratados em via pblica ou se utilizar dos pontos de txi. Sua clientela se cingiria
quelas pessoas cadastradas no aplicativo, com as quais firmaria individualmente
contratos particulares de transporte de forma autnoma e livre, podendo, inclusive, negar-
se a levar um passageiro a um determinado local ou a atender uma regio especfica.
O txi, ao contrrio, por ser caracterizado como servio de transporte
pblico individual em contraposio ao Uber, que se encaixaria na categoria servio
de transporte privado individual estaria submetido a uma srie de obrigaes como
as regras tarifrias e as que obrigam o taxista a levar o passageiro a todos os locais de
uma determinada regio -, recebendo, em contrapartida, incentivos fiscais e as
prerrogativas de poder ser contratado diretamente em via pblica e de se valer dos pontos
de txi.

IV.3 Contexto jurdico-institucional: comportamento das autoridades pblicas do

Rio de Janeiro

Antes da introduo do Uber no pas, os tribunais e autoridades pblicas

brasileiras j haviam enfrentado situao semelhante no mercado de transporte individual.
De fato, a utilizao de carros privados para transporte de remunerado de passageiros no
nenhuma novidade e j era uma prtica existente em diversos locais, como o Rio de
Janeiro.
No entanto, essa prtica encontrava-se, em grande medida, condenada pelas
autoridades pblicas, que entendiam o seu carter ilcito e assim tentavam coibir esse tipo
de servio. Apesar de no ter sido possvel analisar, a partir do stio do Tribunal de Justia
do Rio de Janeiro, um verdadeiro entendimento consolidado sobre o tema, conseguiu-se

CONSTITUCIONAIS. Protocolo n 11162-8/2015. Braslia: 2015. Disponvel em

</http://www.oabdf.org.br/wp-content/uploads/2015/07/voto_CAC.pdf>. Acessado em 01/08/2016), e nas
decises judiciais citadas no tpico 4.4
447
minimamente mapear uma possvel prtica de criminalizao desse tipo de atividade,
tendo em vista a presena de alguns precedentes afirmando a possvel tipicidade da
conduta:
Art. 47 da Lei de Contravenes penais - transporte irregular de passageiros
exerccio ilegal da profisso de taxista. Rejeio da denncia. Recurso
Ministerial. Exigncias legais. Lei 12.468/2011 e Decretos Municipais
ns 3.858/70 e 7.716/75. Entendimentos doutrinrio e jurisprudencial de
que o transporte de passageiros exige requisitos especficos do
condutor, que ter as penas agravadas nas hipteses de crimes
praticados na conduo de veculos automotores nestas circunstncias.
Provimento do recurso. (TJ-RJ - APR: 00363715920138190209 RJ
0036371-59.2013.8.19.0209, Relator: NEARIS DOS SANTOS
CARVALHO ARCE DOS SANTOS, Primeira Turma Recursal
Criminal, Data de Publicao: 23/02/2015 14:57)

Vale destacar que a dificuldade de se encontrar outros exemplos no pode ser

atribuda possvel raridade de casos desse tipo. Na realidade, processos que tratam dessa
modalidade de crime so normalmente arquivados logo na primeira instncia, por meio
de transao penal, e, portanto, no so encontrados pelo sistema de busca do Tribunal,
que toma como base apenas o universo de casos decididos pela 2 instncia.
No obstante, outras fontes demonstram que os poucos precedentes
encontrados, antes de apresentarem uma situao isolada, fazem parte de um
entendimento corrente das autoridades pblicas sobre o assunto. Isso porque foi possvel
levantar uma srie de foras-tarefa voltadas a coibir esse tipo de prtica e que foram
organizadas por diversos rgos pblico (Secretaria de Transportes, Polcia Civil e
Ministrio Pblico).
Por meio delas, as autoridades pblicas multavam os motoristas e, em alguns
casos, at mesmo abriam investigaes criminais relativas a crimes como formao de
quadrilha. A Operao Txi Fantasma38, por exemplo, revela esse tipo de ao frente
utilizao de carros particulares para o transporte de passageiros em frente a hotis da
zona sul da cidade, aplicando severas multas aos condutores e encaminhando-os polcia.
Por sua vez, a Operao Cobrana Exata39, da Delegacia de Atendimento ao
Turista, desmantelou uma suposta rede de "txi pirata" que agia na mesma regio do Rio

38
MACHADO, Mariucha. Rio faz blitz contra txis fantasmas nas zonas Sul e Oeste. Portal G1. Rio de
Janeiro, 06/06/2013. Disponvel em : <3http://g1.globo.com/rio-de-janeiro/noticia/2013/06/rio-faz-blitz-
contra-taxis-fantasmas-nas-zonas-sul-e-oeste.html >. Acessado em 01/08/2016.
39
O GLOBO. Polcia detm 15 pessoas em operao contra txi pirata. Portal O Globo. Rio de Janeiro,
13/07/2011. Disponvel em: <http://oglobo.globo.com/rio/policia-detem-15-pessoas-em-operacao-contra-
taxis-piratas-2716794>. Acessado em 01/08/2016.
448
de Janeiro a Cooperativa HotCoop. Em entrevista, a delegada responsvel destacou que
os motoristas eram investigados por exerccio ilegal de profisso e que havia ainda
indcios de outros crimes, como formao de quadrilha, fraude tributria e crime contra
economia popular.
Apesar de no ter sido encontrada a respectiva ao penal no mbito do TJRJ,
os jornais da poca revelam que a cooperativa alegou que os motoristas tinham
autorizao do Ministrio do Turismo para fazer o transporte turstico na cidade e que
a cooperativa no faz servio de txi, mas apenas leva turista para os locais previamente
combinados. No entanto, os argumentos sensivelmente semelhantes aos apresentados
pelo Uber foram prontamente contestados pela delegada da poca, que destacou que
todos os veculos possuam placa cinza, isto , eram particulares e, portanto, no estavam
autorizados a realizar o servio.
Outra situao, notadamente mais grave, foi o do chamado Grupo do
Clvis, uma organizao com mais de 100 integrantes que, segundo o Grupo de Atuao
Especial de Combate ao Crime Organizado do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro,
organizavam um esquema ilcito de txis clandestinos na Regio dos Lagos.40
Como foi possvel apurar pela denncia41, o grupo contava com centrais
telefnicas que intermediavam o contato entre consumidores e motoristas. O
funcionamento, bastante semelhante ao Uber, tambm operava com base na ideia de um
intermediador Clvis e de motoristas associados, que deveriam pagar uma tarifa para
usar esse servio:
O referido esquema delitivo organizado contava com centrais de
atendimento telefnico[...]. Atravs delas, os consumidores solicitavam
os servios de txi, sendo que Clvis encarregava-se de intermediar os
contatos com os seus associados cadastrados, nas ruas, que o
executavam e recebia o valor do transporte, mas, para tanto, pagavam a
tarifa diria de R$ 15 (quinze) reais quele.

Para o Ministrio Pblico, no entanto, cuidava-se de grupo criminoso, que

prestava servio de txi sem autorizao legal. Por isso, durante a Operao Txi Legal,
que foi deflagrada a partir de abaixo-assinado de vrios taxistas, duas pessoas foram

40
O GLOBO. MP denuncia 144 taxistas envolvidos em esquema de transporte clandestino na Regio dos
Lagos. Portal O GLOBO. Rio de Janeiro, 18/08/2011. Disponvel> <http://oglobo.globo.com/rio/mp-
denuncia-144-taxistas-envolvidos-em-esquema-de-transporte-clandestino-na-regiao-dos-lagos-2688558>.
Acessado em: 01/08/2016.
41
Documento obtidos por meio do Habeas Corpus n 226.162, que tramita perante o STJ.
449
presas preventivamente e 144 denunciadas por diversos crimes, que somavam, para
alguns, penas de at 11 anos de recluso.
O caso ainda se encontra em tramitao perante a Justia do Rio de Janeiro,
mas, de toda forma, esse e outros exemplos demonstram uma clara tendncia das
autoridades pblicas do Rio de Janeiro no sentido de multar, combater e at mesmo
criminalizar atividades bastante similares do Uber e de seus motoristas parceiros.
Isso especialmente relevante ao se constatar que, em essncia, o papel do
Uber de intermedirio no muito diferente do exercido pelo Grupo do Clvis, o que
releva que, at ento, o contexto da poca no era nada receptivo a esse tipo de atividade.

IV.4 A introduo do Uber

No obstante o contexto acima apresentado, o Uber estreou no Brasil em maio

de 2014 e j iniciou suas atividades em meio a discusses que remontavam ao ms
anterior. Isso porque, em abril do mesmo ano, um servio recm lanado j levantava
questionamentos perante as autoridades pblicas e foi alvo de notcias do jornal O
Globo42. Tratava-se do Zaznu, aplicativo desenvolvido por uma empresa brasileira que
afirmava que os motoristas nele cadastrados apenas ofereciam caronas gratuitas, sendo
uma opo de cada passageiro fazer ou no um pagamento a ttulo de doao.
O Sindicato local dos Taxistas, no entanto, desde ento j defendia sua
ilegalidade, enquanto o presidente da Comisso de Direito dos Transportes da OAB-RJ,
segundo o Jornal, afirmou que a interpretao da legislao permite enxergar
irregularidade no aplicativo.
Na esteira dessas discusses, as polmicas envolvendo o Uber comearam a
ser publicadas no Jornal o Globo a partir de junho daquele ano. Na primeira matria43
(12/06/2014), percebe-se que as dvidas existentes sobre a legalidade dos servios da
Zaznu igualmente foram levantadas sobre o Uber e, inclusive, levaram a uma srie de
movimentaes dos Taxistas e pedidos de investigaes por parte do Poder Pblico:
Por sua vez, a Secretaria municipal de Transportes, (sic) est
convencida que o Zaznu usa 'veculos particulares, realizando servio
irregular de transporte de passageiros sob cobrana. Por e-mail, o
rgo afirma que 'apenas txis regulamentados pela prefeitura, e com a
devida autorizao, podem realizar transporte de passageiros sob

42
SITTI, Rennan. Depois dos Taxis, as caronas. O Globo. Edio do dia 20/04/2014, p. 42
43
SELMA, Schimidt. Carona Polmica. O Globo. Edio do dia 12/06/2014, p. 23
450
 cobrana'. Diante do lanamento, nesta quarta-feira, do Uber, a
secretaria informou que tomar a mesma providncia adotada em
relao ao Zaznu: enviar ofcio DRCI [Delegacia de Represso aos
Crimes Informticos], solicitando investigao.

Diante desse quadro, o Uber, na mesma matria, cingiu-se a afirmar que no

era uma empresa de transporte, mas sim de tecnologia, e, por isso, no necessitaria de
autorizao. A empresa, poca, tambm dava a entender que os servios prestados por
seus motoristas todos profissionais eram diferentes dos tradicionalmente oferecidos
por taxistas, aproximando-os de um servio executivo e mais caro:
Diferentemente do Zaznu, no Uber o passageiro no faz doaes.
Simplesmente paga pelo servio. Segundo Solamon Cruz Estin,
lanador do Uber no Brasil, a empresa s cadastra motoristas
profissionais - embora no sejam taxistas - e usa carros executivos.
- Oferecemos um servio melhor, mais sofisticado e confortvel que
o dos txis - garante Solamon. - O preo um pouco superior ao dos
txis; em mdia, 30%
A plataforma Uber tem CNPJ e est registrada como emresa de
tecnologia e logstica digital. Os seus donos, porm no consideram
necessrio se regularizar junto prefeitura
- No somos uma empresa de transporte - alega Solamon.

Na matria do dia seguinte44 (13/06/2014), o Jornal j anunciava a proposta

de um Projeto de Lei Estadual proibindo o Uber e servios similares 45 por parte do
Deputado Dionsio Lins, vice-presidente da Comisso de Transportes da Alerj, que, na
linha do afirmado do tpico anterior, destacou que a utilizao de carros particulares no
transporte de passageiros j era prtica comum e h muito combatida no Rio de Janeiro:
Independentemente de aplicativos, Dionsio lembra uma prtica
comum: carros particulares, em frente a hotis da Barra, So Conrado,
Ipanema e Copacabana, oferecendo transporte para turistas. A
informao foi confirmada comisso na ltima audincia pblica,
realizada na semana passada

Posteriormente a essa matria, a pesquisa no localizou nenhuma outra

notcia at novembro de 2014.
Neste ms, um interessante artigo de opinio46 levantou as diferenas entre os
servios de txis e defendeu a existncia de um forte lobby por parte dos taxistas no
sentido de proibir o aplicativo. O texto revela, assim, como o Uber se apresentava ao

44
SCHIMIDT, Selma. Projeto probe transporte pago em carros particulares. O Globo. Edio do dia
13/06/2014, p. 21
45
Segundo o jornal, o projeto proibia o "transporte remunerado de passageiros por carros particulares, em
que motoristas e usurios so cadastrados atravs de aplicativos"
46
RONAI, Cora. Novos paradigmas, velhas confuses. O Globo. Edio do dia 13/11/2014
451
mercado um servio de logstica que conecta pessoas a motoristas particulares ,
explicitando at mesmo a superioridade dele frente ao txi:
Olhando assim por alto, ele se parece com qualquer outro aplicativo de
txi: voc diz onde est, pede um carro e pronto, no devido tempo um
carro aparece. A diferena que o Uber no chama txis; chama
motoristas particulares, que tipicamente, tm carros maiores e mais
confortveis do que os txis comuns.

Essa viso, no entanto, continuava a contrastar com a opinio das autoridades

pblicas, que seguiam afirmando a ilegalidade do servio. A ANTT e a Secretaria do
Municpio do Rio de Janeiro, por exemplo, afirmaram a ilegalidade do servio na edio
de 17 de dezembro de 201447. Essa ltima, inclusive, atribua a continuidade dos servios
dificuldade de se fiscalizar os motoristas vinculados plataforma e necessidade de se
esperar o Ministrio Pblico na anlise das investigaes anteriormente solicitadas:
De acordo com a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT),
'aplicativos que estabelecem um valor para o transporte,
independentemente da quantia, so ilegais' e 'esto sujeitos s mesmas
penalidades aplicadas ao transportador pirata'. esse tambm o
entendimento da Secretaria Municipal de Transportes do Rio de Janeiro
(SMTR), responsvel pela fiscalizao na cidade.
'Os servios oferecidos pelo Uber e outros aplicativos similares so
ilegais, j que as corridas so pagas', informa o comunicado[...]
Contudo, o rgo admite a dificuldade de fiscalizao, j que os carros
ofertados no Uber no tm identificao.
A pedido da secretaria, a Delegacia de Represso a Crimes de
Informtica instaurou inqurito para averiguar o funcionamento desse
tipo de aplicativo, que foi concludo e agora est nas mos do Ministrio
Pblico Estadual

A mesma matria, no entanto, trouxe opinio contrria de especialistas na

rea, que basicamente defendiam a ausncia de regulamentao do servio e, assim, sua
legalidade:
Com experincia na anlise do assunto, Bissoli explica que alguns
projetos atuam em lacunas da lei, sem impedimento legal, mas novos
desafios jurdicos no que diz respeito s responsabilidades e atividades
do servio.
- nesses casos que o legislador vai atuar futuramente, se houver
demanda, para enquadrar esses servios ou rejeit-los - diz o
advogado - A legislao nunca vai acompanhar a tecnologia, a
evoluo sempre vai acontecer primeiro. Depois que a legislao
vai trabalhar em cima disso.

47
MATSUURA, Srgio. Sem regras, Uber enfrenta os tribunais. O Globo. Edio do dia 17/12/2014, p. 30
452
 Aps esse perodo do final de 2014, o Uber somente foi alvo de notcias
relevantes em abril de 201548, quando um artigo, alm de abordar a existncia de protestos
em So Paulo, noticiou deciso da Justia paulista, tomada no mbito de ao proposta
pelo Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores nas Empresas de Txi no Estado de So
Paulo, de proibir a operao do Uber em todo territrio nacional.
Segundo se apurou, a deciso, posteriormente revogada por questes formais,
afirmava que os servios do Uber dependeriam de autorizao do Estado e, portanto,
seriam ilegais. Alm disso, o magistrado rejeitou o argumento de se tratar de servio no
aberto ao pblico e, ainda, fez consideraes sobre a importncia das tecnologias:
Pelo contrrio, a tentativa da requerida em apontar diferenas entre a
sua atividade e aquela exercida pelos txis apenas evidencia a
semelhana existente entre ambas, ofertando indcios de que o servio
por ela prestado se enquadra como transporte pblico individual.
Afinal, o que mais seria o servio prestado a partir de um aplicativo
disponvel para download a qualquer interessado maior de 18 anos (fl.
126), em lojas virtuais de aplicativos de aparelho celular, seno aberto
ao pblico? O mero fato de se exigir um cadastro prvio utilizao do
aplicativo, o que se relaciona, por bvio, a aspectos secundrios do
negcio, como a necessidade de realizao dos pagamentos por meio
de carto de crdito (fl. 126) e a eventual reduo da insegurana e
incerteza inerentes aos negcios efetuados virtualmente, no torna
privado o servio em questo, j que oferecido generalidade das
pessoas, de modo indeterminado. E nem poderia ser diferente, frente ao
porte da empresa. Com efeito, abstraindo-se os fatores secundrios
mencionados, decorrentes da natureza virtual de parte do servio
oferecido pela requerida, persiste, essencialmente, como servio
idntico ao ofertado pelos taxistas.
[...]
Com isso no se est a condenar, em termos sociais, o modelo de
negcio promovido pela requerida. Apenas se observa que, neste juzo
liminar, tal modelo aparenta carecer de regulao, a qual condio
prvia a seu exerccio. O mero fato de, hodiernamente, vivermos em um
mundo de novidades mil em todos os seguimentos e a todos os instantes
(muitas propagandeando revolues sociais ao clique de um boto e
ao passar de um carto de crdito) no parece, de outro lado, j ter
tornado legtimo um oficial desmantelamento das instituies
democrticas tal qual temos conhecido.

Outra deciso relevante ao tema foi noticiada em junho49, quando o Ministrio

Pblico do Rio de Janeiro solicitou, por duas vezes, o arquivamento do pedido de
investigao feito pela Secretaria Municipal de Transportes. Segundo o rgo, o servio

48
DA COSTA, Mariana Timteo; GUANDELINE, Leonardo. Justia de SP determina que Uber suspenda
as atividades no pas. O Globo. Edio do dia 30/04/2015, p. 27
49
FRANA, Renan. Prefeitura diz que no regulamenta Uber porque servio ilegal. O Globo. Edio de
30/06/2015, p. 8
453
dos motoristas era superior ao oferecido pelos taxistas e, portanto, no oferecia riscos
segurana coletiva:
Aps melhor compulsar os autos verifica o MP tratar-se de fato atpico
que deve ser resolvido nas esferas cvel e administrativa. SMJ os
motoristas so cadastrados, habilitados e os usurios do servio
concordam em pagar mais caro por um carro melhor e um servio
considerado de melhor qualidade. O art. 47 LCP diz respeito
preservao da segurana coletiva inexistindo, in casu, risco
incolumidade pblica. Face o exposto, r. o arquivamento do presente.
(Processo No 0339598-89.2014.8.19.0001 TJ/RJ - 03/07/2015
14:42:23 ARQUIVADO EM DEFINITIVO - MAO N 3069, em
09/03/2015 Comarca da Capital 1 Juizado Especial Criminal -
Botafogo)

A deciso, no entanto, apesar de ser uma vitria importante do Uber e de

contrastar com a postura do Ministrio Pblico em situaes anteriores, no analisa, de
fato, as diferenas entre Uber e Txi. Como expresso, a deciso se baseia em grande
medida na ausncia de risco incolumidade pblica, o que afastaria a leso ao bem
jurdico tutelado e, portanto, a tipicidade da conduta.
Em claro contraste aos perodos anteriores, os meses de julho a setembro de
2015 so marcado por grandes discusses sobre o aplicativo, com diversas manifestaes
por parte dos taxistas e pelo sensvel aumento de matrias discutindo o tema. A ttulo
exemplificativo, enquanto nos meses de abril, maio e junho foram encontradas apenas 11
pginas digitalizadas no acervo do O Globo; nos meses de julho, agosto e setembro,
somou-se um total de 72:
35 32

30
Nmero de paginas digitalizadas

25
25

20
15
15
11
10
5
5 3 3 3
2
1 1
0 0 0 0 0 0 0 0
0

Ms

454
 Fonte: do Autor
No mesmo sentido, segundo dados do Google, o interesse pelo termo Uber
em buscas feitas no estado do Rio de Janeiro aumentou sensivelmente a partir do final de
junho, atingindo o valor mximo na escala do stio de buscas (100) exatamente na semana
de 19/07/2015 a 25/07/201550:

120
Interesse com o passar do tempo

100

80

60

40

20

0
12/10/2014

16/08/2015
05/01/2014
02/02/2014
02/03/2014
30/03/2014
27/04/2014
25/05/2014
22/06/2014
20/07/2014
17/08/2014
14/09/2014

09/11/2014
07/12/2014
04/01/2015
01/02/2015
01/03/2015
29/03/2015
26/04/2015
24/05/2015
21/06/2015
19/07/2015

13/09/2015
11/10/2015
08/11/2015
06/12/2015
Fonte: do Autor, com dados do Google

De fato, as principais matrias da poca demonstram como a situao foi alvo

de intensa controvrsia nesse perodo. A ttulo exemplificativo, somente entre julho e
setembro, o jornal contou com pelo menos 11 artigos de opinio sobre o tema, todos eles,
de uma forma ou de outra, favorveis aos servios da start-up e necessidade de sua
regulao.51

50
A pesquisa foi feita com base na ferramenta "Google Trends", utilizando-se do perodo entre os dias
01/01/2014 e 01/01/2016. Segundo a empresa, os valores do grfico indicam "interesse de pesquisa relativo
ao ponto mais alto no grfico de uma determinada regio em um dado perodo. Um valor de 100 o pico
de popularidade de um termo. Um valor de 50 significa que o termo teve metade da popularidade. Da
mesma forma, uma pontuao de 0 significa que o termo teve menos de 1% da popularidade que o pico"
51
Nesse sentido: RNAI, Cora. Tempos Modernos. O Globo. Edio de 02/07/2015, p. 8; DORIA, Pedro.
preciso falar do Uber. O Globo. Edio de 17/07/2015, p. 24; O GLOBO. Editorial: Os limites dos
protestos contra o Uber. Edio do dia 19/07/2015; BOUQUET, Cyril. Uber: um sinal dos novos tempos.
O Globo. Edio do dia 26/07/2015, p. 19; VENTURA, Zuenir. O Globo. Edio de 29/07/2015, p. 21;
RAGAZZO, Carlos e ZVEITER, Flvio. Por que no melhoram os txis? O Globo. Edio do dia
30/07/2015, p. 19; ROCHA, Carla. Panorama Carioca: Mega, blaster, uber. O Globo. Edio de
01/08/2015, p. 10; O GLOBO. Editorial: Reao Corporativa. O Globo. Edio de 03/08/2015, p. 14;
HELAL FILHO, William. Panorama carioca: Escolhas. O Globo. Edio do dia 15/08/2015, p. 13;
455
 Em defesa do Uber, foram constantes as referncias era da informtica,
inevitabilidade das inovaes, necessidade de se garantir o interesse da sociedade,
importncia da concorrncia no setor e tambm ausncia de regulao do servio. J ao
se referir ao txi, os principais destaques dos artigos estavam nas crticas baixa
qualidade do servio, ao corporativismo e ao lobby poltico.
Inclusive, o prprio jornal, em 03/08/2015, publicou editorial sobre o tema.52
Nele, alm das referncias importncia da inovao para a sociedade e at mesmo ao
movimento ludista do Sculo XIX, fez-se duras crticas aos taxistas e ao suposto
corporativismo da classe:
As reaes ao crescimento do Uber revelam dramas antigos da
sociedade brasileira. A comear pelo corporativismo, que contamina o
debate sobre o assunto, de forma que os interesses de uma categoria
especfica parecem mais importantes que os da sociedade. verdade
que a livre concorrncia pressupe que todos disputem clientes em
condies de igualdade, e os motoristas que operam pelo novo
aplicativo no pagam os impostos nem tm obrigaes semelhantes s
dos taxistas, uma situao que pode ser revista. Embora no tenham
condies especiais para comprar veculos. Mas, quando se trata de
servios de transporte, a prioridade deve ser a convenincia do
passageiro.
Da mesma forma que o corporativismo, a desconfiana em relao
livre iniciativa e a resistncia a novas tecnologias alimentam o
preconceito contra o Uber. Mas intil tentar conter o avano natural.
Na Revoluo Industrial, mquinas foram quebradas por operrios na
v tentativa de preservar empregos. Isso sem falar no oportunismo de
polticos que veem no movimento dos taxistas um meio de conquistar
votos de uma categoria com conhecido poder de mobilizao

As justificativas para tantos artigos e tantas discusses pode ser explicada

pelos vrios eventos que aconteceram poca: desde os primeiros protestos organizados
pelos taxistas, que chegaram a fechar o trnsito em importantes vias na cidade 53, at
mesmo a discusses e agresses envolvendo motoristas de txi e do Uber.54Em meio a
essa animosidade, no entanto, a start-up parecia ganhar ainda mais popularidade, tanto
que, no mesmo dia do primeiro protesto (24/07/2015), o aplicativo registrou uma alta de

CINTRA, Marcos. Intil resistncia. O Globo. Edio do dia 13/09/2015, p. 21; PELLEGRINE, Ana. Lei
contra as leis. O Globo. Edio do dia 17/09/2015, p. 21
52
O GLOBO. Editorial: Reao Corporativa. O Globo. Edio de 03/08/2015, p. 14
53
BOTTIARI, Elenice et al. A carona da polmica. O Globo. Edio do dia 25/07/2015, p. 9
54
RESENDE, Dayana. Taxista protestam contra carona remunerada. O Globo. Edio do dia 28/06/2015,
p. 31; OLIVEIRA, Eliane; NASCIMENTO, Rafael. Uber no ilegal, diz comisso da OAB-RJ. O Globo.
Edio do dia 07/08/2015, p. 13
456
20 vezes no nmero de cadastros, graas oferta de bnus oferecidos em resposta aos
protestos.
No entanto, enquanto o jornal notadamente apoiava o Uber, inclusive
passando a realizar diversas matrias com denncias m-qualidade dos servios de
taxis55, venda ilegal de licenas56 e alta concentrao destas57, as autoridades
municipais se posicionavam de forma contrria empresa, sempre destacando sua
ilegalidade e o desinteresse em regulament-la, bem como os projetos da prefeitura para
melhorar o servio de txi.58
Nesse sentido, em artigo do dia 29/07/201559, crticas postura das
autoridades pblicas evidenciam at mesmo a participao do Secretrio Municipal de
Transportes em manifestaes:
Injustificvel foi o gesto de autoridades municipais engajando-se no
movimento, como se estivessem em campanha eleitoral - como se
estivessem? Sabe-se o quanto o apoio poltico da categoria decisivo
para candidatos a cargos eletivos. O secretrio de Transportes chegou a
discursar num carro de som como porta-voz dos manifestantes, vestindo
a camisa de militante onde s falou estar escrito "Eu sou taxista". O
Uber, no entanto, foi tratado como pirata, "um caso de polcia", como
ele disse, indispondo a populao contra uma novidade tecnolgica bem
aceita e sem culpa formada.

Outro movimento interessante poca foi o surgimento de diversos pareceres

defendendo a legalidade dos servios do Uber, conforme atesta matria do dia
07/08/201560. De acordo com o apurado, alm da OAB do Rio de Janeiro noticiada na
matria em questo , outros pareceres tambm foram encontrados, como o elaborado
pela OAB-DF e o realizado por Daniel Sarmento a pedido da empresa ainda em julho de
2015.61 Nesse ltimo, basicamente se defende a diferena entre os servios prestados pelo
Uber e os tradicionalmente exercidos pelos taxistas e, portanto, a legalidade da atividade
em anlise.

55
BRISO, Caio Barretto. Problemas nada passageiros. O Globo. Edio do dia 30/07/2015, p. 12
56
BRISO, Caio Barreto. Autoomia para burlar. O Globo. Edio do dia 17/09/2015, p. 13
57
MAGALHES, Luiz Ernestro. Os reis da praa. O Globo. Edio do dia 14/08/2015, p. 10
58
FRANA, Renan. Prefeitura diz que no regulamenta Uber porque servio ilegal. O Globo. Edio de
30/06/2015, p. 8
59
VENTURA, Zuenir. Vai de txi ou de Uber.O Globo. 29/07/2015, p. 21
60
OLIVEIRA, Eliane; NASCIMENTO, Rafael. Uber no ilegal, diz comisso da OAB-RJ. O Globo.
Edio do dia 07/08/2015, p. 13
61
SARMENTO, Daniel. Parecer: Ordem Constitucional Econmica, Liberdae e Transporte Individual de
Passageiros: O caso Uber. Rio de Janeiro: 10/07/2015. Disponvel em:
<http://s.conjur.com.br/dl/paracer-legalidade-Uber.pdf>
457
 Mesmo em meio a esse debate e s constantes afirmativas por parte da
prefeitura de que se tratava de servio ilegal, o avano do Uber parece no ter sido
abalado, tanto que, em 21/08/201562, noticiou-se o lanamento de sua verso mais barata,
o UberX, sob reclamaes ainda mais incisivas por parte dos taxistas.
Apenas uma semana antes disso, em 15/08/2015, um motorista individual
obteve importante deciso do Poder Judicirio local em Mandado de Segurana manejado
para impedir a prtica, pelo Poder Pblico, de quaisquer atos que restrinjam ou
impossibilitem que o impetrante exera a atividade de transporte remunerado individual
de passageiros.63
A deciso, noticiada na edio do dia do jornal64, destacou a legalidade do
servio sob diversos aspectos, dando expresso destaque superioridade do servio frente
ao tradicionalmente prestado pelos taxistas. No que tange aos pontos levantados pela
pesquisa, o magistrado, em primeiro lugar, defendeu que se tratava de servio diverso do
txi, caracterizando-o como transporte privado individual de passageiros:
A nica interpretao compatvel com a Constituio consiste em
extrair do art. 2 da Lei Federal n 12.468/2011 o mero reconhecimento
de que determinados profissionais, os taxistas, atuam sob
credenciamento do Poder Pblico, com todas as benesses que essa
condio oferece (lastro oficial, obteno de clientela em logradouros
pblicos, utilizao de faixas exclusivas, desoneraes tributrias etc.)
e, por isso, so caracterizados como transportadores pblicos de
passageiros. Contudo, deve ser resguardada a coexistncia de atuao
no mercado entre esses profissionais e aqueles que atuam sem os
benefcios conferidos pela chancela do Governo, exercendo o
transporte privado individual de passageiros.

Em seguida, apesar de no citar o artigo 231 do CTB, a deciso utilizou-se de

argumento que certamente afastaria a aplicao do referido artigo nos moldes da
jurisprudncia do STJ, tendo em vista que destacou a inconstitucionalidade de se exigir
autorizao ou concesso do poder pblico para se realizar qualquer servio remunerado
de transporte de passageiros:
tambm manifestamente inconstitucional e ilegal o Decreto
Municipal n 40.518/2015 do Rio de Janeiro, que dispe sobre as
penalidades para o transporte remunerado irregular de passageiros no
mbito municipal. O art. 1 do aludido ato normativo do Executivo
fixa punies (multa e apreenso do veculo) para todos aqueles que

62
RONAI, Cora. Uber lana hoje servio 30% mais barato. O Globo. Edio do dia 21/08/2015, p. 13.
63
Deciso Liminar, Processo n 0346273-34.2015.8.19.0001, decidia em 14/08/2015
64
O GLOBO. Motorista do Uber consegue liminar para exercer atividade. O Globo. Edio do dia
15/08/2015, p. 13
458
 estiverem explorando a atividade de transporte de passageiros sem a
prvia autorizao, concesso ou permisso do Poder Pblico
Municipal. Ao faz-lo, cria odiosa restrio de mercado, j que
sabidamente no h emisso de autorizao, concesso ou permisso
para qualquer indivduo interessado em trabalhar no ramo. Evidente,
por conseguinte, a ofensa aos princpios da livre iniciativa, da liberdade
profissional e da livre concorrncia (artigos 1, IV, 5, XIII, e 170, caput
e IV, da Constituio)[...] Na hiptese, no h qualquer inviabilidade
tcnica ou econmica que justifique a exclusividade dos
autorizatrios, concessionrios ou permissionrios na prestao do
servio, pelo que o ato do Prefeito Municipal descumpre
manifestamente o preceito previsto no art. 16 da Lei Federal n
8.987/95, dispositivo que assegura a atuao concorrente da iniciativa
privada mesmo nos casos de delegao de servios pblicos. Quanto ao
transporte individual de passageiros, que sequer caracteriza servio
pblico, a exclusividade ainda mais aviltante s liberdades
asseguradas constitucionalmente.

A posio do Tribunal, no entanto, no impediu a continuao da votao de

projetos que buscavam proibir o Uber. Nesse sentido, foi noticiado a aprovao de um
projeto na Cmara dos Vereadores por 42 votos a 1(edio do dia 26/08/201565) e a
continuidade dos debates no mbito da Assembleia do Estado (edio do dia
10/09/201566). Finalmente, em 30/09/2015, o primeiro desses projetos foi sancionado
pelo prefeito Eduardo Paes, muito embora pesquisas publicadas pelo jornal em
27/09/2010 destacassem que 60% dos cariocas achavam que o servio contribua para a
cidade.67
A proibio, no entanto, no durou muito tempo, pois j em 10/01/2015 uma
liminar decidida em Mandado de Segurana impetrado pelo Uber declarou a
inconstitucionalidade incidental do referido artigo e, ainda, impediu que qualquer rgo
do municpio obstasse o funcionamento da empresa e os servios desempenhados pelos
motoristas parceiros.68
A deciso, igualmente noticiada pelo jornal69, possua fundamentao
bastante semelhante a liminar anteriormente citada e, assim, determinou que as
autoridades:

65
MAGALHES, Luiz Ernesto. Vereadores aprovam projeto que cria punio para o Uber. O Globo.
Edio do dia 26/08/2015, p. 13
66
SCHIMIDT, Gustavo. De olho em regulao, Uber prope pagar taxa. O Globo. Edio do dia
10/09/2015, p. 12.
67
O GLOBO. Vai de txi ou de Uber? O Globo. Edio do dia 27/09/2015, p. 14
68
Deciso Liminar, Processo n 0406585-73.2015.8.19.0001.
69
BOERE, Natlia; BRISO, Caio Barretto. De carona com a Justia. O Globo. Edio do dia 10/10/2015,
p. 11
459
 se abstenham de praticar quaisquer atos que restrinjam ou
impossibilitem o exerccio da atividade econmica dos impetrantes de
conexo de provedores e usurios de servios de transporte individual
privado e, em consequncia, que obstem a utilizao da plataforma
tecnolgica pelos motoristas "parceiros" na atividade de transporte
individual privado remunerado

A partir dessa deciso, as atividades do Uber continuaram normalmente,

encontrando-se atualmente em discusso projetos de lei sobre o tema.

IV.5 Reflexes sobre o caso

Conforme foi relatado, percebe-se que o Uber ingressou no Rio de Janeiro em

um contexto claramente no receptivo s suas atividades, com diversos casos de aes
das autoridades pblicas no sentido de criminalizar, multar e repreender agentes que
desempenhavam atividades bastantes similares s da start-up, ainda que de uma forma
mais rudimentar.
No obstante a interpretao consagrada anteriormente, a pesquisa mostra que
era sim possvel a defesa da legalidade dos servios do Uber, ainda que isso dependesse
de uma possvel declarao de inconstitucionalidade ou de leitura conforme da norma,
nos termos das decises judiciais citadas.
Isso revela que o conflito entre o Uber e os taxistas ocorreu no mbito da
interpretao e aplicao da prpria norma, conforme j veiculado no Tpico 3 do
presente artigo.
No entanto, apesar de na linha da teoria de Fligstein os advogados, a OAB,
os pareceres elaborados e, ao final, o judicirio terem desempenhado funo-chave para
a permanncia da empresa no Rio de Janeiro, a pesquisa revela que essa disputa no campo
do Direito vai muito alm de um rido debate por um possvel real sentido da norma,
ou algo recluso ao ambiente estritamente jurdico.
Na realidade, patente que esse movimento de reinterpretao depende, em
grande medida, de uma elevada fora poltica, poder esse que, certamente, as centrais de
txi pirata no possuam quando eram criminalizadas.
Isso pode ser percebido ao se verificar que, antes mesmo da entrada do Uber,
os taxistas j faziam presso para que as autoridades pblicas realizassem operaes
contra esses supostos ilcitos, conforme se apurou no caso do Grupo do Clvis. Inclusive,
a fora do setor, alm de constantemente relatada nos artigos de jornal, tambm se mostra
460
patente ao se verificar que a introduo do Uber na cidade do Rio de Janeiro contou com
reao contrria imediata do legislativo local, tendo sido aprovada lei por ampla maioria
mesmo em um contexto em que grande parte da populao era favorvel start-up.
Por outro lado, o Uber, apesar de transparecer que apenas passou a exercer
seus servios de forma natural em um setor no regulado, em meio a um vcuo,
desenvolveu uma clara estratgia para sua introduo no mercado e para se opor forte
presso do setor de txi, mesclando o fato de ser um servio claramente superior a
argumentos jurdicos engenhosos e marketing, desenvolvendo intensa presso popular e,
em concreto, um movimento de reinterpretao das normas aplicveis.
Nesse sentido, percebe-se que uso do nome carona, a sua apresentao
como servio de tecnologia e a figura dos motoristas particulares individuais
parceiros no so mero acaso e visavam, justamente, a convencer as autoridades e,
especialmente, a prpria populao da legitimidade e regularidade de seus servios.
sintomtico, nesse ponto, que a empresa, logo em seu primeiro
pronunciamento ao jornal, tenha destacado que seu servio era mais caro e diferenciado,
remontando figura do motorista particular (executivo), a qual, apesar de desempenhar
servio at ento restrito a uma pequena parcela da populao, tinha sua legitimidade
reconhecida pelo grande pblico, conforme expresso em alguns artigos de opinio
citados.
Nesse ltimo ponto, percebe-se tambm uma possvel estratgia da empresa
de ingressar no mercado com o seu melhor servio e, somente depois, trazer sua verso
mais barata, o UberX. Afinal, esta, alm de ser mais prxima do txi, levantaria reaes
contrrias mais intensas, o que seria desinteressante num momento em que ningum
conhecia o servio da empresa e em que, portanto, no tinha amplo apoio.
A propsito, de se destacar que atualmente a empresa tem ingressado no
mercado de diversas cidades, como Goinia e Campinas, apenas com o UberX, o que
corrobora com a argumentao de que, no incio de tais servios no pas, o elemento
fundamental para a empresa era o de no ser confundida como uma espcie de txi, mas
interpretada como um servio personalizado e diferenciado.
Talvez por isso, a empresa tenha se mantido por tanto tempo sem ser alvo de
qualquer tipo de operao concreta, fato esse que contrasta com os casos anteriormente
citados, em que verdadeiras operaes policiais eram montadas. No ponto, vale destacar
que o argumento de que a fiscalizao era difcil, apesar de possivelmente correto, no
461
afasta a possibilidade de se realizar esse tipo de operao. Afinal, o Uber possua, desde
ento, sede e representantes no pas e poderia ser alvo de alguma ao similar do poder
pblico.
No obstante, apesar da ausncia de indcios nesse sentido, no se pode
descartar, por outro lado, que isso tambm se deu porque os servios do Uber, ao contrrio
dos casos anteriores, possuem maiores ares de legalidade, so notadamente superiores ao
txi e so oferecidos por uma grande corporao estrangeira. Em suma, no so servios
que revelavam perigo populao, ainda que fossem possivelmente ilcitos, conforme
expresso na deciso do Ministrio Pblico por arquivar o processo de investigao.
Esses momentos iniciais, vale destacar, pareceram ser os mais relevantes para
a entrada do Uber no mercado, pois seria inimaginvel uma reao da populao e da
mdia to grande quanto a ocorrida a partir de junho de 2015, quando o aplicativo j estava
em atividade no pas h um ano e os taxistas e as prprias autoridades passaram a tomar
atitudes mais incisivas contra o aplicativo. Afinal, as prprias entrevistas veiculadas na
mdia no momento de entrada do servio no pas destacavam as possveis ilegalidades do
servio, o que mostra a baixa probabilidade desse tipo de reao por parte da populao.
De toda forma, a intensa mobilizao social foi claramente relevante, at
porque, essa poca, importantes defesas ao aplicativo surgiam de rgos como a OAB
do Rio de Janeiro e de juristas, que, por exemplo, assinavam artigos publicados no jornal
em anlise. Nesse sentido, no demais pensar que, com grande probabilidade, esse
debate tambm passou a ser levantado com a mesma intensidade nas universidades de
Direito, em grupos de pesquisa, etc.
Obviamente, o elemento tecnolgico foi fundamental em todo esse debate,
mas, talvez, no da forma que normalmente levada por alguns artigos. Isso porque os
casos anteriormente citados, bem como as posies do STJ e de diversos rgos pblicos
no permitem concluir que simplesmente se cuidava de servio completamente novo, que
emergiu em meio a uma lacuna nunca explorada.
De fato, como relatado, se h uma lacuna clara atualmente, esta
provavelmente decorreu de um grande esforo da empresa e dos demais atores sociais
pela reinterpretao da norma, sem a qual o servio provavelmente estaria condenado ao
fracasso.
No entanto, no h como negar que a tecnologia representou sim um
importante elemento a esse debate, tendo em vista dois motivos principais. O primeiro
462
deles e o mais bvio foi o de ter possibilitado servio muito superior, fato esse que
certamente foi responsvel pela rpida confiana adquirida pelo aplicativo junto
populao e at mesmo a alguns rgos do Estado, como o Ministrio Pblico.
O outro motivo est no importante elemento argumentativo em que se tornou
a tecnologia, tanto nos debates pblicos quanto nos acadmicos. Em todos eles e at
mesmo nas decises judicias contrrias ao Uber como no caso da Justia de So Paulo
, a referncia importncia das inovaes e a necessidade de adequao das instituies
jurdicas a elas foi uma verdadeira constante.
Assim, ainda que seja difcil afirmar que o Uber tenha criado algo
verdadeiramente novo, indito, e, portanto, no regulado, inegvel que a tecnologia,
aliada a um intenso esforo estratgico da empresa, serviu e foi fundamental para um
movimento de conformao e reinterpretao do Direito e, assim, sua caracterizao
como novo.
Logo, possvel concluir que o Uber, ao contrrio do normalmente afirmado,
no explorou simplesmente um ramo da economia que se encontrava em um vcuo legal.
Pelo contrrio, ele, de fato, utilizou-se de uma forma diferente de lobby, que se vale do
sistema legal e de vrias de suas instncias para provocar verdadeiras mudanas na
interpretao e no enforcement das normas.

V.CONCLUSO

A partir da anlise realizada acima, foi possvel levantar importantes

reflexes acerca da introduo dos chamados novos servios em setores tradicionalmente
regulados e, em especial, de como se constri o conceito de novo nesses mercados.
Em primeiro lugar, verificou-se que as discusses atuais sobre o tema tendem
a se centrar em ramos especficos da economia (transporte, hotelaria, por exemplo),
buscando normalmente respostas mais imediatas, isto , se o servio ou no regulado
pela legislao atual.
Apesar, claro, da inegvel importncia desses artigos, reconhece-se que
muitos deles acabam por encobrir a complexidade do tema, reduzindo-o ora ao simples
argumento do ineditismo dos servios e da existncia de lacunas na lei, ora apenas ao
lobby das empresas de tecnologia.

463
 No obstante, algumas teorias, em especial a do Empreendedorismo Evasivo,
trazem importantes aportes a esse debate, principalmente ao conjugar a inovao
tecnolgica necessidade de uma espcie de lobby para at mesmo se criar lacunas e
imprecises na lei.
Apesar da ausncia de maiores comentrios sobre o que seria esse lobby na
referida teoria, a presente pesquisa buscou nos ensinamentos de Niel Fligstein e de
Milhoupt e Pistor base terica para entend-lo e analis-lo no caso da introduo do Uber
no Rio de Janeiro.
Nesse sentido, foi possvel concluir, aps o estudo do caso, que, de fato, a
caracterizao do servio como novo elemento fundamental ao sucesso das empresas
que exploram tais atividades e que, portanto, um conceito sujeito a uma ampla disputa
com os agentes econmicos j consolidados no mercado.
Justamente por isso, a viso de que tais servios exploram quase que por
excelncia um novo setor no regulado inadequada, pois muitas vezes encobrem uma
srie de relaes e conflitos. O caso do Uber, inclusive, demonstra que antes de se
explorar uma lacuna muitas vezes essas start-ups devero verdadeiramente criar essas
fissuras na norma.
Tal processo, no entanto, parece no se cingir a aspectos argumentativos e
tcnicos, mas exige uma relevante capacidade de mobilizao social e acadmica, de
modo a criar um ambiente propcio reinterpretao e readequao da norma.
Assim, percebe-se que o lobby referido acima, de fato, desenvolve-se no
mbito do sistema legal, que inclui, como afirmado por Fligstein, cortes, advogados,
escolas de direito, etc. No entanto, pelo menos no caso do Uber, essa atuao parece
possuir conotao ampla e envolve alm de aes judiciais, uso de advogados e
pareceres pagos uma postura estratgica na apresentao do servio, bem como no
marketing e nos debates pblicos sobre o tema. Isso, principalmente nos momentos
iniciais da atividade, quando sua presena ainda no est consolidada.
Nesse sentido, tambm possvel concluir que a caracterizao de um servio
como novo depende muito mais da explorao argumentativa de possveis inconsistncias
das normas e da forte atuao poltica e estratgica, que propriamente do quo
revolucionrio ele ou no. A tecnologia, por si s, claramente no suficiente.

464
 Por outro lado, digno de nota que atualmente as novas tecnologias possuem
um poder argumentativo incontestvel, bem como que sua capacidade de mobilizao
social inegvel e, por isso, no deixam de ser elementos centrais nesse debate.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

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466
 A RADIODIFUSO BRASILEIRA E O DIREITO
COMUNICAO
CARACTERSTICAS, DIAGNSTICOS E POSSVEIS
CAMINHOS

Luana Chystyna Carneiro Borges

Especialista em Regulao de Telecomunicaes.
Gerente de Projetos na Secretaria de Polticas de
Informtica do Ministrio da Cincia, Tecnologia,
Inovao e Comunicaes. Bacharel em Direito pela
Universidade de Braslia. Ps-graduada em Direito da
Economia e da Empresa pela Fundao Getlio
Vargas.

I. INTRODUO

O presente artigo fruto de estudos realizados para apresentao de seminrio

acerca da radiodifuso brasileira e o direito comunicao, como requisito parcial
aprovao na disciplina Constituio e Iniciativa Privada, ministrada pela professora Ana
Frazo, no Programa de Ps-graduao da Faculdade de Direito da Universidade de
Braslia no primeiro semestre de 2016.
Este trabalho tem o objetivo de apresentar conceitos estruturais para o
entendimento do setor de rdio e televiso no Brasil, destacando suas peculiaridades,
atinentes forte influncia poltica e econmica exercida sobre esse mercado.
Nesse intuito, apresenta-se, primeiramente, histrico do setor, a demonstrar
que, desde seu surgimento, a radiodifuso brasileira transitou entre as competncias do
poder pblico e o vnculo com os investimentos privados. Em seguida, abordam-se as
caractersticas normativas e polticas desse cenrio, vinculadas ausncia de
regulamentao de dispositivos constitucionais e a pequenos avanos para atualizao de
normas to ligadas evoluo tecnolgica, o que concede radiodifuso brasileira
arcasmo normativo que j dura mais de cinquenta anos. Alm disso, identifica-se a
deteno de outorgas por parlamentares e possvel uso de licenas como meio para
angariar apoio poltico. Aps tal exposio, alguns diagnsticos sobre o setor so
colocados, detectando-se possveis prejuzos apresentados pelos laos existentes entre o

467
poder poltico e econmico.
Ao final, oferece-se concluso que analisa caminhos presumveis para esse
cenrio, examinando-se alternativas legislativas, judiciais e possibilidades e alertas
ofertados pela Internet.

II. CONTEXTO HISTRICO-NORMATIVO

No h como compreender o atual modelo de radiodifuso sem entender o

que ocorreu no passado. O sistema jurdico e poltico das outorgas de rdio e televiso no
Brasil nascem pautados no autoritarismo, e no na democracia1. De l para c, assistiu-se
a lento e complexo processo de transio entre o legado autoritrio e o modelo que se
prope a ser democrtico.
O Brasil sofreu influncia tanto do modelo americano quando do europeu. O
primeiro possui razes no livre mercado, pauta-se na livre iniciativa e dotado de sistema
pblico de rdio e TV de pequeno porte se comparado atuao das grandes redes
comerciais2. Na Europa Ocidental, h o predomnio de emissoras estatais, onde a
radiodifuso nasceu como bem pblico e escasso e, por isso, servio pblico cuja
universalidade deveria ser garantida pelo Estado. Desse modo as emissoras no deveriam
depender de anunciantes e as transmisses eram monopolizadas por emissoras pblicas,
como a BBC, no Reino Unido, a RAI na Itlia e a RDF na Frana3.
Carvalho classifica o setor de radiodifuso brasileiro como hbrido, pois ao
mesmo tempo em que se baseia na explorao comercial do servio, conforme o modelo
americano, tambm categoriza o servio como de interesse pblico a ponto de justificar
a titularidade pelo Poder Pblico, o que se assemelha aos moldes europeus. Segundo o
citado autor4:
Retomando, ento, a regulamentao instituda no pas na dcada de
1930, e considerando os modelos norte-americano e europeu como
parmetros de comparao, pode-se dizer que o sistema brasileiro, por

1
CARVALHO, Lucas Borges de. O controle pblico sobre a programao da TV no Brasil: entre a censura,
a democracia e a liberdade de expresso. Tese de doutorado. Orientador: Argemiro Moreira Martins.
Universidade de Braslia. Faculdade de Direito. Programa de Ps-Graduao. 2015, p. 103.
2
Tanto que, desde 1940 j nas primeiras transmisses de TV apenas trs emissoras pblicas atuavam
no mercado, integrado pela quarta apenas na dcada de 1990.
3
Ao longo dos ltimos anos, assistiu-se a uma flexibilizao do modelo europeu devido promoo de
reformas regulatrias no setor de mdia. No Reino Unido, na dcada de 1950, e na Itlia, na Frana e na
Alemanha, entre 1970 e 1980, houve a entrada de emissoras comerciais, financiadas pela publicidade.
4
CARVALHO, Op. Cit., pp. 105-106
468
 um lado, estruturou-se sobre a explorao comercial do servio, na
medida em que: (i) autorizou a concesso de outorgas a empresas
privadas; (ii) permitiu a veiculao de anncios; e (iii) no previu a
criao de uma empresa pblica ou, mesmo, a cobrana de uma taxa
que servisse ao custeio do servio pblico ou de sua universalizao.
De outro lado, a amplitude dos mecanismos de controle estatal,
conforme previstos na regulamentao [...], aproximava o modelo
brasileiro da radiodifuso europeia. Assim, apesar de no ter sido
institudo um regime de monoplio, nem ter sido criada uma emissora
estatal forte, a noo de servio pblico emergiu como ponto de apoio
central definio das responsabilidades legais dos concessionrios e
submisso das outorgas aos ditames do interesse pblico. Este, at ento
identificado com a noo de interesse nacional, poderia se
materializar tanto nas finalidades educativas e culturais do servio
como, tambm, na obrigatoriedade de transmisso do programa
produzido pelo governo ou na possibilidade de suspenso das
transmisses e de no renovao das outorgas por razes de
convenincia e oportunidade.
O mesmo autor indica ainda que tais caractersticas se mantm at os dias de
hoje apesar das mudanas de governo e da promulgao da Constituio de 19885.
A fase inaugural da radiodifuso no Brasil ocorre entre as dcadas de 1920 e
1930, quando era utilizada apenas para finalidades recreativas. A partir de 1931, o
Presidente Getlio Vargas editou os Decretos n 20.047, de 27 de maio de 1931 e n 21.111
de 1 de maro de 1932, institucionalizando o setor, definindo a titularidade da Unio para
explorao direta ou indireta, mediante outorga, com classificao dos servios como de
interesse nacional e, por isso, de interesse pblico e reservados a brasileiros, alm de
regras para sua explorao comercial.
As primeiras outorgas foram dadas elite e pessoas influentes, como os
jornalistas, permitindo a explorao comercial como forma de disseminao das ideias
getulistas e de angariar apoio tanto das classes abastadas quanto da populao. Assim
comeou a se formar a classe de radiodifusores brasileira, sem a convivncia de rdios ou
TVs pblicas para complementar as emissoras privadas, mas com a centralizao do
processo decisrio e do controle da atividade no Poder Executivo.
Em 1950, ocorre a primeira transmisso televisa no pas e, em 1962, o Cdigo
Brasileiro de Telecomunicaes (CBT) aprovado pelo Congresso Nacional por meio da
Lei n 4.117, de 27 de agosto. O Cdigo reunia as diversas normas esparsas sobre os
servios poca e era resultado do avano tecnolgico assistido at ento nesse setor.
Diante disso, o CBT estabelecia normas para todos os servios denominados

5
CARVALHO, Op. Cit., p. 106.
469
tecnicamente como de telecomunicaes, categoria em que se incluem a telefonia, o rdio
e a televiso, conforme registra Pinheiro6:
O CBT consequncia do avano tecnolgico ocorrido no setor de
telecomunicaes a partir da dcada de 1940, dcada essa conhecida
como poca de ouro do rdio brasileiro, fundamental para
popularizao e consagrao do rdio no Brasil. Os avanos
tecnolgicos fomentaram a retomada de estudos jurdicos para as
telecomunicaes com objetivo de adequar a legislao nova
realidade tecnolgica.
A aprovao foi, contudo, precedida de diversos vetos, impostos pelo
Presidente Joo Goulart, a dispositivos que ampliavam as garantias da iniciativa privada
na explorao desses servios. Os radiodifusores reagiram por meio de mobilizao junto
ao Congresso Nacional, que derrubou todos os bices aplicados pelo ento Presidente.
Nessa ocasio, surge tambm a Associao Brasileira das Emissoras de Rdio e Televiso,
at hoje uma forte associao do setor. Nesse sentido, o CBT consagrou a explorao
predominantemente privada desses servios e demonstrou o poder de mobilizao poltica
dos radiodifusores. Ramos descreve o processo nas seguintes linhas7:
Naquela ocasio, depois de enviado para sano pelo Presidente da
Repblica, Joo Goulart, o Cdigo teve vetado 52 dispositivos da lei,
boa parte deles relativos explorao dos servios de radiodifuso, com
destaque para questes como: os prazos de 15 anos para as concesses
de emissoras de televiso e de dez anos para os canais de rdio, com
renovao por perodos iguais e sucessivos; a automtica manuteno
desses prazos para as emissoras de radiodifuso j em operao; a
possibilidade de divulgao, sem qualquer tipo de penalidade, de
notcias falsas com retificao, ou crticas contra atos dos poderes de
Estado; ou a possibilidade de a emissora que se sentisse lesada, por
qualquer sano do governo, pleitear junto ao Poder Judicirio sua
reparao foram excludos da legislao aprovada pelo Congresso
Nacional.
[...]
Os vetos presidenciais provocaram, ento, uma forte reao dos
radiodifusores que, de modo jamais repetido na histria parlamentar
brasileira, conseguiram derrubar cada um dos vetos, parciais ou
integrais, apostos pelo Presidente da Repblica. Nesse processo, sob a
liderana do diretor-geral dos Dirios e Emissoras Associados, Joo
Calmon, foi fundada, em 27 de setembro de 1962, a Associao
Brasileira das Emissoras de Rdio e Televiso (Abert), que , at hoje,

6
PINHEIRO, Antonio Alex. A inefetividade das normas de regulao dos servios de radiodifuso no
Brasil em perspectiva comparada com a Argentina. Monografia. Graduao. Orientador: Mrcio Irio
Aranha. Universidade de Braslia. Faculdade de Direito. 2015, p. 50.
7
RAMOS, Murilo Csar. Crtica do ambiente poltico-regulatrio da comunicao social eletrnica
brasileira: fragmentao poltica e disperso regulamentar. In Ministrio da Justia, Classificao indicativa
no Brasil: desafios e perspectiva / Jos Eduardo Elias Romo ... [et al.] ; organizao Cludia Maria de
Freitas Chagas, Jos Eduardo Elias Romo, Sayonara Leal ; colaborao Tatiana Scrates ... [et al.].
Braslia: Secretaria Nacional de Justia, 2006, p. 53.
470
 apesar de dissidncias recentes, o mais poderoso lobby empresarial
brasileiro.
Em 1964, instala-se a ditadura militar e a chamada Doutrina da Segurana
Nacional, pautada na censura, na discricionariedade administrativa e na explorao
econmica do servio a partir da ideia de um novo regime para as comunicaes, baseado
no desenvolvimento privado desde que submetidas a um rgido controle estatal.
Segundo Jambeiro, uma vez que a TV se apresentava como instrumento
estratgico para os militares na difuso da citada doutrina, havia estrito controle sobre a
programao, com censura de natureza moral, econmica e poltica a telenovelas,
telejornais e programas de entretenimento, apesar da divulgao, por estes veculos, de
notcias pr-governo e de sua boa relao com os militares. Contudo, o autoritarismo
conviveu em relativa harmonia com o desenvolvimento da atividade econmica no setor
por meio de uma forte concepo de paternalismo, com incentivos governamentais
representados por emprstimos subsidiados, estmulos fiscais e investimento e
disponibilizao de infraestrutura, alm da ausncia de eficientes dispositivos relativos
regulao econmica do setor que viabilizasse desconcentrao ao mercado8.
Diante disso, o citado autor conclui que no houve grandes mudanas, uma
vez que a represso no significou impedimento da livre iniciativa, tendo em vista o
desenvolvimento de estreitos laos entre os principais detentores de outorgas e o governo,
numa relao simbitica em que o Estado beneficiava o setor, desde que os radiodifusores
se enquadrassem aos requisitos impostos pela censura. Apesar disso, h relatos pontuais
de censura, inclusive aos grandes conglomerados j existentes poca, o que no impedia,
contudo, a adequao e posterior continuidade das transmisses9.
Em 1988, tem incio a denominada fase democrtica da radiodifuso.
Na Assembleia Constituinte, entre 1987 e 1988, o tema objeto de caminho
constitucional especfico. Encerrada a ditadura militar, o consenso havido na Comisso
Especial de Comunicao era de que a censura deveria ser rechaada com garantia ampla
ao direito liberdade de expresso. Segundo Carvalho, os debates centraram-se em torno
da necessidade de superao do legado autoritrio da censura e do fortalecimento da
proteo liberdade de expresso, que, doravante, somente poderia ser limitada nas

8
JAMBEIRO, Othon. A TV no Brasil do sculo XX. Salvador: EDUFBA, 2001, p. 78 in CARVALHO,
Op. Cit., p. 110.
9
JAMBEIRO, Op. Cit., p. 78 in CARVALHO, Op. Cit. p. 110.
471
hipteses previstas na prpria Constituio10. Contudo, a se findava o consenso, devido
aos grandes debates havidos entre as duas principais linhas, progressista e liberal, a ponto
de a Subcomisso que tratou do assunto ter sido a nica a ser encerrada sem apresentar
relatrio final.
A linha progressista defendia que o bice constitucional a qualquer censura
deveria ser acompanhando de maior participao social nas decises acerca da
comunicao do pas, por meio da instituio de mecanismos democrticos de controle
sobre as empresas de comunicao, justamente com o objetivo de evitar a ocorrncia de
episdios de censura como o da cobertura deturpada sobre a campanha Diretas J. A
liberal, por sua vez, levantava o lema de que o melhor controle o controle remoto,
pois qualquer tipo de interveno no deveria ser bem-vindo e o mercado teria
ferramentas suficientes para fazer valer a verdadeira liberdade de expresso11.
Um dos pontos mais polmicos nesse debate foi a previso do Conselho
Nacional de Comunicao Social, idealizado pelos progressistas como rgo responsvel
pela formulao das polticas nacionais de comunicao, mas que sofreu lobby contrrio
por parte da Abert. Ramos ilustra os resultados dos debates12:
Tendo sido, pois, a nica rea de discusso constitucional a chegar
Comisso de Sistematizao sem um relatrio para ser votado, a
Comunicao Social viu, nessa Comisso, ser gerado um acordo de
compromisso, mediante o qual continuaria a caber ao Presidente da
Repblica o poder de outorgar e renovar concesses nacionais de rdio
e televiso, ficando o ministro das Comunicaes com a outorga e
renovao das licenas locais. Suas decises, porm, s passariam a
valer depois de apreciadas e votadas pelo Congresso Nacional. J o
Conselho Nacional de Comunicao Social, em um acordo de
misericrdia, foi transformado em um rgo auxiliar do Congresso
Nacional.
Desse modo, houve a aprovao do Captulo sobre a Comunicao Social na
Constituio Federal de 1988, com a tentativa de aliar as duas linhas por meio da
consagrao tanto da ampliao da participao social quanto da importncia da livre
iniciativa:
CAPTULO V
DA COMUNICAO SOCIAL
Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a
informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero
qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.

10
CARVALHO, Op. Cit., p. 112.
11
CARVALHO, Op. Cit., p. 86.
12
RAMOS, Op. Cit., pp. 55-56.
472
 1 Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao
plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de
comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e
XIV.
2 vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica
e artstica.
3 Compete lei federal:
I - regular as diverses e espetculos pblicos, cabendo ao Poder
Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se
recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre
inadequada;
II - estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a
possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio
e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da
propaganda de produtos, prticas e servios que possam ser nocivos
sade e ao meio ambiente.
4 A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais,
nos termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que
necessrio, advertncia sobre os malefcios decorrentes de seu uso.
5 Os meios de comunicao social no podem, direta ou
indiretamente, ser objeto de monoplio ou oligoplio.
6 A publicao de veculo impresso de comunicao independe de
licena de autoridade.
Art. 221. A produo e a programao das emissoras de rdio e
televiso atendero aos seguintes princpios:
I - preferncia a finalidades educativas, artsticas, culturais e
informativas;
II - promoo da cultura nacional e regional e estmulo produo
independente que objetive sua divulgao;
III - regionalizao da produo cultural, artstica e jornalstica,
conforme percentuais estabelecidos em lei;
IV - respeito aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia.
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso
sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou
naturalizados h mais de dez anos, aos quais caber a responsabilidade
por sua administrao e orientao intelectual.
1 - vedada a participao de pessoa jurdica no capital social de
empresa jornalstica ou de radiodifuso, exceto a de partido poltico e
de sociedades cujo capital pertena exclusiva e nominalmente a
brasileiros.
2 - A participao referida no pargrafo anterior s se efetuar atravs
de capital sem direito a voto e no poder exceder a trinta por cento do
capital social.
Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concesso,
permisso e autorizao para o servio de radiodifuso sonora e de sons
e imagens, observado o princpio da complementaridade dos sistemas
privado, pblico e estatal.
1 O Congresso Nacional apreciar o ato no prazo do art. 64, 2 e
4, a contar do recebimento da mensagem.
2 A no renovao da concesso ou permisso depender de
aprovao de, no mnimo, dois quintos do Congresso Nacional, em
votao nominal.

473
 3 O ato de outorga ou renovao somente produzir efeitos legais
aps deliberao do Congresso Nacional, na forma dos pargrafos
anteriores.
4 O cancelamento da concesso ou permisso, antes de vencido o
prazo, depende de deciso judicial.
5 O prazo da concesso ou permisso ser de dez anos para as
emissoras de rdio e de quinze para as de televiso.
Art. 224. Para os efeitos do disposto neste captulo, o Congresso
Nacional instituir, como seu rgo auxiliar, o Conselho de
Comunicao Social, na forma da lei.
Os pargrafos referentes linha progressista estabelecem a finalidade
educativa e o interesse nacional dos servios, a garantia da pluralidade nacional, regional
e local e o incentivo produo independente, previstos pelo art. 221, alm da proibio
de monoplio e oligoplio fixada pelo 5 do art. 220. J o artigo 223 apresenta diversas
e inusitadas garantias iniciativa privada, como a previso de prazo de outorga em
nvel constitucional para um servio pblico, de reserva jurisdicional para cancelamento
de outorga e a necessidade de aprovao de no renovao por, no mnimo, 2/5 do
Congresso Nacional por meio de votao nominal.
Alm disso, o caput e os 1, 2 e 3 do mesmo artigo apresentam um dos
pontos classificados como idiossincrasia brasileira, ao estabelecerem a insero da
participao do Poder Legislativo na aprovao das outorgas, o que, com a inteno de
reduzir os poderes de interferncia do Executivo sobre esses servios, terminou por criar
mecanismo de interferncia poltica tambm por ambos os poderes e no apenas um.
A fora da linha liberal foi ainda demonstrada em 1995, quando o governo
Fernando Henrique encampou o projeto de privatizao das telecomunicaes, o que
inicialmente inclua o setor como um todo, ou seja, abrangia os servios de radiodifuso.
Contudo, a resistncia do setor de rdio e TV levou o governo aprovao de uma
Emenda Constitucional que instituiu a separao regulatria desses servios dos demais.
Diante disso, a partir da Emenda Constitucional n 8, de 15 de agosto de 1995, houve a
ciso das telecomunicaes e das radiodifuses brasileiras, de acordo com a alterao
abaixo demonstrada:
Art. 21. Compete Unio:
[...]
XI - explorar, diretamente ou mediante concesso a empresas sob
controle acionrio estatal, os servios telefnicos, telegrficos, de
transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes,
assegurada a prestao de servios de informaes por entidades de
direito privado atravs da rede pblica de telecomunicaes explorada
pela Unio.

474
 XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que
dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo
regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou
permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens e demais
servios de telecomunicaes;
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;
[...]
Desse modo, os servios de telefonia fixa e mvel, TV por assinatura
(radiodifuso, mas de acesso condicionado), acesso Internet entre outros so, desde
ento, regulados pela Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) enquanto os
servios de radiodifuso aberta continuaram sob a gide de um Cdigo em parte revogado
e sob a competncia do Ministrio das Comunicaes, nos termos da Lei n 9.472, de 16
de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicaes LGT):
Art. 211. A outorga dos servios de radiodifuso sonora e de sons e
imagens fica excluda da jurisdio da Agncia, permanecendo no
mbito de competncias do Poder Executivo, devendo a Agncia
elaborar e manter os respectivos planos de distribuio de canais,
levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes evoluo
tecnolgica.
[...]
Art. 215. Ficam revogados:
I - a Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto a matria
penal no tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos
radiodifuso;
Ramos indica a peculiaridade da modificao realizada como fruto da
acomodao de interesses entre os radiodifusores e o governo poca13:
Essa surpreendente modificao, que no constava do projeto original
do governo, deixava clara uma dupla convergncia de interesses: de um
lado, o lobby da Abert, ao qual interessava livrar a radiodifuso de
qualquer modificao legal, sobretudo de submisso a um rgo
regulador autnomo. Do outro, a convico do governo, firmada
naquele momento, de que, se persistisse em uma mudana
constitucional, cuja regulamentao mexeria com os interesses no s
dos opositores da desestatizao do Sistema Telebrs, como tambm
com os interesses do mais forte grupo de presso em ao no Congresso
brasileiro o dos proprietrios de emissoras de rdio e televiso -,
jamais conseguiria impor seu novo modelo institucional para as
telecomunicaes privado e em regime de competio.

III. CARACTERSTICAS NORMATIVAS E POLTICAS DO SETOR DE

RADIODIFUSO BRASILEIRO

13
RAMOS, Op. Cit, pp. 59-60.
475
III.1. Caractersticas normativas

As razes histricas da radiodifuso brasileira demonstram, inicialmente, um

setor em que, na prtica, somente aqueles que estavam alinhados com determinados
interesses polticos detinham acesso ao mercado e s condies necessrias prestao
dos respectivos servios.
A evoluo desse caminho denota ainda claro arcasmo legislativo, uma vez
que, em contexto intrinsecamente afetado pela evoluo tecnolgica, ainda vigoram
normas com mais de 50 anos, quais sejam, o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, de
1962, o Decreto n 52.026, que regulamenta o CBT, o Decreto n 52.795 (Regulamento
de Servios de Radiodifuso) ambos de 1963 e o Decreto-Lei n 236, de 1967, que
promoveu alteraes no primeiro. Diante disso, a norma mais recente, robusta e especfica
acerca do setor a prpria Constituio Federal, de 1988, enquanto o CBT permanece
como principal instrumento regulador da atividade de rdio e TV aberta no pas.
Observa-se que a CF/88 incorporou demandas distintas como o controle
pblico sobre a TV, a vedao de qualquer tipo de censura, o fortalecimento da proteo
liberdade de expresso e a garantia do pluralismo de vozes. Simultaneamente, em nome
da mitigao da centralizao decisria, do clientelismo e da discricionariedade
administrativa, instituram-se garantias como a incluso do Poder Legislativo no processo
de outorga e de renovao das concesses; a instituio de uma clusula de reserva
jurisdicional no que concerne ao cancelamento de outorgas; e a exigncia de
procedimento licitatrio antes da outorga de concesses e permisses de servio pblico,
observados os princpios da Administrao. A limitao explorao econmica do
servio, por sua vez, estaria na fixao do princpio da complementaridade entre os
sistemas pblico, privado e estatal, que deveria guiar o processo de outorga de novas
concesses, alm de obedecer vedao de formao de monoplios ou oligoplios (art.
223, caput e 5)14.
Ademais, a participao da sociedade e o carter coletivo desses servios se
expressariam por meio dos seguintes princpios a serem observados na programao das
emissoras: preferncia a finalidades educativas e culturais; respeito aos valores ticos e

14
CARVALHO, Op. Cit., p. 128.
476
sociais da pessoa e da famlia; promoo da cultura nacional e regional, o estmulo
produo independente e a regionalizao da produo de acordo com percentuais
estabelecidos em lei (art. 221).
Carvalho observa, todavia, que a linha progressista no encontrou
receptividade adequada no mbito do parlamento ou do Poder Executivo, de forma que
no se reverteram em aoes institucionais concretas, seja mediante a promulgao de
leis especificas ou por meio da formulao de politicas pblicas e programas
governamentais que pudessem viabilizar a sua implementao15.
Constata-se, portanto, uma lgica confusa e incomum dos instrumentos de
outorga, sendo que a maior parte dos dispositivos constitucionais aplicveis
comunicao social ainda carece de regulamentao. Alm disso, observam-se
incompatibilidades entre a Constituio em vigor e o CBT, j que este apresenta conceito
de concesso de servio pblico incompatvel com os princpios de interesse pblico
inerentes ao instituto previsto pela CF/88 por no apresentar parmetros legais para
atingir princpios como eficincia e cortesia na prestao, transparncia e controle social.
Diante disso, operou-se um deslocamento dessas novas demandas para o
Poder Judicirio, que passou a ser instado a se manifestar e a decidir diversos conflitos
em torno da programao da TV, na maior parte das vezes envolvendo direitos coletivos
e difusos. Carvalho ilustra esse cenrio:
O problema suscitado por essas aes judiciais o de que, na prtica, a
linha que separa a proteo aos direitos humanos da retomada de
prticas institucionais de censura sempre muito tnue e difcil de ser
estabelecida. O ponto o de que, embora no plano abstrato parea ntida
a diferena de fundamentos entre a censura e as novas reivindicaes
sociais, havendo, ademais, um relativo consenso de que a TV no deve,
por exemplo, incitar ao racismo ou violncia, nem veicular imagens
que submetam pessoas ao ridculo, no plano da aplicao do direito e
no da interpretao dos fatos concretos, h um grau elevado de
opacidade e de dissenso quanto ao alcance desses mesmos fundamentos
e princpios.
Assim, observa-se a manuteno dos debates ocorridos na Assembleia
Constituinte na aplicao do modelo previsto pela Constituio Federal, tendo em vista a
inexistncia de consenso em torno dos principais temas e a forte atuao contrria a
propostas de modificaes basilares, vigorando o arcasmo e a preponderncia das foras
polticas e econmicas historicamente estabelecidas no setor16.

15
CARVALHO, Op. Cit., p. 151.
16
CARVALHO, Op. Cit., p. 129.
477
III.2. Caractersticas polticas

Apesar das caractersticas acima registradas, uma das mais sonoras crticas ao
setor est ainda mais alm: uma possvel simbiose existente entre as outorgas de rdio e
TV e o cenrio poltico no pas.
Primeiramente, observa-se uma alta concentrao do nmero de outorgas em
mos de polticos, especialmente de parlamentares federais, que, segundo a Constituio,
so os responsveis pela aprovao de tais licenas. A tabela abaixo rene dados de alguns
estudos apresentados por Carvalho17 acerca da evoluo desses nmeros:
Ao menos 103 congressistas, representantes de 16 Estados, detinham o
198018
controle de empresas de radiodifuso
Assembleia 146 parlamentares eram proprietrios de empresas de radiodifuso, ou
Constituinte19 seja, 26,1% dos 559 constituintes
104 deputados federais e 25 senadores apresentavam-se como donos
ou scios de emissoras
199620 40% das 2.944 emissoras de rdio e 27% das 257 geradoras de TV (ou
seja, produtoras de contedo) eram controladas direta ou indiretamente
por polticos
271 polticos eram scios ou diretores de empresas de radiodifuso,
200821 sendo 147 prefeitos, 48 deputados federais, 20 senadores e 1
governador e 55 deputados estaduais
61 polticos eram proprietrios de empresas de radiodifuso. No
201022
mesmo ano, o Ministrio das Comunicaes divulgou nmero de 56
32 deputados federais e 8 senadores eram outorgados para explorao
2013/1523
de rdio ou TV
Fonte: Da autora, com base nas informaes registradas em Carvalho, Op. Cit., pp. 132-133
As crticas a essa concentrao indicam possvel conflito de interesse, nos

17
CARVALHO, Op. Cit., p. 133.
18
LIMA, Vencio; LOPES, Cristiano. Coronelismo eletrnico de novo tipo. In.: LIMA, Vencio. Regulao
das comunicaes: histria, poder e direitos, 2011, p. 115 in CARVALHO, Op. Cit. pp. 132-133.
19
MOTTER, Paulino. O uso poltico das concesses das emissoras de rdio e televiso no governo Sarney,
1994, in CARVALHO, Op. Cit. p. 133.
20
PAUL, Gustavo. Governo retoma distribuio de rdios e TVs. O Estado de So Paulo, So Paulo,
9/9/1996, p. A4, in CARVALHO, Op. Cit. 133.
21
MARINI, Ana Rita. Cresce o nmero de polticos donos de meios de comunicao. Observatrio da
Imprensa, 25/03/2008. Disponvel em: http://www.
observatoriodaimprensa.com.br/news/view/cresce_o_numero_de_politicos_donos_de_meios_de_comuni
cacao__11082, 2008, in CARVALHO, Op. Cit. p. 133.
22
BCHTOLD, Felipe; FREIRE, Slvia. 61 polticos eleitos so proprietrios de rdios ou TVs. Folha de
So Paulo, 17 de outubro de 2010. Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/poder/po1710201025.htm. e CRUZ, Valdo e WIZIACK, Jlio. Lista
revela polticos donos de rdio e TVs. Folha de So Paulo, 29 de maio de 2011. Disponvel em:
http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ poder/po2905201106.htm in CARVALHO, Op. Cit. p. 133.
23
BRASIL. Ministrio Pblico Federal. Procuradoria Geral da Repblica. MPF/SP recebe representao
contra 40 congressistas por sociedade em emissoras. 1 de dezembro de 2015. Disponvel em:
http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/informativos/edicoes-2015/dezembro/mpf-sp-recebe-representacao-contra-40-
congressistas-por-sociedade-em-emissoras/. Acesso em 10/10/2016.
478
termos dos artigos 54 da Constituio Federal e 37 do CBT:
CF/88
Art. 54. Os Deputados e Senadores no podero:
I - desde a expedio do diploma:
a) firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa
concessionaria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a
clusulas uniformes; [...]
II - desde a posse:
a) ser proprietarios, controladores ou diretores de empresa que
goze de favor decorrente de contrato com pessoa juridica de direito
pblico, ou nela exercer funo remunerada
CBT
Art. 37. [...] Pargrafo nico. No podera exercer a funo de diretor
ou gerente de concessionria, permissionria ou autorizada de servio
de radiodifuso quem esteja no gozo de imunidade parlamentar ou de
foro especial.
Na prtica, observa-se a possibilidade de presena dos prprios detentores das
outorgas nas Comisses Legislativas competentes para apreciar os respectivos processos,
podendo votar a favor de suas prprias outorgas ou renovaes ou contra as de eventuais
adversrios polticos, alm de terem a possibilidade de exercer os poderes inerentes
relatoria, tal como garantir a celeridade de tramitao ou a postergao infinita, j que a
apresentao do parecer do relator junto Comisso possui prazo regimental imprprio.
O citado conflito reconhecido pela prpria Comisso de Cincia e Tecnologia,
Comunicao e Informtica da Cmara dos Deputados, que registrou em relatrio sobre
o tema24:
[...] como o Congresso Nacional responsvel pela apreciao dos atos
de outorga e de renovao de outorga de radiodifuso, a propriedade e
a direo de emissoras de rdio e televiso so incompatveis com a
natureza do cargo poltico e o controle sobre concesses pblicas, haja
vista o notrio conflito de interesses.
Uma situao agravante est na possibilidade de que os requisitantes de
outorga sejam relatores de seus prprios pedidos. Na Cmara, contudo, no se permite
relatoria de processos de outorgas por deputados pertencentes ao mesmo Estado da
emissora outorgante. O Senado Federal, por sua vez, editou, em 2001, o Ato n 1, da
Comisso de Cincia, Tecnologia, Inovao, Comunicao e Informtica (CCT), que
passou a proibir a prtica. Todavia, dois anos depois, foi editado o Ato n 1, de 2013, da
mesma Comisso, revogando o Ato acima referido. poca, o presidente da Comisso,

24 BRASIL
Cmara dos Deputados. Comisso de Cincia e Tecnologia, Comunicao e Informtica. Relatrio
final da Subcomisso Especial destinada a analisar mudanas nas normas de apreciao dos atos de outorga
e renovao de concesso, permisso ou autorizao de servio de radiodifuso sonora e de sons e imagens.
Braslia, dezembro/2007, p. 34 in CARVALHO Op. Cit., p. 134, nota n 148.
479
Deputado Zez Perrela, indicou que a medida geraria maior eficincia, pelo fato de os
senadores conhecerem a realidade de suas regies, com maior proximidade da populao
atendida pelos servios a serem outorgados25.
Como resultado, pesquisa realizada por Henrique Teixeira, produzida em
2009, constatou que, de 1999 a 2007, 77,9% dos Projetos de Decreto Legislativo do
Senado (PDS) foram designados a senadores pertencentes mesma Unidade Federativa
da emissora requisitante26.
A simbiose entre o setor de radiodifuso brasileiro e o exerccio do poder
poltico tambm levanta indcios de excessiva interferncia do Executivo sobre o setor de
radiodifuso. Em estudo realizado por Suzeley Mathias27, em 2003, constatou-se que,
quanto maior a instabilidade poltica vivenciada pelo pas, maiores foram os nmeros de
outorgas concedidas, conforme resume a tabela abaixo:
PRESIDENTE NMERO DE OUTORGAS POR ANO
MDICI (1969-1974) Mdia de 0,25 de rdio e 1,75 de TV
GEISEL (1974-1979) Mdia de 27,8 de rdio e 7,6 de TV
FIGUEIREDO (1979-1985) 634 de rdio e TV
SARNEY (1985-1990) 1028 de rdio e TV
Fonte: da autora, com base em Suzeley Mathias28.
Segundo Mathias, o estudo denota que, em governos de maior coeso interna,
como o do Presidente Mdici, a mdia do nmero de outorgas anuais era relativamente
baixa quando comparada com os perodos de maior distenso poltica dos governos Geisel
e Figueiredo, e ainda com os nmeros atingidos no governo Sarney, que durou de 15 de
maro de 1985 a 5 de outubro de 1988, quando foi promulgada a atual Constituio
Federal29. De acordo com Motter, nesse ltimo governo, 52% das outorgas foram
distribudas no ms de setembro de 1988, poca da constituinte, quando se observou que,
dos 91 constituintes que receberam pelo menos uma outorga de rdio ou TV, 84 votaram
a favor do presidencialismo e 82, a favor do mandato de 5 anos, com vitria do governo
nas duas votaes30.
Nesse sentido, observou-se que as outorgas de radiodifuso podem ter sido

25
CARVALHO, Op. Cit., p. 134, nota n 146.
26
TEIXEIRA, Henrique. Outorgas e renovaes de rdio e TV: a radiodifuso no Senado Federal (1999-
2008). Braslia, Biblioteca Digital da Cmara dos Deputados, 2009. Disponvel em:
http://bd.camara.leg.br/bd/bitstream/handle/bdcamara/3608/ outorgas_radio_tv_teixeira.pdf?sequence=1
in CARVALHO, Op. Cit., p. 134, nota n 146.
27
MATHIAS, Suzeley Kalil. O clientelismo do governo militar nas comunicaes. Comunicao &
Poltica, Rio de Janeiro, v. X, n 1, 2003, p. 119-129 in CARVALHO, Op. Cit., p. 111.
28
MATHIAS, Op. cit. in CARVALHO, Op. cit.
29
MATHIAS, Op. Cit., in CARVALHO, Op. Cit., p. 111.
30
MOTTER, Op. Cit., in CARVALHO, Op. Cit., p. 133.
480
utilizadas como forma de arregimentao de aliados, dando espao a prticas clientelistas,
pautadas na gratuidade da outorga e na discricionariedade do Presidente da Repblica.
Tais caractersticas primeiramente foram alteradas pelo Decreto n 1.720, de
28 de novembro de 1995, que estabeleceu a necessidade de realizao de processo
seletivo, por meio de edital, para outorgas de explorao dos servios de radiodifuso,
mantendo, contudo, no art. 29 do Regulamento desses Servios (Decreto n 52.795, de 31
de outubro de 1963), a prerrogativa do Presidente da Repblica [de] outorgar concesso
entidade vencedora do edital. Em 1996, o Decreto n 2.108, de 24 de dezembro, alterou
o artigo 16, a, do citado Regulamento revogando a disposio relativa livre escolha
do Presidente da Repblica.
Em que pesem as citadas modificaes, os servios de Retransmisso de TV31
(RTV) e de TV Educativa continuaram a ser outorgados sem procedimentos de licitao,
o que perdurou at 2012. Estudos colacionados por Carvalho demonstram outorga dos
citados servios a parlamentares nos governos Fernando Henrique e Lula32 at, pelo
menos, 2010:

GOVERNO NMERO DE OUTORGAS

1848 RTVs, 268 delas para empresas diretamente controladas

FHC (1995-1998) por 87 polticos

FHC (1999-2002) 100 educativas, ao menos 23 outorgadas a polticos

29 concesses de TV e 81 outorgas de rdio, sendo que pelo

LULA (2003-2006) menos 7 outorgas de TV e 27 de rdio foram dadas a polticos

Apenas em 2010, ano eleitoral, 183 comerciais ou educativas,

ou seja, trs vezes mais do que nos anos anteriores, sendo
LULA (2007-2010) que, do total de outorgas, 57% foram concedidas a polticos
ou entidades religiosas.
Fonte: da autora com base em informaes obtidas em Carvalho 33
Outros nmeros apresentados por Carvalho esto na seguinte citao de Costa
e Brener34:
Dos 25 parlamentares federais que conseguiram RTVs da administrao

31
O servio classifica-se como ancilar ao de televiso e destina-se captao e retransmisso de contedo,
sem, por isso, emitir programao prpria.
32
CARVALHO, Op. Cit., pp. 130-131.
33
CARVALHO, Op. Cit., pp. 130-131.
34
COSTA, Sylvio; BRENER, Jayme. Coronelismo eletrnico: o governo Fernando Henrique e o novo
captulo de uma velha histria. Comunicao & Poltica, Rio de Janeiro, vol. 4, n. 2, 1997, p. 33 in
CARVALHO, Op. Cit., p. 130.
481
 FHC, apenas trs no votaram a favor da reeleio. Um deles, o
deputado federal Ronaldo Cezar Coelho (PSDB-RJ), [...] porque estava
licenciado na poca. Os outros dois, ambos do PFL da Bahia, porque
presidiram o processo de votao [...]. [Alm disso,] grande parte das
RTVs entregues a polticos foi outorgada por portarias assinadas em
dezembro de 1996. Um ms antes, portanto, da votao em primeiro
turno da emenda constitucional da reeleio na Cmara dos Deputados.
Depois de passar praticamente quase todo o ano de 1995 sem distribuir
RTVs, o ministro Srgio Motta [...] assinou, naquele ms, portarias de
outorga de aproximadamente 400 repetidoras, sobretudo para empresas
e entidades controladas por polticos e para prefeituras.
Em 2012, o Decreto n 7.776, de 24 de julho, alterou o art. 14 do Decreto n
5.371, de 17 de fevereiro de 2005, e passou a exigir a ocorrncia de seleo pblica para
outorga do servio de RTV. Alm disso, a Portaria n 355, de 12 de julho de 2012, do
Ministrio das Comunicaes, estabeleceu procedimento administrativo seletivo para a
TV Educativa.

IV. DIAGNSTICOS DOUTRINRIOS

As caractersticas at aqui demonstradas revelam anacronismo normativo

aliado prevalncia do poder poltico e do poder econmico sobre os rumos do setor de
radiodifuso brasileiro. Inicialmente, o primeiro exercia forte influncia sobre o segundo,
que tinha o direito de explorar os servios desde que coordenados com as regras em vigor.
A partir da promulgao da Constituio de 1988, assistiu-se prevalncia das foras da
explorao comercial desses servios, enquanto o poder poltico passou a ser exercido
por meio da competncia constitucional de outorga atribuda, em conjunto, ao Executivo
e ao Legislativo.
Portanto, em nvel nacional, assiste-se ao risco de prevalncia dos interesses
de grandes conglomerados de comunicao brasileiros, com homogeneidade do contedo
transmitido, e, em nvel regional, a deteno de outorgas de radiodifuso por polticos
pode se apresentar como forma de influenciar a opinio pblica e, ainda, como ferramenta
de retaliao a adversrios polticos. Esse contexto tambm apresenta, por bvio, efeitos
eleitorais, sendo que a radiodifuso se coloca, ainda hoje, como espao privilegiado de
disseminao de ideias. Exatamente, por isso, deve se respaldar no pluralismo social e
poltico, garantindo a disseminao das vrias vozes das correntes polticas.
Ao traar o histrico do ambiente normativo da comunicao social eletrnica
brasileira, Murilo Csar Ramos identifica uma esquizofrenia normativa, caracterizada

482
pela fragmentao poltica e pela disperso regulamentar. Esta se refere pulverizao
deliberada dos instrumentos legais que constituem o arcabouo legal desse cenrio,
enquanto aquela, separao do poder decisrio sobre a comunicao social eletrnica
entre diferentes instncias estatais. Nesse sentido, identifica o autor35:
Fragmentao e disperso que possibilitam grande concentrao de
poder poltico, econmico e cultural em instituies de mercado, em
detrimento do poder normativo, poltico, regulamentar e regulatrio, do
Estado e em oposio direta aos anseios de educao, informao e
cultural que existem na sociedade.
Observa-se que, enquanto parte dos princpios constitucionais foi levada ao
excesso, outras determinaes foram relegadas ao campo das inutilidades normativas,
com pouco ou quase nenhum efeito concreto. Como resultado, segundo Carvalho, tem-se
o seguinte quadro36:
(i) a exacerbao das garantias jurdicas conferidas aos concessionrios
privados, o que levou configurao de uma esfera de quase imunidade
das emissoras frente atuao reguladora do Estado e de controles
democrticos; e
(ii) a mitigao apenas parcial da discricionariedade e da centralizao
administrativas, o que permitiu a continuidade de prticas clientelistas,
apesar de alteraes regulamentares em sentido contrrio.
Tais percepes sobre o setor possuem razes no intrnseco vnculo observado
entre os interesses privados e o exerccio do poder poltico no Brasil, o que tema da obra
Capitalismo de Laos, de Srgio Lazzarini. O autor conceitua o termo que intitula seu
livro como emaranhado de contatos, alianas e estratgias de apoio gravitando em
torno de interesses politicos e econmicos37, ou ainda relao entre atores sociais para
fins econmicos38 em uma verdadeira simbiose, conforme identifica o esquema abaixo:

Fonte: Srgio Lazzarini39

35
RAMOS, Op. Cit., p. 50-51.
36
CARVALHO, Op. Cit., p. 129.
37
LAZZARINI, Srgio G. Capitalismo de Laos: os donos do Brasil e suas conexes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011, p. 3.
38
LAZZARINI, Op. Cit., p. 4.
39
LAZZARINI, Op. cit., p. 15
483
 O estudo do histrico poltico-normativo do setor empreendido acima
tambm se identifica com a constatao de Faoro, destacada por Lazzarini40, acerca da
ntima relao entre os capitais pblicos e privados desde a era Getlio, o que perdura at
os dias de hoje, ao menos no que se observa na radiodifuso brasileira:
Em um amplo e impressionante panorama histrico, Faoro ressalta a
ntima associao e at mesmo confuso, entre capital pblico e
privado. Percebendo a centralidade do governo durante e ps-Getlio,
o autor v emergir no Brasil uma combinao de estatismo com
privatismo, obedecendo este s diretrizes daquele, com as
compensaes de seu estmulo e proteo. Faoro observa a formao
de grupos sociais que se conectam intimamente no tecido pblico, em
um jogo interno de troca de vantagens.
De acordo com Carvalho, o modelo brasileiro caracterizado pela soma do
intervencionismo (seja por meio de censura, seja pela distribuio discricionria de
outorgas) com o fortalecimento da explorao comercial, que recebeu diversos incentivos
governamentais, sejam diretos ou indiretos, por meio da frouxa regulao proposital.
Alm disso, o autor destaca que, no passado, o controle estatal sobre a liberdade de
expresso ocorria mediante censura, hoje as ameaas esto na prevalncia exacerbada da
linha liberal, o que, aliado ao anacronismo da legislao do setor, garante a existncia de
um mercado desregulado em que poucas garantias so dadas em nome do real bem
coletivo. Conforme diagnostica Carvalho41:
[...] de certa maneira, a regulamentao vigente ainda espelha a tenso
compromissria entre a interveno estatal e a livre iniciativa. Mas se
na dcada de 1930 e durante o regime militar o pndulo dessa tenso
esteve mais voltado para o controle estatal tendo em vista a censura,
a centralizao decisria no Poder Executivo e o quase irrestrito poder
discricionrio para a concesso de novas outorgas no perodo
posterior promulgao da Constituio de 1988, constata-se uma
guinada em sentido oposto, a partir da qual o princpio da livre iniciativa
passa a predominar sobre a atuao reguladora do Estado.
Em parte, essa guinada positiva, j que reflete a instituio de um
modelo democrtico de controle sobre a TV, o qual no admite nenhuma
forma de censura, nem de concentrao de poderes. Olhando mais de
perto, no entanto, verifica-se que a aplicao desse novo modelo se deu
de forma seletiva ao menos em dois aspectos centrais. De um lado,
contrariando normas expressas da Constituio Federal, persistem
prticas clientelistas de distribuio de outorgas. E, de outro, tambm
contrariando normas constitucionais, os limites ao poder estatal no
vieram acompanhados dos correspondentes limites ao poder
econmico, que pudessem mitigar os efeitos nefastos da censura social.

40
LAZZARINI, Op. Cit., pp. 12-13 sobre FAORO, Raymundo. Donos do Poder: formao do patronato
poltico brasileiro. Rio de Janeiro: Globo, 1957.
41
CARVALHO, Op. Cit., pp. 137-138.
484
V. CONCLUSES: POSSVEIS CAMINHOS

Os arranjos de interesse ora identificados apontam para srios reflexos sobre

o direito comunicao, garantia destacada como sobredireito de personalidade, por se
apresentar como meio concretizador de outras prerrogativas inerentes vida humana.
Nesse sentido, na anlise da Arguio de Preceito Fundamental (ADPF) n 130/DF, o
Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu, em 2009, pela no recepo da Lei de
Imprensa (Lei n 5.250, de 9 de fevereiro de 1967) pela Constituio de 198842. Nessa
ocasio, o Relator da matria, ministro Ayres Britto, indicou o captulo constitucional da
Comunicao Social como segmento prolongador de direitos enraizados na dignidade da
pessoa humana, destacando a livre manifestao do pensamento, o direito informao,
a expresso artstica, cientfica, intelectual e comunicacional como bens de personalidade
que se qualificam como sobredireitos.
Nesse sentido, o cenrio acima diagnosticado poderia ser alterado por meio
da aprovao de projeto de lei a tratar de temas j endereados pela Constituio Federal.
Seria assim necessrio estabelecer incentivos diversidade e pluralidade de ideias e
opinies, participao popular na tomada de decises acerca do sistema de comunicao
brasileiro, transparncia e ao amplo acesso s informaes sobre as empresas de
radiodifuso no pas, uma vez se tratar de mercado oligopolizado em que a maior parte
das empresas de capital fechado, de administrao familiar e sem publicao regular de
dados, apesar de serem outorgadas para explorao de servio de interesse pblico. Estas
j so algumas das reinvindicaes da Campanha Lei da Mdia Democrtica, um projeto
do Frum Nacional pela Democratizao da Comunicao, lanado em 2012.
Contudo, essas alteraes possuem difceis possibilidades de serem
implementadas devido ao mesmo motivo que at hoje impediu a regulamentao dos
dispositivos previstos pela Constituio sobre o assunto. Os prprios parlamentares, em
alguns casos, diretamente interessados em manter as regras atuais, podem gerar bices s
modificaes indicadas, alm do forte lobby contrrio a essa demanda por parte de atuais
empresas outorgadas43.
Alm disso, a questo pode ser levada ao Poder Judicirio, de plano, devido

42
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF)
130/DF. Ministro Relator Carlos Ayres Britto, Tribunal Pleno. 06/11/2009.
43
RAMOS, Op. Cit., p. 53.
485
 afronta aos artigos 54 da Constituio e 37 do CBT, acima citados. Em virtude disso,
por exemplo, em 2014, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 1 Regio anulou sesso da
Cmara dos Deputados que renovou a concesso de uma rdio de Londrina (PR), sob o
argumento de que um parlamentar, scio da emissora, havia participado da votao,
violando, assim, os princpios da moralidade e da impessoalidade44.
Esse cenrio gerou ainda o ajuizamento, pelo Partido Socialismo e Liberdade
(PSOL), da ADPF n 246, de 2011, e, mais recentemente, da ADPF n 379, de 2015, a
indicar que a deteno de outorgas de radiodifuso por parlamentares apresenta-se como
ofensa liberdade de expresso, ao direito informao, a eleies livres e ao pluralismo
poltico. O caso ainda aguarda julgamento, contudo, houve manifestao da Advocacia
Geral da Unio (AGU) no sentido de que a participao direta ou indireta de politicos
com mandatos eletivos nessas empresas no pode ser relacionada manipulao da
opinio pblica.
O posicionamento da AGU vai de encontro teoria de Castells exposta na
obra O Poder da Comunicao, no sentido de que o poder edificado por meio da
construo de significados na mente humana e isso se d mediante processos de
comunicao. Portanto, a comunicao teria o poder de direcionar os rumos de uma
nao, a exemplo do que ocorreu nos Estados Unidos diante do processo de
desinformao do pblico norte-americano pelo governo Bush em relao Guerra do
Iraque [...] [ao implantarem] um cenario de guerra ao terror nas mentes de milhoes de
pessoas45. Nesse sentido, esclarece o autor:
[...] as relaes de poder, base das instituies que organizam a
sociedade, so amplamente construdas na mentalidade das pessoas
atravs de processos de comunicao. A moldagem de mentalidades
uma forma mais decisiva e duradoura de dominao do que a
subordinao de grupos por intimidao ou violncia46.
[...] O poder de formar redes a capacidade de estabelecer e programar
uma rede [...]. Isso diz respeito principalmente aos proprietrios e
controladores das corporaes de mdia, sejam eles empresas ou o
Estado. So aqueles que tm os meios financeiros, legais, institucionais
e tecnolgicos para organizar e operar as redes de comunicao de
massa. E so aqueles que, em ltimo caso, decidem o contedo e o
formato da comunicao de acordo com a melhor frmula para realizar
as metas que eles atribuem rede: gerar lucro, gerar poder e gerar

44
TELESNTESE. Justia nega renovao da concesso de rdio por ilegalidade na votao da Cmara,
22/01/2014. Disponvel em: http://www.telesintese.com.br/index.php/plantao/25211-justica-nega-
renovacao-da-concessao-de-radio-por-ilegalidade-na-votacao-da-camara. in CARVALHO, Op. Cit., p.
134, nota n 147.
45
CASTELLS, Manuel. O Poder da Comunicao. So Paulo/Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2015, p. 25.
46
CASTELLS, Op. Cit., p. 29.
486
 cultura ou as trs coisas juntas. [...]47.
Nesse contexto, Castells apresenta o novo cenrio digital, representado pela
disseminao da Internet, como o meio viabilizador da autocomunicao de massa, assim
detalhada48:
Chamo essa forma de comunicao historicamente nova de
autocomunicao de massa. comunicao de massa porque tem o
potencial de atingir um pblico global, como o caso de um vdeo
divulgado no YouTube, um blog com links RSS para vrias fontes na
internet, ou uma mensagem para uma lista gigantesca de e-mails. Ao
mesmo tempo, autocomunicao porque a produo da mensagem
autogerada, a definio do(s) receptor(es) potencial(ais)
autodirecionada e a recuperao das mensagens especficas, do
contedo da World Wide Web (WWW, a rede de alcance mundial) e de
redes eletrnicas de comunicao autosselecionada. As trs formas de
comunicao (interpessoal, comunicao de massa e autocomunicao
de massa) coexistem, interagem e se complementam em vez de se
substiturem. O que historicamente novo, com consequncias
considerveis para a organizao social e a mudana cultural, a
articulao de todas as formas de comunicao em um hipertexto digital
composto e interativo [...].
Diante disso, o autor indica que a Internet agora se tornou uma ferramenta
de politica institucional to central quanto a televiso49 ao ampliar o poder dos cidados
que deixam de ser apenas consumidores de contedo e passam tambm a ser produtores
de alterarem eventual fluxo de influncia unilateral das empresas de comunicao.
Dessa forma, a produo de significados pode ser alterada, com a participao ativa dos
cidados, de forma bi ou multidirecional por meio da Internet.
Contudo, Castells alerta para o fato de que, apesar de a Internet apresentar-se
como ferramenta de autodeterminao, ela tambm est sob o domnio de empresas de
comunicao j antes estabelecidas, o que confirmado por Tim Wu, ao afirmar que a
cada par de dcadas, uma nova promessa tecnologica revolucionaria surge, mas as
grandes empresas de comunicao se rearranjam para domin-las50.
Nesse sentido, Castells demonstra que as prprias empresas da Internet
possuem fortes vnculos com as empresas de comunicao pr-existentes, com
interconexes-chave entre a mdia tradicional e as diferentes corporaes da Internet,
registrando verdadeira concentrao dos meios de comunicao no mundo, conforme

47
CASTELLS, Op. Cit., p. 474.
48
CASTELLS, Op. Cit., p. 102.
49
CASTELLS, Op. Cit., p. 33.
50
WU, Tim. Imprios da Comunicao: do telefone internet, da AT&T ao Google. Rio de Janeiro: Zahar,
2012, Introduo.
487
demonstram as relaes empresariais abaixo identificadas51:

Fonte: Manuel Castells52

O autor indica que, na Internet, o maior poder das grandes empresas no est
sobre a produo do contedo per se como ocorre na mdia tradicional, que reformata
a mensagem para adequa-la ao pblico de acordo com a estratgia corporativa53 , mas
sobre as redes que permitem o fluxo dessas informaes. A influncia sobre a
comunicao, portanto, pode estar no exerccio do poder de gatekeeping, ou seja, na
capacidade de permitir que um meio de comunicao ou uma mensagem entre na rede
[...], [exercendo poder] bloqueando ou permitindo acesso aos canais da midia e/ou a
mensagens que so transmitidas para a rede54.
Diante de tais alertas, o autor conclui pela necessidade de conservao da
natureza de criao livre da Internet a fim de que as virtudes da autocomunicao sejam
preservadas55:
[...] a construo autnoma de significado s pode prosseguir se preservarmos
as terras comuns das redes de comunicao possibilitadas pela internet, uma
criao livre, de amantes da liberdade. Essa no ser uma tarefa fcil porque
os detentores do poder na sociedade em rede precisaro cercear a comunicao
livre [...] a fim de fechar a mente do pblico, programando a conexo entre
comunicao e poder.

51
CASTELLS, Manuel. O Poder da Comunicao. So Paulo/Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2015, p. 123.
52
CASTELLS. Op. cit., p. 123.
53
CASTELLS, Op. Cit., p. 473.
54
CASTELLS, Op. Cit., p. 473.
55
CASTELLS, Op. Cit., p. 485.
488
 Portanto, a era digital apresenta-se como forma de quebrar a concentrao e
a homogeneidade comunicacional atualmente existente no setor de radiodifuso,
permitindo maior pluralismo social na disseminao das ideias dos prprios cidados.
Contudo, apesar de a comunicao pertencer a estes, os meios de comunicao no
pertencem. Desse modo, necessrio ateno e constante acompanhamento das
autoridades polticas e regulatrias para a manuteno da liberdade de expresso de forma
ampla tambm na Internet, aplicando-se a ela os sobredireitos constitucionalmente
previstos como forma de prolongamento da dignidade da pessoa humana.

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490
 O PODER DA COMUNICAO E O DIREITO DA
CONCORRNCIA
ANLISE DA JOINT VENTURE NEWCO

Polyanna Vilanova
Aluna especial na disciplina Constituio e Iniciativa
Privada do Mestrado da UnB, sob docncia da
professora Ana Frazo.

I. INTRODUO

A forma de propagao e divulgao da comunicao transformou-se

radicalmente nos ltimos anos, especialmente com a larga expanso do uso de mdias
sociais e interaes por smartphones. Isto gerou necessria mudana no s no mercado
publicitrio, mas na poltica, movimentos sociais e a prpria forma de interagir da
sociedade.
As redes de negcio se tornaram cada vez mais globalizadas, ampliou-se a
concorrncia e em muitas sociedades reforou o carter oligopolista no ambiente da
comunicao. Em algumas situaes, o poder da comunicao, infelizmente, no
analisado de forma coerente e aprofundado, o que pode gerar consequncias graves no
s ao mercado econmico, mas sociedade como um todo.
O presente artigo visa analisar a comunicao como fonte de poder, sua
conceituao, estruturas, transformaes ocorridas nos ltimos anos (especialmente a
transio da comunicao de massa para a intercomunicao individual), bem como a
influncia e consequncias que o poder de comunicao pode gerar no mercado
concorrencial.
Para tanto, alm do estudo terico entre comunicao e poder, bem como suas
fontes de interao, faremos uma anlise do julgado ocorrido no CADE (Conselho
Administrativo de Defesa da Concorrncia) no qual restou aprovada a formao de uma
joint venture entre Record, SBT e Rede TV para atuao, em conjunto, na criao de
contedos, programas e canais destinados TV fechada, alm da aprovao de
licenciamento do sinal digital de referidas emissoras s prestadoras de servios de
televiso paga (por assinatura).

491
 Adianto, desde j, que a aprovao da joint venture criada, Newco, foi
condicionada assinatura de um Acordo em Controle de Concentraes ACC, no qual
restaram firmados alguns compromissos e obrigaes que adiante sero pormenorizados.
Neste ponto, importante ser conceituar de forma detalhada o que seria uma
joint venture contratual, associativa, hibrida, enfim, conceitos um tanto quanto atuais e
com reflexos diretos no mercado concorrencial e no cotidiano dos consumidores. Seria
essa joint venture um mecanismo capaz de realmente estimular a concorrncia, ao invs
de neutraliz-la?
E mais, que tipo de poder econmico poder resultar da joint venture Newco?
H objetivos empresariais legtimos decorrentes de tal unio? Os players do mercado se
fortalecero? O claro capitalismo de laos existente no mercado de comunicao de massa
no Brasil restar enfraquecido? O CADE deveria analisar a questo sob estas ticas?
diante deste cenrio de preocupaes e questionamentos apresentados que
se insere o presente artigo, o qual no tem o condo de responder de forma completa e
final os pontos acima apresentados. Na verdade, o mercado analisado est imbudo de
diversas nuances que transpassam o foco do desenvolvimento terico e prtico aqui
envolvido. Questionamentos novos surgiro e alguns deles s sero respondidos aps
alguns anos da atuao no mercado da joint venture Newco.

II. COMUNICAO COMO FORMA DE PODER

II.1 Contexto da sociedade em rede global. Mudanas drsticas na formatao da

comunicao e a relao de poder.

A grande transformao da comunicao nos ltimos anos ocorreu com a

transio da comunicao de massa tradicional para a formao de uma intercomunicao
individual. Referida transformao propiciou novas fontes de poder, novos meios de
publicidade, controle (ou sua ausncia) por parte dos governos.
A comunicao de massa, tradicionalmente, sempre fora unidirecional, ou
seja, os donos do poder razoavelmente sempre puderam ser identificados no s no
Brasil, mas no mundo como um todo. A publicidade, por exemplo, possua o domnio de
onde e no que investir. Os governos traavam facilmente os focos de propagao de
determinada tese e influncias necessrias a serem seguidas por seus partidrios. Hoje, a
492
realidade acima apresentada mudou radicalmente. A autonomia a palavra chave nas
redes de autocomunicao.
Ou seja, h considervel autonomia dos sujeitos comunicantes em relao aos
donos e reguladores da infraestrutura da comunicao.1 Tal autonomia provoca
fragilidade no tocante ao controle por parte dos governos e da mdia, por exemplo. Isto
porque, em sua grande maioria a autoridade foi amplamente baseada justamente no
controle da comunicao e informao.
Mas teria o conceito de poder modificado? Creio que no. Em uma concepo
mais ampla, podemos considerar o poder como a capacidade relacional de um ator
influenciar e exercer capacidade de favorecer a vontade almejada, podendo ser exercido
por meio de coero ou no. J a chave de estabilizao seria respaldada por um processo
de legitimidade no qual o ator principal Estado, possa exercer a dominao. E aqui seja
talvez a maior dificuldade atual. Qual seria a forma de legitimao do poder em um
ambiente cuja reivindicao de livre acesso informao direito constitucional claro e
uma das premissas dos novos meios de comunicao?
Manuel Castells (2015, p.31) destaca que a defesa do livre acesso s redes de
internet se tornou a prioridade, pois a livre comunicao pr-requisito para prticas e
experincias, da literatura poltica, do empreendedorismo interao emocional.
H tambm grandiosa mudana nos movimentos sociais ocorridos nos
ltimos anos em todo o mundo. Este no o foco do presente artigo, mas importante
mencionar que as formas e fora das manifestaes sociais geradas pelas redes, at poucos
anos, no eram previstas pelos donos do poder e hoje j provaram sua influncia e
capacidade de atrair milhares de pessoas, por exemplo, em manifestaes de rua contra
uma situao poltica vigente. Como observou Geoff Mulgan (1991, p. 21), as redes so
criadas no apenas para comunicar, mas tambm se posicionar e comunicar mais e melhor
que as outras redes. Esta uma realidade que no h como ignorar.
No Brasil, os donos do poder se adaptam constantemente s mudanas
ocorridas nos ltimos anos. O poder da comunicao, foco do presente artigo, molda
especialmente a publicidade de acordo com os interesses e pblicos alvos envolvidos,

1
o que leciona Manuel Castells, segundo o qual tal autonomia acontece porque as tecnologias de redes
digitais permitem que indivduos e organizaes gerem seus prprios contedos e mensagens e os
distribuam no ciberespao, evitando amplamente o controle de corporaes e burocracias. CASTELLS,
Manuel. O poder da comunicao. 1 edio, So Paulo/Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2015, pp. 30-31.

493
tentando expandir ao mximo a reduo dos custos de transao e otimizao do preo e
publicidade. A Newco uma dessas novas realidades, objeto de clara adaptao s novas
tecnologias inseridas no mercado de telecomunicao e da necessria expanso de
publicidade nos mercados de televiso paga, alm de outros pontos fixados no ACC
(Acordo em Ato de Concentrao) do CADE.

II.2. Comunicao de massa, autocomunicao de massa e novas tecnologias.

Os donos do poder da comunicao de todo o mundo tendem cada vez mais

a pensar e criar mecanismos de influncia nos novos meios de comunicao,
especialmente na autocomunicao de massa.
Esta ltima forma de comunicao relativamente nova e tem como
caractersticas ser comunicao de massa, atingir um pblico global e, ao mesmo tempo
autocomunicao, pois a mensagem autogerada. A comunicao de massa e a
autocomunicao de massa coexistem e se interligam, no h falar em substituio total.
Talvez, no futuro, poder haver uma sobreposio da autocomunicao em relao
comunicao, mais isto ainda apenas futurismo.
As tecnologias digitais possibilitaram a multiplicao de canais que poderiam
ser recebidos, libertando as redes televisivas do espectro de frequncias. E isto
impulsionou uma exploso de novos canais e programaes variadas de televiso em todo
o mundo. Castells (2015, p. 105) pontua que em 2007, o domiclio americano tinha acesso
a 104 canais de televiso, 16 a mais do que em 2006 e 43 a mais do que no ano 2000. J
nos pases europeus, o nmero total de canais de televiso aumentou de 816 em 2004 para
1.165 em 2006. No Brasil, a situao tambm semelhante, especialmente no tocante
televiso fechada, na qual em 2014 havia 19,6 milhes de assinantes (ABTA).
A televiso continua a ser o principal meio de comunicao de massa, isto
no h dvidas. O que mudou foi a fragmentao em diversos canais, com orientao para
diversos pblicos e transmisso especializada. Outro ponto que mudou drasticamente foi
a posio do consumidor. Esclareo. Antes, a novela das oito, por exemplo, s poderia
ser assistida pelo consumidor neste horrio e em uma localizao fixa. Agora, h diversas
opes de gravao das programaes, o consumidor escolhe o horrio e onde quer
assistir a programao, pausas podem ser feitas, rever o contedo tambm.

494
 Eis aqui mais uma necessidade de adaptao: escolher o pblico, horrio e
formatao da publicidade tornou-se tarefa rdua, de longos trabalhos de pesquisa de
campo, assim como a televiso paga propiciou um maior direcionamento de publicidade
a determinadas faixas etrias e pblicos alvo. Talvez esta seja uma das razes para o
pedido de aprovao da Newco: aumento de mercado na televiso paga, cujo pblico
cresce exponencialmente a cada ano e, consequentemente, a publicidade tambm.
Fato : o nmero de canais da televiso paga aumentou progressivamente,
como anteriormente exposto, porm o consumidor mdio assiste apenas a quinze canais
por semana (OCDE, 2007: 175). E mais, h clara padronizao do contedo sob a
aparncia de diferenciao e aqui talvez seja um dos pontos cruciais para entender a
cautela na aprovao da operao Newco, tema que ser tratado a posteriori. Poderamos
considerar como essential facility a argumentao de aumento de canais na televiso
fechada?
Com a diversificao das formas de envios de mensagens em um mundo
globalizado, a audincia que um dos grandes focos de qualquer meio interativo,
aumentou o mbito de escolhas e usou as novas oportunidades para exercer preferncias.
A lealdade s redes televisivas abertas diminuiu; parte migrou para as televises fechadas
e, em grande maioria, cumulou ambos os servios.
E mais. A interao da mdia televisiva com a mdia ciberntica causou vrios
efeitos, os quais destacam (Castells, 2015, p. 187): i) substituio do tempo dedicado a
atividades incompatveis com a internet por tempo de comunicao on-line; ii) dissoluo
gradativa do horrio nobre para o meu horrio; iii) crescente simultaneidade das
prticas comunicativas e a capacidade dos sujeitos combinarem a ateno a canais
diferentes.
Referidos efeitos causaram impacto direto nos donos do poder na
comunicao. Como j destacado, adaptaes foram e so fundamentais e necessrias.
2
No se descarta que a web transformou a televiso. Mas tambm claro que no h
sentido em comparar a televiso com a internet em termos de audincia. Ainda hoje, na
chamada economia de informao, grande parte do tempo gasto com internet tempo de
estudo e trabalho, ou seja, no se assiste a internet como se assiste um programa

2
Em pesquisa realizada pela Universidade de Carolina do Sul, adolescentes sequer compreendem o
conceito de assistir televiso em horrio estabelecido por outra pessoa. Eles tranquilamente assistem
programas completos de televiso nas telas de seus microcomputadores e em dispositivos portteis.
CASTELLS; Manuel. Op. cit. p. 112.
495
televisivo. E creio que justamente por isto o foco dos grandes poderes de comunicao
nacional ainda seja a televiso aberta e com maior crescimento de investimento tambm
na televiso fechada.
Isto, porm, no significa dizer em pulverizao dos donos do poder da
comunicao. Muito pelo contrrio, o que se concretiza e reafirma que um pequeno
nmero de megacorporaes mantm grande parte do poderio miditico. Na realidade, a
propriedade dos meios de comunicao est cada vez mais concentrada e ao mesmo
tempo podem oferecer uma gama de produtos em uma nica plataforma ou em vrias
plataformas. Seria ento a Newco realmente um mecanismo capaz de estimular a
concorrncia ou de neutraliz-la? No seria uma forma de maior concentrao de poder
das redes televisivas envolvidas?

III. CONCENTRAO DOS MEIOS DE COMUNICAO

III.1. Capitalismo de laos e o perigo na concentrao dos meios de comunicao

O emaranhado de contatos, alianas e estratgias de apoio gravitando em
torno de interesses polticos e econmicos o que Srgio Lazzarini denomina de
capitalismo de laos (2011, p. 3). Utiliza-se de relaes para explorar oportunidades e/ou
influenciar decises de interesse das partes envolvidas.
Desvendar o capitalismo de laos existentes nas relaes no tarefa fcil.
H claro carter informal e privado nas relaes, o que dificulta sua deteco. A frase
diga-me de qual empresa voc dono, que te direi quem o seu amigo proposta por
Lazzarini pode facilmente ser aplicada ao caso em estudo. As redes de laos de
telecomunicao no Brasil so at bem claras: h um grande poder centralizado na Rede
Globo e outras trs grandes emissoras brigando no mercado. No s. A Rede Globo
possui aes na Net e Sky as maiores empresas de televiso fechada no pas, totalizando
quase 83% do mercado. Nesta ltima situao, podemos considerar Net e Sky como atores
de ligao, os quais garantem conectividade rede.
Talvez um ponto que poderia ter sido explorado no julgamento da aprovao
da joint venture Newco diz respeito ao desvendamento das conexes que os atores
envolvidos tm entre si na economia. A discusso do quanto cada proprietrio teria na
empresa ordem simples. Os mais conectados tendero a ser mais influentes e, por

496
consequncia, tero contatos mais valiosos. Ou seja, a unio das trs empresas
Requerentes na operao no seria algo perigoso, para no dizer temerrio?
Traando um paralelo com os estudos de Lazzarini, no seria a aprovao da
Newco mais uma forma de tornar ainda mais centralizada a rede de telecomunicao
brasileira? Em seus estudos das privatizaes no Brasil, referido autor chegou concluso
de que os atores que mais se tornaram centrais aps as privatizaes eram justamente
aqueles que j eram centrais.3
A anlise tambm deve ser feita em uma relao dos laos existentes entre a
esfera pblica e a esfera privada. Assim como bem analisado por Lazzarini quanto s
privatizaes e clara influncia e investimento do BNDES, este ltimo tambm possui
relaes de claros laos com a Rede Globo, por exemplo. O TCU (Tribunal de Contas da
Unio) em sede de tomada de contas (TC 005.877/2002-9) analisou entre os anos de 1997
a 2002 a liberao de valores Rede Globo, tendo como concluso um investimento 2,5
vezes mais do que para as demais empresas do mesmo ramo.
Mas no s isto. A Globo possua a holding Globopar, a qual controlava
duas empresas Romapar e Distel, que surpreendentemente controlavam poca a Net
Servios. Ou seja, a Rede Globo em termos acionrios hoje possui valor pequeno na NET,
mas o seu claro poder de influncia gigantesco.
Um dos argumentos utilizados para a aprovao da Newco pelos Requerentes
foi a de que a unio permitiria um maior aproveitamento dos interesses at ento
individuais para uma gama de interesses comuns, capazes de permitir uma maior
concorrncia com a Rede Globo. Pois bem. Este, ironicamente, foi o mesmo argumento
utilizado no caso da Companhia de Concesses Rodovirias, cujos interesses comuns no
se alinharam ao bem-estar da sociedade. 4
Em suma: os apontamentos e questionamentos acima lanados so pontos que
poderiam ter sido aventados no julgamento do CADE.

IV. JOINT VENTURE NEWCO

3
LAZZARINI, Srgio G. Capitalismo de laos: os donos do Brasil e suas conexes. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011.
4
Declarao de um ex-diretor da CCR assim justificou: Voc j ouviu falar no Equilbrio de Nachi? Vem
da Teoria dos Jogos. No caso, trs concorrentes, a vida inteira concorrendo, cada um com interesse de
conquistar o mximo. S que, quando esto disputando o mesmo mercado, a conquista do mximo
impossvel para todos. Ento, abdica-se individualmente do mximo e adota-se o caminho dos interesses
comuns. LAZZARINI; Srgio G, Op. cit. p. 71.
497
IV.1. Objeto e anlise do mercado nacional

O objeto inicial do pleito feito ao CADE foi a aprovao da criao de uma

joint venture, com participao igualitria entre as partes (SBT, Record e RedeTV) para
atuarem conjuntamente na transmisso do contedo/programao linear da TV aberta
para as prestadoras de servio de TV fechada, popularmente conhecida como TV por
assinatura. Referido pleito surgiu no contexto nacional mais recentemente por uma
questo muito simples, qual seja, a mudana gradual e definitiva da rede analgica para
a rede digital (switch off) cujo prazo final dar-se- em dezembro de 2018.
A legislao brasileira hoje no permite que a TV aberta cobre da operadora
de TV fechada pelos sinais analgicos em TV aberta (Lei n. 12.485/2011). A cobrana
somente pode existir quando haja a digitalizao dos dados. Feito isto, no h necessidade
de se aguardar todo o processo e finalizao do switch off.
Ou seja, a proposta de aprovao da Newco no estaria condicionada a um
mercado novo; este j existe, sendo o Grupo Globo seu principal percussor. A ideia agora
a unio de trs grandes empresas da televiso atuarem, em conjunto, na televiso paga,
mais conhecida por televiso por assinatura.
Mas como o mercado da televiso paga no Brasil? H oligoplio,
monoplio? Na verdade, hoje h um mercado dual na televiso fechada. Duas grandes
empresas atuam na frente das TVs por assinatura. NET e SKY englobam quase 85%
(oitenta e cinco) por cento do mercado. Ento o interesse seria quebrar esse mercado dual?
Isto estimularia a concorrncia?
Estes questionamentos foram feitos pelos julgadores do caso e, de forma
acertada, fizeram a anlise do mercado de televiso fechada em conjunto com o mercado
de televiso aberta. Esclareo.
O mercado brasileiro fortemente concentrado, tanto na televiso aberta
quanto na televiso fechada. Na televiso aberta, por exemplo, h fortssima relao entre
a cabea de rede e a afiliada local. A chamada cabea de rede licencia o direito de
transmisso e retransmisso da programao, utilizando-se inclusive da marca pela
afiliada local. Isto implica cada vez mais em maior concentrao do mercado e fatalmente
uma menor variedade do contedo a ser ofertado aos consumidores.

498
 E na televiso paga? H influncia da televiso aberta? Com toda a certeza.
O Grupo Globo detentor de aes na televiso fechada. Possui 7 por cento da SKY e
2,8 por cento da NET. Em termos de porcentagem no algo to significativo, mas deve-
se ter em mente que na SKY, por exemplo, o Grupo Globo precisa ser consultado no
tocante nomeao ou destituio do presidente da empresa. Na NET possui poder de
veto em investimentos e contratos. E mais, h vrios programas da Rede Globo
transmitidos pelas televises pagas, com o mercado em ampla expanso.
Historicamente no Brasil, o setor de telecomunicaes procurou inicialmente
eliminar as caractersticas estruturais do setor a aproxim-los dos monoplios naturais.
Isto porque a preocupao inicial foi garantir o amplo acesso de todas as operadoras
rede pblica de telecomunicaes. Assim, o Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes
(Lei n. 9.472/97) estabeleceu a obrigatoriedade da interconexo rede pblica ao mesmo
tempo em que disps a no discriminatria e o estmulo competio.
Alm disso, a concentrao no mercado de televiso fechada, como j
destacado, tambm algo fortssimo. Seria interessante para o consumidor final a unio
de trs grandes redes televisivas aberta para atuarem em conjunto na televiso por
assinatura? Quais benefcios referida unio poderiam gerar?
No caso da aprovao da Newco, os mercados de servios e produtos afetados
seriam os seguintes: i) licenciamento de programao linear de canais abertos para a
televiso fechada; ii) marketing e venda na televiso fechada; iii) produo e
licenciamento em conjunto de contedo audiovisual no mbito nacional.
Sabe-se que o Grupo Globo em grande escala a detentora do maior mercado
nacional, possuindo 58% de participao. Com a unio da Rede TV, Record e SBT estas
totalizaro 35% do mercado (IBOPE: 2014). A competio das empresas envolvidas se
d por audincia e preo.5 A dvida que urge : ser que a aprovao da Newco no
permitir um paradoxo de preos ainda mais forte? Ser que apenas legitimar a prtica
de preos anticoncorrenciais? A unio no daria mais fora s referidas empresas para
negociar verbas de publicidade?
Pois bem. O CADE, ao analisar a aprovao da criao da Joint Venture, aps
longos debates entre seus pares e discordncias at paradoxais, chegou concluso por

5
Como bem pontuado pelo Conselheiro Mrcio de Oliveira Jnior em seu voto, o que determina o preo
da publicidade a audincia, isto , a audincia dos telespectadores influencia o preo a ser pago pelos
anunciantes a ttulo de publicidade
499
sua aprovao, com a elaborao de um ACC (Acordo em Controle de Concentrao), o
qual possibilitaria preservar o interesse pblico, em especial dos consumidores, sem inibir
a liberdade em associao, a qual apresentaria baixo potencial anticompetitivo, bem como
eficincias decorrentes da unio de esforos. Reforo que o tema foi amplamente
discutido entre os julgadores e que houve opinio desde a clara formalizao de um cartel
at a aprovao sem nenhuma restrio da operao. Pois bem.
O CADE optou pela assinatura de um ACC como j exposto. Trata-se, na
espcie, de uma soluo comportamental, a qual recebe como principal crtica a
dificuldade de monitoramento. Supervisores externos seria uma sugesto para contornar
o problema, mas isto no restou implementado no julgamento. No Brasil no h um guia
especfico para se utilizar como base em critrios objetivos para a formulao de um
remdio comportamental ou estrutural.
O Guia do Reino Unido (Competition Comission) lista quatro riscos que
devem ser evitados: i) ausncia de clareza na especificao do remdio; ii) possibilidade
de surgir outros comportamentos indesejveis em razo do remdio a ser adotado; iii)
distores de mercado gerados pelo remdio e; iv) enforcement e monitoramento no
efetivos.6

IV.2. Joint Ventures contratuais

Os impactos decorrentes da criao de uma joint venture devem ser

analisados sob diversos prismas, tais como na relao de terceiros com os contratantes e
no mbito negocial. Hoje, uma das maiores preocupaes dos doutrinadores, legisladores
e aplicadores do Direito a possibilidade que o poder econmico no mercado, se
excessivo, proporcionar na criao de verdadeiros centros polticos de poder paralelo,
com claros interesses prprios.
Isto porque nas joint ventures a estrutura societria s esclarece aspectos da
relao econmica entre sociedade participante e a prpria joint venture. O tipo societrio
da joint venture nada diz a respeito da forma econmica (concentrao ou cooperao)
que lhe subjacente7.

6
Para aprofundamento da matria leiam artigo publicado na Revista do Cade: Remdios em atos de
concentrao: teoria e prtica do CADE, pp. 57-93.
7
o que leciona Calixto Salomo Filho, ao pontuar que a razo bem simples: por esse exato motivo
que o tipo societrio escolhido pode ser utilizado acima para identificar caractersticas econmicas das
500
 A diferenciao entre a natureza concorrencial, qual seja cooperativa ou
concentrativa no uma tarefa simples. Este um dos pontos que o direito concorrencial
se preocupa. a relao da unio de detentoras de algum mercado que poder ser
potencializada ou no atravs de uma unio considerada indireta de foras. Os objetivos
econmicos e a independncia econmica de uma joint venture em relao s empresas
participantes so pontos fundamentais a serem analisados.
Calixto (1997, p. 259) afirma que quanto maior a independncia econmica
da joint venture em relao s empresas participantes, mais ela se aproxima das formas
concentrativas. Inversamente, quanto menor essa independncia, mais provvel a
cooperao entre as suas participantes no mercado. Alm disto, para descaracterizar a
joint venture como cooperativa necessrio que a joint venture assuma atividades
preexistentes dos seus participantes que se retiram daquele tipo de atividade. Nesse caso,
ao invs de cooperao, no h dvida de que o que ocorre pura e simplesmente uma
concentrao entre empresas.
A denominada joint venture contratual tem origem no direito norte-americano
e serve para identificar a unio entre empresas que mantem independncia e autonomia,
mas no constituem um grupo societrio, ou seja, a unio possui como objetivo o
exerccio de uma empresa em comum.
A opo cada vez mais frequente do uso de joint venture justifica-se pela
possibilidade de se unir aspectos de flexibilidade do mercado e da estabilidade
empresarial. Rompe-se assim claramente a dicotomia make or buy instituda por Ronald
Coase.8 A teoria da organizao industrial avana no tema e prope que as formas
tradicionais de produo de bens e servios podem no mais possibilitar arranjos
organizacionais para o desempenho em um mercado, ou seja, novas formas seriam
necessrias para otimizao em um mercado cada vez mais modificado (Richardson,
1999).

relaes controladora-controlada ou das relaes entre sociedades coligadas. No diz, no entanto, a respeito
das relaes entre as sociedades participantes da joint venture, que so exatamente as relevantes para o
direito concorrencial. SALOMO FILHO, Calixto. Direito concorrencial as estruturas. So Paulo:
Malheiros, 1997. p. 255).
8
Ronald Coase distinguiu teoricamente o mercado e a empresa. Enquanto as relaes de mercado so
caracterizadas pela coordenao, no mbito da empresa h clara hierarquia estabelecida. COASE, R.H. The
firm, the market and the law. Chicago: The University of Chicago Press, 1988. p. 37.
501
 Oliver Willianson trabalha a conceituao de oportunismo com os custos de
transao envolvidos na formalizao e aplicao dos contratos. Dentre as estruturas de
governana, no caso das joint ventures estas podem ser classificadas como a de
governana das transaes especficas9. Como no caso da criao da Newco h clara
necessidade de se estruturar as relaes, tanto que o prprio CADE sugeriu a incluso de
diversas clusulas para sua aprovao. Referida anlise tarefa rdua e pontual,
merecendo estudo do mercado presente e de eventuais mudanas no futuro. Apenas a
ttulo de exemplo, no caso Newco preocupou-se com as pequenas empresas que atuam no
mercado de TV por assinatura, firmando a Newco compromisso de subsdios a pequenos
e mdios operadores na referida rea.
A joint venture Newco pode ser considerada um contrato associativo10, pois
possui caractersticas de um fim comum e h estrutura organizativa, inclusive de durao
(seis anos, conforme ACC firmado com o CADE). O aspecto organizacional (tanto para
a estabilidade quanto para o carter intermedirio entre empresa e mercado) so pontos
cruciais para diferenciar uma joint venture de uma sociedade ou consrcio, por exemplo.
Os participantes mantm sua independncia financeira e econmica, estabelecem uma
estrutura de organizao prpria e o claro compartilhamento de riscos da atividade,
alterando o mercado envolvido.
inequvoco que um novo centro de poder gerado da criao de uma joint
venture. Como pontua Ana Frazo (2015, p. 202):

No h como deixar de associar as joint ventures aos chamados atos de

concentrao empresarial, j que anulam as relaes de concorrncia
entre os contratantes no que diz respeito empresa comum, podendo,
por isso mesmo, ser consideradas alternativas s operaes de
compenetrao societria, como a fuso e a incorporao11.

Tal ponto ser melhor trabalho no item abaixo.

IV.3. Peculiaridades de uma joint venture na rea de comunicao e o poder

resultante

9
WILLIANSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. New York: The Free Press, 1985. p.
180.
10
FRAZO. Ana. 2015. Joint Ventures contratuais. Revista de Informao Legislativa, Brasilia a.52 n.
207 jul/set. 2015. pp. 187-211
11
FRAZO; Ana. Op. cit. p. 202.
502
 A criao de uma joint venture na rea de comunicao, mais especificamente
na rea de telecomunicao em nosso Pas, deve ser analisada no apenas sob o prisma
econmico, mas tambm sob o prisma social e poltico.
Em nosso cotidiano, os julgamentos sobre diversas reas so super
tendenciosos. Exemplo disto a clara disposio para acreditar em resultados de
pesquisas baseados em evidncias tendenciosas, muitas vezes justificadas por dados
economtricos. Tpicos, ideais e pensamentos mencionados com frequncia ocupam a
nossa mente mesmo quando outros fogem conscincia12.
Outro exemplo o trabalho com a emoo. A televiso, assim como outros
meios de comunicao, utiliza a emoo como forma de influenciar este ou aquele
pensamento, produto ou servio. Sabe-se hoje que a emoo utilizada frequentemente
na compreenso de julgamentos e escolhas intuitivas de cada um no dia a dia.
Esse tipo de anlise no , via de regra, feita pelo CADE. No caso em apreo,
analisaram-se as consequncias econmicas que seriam geradas com a aprovao da
Newco, mas no se analisou o poder que a unio de trs grandes empresas na rea de
comunicao de massa poderia gerar e influir no consumidor. Afinal, esta seria uma
competncia do rgo de controle?
O Brasil possui quatro redes de televiso aberta extremamente poderosas:
Globo, SBT, Record e Rede TV. Sabe-se que a Globo possui maior faturamento com a
publicidade, alm de possuir maior poderio em influenciar o cidado comum para a
compra de certo produto ou servio. Mas a unio do SBT, Record e Rede TV no
aumentaria o poder das trs? No seria prejudicial ao consumidor em termos de
influncias e tendncias?
Como dito, a anlise do CADE possui perfil econmico, obviamente voltado
ao consumidor e sua eficincia. Assim, necessrio que na anlise do caso concreto a
restrio seja efetiva, ou seja, realmente restrinja a competio, ao invs de simplesmente
estabelecer regras para ela. Esse o aspecto qualitativo. Em segundo lugar, necessrio
que a restrio seja substancial, ou seja, analisadas as condies estruturais de cada
mercado, promova uma substancial reduo da competio. Este o aspecto quantitativo

12
KAHNEMAN, Daniel. Rpido e devagar: duas formas de pensar; traduo Cssio de Arantes Leite Rio
de Janeiro: Objetiva, 2012.
503
da regra. A formula, assim elaborada pode hoje ser chamada de regra da razo no sentido
clssico.13
Os julgadores do CADE analisaram os possveis prejuzos que os
consumidores poderiam vir a ter com a unio das trs empresas, os quais concluram
serem mnimos, com foco total no aumento do preo que, segundo dados economtricos,
no ultrapassaria cinco por cento dos valores atuais.
Sabe-se que a questo do preo ponto fundamental para a anlise a ser
aventada, mas este no pode ser o nico foco. Como sustenta Calixto, se da presena da
joint venture e das sociedades que dela participam no mesmo mercado decorre
necessariamente sua qualificao como estrutura cooperativa, em funo da prpria
racionalidade dos agentes econmicos (que os induz cooperao), muito provvel que
o acordo se faa sobre elementos mercadolgicos relevantes, como preo ou quantidade
produzida.14
Mas ser que somente com a unio das trs empresas objeto da joint venture
Newco seria possvel a maximizao de lucro dos agentes? Qual seria a eficincia
econmica ou melhoria tecnolgica produzida com esta unio? O intuito de lucro presente
na joint venture e sua convivncia no mesmo mercado com os controladores pem em
srias dvidas a seriedade de intenes dos seus criadores e levanta a suspeita de que a
joint venture pode ser uma forma simples de acobertar um cartel de preos.
Talvez, um aspecto que poderia ter sido analisado com mais profundidade
(considerando os pontos acima tratados) diz respeito ao real objetivo perseguido pela
unio das trs empresas, alm de verificar se no havia nenhuma maneira alternativa,
menos lesiva concorrncia, de atingir tais objetivos. Qual a lgica da unio? Cada uma
no poderia atuar sozinha para alcanar o objetivo perseguido? Permitir a criao de
contedo, programas e canais destinados TV fechada, alm da aprovao para
licenciamento do sinal digital de referidas emissoras s prestadoras de servios de
televiso paga no seria na verdade uma restrio concorrncia, uma provvel
manipulao futura de valores e pensamentos? Elas podero assim maximizar a renda da
publicidade expandindo audincias potenciais ao oferecer contedo em variadas
plataformas, mas a anlise deveria se ater apenas a isto?

13
SALOMO FILHO; Calixto. Op. cit. p. 142.
14
SALOMO FILHO; Calixto. Op. cit. p. 324.
504
 Estes questionamentos soam mais fortes se analisarmos a influncia do poder
da comunicao no s em nosso Pas, mas em todo o mundo. Afinal, valor aquilo que
as instituies dominantes da sociedade decidem o que . Valor , na verdade, uma
expresso de poder: quem quer que seja o detentor do poder (muitas vezes diferente de
quem est no governo) decide o que valioso15.
A concentrao da mdia no algo novo. A histria est cheia de exemplos
de controle oligopolista dos meios de comunicao, inclusive o controle pelos sacerdotes
da escrita cuneiforme, o controle da Bblia em latim pela Igreja, o licenciamento das
grficas, os sistemas de correio dos governos e as redes semforas militares, entre outros.
Em qualquer ponto da histria e da geografia h uma forte associao entre a
concentrao de poder e a concentrao dos meios de comunicao.16
E mais, o CADE aprovou a atuao em conjunto na produo de marketing
para a televiso por assinatura, o que a meu ver deveria ter tido um pouco mais de cautela.
Castells (2015, p. 104) trata sobre o tema e refora que a influncia da indstria da
publicidade sobre os negcios da mdia, por meio da transformao das pessoas em uma
audincia mensurvel, tende a subordinar a inovao cultural ou o prazer do
entretenimento ao consumismo comercial. Estes pontos no foram sequer ventilados em
nenhum dos votos dos Conselheiros do CADE.
No vislumbro especializao da produo como argumento plausvel que
justificasse o deferimento da operao. Na verdade, em sua maioria, acordos que visem
especializao da produo entre empresas nada mais so do que acordos que
indiretamente objetivam a diviso do mercado entre as empresas. Assim, creio que o
poder resultante da formao da joint venture Newco deveria ter sido melhor explorada
com foco no apenas no mbito econmico e consequncias ao consumidor apenas desta
linha de raciocnio.

V. CADE E SUA ATUAO

V.1. Critrios para aprovao de uma operao. Neutralizao da concorrncia x

agente dominante

15
CASTELLS, Manuel. Op. cit. p.73.
16
CASTELLS; Manuel. Op. cit. p. 123.
505
 Os critrios para aprovao de uma operao, especialmente no tocante a uma
joint venture, devem ser analisados caso a caso, pois no necessariamente apenas critrios
objetivos podero ser suficientes. A anlise de eficincias uma condio necessria para
a aprovao da operao, alm do bem-estar dos consumidores.
O mercado relevante, a possibilidade do exerccio do poder de mercado, a
probabilidade do exerccio do poder de mercado e eficincias so pontos a serem
estudados para a aprovao ou no da operao. Aqui no me estenderei em todos os
pontos acima apresentados, pois no este o cerne do presente artigo. Um dos principais
questionamentos que deve ser feito : quais benefcios a operao trar para a sociedade?
Para responder o questionamento acima apresentado, entendo necessrio
diferenciar joint venture de cartel. No caso Newco, a Relatora Cristiane Alkmin entendeu
que haveria sim a possibilidade de formao de cartel se aprovada a operao. Este,
porm, no foi o raciocnio dos demais pares do colegiado. Entenderam tratar-se de uma
tpica joint venture de cooperao, com a finalidade de lucro, em que h partilha de meios
de produo e riscos. E mais, para diferenciar cartel de joint venture pontuaram a questo
da transparncia como ponto crucial na anlise. Mas no seria tambm a transparncia
uma forma de simular uma suposta legalidade na operao?
Para os Conselheiros do CADE, a joint venture Newco tem transparncia o
suficiente para pr-determinar motivao e interesse das partes nessa nova forma de
cooperao. J o cartel, na realidade, faria de tudo para mascarar os reais objetivos,
inclusive com a utilizao de sofisticados mecanismos. E mais,

Os cartis visam suprimir a rivalidade interna, isto , evitam que as

empresas deles participantes concorram entre si. Esse tipo de supresso
no existe para joint ventures, nas quais a integridade empresarial e
financeira da empresa constitutiva se mantm e ocorre apenas a criao
de um novo negcio especfico.17

O CADE considerou que a aprovao da operao poderia estimular a

concorrncia com o agente dominante, qual seja a Rede Globo. Mas faz sentido este
argumento? Aprovao de uma joint venture para criar um player mais forte para
concorrer com o agente dominante? este o papel do CADE? Referida aprovao j seria
apta a tal previso e aplicabilidade? Creio que no.

17
Para maiores detalhes, leiam a ntegra do voto do Conselheiro Mrcio de Oliveira Jnior (CADE - AC
n. 08700.006723/2015-21, p. 49).
506
 E mais. O intuito de lucro presente na joint venture (situao devidamente
confirmada pelas Requerentes da operao) e sua convivncia no mesmo mercado com
os controladores pem em srias dvidas a seriedade de intenes dos seus criadores e
levanta a suspeita de que a joint venture pode ser uma forma simples de acobertar um
cartel de preos.18
O mercado de telecomunicao brasileiro, como j esposado, extremamente
oligopolizado. A unio de trs empresas para atuao no mercado de televiso paga, a
princpio, no facilitaria ou aumentaria a concorrncia. Muito pelo contrrio; poder gerar
uma clara dualidade no mercado. Esclareo. Se o objetivo da publicidade (que o maior
foco de receita) est relacionado ao preo e audincia, a unio das trs empresas poder
gerar o enfraquecimento no mercado de outras operadoras, as quais no conseguiro
brigar com dois concorrentes to fortes, seja no mbito de marketing, ou no mbito de
preo e publicidade.
No vislumbro eficincias especficas e repassveis aos consumidores
passveis de suprimir os pontos acima apresentados. Isto porque duas argumentaes
foram utilizadas como norte para aprovao da operao: i) preo; ii) aumento de opes
de canais para os consumidores.
O argumento do preo pode ser utilizado tanto para o deferimento quanto para
o indeferimento de uma operao. Como j dito, dados economtricos podem ser
apresentados para ambos os lados. J no tocante ao aumento nas opes de canais,
tambm poder ser falvel. Esclareo. J h estudos que comprovam que os consumidores,
entre centenas de canais de televises por assinatura, assistem entre quatro ou cinco canais
ao longo da semana. A unio de trs empresas para especializao no marketing tambm,
a meu ver, um argumento frgil. O que uma empresa sozinha, do porte das empresas
envolvidas no poderia realizar sozinha? H realmente a necessidade desta unio?
A tradio econmica neoclssica, desenvolvida especialmente na
Universidade de Chicago adota como expresso sinnima de sistema antitruste, a
eficincia. Esse valor se sobrepe e elimina qualquer outro objetivo que possa ter o direito
concorrencial, inclusive a prpria existncia da concorrncia. Entende que h
possibilidade de monoplios ou restries a concorrncia, desde que haja a maximizao

18
SALOMO FILHO; Calixto. Op. cit. p. 324.

507
da eficincia (que a habilidade de produzir a custos menores e, consequentemente,
reduzir os preos para o consumidor). Preocupam-se com o consumer welfare.
Mesmo se adotarmos a tradio neoclssica, na operao Newco no h prova
de que os preos reduziro. Muito pelo contrrio, segundo a Conselheira Cristiane Alkmin
os preos subiro na proporo de 25% (vinte e cinto por cento).19
E mais. No apenas do ponto de vista do consumidor a proteo do sistema
concorrencial fundamental; h clara necessidade de incluso dos titulares dos direitos
subjetivos dele decorrentes todos os componentes do mercado, isto , tanto os
consumidores quanto os concorrentes.20

VI. CONCLUSES

O presente artigo, ao tratar da importncia e das principais caractersticas do

poder da comunicao, procurou demonstrar as grandes mudanas ocorridas nos ltimos
anos com a incluso na autocomunicao e da necessria mudana dos donos do poder
da comunicao no tocante formatao para otimizao da forma de propagao de
publicidade, ideias, venda de produtos e servios.
Com efeito, no se pode negar que a televiso ainda o meio de comunicao
de maior propagao, estando presente em mais de 90% dos domiclios dos brasileiros.
H sim uma gigantesca expanso da internet, porm no h como realizar comparaes
entre os dois mecanismos de comunicao, pois possuem objetivos diferentes at o
presente momento.
O estudo analisou a proposta apresentada perante o CADE para aprovao de
uma joint venture entre Record, SBT e Rede TV para atuao, em conjunto, na criao
de contedo, programas e canais destinados TV fechada, alm da aprovao de
licenciamento do sinal digital de referidas emissoras s prestadoras de servios de
televiso paga (por assinatura).
Assim, apresentou-se uma anlise entre a importncia do poder da
comunicao e a proposta formulada ao CADE, suas implicaes e consequncias no
apenas jurdicas, mas tambm econmicas e sociais.

19
Para maiores detalhes, leiam a ntegra do voto da Conselheira Cristiane Alkmin (CADE - AC n
08700.006723/2015-2).
20
SALOMO FILHO; Calixto. Op. cit. p. 30.

508
 Sabe-se da clara existncia de novos arranjos contratuais no mercado
concorrencial, dentre os quais se destaca a joint venture, razo pela qual uma anlise de
conceituao e diferenas foi apresentada, sempre com o foco no objeto apresentado ao
CADE, qual seja a unio de trs grandes emissoras de televiso aberta para atuao em
conjunto na televiso por assinatura.
As tecnologias digitais possibilitaram a multiplicao de canais que poderiam
ser recebidos, libertando as redes televisivas do espectro de frequncias. E isto
impulsionou uma exploso de novos canais e programaes variadas de televiso em todo
o mundo, sendo uma das argumentaes apresentadas pelo Newco para sua aprovao,
qual seja a possibilidade de propiciar ao consumidor uma maior chance de escolha e
nmeros de canais na televiso fechada. Referido argumento falho ao se constatar que
o consumidor assiste em mdia apenas 15 canais de televiso por assinatura.
Em razo do claro mercado dual existente na televiso por assinatura, no qual
NET e SKY totalizam 83% do mercado nacional, props-se uma anlise na televiso
aberta, sua formatao e influncias na televiso por assinatura, o que restou claramente
estabelecido.
Essa gama de influncias existentes no mercado televiso brasileiro permitiu
tambm a anlise de rede de laos existente no Pas, mais especificamente entre a maior
emissora brasileira da televiso aberta com a rede de televiso fechada, recebendo
inclusive financiamentos em valores altssimos pelo BNDES.
Questionamentos foram lanados sobre esta anlise realizada e a ausncia de
discusso no CADE sob qualquer outro enfoque no fosse o econmico. Para tanto,
formulou-se tambm ponderaes quanto ao papel do CADE, objetos de anlise e
alcance.
A argumentao de que a aprovao de uma joint venture para criar um player
mais forte para concorrer com o agente dominante no restou confirmada. Dados
economtricos nem sempre so confiveis. Cada vez mais se faz necessrio um estudo
em conjunto das consequncias de uma aprovao, especialmente quelas que afetaro
diretamente o cotidiano do consumidor.
A mente um processo, sendo este completamente influencivel pelas redes
de mdia e publicidade. Verdades so produzidas pelas redes televisas. A unio de trs
grandes emissoras de televiso aberta permitir, salvo engano, um maior engessamento

509
do poder entre as principais emissoras, ao contrrio do afirmado por aquelas no momento
de pedido da aprovao da operao. O caso merece sim uma anlise sob estas vertentes.

REFERNCIAS
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CADE AC N 08700.006723/2015-21, Voto do Conselheiro Mrcio de Oliveira Jnior.
Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin. Data do Julgamento 11/05/2016.

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