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    TOMO I / SEGUNDA EDICION ACTUALIZADA Derecho Constitucional Economico GaranTias ECONOMICAS, Doctrina Y JURISPRUDENCIA ARTURO FERMANDOIS V. ABREVIATURAS CE: CENC : CGR CPR: DFL : Do: EE OPE RAE : RUE: RP: Teh Constitucién Econémica Comisién de Estudio para la Nueva Constitucién Contsalorfa General de la Reptiblica Constitucién Politica de la Repiblica de Chile Decreto con Fuerza de Ley Diario Oficial : Estado Empresario Loc: Ley Orgénica Constitucional : Orden Piiblico Econémico Recurso de Amparo Econémico Revisién Judicial Econémica Recurso de Proteccién ‘Tribunal Constitucional de Chile ll osterordad, el profesor Cea ha acentundo la voacién libertaria de defini, As e199, seve gu fia dl Oren Pui sistema que asegutea cosas ls personas elrespetoypromocion de los valores de bre niciaivayapropabiliad de lox bienes, de onomiao igualad de oportunidades..en general, dela proridad del sector prvado, paralela 2 i subsiiriedad ental, en el marco dela ibe competence mercado legalmenterepulado” > ‘Avilé Hernindez reproche a ta obra pionera de Cea en materia de OPE ~respaldando muettavisén en este apecto~ el centre "ee aspect mgr dea coma, orl gu Inaba sistemas ienenons, jan ures vigeca en sie my iter, emo mater” = Oteos conceptos doctrinaios sobre el OPE resultan ain més restingdos. Hurtado Contreras lo redujo 4 “el conjute de medidat toptadss por la autoridad come inde ognizar a acted yr lcs tconimics"” Asi, lols tedidas gubernativas-entendida como It provenients del Poder Ejecutivo~ consteuyen el OPE pars ete autor, txclayéndose las normas y desde Inego todo preeepto 0 garantie Consttucional. Conseituyente, legisador, Srganos consttucionsles sténomos yPoder Judicial quedan aqui fuera del imbita del ODE: dla Is antoridad que “adopts medidas” esfitente del OPE Ya veremoscadh incompleta nos parece est definicin para los sbenvos persguidos Po el constuyente al modelar la nocion actual de OPE. PP penal y comercial, dsepinas que uclen ubicarse en uns posicion tcdicional de reclo ante la libertad contacts! Sandoval Lopes ha dicho, por ejemplo, que si bien el OPE no implica que lo pariates no puedan cjerceracaadades econémicas,"deben ejeeuealicon citric sujecina ls normas de orden pablico econdmico, so pena de ineutre otras palabras, el Exado al extablecer las regs del orden pitlice conémico aetéa como guardién para segura que los parcnhree no abusen de ls ibertad econdmica que les hr otorgado™ de 1940 resulta ain ms rustranteintelectualmente. Neciones parcial y centadas en otras problemicsdificltan atarea. Nerslnent al 35 LG See: at tem Geri B38 ene 3, 37 Jog Tous Huta Cowraeny, El Orden Pico Beoad se ric de Bercbo TBE aud de Cun den y Soca deh Unnesod de Castepen ee, antecesor doctrinario del OPE parece set la idea de Derecho Pablico Econémico, ye centro de discusi6n la determinacion de sideterminadas reguliciones son parte del derecho paiblico, 0 bien del derecho privado Liegadala hora de redactarse la nueva Constituci6n, la CENC dio wn giro trascendencal en la aproximacign historiea de Ia doctrins ante el OPE. Buena parte del propésito de este trabajo es colaborar en acelerar Ja comprension de esta nueva arquitectura del OPE, que se edifica sobre cimientoslibertaios, consticuyendo la adecuads libertad la esencia misona del OPE. Como recuerda Lépez Blanco, la CENC trabajé sstemsitics— mente entre las sesiones 38, de 7 de mayo de 1974 y espaciadamiente un total de 20 sesiones, hasta Iz 400, en julio de 1978. Cita una de las definiciones propuestas por la Comision, que epasaremos al trata [a sgarantia del 19 N° 21: “Novas fundamontalesdestinadas «regular la azn del Estado em la economia y opreserrl nit crane At hombre neces para el desarlodel pas, de modo que omduzea.lconsecuciom del ben comin”. Para este autor, la definicién de Tos comisionados “logea un equilibrio admirable encre e} concepto “iniciativa creadora del hombre’ con el fin esencial de esa iniiativa, que es el ‘desarrollo del pais’ para obtener el “bien comin.” El profesor y parlamentario Sergio Dice Urata, miembeo de la CENC durante un periodo inicial, en su obra le 1999, Personas y Valores, su proteccién constitucional, propone una definieié que parece reseatar parte de este espiritu inicial en el seno de los constituyentes. No abandona, empero, la técnica de colocar el ge del OPE en ls regulacion extatal, si bien esta debe dirigirse a los derechos de ls personas. Dice Diez: “El Orden Piblico Bconémico esol conjunte de marinas marco generals comtenidas en la Consitcién Politica que regulan foe derechos libertad de cdr econdnico dels personas, la actividad econsmica del Estado y las lactones de carer ecnsmico entre elles” ‘Antes de proseguit la busqueda doctrinaria y elaboracidin de un concepto de OPE satisfactorio, conviewe exponer al lector tn susnario Jurispradencial de las invocaciones a este concepto por los tribunales superiores de justicia 3.2. Fl Orden Pablico Econémico ‘Tribunales Superiotes de Justicia La revision sistemsética de las referencias al Orden Péiblico Econémico en jurisprudencia judicial y administrativa, publicada en todas hs revistas| especializadas chilenas durante el siglo XX, permite delinear tees clases Ia jurisprudencia de los ceed Senin Eri de i Ln Les Bato, Ans Caen 43 rr de alusiones. Las hemos determinado en atencién a la funcién y conte- nido que se le atribuye al OPE por el juez. En ellas, nuestro concepto aparcee en tres perspectivas a. Bl OPE como justificacién de Ja reducci6n de la autonomfa de la voluntad econémica; b. El OPE como justificante del poder sancionatorio del Estado en materia econémica, y ¢. ELOPE como fuente del poder regulatorio del Estado-Administrador en el Ambito econémico. Muy excepcionalmente, el OPE es invocado en defensa de ciertas garantias como Ia libertad de trabajo o la libertad econémica, Revisaremos en detalle las alusiones judiciales al OPE. 3.2.1 El Orden Pblico Econémico como limite ala autonomia de la volunead Esta es la corriente jurisprudencial més frondosa, y también la més ancigos, De alguna forma resulta explicable, al menas hasta 1981, en atencidn a que la nueva columna vertebral del orden econémico constitucional data de la Carta de 1980, que transformé en térnsinos tan radicales la concepeién anterior. Por cl contrario, eesulta inexplicable que, con posterioridad a esa fecha la udicatura continie casi exclusiva mente centrada en reforzar al Estado en su conffontacién con a autonomia de la voluntad, como tema protagénico del OPE. Sin adelantar en este espacio la critica que esta linea judicial nos merece, repasaremos los términos en que ellas se ha forinulado, Los siguientes son ejemplos judiciales de las diversas 6pocas: 41956 La primera referencia jurisprudencial al OPE la hemos identificado en 1956, con ocasién de un fallo de Recusso de Inaplicabilidad."? Se objeté en dicha oportunidad por los recurrentes la constitucionalidad 4c la Ley 12,006, que disponfa retroactivamente un determinado reajuste para las remuneraciones de los contratos de trabajo vigentes en la industria yelcomercio, La Corte Suprema desech6 la inconsticucionalidad, argu- mentando que la ley civil retroactiva no estaba prohibida porla Carta de 1 Bnewe wna ep econ iced pn ‘Saino ested por Juss Pato Uons Montene EOuden Paes comic en iC SCTE eas Se pad orga Umer Cn ah. ans Yasuncna, Coven an eri de 124 ent Pats Edo ft on Rev ‘ogi SFIS Wiig Colpo de Abas de Chie AG sb 1898p. ets 1925, y “sila norma fija un reajuste diferente wn fallo arbitral que dea tegir a partir de enero de 1956, debe primar la ley, puesto que se ata de una norma de ‘orden piiblico econsmico, que no vulnera derechos adquirides que se pudieran ‘encontrar amparades por la inviolabilidad de la propiedad”. ** Es decir, la autonomia de la voluntad, ¢ incluso una resohucién jurisdiccional arbitral, no constituyen pata este sentenciador derechos adguiridos que deban ser respetados por el legislador, por cuanto la Fijacion de reajusee a remuneraciones es miateria de normas de orden piblico econémico. Ei concepto, en este caso, es casi idéntico al orden puiblico civil que nos recuerda Ducei, y que consiste en “la organizacion considerada como necesaria para el buen funcionamente dete sociedad”, frente al cual la autonomia de la voluntad debe necesariamente replegarse.* ii, 1963 Igual orientacién ofrece tina decisién de 1963, en que la Corte de Apelaciones de Santiago, fillando un recurso de apelacién resolvié que “las disposiiones que dicen welaci6n com las obligaciones munerarias son de orden pilblco, no impera el principio de la autonomia de la voluntad, sino el dirigisrno Juridico. Tales disposiciones se dictan por zones superiaes de caniter eo social, en interés y benefiio de toda la comunidad; no caben respecto de ella los derechos adquiridas”. Este fallo representa el paradigmna de la época dirigista: no hay derechos particulates que respetar cuando se invoca el orden piiblico, ni que indemnizar si se bau tenido en consideracién razones superiores de naturaleza econdmica. Esta vision aparece plenamente coberente, por lo demis, con Ia infraccién contemporinea que estaba sufriendo el derecho de propiedad en toda su extensin.** Atin asi, Hama ta stencion gue el orden pliblico econdmico no se invoque tanto para fundar la irrenunciabilidad de ciertos derechos de naturaleza econémica, sino para Justificar e] desconocimiento de los derechos u obligaciones correlativos, ‘nacidos al amparo de Ia autonomia de la valusead. Jocnpeenca (1996) 2°89 fe des {eres eg ii mde gr my nas a ok 170 ges pop ebro ass eet ie a at a 1986 En 1986, la Comisién Resolutiva (DL 211, de 1974) ratificé la autoridad del Ministerio de Economia para fijar los precios de bienes y servicios energéticos, entre ellos el gas natural. Asi, etorgo su azonamiento final: “Las resoluciones que se dictaren en tal sentido Jorman parte del orden priblicoeconsmico, por cuanto organizan las relaciones econsmicas imperativamente, constituyendo wna limitacién a la libertad contractual y al principio de la autonomia de la voluntad’ La fijaci6n de precios, en cuanto “organiza las relaciones econémicas” formaria parte del Orden Pablico Econémico. La autonomia de la voluntad de comprador y vendedor de este bien, para este fallo, debe replegarse ante un concepto de orden superior. iv. 1988 La tendencia subyugadora de Ia autonemia de la voluntad se aprecia mis claramente en un fallo de 1988 de la Corte de Apelaciones de Santiago, que permitié derechamente desestimar, en nombre del OPE determinadas convenciones celebradas por particulares en materia bancaria. Tratibase de un contrato de permuta de acciones entre bancos, expresamente prohibido por el articulo 84 N° 8 del DFL N° 252, Ley General de Bancos, y actualmente derogado. “Dicho contnao tiene objeto illeito, pues contraviene lo que estd expresamente prohibido por la ey y por ser contrario al orden piilico econdmico”, afiemé la Corte, Ast, se asimila la prohibiciSn de detersninados actos juridicos-econémicos que civilmente adolecen de objeto ilfcito, con el atentado al orden puiblico econdmico, barrera final de la autonomfa de [a voluntad.” vy. 1991 En 1991 se recurrié contra la Superintendencia de Valores y Seguros por haber interpretado administrativamente las normas de los DL 251 y 3,538, lo que se estimé ilegal por los requirentes. La Corte de Santiago invoed et OPE para ratificar las facultades interpretativas de la Superin- tendencia, puesto que dichos cuerpos legales “pertenecen al orden piblico econémice(y esti) establecdos para saluaguardar el interés general”.*® El OPE aparece aqui como respalde de la actividad regulatoria ¢ interpretativa de los Srganos administratives. que quedan amparados por una presuncidn de legalidad cuando las facelrades pertenecen al OPE. 47 Seatac da Cote de Apeacanes de Stag, publics en LXXXY Revie de Derecho yJeriprr Scmcvitan Be Bes ie pina en XA Revi de Deere) paseo LEX Rein de ere Eseas son entonces algunas de las poderosas invocaciones judiciales al Orden Pablico Econémico como limitacién de [1 autonomia de los particulares, y su contrapartida como legititnacién de las potestades regulatorias de la aucoridad econ6mica. 3.2.2 B1 OPE como justificante especial del poder sancionatorio del Extado Elsegundo grupo més numeroso de sesttencias que registra la historia del OPE es aquel en que se le levanta como fuente justificante del poder sancionatorio de particulares en materia econémica Se aleja s6lo un matiz respecto de la tendencia revisada en el 2.2.1 pero aqui el énfasis se ubica en el castigo econémico, juridico 0 corporal alos inftactores de normas de orden pablico econémico. En esta linea se ubican sencencias de los atios 1967, 1980 y dos de 1983, estas tiltimas en bullados casos bancarios. 4.1967 Este ailo la Corte Suprema ratifies In autoridad de la Comision Antimonopolios de a época para sancionar civil y penalmente a quienes cometieron actos qve s calificaron de monopélicos. Afirmé el mixinno tribunal: "Es sufictente entances que las conducts salads constitayan sna fens al bien juridcoprteido, el ont pia econsmico, que pan en peligns Ta libre competencis para que tales hechos sean cstgados en si mismos".* Lo curioso de este fillo es que el acto sancionid fue wma mera cliusula contractual, una convencidn, que se estimé atestaba contes la libre comperencia en el mercado de las bater fi, 1980 Finalmente, en 1980 la Corte de Apelaciones de Santiago invocs al OPE como bien juridico protegido para subeayar I consumacisn de un delito econémico: la presentacion de una bolesa falss 0 adulterada. Agi, se Ie atribuyé wna cualidad de cardcter juridico penal especial. Dijo la Corte: “EI bien juridio protegido es el orden publics econsmieo y su especial coracterstica es que el deito se entiende consumado porta sola presenta de la boleta..., aungue no se haya causado perjuicio alguno”. Es decir, en materias de OPE, el intérprete de la ley penal queda ausorizado para calificar con mayor rigurosidad los tipos; se tratarfa de un bien jusidico especial. Esta sentencia se inserta con plenitud en la linea judicial de reforzamiento del poder sancionatorio de la autoridad, tanto en lo civil como en lo penal, cuando afecta valores econémicos considerados esenciales ‘Semen Cn Spm, picds ov LXIY Revi de Deshi Acestas alturas de nuestra investigacién la inquietud es tan precisa como insoslayable: :Existe alguna sentencia que incorpore al OPE las garantias individuales de nararaleza econémica? :Existealgtin reconocimiento judicial a la libertad evondéenica como parte del OPE? :Se abre algiin espacio en el cconcepto judicial del OPE a la autonoraa dela voluntad econémica, con su fuente el N° 21 del articulo 19 de la Constitucién, pilar econsmico de nuestro sistema econémico constitucional? La respuesta, como se veri mis adelante, es desalentadora. No obstante, y como lo dirs la doctrina comparada a que acudiremos, debe esperarse una fuerte mutacién del entendimiento judicial acerca del contenido del Orden Priblico Econémico, so pena de un progresivo debilitamiento de su prestigio camo bien juridico protegido. iii, 1983 Este ailo se interpusieron sendos recursos de proteccién en contra del Superintendente de Bancos ¢ Instituciones Financieras, por dos de los bancos intervenidos y decretados en liquidacién por dicha autoridad cen enero de ese afio. La problemética constitucional de Ja accién admi~ nistrativa era compleia; debido proceso legal del articulo 19 N° 3 inciso 4° (Superintendente actué unilateralmente, negindo toda opcién a los alectados a efectuar descargos), derecho de propiedad y derecho 2 la libertad econémica, entre otras garantias, En ambos recursos, sin embargo, [a Corte Suprema apel6 al Orden Pablico Econémico para respaldar el papel sancionatorio de la autoridad: “al auforizarse a la Super- intendencia que pueda tomar ia advninistacign provisional de una insttucién Iancara, simplemente linita la manera de adminisrarla cuando su adrinistracion ondinaria pone en peligro del Orden Piblica Ecansrico 0 los dineros de los depositantes que aciden al barco”.*° La otra sentencia de proteccién en materia de intervencién bancaria de 1983, rol 16746-83, tomé derechamente la defisicién de Cea Egaiia sobre OPE, y agregé inmediatamente: “En base avllo es posible configurar excepciones al denecko consttucional del articulo 19 N° 21 de la CPE en aras de alcanzar el fin slime establecido en la Consttucidn: el bien comiin”.® 3.2.3 EI OPE como fuente del poder regulatoria del Estado en materia Econémica Hemos identificado, a modo ejemplar, algunas sentencias de nuestros tribunales superiores de justicia que se inclinan con particular fuerza hacia esta tendencia judicial 5 Semen des Cae ape, S7T ped en Flog el Mes 294 aye 20 Sf SSMESRSE Gone soft: annie tora san 4 inno oR 4. 1992 El mas paradiginitico fallo de esta tendencia resulta aquel de nuestra Corte de Santiago, cuando en 1992, con ocasién de desechar una accién de amparo econdmico interpuesta por un particular contra la empresa ENTELS.A. por presuntas infracciones administrativas, reforzé la cues- tionable tesis de que todas las normas aciministrativas (¢conémicas) son parte del Orden Piiblico Econdmico. Esta es, en verdad, una idea que subyace al concepto desde un comienzo, pero st reconocimiiento judicial, sin distinciOn de jerarquias normativas ni condiciones de aplicacién. resulta especialmente contrariante. Dijo la Corte: “El concepto de onden prilico consimico, como conjunto de principios y normas juridicas que orgonizan la economia de un patsy faciltan la ‘autoridad para regularla, debe ser entendido e wn sentido ampli, de tal manera que la expresién “normas legates” debe comprender as normas emitidas por ta ‘autoridad potestativa del dxgano administrativw del Estado La sentencia efectia una viita referencia ala expresiou es” del inciso primero del nimero 21° del articulo 19 de ta Constitucion Veremos més adelante cémo la actividad econémica puede jurfdicamente reguilarse s6lo por “normas legales” en su sentido estricto, quedando abierto al administrador la aplcacn de dicha regulaci6n, que jansis puede envolver establecimiento de parimetros o reqiisitos mis exigentes que Jos formulados por el legislador.** Distinto es el criterio de la Corte de Santiago en este caso: para este fallo, la potestad reglamentaria es fxente del OPE, sin mayor califieacion E| peligro de esta concepeién es sencillamente despojar de operatividat 2 lajerarquia normativa y I supremiacia constitucional, base inscicucional especialmente resguardada en la Carta (articulo 6), La tesis enanciada envuelve el peligeo de considerar al OPE como un segmento autsnomo ¥y soberano de normas de todas las jerarquias. una especie de sistema hnormativo independiente, un bolsén juurdico al que caen preceptos de Sistinta procedencia vinculados anicamerte por su funcién suprema de regular la economia, todos dotados de una especial supreinacét sobre las mas conductas, garantias, convenciones ¢ incluso garantias constitu~ ales que puedan colisionar con tales regulaciones, Similar aproximaci6n exhibe un fallo de 1992 recaido en otra accin 4e Amparo Econémico. Aun cuando no st realiza por los sentenciadores Sisquisici6n alguns sobre las consectrencias de su doccrina, mise efectdian declaraciones expresas sobre la supremacia sui generis de las norms perte~ necientesal OPE, consolida a potestad reglamentaria como integrante preminente del mismo. Expres6 la Corte de Santiago: “Onden pbc (conéimico) e el conjunto de princpios y norma jurdicas que ongamizan la economia de wn pas y fcultan 4 la atoridad para regular, concept que inchaye alas normas estas gjewiio dela potestad reglamentaia propia del ejecutvo”. 1991 Anterior cronolégicamente, pero inferior en relevancia para los efectos de nuestra clasficaci6n, se ubica una decisién de 1991, en que el respaldo Jjudicial lo obtiene el legslador frente a autonomia de lavoluntad particular fen materia de medio de pago. Asi, resulta més comprensible y menos dobjetable entender como fuente del OPE las facultades reguladoras del legislador, por ser la ley precisamente el instrumento destinado constitucionalmente al efecto. En estos casos, como es obvio, estas tegu- laciones deberdn adecuarse arménicamente a las garantias constitucionales econdmicas, muchas de las cuales se satisficen con la mera exclusion del administrador del Ambito regulatorio econ6mico, Expres6 en este caso 1 falla: “La moneda decuro legal ese peso, conforme cont Io establecido en ef Decreto Ley 1.123 de 4 de agosto de 1975, norma que involuce onder puiblicoeconémico, En consecuencia es improcedentedeerinar el monto de los hhonoraries demandados en winidades de foment, por no sr esta moneda de curso legal cre pas”, iii, 1998 Finalmente, esjusto citar una sentencia de 1998 en que nuestra Corte Suprema relaciona felizmente al OPE con ciertos valores y principios constitucionales propios de la Constitucién de 1980, aunque sw funcién final también fue respaldar a la autoridad administrativa en su papel regulatorio. Tras citarel concepto de OPE de Cea Egafa, la Corte plasmé ene fallo la siguiente reflexién: “De esta forma, el orden psblico econémico ddehe ser interpretado y aplicado con sujecién a los valores que moldean (a institucionalidad politica, social y econdmica proclamada en la Constirucin: Tibcrrad, subsidiaredad, igualdad de derechos y oportunidades, prohibicién de dlisriminar arbitraramente, entre ots”. Con este breve, pero elocuente panoraniajurisprudencial en materia de OPE, volverenios sobre los intenitos doctFinarios en la maceria, 3.3. El Orden Pablico Econémico en Ia Doctrina” 331 El contenido dirigictay la influencia de Ripert Las visiones dactrinarias y jurisprudenciales revisadas del OPE nos, parecen definitivamente objetable baj la Carta Fundamental de 1980. Se ha dado forma a un concepto anticuado, nacido hace mis de medio siglo cama feaccién al liberalismo clisico del siglo XIX, y se le ha preservado inmuable bajo un réginien econdmico-constitucional completamente diverso del vigente en st nacintiento.* Como hemos comprobado, la Cortes haa venido trabajando con un concepto meramente formal, incompleto y que aparece a menudo deseinculado del ordenamiento juridico en el que hoy debe ser arménicamence integeado.” El origen de esta concepcidn original del OPE, que en nuestro pais casi codos los autores anteriores a la Constitueién de 1980 hacen suyp, eslaaproximacién de Ripert, cuando en 1948 atribuy6al OPE b func de poner un freno ala competencia, “swatituyendo la anargua redltante de la liberad, por una organizacién del mercado” En su obra, Le Régime Democratique, como recuerda Avilés, Ripert habia propuesto la idea de un orden piblico econdmico: "unto a ht ogonizacisn politica dl Exo, hay una onganizacin econdmica tan obligaovia como le otra. Existe, en consecucncia, un Orden PiBlio Ezonisnco”" La snfluencia de Ripert y del anslisis civilista de las relaciones econémicas es evidente en nuestro medio: el OPE emerge como un aspecto mis del orden pliblico civil. Enh perspectiva del fimoso civilista ‘dete (i LGD), 00, francés, las relaciones contractuales nacidas de la autonomfa de la voluntad deben ser reguladas también por cl Estado, puesto que éste no puede desinteresarse de la situa econ6mica que ha nacido, sino debe continuar supervigilindola mediante regulaciones hasta que se produzca el cumplimiente total de la obligacién contrafda en nombre de esa autonomia, én jedi 3.3.1.1 Los primers tabajes de Ripert sobre el OPE Sin perjuicio de la evolucién posterior y el matiz de libertad que Ripert termina colocando al orden piiblico ~que revisaremos en el siguiente acipite~ es interesante acudir a los ms tempranos trabajos de este autor en la materia. Ello nos permitir§ contextualizar el surgimiento del OPE y subrayar el abisma historico que existe entre esta influencia dirigista y el sistema inaugurado por la Constituci6n de 1980 en Chile. En primer lugar, precisemos que Ripert aborda el asunto del OPE con ocasién de los limites a la autonomia de la voluntad exigidos por el articulo 6° del Cédigo Civil francés, En su Tratado de Derecho Civil seine 1 Tratado de Planio, detalla los alcances que tiene ese precepto del cédigo privado francés. En un texto inmutable hasta hoy, el articulo 6° del Cadigo, ubicado en el titulo preliminar, “De la publicaciin, de los efectos y de la aplicaién de las leyes en general”, dispone: “No se ponin derogar mediante convenios particulares las leyes que afecten al orden piblico y lax buenas caturbres”. Es interesante la forma que se presenta el conflicto por el Cédigo Francés, como la posibilidad de los particulares de “derogar" leyes en sus convenciones, Se trata de un evento extremo pretendido por las partes, ya no sélo de sustraerse de los efectos de las leyes vigentes, sino de derogarlas, de terminar expresamente con su vigencia en forma indefinida, mediante las eliusulas de un contrato privado. Ripert, al enumerar cules son, a su entender, las “Jeyes que afectan el corden pablico y las buenas costumbres” segtin el articulo 6° del francés, convoca en primer lugar a las “leyes de derecho piblico” Ew primer lugar, debemes entender dentro del concept onden pablico a rodas ls leyes derecho piblio, es decir, las que rglamentan la organizacn y las aribuciones de lifrentes poderesy de sus agentes, lo mismo que las obligaciones y los derechos de cules en materia politica (eleciones,impuestos, servicio militar, et)” 5 Tee Gigi ol Toe Pn ere Ay Fimacde ordenador Eset Tiene razén el autor al citar ls leyes de derecho piiblico, pero cubre un evento que hoy parece un tanto fieticio: no se divisa cémo podrian los particulaes alterar los estatutos orginios de los entes del Estado, Jos términos en que han sido consagrados sus derechos ¥ obligaciones en la Constitucién. Se rfiere a cierta forma de irtenuinciabilidad de Las garantias constitucionales? No lo precisa Ripert, quien a continuacién seffala que un segundo elemento del orden piblico esti constituide “por has leyes de derecho privado que interesan al orden piiblico”. Se comencari este punte crucial a continuacion, pero ahora dirijanonos a la siguiente categoria de normas de orden priblico que menciona Ripert como limite a las convenciones privadas: el Orden Piiblico Econémico. Apatentemente Georges Ripert escribié tempranamente sobre el OPE, en un trabajo de 1927 de ese mismo nombre." Su comentatio se ve reproducido en su Tratado, y lo justifica de la siguiente forma: “La idea de onden public es una idea potca, Durante much tenpo 1 Estado no intervino en la vida econsmica para relar la produccién, la cirulacién, 0 la dstrbueiéw de las riquesas. En la actualidad (1927) es muy diferente; de alld proviene una serie de reglas Inperauiots que ha venido a restringir la libertad contractual. Se ha formado as wn nueww orden piblico”. A continuacién, al ejemplificar convenciones que alterarfan este nuevo orden piblico (econémico) una ver mis sugiere ejemplos que nos “Por ejemplo, ol legislador prokibe las convenciones y las eldustas que podrian debilitar el valor de la moneda, odesalentar el ahorr, @ estinuuar la venta a altos precios, o impedir la exploracs del com «clos locales ocupades por los comesciantes, etc." En fin, se puede observar que el gran civilista y comercialista francés es aan ejemplo de la realidad juriclica que le toc6 vivir a fines del siglo XIX y comienzos del XX. Su aproximacién al orden piblico econémico et entonces originalmente dirigista, pero mis que por conviccién, simplemente orconstatacion de la realidad, Rupert simplemente comma nota dela ofensiva egulatoria que emergeria en Europa acontar de 1920 en materia econdmica audazmente la incluye ~sin plena conviccién, creemos~ como elemento cl orden pabico. En efecto y cutiosamente, como, se verd, sus convicciones juridicas Jundas lo colocan en considerable mejor sintonfa con nuestra propuesta lbertaria de OPE que lo que la doctrina chilena ha entendido hasta la fecha. 3.4.2 El moncimint de Ret l carer de nen pbc de des de propiedad Deciamos que Ripert considera como parte del orden piiblico auellas “leyes de derecho privado que intecesan al orden piiblico. Es lecir, al momento de resolver sobre las leyes que ne pueden ser “derogadas” por os particulars conforme al articulo 6° del Cédigo Civil Lipert incluye tanto las propias del derecho puilico como aquellas sspeciales del derecho privado “que interesan al orden publico™. "Y encontramos agut la primera sorpresa con el privatista francés, unpliamente distorsionado en auestrastierasen relacién al OPE, Ocurre jue dentro de esta categoria de leyes,e inmediatamente después de las ‘eyes referidas al Estado y la capacidad de las personas ~tipicamente “onsideradas de ocden piblico— Ripert coloca a “las leyes que detrminan “I derecho de propiedad, sus aplcaiones, sus limites, sobre todo cuando se tata de lapmpiedad mmobiliara, que extn demasiado ligada ia ogenizacién social del ats pana que pueda ser abondonaas lo efectos de las convenconesprivadas” Este ejetcicio conceptual de Ripert es notable, y coustituye el primer antecedente proveniente del derecho privado que identificamos en ls misma ica de OPE gue planteamos en esta obra. Lo que seal el profesor de "echo de La Sorbonne es exactamente lo que hemios pretendido indicar ton nuesttas nociones: el derecho de propiedad, por su trascendencia, interesa a toda Ja sociedad, y st protecci6n forma parte del OPE, As, el ‘OPE no silo es una coleccidn de prohibiciones emanadas del Estado, sino también un conjunto de derechos inderogabes por el propio Estado, Eso es exactaimente Jo que plantea Ripert, aunque en rigor lo hace sespecto del orden pablico y no del OPE. En su lenguaje, las leyes que consagean 1 derecho de propiedad “no pueden ser derogadas por las Convenciones particulares”, dada su tsascendencia para a sociedad toda ‘Shor, es inevitable cierto grado de confusin en Ripert, en ese momento recelose an de la autonomfa contractual. Nétese donde coloca la justficacion de a propiedad como patte del onden paiblico: sr Sn alae 20 Flute ames “La formacién feudal, que fue tan dificil de eliminar de la Europa ‘moderna, » particularmente de Francia, es un gran ejemplo histérico de lo que puede realizar el juego natn de las convenciaiesprioadas ‘uando se permite que sus efectos se acumen durante sighs” Impropiamente aqui, Ripert dispone antagénicamente al derecho de propiedad y a ls convenciones privadas, olvidando que éstas son fuente de aquel. Pero en fin, su aporte de considerar el derecho de propiedad como parte del orden publico y, por canto, petteneciente a las zonas inderogables de la juridicidad es notable, y lo acerca a un fino razonamiento constitucional econémico. ‘Pero hay unis, Ripert emerge definitivamente libertario en su obra de 1951, Aspectos Juridicos del Capitaisno Modemo, y formula una ficea critica al dirigismo econémico.” Por su elocuencia, se transeribirsn algunas frases notables del Ripert de sus ileimos afios de vida: “La modest del dirigismo es extrema, Pars hacerse aceptarfcibmeste tno fa hecho decaraién de principos, lo que equivale a rconocer que los antiques princpios no han perido valor. Ahora bien, nosotros vivintos en un régimen de libertad y la ibertad econémica ha aparecido en la historia como hermatta dela libertad politica Es uno conguista de la revolucién francesa que no puede ser combatida sin atacar a sus grands principio. Afirmada porta ley 2-17 Marzo 1791 fart. 7°), toms el valor de wna rela constituciowal CConsttucén de la Montaia de 24 de jie de 1793 (art. 17), ‘Aludia Ripert al establecimiento de la libertad de comercio ¢ industria ya inmediatamente después de la Declaraci6n de los Derechos del Hombre ¥ydel Ciadadano de 1789.” Esta dispuso en swarticulo 17: “Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad. nadie debers ser privado de & fn los casos de necesidad piiblica evident, excepto almence comprobada, y en A condiciones de una indemnizacién previa y just". La consagracién del derecho de propiedad en Francia abriria el camino a la libertad de industria y comercio dos afios después. Pero lo que mas lama la atencidn es la fuerza con que el autor teprucba elexceso de reglacién econémica, atentaroria de esta libertad constitucional: "Sin duda, nos consta que muy a menudo las libertades pilicas han sido ahogadas por un exceso de reglamentacién. Pero ello no es ‘hice pare que el principio persista. El de la libertad de comercio e industria no tiene solamente el valor de wna rega de conducta, es tina verdaderaregla juridica (..). El Consejo de Estado anula como contravios a la ley de 1791 los dectetos y reglamentos que, a pretexto de relamentar la exploraci, significan un atentado ala libertad de comercioe industria, No permite a fos alcaldes, que pretenden hacer uso de sus poderes de polica conferidos por a ley musuicipal, que impiden la apertura de una explotaciin o que la subordinen a una ‘autorizacion previa 0 que exijan el pago de una tasa’”” De manera que éste es el gran civilista y comercialista francés en sus ltimos iempos. Le tepugna la excesiva reglamentacidn administrativa que asfixia a libertad econémica, que tiene rango y naturaleza onstitucional, Con estos antecedentes, no resulta rigaroso, entonces, invocar el concepto de orden piblico econdmico de Ripert de 1927, ahora en el siglo XX1. Contraria su misma doctrina justificar asi regulacién administrativa de las libertades que él mismo ealifica de regla jiuridica consttucional, y de} derecho de propiedad al que considera parte del orden pablico 3.3.2 Gerard Farjat Pricticamente todos fos autores que han escrito sobre el orden publica cecondmico se remiten a Gerard Farja, y sw obra Droit Economique. Es el autor de la famosa definicién que considera al OPE como “el cnjunto de ‘medias adoptadas por los poders pibics tendients a onganizar las relacines cxonénicas.* Si se revisa su obra, se apreciard que el andlsis de Farjates bastante nis amplio del que suele ateibuitsele. Construye su modelo de OPE sobre la base de agregar al concepto civil de orden pablico, entendido conto el (ode principios fundamentales sobre los que repost la sociedad, otros tos que van si alld de la mera prohibicidn, Asi, mientras el orden puiblico clisico desempeiia una funcién csencialmente probibitiva,Farjat le agrega a ello para efectos cconémicos tun papel organizativo e interventor, desempefiado por el orden prblico econdiico de diecén y por el onden pico econsmico de prc. En Est, se incorporan las medidas de la politica ccondmica desplegacla por la autoridad, y Jas medidas de proteccién tendientes a equiparae a actividad contractual en Ja que exisea un deseqnilibrio econémico entre los contratantes.”> ‘Como se ve, existe un reduccionismo en las citas a Farjst, lo que no le resta divigismo a su definicién.”En efecto, a lo largo y ancho de su obra se respira la tentacién de autoriear ala aucoridad para desarrollar las estructuras de una economia prdspera, mediante una intervencién que provendré de las medidas que adopte.” 3.3.3 Doctrina Nacional anterior ala Constitucién de 1980 Es aventurado chasificar la doctrina nacional entre aquellos trabajos anteriores de aquellos posteriores a la Carta de 1980. Ello porque la entrada en vigor de nuestro Cédigo Politico no represent, en realidad, un cambio en las categorias conceptuales del OPE. Con la sola excepcién de Guerrero del Rio, fos autores nacionales suelen seguir la doctrina francesa, de tendencia dirigista, ain varios aios después de 1980, ‘Asi, hemos identificado tempranos trabajos que se insertan en esta linea, Aimone Gibson, en 1963, revisindo trabajos de Eduarclo Novoa en 1962, y también remitigudose 2 Ripert, es un exponente ce aquel concegto de OPE, Ta biisqueda de Aimone tiene por objeto dilucidar si corresponde lx creacién de una nueva rama del derecho, Harsada Derecho Pablico Econémico, y que retina en sel conjunto de normas “que tiende aestablecer cl orden publico econémico”.” Luego de revisar el activo papel que sortesponde al Estado en el desarrollo econémico ¥ en su planificacion,”” contenido que fnauent asbuye al OPE ene el exraoninaro valor |cietesr an as papel subside ~probablemente entenldo de forma ipecoablemente divers al inerpretacion actual feute alos derechos de eeveronae, "el onenpilio conimico conte en lager la cncian de a eet dlfiede las enon os ies cbse tad, Esel Derecho Pin Econ ama del dc qe, por med de a tna dealer y etn ees frames, de esac dkntr nas dng mods de ov utes ate el Estado, oni et contin de nldads gue tems desig ome ode pic conic" Hac 1978 tn aprowsinacin del profesor Luis Mons evidencia que elconcepto de OPE enabasuftiendo ia igera mutaion en a doctrina, Sha abanlonar por elo éfasis en ln accion regladorayplanifiadora Mel Eundo, A continuamos en discrepancia ewando asevera: "Como ‘fem eel ode pte conomia pede dara a atiidad ya las lacones nines wna determina ogenzacon, contenido 7 Ts tonics gue star etainvinelae,yenana cera dependena, cn pla conta ‘hoped por la autora y, ms presente, on el model o forma dome eli dele ected conics sie por gua” nc fea Ia Carts de 1980 estab en preparaién: se desconosian a profunidad,clardad especificidad dela opcion econémica que habria Jetoman La "Declaracion de Principos de Junta de Gobierno”, de 1974 entegabs la opeién doctrinaria de fondo, pero nsuficiente par inforinareleontenigo del OPE mediante un principio de subsdiaiedsd Como. adelantéramos previamente, la entrada en vigor de la Connitacign de 1980 habria hecho espetable una motacion, si n0 Soutestvn al tenor aprecable en la aprowimacign de ln doctina al GPE. No obstane a seuacion es dstitaéurance los prinetos alos del vmaperio consttucionai is ya etados Ces Egaia y Hurtado Contra ubican, anaes jucio, ena nea dg del OPE, open Fiposina, sin ecoger ni asimilar Is intensidad de a nueva propests conbimice dea Carta fea age ccd 3.34 Guerrero del Blo El abogado y profesor Roberto Guerrero del Ro. ala sazén Fiscal det Banco Cencral, asisi6a las sesiones niimeros 384, 393 y 398 de la CENC, en los meses de junio y julio del ao 1978, en las que se trat6 el tema del OPE y la autonomis del Banco Central, Es conveida su influencia determinante en el seno de la comisién pars obtener la aprobacién de ja aurononnfa del érgano emisor, asi como la positivizaci6n de otros principios novedosos para nuestra tradicién, como el de la no afectacién tributari, cen e] N° 20 del articulo 19. En materia de OPE, es autor de dos trabajos notable: conceptual. El primero, de 1979, habria de adelantar con extraordinaria i6n Ios nuevos elementos del Orden Publico Econdmico, refor= mulando con apreciable novedad su esencia en el nuevo periodo. Se trata de su trabajo “Le Constituciin Eronémia", de 1979, que no habria de tener, en su tiempo, equivalence alguno en claridad ¥ profundida comprensién del nuevo orden inaugurado ct 11 de marzo de 1981." Guerrero identified con precision en esa monografia el problema central del Orden Piblico Econsmico: la determinacién de cusl es el grado de regulacidn o intervencion que debe autorizarse al Estado en materia econémica, y en qué forma debe canlizarse esta intervenciGn disyontiva rigida de exeluir al Estado ode asignarle un rol protagénico, sino sdlo de formular bajo qué criverios, dindmicos, In actividad regulatoria o cmprendedora del Estado es admisible. La respuesta, en nuests otdenamiento, emana del principio de subsidiariedad, el que debe aplicarse siempre con pleno resyeto de los derechos y garantias constitucionales."* Empero, y probablemente producto del momento de teinsicién constitucional en ue fue excrito, la definicidn de OPE que entteg: Guerrero apela también a las regulaciones como parte medular del concepto: “Elconjunte de nonas y regulaciones que permite el funienanviento fe la economia, dentro del contexto del modelo politico y social que cl sistema vatiucional le estd dando al pais". Casi dos décadas después del advenimiento del nuevo orden, en 1998, Guerrero escribi6 su “Consideraciones en Torno al Orden Publico Econdmico y los Impuestos Manifiestamente Desproporcionados 0 Injustos”."° En ¢l, con sereno orgullo hemos sido citados por este autor Efectivamente: no se trata de w 59 om quienes hemos propuesto un concepto “qu ese que mds se jute sioner pu econo” Se feria Guertero al defnicion ‘SPE que planteamos en abril de 1998, publicada en Informe ynstitucional N® 1722, de 2 de abril de 1998.""7 "Raul, Guerrero eteata muestra definii6n, porque en 0s palabra “e aorta ode una ue nition baad en le presen de sa val fundamentamente tierra, en que fos nds so ies de decir Cacti, eolmtaones Slo enlmtta gu ote el estar eine inet on na romain dela deoncentacon dl poder qe implica alia & vg da arc istitucnal el prin de aida”. 1 definicones mis recientes de OPE tenden 3 corregi algunos sspector que estin mereciendo nuestra critics. Avis Herninder, com ee propiesta que revisaremos a continuacin¥ John Jaederland, quien Tine OPE son wn perl degoranta, Ha dicho este autor “Se rt “Toric eonomco, en deintva, dum conunt norma Un expetal en fo relatos Tos valores econémicos exenciales definidos ome tales por la Soledad, ens Consttacion Politica” 3.3.5 Argumentos para una critica Por gue non parecen en definitive todas las definiciones revisad, salvo lh de Guertes0, y parcialmente la de Avilés que mis adelante evisaremos-, conceptualmente erradas o al menos perfectibles? En suma, por las tes signientes razones a. Apuntan + una supuesta newtralidad deh contenido del coseepto, nendiendo Gnicamente a la fuente de las regulaciones para caificat como elementos de OPE (anlisis formal yno sustantivo); ; ', Preseinden de la erarquia normativa y en particulae de la supremacta constitucional, silo por referirse a materias econdunicas e. Seorientan dnica innecesariamente a justificar a imperatividad de las regulaciones econémicas extatales, omitiendo sistemiticamente los ‘Sementascealmente fundantes del sistema econ6mico constituciona. 5.3.6 Propuesta de Avilés Hernindez 1998 Avilés Hernéndez publica su memoria de prueba “Orden Paiblico Econdmico y Derecho Penal”, en la que oftece otro concepto de orden pilblico econémico que conviene destacar.” ‘OPE ‘poe em hd J Jann ne FL Recute, Orientado a indagar en las profuuniclades del concepto antes de tomar tuna posicién dacteinaria, Avilés agrupa tes clases de tesi para el concepto OPE, en una técnica con marcados elementos filos6ficos Para él, se reconocen la tsis funcionales, las resis materiales, tas tess situacionales. Las primeras “no pretenden entregare al concepto de orden pablico econéunico ningén contenido especial, ni menos estimatlo como luna situaci6n, real o ideal". Cita como ejemplo Ia definicidn que en la déeada del 40 recogié la Corte de La Serena del profesor de Derecho Comercial, don Ratil Vatela: “onjunto de medidas rela gale gue dirigen ta conamia, onganizando la produccion distibncin dels com ls intreses de asia” ** Las tesis materiales serfan aquella que apuntan ms ala esencia que 2 la funcién del OPE: desplegando una critica severa a Cea Egaia, por la via de subrayar el error de subordinar el OPE a la nornta, Avilés sindica Ia definicign de este autor como ejemplo de noci6n material de OPE Finalmente, destact que las tesis situacionales son aquellas que contemplan como ¢je cental del concepto ls nocion filosiia de onder.” 3.3.6.1 Concept de Avis Define este autor al OPE como “La ree ondenacién de los diferentes elementos sociales en su dimensién econémica ~piilicos y privados~ gue integron la comunidad, de la mancra que esta iltima estime viliosa para ln obencin de su ‘mejor desemperio en la satsfacion de las necesdades materiales del ve". Llama la atencién el avance que de inmediato incorpora esta nocién de OPE, al usar un bastidor filos6fico para construir el concepto: “la recta ordenacién de los diferentes elementos...”. Para una adecuada apreciacisn de este aporte, que no le resta en absoluto métito, es justo advertir al lector que nuestro concepto de OPE ya habla iucorporado antes esta técnica de definicidn, juntoa lanocién de OPE que ofrecinios en nuestro comentario publicado en Informe Constitucional N® 1720, de 2 de abril de 1998. Avilés publica su obra en agosto de 1998." ‘Como sea, el de Aviléses un concepto moderno. Para este autor, ¢l OPE, extn orden que proviene de una realidad val6rico social, ala que denomina ‘Onden Natural Ezonémic, que corresponde a uno de sus elementos, Junto a a a elemento social-natual, se ubica también el juridice-posnive, dentro del ne se encontrarfan, a su ver, el elemento juridice-fundamental por tina parte, el “instrumental”, por otra. Hay entonces una distinci6n primera en esta idea, que separa los derechos : libereades, por una parte, y las normas positivas que regulan al OPE. Los principios que fornsan o informan el sistema de la relaci6n entee lo >iblico y lo privado en el OPE constituirian para esta visin el elemento turidico-findamental, dentro del que se encuentran los derechos y libertades reconocidas a las personas. La nota o elemento “juridico-instrumental” comprende para Avilés las normas positivas que regulan al OPE, y que tno buscan sino dar certeza juridica y afianzar la conducta de los entes que en dlactian, : El peligro radica en confundir al OPE con esas normas, ks cuales no son sino herramientas de las que se vale Por tanto, el autor nos presenta un concepto situacional o social, prejuridico.o normative, “aplicable a economias con énfassestatsta iberales Aiferentes, aunque preferentemente slo dentro de un contexto de democraia que haga eco de las valoraciones sociales" (p. 218), Segsin dicho concepto, y segin se veri, el OPE se distingue y diferencia de las normas o eyes, igualmente de los principios, aunque los comprende como sus elementos, mas no como su esencia. En efecto, aquellas s6lo serfan sus instrumentos “de las que se vale el orden piblico econémico para ascgurar su vigencia por sobre las desviaciones parciales de origen individual” (p. 220) 3.3.6.2 Evutuacion y etca En una breve evaluacién de la propuesta de Avilés, vamos a coincidir y discrepar. Las coincidencias comienzan con la utilizaci6n del concepto de orden w ordenaciou de elementos como base de a definicién. Luego, ts acertado, a nuestfo jticio, presentar al OPE como na nocién meta~ normativa, inclusiva de los elementos secales de dimensién eonémica, en. palabras del autor. ‘Vamos a discrepar de concebir a las normas y regulaciones como el inserumento del OPE. Segiin plantearemos, no es correcto asigiar a algunos elementos ecandmicos el carscter de instrumentos y no a los otros. El OPE persigne la plena satisfaccién material y espiritual de la persona mediante todos las elementos econdmicos presentes en la Sociedad. Ergo, todos estos elementos son instrumentales de es fin, son ‘osas adecuadamente dispuestas” para ese fin, Tanto el comerciante individual como el legislador son pares en la tarea mayor. Adicionalmente, y segdin fundaremos mas adelante, no corresponde predisponer a la ley 0 a la regulaci6n a tana actitud confrontacional con, \dividuo. Cxando Avilés asigna a la norma la tarea de asegurar la ia del OPE por sobre las desviaciones parciales de origen individual no ‘nada ala funcién ordenadora de la ley en cualquier émbito social, pero estélevantando dudas sobre su valor incentivador, encawzador y promotor de una recta vida ecodmica, Por ciltimo, y antes de profandizar en nuestra propuesta, agregaremos como antecedent la jurispeudencia del Tribunal Constitucional chileno en materia de Orden Piiolica Econ6mico. 3.4 El Orden Pablico Econémico en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Heios revisado la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjers ex eltema del Orden Piiblico Econémico. Junto con formulae un nuevo marco de interpretacién para el concepto, hemos teorizado sobre la real necesidad de construir una idea sobre OPE, auténoma de los valores econdmicos constitucionales y muchas veces ignorante de los mismos. Corresponde ahora revisar lo que ha dicho nuestro maximo érgano judicial-constitucional sobre el Orden Puiblico Econémico, Confluye © diverge de nvesero planteamiento? Se conocen dos sentencias en que el TC gue se ha referide dizectamente al OPE, Veamos. 3.4.1 Sentencia Rol N° 78: Prayeeto de Ley On Banco Central ‘Con fecha 20 de septiembre de 1989 el Tribunal Constiewcional emitis el pronunciamiento obligatorio que le exige el articul 93. N° 1 (82 N° 2) de la Carta respecto del Proyecto de Ley Orginiea Constitucional del Banco Central.” nica Constinucional del a. El asunto Habiéndose consensuado por los diversos sectores politicos texto del proyecto, se euestiond, sin embargo, st constitucionalidad en cuanto con solidaba Ia attonomaia del ente emasor en téruinos estimados incompatibles con las facultades del Presidente de la Repiblica como Jefe de Estado y cabeza de la administzaciGn y gobierno del pais (articulo 24 CP) EI Tribunal reclined el requerimiento ~habsia sido inmpensable una cosa distinta, atendida la fuente direceamente constitucional de la antonomia (actual artéculo 108 de la Constitucién)- pero, en sus fandamentos, efectué tuna referencia al OPE que merece una reflexion en este trabijo. tide. b. EI Banco Central y el OPE Al fundar el rechazo al requerimiento, el considerando N° 14 de la sentencia recordé el cardcter auténomo que el constituyente otorgé en Seianaechie ee eee YS 63 lalecrayen elespirtu de nuestra Carta, Paz ell, reprodujo parcialmente en el misino fallo un ofieio de fecha 10 de noviemone de 1977, dirigido porel Presidente de la CENC al Presidente de la Repablica.® Fn st letra “g", trcer pérrafo, el aludido oficio expone eextualments “Alconsidear ol Orden Pico Econémico em la primera parte de este informe, expresamos que os excess dela demagoia politica en os siltimes 40 aos hablan afectodogravemente la econorea de la mac y provocado una inflacién endémica que deterioren forma important el desarrollo ecnémico del pas 6) “A fim de evitar estos problemas que revisten tanta gravedad para el futuro nacional y recogiendo la inguietud expresada por V.E. en su ofcio la Comision de noviembre iltimo, eel sentido de crear una instanciatdenicae independiente destinada a procurar que la emision exonetaria mo sea manejada como seftuelo de promesas y aciones demagégicas, el anteproyece consagra consttucionalmente al Banco Central como un drgano auténomo encargado de far seqular la politica ‘monetaria y cambiaria” Ta sentencia del TC en este caso produce, a nuestro entender, los siguientes efectos: i. Hace suya la inspiraciGn del constitayente al otorgar autonomia consti~ ‘ucional al Banco Central, en la extensién que el fllo luego determin; ji, Recuerda que fue intencidn del constituyente incorporar, como pieza importante del Onden Piiblico Econsmic, la autonomia del Banco Central, ¥ iii, Hace suya la pertenencia del Banco Central ausénomo al concepto de OPE, ¢. Contraposiciéa conceptual Este fallo permite acredia, para los efectos de nuestra jurisprdencia constitucional, que el OPE es un concepeo que debe entenderse comprensivo del Banco Central autnomo. En efecto, la politica menetaria y cambiaria ts de tal naturaleza determinante para la economia del pais, que debe ser mangjada con independencia del Poder Ejecutivo, ala que estuvo siempre asociada.”” Esta independencia, orientada a una emision 10 demagogica,¢s clbien juridico-ccon6mico al que el constituyente atribuyé mérito suficiente ‘afsonrape tj pr para considerirsele una de las pieras angulares del ordenamiento econémico deseado constitucionalmente.® Por consiguiente, le atribuyé rango ‘constitucional y la incluy6 en el proyecto, pudiendo llamérsele, desde ese momento, como una legitima parce del OPE Como se ve, el elemento que califica como integrante del OPE no es “el Banco Centeal”, en cuanto érgano, ui Jo son “hs regulaciones del Banco Central” por si mistnas. El elemento perteneciente al OPE tiene unt contenido sustantivo, y consiste en “la independencia del Banco Central respecto del Poder Ejecutivo y de todo otto Srgina,en cuanto ficiiten un manejo no demagégico de ls politica monetaria”.” Asi, la regplaciones, normas y actos en general emanados del Banco Central no podrin considerarse necesariamente como normas de OPE, si ne convergen hacia el valor suistancial recién expuesto. Lhma la atencién, finalmente, que ninguno de los conceptos sobre Orden Piblico Feonémico que hemos consultado y que se han reseliado en este trabajo, exceptuada la nocién de Guerrero del Rio," incluyen siquiera una breve mencién al Banco Central ni menos a su autonomia, como pertenecientesal OPE. La circunstancia de su autonomizacién no fue debidamente apreciada por la docerina que ha merecido nuestra critica, fa que continué asignando el privilegio de percenecer al OPE sélo a las regulaciones, neutras, emanadas de “la aueoridsd” en materias econémicas, En el caso de la autonomia del Banco Central, y por tener va desde 1989 un reconocimiento expreso de Tribunal Constitucional en el sentido positivo, esta omisién es doctrinariamente grave. 3.4.2 Sentencia Rol N’ 207: Caso Deuda Subordinada'™ a referencia ms completa y reciente al OPE por parte del Tribunal Constitucional emana de los considerandos 72°, 73° y 74° del fallo rol N° 207, de febrero de 1995", Eu la oportunidad, Con ocasién de pronun=

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