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6/8/2017 Lo que debes saber sobre la filiacin de paternidad extramatrimonial tras la ltima reforma | Legis.

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Lo que debes saber sobre la liacin de


paternidad extramatrimonial tras la ltima
reforma
Hoy se public en el diario o cial El Peruano la Ley 30628, por lo que estar vigencia a partir
del 4 de agosto de 2017.

POR SANDRA GUTIERREZ IQUISE - JUNIO 25, 2017

Sumario: 1. La filiacin extramatrimonial, 2. Evolucin del proceso de filiacin de paternidad


extramatrimonial, 3. Trmite parlamentario del Proyecto de ley 153/2016-CR, 4. Los cambios que trae
la reforma, 5. Esquema del proceso de filiacin de paternidad extramatrimonial, 6. Vigencia de la Ley
30628.

Sumario: 1. La liacin extramatrimonial, 2. Evolucin del proceso de liacin de


paternidad extramatrimonial, 3.Trmite parlamentario del Proyecto de ley 153/2016-
CR, 4.Los cambios que trae la reforma, 5. Esquema del proceso de liacin de
paternidad extramatrimonial. 6. Vigencia de la Ley 30628.

1. La liacin extramatrimonial

La liacin es la relacin parental que vincula a padres e hijos. De acuerdo con Hinostroza
Minguez la denominacin ms apropiada es relacin paterno- lial, porque desde la
posicin del hijo es correcto llamarlo liacin, pero desde la posicin de los padres lo
adecuado es paternidad o maternidad[1]. En general la relacin paterno- lial es el vnculo
que une a las personas descendientes bien una de otra o de un tronco comn[2].

Lea tambin: Ya es o cial: Publican Ley 30628, que modi ca el proceso de liacin de
paternidad extramatrimonial
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La liacin se ha distinguido, porla existencia o ausencia de matrimonio entre los padres,


en:

Filiacin matrimonial:Se da cuando los hijos nacen dentro de un matrimonio. El nio o


nia nacido durante la vigencia del vnculo matrimonial se presumir hijo del esposo,
esta presuncin se extiende aun a los concebidos antes del matrimonio, as como a los
nacidos en fecha posterior al trmino del matrimonio, que hubieran sido concebidos
dentro de l (presuncin iuris tantum contenida en el artculo361 del Cdigo Civil).

Lea tambin:Modi can Cdigo Procesal Civil: Demandas de liacin de paternidad no


necesitarn rma de abogado

Por tanto, la inscripcin del nacimiento hecha por uno de los consortes, con la
presentacin del certi cado de matrimonio, prueba la liacin del inscrito. Queda a
salvo el derecho de impugnacin de paternidad.

Filiacin extramatrimonial: Son los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, lo
que signi ca que elestablecimiento de su liacin paterna no esautomtico. La liacin
es divisible, es decir, cada uno de los padres puede establecerel vnculo de liacin que
le une al nio o nia en forma separada.La presuncin de la paternidad, al ser un efecto
del matrimonio, no existe en la liacin extramatrimonial. Para establecerel vnculo de
liacin, es necesario que intervenga un elemento suplementario: sea un acto de
voluntad expresado en el reconocimiento, sea una declaracin judicial en ese sentido[3].

Lea tambin:Casacin 950-2016, Arequipa: Prevalece identidad dinmica de la menor


sobre liacin biolgica

El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es un acto unilateral, declarativo, solemne


e irrevocable y no admite modalidad; pero cuando no se da voluntariamente, puede ser
declarada por la va judicial.De acuerdo con el artculo 402 del Cdigo Civilla paternidad
extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:

1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.

2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la demanda,


en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial, comprobado por
actos directos del padre o de su familia.

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3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca


de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato cuando un
varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.

4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la poca


del delito coincida con la de la concepcin.

5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca


contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de manera
indubitable.

6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs


de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cient cas con igual o mayor
grado de certeza.

Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer


casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.

El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera


realizado una prueba gentica u otra de validez cient ca con igual o mayor grado
de certeza.

Lea tambin:Casacin 864-2014, Ica: Cabe nulidad de la partida de nacimiento por


engao sobre la paternidad del hijo?

Mediante la Ley 27048, promulgada el 31 de diciembre de 1998, a travs de la


modi catoria de diversos dispositivos del Cdigo Civil, se incorpor a nuestra
legislacin a la prueba de ADN como medio certero para establecer la existencia del
vnculo parental.

En la actualidad las presunciones contenidas en los primeros cinco incisos del artculo
402, prcticamente han sido reemplazados por la contundencia de la prueba de
ADN.Por ello, resultan atendibles las opiniones que apuntan a lamodi cacin de este
artculo del Cdigo Civil, a n de que la prueba cient ca del ADN sea el nico medio de
prueba en materia de liacin[4].

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2. Evolucin del proceso de liacin extramatrimonial

Originalmente, de acuerdo con el artculo 475 del Cdigo Procesal Civil, una demanda de
liacin extramatrimonial deba tramitarse como un proceso de conocimiento, una va
reservada para los procesos de gran complejidad, considerado as este por las di cultades
probatorias que implicaba.

Y es que en 1993, ao en que se dict el Cdigo Procesal Civil vigente, no se tomaron en


cuenta los ltimos avances cient cos, como los exmenes de ADN, para probar la liacin
extramatrimonial. Ello sucedera recin en 1999, mediante la dacin de la Ley 27048, cuya
discusin se centr en el consenso cient co en torno a la contundencia de la prueba de
ADN.

Dada la irrebatible certeza que los resultados de dicha prueba pueden generarle a la
judicatura sobre la paternidad demandada, sumada a la necesidad de cautelar el inters
superior del nio, nia o adolescente, se hizo intil seguir reservando para las demandas de
liacin extramatrimonial la va del conocimiento, cuyos plazos dilatados y altos costos,
desincentivaban a las litigantes, ora de iniciar el proceso ora de culminarlo. De all que se
postulara la creacin de un proceso especial para tramitar estas pretensiones.

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Fue el 2005, a travs de la Ley 28457, Ley que regula el proceso de liacin judicial de
paternidad extramatrimonial, que se estableci el denominado proceso especial de liacin
judicial de paternidad extramatrimonial[5]. As pues, se estableci que la demanda debe ser
presentada ante el juzgado de paz letrado, quien de inmediato expedira una resolucin
declarando la paternidad. El emplazado podra, en el plazo de 10 das, formular oposicin a
dicha resolucin judicial, en caso de no hacerlo, se emitira la declaracin judicial rme de
paternidad. La oposicin obligaba a la realizacin de la prueba de ADN. Se dispona de tres
das para apelar ante el juzgado especializado de familia.

Como se ve, este nuevo proceso acababa con las tachas a las pruebas, excepciones,
contestacin de demanda, con la negativa para no someterse a la prueba, apercibimientos,
alegatos, informes orales, incluso no procedera la casacin (al iniciar el proceso ante juez
de paz y concluir ante el especializado).[6]

Es preciso sealar que esta ley, con todas sus bondades, contena ciertos aspectos
problemticos, tales como la restriccin solo al reconocimiento de la paternidad, dejando de
lado el de la maternidad o de la liacin[7]. Adems, exige que para la realizacin de la
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prueba cient ca se tomen muestras de la madre, padre e hijo, lo que impeda que proceda
cuando faltaba uno de ellos. Por otro lado, el costo de la prueba de ADN deba ser sufragado
por la parte demandante.

Posteriormente esta norma fue modi cada, primero por la Ley 29715, luego por la 29821.
Esta ltima, publicada en diciembre de 2011, trajo importantes novedades. Aclar que a la
pretensin de declaracin de paternidad poda acumularse de manera accesoria, la de
pensin alimentaria.El emplazado tendra ahora diez das no solo para oponerse a la
declaracin de liacin sino tambin para absolver el traslado de la pretensin de alimentos.

Instituy, para los casos en que el demandado presente oposicin, una audiencia nica, en
la que se tomarn las muestras para la prueba de ADN y se conducir la audiencia conforme
con el artculo 555 de Cdigo Procesal Civil (saneamiento del proceso, jacin de los puntos
controvertidos, etc.).

3. Trmite parlamentario del Proyecto de ley 153/2016-CR

El Proyecto de ley 153/2016-CRProyecto de ley quecrea el ADN gratuito, el proceso nico


de liacin de paternidad y alimentos preventivos,fue presentado el 25 de agosto de 2016.
Esta ambiciosa propuesta buscaba la derogatoria de la Ley 28457 y sus modi catorias, a n
de establecer el proceso nico de liacin de paternidad y alimentos preventivos. Asimismo
postulaba que el costo de la prueba de ADN deba ser asumido por el Instituto de Medicina
Legal del Ministerio Pblico, con cargo a que la parte demandada devuelva el costo total, si
la demanda era estimada;o por la parte demandante, si era declarada infundada.

La propuesta legislativa fue derivada a dos comisiones congresales: Justicia y Derechos


Humanos, y de la Mujer y Familia.En la primera de ellas, unnimemente, fue rechazada de
plano por la supuesta contravencin al artculo 79 de la Constitucin y 76 del Reglamento
del Congreso, por implicar gasto pblico.

No corri la misma suerte en la Comisin de la Mujer y Familia, en la que se llev a cabo un


anlisis ms amplio de la norma. El Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables tuvo
una opinin favorable al proyecto. Seal que debe prevalecer el inters superior del nio,
nia y adolescenteque exige eliminar todas las barreras que impiden un clere proceso que
garantice su derecho a la identidad. No tuvo la misma opinin el Ministerio Pblico,quien
objet que serauna gran carga parael Instituto Mdico Legal.

El jueves 22 de junio el Congreso de la Repblica aprob por unanimidad el texto sustitutorio


del Proyecto de Ley 153/2016-CR.
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Huelga sealar que el texto aprobado no ha recogido en su integridad el texto primigenio,


sino que al interior de la Comisin se realizaron diversas modi catorias, as por ejemplo, se
dejara de lado la gratuidad del ADN, asimismo,no se cre el proceso nico de alimentos
preventivos.

4. Los cambios que trae la reforma

La norma aprobada est en el marco de las obligaciones del Estado de asegurarel derecho
a la identidad, en especial de los nios, nias y adolescentes, derecho que tiene sustento
constitucional (artculo 2.1 de la Constitucin) y convencional (artculo 8.1 de la Convencin
sobre los derechos del nio), y que debe ser interpretado a la luz del principio del inters
superior del nio.

Puntualmente, el texto sustitutorio aprobado modi ca los artculos 1, 2 y 4 de la Ley 28457,


Ley que regula el proceso de liacin judicial de paternidad extramatrimonial, e incorpora a
esta norma los artculos2-A, 6 y la quinta disposicin complementaria. Finalmente,
modi cael artculo 424.10 del Cdigo Procesal Civil.

1. Toma de muestras

Un aspecto relevante es que en caso de que el padre demandado no tenga domicilio


conocido, sea inubicable o haya muerto, la prueba biolgica del ADN puede realizarse al
padre, madre u otros hijos de aquel.

2. Costo de la prueba de ADN

Se mantiene la obligacin de la parte demandada de asumir el costo de la prueba de


ADN.Es justo que as sea, ya que le corresponde al padre que niega la paternidad correr
con los gastos que su irresponsabilidad genera, por no cumplir debidamente sus
obligaciones paternales. Empero, la norma acertadamente prev la posibilidad de que la
parte accionante, cuando quiera y pueda, sufrague el costo de la prueba en un
laboratorio privado, sin perjuicio que, de ser el resultado positivo, se le reintegre lo
gastado.

3. Reprogramacin de la toma de muestras por falta de pago de la parte demandada

Con la nalidad de evitar dilacionesexcesivas en el proceso por falta de pago de la


prueba de ADN, lanormaestipula que, si el demandado no pag el costo de la prueba en
la audiencia nica, se reprogramar la toma de nuestras dentrode los10 das
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siguientes. Si no cumpliera con el pago al trmino de dicho plazo, el juzgado declarar la


paternidad.

Esta medida era necesaria, ya que muchos procesos se suspenden de manera


indeterminada,lesionando los derechos de los accionantes. Asimismo, como se
menciona en el Dictamen, se consult a diversos juzgados de paz, quienes sealaron
que no guran apelaciones por declaracin de paternidad en razn de la indefensin
econmica.

4. Exoneracin del pago de tasas judiciales

En aras de hacer ms asequibles este tipo de demandas, se ha dispuesto tambin la


exoneracin del pago de tasas judicialespara la parte demandante. Ellova en
consonancia de lo que dispone el artculo 413 del Cdigo Procesal Civil que prev la
exoneracin de los gastos del proceso para quien interponga demanda dealimentos.

5. Inclusin del allanamiento

Es saludable tambin la inclusin del allanamiento al proceso, que evitar transitar todo
el trmite procesal cuando el demandado puede reconocer la paternidad desde la
noti cacin de la demanda. Cabe el allanamiento hasta antes de la realizacin de la
prueba de ADN.

6. No es necesaria la rma del abogado o abogada

Finalmente, se ha establecido que la demanda de liacin no requerir ms la rma del


abogada o abogada, por lo que, tal como ocurre con la de alimentos, puede ser
presentada y tramitada con sola rma de la parte de demandante.

Ahora bien, una omisin de la norma es que no dispone que el Poder Judicial elabore un
formato de demanda de liacin extramatrimonial, tal como se contemplaba en el
proyecto primigenio. Porque pese a no requerir rma de abogado, no necesariamente
los y las demandantes saben redactar una demanda, lo que les exigir contratar los
servicios de un letrado.

5. Esquema del proceso de liacin de paternidad extramatrimonial despus de la


reforma

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En consecuencia, el proceso de liacin de paternidad extramatrimonial se desarrollar de


la siguiente manera:

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6. Vigencia de laLey 30628

Dado que la promulgacin de la normase realiz en acto pblico ayer 2 de agosto y hoy se
public en el diario o cial El Peruano con nmero de Ley30628, la entrada en vigencia ser
a partir del 4 de agosto de 2017.

[1] Hinostroza Minguez, Alberto. Derecho de Familia. Editora Fecal, Lima, 1997.

[2]Disponible aqu.

[3]Monge Talavera, Luz. Declaracin judicial de paternidad extramatrimonial. El Cdigo Civil


comentado, tomo III, Gaceta Jurdica, p. 18.

[4]Ibid, p. 19.

[5]Vase el dictamen emitido por la Comisin de Justicia y Derechos Humanos el 23 de


noviembre de 2004, recado en los proyectos de ley 60/2001, 159/2001, 3618/2002, 4866-
2002, 5099-2002, 5781/2002, 7471/2002, 8408/2003, 8837/2003, 9844/2003, 10312/2003,
10455/2003, 10919/2003, 10772/2003 y 11536/2004, estos ltimos basados en los
acuerdos adoptados por la Comisin Especial para la Reforma integral de la Administracin
de Justicia Ceriajus. Disponible aqu.

[6] Varsi Rospigliosi, Enrique. El nuevo proceso de liacin. En el nombre del padre, 2005.

[7]Ibid.

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