Finalidad de la Medida Coercitiva

10062009
CUL ES LA FINALIDAD DE UNA MEDIDA COERCITIVA TAN GRAVOSA COMO LA DETENCIN O PRISIN
PREVENTIVA?

Telsforo Vsquez Figueroa

Fiscal Adjunto Provincial Provisional

Fiscala Provincial Mixta Corporativa de la Victoria

Distrito Judicial de Lambayeque

Egresado de la Maestra en Ciencias Penales

Universidad de San Martn de Porres

ndice: 1. La Libertad Individual. 2. Definicin de la Prisin Preventiva. 3. Prisin Preventiva en el Cdigo

Procesal Penal del 2004. 4. Finalidad de la Detencin o Prisin Preventiva. 5. Bibliografa.

1. LA LIBERTAD INDIVIDUAL

La libertad individual se encuentra consagrada como derecho fundamental de la persona en la

Constitucin Poltica del Per, la cual en su artculo 2 establece, Toda Persona Tiene derechos a: () la
libertad y seguridad personales, agregando una serie de subprincipios que conforman el marco de
proteccin del derecho a la libertad individual (legalidad, presuncin de inocencia, inconstitucionalidad de
la prisin por deudas, etc.). Respecto a este importante derecho, se ha referido que la libertad implica,
por consiguiente, la facultad de autodeterminacin personal, con ausencia de cualquier presin exterior o
condicionamiento que la hagan imposible. De este modo, el derecho a la libertad puede encontrar su
impedimento en dos tipos de obstculos: el que representan los poderes pblicos y los terceros, ante los
que hay que exigir el derecho a su abstencin a fin de que la libertad de cada uno se pueda realizar; y en
el que representa la existencia de una libertad formal. Entonces, la reivindicacin del derecho a la libertad
va indisolublemente unida a los orgenes del constitucionalismo, en tanto se concibe a ste como el
intento de limitar y regular los poderes del Estado en aras de la libertad del individuo[1].

Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues como
establecen los ordinales a y b del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin, aparte de ser regulados,
pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningn derecho fundamental puede considerarse
ilimitado en su ejercicio. Los lmites pueden ser intrnsecos o extrnsecos. Los primeros son aquellos que
se deducen directamente de la propia naturaleza y configuracin del derecho en cuestin. Los segundos,
los lmites extrnsecos, son aquellos que se deducen de la insercin de los derechos en el ordenamiento
jurdico, y su fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o
derechos constitucionales.

2. DEFINICIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

La prisin preventiva es la privacin de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de
conocimiento o la ejecucin de la pena[2].

Es una medida cautelar de carcter personal, cuya finalidad acorde con su naturaleza es la de garantizar el
proceso en sus fines caractersticos y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse.
Consiste en la privacin temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un
centro penitenciario, durante la sustanciacin de un proceso penal y con el objeto de asegurar los fines
del procedimiento.

En nuestra jurisprudencia nacional tenernos que, la prisin preventiva es una medida coercitiva personal,
estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pblico y en el seno de un proceso
penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un
peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba (no se puede atribuir el
papel de instrumento de la investigacin penal ni tiene un fin punitivo)[3].

3. PRISIN PREVENTIVA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

El artculo 268 CPP prev en forma taxativa los presupuestos materiales sobre los que se sustenta la
prisin preventiva. All se prev que el Juez de la investigacin preparatoria a solicitud debidamente
motivada del Fiscal, podr dictar prisin preventiva cuando de los fundamentos de la peticin y de los
recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos materiales que deben
verificarse a fin que el juez determine la procedencia o no de la prisin preventiva al imputado en su caso
concreto.

1.- Fumus delicti comissi. Se refiere a los fundados y graves elementos de conviccin para estimar
razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo[4].

2. Prognosis de pena concreta superior a 4 aos. El juez debe prever que por la forma y circunstancias en
que ocurrieron los hechos as como por la personalidad del agente, ste ser merecedor a una sancin
superior a 4 aos de pena privativa de libertad.

3.- Peligro procesal (Periculum in mora). Significa que en razn de sus antecedentes u otras circunstancias
del caso, pueda evidenciarse fundadamente que el imputado si sigue en libertad, tratar de eludir u
obstaculizar la accin de la justicia. Es decir, debe existir un motivo de privacin de la libertad especfica:
sospecha fundada de fuga o peligro de entorpecimiento. Al respecto el Tribunal Constitucional ha referido
La nica manera de determinar si la detencin judicial preventiva de un individuo no responde a una
decisin arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan
concluir que, ms all de que existan indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al
inculpado con la comisin del hecho delictivo y ms all del quantum de la eventual pena a imponerse,
existe peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria. La existencia de estos dos
ltimos riesgos es lo que en doctrina se denomina peligro procesal[5].

4. As mismo se incluye como presupuesto material el peligro de reiterancia delictiva (art. 268,2 CPP). La
existencia de razonables elementos de conviccin que el imputado pertenece a una organizacin delictiva
y se pueda advertir del caso, la posible utilizacin de los medios que ella le brinde para facilitar su fuga,
de sus coimputados u obstaculizar la accin de la justicia.

Al indicar el legislador que se tendr en cuenta este presupuesto sin perjuicio de la concurrencia de los
presupuestos primero y segundo, es de interpretar que el peligro de reiteracin delictiva, reemplaza al
peligro procesal segn sea el caso.

As tambin El Tribunal Constitucional[6], ha tenido oportunidad de pronunciarse in extenso respecto de

las causas que justifican el dictado de una medida de detencin; siendo stas, bsicamente, la presuncin
de que el acusado ha cometido un delito (como factor sine qua non, pero en s mismo insuficiente), el
peligro de fuga, la posibilidad de perturbacin de la actividad probatoria (que pudiera manifestarse en la
remocin de las fuentes de prueba, colusin, presin sobre los testigos, entre otros supuestos), y el riesgo
de comisin de nuevos delitos. Cabe enfatizar que cada una de las razones que permiten presumir la
existencia del denominado peligro procesal, deben permanecer como amenazas efectivas mientras dure la
detencin preventiva pues, en caso contrario, sta, automticamente, deviene en ilegtima

4. FINALIDAD DE LA DETENCIN O PRISIN PREVENTIVA

En la concepcin jurdica de CARRARA, la detencin preventiva, adems de la funcin de coercin

procesal, en relacin con las necesidades de la disponibilidad del imputado por parte del juez instructor y
de preservacin de la pureza de las pruebas, se convirti en una garanta para la ejecucin de la pena, en
tanto evita el peligro de fuga frente a una eventual sentencia condenatoria. De esta forma, la prisin
preventiva logra la finalidad de anticipar el efecto intimidatorio de la pena, que segn sus defensores
desanima al mismo autor de delitos y a los ciudadanos en general en cuanto a la realizacin de hechos
delictivos. Esta posicin ha sido el fundamento de los perodos histricos de recrudecido autoritarismo, y
ms concretamente durante el largo perodo del terrorismo italiano, como lo llama el profesor FRANCO
IPPOLITO, en el que se recurri a un uso simblico de la detencin preventiva, con el fin de dar seguridad
a la colectividad, asignndole un carcter de sedante social frente a las agresiones y actos de terrorismo
que las estructuras del Estado no estaban en condiciones de prevenir y contrarrestar[7].

En la cultura progresista de los ltimos aos, se niega que entre sus finalidades pueda incluirse la
intimidacin, la ejemplariedad o el intento por apaciguar el alarmismo social. La nica finalidad que esta
cultura de las garantas y de los derechos le asigna a la prisin preventiva es aquella excepcional, de
carcter instrumental, necesario para evitar el entorpecimiento del juicio.

Segn CLAUS ROXIN ello sirve a tres objetivos: i) asegurar la presencia del imputado en el proceso penal,
ii) garantizar la debida investigacin de los hechos por parte de los rganos estatales encargados, y iii)
asegurar la ejecucin penal. Si bien la prisin preventiva podra ser el mecanismo ms efectivo del cual
dispone el proceso de proteccin provisional, no cabe duda que constituya a su vez la medida que ostenta
la ms grave injerencia en el derecho a la libertad individual, por lo que su regulacin y aplicacin han de
ser muy cuidadosas. As, en la lnea de lo expuesto por el autor alemn, el principio constitucional de
proporcionalidad exige restringir la medida y los lmites de la prisin preventiva a lo estrictamente
necesario. Agrega que entre las medidas que aseguran el procedimiento, la prisin preventiva es la
injerencia ms grave en la libertad individual de las personas y que en algunos casos es indispensable
para una administracin de justicia penal eficiente; concluyendo que la prisin preventiva en el proceso
penal es la privacin de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la
ejecucin de la pena[8].

As tambin se ha sealado de que existen dos grandes concepciones sobre los fines de la prisin
preventiva: por un lado, la tesis sustantivistas, que confunden el encarcelamiento durante el proceso con
la pena o medida de seguridad del Derecho penal y le atribuye el cumplimiento de funciones propias de
aquellos. la otra concepcin , denominada de corte procesalista, capta perfectamente la naturaleza y fines
del encarcelamiento preventivo asignndole solo la misin de custodiar los fines del proceso, para que
este pueda cumplir su funcin instrumental de afianzar la justicia[9]. REATEGUI SANCHEZ[10], es de la idea
que la segunda concepcin es la ms correcta, la cual resulta ms conveniente; pues el encarcelamiento
preventivo jams debe tener objetivos carcelarios propios de la pena criminal, sino que debe
circunscribirse a objetivos procesales incurso dentro de la teora cautelar

Como se advierte, la finalidad primordial de una medida de coercin procesal tan gravosa, como la prisin
preventiva, es la de asegurar la presencia del imputado en el proceso penal, garantizndose a su vez, el
cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria que pudiera imponerse.

5. BIBLIOGRAFA.

1. GUTIERREZ CANALES, Mario Ral y CARRUTIERO LECCA, Francisco. El Proceso Constitucional de

Habeas Corpus. Studio Editorial. Edicin Octubre 2008. Per.

2. SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Grijley. Lima. 2003.

3. Sentencia Casatoria N. 01-2007, emitida por la Sala Penal Permanente. 29/07/2007.

4. ROXN, Clauss Derecho Procesal Penal, 25 edicin alemana, traducido por Gabriela Crdova y Daniel
Pastor, revisada por Julio B Mair; Buenos Aires, 2000.

5. Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1567-2002-HC/TC Caso Rodrguez Medrano.05/08/2002.

6. Sentencia del Tribunal Constitucional. N. 1091-2002-HC/TC Caso Silva Checa. 12/08/2002.

7. IPPOLITO Franco.La detencin preventiva. Revista de Derecho Constitucional N 19, abril a junio de
1996.Corte Suprema de Justicia de El Salvador, 1997.

8. REATEGUI SANCHEZ, James. La Problemtica de la detencin en la jurisprudencia procesal penal.

Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Primera Edicin. Julio del 2008. Lima Per.
[1] GUTIERREZ CANALES, Mario Ral y CARRUTIERO LECCA, Francisco. El Proceso Constitucional de Habeas
Corpus. Studio Editorial. Edicin Octubre 2008. Per. Pg. 28

[2] SAN MARTIN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal. Grijley. Lima. 2003. Pg. 1094

[3] Fundamento Quinto de la sentencia casatoria N. 01-2007, emitida por la Sala Penal Permanente.
29/07/2007 de la Corte Suprema de Justicia.

[4] Para el sistema Alemn, este presupuesto es denominado como sospecha vehemente con respecto a la
comisin del hecho punible, ello significa que debe existir un alto grado de probabilidad que el imputado
ha cometido el hecho y que estn presenten todas los presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad; ROXN, Clauss. Derecho Procesal Penal, 25 edicin Alemana, traducido por Gabriela
Crdova y Daniel Pastor, revisada por Julio B Mair. Buenos Aires. 2000. Pg. 259.

[5] Sentencia del Tribunal Constitucional Nro. 1567-2002-HC/TC Caso Rodrguez Medrano. 05/08/2002.

[6] Sentencia del Tribunal Constitucional. N. 1091-2002-HC/TC Caso Silva Checa. 12/08/2002.

[7] IPPOLITO Franco.La detencin preventiva. Revista de Derecho Constitucional N 19, abril a junio de
1996.Corte Suprema de Justicia de El Salvador, 1997. Pg. 18

[8] ROXN, Clauss Ob. Cit. Pg. 257.

[9] CAFERATA NORES, Jos. Citado por REARTEGUI SANCHEZ, James. La Problemtica de la detencin en la
jurisprudencia procesal penal. Dialogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Primera Edicin. Julio del
2008. Lima Per. Pg. 15

[10] REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit. Pg. 15.

 EL ARRAIGO COMO PRESUPUESTO DEL PELIGRO DE FUGA.

Sala Penal Transitoria

Casacin n 631-2015 Arequipa

Fecha de emisin: 21 de diciembre de 2015

Extracto:
Cuarto. (), ahora bien, el peligro procesal (periculum in mora) es el elemento ms importante para
valorar en un auto de prisin preventiva. ste tiene un carcter subjetivo, pero objetivo legalmente a
travs de diversos criterios de carcter meramente enumerativos, y, por ende, reconoce un margen de
discrecionalidad en los jueces. La Ley, como se sabe, establece la presencia de dos peligrosismos:
fuga que es el paradigma del periculum libertatis-, y obstaculizacin (artculos 268 apartado 1, literal c
y 269-270 del Nuevo Cdigo Procesal Penal).

El peligro de fuga hace referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de permanecer en

libertad, vaya a sustraerse a la accin de la justicia, evitando ser juzgado o bien se vaya a sustraer de
la pena que se le podra imponer ().

Dentro de los criterios que el juez debe tomar en cuenta para determinar el peligro de fuga estn
aquellos vinculados a la situacin personal, familiar y econmica del imputado, conocido como arraigo
que tiene esencialmente un carcter objetivo, y ni puede afirmarse con criterios abstractos, sino debe
analizarse conforme al caso concreto- (artculo 269 del Nuevo Cdigo Procesal Penal). el arraigo debe
ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculacin con otras
personas o cosas. El arraigo tiene tres dimisiones: 1) La posesin, 2) el arraigo familiar y 3) el arraigo
laboral. El primero se refiere a la existencia de un domicilio conocido o de bienes propios situados
dentro del mbito de alcance de la justicia. El segundo se circunscribe al lugar de residencia de
aquellas personas que tiene lazos familiares con el imputado. El tercero se expresa en la capacidad de
subsistencia del imputado, que debe provenir de un trabajo desarrollado en el pas. Todo ello, visto en
su conjunto, acreditara el establecimiento de una persona en un determinado lugar. ()

Fuente: Poder Judicial

LA TOMA DE POSICIN DE LA CORTE SUPREMA DE LA

REPBLICA RESPECTO A LA PRISIN PREVENTIVA A
TRAVS DE LA CASACIN 626-2013 MOQUEGUA
Publicado el 27 enero, 2017por Miguel Angel Vsquez Rodrguez
Miguel Angel Vsquez Rodrguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria Supraprovincial
Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.
El 27 de febrero del 2016, se public en el diario oficial El Peruano la casacin 626-
2013-Moquegua, sobre prisin preventiva. Varios de sus fundamentos se han
instituido como doctrina jurisprudencial, en armona con lo dispuesto con el
artculo 433 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal.

Luego de la publicacin de la casacin en comento, diversas voces sealaron

equivocadamente que la Corte Suprema haba modificado los presupuestos de
aplicacin de la prisin preventiva, estableciendo dos nuevos presupuestos
procesales, es decir ahora eran cinco presupuestos y ya no tres. Nada ms alejado
de la verdad. En primer lugar porque la Corte Suprema (ni ningn rgano
jurisdiccional) tiene facultades legislativas y por tanto no podra modificar el texto
normativo del artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, y en segundo trmino porque
el pargrafo referido al desarrollo de la audiencia establece sencillamente la
necesidad de recoger buenas prcticas y aplicar las reglas generales aplicables para
las medidas de coercin procesal, pero no impone presupuestos nuevos no
establecidos en la norma, como veremos ms adelante.

Lo cierto es que la casacin hace una interpretacin normativa a la luz de los

parmetros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre prisin
preventiva, en algunos casos con cita expresa, pero siempre dentro de los trminos
de las recomendaciones del Sistema Interamericano de Justicia, lo que revela un
rescatable afn de control de convencionalidad que debe ser el faro permanente de
la judicatura nacional. Dicho esto, en este breve trabajo analizaremos algunos
puntos de especial importancia plasmados en la resolucin.

Diferencia entre presupuestos materiales y pasos en el desarrollo de la

audiencia de prisin preventiva
El fundamento vigsimo cuarto de la casacin (que es doctrina jurisprudencial), no
agrega presupuesto alguno de aplicacin de la prisin preventiva, lo que hace es
organizar de mejor manera la audiencia:

[] el debate se dividir necesariamente en cinco partes, la existencia:

i) De los fundados y graves elementos de conviccin.
ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro aos.
iii) De peligro procesal.
iv) La proporcionalidad de la medida.
v) La duracin de la medida
El representante del Ministerio Pblico debe comprenderlos en su requerimiento
escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitar que la
defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre
estos y que el juez analice y resuelva cada uno, dividindose el debate en cada una
de los cinco puntos indicados, ejercindose contradiccin uno a uno, agotado uno
se pasar al otro.
Los puntos i, ii y iii se desprenden claramente del texto del artculo 268 del Cdigo
Procesal Penal, pues estn meridianamente establecidos como presupuestos
materiales. El debate de la proporcionalidad de la medida surge de la invocacin de
los preceptos generales aplicables a las medidas de coercin procesal, conforme a lo
prescrito en el artculo 253 del Cdigo, as el inciso 2 seala La restriccin de un
derecho fundamental requiere expresa autorizacin legal, y se impondr con
respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia
necesaria, existan suficientes elementos de conviccin. Lo que explica por qu el
debate de la proporcionalidad de la medida est en cuarto trmino, pues solo es
posible analizar este punto siempre y cuando exista suficiencia de elementos de
conviccin y el caso particular de la prisin preventiva, adems prognosis de pena
sobre el lmite establecido por el legislador y peligro procesal.
De la misma manera el punto v se desprende de la lectura del mismo artculo 253,
inciso 3: La restriccin de un derecho fundamental slo tendr lugar cuando
fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario
[] Como se advierte nuevamente, el orden no es arbitrario, pues se rige por el
que el juez usar lgicamente para resolver cada una de las cuestiones planteadas.
Una vez determinada la procedencia de la medida, conforme los tres presupuestos
materiales exigidos por el artculo 268, de lo debatido en audiencia, emitir
pronunciamiento respecto a la necesidad y proporcionalidad del pedido, y
finalmente dispondr su duracin por el tiempo estrictamente necesario.
El fundamento vigsimo cuarto debe ser ledo adems en concordancia con el
fundamento dcimo octavo de la misma casacin, que si bien no es doctrina
jurisprudencial, s precisa algunas ideas bsicas para el desarrollo de la audiencia,
as el juez de la investigacin preparatoria debe evitar que el debate se aleje de los
cinco puntos antes sealados. Indica la Corte Suprema que se debe evitar que []
se discuta exclusin de prueba prohibida o vulneracin de la imputacin
necesaria, que se protegen a travs de la tutela de derechos, atipicidad o causa de
justificacin, garantizados por las excepciones de improcedencia de accin, pues
la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina,
jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho a la
defensa en el procedimiento correspondiente. Luego queda claro que no ser
posible en audiencia de prisin preventiva debatir estos aspectos, pues cada uno de
ellos tiene una va procedimental particular. Ntese que la resolucin hace expresa
alusin al contrapeso entre garantas y eficiencia. ltimamente el Poder Judicial
haba publicado noticias dando cuenta de audiencias de prisin preventiva
realizadas en el pas, con duraciones de seis, ocho y hasta ms de diecisis horas.
No sabemos si el nfasis puesto en el tiempo de duracin era una alerta o un afn
de resaltar la complejidad de lo debatido y el esfuerzo del juzgador. Sin embargo
hay causas que saltan a la vista: Suele haber una marcada tendencia de los
defensores (y no en pocos casos de los fiscales) de convertir la audiencia de prisin
preventiva en un mini juicio oral. Como consecuencia de la falta de preparacin en
tcnicas bsicas de litigacin oral, los argumentos de las partes suelen ser
redundantes y repetitivos. Otras veces cuando se tiene la presencia de los
interesados, las intervenciones se convierten en interminables discursos
desarticulados para justificar de mala manera los honorarios legales del defensor.
Si esto es as en la realidad, cmo exigirle a un juez que mantenga su atencin a
cada uno de las pretensiones y fundamentos brindados por las partes por un
espacio de diez o diecisis horas? Es materialmente imposible. A ello agrguese el
tiempo que le tomar al especialista de audiencia redactar el acta correspondiente y
la titnica tarea en sede de apelacin si se opta por escuchar el audio con los
argumentos de las partes. Es por ello que la Corte Suprema pone nfasis en el
criterio de eficiencia, al parecer precisamente para evitar largas audiencias con
debates bizantinos y por tanto impone al juez la obligacin de dirigirlas
controlando contenidos y tiempos, como seala el fundamento dcimo noveno.
Respecto a los tiempos, siempre se ha sealado errneamente creemos que la
dosificacin de tiempos mximos de intervencin vulnera el derecho de defensa.
Eso no es as, porque las partes concurren a la audiencia con igualdad de armas, lo
que incluye igualdad de tiempos de intervencin. Si las partes han tenido el tiempo
mnimo necesario para preparar la defensa, habrn tenido cuidado de organizar sus
ideas a fin de evitar argumentaciones dispersas, repetitivas o impertinentes.
Finalmente el derecho de defensa de cada procesado est supeditado al derecho
que tienen tambin todos los imputados del sistema judicial, que en cola de espera,
merecen un proceso y pronunciamiento judicial en un plazo razonable.

Motivacin fiscal
El fundamento vigsimo cuarto analizado en el punto anterior, contiene un texto
que no debemos dejar de observar respecto a los temas a debatir: [] El
representante del Ministerio Pblico debe comprenderlos en su requerimiento
escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitar que la
defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre
estos y que el juez analice y resuelva cada uno [] Situacin que destierra de
plano el manido e invlido argumento de que el principio de oralidad exonera de
motivacin escrita a los requerimientos fiscales. Sobre este punto ya nos habamos
pronunciado hace ms de dos aos atrs (Vsquez Rodrguez, y otros, 2013, pg.
401), cuando indicamos que:
Sin embargo, la sealada exigencia de motivacin no se agota en la resolucin
judicial, motivadas tambin deben ser las disposiciones fiscales referidas a los
mismos temas. El nuevo sistema exige que las solicitudes de medidas limitativas de
derechos sean el resultado de un anlisis objetivo y escrupuloso de su necesidad y
utilidad. No todas las investigaciones referidas a determinado tipo penal exigen
necesariamente levantamiento del secreto de las comunicaciones, por ejemplo. No
todas las detenciones preliminares tienen que obligatoriamente propiciar una
prisin preventiva. La gravedad de las limitaciones que se proponen a derechos
fundamentales en estos casos (que son solo ejemplos del total de posibilidades)
demanda que se haga un sesudo anlisis de la necesidad de la medida antes de
solicitar su imposicin, de esta manera se evita la existencia de requerimientos en
serie y peor an, la posibilidad de retornar a la indeseable situacin de que la
imposicin de medidas limitativas de derechos sea la regla y no la excepcin.

Sobre la necesidad de la excepcionalidad de la medida, que solo puede partir de un

motivado requerimiento fiscal, es de inevitable mencin lo sealado valientemente
por la Corte Suprema en otro proceso, esta vez por parte de la Sala Penal Especial
integrada por los jueces supremos Rodrguez Tineo, Pariona Pastrana e Hinostroza
Pariachi, fundamento dcimo de la resolucin del 21 de marzo del 2016
apelacin, expediente 03-2015 28, caso seguido en contra de Ricardo Ral Castro
Belapatio por cohecho pasivo y otros:

Es importante agregar que en nuestras Facultades de Derecho y en diversos e

innumerables certmenes acadmicos se dicta ctedra acerca de la
excepcionalidad de la prisin preventiva, una realidad judicial y social demuestra
que las crceles estn colmadas de procesados y que la prisin preventiva
contrariamente a su naturaleza y fines, es la regla y no la excepcin.
Actualmente, no hay proceso penal sin detenido, hasta el punto de que la
detencin pasa a ser un trmite ms e ineludible, del proceso. []
Son varios los principios que se respetan con la exigencia de la motivacin de las
disposiciones y requerimientos fiscales, particularmente el de derecho de defensa
(en un plazo razonable) y de contradiccin en audiencia. No es posible la
contradiccin vlida en una audiencia donde alguna de las partes acaba de tomar
conocimiento de las pretensiones y fundamentos de la otra. Esta regla, en mrito al
principio de igualdad de armas, no es exclusiva para el Ministerio Pblico. Toda
parte procesal que presenta un requerimiento para ser debatido en audiencia debe
formularlo por escrito con un desarrollo mnimo del pedido y sus fundamentos.

La falta de motivacin del requerimiento fiscal tambin afecta la necesaria

correlacin entre premisas fcticas (imputacin de hechos) y elementos de
conviccin que las sostienen, lo que a su vez debe estar vinculado al tipo penal
pertinente, elementos bsicos de la imputacin suficiente o necesaria. As el
fundamento sexagsimo tercero cuestiona en concreto esta situacin:

El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisin preventiva para

establecer el primer elemento solo relat los hechos imputados sin ligar
separadamente, por cada uno, los elementos de conviccin que lo sustentaran.
Tampoco indic separadamente los dispositivos legales, incisos y causales de la
existencia de peligro procesal, conforme se advierte del considerando tercero de
la presente resolucin. Vulnerndose el artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Penal que establece que los requerimientos deben ser motivados fctica y
jurdicamente.
La consecuencia es la vulneracin de otro principio: el de defensa, as en el
fundamento siguiente (sexagsimo cuarto) la Corte Suprema afirma: Al declarase
fundado este requerimiento se produce una grave vulneracin, pues la defensa no
supo de qu defenderse, si bien el rgano Fiscal no restringe derechos
fundamentales, si requiere su afectacin, por lo que estos actos deben ser
realizados de la forma ms correcta posible, fundamentando cabalmente su
solicitud, de otra forma no tendr eficacia.
Resulta entonces que en primer trmino el requerimiento debe estar debidamente
fundamentados, con una clara narracin de las premisas fcticas, luego y tal
como lo venimos sosteniendo hace mucho tiempo no basta una lista o
enumeracin de elementos de conviccin, si no que se debe explicar cmo es que
esos elementos llevan al fiscal a la conviccin de que la imputacin fctica es real y
no una articulacin fabulesca o fantasiosa; conviccin que a su vez debe trasladar al
juez en el trmite de la audiencia mediante la oralizacin del requerimiento. Luego
del contradictorio con el procesado para que refute o se allane (fundamento
vigsimo noveno de la casacin), el juez podr hacer suyos los fundamentos del
fiscal o rechazarlos. Finalmente, establecida la verosimilitud de la conducta
atribuida, deber explicar cmo es que esta es tpica, antijurdica y culpable. No
hacer el trabajo de vinculacin de premisas fcticas con elementos de conviccin
por cada una de ellas, equivale a mostrar la foto de un plato de comida acabado y al
lado la lista de ingredientes. La sola lista de ingredientes al lado de la foto del plato
terminado no explica cmo es que estos conforman el resultado final. Se necesita
de la preparacin, es decir cmo es que los ingredientes se relacionan entre s
(cantidades, proporciones, el orden en el que van, tiempo de coccin, etc.) y
producen el resultado. Lo mismo sucede con la imputacin suficiente.

El requerimiento escrito impone mrgenes, permite evitar el as bajo la manga,

que a veces se pretende presentar en audiencia en perjuicio del imputado y su
defensa. Ello no significa que no se pueda incorporar al debate el resultado de una
pericia que acaba de llegar, siempre que la defensa haya sabido de la prctica de la
pericia y que el resultado podra llegar en cualquier momento. Ser deber del fiscal
tambin consignar en el requerimiento las existencia de actuaciones en trmite o
pendientes.

El cmputo de la prognosis de pena

De larga data era, antes de la casacin en anlisis, la discusin de si en la prognosis
de pena (para determinar si era superior a cuatro aos) podra considerarse el
descuento por terminacin anticipada. Incluso en algunos casos se debata si era o
no posible admitir como valor de clculo de la posible pena a imponer el error de
tipo o cuestiones referidas a la culpabilidad.

El fundamento trigsimo primero es claro al sealar que se debern aplicar los

criterios de individualizacin de la pena (mal llamada en el argot judicial teora de
tercios), regulados en el artculo 45-A del Cdigo Penal y artculos afines,
considerando por tanto la concurrencia de agravantes y atenuantes tanto genricas
como privilegiadas, as como los beneficios por derecho premial, donde
evidentemente aparecen los criterios de oportunidad y la terminacin anticipada,
entre los ms comunes.

Esto implica un ejercicio de clculo que debe llevar adelante el Juez al momento de
su decisin, pero tambin un ejercicio previo que debe hacer el fiscal al momento
de evaluar la necesidad de un requerimiento de prisin preventiva. Se han visto
casos donde el Ministerio Pblico fuerza la prognosis de la pena para superar los
cuatro aos de pena privativa de la libertad, construyendo concursos reales
inexistentes, reincidencias no producidas u obviando atenuantes como la
responsabilidad restringida por la edad o la existencia del grado de tentativa.

La nica explicacin posible de estos eventos lamentables es la presin social y

meditica, al respecto, los cdigos de tica, tanto del Ministerio Pblico como del
Poder Judicial sealan lo siguiente:

Independencia: Tenemos la obligacin tica de rechazar cualquier tipo de

interferencia, evitando que criterios, influencias o imposiciones ajenas a nuestras
atribuciones legales, incluso el clamor pblico, puedan torcer la rectitud y justicia
de nuestras acciones. (Cdigo de tica del Ministerio Pblico aprobado mediante
Resolucin de Junta de Fiscales Supremos N 018-2011-MP-FN-JFS)
El Juez ejercer sus funciones libre de interferencias y rechazar con firmeza
cualquier tipo de influencia jerrquica, poltica, social, econmica o de amistad,
de grupos de presin o de cualquier ndole; asimismo, no adoptar sus decisiones
por influencia del clamor pblico, temor a la crtica, consideraciones de
popularidad, notoriedad o por motivaciones impropias o inadecuadas. (Segundo
prrafo del artculo 4 del Cdigo de tica del Poder Judicial, aprobado en sesiones
de Sala Plena de fechas 9, 11 y 12 de marzo del 2004)
Clamor popular, presin meditica y otros similares no pueden ser elementos a ser
tomados en cuenta, en primer lugar porque la prognosis de pena es, de los tres
presupuestos materiales existentes, el ms cercano a la estricta objetividad y en
segundo lugar, porque la tica y el sentido de justicia no pueden permitirlo.

La inexistencia de reparacin espontnea como variable del riesgo

procesal
Sobre este extremo, resultaba claro que la voluntad para reparar el dao causado
por parte el imputado, como elemento a tomar en cuenta para evaluar el riesgo
procesal, no poda ser exigido al procesado que esgrima una tesis de no
responsabilidad, pues al negar su participacin en los hechos mal podra aceptar el
pago de una reparacin civil. Luego este aspecto quedaba circunscrito a, por
ejemplo, los casos de flagrancia delictiva.

La Corte Suprema va ms all, pues precisa que la expresin ausencia de una

actitud voluntaria del imputado para reparar el dao solo puede estar referida a
la reparacin civil y no a la responsabilidad penal (fundamento cuadragsimo
noveno), y seala luego que si bien la reparacin del dao poco tiene que ver con el
peligro procesal la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudar a
acreditar su buena conducta en el proceso penal (fundamento quincuagsimo),
de lo que se desprende que este parmetro solo podr ser usado en favor del
procesado, pero nunca en su contra.
La gravedad de la pena a imponer como nico elemento del peligro de
fuga
En toda audiencia de prisin preventiva, una pregunta inevitable es: Cundo una
pena es grave, de tal manera que afecte la voluntad del procesado para que se
sustraiga de la accin de la justicia? Al respecto la circular sobre prisin preventiva
(Resolucin Administrativa 325-2011-P-PJ), en su fundamento cuarto ya haba
sealado que Aun cuando se est frente a una pena superior a los cuatro aos de
privacin de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposicin de
una pena de seis aos de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicacin
de una sancin de veinte aos de pena privativa de libertad. Una y otra -desde
una inferencia que se explica por mximas de la experiencia- puede generar una
influencia radicalmente distinta en el nimo o la conducta procesal del
encausado. El Juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla
penolgica general sin sentido. De lo que se infiere que una pena de seis aos no
es particularmente grave, frente a otra de treinta y cinco aos. Lo que desde ya
desterraba la idea de que cualquier pena que superase los cuatro aos de pena
privativa de libertad influa automticamente en el nimo del procesado y lo
compela a evadir la accin de la justicia. A ello se debe agregar que el juez tendra
que analizar (a propuesta y debate de las partes) si el tipo penal permite o no
beneficios penitenciaros, pues desde la misma lgica de la circular 325-2011, no es
lo mismo una probable pena privativa de libertad de ocho o diez aos con
beneficios penitenciarios a la misma pena sin beneficios.
La Corte Suprema ha sealado que la sola presuncin de fuga no puede servir para
imponer la medida de prisin preventiva, se debe analizar, adems de la duracin
de la medida, otros factores para determinar el peligro procesal, con lo que se
concluye en los mismos trminos que ya ha sealado la CIDH y al Tribunal
Constitucional peruano, es decir que la prisin preventiva no puede fundarse en la
gravedad de la pena como nico elemento de peligro de fuga. En ese sentido Quiroz
Salazar nos recuerda: Sobre el particular, la Corte IDH en el caso Diaz Pea Vs.
Venezuela la CIDH se refiri a la presuncin legal del riesgo de fuga en casos de
delitos con penas privativas de libertad de diez aos o ms. La Comisin consider
que la aplicacin de una presuncin del riesgo de fuga sin una consideracin
individualizada de las circunstancias especficas del caso es una forma de detencin
arbitraria, aun cuando tal presuncin estuviera establecida en la Ley. (Quiroz
Salazar & Araya Vega, 2014, pg. 71)
El plazo de la prisin preventiva
La casacin 626-2013 ha impuesto la obligacin de debatir en audiencia la
duracin de la medida, es decir se reafirma la idea de que la prisin preventiva no
debe ser siempre de nueve meses, pues se requiere informacin fiscal del tiempo en
que las actuaciones pendientes han de realizarse, agregando un estimado de etapa
intermedia y juicio oral.

Si bien una investigacin preparatoria dura cuatro meses y con una adicin que
puede formular el fiscal por dos meses ms sin autorizacin judicial podra durar
seis como mximo, ello no enerva la necesidad de respetar el plazo razonable, que
implica una diligente actuacin fiscal. As el juez deber conceder la medida por un
tiempo razonable que permita la culminacin de las diligencias de investigacin,
etapa intermedia y juicio oral, sin perjuicio de los pedidos de cese que pueda
plantear el procesado.

Es importante resaltar que en algunos lugares del pas se somete a debate la fecha a
partir de la cual debe computarse el plazo de la prisin preventiva, as, algunos
sostienen que debe ser desde la fecha de emisin del auto que la impone. Creemos
que ello es errneo. La prisin preventiva debe contabilizarse desde que el
procesado es efectivamente privado de su libertad, en ese sentido tambin se ha
expresado la doctrina nacional: El plazo de la prisin debe ser entendido como un
lmite mximo, aunque no necesariamente de carcter abstracto, expresado en un
nmero fijo de das, semanas, meses o aos, o varios periodos que dependan de la
seriedad de la infraccin. Cuando una legislacin, como es la tendencia en el
derecho comparado, fija un lmite, que siempre habr de ser entendido como
mximo y por ende no impide que en un caso concreto ese periodo sea menor, el
cmputo comprende desde el da de la detencin, aunque esta hubiese sido anterior
a la fecha en que fue dispuesta la prisin preventiva al iniciarse la instruccin []
La superacin del plazo, per se, torna la prisin irrazonable, sin que sea necesario
analizar las circunstancias de la causa. (San Martn Castro, y otros, 2015, pg. 144)
Ideas finales
Hasta antes de esta casacin, salvo la dictada en el proceso 631-2015 Arequipa, no
se haba emitido pronunciamiento jurisprudencial importante sobre prisin
preventiva. Si bien se tena como herramienta la circular 325-2011-P-PJ, esta era
permanentemente cuestionada por ser una resolucin administrativa y no una
resolucin judicial, de otro lado desde la perspectiva de la interpretacin
normativa, al ser tal, no poda estar de manera alguna a la altura de una ley.

Qu duda cabe que la audiencia de prisin preventiva es una de las ms difciles de

aquellas que estn dentro del grupo de audiencias de preparacin para juicio. Es
claro el estrs que se produce para el fiscal, pues con la medida garantiza la eficacia
del proceso y responde a las justas expectativas de la sociedad, para el imputado y
el defensor, quienes ven una clara amenaza a un derecho fundamental como es la
libertad y para el Juez que a la luz de elementos de conviccin normalmente
escasos y de reciente produccin debe tomar una decisin tan compleja como es la
de privar o no de su libertad a un ciudadano que an se presume inocente.

Mejores reglas, ideas ms claras, ejemplos de aplicacin como los que propone la
casacin comentada, ayudan mucho para la toma de mejores decisiones. No se
trata de estar a favor o en contra del trabajo fiscal o policial. Un panorama ms
claro tambin ayuda al mejor desempeo fiscal y a la eficacia del proceso penal. Se
trata entonces de dictar la medida cuando corresponde e implementar otros
mecanismos cuando la privacin de la libertad es desproporcional. Consideramos
que la casacin en anlisis es un aporte importantsimo a la difcil tarea de
administrar justicia en materia penal en el Per.

Bibliografa
Quiroz Salazar, W., & Araya Vega, A. (2014). La prisin preventiva. Lima: Ideas
Solucin Editorial.
San Martn Castro, C., Llobet Rodrguez, J., Riego, C., del Ro Labarthe, G., Castillo
Alva, J., Retegui Sanchez, J., y otros. (2015). Prisin Preventiva. Lima: Instituto
Pacfico.
Vsquez Rodrguez, M. A., Salas Beteta, C., Cubas Villanueva, V., Rosas Yataco, J.,
Castillo Alva, J. L., Villegas Paiva, E. A., y otros. (2013). Principios Fundamentales
del Nuevo Proceso Penal. Lima: Gaceta Jurdica S.A.

Doctrina Jurisprudencial Vinculante: Audiencia, motivacin y

elementos de la medida de prisin preventiva. Casacin n 626-2013-
Moquegua

Sala Penal Permanente

Fecha de emisin: 30 de junio de 2015.

Fecha de publicacin: 27 de febrero de 2015.

Extracto:

Vigsimo cuarto. En conclusin, el debate se dividir necesariamente

en cinco partes, la existencia: i) De los fundados y grave elementos
de conviccin. ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro aos. iii)
De peligro procesal. iv) La proporcionalidad de la medida. v) La
duracin de la medida. El representante del Ministerio Pblico debe
comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentado cada
extremo con exhaustividad. Esto posibilitar que la defensa lo
examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre
estos y que el Juez analice y resuelva cada uno, dividindose el
debate en cada una de los cinco puntos indicados, ejercindose
contradiccin uno a uno, agotado uno se pasar al otro.

Vigsimo sptimo. Para la adopcin de la prisin preventiva no se

exige que se tenga certeza sobre la imputacin, solo que exista un alto
grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se
obtendra al formalizar la investigacin preparatoria; valindose de
toda la informacin oralizada y acopiada hasta ese momento
(primeros recaudos).

Vigsimo octavo. Sobre los actos de investigacin se debe realizar un

anlisis de suficiencia similar al que se hace en la etapa intermedia
del nuevo proceso penal, se deben evaluar individualmente y en su
conjunto, extrayendo su fiabilidad y aporte, a efectos de concluir si es
que la probabilidad sobre el hecho es positiva. En caso que el Fiscal se
base en prueba indiciaria, deben cumplirse los criterios contenidos en
la Ejecutoria Vinculante recada en el Recurso de Nulidad nmero mil
novecientos doce-dos mil nueve Piura, de seis de septiembre de dos
mil cinco.

Vigsimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su

aspecto fctico y su acreditacin. As la defensa del imputado podr
allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad,
causa de justificacin inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez
valorarlos y pronunciarse por ambas, y si esta ltimo est
slidamente fundamentada, har decaer el fumus delicti comissi.
Trigsimo primero. El artculo cuarenta y cinco-A del Cdigo Procesal
Penal, adicionado por la Ley nmero treinta mil setenta y seis,
establece que la pena se aplica por tercios, inferior, intermedio y
superior; ser sobre la base de tres factores: a) Circunstancia
generales atenuantes y agravantes, establecidos en el artculo
cuarenta y seis, incisos uno y dos, incorporado por la Ley citada. b)
Causales de disminucin o agravacin de la punicin, siendo las
primeras el error de prohibicin vencible (artculo catorce del Cdigo
Penal), error de prohibicin culturalmente condicionada vencible
(artculo quince del Cdigo Penal), tentativa (artculo diecisis del
Cdigo Penal), responsabilidad restringida de eximentes imperfecta de
responsabilidad penal (artculo veintiuno del Cdigo Penal),
responsabilidad restringida por la edad (artculo veintids del Cdigo
Penal), complicidad secundaria (artculo veinticinco del Cdigo Penal),
y los segundos agravante por condicin del sujeto activo (artculo
cuarenta y seis-A del Cdigo Penal), reincidencia (artculo cuarenta y
seis-B del Cdigo Penal), habitualidad (artculo cuarenta y seis-C del
Cdigo Penal)9, uso de inimputables para cometer delitos (artculo
cuarenta y seis-D del Cdigo Penal), concurso ideal de delitos (artculo
cuarenta y ocho del Cdigo Penal), delito masa (artculo cuarenta y
nueve del Cdigo Penal), concurso real de delitos (artculo cincuenta
del Cdigo Penal), concurso real retrospectivo (artculo cincuenta y
uno del Cdigo Penal). Asimismo, se debe tener en cuenta la regla
establecida en el artculo cuarenta y cinco del Cdigo Penal y las
frmulas de derecho premial, como confesin, terminacin anticipada
del proceso, conformidad del acusado con la acusacin y colaboracin
eficaz. Este listado no es taxativo, por lo que el Juez puede fundarse
en otra circunstancia que modifique la pena, siempre que lo justifique
en la resolucin.

Trigsimo segundo. Ser desproporcional dictar una medida de prisin

preventiva a quien sera sancionado con una pena privativa de
libertad suspendida, estableciendo el artculo cincuenta y siete del
Cdigo Penal que podra ser cuando la pena sea menor de cuatro aos
y no haya proclividad a la comisin de delitos.

Trigsimo noveno. Esto ha sido recogido en la Resolucin

Administrativa nmero trescientos veinticinco-dos mil once-PPJ, de
trece de septiembre de dos mil once, elaborado sobre la base de la
Constitucin Poltica del Estado, Cdigo Procesal Penal,
jurisprudencia internacional y nacional, doctrina, etc., entonces, no
existe ninguna razn jurdica para entender que la presencia del algn
tipo de arraigo (criterio no taxativo) descarta, a priori, la utilizacin
de la prisin preventiva.

Cuadragsimo. Tampoco la sola situacin de inexistencia de arraigo

genera que deba imponerse necesariamente la prisin preventiva
(ejemplo, ser extranjero no genera la aplicacin automtica de la
prisin preventiva), sobre todo cuando existen otras que pudieran
cumplir estos fines. Por lo que este requisito, debe valorarse en
conjunto con otros, para establecer si es que en un caso concreto
existe o no peligro de fuga.

Cuadragsimo tercero. Entonces, de la gravedad de la pena slo se

obtiene un dato sobre el peligro de fuga, el cual debe ser valorado en
conjunto con otros requisitos que tambin lo sustenten, as como
ocurre con el arraigo.

Cuadragsimo octavo. En consecuencia, la nica forma de

interpretacin no lesiva a derechos del imputado es la que hace
referencia a la gravedad del delito, vinculado a las circunstancias que
agravaran la pena a imponer.

Cuadragsimo noveno. La propia redaccin de la segunda parte de

este criterio ausencia de una actitud voluntaria del imputado para
reparar el dao, implica que no estamos ante circunstancias del
hecho, sino ante un criterio de reparacin civil inaceptable.

Quincuagsimo. La reparacin del agraviado poco tiene que ver con el

peligro procesal, sin embargo, atendiendo a una correcta
interpretacin, la actitud del imputado luego de cometido el delito,
ayudar a acreditar su buena conducta en el proceso penal.
Quincuagsimo tercero. No son admisibles como criterios para
determinarlo, la actitud legtima adoptada por el procesado en
ejercicio de algn derecho que el ordenamiento le ha reconocido18,
as, el hecho de no confesar el delito atribuido no puede ser
considerado como un mal comportamiento procesal.

Quincuagsimo cuarto. La segunda parte de este criterio (en otro

procedimiento anterior), debe ser analizado con mayor rigurosidad,
pues se hace la prognosis sobre un comportamiento anterior y lejano,
que debe ser evaluado de conformidad con otros presupuestos del
peligro de fuga. Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le
impuso una prisin preventiva (o mandato de detencin), no autoriza
al Juez a imponer, por su solo mrito, una en el actual proceso.

Quincuagsimo octavo. Para fundamentar este extremo no basta con

indicar que existe una organizacin criminal, sino sus componentes
(organizacin, permanencia, pluralidad de imputados e intencin
criminal), as como la vinculacin del procesado. Asimismo, motivar
qu peligro procesal se configurara al pertenecer a esta organizacin.

Fuente: Poder Judicial.

Palabras clave: Prisin preventiva, fumus delicti comissi, audiencia

motivacin.
Fumus bonis iuris o fumus boni iuris traducido literalmente
quiere decir humo de buen derecho, ms en su acepcin
semntica debe entenderse como apariencia o aspecto exterior
de derecho.Fumus bonis iuris es la apreciacin de buen
derecho, que en el proceso penal se traduce en que un hecho
investigado tenga carcter de delito y la probabilidad de que el
imputado hubiese participado en su comisin. En l, existen
fundados elementos de conviccin que puedan comprometer la
responsabilidad penal de la persona sometida a juicio, con
probabilidades de que sobre dicha persona recaiga una condena
penal que lo conduzca a la privacin de su libertad por un
periodo de tiempo largo.

Es tambin conocido como la verosimilitud del derecho

invocado; el fumus bonis iuris junto con el periculum in
mora (peligro en la demora), son las condiciones o
presupuestos requeridos para la obtencin y amparo de una
medida cautelar, sta ltima es la decisin cautelar ejecutada
durante un juicio y presenta caractersticas peculiares segn el
tipo de proceso al cual cautela. Cuando no existan ninguno de
estos dos presupuestos, entonces no existe la necesidad ni la
legalidad para aplicar una medida cautelar.

El fumus bonis iuris constituye el primer requisito que debe

verificar el juez al enfrentarse a la obligacin de dictar una
providencia cautelar. En palabras sencillas, se traduce en la
existencia de un juicio o razonamiento donde el rgano
jurisdiccional encargado de decretarla, prev las probabilidades
slidas de que el solicitante de la medida ser beneficiado por lo
dispuesto en la resolucin judicial definitiva. No es ms que una
valoracin subjetiva y en gran parte, discrecional, del juez sobre
la apariencia de que existen intereses, tutelados por el derecho,
totalmente sumaria y superficial.