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CAPA

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1 Histria Constitucional do Brasil. ....................................................................................................... 1
2 Constituio: conceito e classificao. .............................................................................................. 5
3 Constitucionalismo. Espcies; Constitucionalismo Social. Constitucionalismo do Futuro.
Constitucionalismo Transnacional. Transconstitucionalismo. Neoconstitucionalismo. ............................ 11
4 Normas constitucionais: classificao. ............................................................................................ 14
5 Prembulo, normas constitucionais programticas e princpios constitucionais. ............................. 16
6 Disposies constitucionais transitrias. ......................................................................................... 18
7 Hermenutica constitucional. .......................................................................................................... 20
8 Princpios e regras jurdicas. Ponderao. Modelos e crticas......................................................... 25
9 Poder constituinte. .......................................................................................................................... 27
10 Controle de constitucionalidade: direito comparado. ..................................................................... 32
11 Controle de constitucionalidade: sistema brasileiro. Evoluo histrica. ....................................... 37
12 O papel do Advogado-Geral da Unio no controle de constitucionalidade. ................................... 39
13 Inconstitucionalidade: normas constitucionais inconstitucionais. ................................................... 40
14 Inconstitucionalidade por omisso. ............................................................................................... 41
15 Ao direta de inconstitucionalidade: origem, evoluo e estado atual. ........................................ 43
16 Ao declaratria de constitucionalidade. ..................................................................................... 50
17 Arguio de descumprimento de preceito fundamental. ................................................................ 53
18 Declarao de direitos: histrico; teoria jurdica e teoria poltica. .................................................. 58
19 Direitos Polticos. Processo Eleitoral. Condies de elegibilidade e inelegibilidade. Condutas
vedadas aos agentes pblicos em campanhas eleitorais. Partidos Polticos. ......................................... 62
20 Direitos e garantias individuais e coletivos. Processo eleitoral. ..................................................... 71
21 Princpio da legalidade. ............................................................................................................... 102
22 Princpio da isonomia. ................................................................................................................. 102
23 Regime constitucional da propriedade. Funo social da propriedade. ....................................... 103
24 Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno e habeas data. ......................... 104
25 Liberdades constitucionais. Jurisdio constitucional no Direito Brasileiro e no direito
comparado. .......................................................................................................................................... 109
26 Direitos sociais e sua efetivao. ................................................................................................ 111
27 O Direito sade na ordem constitucional e legal. ..................................................................... 117
28 Direito sade como direito humano. ......................................................................................... 119
29 Sistema nico de Sade. Atribuies da Unio, dos Estados e dos Municpios. ........................ 120
30 Princpios constitucionais do trabalho. ........................................................................................ 144
31 Estado federal: conceito e sistemas de repartio de competncia; direito comparado. ............. 148
32 Federao brasileira: caractersticas, discriminao de competncia na Constituio de 1988.
Interveno Federal nos Estados membros. Lei n. 12.562/2011. ........................................................ 149
33 Estado Democrtico de Direito: fundamentos constitucionais e doutrinrios. .............................. 157
34 Organizao dos Poderes: mecanismos de freios e contrapesos. .............................................. 158
35 Da Unio. .................................................................................................................................... 161
36 Estado-membro; poder constituinte estadual: autonomia e limitaes. ....................................... 165
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37 Estado-membro: competncia e autonomia. ............................................................................... 166
38 Administrao Pblica: princpios constitucionais. ...................................................................... 170
39 Servidores pblicos: princpios constitucionais............................................................................ 176
40 Poder Legislativo: organizao; atribuies; processo legislativo. .............................................. 184
41 Poder Executivo: presidencialismo e parlamentarismo; ministro de Estado. ............................... 197
42 Presidente da Repblica: poder regulamentar; medidas provisrias. .......................................... 199
43 Crimes de responsabilidade do presidente da Repblica e dos ministros de Estado. ................. 204
44 Poder Judicirio: organizao; estatuto constitucional da magistratura. ...................................... 205
45 Ativismo judicial. ......................................................................................................................... 210
46 Supremo Tribunal Federal: organizao e competncia. ............................................................ 210
47 Superior Tribunal de Justia: organizao e competncia. Justia federal: organizao e
competncia. ........................................................................................................................................ 212
48 Justia do trabalho: organizao e competncia. ........................................................................ 215
49 Ministrio Pblico: princpios constitucionais. .............................................................................. 217
50 Advocacia-Geral da Unio: representao judicial e extrajudicial da Unio; consultoria e
assessoramento jurdico do Poder Executivo; organizao e funcionamento. Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional. ............................................................................................................................... 222
51 Representao judicial e consultoria jurdica dos estados e do Distrito Federal. ......................... 224
52 Limitaes constitucionais do poder de tributar. .......................................................................... 225
53 Ordem econmica e ordem financeira: princpios gerais. ............................................................ 227
54 Princpios constitucionais da ordem econmica. ......................................................................... 235
55 Interveno do Estado no domnio econmico. ........................................................................... 237
56 Meio ambiente. ........................................................................................................................... 239
57 Direitos e interesses das populaes indgenas.......................................................................... 245
58 Interesses difusos e coletivos. .................................................................................................... 246
Questes ......................................................................................................................................... 250

Candidatos ao Concurso Pblico,


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relacionadas ao contedo desta apostila como forma de auxili-los nos estudos para um bom
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As dvidas sero encaminhadas para os professores responsveis pela matria, portanto, ao entrar
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professor ter at cinco dias teis para respond-la.
Bons estudos!

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1 Histria Constitucional do Brasil

A evoluo constitucional do Brasil se fez por fases e sempre refletindo o pensamento poltico da
sociedade brasileira. Nesta evoluo identificamos: a fase colonial, a fase monrquica, a fase republicana.
A fase republicana, por sua vez, pode ser dividida em Primeira Repblica e Segunda Repblica.

- Fase colonial

A colonizao do Brasil teve incio com a organizao das Capitanias Hereditrias, em que o territrio
brasileiro pertencente a Portugal foi dividido em doze pores irregulares, todas confrontando com o
oceano, nica via de acesso com a metrpole.
As Capitanias Hereditrias caracterizavam-se por ser organizaes independentes entre si e por serem
doaes a particulares, escolhidos entre os melhores cidados portugueses que estivessem dispostos a
morar na colnia e fossem ricos o suficiente para coloniz-la e defend-la. Os donatrios, como eram
denominados os seus titulares, dispunham de poderes e exerciam o governo com jurisdio civil e
criminal. O poder poltico era exercido individualmente pelos donatrios sem qualquer identificao de
uns com os outros, sendo que a fonte comum desse poder era a metrpole. Em 1549, a metrpole instituiu
o sistema de governadores-gerais, introduzindo um elemento referencial de poder unitrio, que emanava
de um documento intitulado Regimento do Governador geral.
Nas zonas de minerao surgem autoridades especiais em funo da atividade econmica: junta de
arrecadao da Fazenda Real, intendncias de ouro ou dos diamantes, guardadores das minas, casas
de fundio, capites-mores das minas. Nas zonas agrcolas surgiu uma organizao municipal composta
de um poder local: o Senado da Cmara ou Cmara Municipal, composto de oficiais eleitos dentre os
"homens bons da terra", ou seja, dentre os grandes proprietrios rurais.
Esta organizao poltica administrativa vai influenciar a formao e estruturao da organizao
poltica na fase imperial e nos primeiros momentos da fase republicana.

- Fase monrquica

Antes da declarao da independncia do Brasil, o prncipe regente D. Pedro convocou uma


Assembleia Constituinte, atravs do ato de 03/06/1822. Todavia, essa Assembleia instalou-se aps a
independncia, em 03 de maio de 1823. Os conflitos surgidos entre o imperador e a Assembleia
constituinte inviabilizaram a elaborao da Constituio e, em consequncia, o imperador criou em
12/11/1823 um conselho de estado com a funo de elaborar um projeto de Constituio, aps dissolver,
no dia anterior, a assembleia constituinte.
Este projeto seria submetido aprovao das Cmaras Municipais e, por solicitao destas, D. Pedro
I outorgou, em 25/03/1824, a Constituio do Imprio. Esta Constituio reflete as ideias liberais da poca,
principalmente no que se refere aos direitos individuais e adoo da separao dos Poderes, que, alm
dos trs clssicos, acrescentou um quarto: o poder moderador.
De incio declara que o Imprio do Brasil a associao poltica de todos os cidados brasileiros. Eles
formam uma nao livre e independente, que no admite com qualquer outro lao algum de Unio, ou
Federao, que se oponha a sua independncia (art. 1). O territrio do Imprio dividido em provncias,
nas quais foram transformadas as capitanias ento existentes (art. 2).
O Imprio adota o governo monrquico hereditrio, constitucional e representativo (art. 3); a dinastia
imperante a de Dom Pedro I, ento imperador, e defensor perptuo do Brasil (art. 4) A diviso e

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harmonia dos poderes polticos o princpio conservador dos direitos dos cidados, e o mais seguro meio
de fazer efetivas as garantias que a Constituio oferece (art. 9).
Os poderes polticos reconhecidos pela Constituio do Imprio do Brasil so quatro: o Poder
Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo, e o Poder Judicial (art. 10).
O Poder Legislativo exercido pela assembleia geral, composta de duas cmaras: a dos deputados,
eletiva e temporria, e a dos senadores, composta de membros vitalcios (arts. 13, 14, 35).
O Poder Moderador a chave de toda a organizao poltica, e delegado privativamente ao
imperador, como chefe supremo da nao e seu primeiro representante, para que vele sobre a
manuteno da independncia, equilbrio e harmonia dos demais poderes polticos (art. 98). A pessoa do
imperador inviolvel e sagrada: ele no est sujeito a responsabilidade alguma (art. 99). Os seus ttulos
so Imperador Constitucional, e Defensor Perptuo do Brasil" e tem o tratamento de Majestade Imperial
(art. 100). O imperador exerce o Poder Moderador (art. 101), o chefe do Executivo, e o exercita pelos
seus ministros de estado (art. 102). Cria um conselho de estado, composto de conselheiros vitalcios,
nomeados pelo imperador e no superior a dez (art. 137, 138).
O Poder Judicial independente, e ser composto de juzes e jurados, os quais tero lugar, assim no
cvel, como no crime, nos casos, e pelo modo que os cdigos determinarem (art. 151). O artigo 179 trata
dos direitos civis e polticos dos cidados brasileiros, cuja base a liberdade, a segurana individual e a
propriedade.
A Constituio do Imprio sofreu duas revises: a primeira pelo ato adicional, de 12/08/1834, suprimiu
o Conselho de Estado e substituiu a Regncia Trina Permanente por uma Regncia Una Provisria; a
segunda pelo ato adicional, de 12/03/1840, restabeleceu o Conselho de Estado e reduziu a competncia
das Assembleias Legislativas das provncias. Com tais instituies funcionou longamente o Segundo
Reinado, em um regime conservador, economicamente baseado na aristocracia dos plantadores de cana
e de caf cujo desmoronamento com o abolicionismo acelerou a precipitao do processo revolucionrio,
provocando a criao da Repblica.

- Fase Republicana

A Primeira Repblica

A Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil foi promulgada no dia 24.02.1891.
Estabeleceu que: a nao brasileira adota como forma de governo, sob o regime representativo, a
Repblica Federativa proclamada a 15 de novembro de 1889 e constitui-se, por unio perptua e
indissolvel das suas antigas provncias, em Estados Unidos do Brasil (art. 1); cada uma das antigas
provncias formar um Estado, e o antigo Municpio do Rio de Janeiro constituir o Distrito Federal,
continuando a ser a capital da Unio (art. 2); fica pertencendo Unio, no planalto central da Repblica,
uma zona de 14400 quilmetros quadrados, que ser oportunamente demarcado, para nele estabelecer-
se a futura Capital federal (art. 3); so rgos da soberania nacional os poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio, harmnicos e independentes entre si (art. 15); o Poder Legislativo exercido pelo Congresso
Nacional, com a sano do Presidente da Repblica (art. 16); o Congresso Nacional compe-se de dois
ramos: a Cmara dos Deputados e o Senado (art. 16, 1); a Cmara dos Deputados compe-se de
representantes do povo eleitos pelos Estados e pelo Distrito Federal, mediante o sufrgio direto, garantida
a representao da maioria (art. 28); o Senado compe-se de cidados elegveis e maiores de 35 anos,
em nmero de trs Senadores por Estado e trs pelo Distrito Federal (art. 30); exerce o Poder Executivo
o Presidente da Repblica, como chefe eletivo da nao (art. 41); o Presidente da Repblica ser
submetido a processo e a julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, nos crimes comuns, e nos de
responsabilidade, perante o Senado (art. 53); o Poder Judicirio da Unio ter por rgos um Supremo
Tribunal Federal, com sede na capital da Repblica, e tantos juzes e tribunais federais, distribudos pelo
pais, quantos o Congresso criar (art. 55); os

Estados organizar-se-o de forma que fique assegurada a autonomia dos municpios, em tudo que
respeite ao seu peculiar interesse (art. 68); cria-se o Tribunal de Contas da Unio (art. 89). A Constituio
de 1891 foi revisada em 1926 e destinou-se a corrigir certos abusos, que a ambiguidade do texto de 1891
favorecera, em detrimento da honesta realizao do regime. Teve o mrito de indicar todos os princpios
constitucionais, que tinham de ser amparados mediante a interveno federal nos estados; de restringir
a concesso de Habeas Corpus aos casos de liberdade individual; e dar ao governo da Unio
competncia para regular o comrcio em ocasies graves, que reclamassem uma atitude de defesa
econmica ou de preveno contra as anormalidades de circulao.

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A Segunda Repblica

Em 3 de outubro de 1930 eclodiu a revoluo que restituiu o Presidente em 2/1/1930 e formou uma
junta governista provisria composta pelos generais Augusto Tasso Fragoso e Joo de Deus Mena
Barreto e pelo contra-almirante Jos Isaas de Noronha. Esta junta transmitiu o governo a Getlio Vargas,
em 3/11/1930. Em 11/11/1930, o Governo editou o Decreto n 19.398 lixando a lei orgnica do governo
provisrio, com o objetivo de organizar a nova Repblica.
Inicialmente foram institudos dois Ministrios: o Ministrio da Educao e da Sade Pblica (Dec. N
19.402, de 14/11/30) e o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio (Dec. N. 19.403, de 23/11/30). O
governo provisrio constituiu uma comisso com o objetivo de elaborar uma nova Constituio a ser
submetida aprovao da Assembleia Constituinte a ser eleita em 3/5/33.
Dessa Assembleia Constituinte surge a Constituio, que foi promulgada em 16/7/34, cujas bases
principais so: quanto forma de governo manteve-se o Regime Federativo (art. 1); todos os poderes
emanam do povo, e em nome dele so exercidos (art. 2); so rgos da Soberania Nacional, dentro dos
limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, independentes e coordenados entre
si (art. 3); ampliou os poderes da Unio nos artigos 5 e 6; enumerou alguns poderes dos Estados-
membros conferindo-lhes os poderes remanescentes (arts. 7 e 8) disps sobre os poderes entre a Unio
e Estados-membros (art. 10); discriminou as rendas tributrias entre a Unio, Estados-membros e
Municpios; aumentou os poderes do Executivo (art. 51 e segs); rompeu com o bicameralismo, ao atribuir
o exerccio do Poder Legislativo penas Cmara dos Deputados e transformando o Senado Federal em
seu rgo de colaborao (art. 22); criou a Justia Eleitoral como rgo do Poder Judicirio (art. 63, d);
admitiu o voto feminino (art. 108 e segs.); instituiu a representao corporativa de influncia fascista ao
lado da representao poltica tradicional: a Cmara dos Deputados compe-se de representantes do
povo, eleitos mediante sistema proporcional e sufrgio universal, igual e direto, e de representantes
eleitos pelas organizaes profissionais na forma que a lei indicar (art. 23); manteve o Tribunal de Contas,
que, diretamente ou por delegao, organizadas de acordo com a lei, acompanhar a execuo
oramentria e julgar as contas dos responsveis por dinheiro ou bens pblicos (art. 99); ampliou os
direitos e garantias individuais (art. 113); introduziu os ttulos da Ordem Econmica e Social (Ttulo IV),
da famlia, da educao e da cultura (Ttulo V); regulamentou os problemas da Segurana Nacional (arts.
159 e segs.); estatuiu princpios gerais sobre os funcionrios pblicos (arts. 159 e 173).
A Constituio de 1934 caracteriza-se como documento de compromisso liberal com uma certa pitada
intervencionista. Todavia, alguns aspectos devem ser destacados: A sua grande fora renovadora
consistiu na soluo social dada ao seu contexto. Surgiram captulos novos, inspirados na Constituio
alem de Weimar, de 1919. Entre esses captulos mais importantes figuram aquelas matrias alusivas
ordem econmica e social, famlia, educao e cultura, normas concernentes ao funcionalismo
pblico, s Foras Armadas etc. Surgiu uma potente Legislao de Trabalho e da Previdncia Social.
Esta Constituio durou pouco. O Congresso Nacional editou trs emendas Constituio, em
18/12/35: a primeira dispe que a Cmara dos Deputados, com a colaborao do Senado Federal, poder
autorizar o Presidente da Repblica a declarar a Comoo Intestina Grave, com finalidades subversivas
das instituies polticas e sociais, equiparada ao Estado de Guerra; a Emenda n 2 dispe que perder
patente e posto, por decreto do Poder Executivo, sem prejuzo de outras penalidades (...) o oficial da
ativa, da reserva ou reformado, que praticar ato ou participar de movimento subversivo das instituies
polticas e sociais; pela Emenda n 3, o funcionrio civil, ativo ou inativo, que praticar ato ou participar de
movimento subversivo das instituies polticas e sociais, ser demitido por decreto do Poder Executivo.
Estas emendas Constituio mostram as intenes do governo em implantar uma ditadura da direita
materializada com a instituio do Estado Novo cuja base de sustentao centrava-se na grande massa
de trabalhadores.

A Constituio de 1937 (Polaca)

No dia 10 de novembro de 1937 o Presidente Getlio Vargas outorga uma nova Constituio,
instalando a ordem poltica do Estado Novo. Esta Constituio apresentou as seguintes alteraes:
suprimiu o nome de Deus; outorgou amplos poderes ao Presidente da Repblica como a suprema
autoridade do Estado; restringiu as prerrogativas do Congresso Nacional; aumentou a autonomia do
Poder Judicirio; ampliou o prazo do mandato do Presidente da Repblica; mudou o nome do Senado
para Conselho Federal; criou o Conselho de Economia Nacional como rgo Consultivo; restringiu a
autonomia dos Estados-membros; instituiu o Estado de Emergncia; dissolveu a Cmara Federal, o
Senado Federal e as Assembleias Estaduais; instituiu a pena de morte. A Constituio outorgada por
Getlio Vargas foi inspirada no modelo fascista, sendo extremamente autoritria, conforme se verifica no

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seu artigo 73: Art. 73. O Presidente da Repblica, autoridade suprema do Estado, coordena a
atividade dos rgos representativos, de grau superior, dirige a poltica interna e externa, promove
ou orienta a poltica legislativa de interesse nacional, e superintende a administrao do pas.
Vrias medidas foram tomadas com vistas consolidao do Estado Novo, como por exemplo o
Decreto-lei n 8, de 20/12/37, que deu autonomia ao Tribunal de Segurana, e o Decreto-lei n 431, de
18/05/38, que definiu os crimes contra a ordem social e contra a segurana nacional e regulou a pena de
morte.
Algumas medidas foram tomadas em benefcio dos trabalhadores, a exemplo da Consolidao das
Leis do Trabalho (Dec.-lei n 5.452, de 01/05/43).

A Constituio de 1946

Instalou-se, em 2/2/1946, uma nova Assembleia Constituinte, a quarta Assembleia Constituinte


Brasileira, da qual resultou uma nova Constituio, promulgada em 18/9/1946. Esta Constituio,
inspirada na democracia social Weimariana, regulou os problemas relativos ordem econmica e social,
famlia, educao e cultura; ampliou as tcnicas intervencionistas; combateu a fora econmica dos
trustes.
Durante a vigncia dessa Constituio o Brasil foi governado sucessivamente por Eurico Gaspar Dutra,
Getlio Vargas, Caf Filho, Juscelino Kubitschek e Jnio Quadros. Este ltimo foi eleito com uma
esmagadora maioria de votos, entretanto a sua renncia brusca provocou uma grande crise poltico-militar
no Pas. Com a renncia do Presidente Jnio Quadros, implantou-se o Parlamentarismo como soluo
para esta crise, tendo como Primeiro Ministro o Deputado Tancredo Neves.
O ato adicional que implantou o Parlamentarismo previa em seu texto a realizao de consulta popular
por meio de um plebiscito. Este plebiscito foi realizado em 6/01/1963 e o povo, por maioria, consagrou o
regime Presidencialista, restaurando-se os tradicionais poderes ao Presidente Joo Goulart que assumira
com a renncia do Presidente Jnio Quadros.

A Constituio de 1967

Na madrugada do dia 1 de abril de 1964, o Presidente Joo Goulart deposto por um golpe militar, e
eleito pelo Congresso Nacional um novo Presidente militar: o Marechal Castello Branco. Com o objetivo
de consolidar o novo regime, foram editados vrios atos institucionais que fortaleciam o Poder Executivo
e limitavam as aes consideradas de esquerda. Todavia, a grande quantidade de atos institucionais e
complementares descaracterizaram a Constituio de 1946 levou o Presidente Castello Branco a
elaborar, com a colaborao de vrios juristas, um novo texto constitucional, o qual foi enviado ao
Congresso Nacional em forma de projeto, e que foi aprovado em 24/01/1967 passando a vigorar como
nova Constituio em 24 de maro de 1967.
Esta Constituio estabeleceu o Federalismo como forma de Estado, dando-se maior expresso
Unio; privilegiou o Poder Executivo, cujo chefe passou a ser eleito indiretamente por um Colgio Eleitoral;
alterou o processo legislativo, criando-se o regime da lei delegada e dos decretos-leis; ampliou a
competncia da justia militar para represso dos crimes contra a segurana nacional.
Durante a vigncia dessa Constituio foram editados dezessete atos institucionais e setenta e um
atos complementares, fazendo-se necessrio unific-los em um nico texto. Nesse esprito, foi editada,
em 17/10/1969, a Emenda Constitucional n 1, dando nova redao Constituio vigente.
A Constituio de 1967 foi emendada vinte e sete vezes at a promulgao da Constituio de
5/10/1988, que vigora hoje.

A Constituio de 1988

No dia 1 de fevereiro de 1987, sob a presidncia do Ministro Jos Carlos Moreira Alves, Presidente
do Supremo Tribunal Federal, foi instalada a Assembleia Nacional Constituinte. No dia seguinte, o
Deputado Ulisses Guimares foi eleito Presidente da Constituinte, que elaborou e promulgou no dia 5 de
outubro de 1983 a Nova Constituio Brasileira, a oitava de nossa histria constitucional. Esta
Constituio composta por trezentos e quinze artigos, sendo 245 na parte permanente e mais 70 na
parte transitria, o que lhe atribui o ttulo de uma das maiores Constituies do mundo. Pela quantidade
de artigos, a doutrina a considera como uma Constituio Analtica. Sua estrutura difere das Constituies
anteriores compreendendo nove ttulos, podendo ser considerada prolixa.

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2 Constituio: conceito e classificao.

Como noo de Constituio podemos dizer que est o documento que estabelece a disciplina e o
conjunto de elementos essenciais ao Estado. Trata-se da lei fundamental do Estado, que contm normas
referentes estrutura, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de
governar, distribuio de competncias, direitos, garantias e deveres dos cidados etc.
De acordo com J.J. GOMES CANOTILHO1, todas as Constituies devem (conceito ideal de
Constituio):

a) Ter um sistema de consagrao de garantias da liberdade;


b) Conter o princpio da separao dos Poderes;
c) Ser escritas.

Existem vrias concepes sobre o conceito de constituio, das quais defluem os sentidos ou
acepes tradicionais, mediante as quais a doutrina procurou compreender o que uma constituio:

a) Concepo sociolgica: viso formulada por Ferdinand Lassalle, enxerga as constituies


como um fato social, como a soma dos fatores reais de poder de um pas, resultado concreto do
relacionamento entre as foras sociais. Para ele, existe uma Constituio real e uma escrita. Esta somente
ter validade se coincidir com aquela. Tem como principais caractersticas:
i. A Constituio vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a perspectiva do ser e no
a do dever ser;
ii. A Constituio no est sustentada numa normatividade superior transcendente, no se baseia
num direito natural, e sim nas prticas desenvolvidas na sociedade.

b) Concepo poltica: formulada por Carl Schmitt, constituio seria uma deciso poltica
fundamental, a qual no se apoia na justia de suas normas, mas sim no que nela foi politicamente
includo. Para ele, existe a Constituio em si e normas ou leis constitucionais, as quais, apesar de
integrarem o texto escrito, no seriam materialmente constitucionais. Para ele, faria parte da Constituio,
efetivamente, a disciplina da forma de Estado, do sistema de governo, do regime de governo, da
organizao e diviso dos poderes e o rol de direitos individuais. As leis constitucionais so todas aquelas
normas inscritas na Constituio que poderiam vir tratadas em legislao ordinria.

c) Concepo jurdica: formulada por Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito), Constituio o
paradigma de validade de todo o ordenamento jurdico de um Estado e instituidor de sua estrutura. Sua
concepo estritamente formal. Daqui resultou a teoria da construo escalonada do ordenamento
jurdico. Para ele, constituio norma pura, um dever ser, no h fundamento sociolgico ou poltico,
apenas carter normativo. Kelsen d dois sentidos palavra Constituio:
i. Jurdico-positivo: direito positivo norma escrita ou posta pelo homem (pirmide das leis
princpio da compatibilidade vertical entre as normas superiores e inferiores). Logo, Constituio seria
norma escrita;
ii. Lgico-jurdico: a norma inferior encontra seu fundamento de validade na norma que lhe for
superior. A Constituio encontra o seu fundamento de validade no no direito posto, mas no plano

1
J. J. GOMES CANOTILHO - Direito Constitucional, p. 62-63.

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pressuposto lgico, ou seja, em valores metajurdicos, j que seu fundamento no seria de cunho
constitucional.

Modernamente, temos as principais concepes:

a) Teoria da Fora Normativa da Constituio: formulada por Konrad Hesse, trata-se de uma
resposta a Lassalle. A Constituio escrita no necessariamente ser resultado da vontade da parte mais
forte no embate, pode ser que a Constituio escrita seja capaz de redesenhar a soma dos fatores
reais de poder. Logo, ela no seria somente um resultado sociolgico da sociedade, mas tambm, e
principalmente, teria o poder de modificar o conjunto de foras, moldar a sociedade como ela . A
interpretao tem significado decisivo para a consolidao e preservao da fora normativa da
Constituio, com poder de moldar a realidade. Por isso que se diz que a concepo da fora normativa
uma resposta concepo sociolgica: pois nesta, a concepo apenas reflete a soma dos fatores
reais de poder, enquanto naquela, a Constituio efetivamente tem o condo de moldar a
realidade.

b) Constituio simblica: formulada por Marcelo Neves2, a utilizao da norma constitucional


como smbolo advm da inteno do legislador. Este ou queria realmente concretizar o que escrevia ou
tinha a inteno somente de entregar um smbolo sociedade. Seria, para ele, o que acontece em
constituies outorgadas em regimes ditatoriais.

c) Constituio aberta: formulada por Paulo Bonavides3, para ele o objeto da constituio
sempre dinmico. A constituio deve ser o documento dinmico que no se enclausure em si
mesmo, mas que acompanhe as modificaes e necessidades da sociedade, sob pena de ficar
ultrapassada e condenada morte. Por isso que importante que ela seja redigida com conceitos
jurdicos mais abertos, com normas de carter mais abstrato, de forma a permitir, mediante a
interpretao, sua adequao realidade.

O objeto da Constituio foi evoluindo de acordo com as evolues sociais, polticas e econmicas,
de modo que atualmente, em princpio o objeto das Constituies esto estruturados da seguinte forma:

- Estruturao do estado;

- Organizao dos Poderes e seus rgos;

- Disposio sobre o modo de aquisio de poder e a forma de seu exerccio;

- Limitao da atuao do poder;

- Proteo aos direitos e garantias dos indivduos;

- Fixao do regime poltico;

- Fixao e disciplina das finalidades sociais e econmicas do Estado;

- Determinao dos fundamentos dos direitos econmicos, sociais e culturais do Estado.

No h consenso doutrinrio sobre quais so os elementos; entretanto, a generalidade das leis


fundamentais revela, em sua estrutura normativa, cinco categorias de elementos, conforme segue:

a) Orgnicos: so normas que do estrutura ao Estado. Cuidam dos rgos do Estado, suas funes,
atribuies de poderes. Ento, como exemplo, ns temos o artigo 44 da Constituio que trata das
atribuies do Poder Legislativo;

2
SOUZA JNIOR, Luiz Lopes. A Constituio e seus sentidos: sociolgico, poltico e jurdico? Qual o sentido que melhor reflete o conceito de
Constituio? Disponvel em http://www.lfg.com.br. 09 de julho de 2009.
3
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 37.

. 6
b) Limitativos: assim denominados porque limitam a ao dos poderes estatais e do a tnica do
Estado de Direito, consubstanciando o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais
e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos polticos e democrticos;

c) Scio-ideolgicos: consubstanciados nas normas scio-ideolgicas, normas que revelam o carter


de compromisso das constituies modernas entre o Estado individualista e o Estado Social,
intervencionista; que tratam da interveno do Estado na ordem econmica e social. Ao contrrio das
normas limitativas, que limitam o poder do Estado, as normas scio-ideolgicas disciplinam a interveno
do Estado, o poder do Estado na vida privada, regulando a vida da sociedade e at mesmo desenvolvendo
atividade econmica atravs de empresas pblicas. Esse tipo de norma no costuma ser encontrada em
constituies liberais;

d) De estabilizao constitucional: destinam-se a dar perenidade s instituies, a dar segurana ao


funcionamento das instituies; consagrados nas normas destinadas a assegurar a soluo de conflitos
constitucionais, a defesa da Constituio, do Estado e das instituies democrticas, premunindo os
meios e as tcnicas contra sua alterao e infringncia, a no ser nos termos nela prpria estatudos
(aes concentradas de controle, interveno, Estado de Stio e de Defesa etc.);

e) Formais de aplicabilidade: so normas de aplicao da Constituio, vo tratar de vigncia,


eficcia de normas constitucionais. Vo tratar de quando a Constituio entra em vigor, o que ela revoga.
Consubstanciadas nas normas que estatuem regras de aplicao das constituies, assim, o prembulo,
o dispositivo que contm as clusulas de promulgao e as disposies transitrias.

Classificao

a) Quanto ao contedo:

- Materiais ou substanciais: so as normas constitucionais escritas ou costumeiras, estejam ou no


codificadas em um nico documento, regulando a estrutura e organizao do Estado e os direitos
fundamentais. Elas tm contedo essencialmente constitucional. Todas as normas que cuidam da
organizao do Estado e dos Direitos Fundamentais, mesmo que no estejam na Constituio Formal,
formaro a Constituio material do Brasil.

- Formais: documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder constituinte originrio e
somente modificvel por processos e formalidades especiais nela prpria estabelecidos. A CF/88
formal, todas as suas normas tm carter constitucional independentemente de seu contedo.

b) Quanto forma:

- Escritas ou dogmticas: fruto de um trabalho racional ou sistemtico. Pode ser codificada num nico
texto, ou no codificada, esparsa por textos diversos, como tem o ocorrido com nossa Constituio, que
j no mais codificada em decorrncia da quantidade de normas constitucionais que se encontram
apenas nas emendas.

- No escritas, costumeiras, consuetudinrias ou histricas: o exemplo da Constituio Inglesa, que


se baseia nos costumes e na jurisprudncia. Porm, pode ter textos escritos, os quais se incorporam
Constituio. H uma ligao natural entre a Constituio histrica, que traduz a evoluo do pensamento
poltico, com a Constituio no escrita. A Constituio no escrita, na parte que escrita, se apresenta
em vrios documentos, como ocorre no Reino Unido: uma parte ainda da Carta do Joo Sem Terra de
1.215, que considerado um documento constitucional; a Lei do Habeas Corpus que de 1.689
considerada uma Lei constitucional; a Lei que organiza o Parlamento considerada tambm Lei
constitucional.

c) Quanto origem:

- Democrticas, populares ou promulgadas: so elaboradas por representantes do povo, ou seja, so


fruto de uma assembleia constituinte que foi criada para isso. No Brasil, foram desse tipo as constituies
de 1891, 1934, 1946 e 1988.

. 7
- Outorgadas ou impostas: impostas verticalmente, sem participao popular, pelos detentores do
poder. No Brasil, temos as constituies de 1824, 1937, 1967 e 1969.

- Pactuadas: quando o poder constituinte no est na mo de seu titular, o povo, mas h uma diviso
de poderes entre ambos, sendo parte da constituio decidida pelos detentores do poder e outra parte
pelo povo.

- Cesaristas ou plebiscitrias: na verdade, deveria classificar-se como referendada, j que a


Constituio submetida a um referendo aps elaborada pelos constituintes.

d) Quanto estabilidade:

- Imutveis: no passveis de modificaes. Nesse tipo de constituio, h rpida ruptura entre a


realidade social e a norma constitucional, perdendo esta a efetividade.

- Rgidas: exige qurum mais rgido do que as demais normas infraconstitucionais para ser modificada.
Trata-se de um dos pilares do controle de constitucionalidade, j que para se fazer o controle h de se
ter a supremacia da constituio, e para se ter a supremacia, essa deve ser rgida.

- Semi-rgidas: parte rgida e parte flexvel, como ocorreu com a constituio de 1824.

- Flexveis: a lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda constitucional, no havendo
divergncia no processo legislativo de uma e de outra. Nas constituies flexveis mostra-se invivel o
controle de constitucionalidade.

e) Quanto extenso:

- Concisas, breves, curtas ou sintticas: preveem somente princpios e normas gerais, no se


preocupam em definir todos os aspectos da sociedade, sendo tpica dos estados liberais. Geralmente tem
carter eminentemente negativo. Exemplo: Constituio norteamericana.

- Longas, analticas ou prolixas: tpicas de estado de bem-estar social, visam a garantir uma srie
de direitos e deveres aos indivduos e os limites da atuao estatal, de forma bem definida.

f) Quanto finalidade:

- Negativas, garantias, liberais ou de texto reduzido: aquela que na relao entre o Estado e o
Indivduo, se preocupa apenas em garantir o indivduo contra o Estado. Ela recebe esse nome porque no
tema de relacionamento do indivduo, cidado e o Estado, se preocupa apenas em garantir o indivduo
contra o Estado.

- Dirigentes, plsticas ou programticas: estabelecem programas e definem os limites e a extenso


de seus direitos; so sempre analticas. Seu principal terico foi Canotilho. o modelo das Constituies
Sociais. Dirigente porque quando o Estado intervm na ordem econmica e social, pretende nesse
aspecto dirigir as atividades da sociedade. O Estado intervm atravs de um gerenciamento da vida
privada. A Constituio brasileira aderiu ao modelo dirigente, mas um dirigismo que j foi bastante
atenuado com vrias emendas constitucionais que alteraram a previso da interveno na ordem
econmica. Na poca do primeiro Governo Fernando Henrique com as privatizaes de empresas. Esse
movimento que foi feito na primeira metade da dcada de 90 at 1995/1997 foi um movimento liberalizante
que tornou a nossa Constituio menos dirigente, com um Estado menos interventor.

- Constituies balano: a denominao que se d Constituio que meramente descreve e


sistematiza a organizao poltica do Estado. Destina-se a espelhar certo perodo poltico, um dado
estgio das relaes de poder no Estado.

g) Quanto ideologia ou objeto ideolgico:

- Liberais: consolidam o pensamento liberal poltico e econmico. So, portanto, constituies que
no pregam a interveno do Estado na ordem econmico e social. o Estado Mnimo, ou seja, que deve

. 8
ter uma participao mnima, cuidando apenas da coisa pblica, no devendo reger a sociedade, pois
essa usa das suas prprias foras, o mercado tem suas prprias foras. A sociedade progride com a
busca pelo lucro e isso faz com que pessoas e empresas queiram produzir mais e melhor. a Lei do
mercado. Exemplo: Constituio norte-americana. Geralmente as Constituies liberais so negativas e
concisas.

- Sociais: preveem a interveno do Estado na ordem econmico-social ao regular o mercado, quer


dizer, isso faz com que o mercado seja menos livre na regulao do mercado e na reduo da
desigualdade.
Uma caracterstica das constituies sociais, portanto, valorizar mecanismos de interveno na
ordem econmica, por exemplo, empresas pblicas, regulao da ordem econmica tambm atravs do
sistema tributrio, por meio da criao de impostos com natureza extrafiscal, que so aqueles impostos
que no so imaginados para arrecadar, at arrecadam, mas no o objetivo deles, e sim, regular o
mercado, como acontece no Brasil com os impostos de importao e exportao.
A possibilidade de criao de empresa pblica, quer dizer, o Estado com um brao na iniciativa privada,
para criar uma determinada concorrncia num determinado setor.
E, na ordem social, tende a valorizar no mbito dos Direitos Fundamentais tambm os Direitos Sociais,
o que no muito valorizado em constituies liberais, pois nessas, no mbito dos Direitos Fundamentais,
acabam valorizando o direito de liberdade (fsica, religiosa, de imprensa etc.).
Ento, os Direitos Fundamentais numa Constituio Liberal basicamente se resumem aos Direitos
Individuais. J numa Constituio Social, passam a ser integrados tambm por Direitos Sociais
(educao, sade, previdncia, assistncia).

- Socialistas: mais do que intervir na ordem econmica e social, pretende planificar a sociedade.
Ento, ela acaba retirando da sociedade a sua liberdade de buscar o sucesso individual. O Estado no
apenas planifica as suas aes no interesse pblico, mas se apropria dos meios de produo. Fica muito
clara a diferena de abordagem dessas trs diferenas de ideologia na Constituio, quando ns
trabalhamos com um valor constitucional determinado, como o valor da igualdade.
A igualdade numa Constituio Liberal uma igualdade formal. O Estado no pode discriminar as
pessoas, tm que tratar a todos como iguais. Mas se as pessoas esto desigualadas materialmente na
vida, isso no um problema do Estado, pois ele um Estado Mnimo. Ele no pode desigualar, no
pode discriminar, mas cada um com a sua vida. Nasceu pobre, problema seu; nasceu rico, que bom. Mas
isso no um problema do Estado, esse no pode discriminar as pessoas, que a igualdade formal.
A viso da igualdade no Estado Social, alm do Estado no poder discriminar, o Estado pode intervir
na sociedade para reduzir a desigualdade. Ento, quando o Estado se depara numa situao de misria,
ignorncia, legtimo que intervenha na sociedade, mas s nesses casos. Quando o desequilbrio
material entre as pessoas suportvel, o Estado no deve se meter, devendo intervir somente em
situaes extremas.
A igualdade num Estado Socialista uma igualdade material, de resultado. Como o Estado pretende
planificar a prpria economia, a prpria ao da sociedade, ele retira muito a liberdade das pessoas. O
que ele pretende que as pessoas basicamente tenham o mesmo padro. A questo que alguns pases
socialistas conseguem dar o mesmo padro alto como a Finlndia e a Noruega. Outros conseguem igualar
tambm, mas por baixo. Mas o objetivo esse.

h) Quanto dogmtica:

- Ortodoxa ou comprometida: aquela comprometida com uma determinada ideologia, que no pode
ser alterada pelos governos que se alternarem no Poder.

- Heterodoxa, ecltica ou compromissria: aquela que permite o convvio ideolgico, sem promover
excluso prvia de formas de pensamento e de ideias sociais e polticas. A Constituio brasileira uma
Constituio Social, mas ela compromissria, aberta. Isso fica claro, quando no artigo 3, alm daquela
previso da reduo de desigualdades sociais e regionais, garante a autonomia privada, livre iniciativa,
que um valor do liberalismo.

i) Quanto correspondncia com a realidade ou classificao ontolgica: trata-se de importante


classificao, que despenca em concursos pblicos, desenvolvida por Karl Lowenstein.

. 9
- Normativas: so aquelas constituies que conseguem regular a vida poltica de um Estado, por
estarem em consonncia com a realidade social.

- Nominativas: so aquelas constituies que no conseguem regular a vida poltica de um Estado,


pelo descompasso com a realidade.

- Semnticas: a constituio elaborada como mera formalizao do Poder Poltico dominante.


exemplo a constituio nazista. Constitucionalmente, todas as medidas adotadas durante o Reich foram
legtimas.

A Constituio de 1988 rgida, dogmtica, programtica, normativa, social, promulgada, escrita,


heterodoxa e analtica.

MATERIAIS OU SUBSTANCIAIS
Contedo
FORMAIS
Codificadas
ESCRITAS OU DOGMTICAS
No codificadas
Forma
NO ESCRITAS, COSTUMEIRAS,
CONSUETUDINRIAS OU HISTRICAS
PROMULGADAS, DEMOCRTICAS OU
POPULARES
Origem OUTORGADAS OU IMPOSTAS
CESARISTAS OU PLEBISCITRIAS
PACTUADAS
IMUTVEL
RGIDA
Estabilidade
SEMI-RGIDA
FLEXVEL
CONCISAS OU BREVES
Extenso
EXTENSAS OU LONGAS
CONSTITUIES-GARANTIA, NEGATIVAS OU
DE TEXTO REDUZIDO
Finalidade
DIRIGENTES
CONSTITUIES-BALANO
LIBERAIS
Ideologia SOCIAIS
SOCIALISTAS
ORTODOXA
Quanto dogmtica
HETERODOXA
NORMATIVAS
Correspondncia com a
NOMINATIVAS
realidade ou ontolgica
SEMNTICAS

. 10
3 Constitucionalismo. Espcies; Constitucionalismo Social.
Constitucionalismo do Futuro. Constitucionalismo
Transnacional. Transconstitucionalismo. Neoconstitucionalismo.

Constitucionalismo como se denomina o movimento social, poltico e jurdico a partir do qual


emergem as constituies nacionais.
Andr Ramos Tavares4 identifica quatro sentidos para o termo constitucionalismo: Numa primeira
acepo, emprega-se a referncia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante
remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado com
a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira concepo
possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies
nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo reduzido evoluo
histrico-constitucional de um determinado Estado.
Seguindo a lio de Uadi Lammgo Bulos5, o termo constitucionalismo tem dois significados
diferentes: em sentido amplo, significa o fenmeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma
Constituio em qualquer poca da humanidade, independentemente do regime poltico adotado ou do
perfil jurdico que se lhe pretenda atribuir; em sentido estrito, significa a tcnica jurdica de tutela das
liberdades, surgida nos fins do sculo XVIII, que possibilitou aos cidados o exerccio, com base em
Constituies escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse
oprimir pelo uso da fora e do arbtrio.
A doutrina costuma apontar as fases de evoluo do constitucionalismo: constitucionalismo
primitivo, constitucionalismo antigo, constitucionalismo medieval, constitucionalismo moderno,
constitucionalismo contemporneo e constitucionalismo do futuro.

A primeira ideia de constitucionalismo est associada s pioneiras limitaes ao poder do Estado.


As razes desse movimento constitucional6 so encontradas entre os hebreus, para quem as leis dos
homens estariam limitadas pelos comandos divinos. Os povos hebreus, juntamente com as cidades-
estados gregas, formam o denominado constitucionalismo antigo.

A segunda vertente do constitucionalismo aparece na idade mdia, com o surgimento da Magna


Carta do Rei Joo Sem-Terra, de 1215. Ainda que seja mais identificada como um Documento instituidor
de privilgios, a Magna Carta de 1215 representou, sem dvida, uma limitao do poder real, tendo
importncia histrica para a evoluo do constitucionalismo.

O marco do constitucionalismo moderno est ligado a dois grandes acontecimentos do Sc. XVIII,
smbolos da limitao do poder estatal, a saber: Constituio norte-americana, de 1787, e Revoluo
Francesa de 1789, e na consequente elaborao da Constituio francesa de 1791.
Este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se:

a) pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de direitos;

b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e dvidas sobre os direitos e
os limites do poder;

4
Tavares, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. revista e atual. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 17.
5
Op. Cit. p. 64.
6
J.J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a movimentos constitucionais, ao invs do termo constitucionalismos. In:
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51.

. 11
c) pela segurana, justamente por proporcionar a clareza necessria compreenso do poder.

Por sua vez, o constitucionalismo contemporneo ou neoconstitucionalismo surgiu aps o fim


da 2 Guerra Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de
Constituio, de maneira a no mais admitir como legtima a ao estatal que fragilizasse a dignidade da
pessoa humana e outros valores como a justia a paz social, ainda que supostamente amparada na lei.
A ordem que nenhum ordenamento jurdico, por mais democrtico que se intitule, possa violar os direitos
fundamentais, possa desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor universal pela
Declarao dos Direitos de 1948.

O constitucionalismo do futuro ou constitucionalismo do por vir, nada mais do que numa nova
perspectiva do movimento constitucionalista e representa o que se espera do futuro do direito
constitucional.

Constitucionalismo social

O Constitucionalismo social um sistema que defende o regime constitucional, ou seja, um governo


regulado por uma Constituio que organize o Estado e limite o seu poder, bem como, a incluso de
normas e preceitos relativos defesa dos Direitos Humanos Fundamentais em seu texto. Surgiu nas
transies das monarquias absolutistas para o Estado Liberal de Direito e tem como objetivo a proteo
dos Direitos Humanos Fundamentais, sem os quais a pessoa humana no consegue existir e fica merc
do livre arbtrio dos governantes. Estabelecendo um Governo de Leis, o Homem passa a abraar um
Estado de Direito, ou seja, um pas juridicamente organizado atravs da sistematizao das normas em
forma de lei, o que significa dizer que o Estado tambm est subordinado s leis, assim como, a
sociedade.

Neoconstitucionalismo

O neoconstitucionalismo, enquanto fenmeno do Direito Constitucional contemporneo, visa


refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a difuso e o desenvolvimento da
teoria dos direitos fundamentais e a fora normativa da constituio, objetivando a transformao de um
estado legal em estado constitucional.
O modelo normativo do neoconstitucionalismo o axiolgico, abandonando o documento poltico
fundamental a concepo da limitao de poderes, pois, acima de tudo, importa tornar eficaz a
Constituio, na busca incessante por concretizar os valores nsitos aos direitos fundamentais nela
consagrados.
Converte-se a Constituio no centro do sistema, adquirindo seu texto carga jurdica, imbuda, logo,
de normatividade, imperatividade e superioridade; ingressa no cenrio jurdico gozando agora no apenas
sua formal supremacia, como tambm sua superioridade material e axiolgica, visto sua preeminncia
normativa no sistema; passa, a partir da revoluo paradigmtica que o fenmeno do
neoconstitucionalismo proporciona, a ter uma fora normativa reconhecida, lastreada no carter
vinculativo e obrigatrio de seus enunciados.7
Temos como caractersticas:

a) a supremacia do texto constitucional, sendo que todas as prescries tm normatividade, ou seja,


os direitos previstos na Carta Poltica, por regras ou princpios, sero efetivados ainda que no exista
norma infraconstitucional dispondo sobre a matria.

b) garantia, promoo e preservao dos direitos humanos: em todos os pases que respeitam o
princpio democrtico tais direitos so assegurados; a CF/1988 abarcou todos eles, expressa ou
implicitamente, seja na forma de regras ou na forma de princpios.

c) fora normativa dos princpios constitucionais: possvel a resoluo de determinada demanda com
base em princpios, especialmente, quando o caso versar sobre direitos fundamentais. Em caso de
coliso entre princpios, quando determinada situao ftica pode ser regulada por dois princpios

7
COSTA, Lucas Sales da. Neoconstitucionalismo: definio, origem e marcos. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4063, 16 ago. 2014.
Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/29197>.

. 12
oponentes entre si, aponta a doutrina como soluo a ponderao de interesses, em que um princpio
ser aplicado em detrimento de outro sem que este se torne invlido.

d) constitucionalizao do Direito: trata-se da aplicao do chamado efeito irradiante da Constituio,


em razo do qual as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas luz das disposies
constitucionais.

e) ampliao da jurisdio constitucional: refere-se interpretao e aplicao do Texto Constitucional


em qualquer questo que demande um provimento judicial.

Constitucionalismo do Futuro.

O constitucionalismo do futuro consiste numa perspectiva de direito constitucional a ser


implementada aps o neoconstitucionalismo. Prega a consolidao dos direitos humanos de terceira
dimenso, fazendo prevalecer a noo de fraternidade e solidariedade. Trata-se da constituio do
porvir, calcada na esperana de dias melhores, um verdadeiro constitucionalismo altrustico.
Segundo Jos Roberto Dromi8, jurista argentino, que prev um equilbrio entre os atributos do
constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporneo, as Constituies teriam
sete valores fundamentais, quais sejam: continuidade, verdade, consenso, solidariedade, integrao,
participao da sociedade na poltica e universalizao dos direitos fundamentais para todos os
povos do mundo.

- Continuidade As constituies do futuro no devem ficar sofrendo rupturas bruscas, sries de


emendas;
- Verdade As constituies no ficariam fazendo promessas impossveis, pois de nada adiantaria
uma carta dotada de excessivo protecionismo, mas destituda de qualquer exigibilidade;
- Consenso Constituies seria fruto de um consenso democrtico;
- Solidariedade As constituies aproximam-se de uma nova idia de igualdade, baseada na
solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justia social, com a eliminao das
discriminaes;
- Integrao As Constituies refletiriam a integrao espiritual, moral, tica e institucional dos
povos;
- Participao da sociedade na poltica De forma ativa, integral no processo poltico eliminando,
com isso, a indiferena social;
- Universalizao dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais internacionais sero
previstos nas constituies do futuro, com a prevalncia universal da dignidade do homem, e sero
eliminadas quaisquer formas de desumanizao.

Constitucionalismo Transnacional.

Constitucionalismo Transnacional possibilidade de se elaborar uma s constituio para vrios


pases. Fala-se em uma desvinculao entre constitucionalismo moderno e o Estado nacional, a ideia de
um constitucionalismo sem um Estado nacional

Transconstitucionalismo.

O transconstitucionalismo pode ser visto como sendo o "entrelaamento de ordens jurdicas diversas,
tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de
natureza constitucional".9 a relao entre o direito interno e o direito internacional, para melhor tutela
dos direitos fundamentais.
O chamado transconstitucionalismo, que se refere ao estudo combinado da jurisdio nacional com a
jurisdio internacional. Esse estudo combinado do direito interno com o direito transnacional, sugere ser
a evoluo do neoconstitucionalismo, que far surgir o que a doutrina j tem antecipado como
transconstitucionalismo.

8
DROMI, Jos Roberto. La Reforma Constitucional: El Constitucionalismo del por-venir. In: ENTERRIA, Eduardo Garcia de; ARVALO, Manuel
Clavero (coord). El Derecho Pblico de Finales de Siglo: Una Perpectiva Iberoamericana. Madri: Fundacin BBV, 1997, p.107-116.
9
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.

. 13
A sociedade global passou a ganhar instituies parecidas com as existentes no plano domstico, a
se observar pelos inmeros tribunais internacionais, como a corte internacional de justia, corte
permanente de justia internacional, corte interamericana de direitos humanos, corte europeia de direitos
humanos, tribunais de integrao econmica, alm dos vrios tribunais internacionais penais (TPI's).
Observa-se tambm a existncia de relevantes organizaes mundiais, como a Organizao das
Naes Unidas (ONU) e o Fundo Monetrio Internacional (FMI). Esse fenmeno da globalizao tem
mudado o enfoque das relaes internacionais. Se antes eram caractersticas marcantes da sociedade
internacional ser paritria e descentralizada (sem hierarquia e poder central), hoje percebemos que tais
caractersticas esto em franca mutao, cada vez mais surgindo organizaes centralizando o poder e
tribunais hierarquizando interpretaes.

4 Normas constitucionais: classificao.

Como regra geral, todas as normas constitucionais apresentam eficcia, algumas jurdica e social e
outras apenas jurdicas. Eficcia social verifica-se na hiptese de a norma vigente, isto , com
potencialidade para regular determinadas relaes, ser efetivamente aplicada a casos concretos. Eficcia
jurdica, por sua vez, significa que a norma est apta a produzir efeitos na ocorrncia de relaes
concretas; mas j produz efeitos jurdicos na medida em que a sua simples edio resulta na revogao
de todas as normas anteriores que com ela conflitam.

Normas de eficcia plena, contida e limitada.

Em relao classificao e aplicabilidade das normas constitucionais, conforme bem leciona Antonio
Henrique Lindemberg10, na esteira da teoria de Jos Afonso da Silva, temos normas:

- De aplicabilidade imediata e eficcia plena: So consideradas aquelas que no dependem de


atuao legislativa posterior para a sua regulamentao, isto , desde a entrada em vigor da Constituio
estas normas j esto aptas a produzirem todos os seus efeitos. A ttulo de exemplo podemos apontar as
normas referentes s competncias dos rgos (CF, art. 48 e 49) e os remdios constitucionais.

- De aplicabilidade imediata e eficcia contida ou restringvel: So normas constitucionais em que


o legislador constituinte regulou suficientemente a matria, mas possibilitou ao legislador ordinrio
restringir os efeitos da norma constitucional. Estas normas constitucionais tm aplicabilidade imediata,
quer dizer, com a entrada em vigor da Constituio elas j so aplicveis, no entanto, uma lei posterior
poder restringir, conter seus efeitos.
Como exemplo, pode ser citado o art. 5, XIII da Carta Republicana de 1988, que diz ser livre o
exerccio de qualquer trabalho, oficio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer. Observando este artigo veremos que, se no houver uma lei regulamentado as profisses,
qualquer pessoa poder exercer qualquer tipo de atividade. No entanto, o legislador ordinrio poder,
atravs de lei, estabelecer requisitos para o exerccio de algumas profisses, como o caso da profisso
de advogado, onde a Lei 8.906/94 veio a estabelecer a necessidade de concluso do curso de
bacharelado em direito e ainda a aprovao no exame de ordem para aqueles que pretendam exercer a
mencionada profisso, assim, de se apontar que a lei veio restringir o alcance da norma constitucional,
estabelecendo requisitos para o exerccio profissional.

10
Adaptado de: https://www.editoraferreira.com.br/Medias/1/Media/Professores/ToqueDeMestre/AntonioLindemberg/lindemberg_toq11.pdf

. 14
- De aplicabilidade mediata e eficcia limitada: Classificam-se como normas de aplicabilidade
mediata e eficcia limitada aquelas que precisam de atuao legislativa posterior para que possam gerar
plenamente todos os direitos e obrigaes e podem ser subdividas em:
- Normas de eficcia limitada quanto aos princpios institutivos, que so as normas onde o legislador
constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies dos rgos, entidades ou institutos, para
que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante Lei.
A previso de criao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CF, art. 5, XXXII), a regulamentao do
direito de greve do servidor pblico (CF, art. 37, VII), a organizao administrativa e judiciria dos
Territrios Federais (CF, art. 33), so exemplos de normas de eficcia limitada.
- Normas de eficcia limitada quanto aos princpios programticos, que so aquelas normas
constitucionais, atravs das quais o constituinte, em vez de regular direta e imediatamente determinados
interesses, limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos como
programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado. So normas que
dependem de aes metajurdicas para serem implementadas, temos como exemplo o direito ao salrio
mnimo digno (CF, art. 7, IV), o direito moradia, ao trabalho, a segurana (CF, art. 6).
Pela prpria natureza de direitos que exigem do Estado uma conduta prestativa, positiva, nem sempre
possvel a sua pronta concretizao, haja vista a carncia e a limitao de recursos financeiros para a
realizao dos atos estatais.
De acordo com a lio de Gilmar Ferreira Mendes11, estes direitos no dependem apenas de uma
deciso jurdica, mas exigem atuaes legislativas e administrativas para a sua real concretizao, ou
seja, so limitados pela conhecida teorizao da Reserva do Financeiramente Possvel.
Onde o Estado, no possuindo recursos suficientes para ofertar todas as prestaes relacionadas
como direitos fundamentais sociais, deve eleger aquelas que julga mais pertinentes de acordo com as
condies do momento.
Assim, leciona o citado autor: Observe-se que, embora tais decises estejam vinculadas
juridicamente, certo que a sua efetivao est submetida, dentre outras condicionantes reserva do
financeiramente possvel.
A partir desse critrio, poder-se-ia considerar irrazovel a condenao do Estado ao pagamento de
medicamento extremamente caro, enquanto outros cidados carecem ainda dos medicamentos mais
baratos (e por vezes tanto quanto ou mais essenciais), por falta de recursos pblicos. Isso pode, a
princpio, ofender a dignidade humana daquela pessoa, e at mesmo um alegado mnimo para a
existncia (se identificvel). Porm, no pode o Judicirio fechar os olhos para o macro e aliviar sua
conscincia diria ao proteger o micro.
No se ignora que a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais - alm de caracterizar-se
pela gradualidade de seu processo de concretizao - depende, em grande medida, de um inescapvel
vnculo financeiro subordinado s possibilidades oramentrias do Estado, de tal modo que, comprovada,
objetivamente, a alegao de incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal, desta no se poder
razoavelmente exigir, ento, considerada a limitao material referida, a imediata efetivao do comando
fundado no texto da Carta Poltica.
Deve ser destacado tambm que os efeitos normalmente atribudos a estas normas:
a) Acarretam a revogao dos atos normativos anteriores e contrrios ao seu contedo e, por via de
consequncia, sua desaplicao, independentemente de um declarao de inconstitucionalidade,
ressaltando-se que entre ns o Supremo Tribunal Federal consagrou a tese da revogao, em detrimento
da assim chamada inconstitucionalidade superveniente.
b) Contm imposies que vinculam permanentemente o legislador, no sentido de que no apenas
est obrigado a concretizar os programas, tarefas, fins e ordens mais ou menos concretas previstas na
norma, mas tambm que o legislador, ao cumprir seu desiderato, no se poder afastar dos parmetros
prescritos nas normas de direitos fundamentais a prestaes.
c) Implicam a declarao de inconstitucionalidade (por ao) de todos os atos normativos editados
aps a vigncia da Constituio, caso colidentes com o contedo das normas de direitos fundamentais,
isto , caso contrrios ao sentido dos princpios e regras contidos nas normas que os consagram.
d) Geram um direito subjetivo de cunho negativo no sentido de que o particular poder sempre exigir
do Estado que se abstenha de atuar em sentido contrrio ao disposto na norma de direito fundamental
prestacional. Cuida-se, portanto, de uma dimenso negativa dos direitos positivos, j que as normas que

11
MENDES, Gilmar. Os direitos fundamentais e seus mltiplos significados na Ordem constitucional. Revista Dilogo Jurdico, Salvador,
CAJ Centro de Atualizao Jurdica, n. 10, janeiro, 2002. Disponvel na Internet: http://www.direitopublico.com.br/, acesso em 05/2015.

. 15
os consagram, alm de vedarem a emisso de atos normativos contrrios, probem a prtica de
comportamentos que tenham por objetivo impedir a produo dos atos destinados execuo das
tarefas, fins ou imposies contidas na norma de natureza eminentemente programtica.
e) Por fim, ainda verifica-se a possibilidade de ser exigido do Estado a concretizao dos direitos
prestacionais, atravs da ao direta de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2) ou atravs
do mandado de injuno (CF, art. 5, LXXI).
Concluindo, no h, numa Constituio, clusulas a que se deve atribuir meramente o valor material
de conselhos, avisos ou lies. Todas tm a fora imperativa de regras, ditadas pela soberania nacional
ou popular aos seus rgos. Muitas, porm, no revestem dos meios de ao essenciais ao seu exerccio
os direitos, que outorgam, ou os encargos, que impem: estabelecem competncias, atribuies,
poderes, cujo uso tem de aguardar que a legislatura, segundo o seu critrio, os habilite a se exercerem.

5 Prembulo, normas constitucionais programticas e


princpios constitucionais.

O STF j decidiu que o prembulo no possui relevncia jurdica, no tem fora normativa e no de
observncia obrigatria pelos outros entes, no limitao ao poder constituinte derivado e no
parmetro para controle de constitucionalidade.
A doutrina ptria defende que ele tem a funo de mera diretriz interpretativa do texto constitucional.
Conforme Peter Hberle, os prembulos so pontes no tempo, exteriorizando as origens, os
sentimentos, os desejos e as esperanas que palmilharam o ato constituinte originrio. Trata-se de uma
forma de comunicao intergeracional entre o constituinte originrio e as demais geraes.

Normas programticas.

Normas ou princpios programticos, que so aquelas normas constitucionais, atravs das quais o
constituinte, em vez de regular direta e imediatamente determinados interesses, limitou-se a traar-lhes
os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos como programas das respectivas atividades,
visando realizao dos fins sociais do Estado. As normas programticas so as que estabelecem
programas a serem desenvolvidos mediante a vontade do legislador infraconstitucional.12 So normas
que dependem de aes metajurdicas para serem implementadas, temos como exemplo o direito ao
salrio mnimo digno (CF, art. 7, IV), o direito moradia, ao trabalho, a segurana (CF, art. 6).

Princpios constitucionais

Os princpios fundamentais ou constitucionais so aqueles que guardam os valores fundamentais da


ordem jurdica. Nos princpios constitucionais, condensam-se bens e valores considerados fundamentos
de validade de todo o sistema jurdico.
Os princpios constituem ideias gerais e abstratas, que expressam, em menor ou maiores escala todas
as normas que compem a seara do direito. Poderamos dizer que cada rea do direito retrata a
concretizao de certo nmero de princpios, que constituem o seu ncleo central. Eles possuem uma
fora que permeia todo o campo sob seu alcance. Da por que todas as normas que compem o direito
constitucional devem ser estudadas, interpretadas, compreendidas luz desses princpios. Os princpios

12
Tavares, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. revista e atual. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 102.

. 16
consagrados constitucionalmente servem, a um s tempo, como objeto da interpretao constitucional e
como diretriz para a atividade interpretativa, como guias a nortear a opo de interpretao.
Os princpios constituem a base, o alicerce de um sistema jurdico. So verdadeiras proposies
lgicas que fundamentam e sustentam um sistema.
Sabe-se que os princpios, ao lado das regras, so normas jurdicas. Os princpios, porm, exercem
dentro do sistema normativo um papel diferente dos das regras. As regras, por descreverem fatos
hipotticos, possuem a ntida funo de regular, direta ou indiretamente, as relaes jurdicas que se
enquadrem nas molduras tpicas por elas descritas. No assim com os princpios, que so normas
generalssimas dentro do sistema.
Serve o princpio como limite de atuao do jurista. No mesmo passo em que funciona como vetor de
interpretao, o princpio tem como funo limitar a vontade subjetiva do aplicador do direito, vale dizer,
os princpios estabelecem balizamentos dentro dos quais o jurista exercitar sua criatividade, seu senso
do razovel e sua capacidade de fazer a justia do caso concreto.
Os princpios constitucionais esto contidos nos artigos 1 ao 4 da Constituio Federal (CF).

Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo poltico.
Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos
ou diretamente, nos termos desta Constituio.

O artigo define a forma de Estado (Federativa) e a forma de Governo (Repblica) em duas palavras
Repblica Federativa, formada pela Unio indissolvel (nenhum ente pode pretender se separar),
numa Federao no existe a hiptese de separao, constitui em Estado Democrtico de Direito. Essa
expresso traz em si a ideia do Estado formado a partir da vontade do povo, voltado para o povo e ao
interesse do povo (o povo tem uma participao ativa, sempre com o respeito aos Direitos e garantias
fundamentais), e tem por fundamentos: 1) Cidadania; 2) Soberania; 3) Dignidade da pessoa humana; 4)
Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e 5) Pluralismo poltico.

Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo


e o Judicirio.

a) O Poder Executivo um dos poderes governamentais, segundo a teoria da separao dos poderes
cuja responsabilidade a de implementar, ou executar, as leis e a agenda diria do governo ou do
Estado.). O poder executivo varia de pas a pas. Nos pases presidencialistas, o poder executivo
representado pelo seu presidente, que acumula as funes de chefe de governo e chefe de estado.
b) O Poder Legislativo o poder de legislar, criar leis. No sistema de trs poderes proposto por
Montesquieu, o poder legislativo representado pelos legisladores, homens que devem elaborar as leis
que regulam o Estado. O poder legislativo na maioria das repblicas e monarquias constitudo por um
congresso, parlamento, assembleias ou cmaras. O objetivo do poder legislativo elaborar normas de
direito de abrangncia geral (ou, raramente, de abrangncia individual) que so estabelecidas aos
cidados ou s instituies pblicas nas suas relaes recprocas.
c) O Poder judicirio um dos trs poderes do Estado moderno na diviso preconizada por
Montesquieu em sua teoria da separao dos poderes. Ele possui a capacidade de julgar, de acordo com
as leis criadas pelo Poder Legislativo e de acordo com as regras constitucionais em determinado pas.
Ministros, desembargadores e Juzes formam a classe dos magistrados (os que julgam).

Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:


I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.

. 17
Traz os objetivos da Repblica Federativa do Brasil. uma norma programtica. Constituem objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir
o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais, promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminao.

Art. 4 A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos
seguintes princpios:
I - independncia nacional;
II - prevalncia dos direitos humanos;
III - autodeterminao dos povos;
IV - no-interveno;
V - igualdade entre os Estados;
VI - defesa da paz;
VII - soluo pacfica dos conflitos;
VIII - repdio ao terrorismo e ao racismo;
IX - cooperao entre os povos para o progresso da humanidade;
X - concesso de asilo poltico.
Pargrafo nico. A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao econmica, poltica,
social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao de uma comunidade latino-
americana de naes.

Traz os princpios que regem o Brasil nas suas relaes internacionais. A Repblica Federativa do
Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: independncia nacional,
prevalncia dos direitos humanos, autodeterminao dos povos, no-interveno, igualdade entre os
Estados, defesa da paz, soluo pacfica dos conflitos, repdio ao terrorismo e ao racismo, cooperao
entre os povos para o progresso da humanidade, concesso de asilo poltico. A Repblica Federativa do
Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando
formao de uma comunidade latino-americana de naes.
Outros princpios fundamentais esto espalhados por todo o texto constitucional, de forma explcita ou
implcita. Muitos de forma at repetitiva, para que no sejam desconsiderados. As colises de princpios
so resolvidas pelo critrio de peso, preponderando o de maior valor no caso concreto, pois ambas as
normas jurdicas so consideradas igualmente vlidas. Por exemplo: o eterno dilema entre a liberdade de
informao jornalstica e a tutela da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas
(CF/88, art. 220, 1). H necessidade de compatibilizar ao mximo os princpios, podendo prevalecer,
no caso concreto, a aplicao de um ou outro direito.

6 Disposies constitucionais transitrias.

O Ato das disposies constitucionais transitrias est inserido na CF/88, com a finalidade de
estabelecer regras de transio entre o antigo ordenamento jurdico e o novo, institudo pela manifestao
do poder constituinte originrio, providenciando a acomodao e a transio do antigo e do novo direito
edificado.
As normas do ADCT so normas constitucionais e tm o mesmo status jurdico das demais normas do
Texto principal e, como as demais normas constitucionais, as regras do ADCT so suscetveis de serem
reformadas e serem submetidas ao controle de constitucionalidade, no caso de ser emendadas.

. 18
O ADCT no s pode ser objeto de Emenda Constitucional, como essa uma praxe regularmente
praticada. Basta ver a EC n 02/1992, ou a EC n 42/2003, ou a EC n 43/2004, ou a EC n 53/2006,
dentre outras.

Previso da reviso constitucional no ADCT e norma de eficcia exaurida. A norma de eficcia


exaurida aquela que tem uma razo para existir, de forma que, aps cumprido seu objetivo, ela perde
sua fora realizadora. Tal conceituao representa um prolongamento da classificao tradicional de Jos
Afonso da Silva, entre normas de eficcia plena, normas de eficcia contida, e normas de eficcia limitada.
No art. 3, ADCT, se prev que a reviso constitucional ser realizada aps cinco anos, contados da
promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em
sesso unicameral. Isto posto, em 1993, de fato comeou a ser feita esta reviso constitucional, e, ao seu
fim, em 1994, perdeu razo de existir o aludido dispositivo, pelo transcurso de lapso temporal aliado
realizao do ato no art. 3 previsto.
Por sua vez, o poder reformador o poder de alterar a Constituio via Emenda Constitucional. Com
efeito, a reviso constitucional no pode ocorrer novamente luz da Constituio Federal de 1988, pois
o poder constituinte reformador no pode alterar a Lei Fundamental ptria neste aspecto. dizer: norma
de eficcia exaurida no pode ser objeto de Emenda Constitucional.

Natureza das normas previstas no ADCT e possibilidade de controle de constitucionalidade das


normas do ADCT. Apesar do termo Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, isso no retira a
natureza de norma constitucional do que est previsto nesta parte da Constituio Federal de 1988. No
h diferena, pois, entre esta parte, dita transitria, e a parte restante da Constituio, dita dogmtica.
Isto tanto verdade, que tal como pode uma norma contida no ADCT ser objeto de Emenda
Constitucional, tambm uma norma que contrarie algum dispositivo do ADCT pode ser objeto de controle
de constitucionalidade, p. ex.
Ademais, esta ausncia de desnveis/desigualdades entre o texto constitucional propriamente dito e o
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias decorre do princpio da unidade da Constituio, j
explicado quando do estudo da Teoria da Constituio.

ADCT e o regime de transio entre o regime de 1967 (ou 1969, para quem assim entende) e o
de 1988. Alguns dispositivos do ADCT englobam estipulaes quanto s providncias a serem adotadas
no perodo de transio. o caso do art. 4, caput, do ADCT, p. ex., que afirma que o mandato do atual
Presidente da Repblica terminar em 15 de maro de 1990, ou do art. 5, caput, que afirma no se
aplicar para as eleies previstas em quinze de novembro de 1988 o disposto no art. 16 e as regras do
art. 77, da Constituio.

ADCT e Princpio da Recepo. De fato, as disposies transitrias interligam-se com o princpio da


recepo, pois tratam de normas que, como no seriam recepcionadas pela Constituio por absoluta
ineficcia e inaplicabilidade futura, tm validade com fora de norma constitucional, mas por tempo
determinado.

. 19
7 Hermenutica constitucional.

As leis so criadas com o objetivo de organizar a vida social, regulando a ao das pessoas,
resolvendo-lhes os conflitos de interesses, bem como os dissdios que nascem na vida prtica. Portanto,
instituem-se leis visando paz, harmonia entre os cidados.
Muitas vezes, porm, as leis se mostram obscuras, ambguas e lacunosas; impedindo-se assim a
adequao do caso concreto a norma. Entretanto, a deficincia legal no pode servir de argumento para
o magistrado furtar-se do julgamento das controvrsias que lhe sejam submetidas autoridade, at
porque a vida social se desenvolve protegida pelo Direito, e o juiz, por essa razo, no pode falhar em
sua misso.
O Direito, para isso, no poderia furtar-se a fornecer os meios imprescindveis para corrigir ou suprir
deficincias que porventura existam nas leis, que resultem da ambiguidade, obscuridade ou omisso.
Deste modo, a Hermenutica o exame do saber sobre os pressupostos, a metodologia e a
interpretao do direito. Est ligada mitologia greco-latina. O Deus Hermes era um mensageiro dos
deuses, era a divindade incumbida de levar a mensagem dos homens aos deuses e a mensagem dos
deuses aos homens. A interpretao em geral, e a interpretao jurdica, uma atividade de mediao
comunicativa.
A hermenutica constitucional ser entendida como o saber que se prope a estudar os princpios, os
fatos, e compreender os institutos da Constituio para coloc-la diante da sociedade. O poder
constituinte o responsvel pela criao da Constituio. O poder constituinte pode ser visualizado como
um emissor de uma mensagem, ou conjunto de mensagens (Constituio) normativas, que organizam o
Estado e definem os direitos fundamentais.
Noutro polo da relao comunicativa, podemos colocar a sociedade/comunidade jurdica que seria a
receptora desse conjunto de mensagens normativas, estabelecendo aqui a relao comunicativa. A
interpretao constitucional, feita pelos intrpretes da Constituio, vem mediar relao comunicativa
entre os dois polos Relao circular circularidade hermenutica. Isso faz com a Constituio se
concretize no mbito da sociedade.

Mtodos de interpretao constitucional.

A hermenutica constitucional guiada por mtodos. Dentro da teoria do conhecimento o mtodo a


forma de ser alcanar o conhecimento. Uma polmica desde j instaurada aquela relativa existncia
de mtodos prprios (constitucionais) para essa anlise, ou se esses mtodos podem ser os mesmos
utilizados pela hermenutica jurdica.
A interpretao constitucional consiste num processo intelectivo por meio do qual enunciados
lingusticos que compem a constituio transformam-se em normas (princpios e regras constitucionais),
isto , adquirem contedo normativo.
Segundo Amandino Teixeira Nunes Junior13, citando Paulo Bonavides14 destaca trs mtodos de
interpretao constitucional: a) mtodo integrativo ou cientfico-espiritual; b) mtodo tpico; c)
mtodo concretista.

Mtodo integrativo ou cientfico-espiritual: O mtodo integrativo ou cientfico-espiritual foi


desenvolvido por juristas alemes, capitaneado por Rudolf Smend. Na doutrina de Rudolf Smend, a base

13
Citado por NUNES JUNIOR, Amandino Teixeira. A moderna interpretao constitucional. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.
60, 1 nov. 2002. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/3497>. Acesso em: 1 jun. 2015.
14
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo, Malheiros, 1994, pg. 424

. 20
de valorao, vale dizer, os valores expressos e tutelados pela Constituio (econmicos, sociais,
polticos e culturais) operam como valores de interpretao coletivos dos cidados e, destarte, devem ser
compreendidos e aplicados.
A concepo de Smend precursoramente sistmica e espiritualista: v na Constituio um conjunto
de distintos fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses fatores so a parte
fundamental do sistema, tanto quanto o territrio a sua parte mais concreta. O intrprete constitucional
deve prender-se sempre realidade da vida, "concretude" da existncia, compreendida esta, sobretudo
pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitrio e renovador da prpria realidade, submetida lei
de sua integrao.

Mtodo tpico: Foi desenvolvido pelos juristas alemes Theodor Viehweg e Josef Esser. A primeira
obra sobre o assunto, denominada "Tpica e Jurisprudncia", de autoria de Viehweg, foi publicada em
1953.
O mtodo tpico caracteriza-se como uma "arte de inveno" e, como tal, uma "tcnica de pensar o
problema", elegendo-se o critrio ou os critrios recomendveis para uma soluo adequada.
Da tpica clssica, concebida como uma simples tcnica de argumentao, a corrente restauradora,
encabeada por aquele jurista de Mogncia, comps um mtodo fecundo de tratar e conhecer o problema
por via do debate e da descoberta de argumentos ou formas de argumentao que possam, de maneira
relevante e persuasiva, contribuir para solucion-lo satisfatoriamente.
A principal crtica feita ao mtodo tpico a de que "alm de poder conduzir a um casusmo sem
limites, a interpretao no deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas." Com a
tpica, a norma e o sistema perdem o primado: so rebaixados condio de meros pontos de vista,
cedendo lugar hegemonia do problema.

Mtodo concretista: Foi desenvolvido por trs juristas alemes Konrad Hesse, Friedrich Mller e
Peter Hberle. Cada um deles ofereceu valiosos contributos para o desenvolvimento desse mtodo.
O mtodo concretista gravita em torno de trs elementos essenciais: a norma que vai concretizar, a
compreenso prvia do intrprete e o problema concreto a solucionar.
Como salienta Paulo Bonavides:
"Os intrpretes concretistas tm da Constituio normativa uma concepo diferente daquela
esposada pelos adeptos de outros mtodos, porquanto no consideram a Constituio um sistema
hierrquico-axiolgico, como os partidrios da interpretao integrativa ou cientfico-espiritual, nem como
um sistema lgico-sistemtico, como os positivistas mais modernos. Ao contrrio, rejeitam o emprego da
ideia de sistema e unidade da Constituio normativa, aplicando um "procedimento tpico" de
interpretao, que busca orientaes, pontos de vista ou critrios-chaves, adotados consoante a norma
e o problema a ser objeto de concretizao. uma espcie de metodologia positivista, de teor emprico
e casustico, que aplica as categorias constitucionais soluo direta dos problemas, sempre atenta a
uma realidade concreta, impossvel de conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se
pela fundamentao lgica e clssica dos silogismos jurdicos"

Mtodo concretista de Konrad Hesse: O mtodo concretista de Konrad Hesse parte da


hermenutica filosfica de Hans-Georg Gadamer. Para Hesse, o teor da norma s se completa no ato
interpretativo. A concretizao da norma pelo intrprete pressupe uma compreenso desta; essa
compreenso pressupe uma pr-compreenso.
Como lembra Lenio Luiz Streck15:
"Assim, partindo de Gadamer, Hesse mostra como o momento da pr-compreenso determina o
processo de concretizao: a concretizao pressupe a compreenso do contedo do texto jurdico a
concretizar, a qual no cabe desvincular nem da pr-compreenso do intrprete nem do problema
concreto a solucionar. O intrprete no pode captar o contedo da norma desde o ponto de vista quase
arquimdico situado fora da existncia histrica, seno unicamente desde a concreta situao histrica
na qual se encontra, cuja elaborao (maturidade) conformou seus hbitos mentais, condicionando seus
conhecimentos e seus pr-juzos."

15
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica (em) crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2000, pg. 244.

. 21
Para Hesse, a concretizao e a compreenso s so possveis em face do problema concreto, de
forma que a determinao do sentido da norma constitucional e a sua aplicao ao caso concreto
constituem um processo unitrio.

Mtodo concretista de Friedrich Mller: O mtodo concretista de Friedrich Mller tem sua base
medular ou inspirao maior na tpica, a que ele faz alguns reparos, modificando-a em diversos pontos
para poder chegar aos resultados da metodologia proposta.
Para Friedrich Mller, o texto de um preceito jurdico positivo apenas a parte descoberta do iceberg
normativo, que, depois de interpretado, transforma-se no programa normativo.
Alm do texto, a norma constitucional compreende tambm um domnio normativo, isto , pedao da
realidade concreta, que o programa normativo s parcialmente contempla.
Segundo Friedrich Mller, a norma constitucional no se confunde com o texto da norma. Ela mais
que isso: formada pelo programa normativo e pelo domnio normativo. De sorte que a interpretao ou
concretizao de uma norma transcende a interpretao do texto, ao contrrio, portanto do que acontece
com os processos hermenuticos tradicionais no campo jurdico.

Mtodo concretista de Peter Hberle: A construo terica de Hberle parece desdobrar-se atravs
de trs pontos principais: o primeiro, o alargamento do crculo de intrprete da Constituio; o segundo,
o conceito de interpretao como um processo aberto e pblico; e, finalmente, o terceiro, ou seja, a
referncia desse conceito Constituio mesma, como realidade constituda e "publicizao". No
processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas
as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado
ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio.
Sendo a hermenutica constitucional uma hermenutica de princpios, inegvel que o ponto de
partida do intrprete h de ser os princpios constitucionais, que "so o conjunto de normas que espelham
a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus fins. Dito de forma resumida, os princpios
constitucionais so as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da
ordem jurdica que institui. No tpico seguinte vamos estudar os princpios constitucionais, indispensveis
para a interpretao.

Podemos destacar ainda como outros mtodos de interpretao das normas constitucionais:

Mtodo Jurdico (hermenutico clssico): Para os que se valem desse mtodo, a Constituio deve
ser encarada como uma lei e, assim, todos os mtodos tradicionais de hermenutica devero ser
utilizados na tarefa interpretativa, valendo-se dos seguintes elementos de interpretao:
- elemento gentico: busca investigar as origens dos conceitos utilizados pelo legislador;
- elemento gramatical ou filosfico: tambm chamado de literal ou semntico a anlise se realiza de
modo textual e literal;
- elemento lgico: procura a harmonia lgica das normas constitucionais;
- elemento semntico: busca a anlise do todo;
- elemento histrico: analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposio de motivos, pareceres,
discusses, as condies culturais e psicolgicas que resultaram na elaborao da norma;
- elemento teleolgico ou sociolgico: busca a finalidade da norma;
- elemento popular: a anlise se implementa partindo da participao da massa, dos corpos
intermedirios, dos partidos polticos, sindicatos, valendo-se de instrumentos como o plebiscito,
referendo, recall, veto popular etc.;
- elemento doutrinrio: parte da interpretao feita pela doutrina;
- elemento evolutivo: segue a linha da mutao constitucional.

Mtodo normativo-estruturante: Neste mtodo, defendido por Mller, a ideia que o conceito de
norma constitucional constitui-se muito mais amplo, por conseguinte abrangente, vislumbrando-se sobre
dplice perspectiva:
a) norma constitucional enquanto texto normativo mostra-se produto da interpretao, entendida
como atividade mediadora e concretizadora de finalidades; e
b) norma constitucional inserida no mbito normativo concebe a ideia de que o cidado possui o ldimo
direito de no asilar atos abusivos oriundos do poder pblico.
O desenvolvimento de novis mtodos interpretativos das normas constitucionais, no entanto, justifica
uma exegtica singularizada, porquanto as normas constitucionais possuem ampla abertura

. 22
(coloquialidade), qual permite dilatao semntica, o que compele o exegeta a buscar o sentido que
melhor se adeque a situaes especficas.

Mtodo da comparao constitucional: A interpretao dos institutos se implementa mediante


comparao nos vrios ordenamentos. Estabelece-se, assim, uma comunicao entre as vrias
Constituies. Partindo dos 4 mtodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lgico,
histrico e sistemtico), Peter Hberle sustenta a canonizao da comparao constitucional como um
quinto mtodo de interpretao.

MTODO CONCRETISTA DE MTODO CONCRETISTA DE MTODO CONCRETISTA DE


KONRAD HESSE FRIEDRICH MLLER PETER HBERLE
O teor da norma s se Tem sua base medular ou A construo terica de
completa no ato interpretativo. A inspirao maior na tpica, a que Hberle parece desdobrar-se
concretizao da norma pelo ele faz alguns reparos, atravs de trs pontos principais:
intrprete pressupe uma modificando-a em diversos a) o alargamento do crculo de
compreenso desta; essa pontos para poder chegar aos intrprete da Constituio; b) o
compreenso pressupe uma resultados da metodologia conceito de interpretao como
pr-compreenso. A proposta. O texto de um preceito um processo aberto e pblico; c)
concretizao e a compreenso jurdico positivo apenas a parte a referncia desse conceito
s so possveis em face do descoberta do iceberg Constituio mesma, como
problema concreto, de forma que normativo. Alm do texto, a realidade constituda Prope-se:
a determinao do sentido da norma constitucional no processo de interpretao
norma constitucional e a sua compreende tambm um constitucional esto
aplicao ao caso concreto domnio normativo, isto , potencialmente vinculados todos
constituem um processo unitrio. pedao da realidade concreta, os rgos estatais, todas as
A interpretao adequada que o programa normativo s potncias pblicas, todos os
aquela que consegue parcialmente contempla. A cidados e grupos, no sendo
concretizar, de forma excelente, norma constitucional no se possvel estabelecer-se um
o sentido da proposio confunde com o texto da norma. elenco cerrado ou fixado com
normativa dentro das condies Ela mais que isso: formada numerus clausus de intrpretes
reais dominantes numa pelo programa normativo e pelo da Constituio. Interpretao
determina da situao. domnio normativo. A constitucional coisa de uma
No existe interpretao normatividade constitucional sociedade fechada. Dela tomam
constitucional desvinculada dos consiste no efeito global da parte apenas os intrpretes
problemas concretos. norma com seus dois jurdicos "vinculados s
componentes (programa corporaes" e aqueles
normativo e domnio normativo), participantes formais do
no processo de concretizao, processo constitucional. A
que s se completa quando se interpretao constitucional ,
chega norma de deciso, isto , em realidade, mais um elemento
norma aplicvel ao caso da sociedade aberta. Todas as
concreto potncias pblicas, participantes
materiais do processo social,
esto nela envolvidas, sendo ela,
a um s tempo, elemento
resultante da sociedade aberta e
um elemento formador ou
constituinte dessa sociedade. Os
critrios de interpretao
constitucional ho de ser tanto
mais abertos quanto mais
pluralista for a sociedade.

Princpios:

Alm dos mtodos de interpretao, a doutrina destaca alguns princpios especficos de interpretao:

. 23
Princpio da unidade da constituio: Na conformidade desse princpio, as normas constitucionais
devem ser consideradas no como normas isoladas e dispersas, mas sim integradas num sistema interno
unitrio de princpios e regras.

Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: Formulado por Konrad Hesse, esse


princpio impe ao intrprete que os bens constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou
concorrncia, devem ser tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro,
o que s se alcana na aplicao ou na prtica do texto.

Princpio da fora normativa da constituio: Tambm formulado por Konrad Hesse, esse princpio
estabelece que, na interpretao constitucional, deve-se dar primazia s solues ou pontos de vista que,
levando em conta os limites e pressupostos do texto constitucional, possibilitem a atualizao de suas
normas, garantindo-lhes eficcia e permanncia.

Princpio do efeito integrador: De acordo com esse princpio, na resoluo dos problemas jurdico-
constitucionais, deve-se dar prioridade s interpretaes ou pontos de vista que favoream a integrao
poltica e social e possibilitem o reforo da unidade poltica, porquanto essas so as finalidades precpuas
da Constituio. Assim, partindo de conflitos entre normas constitucionais, a interpretao deve levar a
solues pluralisticamente integradoras.

Princpio da mxima efetividade: Segundo esse princpio, na interpretao das normas


constitucionais, deve-se atribuir-lhes o sentido que lhes empreste maior eficcia. Destarte, as normas
constitucionais devem ser tomadas como normas atuais e no como preceitos de uma Constituio futura,
destituda de eficcia imediata. O princpio da mxima efetividade significa o abandono da hermenutica
tradicional, ao reconhecer a normatividade dos princpios e valores constitucionais, principalmente em
sede de direitos fundamentais. Exemplo: art. 37, CF direito de greve dos funcionrios pblicos.
Recentemente o STF decidiu sobre a matria, reconhecendo que o direito no pode ser sonegado diante
da omisso legislativa, prevendo a aplicao do direito de greve dos funcionrios utilizando as regras do
direito de greve no mbito privado.

Princpio da supremacia constitucional: consiste em considerar a Constituio como o conjunto de


normas fundamentais de um dado sistema jurdico. a lex fundamentalis. Supremacia da CF tambm
em sentido axiolgico.

Princpio da presuno de constitucionalidade: presuno de legitimidade dos atos do poder


pblico, tendo o intrprete que partir da premissa de que os atos do poder pblico so compatveis com
a CF. Evidentemente essa presuno no absoluta, relativa iuris tantum.

Princpio da interpretao conforme a constituio: A aplicao do princpio da interpretao


conforme a Constituio s possvel quando, em face de normas infraconstitucionais polissmicas ou
plurissignificativas, existem diferentes alternativas de interpretao, ou seja, o texto permite extrarem-se
interpretaes diversas, umas em desconformidade e outras de acordo com a Constituio, sendo que
estas devem ser preferidas quelas. Entretanto, na hiptese de se chegar a uma interpretao
manifestamente contrria Constituio, impe-se que a norma seja declarada inconstitucional.

Princpio da razoabilidade: Tambm chamado de postulado da razoabilidade, informa a busca de


interpretaes mais justas porque adequadas, necessrias e proporcionais, para servir na soluo do
conflito entre princpios, ajudando o intrprete na ponderao de bens e interesses. Esse princpio se
divide em trs dimenses: a) Adequao (utilidade a adequao entre meios e fins); b) Necessidade
(vedao do excesso dever de buscar restringir o mnimo possvel os direitos fundamentais); c)
Proporcionalidade (significa correlao entre custo e benefcio).

Limites:

A Jurisdio constitucional refere-se atividade dos juzes de interpretar e aplicar a Constituio. No


se trata apenas de questes que envolvam o controle de constitucionalidade de leis e atos normativos,
mas, tambm, daquelas em que a Constituio seja aplicada diretamente para a soluo de litgios.
A indicao do Estado Democrtico de Direito como o paradigma do Novo Constitucionalismo implica
uma tenso entre jurisdio e legislao, pois que as normas constitucionais no podem ser

. 24
interpretadas sem o recurso a valoraes polticas: tais valoraes, porm, so sempre, at em
determinado ponto, subjetivas16. Nesse cenrio, decises polticas importantes cada vez mais se
deslocam do mbito dos Poderes Legislativo e Executivo, caminhado para o mbito do Poder Judicirio,
o que para muitos significa o incio de um governo dos juzes.
Toda essa onipotncia judicial faz surgir a discusso a respeito da legitimidade democrtica da
jurisdio constitucional, na medida em que decises de um Poder no eleito pelo povo se sobrepem a
decises de rgos representativos da vontade popular. De acordo com Alexandre de Moraes, a
jurisdio constitucional retira sua legitimidade formalmente da prpria Constituio e
materialmente da necessidade de proteo ao Estado de Direito e aos Direitos Fundamentais17.
Diante do Novo Constitucionalismo, compete ao intrprete construir a norma adequada para a soluo
do caso concreto. Todavia, essa atividade no totalmente livre. Nesse contexto, faz-se necessria a
anlise do processo hermenutico, em especial no que tange aos limites da interpretao constitucional.
A interpretao constitucional parte de um texto, sendo ele um importante limite atividade
hermenutica. O prprio texto constitucional funciona como uma barreira para os excessos de
interpretao. Assim, quanto mais preciso for o enunciado, menor ser o espao de discricionariedade
judicial, minimizando as possibilidades de interpretaes vlidas. Por outro lado, quanto menos preciso o
texto, maiores sero as chances de mltiplas interpretaes. Outro limite interpretao constitucional
o esprito da Constituio, ou seja, a interpretao de um dispositivo, alm de no poder ser contrria ao
seu prprio texto, tambm deve observar os demais preceitos constitucionais. Isso decorre do princpio
de unidade da Constituio.
Assim, de acordo com Lenio Streck18, o papel da jurisdio o de levar adiante a tarefa de
construir interpretativamente, com a participao da sociedade, o sentido normativo da
Constituio e do projeto de sociedade democrtica a ela subjacente. O autor destaca ainda que a
jurisdio constitucional no pode ser entendida como uma substituio do poder constituinte pelo Poder
Judicirio, ideia que violaria a prpria noo de democracia. Um tribunal no pode paradoxalmente
subverter a Constituio sob o argumento de a estar garantindo ou guardando.

8 Princpios e regras jurdicas. Ponderao. Modelos e crticas.

As normas jurdicas podem ser princpios ou regras. Tanto as regras como os princpios devem ser
compreendidos como normas porque ambos dizem o que deve ser. Segundo Robert Alexy, entre regras
e princpios existe no somente uma diferena de grau, mas uma diferena qualitativa. 19
Diferenas entre princpios e regras:

a) Quanto ao contedo: os princpios so mandados de otimizao e regras so mandados de


definio. Mandados de definio: as regras so descritivas; mandados de otimizao: os
princpios so parmetros de aplicao das prprias regras.
b) Quanto estrutura lingustica: princpios possuem um maior grau de abstrao e generalidade. O
princpio revela um valor ou um fim pblico.

16
Cfe. Bachof, Otto. Estado de Direito e Poder Poltico. Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. LVI. Coimbra, Coimbra Editora, 1996,
p. 10.
17
ALEXANDRE DE MORAES, Legitimidade da Justia Constitucional. Disponvel em: http://www.sedep.com.br/?idcanal=24171. Acesso em
16/06/2015.
18
STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso:
mutao constitucional e limites da legitimidade da jurisdio constitucional.
19
Robert Alexy. La teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

. 25
c) Quanto ao compromisso histrico: os princpios so, para muitos, em maior ou menor medida,
universais, absolutos, objetivos e permanentes, ao passo que as regras se caracterizam de forma
bastante evidente pela contingncia e relatividade de seus contedos, dependendo do tempo e lugar.
d) Quanto aplicao: as regras tm aplicao tudo ou nada. Segundo Dworkin as regras tm
aplicao all or nothing. Os princpios podem ser aplicados a um mesmo fato. Mais de um princpio pode
incidir sobre o mesmo fato, ao contrrio das regras.
e) Quanto ao efeito: as regras tm efeito delimitado pelo enunciado, os princpios tm uma relativa
indeterminao de efeitos.
f) Quanto funo no ordenamento jurdico: a regra tem como funo determinar situaes fticas
e suas consequncias jurdicas (mandado de definio). J os princpios so multifuncionais, eles tm
funo nomogentica (os princpios orientam a elaborao das regras). O princpio tem funo exegtica.
A funo sistmica do princpio significa que este utilizado como fator de harmonizao. A funo
integrativa do princpio a funo de colmatao de lacunas.
g) Quanto aos valores protegidos: os princpios buscam a proteo de um valor, que a realizao
da justia. J as regras atentam para a segurana jurdica. A regra obedece ao binmio objetividade-
previsibilidade. Previsibilidade: devem ser previamente elaboradas; objetividade: devem estar ao acesso
de todos. Nem sempre, entretanto, as regras trazem algum valor, h regras simplesmente amorais.
Muitas vezes, com base nos princpios constitucionais, os tribunais invalidam leis e atos do poder
executivo, gerando a crtica ao denominado contramajoritarismo. tambm em respeito aos princpios
constitucionais que todos os ramos do direito devem se conformar ao texto da constituio, surgindo a
filtragem constitucional ou, como alguns autores a denominam, a constitucionalizao do direito. Nesse
novo modelo de ordenamento com a efetivao da Jurisdio Constitucional, toda norma
infraconstitucional dever ser interpretada e aplicada luz da constituio, no podendo afrontar normas
e princpios nela previstos.
com base em princpios e clusulas abertas como o da dignidade da pessoa humana, moralidade,
dentre outros, que o STF tem sido provocado para se manifestar sobre a constitucionalidade de diversos
temas avaliados como polmicos pela opinio pblica, como: pesquisas com clulas-tronco, aborto,
dentre tantos outros.

Ponderao. Modelos e crticas.

O enquadramento da ponderao diante da abrangncia atual acerca de novos parmetros da


interpretao jurdica. Quando duas regras esto em confronto, como elas no podem ser ponderadas, a
soluo seria a ponderao entre os princpios sobrejacentes s regras; esses princpios que devem
ser ponderados, mas as regras no podem ser ponderadas, porque elas no so dotadas de dimenso e
peso.
Humberto vila admite a ponderao entre dois princpios; duas regras; ou, uma regra e um
princpio. Uma vez que a regra, apesar de ser um comando mais duro, ainda assim, tem algum
espao de otimizao, para ele. E a doutrina nacional hoje est dividida, pois a maioria afirma que
as regras no podem ser ponderadas.
A Ponderao de Interesses para uns um princpio instrumental da Hermenutica Constitucional. A
Ponderao de Interesses faz parte da classificao instrumental dos princpios constitucionais. Para
outros, a Ponderao de Interesses um postulado normativo.
So caractersticas da ponderao de interesses:
a) um mtodo subsidirio aos mtodos do positivismo jurdico;
b) utilizado para soluo dos denominados casos difceis (hard cases);
c) utilizado para a soluo de casos concretos, e seu resultado pode ser alterado pela mudana
ftica;
d) Da Ponderao de Interesses resulta a aplicao de uma norma em conflito, com a aplicao da
norma que se revelar mais forte do que outra diante do caso concreto.
Hoje est bem consolidado que a Ponderao de Interesses deve ser aplicada a partir de fatos, h
uma tcnica de aplicao da Ponderao de Interesses. Ento existem trs fases de aplicao dessa
tcnica:
a) Fase de identificao das normas em conflito;
b) Fase de identificao dos fatos relevantes no caso;
c) Fase da anlise crtica dos fatos.
A tcnica da ponderao dos interesses alvo de muitas crticas, pois leva a um subjetivismo muito
grande. Uma das formas de se mitigar essa verdade do subjetivismo o exerccio de uma
fundamentao mais profunda, demonstrando como o magistrado chegou a determinado

. 26
raciocnio jurdico. Outra importante crtica recai sobre a banalizao da ponderao de interesses. E
isso de fato tem ocorrido. Como visto nas caractersticas do princpio instrumental, ele deve ser aplicado
subsidiariamente. Entretanto, muitas vezes os tribunais j vo direto aos princpios como forma de solver
casos concretos, ignorando que existem regras de direito positivadas para aquele caso concreto.
O Juiz, antes de aplicar o mtodo da Ponderao de Interesses, sabendo que um mtodo subsidirio,
deve tentar aplicar os mtodos positivistas. Primeiro, o mtodo da hierarquia, depois, o mtodo da
especialidade, por fim, o mtodo temporal.

9 Poder constituinte.

Poder Constituinte o poder de elaborar uma nova Constituio, bem como de reformar a vigente. A
palavra poder deve sempre ser entendida como a faculdade de impor, de fazer prevalecer a sua vontade
em relao a outras pessoas. poder constituinte, pois, estabelece uma nova ordem jurdica fundamental
para o Estado. O poder constituinte pertence ao povo, que o exerce por meio dos seus representantes
(Assembleia Nacional Constituinte). Observem o que diz o pargrafo nico do artigo 1 da Constituio
Federal (CF):

Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

Tendo em vista que o Poder Legislativo, Executivo e Judicirio so poderes constitudos, podemos
concluir que existe um poder maior que os constituiu; o Poder Constituinte. Assim, a Constituio Federal
fruto de um poder distinto daqueles que ela institui.

Caractersticas.

Quanto natureza jurdica, duas so as principais correntes a respeito, so elas:

Juspositivista (Kelsen): o poder constituinte um poder histrico, de fato, ele simplesmente existe,
ou seja, no se funda numa ordem jurdica superior. Ele inaugura toda a normatizao jurdica, no
derivando de outro direito superior, sendo considerado um poder poltico.

Jusnaturalista (Toms de Aquino, Sieys): O poder constituinte a fonte magnnima de todo o direito
formal de um ordenamento jurdico.

O fundamento de validade do poder constituinte estaria no direito natural, que superior


hierarquicamente ao poder constituinte, ou seja, ele existe por fora do sistema de direito natural; os
adeptos reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurdica, j que Direito no seria s norma.
Foi a partir de Sieyes que a distino formal entre poder constituinte e poderes constitudos se consolidou
em termos definitivos.

. 27
Titularidade e Exerccio do Poder Constituinte

A distino sobre a titularidade do poder constituinte originrio tambm explicada por duas correntes
doutrinrias:
1) Titular do poder constituinte a nao: Emmanuel Sieys defende que o poder constituinte um
poder nacional. O poder da nao, definida como um conjunto de valores compartilhados em uma
determinada sociedade. Para Sieys, nao no um conjunto de indivduos, no uma coletividade de
pessoas, mas um conjunto de valores morais compartilhados. A Nao preexiste a qualquer forma
constitucional, antes de tudo, a origem de tudo. Sua vontade sempre legal, porque a prpria lei, s
existindo acima dela o direito natural.

2) Titular do poder constituinte o povo: a ideia do Jean Jacques Rousseau. A origem popular do
poder constituinte originrio. O povo como um coletivo de pessoas cidads, comprometidas com aquela
sociedade.
Hodiernamente considera-se o conceito de povo como titular do poder constituinte, por ser um conceito
mais amplo, incluindo todos os nacionais que habitam em determinado territrio, independentemente de
identidade de lngua e de cultura.
A CF/88 expressamente declara: todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio (art. 1, p. nico)20 e seu exerccio
cabe Assembleia Constituinte.

Poder constituinte originrio.

Tambm denominado de poder genuno ou poder de 1 grau ou poder inaugural. aquele capaz de
estabelecer uma nova ordem constitucional, isto , de dar conformao nova ao Estado, rompendo com
a ordem constitucional anterior.

- Histrico: aquele capaz de editar a primeira Constituio do Estado, isto , de estruturar pela
primeira vez o Estado.
- Revolucionrio: So todos aqueles posteriores ao histrico, que rompem com a ordem constitucional
anterior e instauram uma nova.

Trata-se de um poder de fato, de carter absoluto, pois no est condicionado a qualquer limitao de
ordem jurdica. ele que estabelece a ordem fundamental do Estado. Em tese, pode dispor sobre
qualquer assunto, da forma que melhor entender.
No possvel alegar a violao de direito adquirido perante dispositivo emanado do poder constituinte
originrio, tendo em vista o seu carter absoluto, que no encontra qualquer limitao de ordem jurdica,
conforme bem evidencia o art.17 do Ato de Disposies Transitrias da Constituio.
Alguns autores defendem a distino entre o poder constituinte material e o poder constituinte formal,
sendo que o primeiro precederia o segundo.
Poder constituinte material aquele poder de auto-organizao do Estado, resultante das foras
polticas dominantes em determinado momento histrico. O poder constituinte formal o rgo que
elabora o novo texto constitucional.

Com isso, podemos dizer que o poder constituinte originrio :

a) inicial, pois d origem a uma nova ordem constitucional;


b) ilimitado e autnomo, j que no est submetido a nenhuma ordem jurdica, podendo dispor sobre
qualquer assunto;
c) incondicionado, pois no tem frmula preestabelecida para sua manifestao.

Cabe destacar ainda, que o Poder Constituinte Originrio caracterizado pela permanncia, j que
o poder poltico que o povo possui para organizar o Estado e essa titularidade no se exaure no tempo.

20
Povo o conjunto de pessoas que tm a mesma nacionalidade, ou seja, ligao jurdica a um determinado Estado (povo um conceito
jurdico). Difere da ideia de populao (conceito demogrfico), que a expresso numrica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros
residentes) e difere da ideia de nao (conceito sociolgico, cultural), que o conjunto de pessoas que tm em comum fatores culturais,
tnicos, histricos e/ou lingusticos. OBS: Povo, mas no nao: cidados da antiga Iugoslvia. Nao, mas no povo: os palestinos (j que a
Palestina no um Estado) e os curdos (pode-se falar em nao curda mas no em povo curdo, j que no h um Estado Curdo).

. 28
Poder constituinte derivado.

Tambm denominado de poder institudo, constitudo, secundrio ou poder de 2 grau. o poder de


modificao da Constituio, bem como o poder do Estado-membro de uma Federao de elaborar sua
prpria Constituio. Abrange tanto o poder constituinte de reforma como o poder constituinte decorrente.

a) Reformador: aquele criado pelo poder constituinte originrio para reformular (modificar) as
normas constitucionais. A reformulao se d atravs das emendas constitucionais. O constituinte, ao
elaborar uma nova ordem jurdica, desde logo constitui um poder constituinte derivado reformador, pois
sabe que a Constituio no se perpetuar no tempo. Entretanto, este poder de reforma constitucional
limitado. Podendo ser as limitaes expressas e limitaes implcitas (assunto abordado logo).

b) Decorrente: Tambm foi criado pelo poder constituinte originrio. o poder de que foram investidos
os Estados-membros para elaborar a sua prpria constituio (capacidade de auto-organizao). Os
Estados so autnomos uma vez que possuem capacidade de auto-organizao, autogoverno,
autoadministrao e autolegislao, mas no so soberanos, pois devem observar a Constituio
Federal. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os
princpios desta Constituio (art. 25 da CF). Desta forma, o poder constituinte decorrente tambm
encontra limitaes. O exerccio do poder constituinte decorrente foi conferido s Assembleias
legislativas. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborar a Constituio do
Estado, no prazo de um ano, contando da promulgao da Constituio Federal, obedecidos os princpios
desta (art. 11 dos ADCT).

c) Revisor: Tambm chamado de poder anmalo de reviso ou reviso constitucional anmala ou


competncia de reviso. Foi estabelecida com o intuito de adequar a Constituio realidade que a
sociedade apontasse como necessria. O artigo 3 dos ADCT estabeleceu que a reviso constitucional
seria realizada aps 5 anos, contados da promulgao da Constituio, pelo voto da maioria absoluta dos
membros do Congresso Nacional, em sesso unicameral (j foi realizada a reviso de nossa atual CF).
O procedimento anmalo mais flexvel que o ordinrio, pois neste segundo exige-se sesso bicameral
e 3/5 dos votos.

O poder constituinte derivado :

a) subordinado, pois se encontra abaixo do poder constituinte originrio, limitado por este;

b) condicionado, uma vez que deve manifestar-se de acordo com o preestabelecido pelo poder
constituinte originrio.

Limites do Poder Constituinte Derivado

Os limites do poder constituinte derivado so estabelecidos pelo poder constituinte originrio. Sempre
que for feita referncia a limites do poder constituinte, ela o ser ao poder constituinte derivado. Podemos
classificar esses limites dentro dos critrios expostos, como limitaes expressas e limitaes implcitas:
As primeiras esto previstas no texto constitucional, e se subdividem em trs subespcies: materiais,
circunstancias e procedimentais ou formais. Por sua vez, os limites implcitos do poder de reforma so os
que derivam dos limites expressos e se dividem em dois grupos: as normas sobre o titular do poder
constituinte reformador e as disposies relativas eventual supresso das limitaes expressas.

Limitaes expressas: Conforme o prprio nome aduz, so aquelas previstas textualmente pela
Constituio Federal. Podem ser: materiais, circunstanciais e procedimentais ou formais.

- Pela limitao material, no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir a
forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; os
direitos e garantias individuais.
Tais matrias formam o ncleo intangvel da Constituio Federal, denominado tradicionalmente por
clusulas ptreas (art. 60, 4, da Constituio Federal). Importante ressaltar que o regime republicano
no tido como clusula ptrea expressa (por no integrar o rol previsto no artigo citado). Contudo, h
que se dar interpretao Constituio no sentido de que a Repblica clusula ptrea implcita aps o

. 29
plebiscito realizado em 1993 (por fora do art. 2, do ADCT), quando ficou definido como forma de governo
a republicana.

- No tocante aos limites circunstanciais, elas so limitaes que pretendem evitar modificaes na
constituio em certas ocasies anormais e excepcionais do pas, a fim de evitar-se perturbao na
liberdade e independncia dos rgos incumbidos da reforma, bem como a mudana precipitada em face
de estados calamitosos ou de emergncia. Essa limitao foi instituda a partir da Constituio de 1934,
na qual no se procederia reforma da Constituio na vigncia do Estado de Stio. A Constituio de 1988
aumentou as hipteses de que no se realizar emendas ao seu texto, ao dispor que, durante a vigncia
do Estado de Stio, do Estado de Defesa ou de Interveno Federal, no haver possibilidade de alterao
constitucional.
As limitaes circunstanciais no se confundem com as chamadas limitaes temporais, no
consagradas por nossa Constituio Federal e que consiste na vedao, por determinado lapso temporal,
de alterabilidade das normas constitucionais. Tambm no h previso no nosso ordenamento de reviso
do texto magno obrigatoriamente de tempos em tempos, como h na Constituio Portuguesa, na qual a
cada cinco anos, ela passa por uma anlise para emendas de seus dispositivos, caso seja necessrio.

- Com relao limitao procedimental ou formal, estas referem-se s disposies especiais, em


relao ao processo legislativo ordinrio, que o legislador constituinte estabeleceu para permitir a
alterao da Constituio Federal. Trata-se de procedimento mais gravoso do que para as demais
espcies normativas serem produzidas, at mesmo porque o objeto que se estar elaborando diz respeito
Constituio da Repblica e no a uma simples lei ordinria ou complementar.
A iniciativa para apresentao de uma proposta de emenda constitucional mais restrita do que a
existente no processo legislativo ordinrio. Isto porque, para a feitura de uma lei ordinria ou
complementar, exige-se apenas que um membro ou uma comisso da Cmara dos Deputados, do
Senado Federal ou do Congresso Nacional, ou que o Presidente da Repblica, o Supremo Tribunal
Federal, os Tribunais Superiores, o Procurador-Geral da Repblica, e os cidados deflagrem o processo
legislativo, ao teor do art. 61, da Constituio Federal:

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer


membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do
Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal
Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos
cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio.
1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II - disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao
direta e autrquica ou aumento de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e
oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios;
c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico,
provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio,
bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica,
observado o disposto no art. 84, VI
f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de
cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para
a reserva.
2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara
dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do
eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no
menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.

. 30
J para a elaborao de uma emenda faz-se necessrio o incio do processo pelo Presidente da
Repblica, ou por um tero dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, ou, ainda,
mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma
delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60, incs. I, II e III, da Constituio Federal):

Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta:


I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou
do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da
Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus
membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno
federal, de estado de defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
trs quintos dos votos dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa.

A respeito da iniciativa disposta no inc. I, do art. 60, exige-se, da parte do parlamentar que a deseja
propor, intenso trabalho de articulao, de transferncia da prpria convico para seu par, a fim de que
aqueles que estejam dispostos a apoi-la venham a assinar a proposio. Isso difere da hiptese prevista
no inc. II, na qual o Chefe do Executivo o nico com a faculdade de iniciativa que apenas depende de
si prprio, tendo, sobre qualquer parlamentar o privilgio de no necessitar de composio ou poder de
cooperao para apresentar a sua emenda. Por bvio, claro est que, para a aprovao de sua proposta,
necessrio ser uma precisa articulao no Congresso Nacional. Contudo, em tese, para a deflagrao
do processo o Presidente parte com vantagem em face dos Parlamentares.
Desta forma, demonstrado est a maior dificuldade para a deflagrao do processamento de emendas
constitucionais do que de leis ordinrias ou complementares.
A proposta de emenda constitucional ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos
membros (art. 60, 2, da Constituio Federal). Dessa forma, ressalte-se o qurum diferenciado para
aprovao, bem como a necessidade de dupla votao em cada Casa Legislativa. No existe participao
do Presidente da Repblica na fase constitutiva do processo legislativo de uma emenda constitucional,
uma vez que o titular do poder constituinte derivado reformador o Poder Legislativo. Assim, no haver
necessidade de sano ou veto.
A emenda constitucional aprovada pelas duas Casas do Congresso Nacional seguir, diretamente,
fase complementar, para promulgao e publicao (art. 60, 3, da Constituio Federal). A
promulgao ser realizada, conjuntamente, pelas Mesas do Senado Federal e da Cmara dos
Deputados.

Limitaes implcitas: Controvertido o tema de existir ou no limites implcitos no texto constitucional


brasileiro ou, mesmo que no disposto no texto magno, implcito ao prprio sistema constitucional vigente
defendido pelos doutrinadores.

. 31
Na lio ministrada por Alexandre de Moraes21: Canotilho refere-se a certas garantias que
pretendem assegurar a efetividade das clusulas ptreas como limites tcitos para aduzir que, s
vezes, as Constituies no contm quaisquer preceitos limitativos do Poder de reviso, mas
entende-se que h limites no articulados ou tcitos, vinculativos do poder de reviso. Esses
limites podem ainda desdobrar-se em limites textuais implcitos, deduzidos do prprio texto
constitucional, e limites tcitos imanentes numa ordem de valores pr-positiva, vinculativa da
ordem constitucional concreta.
A existncia de limitao explcita e implcita que controla o Poder Constituinte derivado-
reformador , igualmente, reconhecida por Pontes de Miranda e Pinto Ferreira, que, entre outros
doutrinadores, defendem a imutabilidade do dispositivo que garante o ncleo intangvel da
Constituio (art. 60, 4, da Constituio Federal), pois, se diferente fosse, a proibio expressa
poderia desaparecer, para, s posteriormente, ser alterada as clusulas ptreas. Alm disto,
observa-se a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivado-reformador, sob pena de
tambm afrontar a Separao dos Poderes da Repblica.
Outra limitao implcita defendida pela doutrina estaria na titularidade do Poder Constituinte Derivado
Reformador, que, se no protegido, poderia ser transferido a outro poder, infringindo a Separao dos
Poderes da Repblica consagrada no art. 2, da Constituio Federal.

10 Controle de constitucionalidade: direito comparado.

O controle de constitucionalidade somente possvel em pases que adotam Constituio escrita e


rgida. A rigidez consequncia do princpio da Supremacia Formal da Constituio, manifestando-se por
meio de seu qurum especial de modificao e do processo legislativo mais prolongado. Da mesma
forma, exige-se que todo o ordenamento jurdico esteja formal e materialmente de acordo com o texto
constitucional.
Para tal, necessria a previso de rgos de controle constitucional, assim como mecanismos aptos
sua efetivao.
O controle de constitucionalidade permite que todo o ordenamento jurdico infraconstitucional e,
inclusive, as prprias emendas constitucionais, estejam de acordo com os preceitos constitucionais.

Sistemas gerais e sistema brasileiro.

Existem quatro grandes modelos no mundo Ocidental sobre o Controle de Constitucionalidade, sendo
que em um deles no h Controle de Constitucionalidade formalmente estabelecido. So os modelos:
ingls, francs, austraco-alemo, e o modelo norte-americano.

a) Modelo Ingls:

O primeiro modelo o modelo ingls. No Reino Unido, como no existe uma Constituio escrita e
rgida, no se tem como estabelecer o Princpio da Supremacia Formal da Constituio. Faltando esse
Princpio da Hermenutica, no h pressuposto para o estabelecimento do controle. S materialmente,
h conceito de Constituio no Reino Unido, no h uma Constituio organizada formalmente. E como
foi dito, o Princpio da Supremacia da Constituio, substitudo pelo Princpio da Supremacia do
Parlamento.

21
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 1977, pgina 417.

. 32
O Parlamento, no Reino Unido, deve ser bem compreendido, pelo fato de que os trs rgos de poder,
tais como ns conhecemos, tem representao nesse Parlamento. Bem, para comear, o Parlamento
congrega o Poder Legislativo em duas cmaras: a cmara baixa, que a cmara dos comuns, e a cmara
alta que a cmara dos lordes. Ento, o Poder Legislativo normalmente estabelecido no Parlamento
Ingls. Como o Reino Unido adota o sistema de governo Parlamentarista, o gabinete, incluindo o Primeiro
Ministro, formado por parlamentares. Ento, pode-se dizer, que o Poder Executivo tem representao
na cmara dos comuns, uma vez que o Poder Executivo integrado por parlamentares.
O rgo de cpula do Judicirio Ingls formado por lordes, e tem assento na cmara dos lordes.
Ento, considerando que os trs rgos de poder daquela formatao do Montesquieu, encontram
assento no Parlamento Ingls, para o ingls isso suficiente para garantir que as leis estejam adequadas
com o costume e a jurisprudncia dos Tribunais do Reino Unido.
No caso de a lei no estiver adequada, o instrumento a revogao. Ento deve ser editada uma
nova lei, revogando aquela que contraria o senso comum da sociedade inglesa.
Vale registrar, no entanto, que desde 2008 os Tribunais Ingleses comearam a praticar o Controle de
Validade, que no propriamente um Controle de Constitucionalidade, porque o paradigma no a
Constituio. O paradigma a Carta de Direitos Humanos da Europa, a Carta Europeia de Direitos
Humanos. Ento, desde 2008, os Tribunais Ingleses tm competncia para invalidar uma lei inglesa que
disponha contra a Carta Europeia de Direitos Humanos. Essa prtica tem sido feita na avaliao de casos
concretos, e passou a inserir os Tribunais Ingleses em um tipo de jurisdio de Controle de Validade, no
necessariamente de jurisdio constitucional. E algumas promulgadas pelo Parlamento Ingls j foram
invalidadas a partir desse mecanismo.
Exemplo: havia uma lei inglesa, por exemplo, que possibilitava que um estrangeiro suspeito de ato
terrorista e que no pudesse ser deportado por algum motivo, pudesse ficar preso sem culpa formada,
sem condenao, pelo prazo que fosse necessrio. uma priso que poderia ser uma priso interna,
sem condenao. Essa lei foi invalidada.
Outra lei invalidada desde 2008 foi uma que permitiu que os Tribunais Ingleses processassem, a partir
de provas secretas que no fosse de conhecimento da defesa, pessoas suspeitas de terrorismo. Na
advocacia isso difcil, no adianta voc defender algum, sem saber as provas que esto sendo
produzidas pela acusao. Bem, ento nesse modelo ingls, no h propriamente uma jurisdio
constitucional.

b) Modelo Francs:

O segundo modelo o modelo francs. Por razes culturais e histricas, os franceses tm muita
dificuldade de entender como pode o Juiz, que no legitimado pelo voto, invalidar a vontade da maioria
dos representantes do povo. Ento, esse aspecto poltico muito forte na concepo francesa contra a
possibilidade do Judicirio invalidar, formalmente, uma lei j aprovada pelo Congresso Francs.
Uma das razes da dificuldade em superar esse entendimento que historicamente, no absolutismo
francs, os juzes eram meros delegatrios da vontade do Imperador. Ento, quem exercia o Poder
Judicirio era o rei francs. Mas como ele no podia estar em todos os lugares ao mesmo tempo, ele
nomeava delegatrios que eram os Juzes. S que os Juzes Franceses, na poca do absolutismo, no
decidiam por vontade prpria, decidiam de acordo com a vontade do rei. Essa imagem de um Juiz sem
independncia para julgar questes polticas muito forte no imaginrio francs.
Depois da Revoluo Francesa, houve uma opo pelo sistema da Separao dos Poderes, radical,
que impede que o Judicirio analise questes de natureza poltica. Essas questes, dizem os
franceses, devem ser da atribuio do Poder Executivo e Poder Legislativo. Ento, o Judicirio no tem
competncia para invalidar leis que tenham sido aprovadas pelo Congresso e sancionadas pelo
Presidente da Repblica. Para os franceses, isso seria uma invaso de atribuio e violaria o Princpio
da Separao dos Poderes. Ento, o que impede que a Frana faa um repressivo Controle de
Constitucionalidade uma alegada agresso ao Princpio da Separao dos Poderes.
A lei francesa no fica sem qualquer tipo de anlise, porque os franceses estabeleceram na atual
Constituio a possibilidade de um projeto de lei, antes de ser sancionado pelo Presidente da
Repblica, ser analisado por um rgo poltico, que o Conselho Constitucional. Ento, um
projeto de lei antes de ser sancionado pelo Presidente da Repblica, pode ser dirigido ao Conselho
Constitucional, para que ele se pronuncie sobre a adequao daquele projeto de lei, em relao
Constituio Francesa.
importante notar que o Conselho Constitucional no um rgo Judicirio. O controle no
um controle judicial. O Conselho Constitucional um rgo poltico, vinculado presidncia da
Repblica. Ele integrado por nove membros, com mandato de nove anos, so trs indicados pelo

. 33
Presidente da Repblica, trs pela Assembleia Nacional que faz as vezes de Cmara de Deputados no
Brasil, e trs pelo Senado. A cada trs anos, um representante de cada indicado, indicado pelo
Presidente, Assembleia, ou pelo Senado, toma posse. Ento, a cada trs anos uma renovao de 1/3
dos membros do Conselho.
Alm desses nove membros, os ex-Presidentes da Repblica, tm assento vitalcio no Conselho,
apesar de que, na prtica, nunca nenhum ex Presidente exerceu essa atribuio. Desde 1958, nunca
nenhum ex-Presidente da Repblica Francesa, ocupou o assento que poderia ter ocupado, no Conselho
Constitucional.
O Conselho Constitucional faz esse tipo de atividade, analisa a validade do projeto de lei, ele tambm
serve como Justia Eleitoral na Frana. Na Frana no h um TSE, um TRE. Quem faz o controle da
eleio o Conselho Constitucional, quem pronuncia o vencedor da eleio o Conselho Constitucional,
quem d posse ao Presidente da Repblica o Conselho Constitucional. Ento ele tem um papel poltico
muito importante.
Tecnicamente, essa verificao tem natureza de Controle de Constitucionalidade Preventivo
Poltico. um controle poltico, porque no exercido pelo Poder Judicirio. um controle preventivo,
porque realizado antes do aperfeioamento da lei, enquanto ela ainda um projeto.
A provocao do Conselho Constitucional, no pode ser feita por qualquer um, pode ser feita pela
Assembleia e pelo Senado, como substituio mnima do nmero de Deputados e Senadores. E pode ser
tambm feita pelo Presidente da Repblica. Se o Conselho Constitucional se pronunciar pela validade do
projeto de lei, ele mesmo assim pode ser negado pelo Presidente da Repblica, por motivo de falta de
relevncia do projeto. Mas, se o Conselho Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade do
projeto, o Presidente da Repblica no pode sancionar. Ento, o pronunciamento do Conselho
parcialmente vinculante.
A partir da Reforma Constitucional 724/08, a Frana passou a contar com um sistema repressivo
de controle de constitucionalidade. O conselho constitucional foi autorizado a declarar a
inconstitucionalidade de normas que atentem contra direitos e liberdades garantidos pela Constituio
francesa, mediante provocao do conselho de estado ou corte de cassao. Ademais, inclui-se um
mecanismo anlogo modulao de efeitos da declarao de inconstitucionalidade.

c) Modelo Norte-Americano:

O terceiro modelo o modelo norte-americano. A principal caracterstica do constitucionalismo norte-


americano, a principal contribuio que os Estados Unidos deram para a cincia poltica, foi a
Supremacia da Constituio. Para os norte-americanos, a Constituio tem supremacia. Isso algo
muito claro na organizao poltica norte-americana, a Constituio est acima dos demais atos do
ordenamento jurdico.
O primeiro caso judicial em que uma Suprema Corte, no caso a Suprema Corte norte-americana,
afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade foi em Marbury v. Madison22.
Em 1800, nas eleies presidenciais realizadas nos Estados Unidos, o ento presidente federalista
John Adams foi derrotado pela oposio republicana, perdendo representao tanto na esfera Legislativa
quanto Executiva, sendo Thomas Jefferson o novo presidente. Com o intuito de manter sua influncia
poltica no Poder Judicirio, os federalistas, antes do trmino do mandato de John Adams, aprovaram
uma lei de reorganizao do Judicirio federal - The Circuit Court Act, visando reduzir o nmero de
Ministros da Suprema Corte, impedindo que o presidente sucessor, Thomas Jefferson, nomeasse novos
Ministros aps a aposentadoria dos atuais.
Em seguida, nova lei - the Organic Act of the District of Columbia autorizou o presidente a nomear
quarenta e dois juzes de paz, sendo todos confirmados pelo Senado na vspera da posse de Thomas
Jefferson. Como ainda era presidente, em seu ltimo dia efetivo, John Adams assinou os atos de
investidura dos novos juzes de paz nomeados, cabendo ao seu Secretrio de Estado, John Marshall,
entreg-los. Em meio s presses de final de mandato e sem tempo de entregar todas as nomeaes,
John Marshall no conseguiu concluir a sua tarefa e alguns juzes nomeados ficaram sem receber o ato
de investidura, pois havia sido nomeado como presidente da Suprema Corte.
Ao tomar posse, Thomas Jefferson indicou como seu Secretrio de Estado James Madison, a quem
caberia continuar a entrega dos atos de investidura. No entanto, por designao do prprio presidente, o
Secretrio Madison recusou-se a entregar os atos faltantes. Dentre os juzes no empossados no cargo

22
Informaes extradas de Dimoulis, Dimitri. Curso de processo constitucional: controle de constitucionalidade e remdios constitucionais/Dimitri
Dimoulis, Soraya Lunardi. --So Paulo: Atlas, 2011. pp. 33 - 46 e Barroso, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro:
exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia / Lus Roberto Barroso - 3. ed. rev. e atual. - So Paulo: Saraiva, 2008. pp.
3 -10.

. 34
estava William Marbury, que buscou ver seu direito judicialmente garantido, por meio de propositura de
ao judicial - writ of mandamus. No meio tempo, os novos integrantes do Congresso, de maioria
republicana, revogaram a lei de reorganizao do Judicirio federal aprovada pelo presidente John
Adams, extinguindo os cargos de juzes de paz criados e destituindo seus ocupantes. O pedido formulado
por Marbury foi aprecia do pela Suprema Corte, j em meio a um contexto politicamente conturbado, pois
o presidente da Corte era o antigo Secretrio de Estado, Marshall.
"O caso Marbury v. Madison foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte afirmou seu poder
de exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de acordo com sua
interpretao, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a Constituio no
conferia a ela ou a qualquer outro rgo judicial, de modo explcito, competncia dessa
natureza.23
Ao julgar o caso, a Suprema Corte buscou demonstrar que a inconstitucionalidade da lei no era a
nica cabvel, visto que poderia ser reconhecida a incompetncia da Corte ou o descabimento do writ of
mandamus por outras razes, atribuio que decorreria logicamente do sistema. No voto elaborado por
Marshall, a argumentao para indeferir o pedido de Marbury vinha da discusso da natureza das
categorias de atos do Executivo, ou seja, que no eram passveis de reviso judicial, sendo estes atos de
natureza poltica e atos que a Constituio ou a lei houvessem atribudo a sua exclusiva
discricionariedade. Deste modo, Marshall ainda enunciou trs grandes fundamentos que justificam o
controle de constitucionalidade, como segue: (i) a supremacia da Constituio, (ii) a nulidade da lei que
contrarie a Constituio e (iii) o Poder Judicirio o intrprete final da Constituio. De todo o modo, a
deciso da Suprema Corte foi alvo de inmeras crticas, como a influncia das circunstncias polticas no
julgamento do Judicirio, vejamos o argumento de Barroso.24

"Ao estabelecer a competncia do Judicirio para rever os atos do Executivo e do Legislativo


luz da Constituio, era o seu prprio poder que estava demarcando, poder que, alis, viria a
exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidncia da Corte. A deciso
trazia, no entanto, um toque de inexcedvel sagacidade poltica. que as teses nela veiculadas,
que em ltima anlise davam poderes ao Judicirio sobre outros dois ramos de governo, jamais
seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso."

d) Modelo Austraco-alemo:

O quarto modelo de jurisdio constitucional o modelo austraco-alemo, uma criao da


genialidade do Hans Kelsen, que conseguiu convencer a Assembleia Constituinte da ustria em adotar
esse mecanismo de controle da Constituio Austraca de 1929, e passou a figurar na Constituio Alem
logo depois da Segunda Guerra Mundial, na Lei Fundamental de Bonn em 1949.
Quando a Alemanha adota o mecanismo de Controle de Constitucionalidade idealizado por Kelsen,
ele passa a ser replicado em outras Constituies, e hoje adotado pela Constituio Espanhola, pela
Constituio Portuguesa, pela Constituio Italiana, e tambm pela Constituio Brasileira, atravs de
mecanismos de controle abstrato.
Kelsen imagina esse sistema de controle, j no sculo XX. O caso Marbury v. Madison de 1801.
Ento, ele est observando mais de cem anos de funcionamento da jurisdio constitucional norte-
americana e sabia o seguinte: a jurisdio norte-americana s dava certo porque havia estabilidade dos
precedentes vinculantes. Na ustria no se adotava o precedente vinculante, um sistema romano-
germnico de Direito, como o brasileiro. Se uma deciso do Tribunal no necessariamente vincula um
rgo inferior, haveria uma crise de constitucionalidade, se fosse dada a qualquer Juiz a possibilidade de
fazer o Controle de Constitucionalidade.
Ento Kelsen tem a perspiccia de verificar que a jurisdio constitucional norte-americana s d certo
por causa do sistema de precedentes vinculantes, que no seria adequado ao sistema jurdico romano-
germnico. Ele ento imagina que o Controle de Constitucionalidade deve ser de atribuio
exclusiva de uma Corte, a chamada Corte Constitucional e no ser da competncia difundida de
qualquer Juiz ou Tribunal. Para ele, ento, a competncia para dirimir as questes que envolvam a
jurisdio constitucional uma competncia concentrada em uma Corte que no deve ser integrada por
Juzes, uma Corte que tem natureza poltica, cujos integrantes devem exercer mandato. Mandato longo,

23
Barroso, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da
jurisprudncia / Lus Roberto Barroso - 3. ed. rev. e atual. - So Paulo: Saraiva, 2008. pp. 5.
24
Op. cit. p. 9.

. 35
mas mandato. Realmente, na Europa, esse mandato varia de dez a doze anos, dependendo do pas; os
integrantes, ento, no devem ser vitalcios.
Como o sistema jurdico um sistema romano-germnico, as decises devem ter efeito erga omnes,
isto , sua concluso deve ser vinculante para todo o Judicirio, para todo o Legislativo, para todo o
Executivo, para toda a sociedade. Preocupado com a estabilidade das relaes sociais, que podiam
ter sido estabelecidas antes da declarao da inconstitucionalidade, Kelsen sustenta que a
deciso pela inconstitucionalidade, deve ter efeito ex nunc, dali em diante. Ele se ope, portanto,
teoria norte-americana de que o ato inconstitucional nulo desde o incio. Para ele, a
inconstitucionalidade surge com o pronunciamento da Corte.
Portanto, h uma diferena em como a escola norte-americana encara a natureza do ato
inconstitucional. Para os norte-americanos, a inconstitucionalidade gera uma nulidade com efeito ex tunc,
efeito para o passado. Para o Kelsen, a inconstitucionalidade gera efeito ex nunc, o efeito prospectivo,
dali em diante. Para os norte-americanos, a deciso sobre inconstitucionalidade, como apenas ratifica
algo que j existe, uma deciso declaratria. O Judicirio declara a inconstitucionalidade. Para o Kelsen,
como a prpria deciso fundamental para invalidar a lei, a deciso tem natureza constitutiva.

Modelo norte-americano Ex tunc Natureza declaratria

Modelo austraco-alemo Ex nunc Natureza constitutiva

Kelsen afirma: enquanto o Congresso cria a lei positivamente, cabe Corte Constitucional,
retirar a lei do mundo jurdico. Portanto, diz Kelsen, ela deve atuar como legislador negativo. O
legislador que no cria, mas que retira a lei do ordenamento. o legislador ao contrrio, mas cuja deciso
produz efeito contra todos, abstrato, geral. Da mesma maneira que a lei produz efeito geral e abstrato, a
deciso da Corte tambm deve produzir efeito geral e abstrato. Portanto ela um legislador ao contrrio,
um legislador negativo.
Para o Kelsen, os Juzes no devem ter competncia para dirimir a questo do controle. Se o Juiz se
depara com a impossibilidade de decidir diante de um conflito entre normas, ele deve suspender o caso
e provocar a Corte Constitucional.
O Brasil adota um sistema misto, hbrido, que mistura o modelo norte-americano e o modelo
austraco.

Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.

Identificados os quatro grandes modelos de controle de constitucionalidade no constitucionalismo


moderno, sendo eles o ingls, o americano, o austraco e o francs, temos as principais matrizes de onde
surgiram variaes adaptadas a cada ordenamento jurdico, de acordo com as suas particularidades.
O modelo americano, como j demonstrado acima, pauta-se pelo controle difuso exercido por todos
os juzes e tribunais, no desempenho ordinrios de suas funes. O modelo austraco, cujo marco foi a
Constituio de 1920, cria um rgo prprio responsvel por julgar apenas a constitucionalidade das leis,
desta forma, se algum juiz de outras instncias perceber que a matria refere-se inconstitucionalidade
de leis, automaticamente, dever remeter a questo Corte Constitucional. J, o que chama ateno no
sistema francs o seu carter no jurisdicional e prvio, sendo exercido pelo Conselho Constitucional.
Influenciado pelos sistemas de controle de constitucionalidade americano e austraco e diante de toda
a evoluo em termos de direito constitucional, o Brasil adotou um sistema de controle repressivo
predominantemente judicial. Portanto, em regra, os rgos judiciais so os competentes para
averiguarem a compatibilidade das leis e atos normativos com a Constituio Federal.
O controle jurisdicional de constitucionalidade, quanto a sua forma, um controle misto, que abrange
o controle abstrato (via de ao) e o difuso (incidental, via de exceo).

. 36
11 Controle de constitucionalidade: sistema brasileiro. Evoluo
histrica.

Constituio do Imprio de 1824

Tratou-se da primeira Constituio brasileira ps independncia, ocorrida aos 07 de setembro de 1822,


consequncia dos movimentos napolenicos ocorridos na Europa que foraram a transferncia da Corte
Portuguesa para o Brasil em 1808.
O primeiro pas a reconhecer a independncia brasileira foi os Estados Unidos da Amrica, ferrenho
defensor da liberdade de todas as colnias da Amrica.
A Constituio de 1824 no seguiu a tradio do constitucionalismo norte-americano, mas sim do
francs, no qual era muito forte a separao dos poderes. Influenciado por Benjamin Constant, havia
aqui o Poder Moderador, exercido pelo monarca. No havia controle judicial, salvo o poder absoluto do
imperador de harmonizar os demais poderes.
De acordo com Pedro Lenza25 ...a Constituio Imperial de 1824 no estabeleceu qualquer sistema
de controle, consagrando o dogma da soberania do Parlamento, j que, sob a influncia do direito
Francs (a lei como expresso da vontade geral) e do ingls (supremacia do Parlamento), somente o
rgo Legislativo poderia saber o verdadeiro sentido da norma.
O Poder Legislativo era delegado Assembleia-Geral. Cabia a ela no somente fazer, suspender e
revogar as leis, como tambm interpret-las. O rgo judicial mximo era o Supremo Tribunal de
Justia, sem qualquer funo expressa de controle de constitucionalidade. Tampouco formulou qualquer
contribuio jurisprudencial nesse sentido.
Outro problema da Constituio de 1824 era o modelo semirrgido adotado, no qual nem todas as
matrias previstas na Carta eram materialmente constitucionais. O guardio da Constituio era o
Senado. Mas o Senado tambm nunca exerceu essa atribuio de guardio da Constituio, nunca criou
nenhum mecanismo institucional para exerc-lo.

Constituio da Repblica de 1891

Apesar de se propagar isso, no foi com essa Constituio que surgiu o controle difuso de
constitucionalidade. Nasceu, pois, com a Constituio Provisria, Decreto n 510 de 1890. Na
Constituio provisria foi previsto o surgimento do atual STF, afirmando ser competncia do congresso
a guarda da constituio e das leis, mas no mais a competncia de interpretar. Alm disso, previu a
organizao da Justia Federal, com o Decreto n 848.
A CF/1891, porm, consagrou definitivamente o controle difuso. Previu que o Congresso teria a
incumbncia no privativa de velar pela guarda da Constituio e das leis. Tambm previu recurso para
o STF das sentenas que julgassem vlidas leis locais em face da Constituio. A Lei n 221/1894 previu
que os juzes e tribunais apreciariam a validade das leis e regulamentos e deixariam de aplicar aos casos
correntes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com
as leis ou com a Constituio (consagrao categrica e expressa do Judicial Review no Brasil).

Constituio da Repblica de 1934

Previu o Mandado de Segurana para a defesa do direito certo e incontestvel ameaado por ato
manifestamente ilegal ou inconstitucional das autoridades. Trouxe tambm o recurso extraordinrio como

25
Direito constitucional Esquematizado. 15 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 226

. 37
hoje o conhecemos. Previu tambm a necessidade da maioria absoluta de voto dos juzes para que os
Tribunais pudessem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico.
Surgiu a participao do Senado para dar efeitos erga omnes das leis declaradas inconstitucionais
pelo Poder Judicirio no controle difuso. O motivo pelo qual se entabulou a interveno senatorial foi o
temor que representava, na poca, o fantasma do chamado "governo dos juzes". Buscou-se, ento,
intensificar a fiscalizao incidental, harmonizando as competncias do Poder Judicante, sem depreciar
o Legislativo.
Foi tambm aqui que se previu a possibilidade dos Estados adotarem constituies prprias e leis
prprias, respeitados os seguintes princpios sensveis:
a) Forma republicana representativa de governo;
b) Independncia e coordenao dos Poderes;
c) Temporariedade das funes eletivas;
d) Prestao de contas da Administrao.
A Constituio de 1934 traz o primeiro mecanismo de controle concentrado do Supremo Tribunal
Federal, que a ao de inconstitucionalidade interventiva, a representao de inconstitucionalidade
interventiva. A primeira previso foi na Constituio de 1934. Ento a Constituio de 34 traz, pela
primeira vez, uma ao de Controle de Constitucionalidade Concentrado, de competncia concentrada.
A Representao de Inconstitucionalidade Interventiva. Mas essa Representao de
Inconstitucionalidade Interventiva, no igual a que existe hoje no art. 36 da Constituio26.

Constituio da Repblica de 1937

Representou um retrocesso. Constituio polaca, face a inspirao polonesa e as casas de


prostituio, que eram conhecidas como polacas. Suprimiu o mandado de segurana. Continuou
prevendo a declarao judicial de inconstitucionalidade da lei ou do ato do Presidente. Entretanto, se
declarada a inconstitucionalidade, poderia o Presidente submeter a lei novamente ao parlamento, o qual
poderia confirm-la por 2/3 dos votos, ficando sem efeito a deciso judicial. Assim, vemos que a lei
inconstitucional continuaria vigente e produzindo plenos efeitos.

Constituio da Repblica de 1946

Trouxe de volta o mandado de segurana, previu o controle difuso, a participao do Senado no


controle difuso caso o Supremo declarasse a inconstitucionalidade das leis num caso inter partes.
Introduziu-se a ADIN genrica (controle abstrato concentrado) com a EC n 16/1965. Porm, a nica
autoridade que poderia originalmente propor a ADIN era o PGR. Introduziu tambm a Representao
de Inconstitucionalidade Interventiva com ela hoje.

Constituies de 1967 e 1969

No trouxeram inovaes significativas em sede de controle de constitucionalidade.

Constituio da Repblica de 1988

Principais caractersticas:

- Ampliou os legitimados para propor ADI.


- Criou a ADPO, o Mandado de Injuno, o Mandado de Segurana Coletivo.
- Previu a participao do PGR nas aes de inconstitucionalidade perante o STF e estabeleceu que
o AGU deveria fazer a defesa, salvo na ADC.
- Criou a ADPF
- A EC n 03/1993 criou a ADC para ato normativo federal, dando-lhe fora vinculante, com legitimidade
inicial menor do que a ADI.

26
Art. 36 - A decretao da interveno depender:
I - no caso do Art. 34, IV, de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisio do Supremo Tribunal
Federal, se a coao for exercida contra o Poder Judicirio;
II - no caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, de requisio do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do
Tribunal Superior Eleitoral;
III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, na hiptese do Art. 34, VII, e no caso
de recusa execuo de lei federal.

. 38
- A EC n 45/2004 estendeu expressamente o efeito vinculante da ADC para a ADIN e igualou a
legitimidade de ambas.
- A EC n 45/2004 introduziu a exigncia da repercusso geral e a Smula Vinculante.

12 O papel do Advogado-Geral da Unio no controle de


constitucionalidade.

O Advogado-Geral da Unio o mais elevado rgo de assessoramento jurdico do Poder Executivo


e exerce a representao judicial da Unio perante o Supremo Tribunal Federal. Submetido direta,
pessoal e imediata superviso do Presidente da Repblica, nomeado dentre cidados maiores de trinta
e cinco anos, de notvel saber jurdico e reputao ilibada.
Alm disso, responsvel pela direo da Advocacia-Geral da Unio, Instituio de Estado
classificada pela Constituio como Funo Essencial Justia, em que assume a posio de rgo de
direo superior.
Suas atribuies so as descritas no art. 4 da Lei Complementar n 73, de 10 de fevereiro de 1993, a
Lei Orgnica da Advocacia-Geral da Unio. Delas se destaca:
- Dirigir a Advocacia-Geral da Unio;
- Representar a Unio junto ao Supremo Tribunal Federal;
- Promover a defesa de leis e atos normativos impugnados em aes diretas de inconstitucionalidade;
- Desistir, transigir, acordar e firmar compromisso nas aes de interesse da Unio, nos termos da
legislao vigente;
- Assessorar o Presidente da Repblica em assuntos de natureza jurdica, elaborando pareceres e
estudos ou propondo normas, medidas e diretrizes;
- Assistir o Presidente da Repblica no controle interno da legalidade dos atos da Administrao;
- Sugerir ao Presidente da Repblica medidas de carter jurdico reclamadas pelo interesse pblico;
- Fixar a interpretao da Constituio, das leis, dos tratados e demais atos normativos, a ser
uniformemente seguida pelos rgos e entidades da Administrao Federal;
- Unificar a jurisprudncia administrativa, garantir a correta aplicao das leis, prevenir e dirimir as
controvrsias entre os rgos jurdicos da Administrao Federal;
- Editar enunciados de smula administrativa, resultantes de jurisprudncia iterativa dos Tribunais;
- Exercer orientao normativa e superviso tcnica quanto aos rgos jurdicos de autarquias e
fundaes pblicas;
- Homologar os concursos pblicos de ingresso nas Carreiras da Advocacia-Geral da Unio.
Dispe o 3 do artigo 103 da CF/88: Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral
da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.
O AGU ser citado apenas na ao direta de inconstitucionalidade, no sendo necessria na ao
declaratria de constitucionalidade ou em qualquer outra ao de controle concentrado. Na defesa do ato
impugnado, o AGU desempenha uma funo especial de defensor legis, atuando como verdadeiro
curador das normas infraconstitucionais.

. 39
13 Inconstitucionalidade: normas constitucionais
inconstitucionais

O ordenamento jurdico brasileiro, considerando a aplicao do princpio da supremacia da


constituio, deve com ela ser compatvel, sob pena de ser a norma considerada inconstitucional.
No caso de normas anteriores nova Constituio, no h revogao pela simples inovao no
ordenamento constitucional, ocorrendo o fenmeno denominado Recepo, que o instituto pelo qual a
nova Constituio, independentemente de qualquer previso expressa, recebe norma infraconstitucional
pertencente ao ordenamento anterior, com ela compatvel, dando-lhe, a partir daquele instante, nova
eficcia.
Ressaltando que o termo Recepo pode ser visualizado sob os enfoques macro e stricto sensu,
vemos que, no primeiro, o fenmeno da Recepo aquele em que, quando nasce uma Constituio, a
ordem constitucional anterior revogada, instante em que sobrevm ordem jurdica totalmente nova.
Neste instante, a nova Constituio no guarda qualquer vnculo com o ordenamento
infraconstitucional anterior, mas abre-se a possibilidade de se aproveitar as normas infraconstitucionais
que, porventura, no sejam contrrias nova ordem. Assim, a partir de uma anlise, apura-se quais
normas so e quais no so compatveis com o novo ordenamento. As compatveis sero recepcionadas,
j as incompatveis sero revogadas, instante em que cessaro suas eficcias.
Dado o fato de a entrada em vigor de uma nova Constituio causar uma ruptura na ordem
jurdica, paralisando momentaneamente a eficcia de toda a legislao ordinria existente naquele
momento, uma vez que, tecnicamente, na verdade, a legislao infraconstitucional no permanece em
vigor, ela perde momentaneamente seu suporte de validade e simultaneamente adquire um novo, se
compatvel com a nova Constituio, no havendo permanncia de eficcia, mas aquisio de nova
eficcia, nos termos da nova ordem constitucional.
O Supremo Tribunal Federal possui o poder de decidir sobre a constitucionalidade das normas jurdicas
que foram aprovadas antes da entrada em vigor da Constituio de 1988. Note-se que no Brasil adota-
se modelo misto de controle de constitucionalidade e, portanto, o tema deve ser analisado nos mbitos
do controle difuso e concentrado.
O controle de constitucionalidade de norma pr-constitucional frente constituio atual feito por
meio do controle concentrado de constitucionalidade. A Constituio de 1988 (art. 102, 1) previu o
instrumento da arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) que, em acordo ao disposto
na Lei Federal de n. 9.882/99 que a regulamenta, permite que o controle recaia sobre atos normativos
editados anteriormente atual Carta Magna.
o que dispe o art. 1, pargrafo nico, I da Lei de n. 9.882/99, segundo o qual a ADPF cabvel
mesmo quando o ato ou lei federal, estadual ou municipal, que seja objeto de controvrsia constitucional,
viole a constituio atual (1988):

Art. 1 A arguio prevista no 1 do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o
Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Pblico.
Pargrafo nico. Caber tambm arguio de descumprimento de preceito fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, includos os anteriores Constituio;

Ou seja, toda lei ou ato do poder pblico que viole a constituio poder ser evitado ou reparado por
meio de ADPF, mesmo que esta norma pr-constitucional seja anterior constituio de 1988.

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Assim, a conformidade constituio vigente poca da norma pr-constitucional pode at ser
eventualmente suscitada; em sede de controle concentrado, porm, o parmetro de controle a ser
adotado a atual Constituio.

14 Inconstitucionalidade por omisso.

Introduzida pela Constituio Federal de 1988, trata-se de modalidade abstrata de controle de omisso
de rgo incumbido de elaborao normativa, ou seja, destinada a obter efetiva disposio acerca de
norma constitucional que dependa de lei ou atos administrativos normativos indispensveis sua eficcia
e aplicabilidade.
Segundo orientao do Supremo Tribunal Federal, alm da omisso legislativa, tambm alcana a
omisso de rgos administrativos que devem editar atos administrativos em geral, necessrios
concretizao das disposies constitucionais. Assim, diante da inrcia ou omisso inconstitucional de
rgo designado como competente para agir e efetivar disposies da Constituio, esta deve ser
combatida com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Portanto, uma ao direta que tem por objetivo a reparao de uma omisso inconstitucional. Os
legitimados sua proposio esto arrolados no artigo 103, incisos I a IX, da Constituio Federal,
contudo, salienta-se que o legitimado por esse dispositivo no poder propor a ao se ele a autoridade
competente para iniciar o processo legislativo questionado na ADIN por omisso.
De acordo com o 2, do Artigo 103 da Constituio, uma vez declarada a inconstitucionalidade por
omisso para tornar efetiva norma constitucional, ser dado conhecimento ao Poder Pblico competente,
para que o mesmo providencie o que necessrio for, em 30 (trinta) dias. Ainda com relao omisso,
poder ser esta absoluta (total) ou relativa (parcial). A Doutrina denomina o combate omisso de
"Sndrome de Inefetividade".

No so quaisquer omisses do Poder Pblico ensejadoras do ajuizamento da ADIN por Omisso.

Diz Alexandre de Moraes que o ajuizamento da ADIN por Omisso ocorre em relao as normas
constitucionais de eficcia limitadora do Princpio Institutivo e de carter impositivo, em que a
Constituio investe o legislador na obrigao de expedir comandos normativos. Alm disso, as normas
programticas vinculadas ao Princpio da Legalidade, por dependerem de atuao normativa ulterior para
garantir sua aplicabilidade, so suscetveis de ADIN por Omisso.

De acordo com o Artigo 103, incisos I a IX, so ativamente legitimados para propor a ADIN por
Omisso:
- Presidente da Repblica;
- Mesa do Senado Federal;
- Mesa da Cmara dos Deputados;
- Mesa da Assembleia Legislativa;
- Mesa da Cmara Legislativa;
- Governadores dos Estados;
- Governadores do Distrito Federal;
- Procurador- Geral da Repblica;
- Partidos Polticos com representao no Congresso Nacional;
- Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil- Conselho Federal da OAB;
- Confederaes Sindicais;
- Entidades de classe de mbito nacional.

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Procedimento

O procedimento para a propositura da ADIN por Omisso semelhante ao da propositura da ADIN


Genrica.
De acordo com a Lei 9.868/99, a qual dispe sobre o processo e julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal,
uma vez proposta a ADIN, no ser admitida a sua desistncia.
A petio inicial dever indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos
jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes, bem como, o pedido, com suas
especificaes.
Dever ser acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado. Ser
apresentada em duas vias, devendo conter cpias da lei ou do ato normativo impugnado e dos
documentos necessrios para comprovar a impugnao.
Declarada a inpcia da inicial, no fundamentada e a manifestamente improcedente sero
liminarmente indeferidas pelo relator, tendo como remdio a interposio de agravo.
Na ADIN sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado Geral da Unio, cuja incumbncia a defesa
da constitucionalidade de lei ou ato normativo impugnado e o Procurador Geral da Repblica, o qual deve
atuar em todos os processos que tramitam perante o Supremo tribunal Federal. Declarada a
inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia
ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.
No caso da ADIN por Omisso, inexiste prazo para a propositura da presente ao, entretanto, existe
a necessidade de se aferir existncia do transcurso de tempo razovel, que permita a edio da norma
omissa, em cada caso concreto. No obrigatria a oitiva do Advogado Geral da Unio, na ADIN por
Omisso, tendo em vista a inexistncia de ato impugnado a ser defendido e o Ministrio Pblico
obrigatoriamente dever se manifestar antes da anlise do Plenrio sobre a ao proposta.
A concesso de medida liminar incompatvel com o objeto da Ao Direta de Inconstitucionalidade
por omisso, pois um provimento Judicial no capaz de afastar a omisso legislativa.
Destarte, o STF, ao declarar a inconstitucionalidade por omisso, relativamente medida para tornar
uma norma constitucional efetiva dar cincia ao Poder competente para que as medidas cabveis sejam
tomadas. Em se tratando do Poder Legislativo, no estar o rgo obrigado a legislar, j que no
disposio expressa na Constituio, mas sim, a obedincia ao Princpio da Separao dos Poderes
(independentes e harmnicos).
Contudo, se o STF informa diretamente ao rgo administrativo sobre a declarao de
inconstitucionalidade por omisso, e sendo de sua competncia a pratica do ato at ento considerado
omisso, dever o mesmo suprir a omisso normativa em 30 (trinta) dias.

Diferenas entre a deciso proferida na adi por omisso e no mandado de injuno

Os efeitos da deciso no mandado de injuno tm bases controvertidas tanto na doutrina como na


jurisprudncia. De modo geral, possvel afirmar que h 4 (quatro) posies acerca do assunto, a saber:
1) posio concretista geral; 2) posio concretista individual; 3) posio concretista
intermediria; e 4) posio no concretista.
A posio concretista geral ocorre quando o STF vem a legislar no caso concreto, cuja deciso produz
efeitos erga omnes at o momento em que o Legislativo cumpra com o seu desiderato.
A posio concretista individual aquela que implementa o direito no caso concreto, cuja deciso tem
eficcia para o autor do mandado de injuno, diretamente.
A posio concretista intermediria, por sua vez, aquela em que s h o implemento do direito ao
caso concreto, quando o Legislativo resolve no cumprir com o prazo estipulado pelo Judicirio para
elaborar a norma regulamentadora.
J a posio no concretista ocorre quando o Judicirio apenas decreta a inrcia do Poder omisso,
no reconhecendo o direito no caso concreto. Nesse caso, h o simples reconhecimento formal da mora,
sem intromisso na esfera de outro Poder. Esta foi durante muitos anos a posio dominante do STF.
No obstante, em recentes julgados, vislumbra-se a alterao de orientao jurisprudencial desta
Corte Suprema no sentido da aplicao da posio concretista geral. o que se pode constatar com as
decises proferidas nos MIs 670, 708 e 712, em que o STF, ante a falta de norma regulamentadora, por
unanimidade, determinou a aplicao da legislao do direito de greve da iniciativa privada para todos os
servidores pblicos, apesar do fato da impetrao ter sida efetuada por sindicatos, individualmente.

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Sob este aspecto, considerando a atuao do Supremo como legislador positivo, trava-se, atravs da
jurisprudncia do Supremo, uma nova contenda jurisprudencial, em ntido carter de mutao
constitucional, principalmente quando se pe em confronto com o princpio da tripartio dos Poderes,
previsto no art. 2 da Constituio. Tal atuao trata-se, na verdade, de um reflexo do que se hoje passou
a denominar de ativismo judicial, consequncia de um Poder Legislativo fraco e inoperante.
Com relao a ADI por omisso, o art. 103, 2, da Constituio Federal, estabelece os seguintes
efeitos:
a) com relao ao Poder competente, em respeito a independncia dos Poderes, ser dada simples
cincia da deciso, sem estipulao de prazo para o suprimento da omisso inconstitucional;
b) com relao ao rgo administrativo, este dever suprir a omisso inconstitucional em 30 dias, sob
pena de responsabilidade.

15 Ao direta de inconstitucionalidade: origem, evoluo e


estado atual.

Trata-se do exerccio de atividade poltica, pois implica em atividade legislativa negativa. o exerccio
de um poder contramajoritrio no se podendo compreender ela luz do processo civil comum.
Ela deve ser utilizada quando se busca a declarao de inconstitucionalidade de uma lei ou ato federal,
estadual ou distrital de carter estadual, sem que esteja sendo analisado um caso concreto. Sua funo
mxima e ltima a defesa da ordem constitucional e manuteno da higidez do ordenamento jurdico.
Quanto a origem e a evoluo, remetemos o leitor aos tpicos 10 e 11, que tratam do tema com
profundidade.

Legitimidade Ativa

Tecnicamente, na ADIN no h partes e nem interesse de agir. A ao proposta no por autores,


mas por legitimados ativos, que atuam em nome prprio no interesse de toda a sociedade (substituio
processual). O STF, na ADI-MC 1.096, dividiu os legitimados em dois grandes grupos:

a) Legitimados universais: no precisam comprovar a pertinncia temtica para propor ADIN. Podem
versar sobre qualquer assunto. So eles:
- Presidente;
- Procurador-Geral da Repblica;
- Mesas da Cmara e do Senado (Mesa do Congresso Nacional no);
- Conselho Federal da OAB;
- Partidos polticos com representao nacional;

b) Legitimados especiais: necessitam comprovar a pertinncia temtica. So eles:


- Governadores;
- Mesas das Assembleias Legislativas;
- Confederao sindical;
- Entidade de classe de mbito nacional.

A pertinncia temtica um nexo de afinidade entre os objetivos institucionais da entidade que ajuza
a ADIN e o contedo material da norma por ela impugnada nessa sede processual. Trata-se de um
interesse de agir disfarado. Para o STF, a pertinncia temtica uma condio objetiva da ADIN,
quando o legitimado for o especial.

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Partidos polticos: somente a direo nacional do partido pode propor ADIN, seus diretrios regionais
no. Podero propor apenas ADIN estadual, se previsto na Constituio do Estado (quem tem o poder
de decidir sobre a propositura o seu Presidente, o qual precisar, caso previsto no Estatuto, obter
aprovao interna para efetivar tal intento). A perda superveniente da representao no Congresso
Nacional no faz o partido perder a legitimidade para continuar a ADIN. o entendimento que passou a
prevalecer desde 2003 (ADI-QO 2.054). Isso porque a aferio da legitimidade feita ao tempo da
propositura da ao.

Seccionais da OAB: somente podero propor ADIN estadual, se previsto na CE.

Confederao sindical: no confundir confederao sindical com centrais sindicais. O nmero


mnimo de sindicatos para se formar uma confederao sindical de 15. Isso porque, para se formar uma
confederao sindical, so necessrias, pelo menos, trs federaes sindicais, as quais, por sua vez,
somente sero constitudas com o nmero mnimo de 05 sindicatos (arts. 534 e 535, CLT).

Entidades de classe de mbito nacional: o STF entende que associaes de associaes podem
propor ADIN. No necessrio que a confederao sindical ou a entidade de classe de mbito nacional
esteja em funcionamento h pelo menos um ano, pois este um requisito apenas do MS Coletivo.
De acordo com o art. 482, 2, CPC, todos os legitimados ativos para propor ADIN podem se
manifestar por escrito, nos incidentes de inconstitucionalidade em curso nos tribunais inferiores, sobre
a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo
fixado em regimento, sendo-lhes assegurado apresentar memoriais ou pedir a juntada de documentos.

Legitimidade Ativa e Capacidade Postulatria

Quando forem postulantes o Presidente e os Governadores, estes podem assinar a petio inicial da
ADIN independentemente de terem capacidade postulatria, sem precisarem de advogado, j que a
legitimidade adveio diretamente da Constituio. Podem, ademais, praticar quaisquer outros atos em
regra privativos de advogados, como apresentar recursos, entre outros; porm, nada impede,
evidentemente, que promovam a ADIN por intermdio de seus chefes de representao judicial.

Legitimidade Passiva

No existe ru na ADIN; o que existe so legitimados passivos, que sero quaisquer autoridades de
que emanem atos normativos ou administrativos.

Litisconsrcio Ativo e Passivo

possvel o litisconsrcio ativo facultativo. Nada impede que alguns rgos ou um rgo ou PJ privada
legitimada se litisconsorciem em petio de ADI.
O litisconsrcio passivo ser necessrio quando mais de um rgo tiver participado da edio da
norma objeto da ADI. Exemplo: uma lei que tenha sido aprovado pelo CN e sancionado pelo presidente
da repblica, ter como polo passivo, como requeridos, o CN e o PR.

Objeto

A ADIN poder ser proposta em face de lei ou ato normativo federal ou estadual. Assim, a princpio,
todas as espcies normativas listadas pelo art. 59 da CF/88 podem ser objeto de ADIN. O que ato
normativo? Segundo a ADI-MC 2.195, ato normativo aquilo que apresenta os seguintes elementos:

a) Ser genrico e abstrato;


b) Ter autonomia jurdica, capaz de gerar, por si prprio, deveres e direitos;
c) Impessoais;
d) Obrigatrios (eficcia vinculante das prescries nele constantes).

Caber ADIN em face de:

a) Emendas constitucionais, comuns ou de reviso, podendo ser examinado qualquer vcio, formal
ou material, no se limitando s clusulas ptreas;

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b) Leis complementares e ordinrias;
c) Leis de efeitos concretos, como a LDO e a LOA. Com a ADIN-MC 4.048, o STF passou a permitir-
se o controle abstrato em tema ou controvrsia constitucional, independentemente do carter geral ou
especfico, concreto ou abstrato, de seu objeto. A ausncia de densidade normativa da lei no bice ao
controle abstrato. Somente se exigir densidade normativa para o ato de natureza infralegal.
Assim, hoje, para o STF cabe ADIN somente pelo fato de ser lei. Se for ato normativo infralegal, a sim
caber a discusso sobre efeitos concretos ou abstratos, somente cabendo a ADIN se os efeitos forem
abstratos.
d) lei que cria municpios (ADI-MC 2.381);
e) lei promulgada e publicada, mas em perodo de vacatio legis;
f) contra leis e atos normativos do Distrito Federal, quando exercendo competncia legislativa de
carter estadual;
g) contra lei delegada j pronta, assim como contra a resoluo do Congresso Nacional que realiza
a delegao (se, por exemplo, seu objeto for indelegvel);
h) contra Medida Provisria, tanto no que concerne aos seus requisitos constitucionais quanto ao
seu contedo. Os requisitos de relevncia e urgncia somente podero ser examinados se puderem
ser objetivamente identificados. Algumas medidas provisrias requerem requisitos especficos, como
a que versa sobre crditos extraordinrios ( caso excepcional de MP versando sobre matria
oramentria. Os requisitos especficos so a urgncia e a imprevisibilidade (art. 167, 3 c/c art. 62,
1, I, d).
A converso da MP em lei no sana seus vcios originrios. Porm, se o vcio for nos requisitos da
relevncia e urgncia, com sua converso em lei, os vcios restaro superados. Caso a MP seja
convertida em lei antes do julgamento da ADIN, dever ser dada oportunidade ao legitimado ativo para
aditar a petio inicial, caso tenha havido modificao substancial do contedo da MP quando
convertida em lei. Caso no tenha ocorrido tal alterao substancial, desnecessrio o aditamento. Cabe
ADIN contra decretos legislativos e resolues, quando veicularem normas gerais e abstratas (ADI-
MC 769).
i) em face de tratados internacionais, j que eles, aps incorporados, so positivados e tem carter
de lei federal. A ADIN no proposta contra o tratado em si, e sim contra o Decreto Legislativo que o
aprovou ou contra o Decreto Presidencial que o promulgou.
j) contra decreto ou regulamento autnomo, desde que ofendam diretamente Constituio, ou
desde que atentem contra a reserva legal (ADI-MC 1.969).
k) contra Regimento Interno de tribunal desde que haja ofensa direta CF, sem um vcio de
ilegalidade. (Essa ofensa deve ser com o ato j pronto, no cabe controle preventivo de
constitucionalidade enquanto o regimento est sendo discutido, mesmo porque a norma ainda nem existe.
Somente caberia eventualmente MS se o parlamentar fosse alijado da discusso)
l) contra os antigos pareceres da Consultoria Geral da Repblica (eram os pareceres que, quando
aprovados pelo Presidente da Repblica, tinham fora normativa).
m) contra Resoluo do CNJ, j que possui fora de lei.
n) em face de smula vinculante.

No Caber ADIN em face de

a) Normas constitucionais originrias.


b) Normas de Estado estrangeiro.
c) Atos normativos privados, tais como regulamento de empresa, conveno de condomnio etc.
d) Convenes coletivas de trabalho.
e) Leis e atos normativos municipais e distritais de carter municipal.
f) Decretos meramente regulamentares.
g) Leis e atos normativos pr-constitucionais. Isso porque aqui h de se falar em recepo ou no
recepo.
h) Leis e atos normativos temporrios, quando sua eficcia j se exauriu. Se a eficcia se exaurir no
curso do processo, a ao perder objeto.
i) Sentenas normativas da Justia do Trabalho.
j) Smulas orientativas dos tribunais. Isso porque smula no ato normativo, apenas consolida o
pensamento dominante. A doutrina entende ser cabvel ADIN contra smula vinculante, assim
como vrios ministros do STF (ADPF 80).
k) Atos regulamentares internos dos rgos da Administrao.
l) Resolues do TSE que respondem a consultas.

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Em todos os casos que no cabe ADIN, possvel o controle difuso de constitucionalidade e
legalidade. Alm disso, poder caber ADPF, diante do seu carter subsidirio.

Aspectos Processuais (Lei n 9.868/99)

A petio inicial indicar:

a) O dispositivo de lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurdicos do pedido em


relao a cada uma das impugnaes;
b) O pedido, com suas especificaes;
c) Outros.

Na ADIN, aplica-se o princpio da adstrio ao pedido (mas no se aplica a adstrio causa de


pedir), devendo o STF se ater ao pedido feito pelo legitimado ativo. Porm, ainda que o legitimado alegue
a inconstitucionalidade somente em face de determinado dispositivo da CF, poder o STF declarar a
inconstitucionalidade em face de outro. Ele no est vinculado aos fundamentos jurdicos da inicial,
somente ao pedido em si. Assim, se o legitimado pede a declarao de inconstitucionalidade dos arts.
13, 17 e 25 da lei X, em face dos arts. 18 e 170 da CF/88 dever o STF analisar a inconstitucionalidade
em face de todos os dispositivos da Constituio, mas no poder analisar a constitucionalidade, por
exemplo, do art. 14 da Lei X.
No entanto, se houver dependncia, poder haver inconstitucionalidade por arrastamento, sendo essa
uma exceo ao princpio da adstrio.
Quando a inicial for subscrita por advogados, deve vir acompanhada de procurao com poderes
especficos para atacar a norma impugnada, em duas vias, com cpia da CEI ou ato impugnado.
Porm perfeitamente possvel que a inicial seja assinada pelo legitimado ativo previsto na Constituio,
ainda que no seja advogado.
O STF entendeu que a inicial da ADI manifestamente improcedente quando a norma impugnada j
foi declarada constitucional em recurso extraordinrio; trata-se da objetivao do controle difuso de
constitucionalidade.

Modificao da Inicial, Desistncia e Informaes

O STF entende plenamente possvel o aditamento ou emenda da petio inicial, embora no haja
previso legal ou regimental para tanto. Entretanto, o Tribunal tem limitado essa prtica at o momento
da prestao das informaes pelo rgo do qual emanou o ato ou medida impugnada (ADIN 437).
No se admitir desistncia aps a proposio da ADIN, j que o processo objetivo (princpio da
indisponibilidade de instncia). O mesmo vale para a cautelar.
O relator pedir informaes aos rgos ou autoridades das quais emanou a lei ou ato normativo
impugnado, que devero ser prestadas no prazo de 30 dias contados do recebimento do pedido.
Porm, se houver pedido de concesso de cautelar, os responsveis pela edio do ato ou norma
devero se manifestar em 05 dias. Aps o julgamento da cautelar, deve ento o relator pedir informaes
sobre o mrito da causa. Em qualquer hiptese, sero ouvidos o AGU e o PGR, sucessivamente, no
prazo de 15 dias cada.

Interveno de Terceiros e Amicus Curiae

No se admitir interveno de terceiros. Isso no significa que no possa haver mais de um legitimado
ativo ou passivo na mesma ao. Admite-se o amicus curiae, por despacho teoricamente irrecorrvel do
relator, e desde que pedida a habilitao no processo no prazo de 30 dias das informaes (art. 7, 2).
Trata-se de providncia que confere carter pluralista e democrtico ao processo objetivo de controle
abstrato de constitucionalidade.
Porm, segundo a jurisprudncia do STF, o amicus curiae tem sido admitido aps o prazo de
informaes, inclusive aps iniciado o julgamento. Recentemente, o Plenrio do STF decidiu que a
possibilidade do ingresso est limitada data da remessa dos autos mesa para julgamento: O amicus
curiae somente pode demandar a sua interveno at a data em que o Relator liberar o processo
para pauta. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ADI 4071 AgR, Relator(a): Min. MENEZES
DIREITO, Tribunal Pleno, julgado em 22/04/2009)
O amicus curiae no pode recorrer, salvo se para interpor embargos de declarao contra o despacho
que no permitiu sua participao no processo.

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Aps o prazo das informaes, devero ser ouvidos o AGU e o PGR, no prazo sucessivo de 15 dias
cada (art. 8).
Para que o amicus curiae seja aceito, necessria a anlise da:
- Relevncia da matria: por meio dela, o Supremo verifica se realmente importante ouvir terceiros
na ao, ou se seria medida despicienda, simplesmente tornando ela mais complexa, sem necessidade;
- Representatividade: o amicus curiae deve ser pessoa ou entidade com efetiva capacidade de
esclarecer o tema objeto de anlise, devendo existir adequao entre seu conhecimento/atividade e o
que ser discutido. Alm disso, ele deve ter idoneidade suficiente para falar pela sociedade na condio
de conselheiro da Corte. A isso se chama de representatividade adequada, a participao de entidades
e de instituies que efetivamente representem os interesses gerais da coletividade ou que expressem
os valores essenciais e relevantes de grupos, classes ou estratos sociais.

Medida Cautelar

A medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade da competncia exclusiva do Plenrio do


Supremo Tribunal Federal. A deciso liminar nessas aes diretas est submetida reserva de plenrio,
regra esta que decorre do art. 97 da Constituio e do art. 10 da Lei 9.868/99 (a medida cautelar na ao
direta ser concedida pela maioria absoluta dos membros do Tribunal) e tambm est expressamente
prevista no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 5, X).
A submisso reserva de plenrio tanto da deciso de mrito quanto da deciso cautelar baseia-se
no fato de que ambas produzem efeitos diretos sobre a vigncia das normas.
A medida cautelar em sede de controle concentrado de constitucionalidade tem o escopo de obstar
que normas inconstitucionais gerem efeitos no mundo jurdico e no mundo dos fatos, efeitos esses muitas
vezes irreversveis.
Quanto uma norma inconstitucional entra em vigor, comea a produzir efeitos que no poderiam ser
aceitos no ordenamento, fato este que Konrad Hesse denomina de realidade inconstitucional. Por tal
motivo, o doutrinador assevera que o importante primeiro:
- Evitar que norma inconstitucional entre em vigor;
- Caso entre em vigor, evitar que os efeitos da norma inconstitucional se perpetuem.
A medida cautelar apresenta como requisitos para concesso o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Em relao ao periculum in mora, sabe-se que no h prescrio em sede de ADIN. Os requisitos do
perigo da demora, em determinadas situaes, podem ser convertidos ou substitudos por outro requisito:
a convenincia. Assim, em alguns casos, os requisitos para a concesso da cautelar ser o fumus boni
iuris e a convenincia.
A cautelar ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado
o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato
impugnado em 05 dias (essa audincia poder ser dispensada, se houver urgncia). O relator tem a
faculdade de ouvir o AGU e o PGR no prazo de 03 dias.
No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes
judiciais do requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato. O amicus curiae
poder tambm fazer a sustentao oral. Se concedida a cautelar, dever ser publicada a parte
dispositiva da deciso, no prazo de 10 dias.
A cautelar ter eficcia erga omnes e ex nunc. Alm desses efeitos, se concedida a cautelar, volta a
ser aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio.
Assim, so efeitos:

a) Erga omnes: afasta-se a eficcia da norma impugnada para todos, at o julgamento de mrito da
ao.
b) Ex nunc: somente ser ex tunc se expressamente previsto no acrdo concessivo, no
necessitando do qurum qualificado para se modular os efeitos temporais como ocorre na deciso
final de mrito. De qualquer forma, ainda que tenha apenas efeitos ex nunc, a cautelar ser dotada de
retroatividade mnima, j que atinge os efeitos futuros de atos praticados no passado.
c) Vinculantes: vinculam os rgos da Administrao e os Tribunais, os quais no podero aplicar a
norma cuja vigncia est suspensa. Porm, se indeferida a cautelar, nenhum efeito gerar;
d) Repristinao: salvo se o Tribunal se manifestar expressamente em sentido contrrio.
Mesmo antes da Lei n 9.868/99, o STF admitia a concesso de cautelar com efeitos retroativos.
Porm, para que a cautelar retroaja, dever haver manifestao expressa do STF nesse sentido. No
silncio, no retroage.

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O efeito vinculante na cautelar no est previsto na CF, nem mesmo na Lei n 9.868/99. Parte da
doutrina entende ser inconstitucional esse efeito, j que haveria cerceamento da atividade dos
magistrados por deciso no definitiva. O STF afirmou a constitucionalidade desse efeito, realizando uma
verdadeira mutao constitucional. Inclusive, a inobservncia de medida cautelar em sede de ADI pelos
tribunais inferiores e pela Administrao d azo at mesmo reclamao constitucional.
Porm, somente a deciso concessiva da cautelar possui efeito vinculante, a denegatria no. Ou seja,
os juzes podero continuar declarando a norma inconstitucional em sede de controle difuso, no devero,
ante a negativa da cautelar em ADI, considerar que o tribunal declarou a norma constitucional. Isso porque
a deciso da cautelar no possui carter dplice.
O incio da eficcia da deciso concessiva de cautelar tem como marco a publicao do dispositivo ou
da ata de julgamento da deciso concessiva.
Acolhido o requerimento cautelar, o STF suspende a eficcia da norma at o final do julgamento.
A natureza da deciso cautelar de deciso de suspenso de eficcia da norma. Veja que diferente da
deciso de mrito final. No mrito, o STF declara. A deciso de mrito uma deciso sobre invalidade. A
deciso cautelar sobre eficcia.

Deciso Final de Mrito

O julgamento da ADIN somente pode ter incio com o qurum de 08 ministros. Assim, se no presente
esse mnimo, a sesso nem mesmo pode ser instaurada (art. 22). Para a declarao da
inconstitucionalidade, deve haver pronunciamento nesse sentido de, no mnimo, 06 ministros (maioria
absoluta).
Se no for alcanada a maioria necessria para declarar a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade, deve o julgamento ser suspenso at que compaream os demais Ministros e votem
(art. 23, p. nico).
Proclamada a constitucionalidade, julgar-se- improcedente a ADIN ou procedente eventual ADC.
Proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ADIN ou improcedente eventual ADC. Isso
se trata da natureza dplice ou ambivalente.
A deciso de mrito da ADI uma deciso de natureza definitiva, tem efeito erga omnes. Ento, seu
dispositivo deve ser observado por todos, particulares, poder pblico, STF, todo mundo.
A sua razo de decidir, a sua fundamentao tem natureza vinculante para a administrao pblica e
para o Poder Judicirio. H um efeito vinculante, no que se refere ratio decidendi, para a administrao
pblica de todos os entes federativos e para os demais rgos do judicirio. Mas o STF no est vinculado
a sua razo de decidir; tem que cumprir a prpria deciso por causa do efeito erga omnes.
Aps julgada, ser comunicada a deciso autoridade. Somente cabem embargos de
declarao; no cabe ao rescisria.
O Estado-membro no possui legitimidade para opor embargos de declarao da deciso de ADI
ajuizada pelo respectivo governador. Isso porque o Estado no legitimado para a ADIN. O mesmo
raciocnio se faa em relao s mesas das Assembleias Legislativas.
No aplica-se a prerrogativa da contagem em dobro para a Fazenda Pblica em sede de ADC ou
ADIN. O prazo em dobro para processo subjetivo.

Modulao dos Efeitos (art. 27)

Poder haver a modulao com a votao de 2/3 dos membros do Tribunal. A modulao pode ser
temporal ou em relao aos efeitos da declarao. A modulao temporal pode ser para trs ou para
algum perodo posterior.
O Brasil adotou o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade, j que a lei
inconstitucional nula, no devendo gerar efeitos. Entretanto, pode-se ver claramente a mitigao dessa
ideia de nulidade com a modulao de efeitos de algo que inconstitucional. At mesmo nos EUA houve
deciso nesse sentido, com o caso Linkletter Vs Walker.
A modulao deve ser pedida na inicial pelo legitimado ativo. Entretanto, de acordo com o STF, pode
ocorrer modulao at mesmo com pedido feito em sede de embargos de declarao.
A modulao dos efeitos atinge a eficcia da norma, e no a sua validade, enquanto a declarao pura
e simples de inconstitucionalidade atinge a sua validade).

Eficcia e Efeitos da Deciso Definitiva da ADIN

. 48
O marco da eficcia da ADIN diferente do que ocorre na medida cautelar. Isso porque na ADIN
cabem Embargos de Declarao, o que postergaria em muito o trnsito em julgado e os acrdos
substitutivos. A eficcia se opera na data da publicao do dispositivo do primeiro acrdo, e no
do trnsito em julgado.
A deciso do STF j fulmina a norma, no havendo que se falar em comunicao ao Senado para
suspenso de lei, que o que ocorre no processo subjetivo em sede de recurso extraordinrio.

Efeitos da deciso da ADIN:


a) Erga omnes;
b) Ex tunc;
c) Vinculantes;
d) Repristinao.

Poder no haver efeitos erga omnes e ex tunc se houver a modulao pelo voto de 2/3 dos Ministros.
O efeito vinculante foi estendido ADIN pela Lei n 9.868/99 e pela jurisprudncia do STF. Somente
houve a constitucionalizao dos efeitos vinculantes para a ADIN aps a EC 45/04. O desrespeito
eficcia vinculante da deciso do STF enseja reclamao constitucional prpria Corte. Todos os
legitimados ativos para propor ADIN podem tambm intentar reclamao constitucional.
Alm disso, todos aqueles que foram atingidos por decises contrrias s do STF podem propor
reclamao, a partir da data do julgamento, independendo da publicao e da juntada do acrdo.
A coisa julgada material se opera em sua feio clssica, mesmo porque o STF no pode ressuscitar
lei revogada. Porm, no caso de declarao de constitucionalidade, o STF poder analisar de novo
futuramente sua constitucionalidade, j que a lei poder se tornar inconstitucional por alterao da
realidade ftica ou de mutao constitucional.

ADIN e Coisa Julgada

O STJ entendia que no caberia ao rescisria contra deciso judicial transitada em julgado baseada
em lei declarada inconstitucional. Tal entendimento foi modificado, uma vez que, se a coisa julgada estiver
baseada em lei inconstitucional, poder ser proposta ao rescisria, desde que exista ainda prazo
para interpor a rescisria, o qual no renovado com a declarao. O fundamento a ser adotado
a contrariedade a literal dispositivo de lei.
Deve ser observado que, em sendo a matria relativa a Direito Penal, na reviso criminal, no h o
prazo de 02 anos.

Efeitos Repristinatrios

Quando uma norma declarada inconstitucional, o princpio da supremacia da constituio impe que
todos os seus efeitos pretritos sejam apagados, inclusive no que concerne revogao de outras normas
anteriores. Isso porque, por ter ofendido a Carta, ela no deveria nunca ter gerado efeitos.
Logo, a lei revogada ser repristinada, salvo se o Tribunal disser expressamente o contrrio.
Disso surge o problema do chamado efeito repristinatrio indesejado. E se a lei revogada pela
norma cuja inconstitucionalidade se pretende ver reconhecida tambm se revestir de vcio de
inconstitucionalidade? Nesse caso, cabe ao autor da ao direta de inconstitucionalidade formular pedido
sucessivo dirigido declarao da desvalia constitucional tambm do ato normativo revogado que
padeceria da mesma mcula de inconstitucionalidade. Do contrrio, ser o caso de extinguir a ao sem
anlise do mrito, haja vista esse bice de natureza processual.

Recursos

O nico recurso cabvel o embargo de declarao, que deve ser interposto pelo legitimado ativo ou
passivo. O amicus curiae somente pode interpor ED em face da deciso que o inadmite no processo.

. 49
16 Ao declaratria de constitucionalidade.

A ADC uma ao de controle concentrado de constitucionalidade de lei ou atos normativos federais


em que se procura em tese ratificar a previso relativa de validade destes atos. Atravs dela a
presuno relativa transforma-se em absoluta (juris et jure) mediante provocao por ao direta e
manifestao do STF na via principal. Est prevista no art. 103, 4, da CF/88, tendo sido regulada pela
Lei n 9.868/99.

Aspectos Comuns entre a ADIN e a ADC

a) Mesmos legitimados ativos;


b) Ambas so dplices ou ambivalentes;
c) So imprescritveis;
d) Uma vez propostas, no pode haver desistncia;
e) Admite-se litisconsrcio ativo (passivo no, j que no h legitimado passivo na ao);
f) No se admite interveno de terceiros;
g) Admite-se o amicus curiae, no prazo de 30 dias das informaes, conforme a lei, ou at a remessa
dos autos mesa para julgamento, de acordo com o STF;
h) Poder ser designada audincia pblica e podero ser esclarecidas circunstncias fticas;
i) A causa de pedir aberta;
j) Cabvel cautelar;
k) Deciso final com eficcia erga omnes, efeitos ex tunc e fora vinculante;
l) Aplicvel a tcnica da modulao dos efeitos temporais, pelo qurum de 2/3 dos Ministros;
m) Participao do PGR como custos legis, mesmo nas aes por ele propostas;
n) Deciso final irrecorrvel, salvo para interposio de embargos de declarao;
o) Cabvel reclamao pelo seu descumprimento.

Legitimidade

A legitimidade para a propositura da ADC foi equiparada da ADI pela EC n 45/04; antes ela era mais
restrita. Entretanto, a legitimidade aqui dever ser auferida tambm por outro ngulo: h de ser cogitada
tambm a legitimao para agir in concreto, a qual se relaciona com a existncia de um estado de
incerteza gerado por dvidas ou controvrsias sobre a legitimidade do ato normativo ou lei federal
(exigncia prevista no art. 14, III, da Lei n 9.868/99).

Art. 14. A petio inicial indicar:


(...)
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da
ao declaratria.

A questo da controvrsia afeta a aplicao do princpio de separao dos Poderes em sua acepo
mais ampla. A generalizao de medidas judiciais contra uma dada lei nulifica completamente a
presuno de constitucionalidade do ato normativo questionado e coloca em xeque a eficcia da deciso
legislativa. A ao declaratria seria o instrumento adequado para a soluo desse impasse jurdico-
poltico, permitindo que os rgos legitimados provoquem o STF com base em dados concretos, e no
em simples disputa terica.

. 50
H de se configurar, portanto, situao hbil a afetar a presuno de constitucionalidade da lei. Assim,
no se admite a propositura de ADC se no houver controvrsia ou dvida relevante quanto
legitimidade da norma, caso contrrio o instrumento se subverteria como mera consulta ao
Supremo.
Essa controvrsia pode se dar, por exemplo, quando as instncias ordinrias decidem frequentemente
pela inconstitucionalidade da lei ou quando houver vrios pronunciamentos contraditrios acerca dela
entre rgos jurisdicionais diferentes.
No bastar, entretanto, a simples controvrsia doutrinria. Ela deve ser JUDICIAL, devendo ser
demonstrada na inicial. Tem que trazer a demonstrao de que a presuno da constitucionalidade
daquela norma est abalada pelas divergentes decises judiciais no controle difuso.
Decises em processos que produzem efeitos inter partes, processo de julgamento em primeira
instancia no vem sendo considerada uma jurisprudncia relevante para este fim.

Legitimado Passivo

No h requerido; esta uma ao proposta em face de ningum, no h quem ocupe o polo passivo
na ADC. A necessidade de o autor trazer a demonstrao de que a presuno de constitucionalidade
estaria abalada supre para o STF o debate, o contraditrio. Ento, foi por isso que o STF concluiu que
no haveria inconstitucionalidade na EC 3 por ter criado uma ao constitucional sem requerido, pois o
debate teria sido trazido para a ao atravs de uma via indireta, que a demonstrao da jurisprudncia
relevante.

Objeto

Somente pode ser objeto de ADC leis (quaisquer leis) ou atos normativos (de efeitos gerais e abstratos)
federais. Tambm cabvel ADC em face de normas constitucionais secundrias ou derivadas, ou seja,
aquelas inseridas na Constituio pelo Poder Constituinte Derivado.
cabvel ADC em face de medida provisria, decreto legislativo, decreto executivo que promulga
tratados e convenes, regimentos dos Tribunais Superiores, decretos legislativos que sustem atos
advindos dos poderes delegados do Poder Executivo, pareceres da consultoria-geral da repblica
aprovados pelo Presidente, tratados internacionais j incorporados etc.

Participao do AGU

O AGU no participa diretamente da ADC, j que o que se busca a declarao de constitucionalidade,


e no de inconstitucionalidade. Entretanto, por evidente que o Ministro Relator poder requisitar a ele
informaes, nos termos do art. 20, 1 da Lei n 9.868/99.

Parmetro de Controle

O parmetro todo o bloco de constitucionalidade, as normas constitucionais, ADCT, textos


constantes somente nas emendas, tratados internacionais incorporados como norma constitucional etc.
Em caso de ADC proposta com objetivo de aferir a constitucionalidade de uma lei em face de
parmetros constitucionais j revogados, reconhecia o STF a inadmissibilidade da ao; em caso de
revogao de parmetro de controle, julga-se prejudicada a ao.
O Supremo, no entanto, tem tendido a alterar esse entendimento: ele pende, agora, a reconhecer que
a constitucionalidade de uma norma infralegal deve ser aferida de acordo com o bloco de
constitucionalidade vigente poca em que foi editada. Isso porque, modificada a Constituio, e
continuando a norma vigente, estar-se-ia admitindo a convalidao da norma inconstitucional, o que seria
um atentado Constituio.

Procedimento

A petio inicial indicar:


a) O dispositivo de lei ou do ato normativo que se quer seja declarado constitucional e os
fundamentos jurdicos (art. 14, I);
b) O pedido, com suas especificaes (art. 14, II); esse requisito consagra o princpio do pedido ou
da congruncia, o qual essencial para a jurisdio constitucional, uma vez que dele depende, em
determinada medida, a qualificao do rgo decisrio pelo tribunal. A forma judicial constitui

. 51
caracterstica peculiar que permite distinguir a atuao da jurisdio constitucional de outras atividades,
de cunho meramente poltico.
c) Indicao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto
da ADC (art. 14, III);
d) Cpias da lei ou ato normativo;
e) Procurao com poderes especficos, caso subscrita por advogado.
O relator poder indeferir in limine as iniciais ineptas, no fundamentadas ou manifestamente
improcedentes, deciso contra a qual cabe agravo no prazo de 05 dias.
O PGR dever se manifestar em 15 dias aps intimado. Porm, havendo pedido de cautelar, poder
haver o julgamento antes de sua manifestao. O Relator poder pedir informaes a todos os
Tribunais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de suas competncias
jurisdicionais.

Medida Cautelar

Perfeitamente admissvel, mas com efeitos diferentes daqueles observados na ADIN. Nela, ser
determinada, por maioria absoluta, que os juzes e tribunais suspendam o julgamento dos processos
que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo, o
qual dever se dar no prazo de 180 dias (art. 21). O STF tem admitido a renovao do prazo da cautelar,
desde que haja pedido expresso nesse sentido.
O objeto da cautelar a suspenso de decises que declarem a inconstitucionalidade da lei no controle
difuso desde que no transitada em julgado no que se refere entrega do bem da vida e suspenso
de processo.
A cautelar possui:
a) Eficcia erga omnes;
b) Efeito vinculante;
c) Eficcia ex nunc; podendo ser ex tunc, por expressa deciso.

Deciso Final

Acerca da deciso final, valem as mesmas regras versadas sobre a ADIN. A deciso tem natureza
declaratria positiva. Ento, julgado procedente o pedido, o STF tem que declarar a constitucionalidade.
Julgado improcedente o pedido o STF tem que declarar a inconstitucionalidade, dizer qual a sua
natureza, abrangncia, efeito no tempo e tudo mais.
Julgado procedente o pedido, a norma que era constitucional continuar sendo, s h uma alterao
da natureza desta presuno, a norma sempre foi considerada constitucional pelo principio da
hermenutica e da presuno de validade. S que esta presuno que era relativa transforma-se em
presuno absoluta. Pode-se dizer que a declarao de constitucionalidade tem efeito ex tunc, mas h
uma alterao da natureza da presuno.

. 52
17 Arguio de descumprimento de preceito fundamental.

Prevista no art. 102, 1, da CF/88, e regulamentada pela Lei n 9.882/99, trata-se de instrumento de
controle concentrado de constitucionalidade que visa defesa dos preceitos fundamentais, no
amparveis por outras vias.
A arguio de descumprimento de preceito fundamental uma ao direta da competncia exclusiva
do STF, em que se busca evitar ou reparar eventual leso a um preceito fundamental causada por ato do
Poder Pblico. Tambm pode ser proposta quando houver relevante fundamento de controvrsia
constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores CF/88.
Como tpico instrumento do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, a ADPF tanto
pode dar ensejo impugnao ou questionamento direto de lei ou ato normativo federal, estadual ou
municipal, como pode acarretar uma provocao a partir de situaes concretas, que levem
impugnao de lei ou ato normativo.
No primeiro caso, tem-se um tipo de controle de normas em carter principal, opera-se de forma direta
e imediata em relao lei ou ao ato normativo, sendo a ADPF proposta diretamente no STF.
No segundo, questiona-se a legitimidade da lei tendo em vista a sua aplicao em uma dada situao
concreta (carter incidental). Aqui a instaurao do controle de legitimidade da norma na ADPF
repercutir diretamente sobre os casos submetidos jurisdio ordinria, uma vez que a questo
prejudicial a ser dirimida nesses processos ser elevada apreciao do Supremo Tribunal. No que
concerne prtica, esse controle assemelha-se ciso funcional que se realiza, entre ns, no controle
de constitucionalidade incidental (art. 97), com o destaque da questo prejudicial surgida perante o rgo
fracionrio para ser apreciada pelo Plenrio do Tribunal.
Diferentemente do que se verifica no controle incidental, em que se realiza uma ciso funcional no
plano horizontal (do rgo fracionrio para o Plenrio ou para o rgo especial do mesmo Tribunal), tem-
se, na ADPF, uma ciso funcional no plano vertical (de rgos das instncias ordinrias para o STF).
Da por que haver de se cogitar, normalmente, nesses casos, de suspenso cautelar dos processos ou
de julgamento dos feitos at a deliberao definitiva do Supremo Tribunal Federal (Lei n. 9.882/99, art.
5, 3).

Assim, vemos que existe:

ADPF DIRETA J se inicia como controle concentrado

ADPF INDIRETA Inicia-se como controle difuso

Legitimidade Ativa

Trata-se de processo objetivo. Assim, possuem legitimidade todos aqueles que podem propor ADC e
ADI. No projeto original da lei regulamentar, estava prevista a legitimidade do cidado, que foi vetada.
Assim, no podem eles propor tal ao, apesar de poderem representar ao PGR para que venha a propor
se assim entender.

. 53
Legitimidade Passiva

Ocupa o polo passivo como requerido o rgo que participou da edio da norma ou ato que viola ou
tende a violar o preceito fundamental.

Cabimento

Como visto, cabvel para a proteo de preceito fundamental, e no de qualquer dispositivo da CF.
Preceito fundamental difere de princpio, sendo o preceito mais amplo que o princpio, j que
envolve, alm deste, direitos e garantias fundamentais, em especial a dignidade da pessoa
humana.
So trs as hipteses de cabimento:

- ADPF autnoma preventiva - Para evitar leso a PF, resultante de ato do poder pblico; a ADPF
preventiva no preventiva quanto natureza do objeto, ela preventiva quanto leso e no se o
objeto est aperfeioado ou no. A ADPF preventiva no tem o mesmo conceito de controle de
constitucionalidade preventivo. O controle de constitucionalidade preventivo feito antes do
aperfeioamento do ato normativo. A ADPF preventiva aquela que evita a leso advinda de uma lei ou
ato perfeito, mas cuja leso no ocorreu. Logo, enquanto nas demais aes de controle concreto a
preveno se dirige higidez do ordenamento jurdico, na ADPF a preveno se dirige a um fato
lesivo.

- ADPF autnoma repressiva/reparatria - Para reparar leso a PF, resultante de ato do poder pblico;

- ADPF incidental - Quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores CF (diferente da ADI e ADC, incabveis
para atos anteriores CF e para atos municipais) inconstitucional para Alexandre Moraes por extrapolar
a competncia constitucional do 102, 1, da CF, pela via de lei ordinria.
Entretanto, o STF j admitiu o ajuizamento de ADPF em virtude de controvrsia constitucional
relevante sobre lei ou ato normativo federal, ou estadual, ou municipal, includos os anteriores
CF, ainda que, excepcionalmente, revogados.

H que se ressaltar que, em ambas as hipteses (autnoma e incidental), tratam-se de processos


objetivos de controle de constitucionalidade, uma vez que, at na ao incidental, o STFf no julgar
a lide deduzida nas instncias inferiores, como em uma avocatria, mas decidir apenas a
controvrsia constitucional, em similitude com o recurso constitucional alemo e o recurso de amparo
espanhol.

Em funo justamente do princpio da subsidiariedade, a ADPF tem certas diferenas em relao


ADI e ADC:

a) Cabvel para atos de municpios (ADC no cabe nem para atos estaduais);
b) Cabvel para atos concretos com isso possvel que uma mera deciso liminar de um juiz de
1 grau v para o STF via ADPF;
c) Cabvel para atos anteriores CF;
d) Cabvel para atos revogados;
e) Cabvel para a declarao de constitucionalidade de lei estadual ou municipal, caso o
questionamento de sua legitimidade gere leso a preceito fundamental (Gilmar Mendes);
f) Cabvel para interpretaes judiciais de preceitos fundamentais.

A ADPF no cabvel em face de:

a) Decreto regulamentar que exorbita dos poderes regulamentares (se trata de ilegalidade, mera
ofensa reflexa Constituio);
b) Orientao do STF com vias a esclarecer a posio da Corte;
c) Smulas de orientao jurisprudencial;
d) Cancelamento, reviso ou interpretao de smula vinculante.

. 54
O Princpio da Subsidiariedade

Quando for cabvel outra ao eficaz para sanar a lesividade (art. 4, 1, Lei n 9.882/99), incabvel
ser a ADPF; preciso, em primeiro lugar, esgotar todas as vias possveis.
Nesse sentido, se se considera o carter enfaticamente objetivo do instituto (o que resulta, inclusive,
da legitimao ativa), meio eficaz de sanar a leso parece ser aquele apto a solver a controvrsia
constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Nesse caso, cabvel a ao direta de
inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no ser admissvel a arguio de descumprimento. Em
sentido contrrio, no sendo admitida a utilizao de aes diretas de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade isto , no se verificando a existncia de meio apto para solver a controvrsia
constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata h de se entender possvel a utilizao da
arguio de descumprimento de preceito fundamental27.
Tambm possvel que se apresente arguio de descumprimento com pretenso de ver declarada
a constitucionalidade de lei estadual ou municipal que tenha sua legitimidade questionada nas
instncias inferiores. Tendo em vista o objeto restrito da ao declaratria de constitucionalidade, no
se vislumbra aqui meio eficaz para solver, de forma ampla, geral e imediata, eventual controvrsia
instaurada. Afigura-se igualmente legtimo cogitar de utilizao da arguio de descumprimento nas
controvrsias relacionadas com o princpio da legalidade (lei e regulamento), uma vez que, assim como
assente na jurisprudncia, tal hiptese no pode ser veiculada em sede de controle direto de
constitucionalidade.
H uma controvrsia no STF sobre se a ADPF ser cabvel quando a inexistncia do meio eficaz se
referir a outra ao de controle abstrato de constitucionalidade, ou se ser cabvel quando inexistir
qualquer outro meio, ainda que difuso.
O Min. Gilmar Mendes defende que s cabe se no for caso de ADI, ADC ou ADO; j o Min. Celso de
Melo lidera a posio majoritria, que defende que o preceito se refere a qualquer ao, desde que eficaz.
Importante, entretanto, ter em mente uma coisa: a existncia de processos ordinrios e recursos
extraordinrios no deve excluir, a priori, a utilizao da ADPF. Isso porque a anlise dos demais
instrumentos para sanar a leso aos preceitos fundamentais deve proceder a excluso da ADPF, j que
podero eles no se demonstrarem efetivos.
Assim, a anlise do cabimento da ADPF leva seguinte pergunta: os meios existentes para
sanar a leso ao preceito fundamental so suficientes, de forma ampla, geral e imediata? Caso
positivo, ela no ser cabvel. Caso negativo, ser cabvel.

Parmetro de Controle

O paradigma na ADPF a proteo do preceito fundamental, no havendo, portanto, proteo de


normas constitucionais que no sejam consideradas preceitos fundamentais.
Sobre a noo de preceito fundamental no h definio na CF e nem legal. No h at hoje no STF
um debate terico do que seria preceito fundamental. O STF vem afirmando circunstancialmente se uma
determinada proposta ou no preceito fundamental; essa afirmao tem sido feita de forma
circunstancial.
O que se tem de consenso na doutrina que o preceito fundamental envolve somente normas
formalmente constitucionais que tratem de dois objetos essencial e materialmente constitucionais: A
organizao do Estado e a proteo dos direitos fundamentais.
Existem controvrsias: a primeira se refere incluso dos direitos sociais no rol dos direitos
fundamentais para fins de considerao de preceito fundamental. Autores mais ligados a direito de
pensamento ideolgico, como o Min. Gilmar Mendes, tendem a excluir os direitos sociais do rol dos
preceitos fundamentais. Mas a maioria dos autores de direito constitucional tem vis de esquerda, e, alm
disso, me parece que tem fundamental jurdico mais consistente de interpretar uma constituio social. A
constituio brasileira social, ela no somente liberal. Autores do calibre de Paulo Bonavides, Jos
Afonso e Barroso, tendem a incluir os direitos sociais no rol dos preceitos fundamentais.
Assim, repita-se: no h parmetro exato de controle para a ADPF; mesmo porque ningum
sabe ao certo o que seria preceito fundamental; variar de acordo com o entendimento de cada
Ministro do STF. Entretanto, algumas casusticas j firmaram o que certamente se encaixaria na noo
do instituto:

27
ADPF 76, rel. min. Gilmar Mendes, deciso monocrtica, julgamento em 13-2-2006, DJ de 20-2-2006.

. 55
a) Direitos e garantias individuais;
b) Princpios protegidos por clusulas ptreas (art. 60, 4);
c) Princpios sensveis (art. 34, VII);
d) Princpio da legalidade.

Assim, v-se que a ADPF apresenta duas caractersticas que a fazem se diferenciar e muito dos
demais instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade.
Se por um lado o paradigma da ADPF menor do que da ADI (por no envolver toda a
Constituio, emendas constitucionais e tratados de direitos humanos28 recepcionados como
emenda), por outro, o objeto da ADPF muito mais amplo do que da ADI, por envolver tambm lei
ou ato normativo federal, estadual, municipal e direito pr-constitucional.
Ademais, a lei fala em ato do Poder Pblico, no que certamente se envolve tambm a omisso
quando no for caso de ADO ou outra ao eficaz.

A Questo do Direito Pr-Constitucional

Quando o STF, em ADPF, analisa uma lei anterior CF, ele no declara a sua
inconstitucionalidade. Ele continua dando um carter do fenmeno da lei no tempo, s que a
anlise concentrada da recepo. O STF no declara a inconstitucionalidade da norma anterior
CF/88 s porque est sendo analisado em ADPF. Em controle difuso quando o juiz se depara com
anlise de norma anterior CF/88, a incompatibilidade desta norma anterior CF ele declara a invalidade,
ou diz que a norma continua em vigor ou considera revogada? Ele diz que a norma continua em vigor
ou considera-se revogada. exatamente esta concluso quando o STF chega numa ADPF quando ele
analisa norma anterior CF. Essa foi a concluso da ADPF n 130, que declarou no ter sido
recepcionada toda a lei de imprensa

Procedimento

Petio inicial contendo:

a) A indicao do preceito fundamental que se considera violado;


b) A indicao do ato questionado;
c) A prova da violao do preceito fundamental,
d) O pedido com suas especificaes;
e) Se for o caso, a demonstrao da controvrsia judicial relevante sobre a aplicao do preceito
fundamental questionado.

Ao autor da arguio de descumprimento de preceito fundamental cabe apresentar, juntamente com a


petio inicial em duas vias, cpias do ato questionado e documentos necessrios comprovao do
alegado. Aludida disposio prev, tambm, a necessidade de serem as peties acompanhadas, quando
subscritas por advogado, de instrumento de procurao.
A petio inicial ser indeferida liminarmente, pelo relator, em caso de manifesta inadequao da ao,
na hiptese de no atendimento de qualquer dos requisitos legais ou, ainda, em caso de inpcia da inicial
(art. 4, caput). Da deciso de indeferimento caber agravo no prazo de cinco dias (art. 4, 2).
Apesar de no haver previso expressa na lei, no cabe desistncia na ADPF, j que se trata de
processo objetivo.
Perfeitamente admissvel o amicus curiae.
A Lei n 9.882/99 prev a possibilidade de o relator autorizar a audincia das partes nos processos
que ensejaram a arguio, requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos e
determinar a realizao de audincias pblicas com experts (art. 6, 1).

AGU e PGR

O AGU citado quando h discusso de controvrsia de constitucionalidade de uma norma. Ento,


ele no citado sempre; no citado, por exemplo, se o objeto for o reconhecimento da no recepo.

28
A primeira foi A Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados em
Nova York, em 30 de maro de 2007, foi incorporada ao Direito brasileiro com status de norma constitucional nos termos do art. 5, 3, da CF,
haja vista sua aprovao em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros.

. 56
O PGR intimado na qualidade de custos legis. H um detalhe que na pratica no aplicado pelo
STF. A Lei n 9.882/99 prev a intimao do PGR nas ADPF que no tenham sido provocadas por ele.
S que o STF abre vistas sempre para o PGR e no apenas nas aes que ele no tenha provocado.
Para efeito de concurso, se vier aluso Lei n 9.882/99, realmente a lei prev a intimao do PGR
nas ADPFs que ele no tiver proposto.
Em provas de concurso, caso haja aluso na forma da lei, a melhor resposta seria que a Lei n
9.882/99 no prev a intimao sempre, mas o regimento interno e a prtica do STF prev intimao.

Lei Prev intimao do PGR somente quando ele no tiver proposto a ADPF

STF Sempre intima o PGR, mesmo quando foi ele quem props.

Medida Cautelar

Perfeitamente cabvel, mediante deciso de maioria absoluta, com qurum de instalao da sesso
de julgamento de 2/3 dos Ministros, e de concesso da maioria absoluta.
Alm da possibilidade de decretar a suspenso direta do ato impugnado, admite-se na cautelar prevista
para a arguio de descumprimento a determinao de que os juzes e tribunais suspendam o
andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais ou de qualquer outra medida que
guarde relao com a matria discutida na ao (art. 5, 3). Confere-se, assim, ao Tribunal um
poder cautelar expressivo, impeditivo da consolidao de situaes contra a possvel deciso definitiva
que venha a tomar.

Decises e Efeitos

Tendo por objeto o direito pr-constitucional, dever o Tribunal limitar-se a reconhecer a legitimidade
(recepo) ou no da lei, em face da norma constitucional superveniente. Incidindo, porm, sobre ato de
efeito concreto (ato administrativo singular, sentena), o tribunal afirmar sua ilegitimidade.
Pode ser que o ato singular questionado (v. g., uma deciso judicial) afirme a
inconstitucionalidade de uma lei ou de uma dada aplicao ou interpretao do prprio texto
constitucional. Nessa hiptese, reconhecida a procedncia da ao de descumprimento de
preceito fundamental, ter-se- a declarao de ilegitimidade do ato questionado, com a afirmao
da constitucionalidade da lei ou da aplicao constitucional discutida.
A ADPF pode servir para realizar controle de constitucionalidade? Pode. A ADPF at pode ser
utilizada para fins de controle de constitucionalidade, mas ela no somente uma ao de controle. A
ADPF tem por pretenso a proteo de preceito fundamental. Esta proteo pode levar a uma
deciso multifacetada. A deciso pode ser de interpretar um paradigma, pode ser uma deciso de
interpretao do objeto. No se pode dizer abstratamente qual a natureza da deciso da ADPF.
Repito: depender do objeto.
Perfeitamente possvel a modulao dos efeitos temporais mediante deciso fundamentada de 2/3 dos
Ministros, para que ela seja ex nunc ou a partir de um momento fixado.
Efeitos do julgamento da ADPF:

a) Eficcia erga omnes;


b) Efeito vinculante;
c) Repristinao;
d) Natureza dplice.

Fungibilidade entre ADI e ADPF

O Supremo j entendeu que a ADI pode ser recebida como se ADPF fosse, caso presentes os
requisitos desta e ausentes o daquela.

. 57
18 Declarao de direitos: histrico; teoria jurdica e teoria
poltica.

A evoluo dos Direitos Humanos est intrinsecamente ligada a questes sociais, econmicas e
culturais, moldando-se de acordo com a mobilizao social para garantir que suas demandas possam ser
atendidas.
Difcil traar um marco cronolgico para a evoluo dos direitos humanos, haja vista a complexidade
dos fatos e a identificao de pontos aleatrios para traar tal anlise29. Contudo, atravs do estudo do
Direito Natural possvel identificar que os direitos humanos existem desde os primrdios dos tempos.
O Direito Natural o conjunto dos direitos vida, segurana pessoal, liberdade e igualdade, pois
so inerentes ao indivduo desde o seu nascimento, sendo, portanto, justo por natureza.
No incio da Histria, o direito teve razes fincadas na dinmica da natureza, porque o homem era
movido pelas leis naturais da sobrevivncia.
Tales de Mileto, nascido por volta do ano 600 a.C., considerado o mais antigo filsofo ocidental.
Fundou a Escola de Mileto, cujos principais pensadores foram Anaximandro e Anaxmenes.
A Escola de Mileto postulava que os elementos da natureza (physis), especificamente gua, ar, fogo
e terra, eram os condicionantes da vida humana. Como nada escreveram, essa teoria chegou at ns por
meio dos filsofos que vieram depois de Scrates. Segundo ela, o destino dos homens era regido por
fenmenos naturais, principalmente aqueles ocasionados pela gua, que seria o princpio de todas as
coisas e estava em todas as coisas. Por isso, Tales de Mileto e seus seguidores eram chamados de
filsofos naturalistas. Esse pensamento, baseado no bom senso e na equidade (segundo definio dada
por Aurlio Buarque de Holanda), inspirou o Direito Natural. As primeiras noes do Direito Natural
surgem principalmente com os estudos do filsofo Aristteles, que definiu duas concepes
complementares: o justo legal (dkaion nomikn) e o justo natural (dkaion physikn).
O Direito Natural tambm chamado Jusnaturalismo.
Antonio Fernndez-Galiano, no artigo El jusnaturalismo, inserido no livro Lecciones de teora del
derecho y derecho natural, de Benito de Castro Cid (1999 p. 419-420), diz o seguinte:
... o jusnaturalismo afirma a existncia de uma ordem preceptiva de carter objetivo, imutvel e
derivada da natureza, que no pode contrariar os mandamentos dos homens e na qual encontra esse
direito humano sua fonte e fundamento.
Mas o entendimento da noo do que seja o jusnaturalismo modificou-se ao longo dos tempos.30
O primeiro conceito de jusnaturalismo, foi o Jusnaturalismo clssico, que trazia em sua essncia a
ideia de que o fundamento do direito a natureza das coisas, ou seja, a ordem natural da natureza, que
deve ser seguida, pois, segundo Aristteles, por exemplo, o que natural bom e justo. Esta primeira
ideia de jusnaturalismo acredita-se que adveio com a Antgona, de Sfocles, onde h a invocao de leis
divinas para justificar a desobedincia s ordens dadas pelos rei.
Com o passar do tempo o direito passou a ser considerado uma herana divina, momento no qual
surgiu o Jusnaturalismo Teolgico, tendo como fundamento as leis concedias por Deus. Referida
posio imperou at a Idade Mdia, at onde prevaleceu as convices religiosas. Um dos primeiros
pensadores desse tipo de naturalismo foi Herclito, que defendia a ideia de que o Universo era governado
por uma lei divina.

29
AGRA. Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6 edio. Ed. Forense. 2010
30
Sinopses Jurdicas. Direitos Humanos. Ricardo Castilho. Editora Saraiva. 2011

. 58
Posteriormente, surgiu o jusnaturalismo escolstico (ou tomista), onde acreditavam que o direito
tinha como base os mandamentos divinos, advindos da lei eterna. Para estes pensadores cristos, como
Santo Toms de Aquino, dentro desses mandamentos haviam as leis naturais e as leis humanas e que a
lei natural estabelece hierarquia entre as criaturas, mas que s justa se baseada na lei eterna, na qual
Deus o fundamento de todas as coisas.
Um dos primeiros pensadores do jusnaturalismo racional foi o holands Hugo Grotius. Ele o definiu
desta maneira: Ditame da justa razo, destinado a mostrar que um ato moralmente torpe ou
moralmente necessrio segundo seja ou no conforme a prpria natureza racional do homem, e a mostrar
que tal ato , em consequncia disto, vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza. Este
trecho est no livro de Norberto Bobbio, O Positivismo Jurdico: Lies de Filosofia do Direito.31 Para este
pensador, o fundamento do direito o homem, que analisa as leis da natureza e as aplica. A base desse
pensamento foi elaborada por Zenon e os estoicos, mas a essncia j estava em Protgoras, cuja clebre
frmula determinava que o homem a medida de todas as coisas. O jusnaturalismo racional foi, mais
tarde, adotado pelos romanos, mas profundamente modificado nos sculos XVII e XVIII, quando se
passou a atribuir razo, por meio das cincias, o descobrimento da verdade, e no mais entidade
divina. Surgia, ento, uma nova conceituao para o Direito Natural.32
Nos sculos XIX e XX surgiu o jusnaturalismo contemporneo, considerando que o direito precisa
de um fundamento tico justo, ou seja, o direito precisa ser analisado de acordo com o plano histrico e
social, considerando a variao da justia no tempo e no espao. Um dos pensadores desse
jusnaturalismo foi Joaqun Herrera Flores.

Importante ressaltar o contraponto do Direito Natural, qual seja, o Direito Positivo.


O direito positivo, tambm chamado de juspositivismo que direito somente o conjunto de leis postas
pelo Estado, que define o que justo por conveno ou justo por lei.
O pensador Thomas Hobbes, no livro Leviat (publicado em 1651) analisou cuidadosamente as leis
da natureza e chegou concluso de que elas somente funcionariam se fossem respeitadas por todos.
Mas considerou impossvel essa obedincia, porque achava que os homens so egostas e somente
poderiam viver em harmonia se estivessem subordinados a uma autoridade que fiscalizasse o
cumprimento das leis naturais. Numa anlise que considerava realista, definiu que havia grande perigo
na falta de uma autoridade central, porque os homens em situao de igualdade tinham o mesmo direito
a todas as coisas; o que ocorreria quando duas pessoas desejassem a mesma coisa e se considerassem
donas dessa coisa?
Cada uma tentaria tomar posse do objeto fora e acabariam deflagrando guerras generalizadas.
Nessas guerras, nem sempre valeria a lei do mais forte, porque mesmo o fraco poderia lanar mo de
recursos e desenvolver armas para vencer o oponente teoricamente mais poderoso. Por isso, Hobbes
desenvolveu a teoria em que defendia o absolutismo, ou seja, o poder absoluto ao rei, ao governante que
representava o Estado. Haveria entre os cidados e a autoridade um pacto social, pelo qual os homens
abriam mo de parte de sua liberdade, para permitir que o rei (o Estado) cuidasse de todos, garantindo
direitos e cobrando obrigaes. Essa era a teoria, mas na prtica sabemos que o absolutismo levou os
reis a pensarem que eram donos dos destinos dos sditos. Houve at a publicao de obras de filosofia
que demonstravam que os reis tinham poder originado dos deuses. Uma dessas obras foi A Poltica tirada
da Sagrada Escritura, de Jacques Bossuet, publicada em 1701, da qual o rei Lus XIV, da Frana, lanou
mo para justificar suas decises totalitrias. famosa uma frase de Lus XIV: LEtat cest moi (O
Estado sou eu).
Curiosamente, nessa poca, a Inglaterra j havia abandonado os princpios da doutrina do direito
divino dos reis, desde a Revoluo Gloriosa de 1688, que expulsou os catlicos do poder.33
Augusto Comte considerado o pai do positivismo sociolgico, porque sistematizou a doutrina, em
obras que publicou a partir de 1816. Mas o conceito j existia em Roma, quando o imperador Justiniano
criou um cdigo legislativo para regular os povos conquistados e que firmou a base do Direito Romano.
O conceito juspositivista tambm estava includo em obras de autores como Descartes, Humes e Kant,
que publicaram livros por volta de 1750. E preciso considerar tambm o Cdigo Napolenico (tambm
conhecido como Cdigo Civil Francs), j em 1804, na Idade Moderna, fortemente influenciado pelo
Direito Romano. Sua aceitao foi ampla em razo de a Frana ter sido bero da revoluo que brandiu
os conceitos bsicos dos direitos humanos modernos: liberdade, igualdade e fraternidade. O avano
principal do Cdigo Napolenico foi a noo da separao dos poderes. No livro Memorial de Santa
Helena, escrito em 1817 por Emmanuel Les Cases, Napoleo Bonaparte incluiu a seguinte reflexo:
31
Idem
32
Idem
33
Ibidem

. 59
Minha verdadeira glria no foi ter vencido quarenta batalhas; Waterloo apagar a lembrana de tantas
vitrias; o que ningum conseguir apagar, aquilo que viver eternamente, o meu Cdigo Civil.
O Cdigo de Napoleo deu origem a chamada Escola Exegtica, que determinava que o juiz deve
julgar estritamente de acordo com a lei criada pelo poder legislativo. Referido Cdigo reconhece o direito
natural, mas privilegia o direito positivo como forma de atuao do Estado, aplicando-se o Direito Natural
apenas nos casos em que haja conformidade. Referido cdigo foi fundamental para o desenvolvimento
do direito no mundo ocidental contemporneo, j que foi a primeira codificao do direito e fundamental
para o direito atual.
Em suma, o Direito Positivo norteado estritamente nas leis impostas pelo homem, havendo punio
real e concreta pelo seu descumprimento. J o Direito Natural, se baseia no que justo por natureza,
tempo como fonte a ordem natural das coisas, a moral, a justia, no havendo, portanto, punio no plano
concreto, mas apenas no plano moral.
Apesar de tais diferenas, e do fato do Direito contemporneo ser baseado no Direito Positivo, no
possvel excluir o direito natural na interpretao das leis, do contrrio, haveria o risco de grandes
injustias, apoiado em leis frias, no interpretadas de acordo com a moral e a tica, aplicadas no caso
concreto. Alm disso, o risco do legislador tornar-se totalitrio seria enorme.
O Direito Positivo, orientado tambm pelo Direito Natural, auxilia na correta distribuio da Justia e
ordem social.
Ademais, para preservar os direitos humanos preciso levar em conta que o direito muda ao longo do
tempo, tendo em vista que os valores mudam, os costumes mudam, e por isso a interpretao das leis
tambm modificada com o tempo.

A Magna Carta de 1215, o primeiro documento escrito que consagra os direitos humanos, assinado
obrigatoriamente pelo rei da Inglaterra, Joo Sem-Terra. Neste documento, pela primeira vez na histria
foram listados os direitos das pessoas em relao ao poder da autoridade e a base das Constituies
Modernas.
A histria comea quando o rei Ricardo da Inglaterra, conhecido como Corao de Leo, seguiu para
o Oriente, para combater nas cruzadas. Seu irmo, o prncipe Joo, assume o trono e estabelece para si
mesmo prerrogativas que desagradaram profundamente os seus aliados, principalmente os bares. Entre
essas prerrogativas estava o Direito de Nomeao, segundo o qual o soberano podia nomear bispos,
abades e funcionrios eclesisticos, e o Direito de Veto, segundo o qual o soberano podia excluir pessoas
de determinadas funes ou impedir que tomassem posse. Quando foi escolhido para a funo de
arcebispo o religioso Stephen Langton, o rei Joo no o aceitou e usou contra ele o Direito de Veto. O
arcebispo Langton tinha sido escolhido pelo prprio papa Inocncio III, e a posio do rei iniciou uma
grande revolta da Igreja. Aproveitando-se da situao, os bares que formavam a corte real apoiaram o
pontfice, exigindo que o rei renunciasse a direitos que consideravam exagerados. O movimento revoltoso
ganhou fora, e foram levadas ao rei duas exigncias: que prometesse respeitar a lei e que admitisse que
a vontade do rei no era mais forte do que a lei. Os bares queriam um documento escrito, com essas
promessas, e para consegui-lo ameaaram liderar os aldees medievais, no seu legtimo direito de
rebelar-se, previsto no pactum subjectionis.
No incio do sculo XVIII, os cidados no aceitavam mais a tese do absolutismo dos reis nem o
pretexto de que o poder dos soberanos provinha dos deuses. A prpria palavra de So Paulo (omnis
potestas a Deo = todo poder vem de Deus) comeava a ser questionada.
Entrava em cena a ideologia revolucionria chamada liberalismo, que defendia a liberdade individual.
A partir desse pensamento, a sociedade poltica da poca fez um acordo de convivncia com a autoridade
real, o pactum subjectionis (pacto de sujeio), que funcionava assim: os aldees, religiosos e nobres
concordavam em subordinar-se a um senhor que, em troca, cuidaria de manter o pas protegido pelo
exrcito, organizar a produo agrcola e pecuria, cuidar do comrcio e guardar as fronteiras. Nesse
pacto estava previsto que, se os cidados no concordassem com as decises do rei, tinham o direito de
rebelar-se. No entanto, era um acordo tcito. No havia documento escrito que o legitimasse. Por isso
mesmo os bares da Inglaterra queriam que Joo Sem-Terra assinasse um documento que tornasse
oficial a sua promessa de respeitar as liberdades individuais.34
A partir da Magna Carta foi implementada a monarquia constitucional inglesa, imitada mais tarde pelo
mundo ocidental, apesar de em 1215 ter sido criada apenas para controlar o comportamento tirano do rei
Joo Sem- Terra.
A clusula mais conhecida da Magna Carta a 39, que contm em seu texto o seguinte:

34
Sinopses Jurdicas. Direitos Humanos. Ricardo Castilho. Editora Saraiva. 2011

. 60
Nenhum homem livre ser preso, encarcerado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora da lei,
ou exilado, ou de maneira alguma destrudo, nem agiremos contra ele ou mandaremos algum contra
ele, a no ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra.
Em sntese, a Magna Carta foi o primeiro documento escrito a resguardar direitos humanos, criada
para limitar o comportamento tirano do rei Joo Sem-Terra da Inglaterra, que foi forado a assinar o
documento, sob ameaa dos bares de liderarem uma revolta dos aldees. Alm disso, referido
documento foi a base para a as constituies modernas, notadamente com observncia ao artigo 40:
A ningum venderemos, nem a ningum recusaremos ou atrasaremos o direito ou a justia.
Com o Bill of Rights da Virgnia h um maior desenvolvimento dos direitos fundamentais, ocorrendo a
positivao dos direitos imprescindveis ao desenvolvimento humano. Ele foi importante pela afirmao
de que os homens possuem direitos que so inerentes a sua prpria natureza, de acordo com os ideais
jusnaturalistas; e por asseverar que todos so livres e iguais, sem distino de qualquer natureza, no que
contribuiu para sepultar a ideia de superioridade da realeza e da nobreza advindas da idade mdia.35
Em 1789, a Assembleia Nacional da Frana votou a Declarao dos direitos do Homem e do Cidado,
importante documento para mudana das relaes entre Direitos humanos e Estado, positivando as
prerrogativas do homem e obrigando os entes estatais a respeit-los e garanti-los. Referida Declarao
tinha o escopo de levar a ideia de liberdade a todos os povos e a todos os tempos, tendo, portanto, carter
universal.
Outro documento importante para evoluo dos Direitos Humanos foi a Declarao de Direitos do Povo
Trabalhador e Explorado, a primeira a defender a doo de direitos sociais, garantindo prestaes
mnimas que deveriam ser providas pelos entes estatais. Tal declarao surgiu em decorrncia da
Revoluo Bolchevique de 1917 e conferiu direitos as mulheres, restringiu a propriedade privada,
expandiu as liberdades associativas e colocou, em nvel terico, os trabalhadores como classe dominante
da sociedade.
Um marco muito importante para a evoluo do conceito de Direitos que conhecemos atualmente foi
a Segunda Guerra Mundial, na qual ocorreram incontveis atrocidades, como, por exemplo, a morte de
milhes de judeus. Com o fim dessa Guerra, em 1945 foi assinada a Carta de Organizao das Naes
Unidas, que tem por fundamento o princpio da igualdade soberana de todos os Estados que buscam a
paz e, em 10 de dezembro de 1948 a ONU elaborou a Declarao Universal dos Direitos Humanos.
Alexandre de Moraes36 lembra que a Declarao dos Direitos Humanos foi a mais importante conquista
no mbito dos direitos humanos fundamentais em nvel internacional, muito embora o instrumento
adotado tenha sido uma resoluo, no constituindo seus dispositivos obrigaes jurdicas dos Estados
que a compem. O fato que desse documento se originam muitos outros, nos mbitos nacional e
internacional, sendo que dois deles praticamente repetem e pormenorizam o seu contedo, quais sejam:
o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais, ambos de 1966.
Posteriormente, surgiram muitos outros pactos importantes para o desenvolvimento dos direitos
humanos, como: Conveno Internacional sobre a eliminao de todas as formas de Discriminao
Racial, Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, Conveno
sobre os Direitos da Criana, Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, Conveno
contra a Tortura, etc.
Alm do Sistema Global de Proteo dos Direitos Humanos, surgiram os sistemas regionais, que
buscam internacionalizar os direitos humanos no plano regional, em especial na Europa, na Amrica e na
frica37. Desse Sistema Regional surgiu em 1969, a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto
de San Jos da Costa Rica).
Em mbito nacional, destaca-se a Constituio Federal, que positivou direitos humanos e conforme
explica Lafer38, a afirmao do jusnaturalismo moderno de um direito racional, universalmente vlido,
gerou implicaes relevantes na teoria constitucional e influenciou o processo de codificao a partir de
ento. Embora muitos direitos humanos tambm se encontrem nos textos constitucionais, aqueles no
positivados na Carta Magna tambm possuem proteo porque o fato de este direito no estar
assegurado constitucionalmente e uma ofensa ordem pblica internacional, ferindo o princpio da
dignidade humana.

35
AGRA. Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 6 edio. Ed. Forense. 2010
36
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. Ed. Atlas. So Paulo. 1997.
37
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 9 ed. So Paulo. Saraiva.2008.
38
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: Cia. Das letras. So Paulo. 2009

. 61
19 Direitos Polticos. Processo Eleitoral. Condies de
elegibilidade e inelegibilidade. Condutas vedadas aos agentes
pblicos em campanhas eleitorais. Partidos Polticos.

Direitos polticos so os direitos do cidado que permitem sua participao e influncia nas atividades
de governo.39 Para Pimenta Bueno, citado por Jos Afonso da Silva40, os direitos polticos so as
prerrogativas, atributos, faculdades ou poder de interveno dos cidados ativos no governo de
seu pas, interveno direta ou s indireta, mais ou menos ampla, segundo a intensidade do gozo
desses direitos.
Para Gomes41, direitos polticos so as prerrogativas e os deveres inerentes cidadania.
Englobam o direito de participar direta ou indiretamente do governo, da organizao e do
funcionamento do Estado.
A Constituio Federal de 1988 dedica o captulo IV do ttulo II, referente aos direitos e garantias
fundamentais, aos direitos polticos.42 O tema direitos polticos compreende os institutos do direito de
sufrgio, sistemas eleitorais, privao dos direitos polticos e inelegibilidades.

Sufrgio e Voto

O direito de sufrgio exercido praticando-se o voto. Na Constituio Federal, est previsto o voto
secreto, obrigatrio, direto e igual para todos os brasileiros. O voto secreto porque seu contedo no
pode ser revelado pela Justia Eleitoral, que deve garantir ao eleitor que seu voto ser resguardado e
mantido em sigilo. direto e igual porque o eleitor brasileiro escolhe seus governantes sem
intermedirios, e cada pessoa tem direito a nico voto de igual valor.
Por fim, o voto obrigatrio, porque, alm de um direito, tambm um dever jurdico, social e poltico.
A Constituio declara que, no Brasil, o alistamento eleitoral e o voto so obrigatrios para os maiores de
18 anos e facultativos para os analfabetos, os maiores de 70 anos e os maiores de 16 e menores de 18
anos.

Tipos de sufrgio

Do latim sufragium, apoio. Representa o direito de votar e ser votado e considerado universal
quando se outorga o direito de votar a todos que preencham requisitos bsicos previstos na Constituio,
sem restries derivadas de condio de raa, de fortuna, de instruo, de sexo ou de convico religiosa.
O sufrgio restrito (qualificativo) aquele s conferido a pessoas que preencham determinadas condies
de nascimento, de fortuna etc. Pode ser restrito censitrio (quando impe restries vinculadas
capacidade econmica do eleitor por exemplo: As Constituies de 1891 e 1934 vedavam o voto dos
mendigos) ou restrito capacitrio (pela Constituio Federal de 67 e at a Emenda Constitucional 25/85,
o analfabeto no podia votar). O sufrgio identifica um sistema no qual o voto um dos instrumentos de
deliberao.

O sufrgio universal porque todos os cidados do pas podem votar, no sendo admitidas restries
fundadas em condies de nascimento, de capacidade intelectual, econmicas ou por motivos tnicos.

39
http://www.justicaeleitoral.jus.br/arquivos/direitos-politicos-e-sufragio-roteiros-eje. Acesso em 17/06/2015.
40
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 345.
41
GOMES, Jos Jairo. Direito Eleitoral. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 4.
42
Artigos 14 a 16 da CF 88.

. 62
Sistemas eleitorais

O sistema eleitoral o procedimento que vai orientar o processo de escolha dos candidatos.
Para Jos Afonso da Silva43, sistema eleitoral o conjunto de tcnicas e procedimentos que se
empregam na realizao das eleies, destinados a organizar a representao do povo no
territrio nacional. Jos Jairo Gomes44 igualmente conceitua o sistema eleitoral como o complexo
de procedimentos empregados na realizao das eleies. So conhecidos trs tipos de sistemas
eleitorais:
a) Majoritrio
b) Proporcional
c) Misto
O sistema majoritrio aquele em que so eleitos os candidatos que tiveram o maior nmero de votos
para o cargo disputado. Por esse sistema so disputadas, no Brasil, as eleies para os cargos de
presidente da Repblica, governadores, prefeitos e senadores. Deve-se observar, ainda, que, para os
cargos de presidente, governador e prefeitos de municpios com mais de duzentos mil eleitores,
necessria a obteno da maioria absoluta de votos, no computados os em branco e os nulos, no
primeiro turno, sob pena de se realizar o segundo turno com os dois candidatos mais votados.
O sistema proporcional, por sua vez, utilizado para os cargos que tm vrias vagas, como vereadores
e deputados, e por ele so eleitos os candidatos mais votados de cada partido ou coligao.
Tal sistema objetiva distribuir proporcionalmente as vagas entre os partidos polticos que participam
da disputa e, com isso, viabilizar a representao de todos os setores da sociedade no parlamento.
A ideia do sistema proporcional de que a votao seja transformada em mandato, na ordem da sua
proporo, isto , o partido que obtiver, por exemplo, 10% dos votos deve conseguir transform-los em
torno de 10% das vagas disputadas. Por fim, o sistema misto aquele que procura combinar o sistema
proporcional com o sistema majoritrio. Muito se tem debatido sobre sua implantao no Brasil e h
propostas para que esse sistema seja chamado de distrital misto, j que, por ele, parte dos deputados
eleita pelo voto proporcional e parte pelo majoritrio.

O alistamento eleitoral (capacidade eleitoral ativa)

Cabe privativamente Unio legislar sobre matria eleitoral. Tanto o Presidente da Repblica quanto
o Tribunal Superior Eleitoral podem expedir as instrues que julgarem convenientes boa execuo das
leis eleitorais; poder regulamentar que excepcionalmente pode ser exercido tambm pelos Tribunais
Regionais Eleitorais nas suas respectivas circunscries.
O alistamento eleitoral (integrado pela qualificao e pela inscrio) e o voto so obrigatrios para os
maiores de dezoito anos. So facultativos, contudo, para o analfabeto, para os maiores de dezesseis
anos (at a data do pleito, conforme prev o art. 12 da Resoluo n. 20.132/98) e menores de dezoito,
bem como para os maiores de setenta anos.
O art. 7. do Cdigo Eleitoral especifica as sanes para quem no observa a obrigatoriedade de se
alistar e votar. Sem a prova de que votou na ltima eleio, pagou a respectiva multa ou se justificou
devidamente, o eleitor no poder obter passaporte ou carteira de identidade, inscrever-se em concurso
pblico, receber remunerao dos entes estatais ou paraestatais, renovar matrcula em estabelecimento
oficial de ensino etc.
No podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o servio militar obrigatrio, o conscrito
(aquele que, regularmente convocado, presta o servio militar obrigatrio ou servio alternativo, incluindo-
se no conceito os mdicos, dentistas, farmacuticos e veterinrios que prestam o servio militar
obrigatrio aps o encerramento da faculdade). O conscrito que se alistou e adquiriu o direito de voto
antes da conscrio tem sua inscrio mantida, mas no pode exercer o direito de voto at que o servio
militar ou alternativo esteja cumprido.

As condies de elegibilidade (capacidade eleitoral passiva)

So condies de elegibilidade, na forma da lei:


- A nacionalidade brasileira (observada a questo da reciprocidade, antes destacada quanto aos
portugueses, e que apenas alguns cargos so privativos de brasileiros natos);
- O pleno exerccio dos direitos polticos;

43
Op. Cit. p. 368.
44
Op. Cit. p. 109.

. 63
- O alistamento eleitoral (s pode ser votado quem pode votar, embora nem todos que votam possam
ser votados como o analfabeto e o menor de 18 e maior de 16 anos);
- O domiclio eleitoral na;
- A filiao partidria (pelo menos um ano antes das eleies, nos termos do art. 18 da Lei Federal n.
9.096/95);
- A idade mnima de 35 anos para Presidente da Repblica, Vice-Presidente da Repblica e Senador;
a idade mnima de 30 anos para Governador e Vice-Governador; a idade mnima de 21 anos para
Deputado (Federal, Distrital ou Estadual), Prefeito, Vice-Prefeito e Juiz de Paz (mandato de 4 anos art.
98, II, da CF) e a idade mnima de 18 anos para Vereador.
A aquisio da elegibilidade, portanto, ocorre gradativamente. De acordo com o 2. do art. 11 da Lei
n 9.504/97, a idade mnima deve estar preenchida at a data da posse. H, contudo, entendimento
jurisprudencial no sentido de que o requisito da idade mnima deve estar satisfeito na data do pleito. No
h idade mxima limitando o acesso aos cargos eletivos.

Direitos polticos negativos

So as circunstncias que acarretam a perda ou suspenso dos direitos polticos, ou que caracterizam
a inelegibilidade, restringindo ou mesmo impedindo que uma pessoa participe dos negcios jurdicos de
uma nao.
As inelegibilidades (que podem ser previstas pela CF ou por lei complementar): So absolutamente
inelegveis, ou seja, inelegveis para qualquer cargo eletivo em todo o territrio nacional, os inalistveis
(includos os conscritos e os estrangeiros) e os analfabetos. O exerccio do mandato no afasta a
inelegibilidade, conforme estabelece a Smula n 15 do TSE.
So relativamente inelegveis (s atinge a eleio para determinados cargos ou em determinadas
regies) os menores de 35 anos de idade (que no podem ser candidatos a Senador, Presidente da
Repblica ou Vice-Presidente da Repblica) e, no territrio da jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes
consanguneos ou afins (afins so os parentes do cnjuge), at o segundo grau ou por adoo, do
Presidente da Repblica, de Governador, de Prefeito ou de quem os haja substitudo nos seis meses
anteriores ao pleito, salvo se o candidato j for titular de mandato eletivo e concorrer reeleio
(continuidade do mesmo cargo). Os parentes e o cnjuge, porm, so elegveis para quaisquer cargos
fora da jurisdio do respectivo titular do mandato e mesmo para cargo de jurisdio mais ampla.
Exemplo: O filho de um Prefeito Municipal pode ser candidato a Deputado, a Senador, a Governador
ou a Presidente da Repblica, ainda que no haja desincompatibilizao de seu pai.
vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda (privao definitiva) ou suspenso (privao
temporria) acontecer MPs casos previstos no art. 15 da CF/88. A perda diferencia-se da suspenso
porque nesta a reaquisio dos direitos polticos automtica, e naquela, depende de requerimento. Os
casos previstos so:
a) Cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado: Somente os nacionais
(natos ou naturalizados) e os portugueses com residncia permanente no Brasil (preenchido o requisito
da reciprocidade) podem alistar-se como eleitores e candidatos. O cancelamento da naturalizao
hiptese de perda dos direitos polticos, e a Lei n 818/49 prev sua incidncia em caso de atividades
nocivas ao interesse nacional.
b) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa: A recusa de cumprir
obrigaes a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VII, da CF, implica a perda
dos direitos polticos, pois no h hiptese de restabelecimento automtico. A Lei n 8.239/91 incluiu a
hiptese como sendo de suspenso dos direitos polticos, pois a qualquer tempo o interessado pode
cumprir as obrigaes devidas e regularizar a sua situao.
c) Incapacidade civil absoluta: So as hipteses previstas na lei civil, em especial no art. 5 do Cdigo
Civil, e supervenientes aquisio dos direitos polticos. Desde a Constituio Federal de 1946, a
incapacidade civil absoluta est includa como causa de suspenso dos direitos polticos.
d) Condenao criminal transitada em julgado: A condenao criminal transitada em julgado, enquanto
durarem seus efeitos, causa de suspenso dos direitos polticos.
e) Improbidade administrativa (art. 15, V, da CF): A improbidade administrativa, prevista no art. 37, 4,
da CF, uma imoralidade caracterizada pelo uso indevido da Administrao Pblica em benefcio do
autor da improbidade ou de terceiros, no dependendo da produo de danos ao patrimnio pblico
material. Seu reconhecimento gera a suspenso dos direitos polticos do improbo.
f) Condenao por crime de responsabilidade: A condenao por crime de responsabilidade pode
resultar na inelegibilidade do condenado por at oito anos, mas no afeta o direito de votar.

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Ficha Limpa A Lei Complementar n 135/2010

A Lei Complementar n 135/2010 modificou a lei das inelegibilidades (Lei Complementar n 64/90),
acrescentando uma srie de novas hipteses de inelegibilidades relativas ao ordenamento jurdico.
Segundo seu artigo 1, so inelegveis:

I para qualquer cargo:

a) os inalistveis e os analfabetos;
b) os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Cmara Legislativa e das
Cmaras Municipais que hajam perdido os respectivos mandatos por infringncia do disposto nos incisos
I e II do art. 55 da Constituio Federal, dos dispositivos equivalentes sobre perda de mandato das
Constituies Estaduais e Leis Orgnicas dos Municpios e do Distrito Federal, para as eleies que se
realizarem durante o perodo remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos oito anos
subsequentes ao trmino da legislatura;
c) o Governador e o Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal e o Prefeito e o Vice-Prefeito
que perderem seus cargos eletivos por infringncia a dispositivo da Constituio Estadual, da Lei
Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se realizarem durante
o perodo remanescente e nos 8 (oito) anos subsequentes ao trmino do mandato para o qual tenham
sido eleitos;
d) os que tenham contra sua pessoa representao julgada procedente pela Justia Eleitoral, em
deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado, em processo de apurao de abuso do
poder econmico ou poltico, para a eleio na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como
para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;
e) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial
colegiado, desde a condenao at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena,
pelos crimes:
1. contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica e o patrimnio pblico;
2. contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que
regula a falncia;
3. contra o meio ambiente e a sade pblica;
4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;
5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenao perda do cargo ou inabilitao
para o exerccio de funo pblica;
6. de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores;
7. de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;
8. de reduo condio anloga de escravo;
9. contra a vida e a dignidade sexual; e
10. praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando;
f) os que forem declarados indignos do oficialato, ou com ele incompatveis, pelo prazo de 8 (oito)
anos;
g) os que tiverem suas contas relativas ao exerccio de cargos ou funes pblicas rejeitadas
por irregularidade insanvel que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por deciso
irrecorrvel do rgo competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judicirio,
para as eleies que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da deciso,
aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituio Federal, a todos os ordenadores de
despesa, sem excluso de mandatrios que houverem agido nessa condio;
h) os detentores de cargo na administrao pblica direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a
si ou a terceiros, pelo abuso do poder econmico ou poltico, que forem condenados em deciso
transitada em julgado ou proferida por rgo judicial colegiado, para a eleio na qual concorrem ou
tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes;
i) os que, em estabelecimento de crdito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo
objeto de processo de liquidao judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores
respectiva decretao, cargo ou funo de direo, administrao ou representao, enquanto no
forem exonerados de qualquer responsabilidade;
j) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado da
Justia Eleitoral, por corrupo eleitoral, por captao ilcita de sufrgio, por doao, captao ou gastos
ilcitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes pblicos em campanhas eleitorais
que impliquem cassao do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleio;

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k) o Presidente da Repblica, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros
do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Cmara Legislativa, das Cmaras Municipais,
que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representao ou petio capaz de autorizar
a abertura de processo por infringncia a dispositivo da Constituio Federal, da Constituio Estadual,
da Lei Orgnica do Distrito Federal ou da Lei Orgnica do Municpio, para as eleies que se realizarem
durante o perodo remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes
ao trmino da legislatura;
l) os que forem condenados suspenso dos direitos polticos, em deciso transitada em julgado ou
proferida por rgo judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe leso ao
patrimnio pblico e enriquecimento ilcito, desde a condenao ou o trnsito em julgado at o transcurso
do prazo de 8 (oito) anos aps o cumprimento da pena;
m) os que forem excludos do exerccio da profisso, por deciso sancionatria do rgo profissional
competente, em decorrncia de infrao tico-profissional, pelo prazo de 8 (oito) anos, salvo se o ato
houver sido anulado ou suspenso pelo Poder Judicirio;
n) os que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por rgo judicial
colegiado, em razo de terem desfeito ou simulado desfazer vnculo conjugal ou de unio estvel para
evitar caracterizao de inelegibilidade, pelo prazo de 8 (oito) anos aps a deciso que reconhecer a
fraude;
o) os que forem demitidos do servio pblico em decorrncia de processo administrativo ou judicial,
pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da deciso, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo
Poder Judicirio;
p) a pessoa fsica e os dirigentes de pessoas jurdicas responsveis por doaes eleitorais tidas por
ilegais por deciso transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado da Justia Eleitoral, pelo prazo
de 8 (oito) anos aps a deciso, observando-se o procedimento previsto no art. 22;
q) os magistrados e os membros do Ministrio Pblico que forem aposentados compulsoriamente por
deciso sancionatria, que tenham perdido o cargo por sentena ou que tenham pedido exonerao ou
aposentadoria voluntria na pendncia de processo administrativo disciplinar, pelo prazo de 8 (oito) anos;

II para Presidente e Vice-Presidente da Repblica:

a) at 6 (seis) meses depois de afastados definitivamente de seus cargos e funes:


1 os Ministros de Estado;
2 os Chefes dos rgos de assessoramento direto, civil e militar, da Presidncia da Repblica;
3 o Chefe do rgo de assessoramento de informaes da Presidncia da Repblica;
4 o Chefe do Estado-Maior das Foras Armadas;
5 o Advogado-Geral da Unio e o Consultor-Geral da Repblica;
6 os Chefes do Estado-Maior da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica;
7 os Comandantes do Exrcito, Marinha e Aeronutica;
8 os Magistrados;
9 os Presidentes, Diretores e Superintendentes de autarquias, empresas pblicas, sociedades de
economia mista, e fundaes pblicas e as mantidas pelo Poder Pblico;
10 os Governadores de Estado, do Distrito Federal e de Territrios;
11 os Interventores Federais;
12 os Secretrios de Estado;
13 os Prefeitos Municipais;
14 os membros do Tribunal de Contas da Unio, dos Estados e do Distrito Federal;
15 o Diretor-Geral do Departamento de Polcia Federal;
16 os Secretrios-Gerais, os Secretrios Executivos, os Secretrios Nacionais, os Secretrios
Federais dos Ministrios e as pessoas que ocupem cargos equivalentes;
b) os que tenham exercido, nos 6 (seis) meses anteriores eleio, nos Estados, no Distrito Federal,
Territrios e em qualquer dos Poderes da Unio, cargo ou funo, de nomeao pelo Presidente da
Repblica, sujeito aprovao prvia do Senado Federal;
c) (Vetado.)
d) os que, at 6 (seis) meses antes da eleio tiverem competncia ou interesse, direta, indireta ou
eventual, no lanamento, arrecadao ou fiscalizao de impostos, taxas e contribuies de carter
obrigatrio, inclusive para fiscais, ou para aplicar multas relacionadas com essas atividades;
e) os que, at 6 (seis) meses antes da eleio tenham exercido cargo ou funo de direo,
administrao ou representao nas empresas de que tratam os arts. 3 e 5 da Lei n 4.137, de 10 de

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setembro de 1962, quando, pelo mbito e natureza de suas atividades, possam tais empresas influir na
economia nacional;
f) os que, detendo o controle de empresas ou grupo de empresas que atuem no Brasil, nas condies
monopolsticas previstas no pargrafo nico do art. 5 da Lei citada na alnea anterior, no apresentarem
Justia Eleitoral, at 6 (seis) meses antes do pleito, a prova de que fizeram cessar o abuso apurado, do
poder econmico, ou de que transferiram, por fora regular, o controle de referidas empresas ou grupo
de empresas;
g) os que tenham, dentro dos 4 (quatro) meses anteriores ao pleito, ocupado cargo ou funo de
direo, administrao ou representao em entidades representativas de classe, mantidas, total ou
parcialmente, por contribuies impostas pelo poder pblico ou com recursos arrecadados e repassados
pela Previdncia Social;
h) os que, at 6 (seis) meses depois de afastados das funes, tenham exercido cargo de Presidente,
Diretor ou Superintendente de sociedades com objetivos exclusivos de operaes financeiras e faam
publicamente apelo poupana e ao crdito, inclusive atravs de cooperativas e da empresa ou
estabelecimentos que gozem, sob qualquer forma, de vantagens asseguradas pelo Poder Pblico, salvo
se decorrentes de contratos que obedeam a clusulas uniformes;
i) os que, dentro de 6 (seis) meses anteriores ao pleito, hajam exercido cargo ou funo de direo,
administrao ou representao em pessoa jurdica ou em empresa que mantenha contrato de execuo
de obras, de prestao de servios ou de fornecimento de bens com rgo de Poder Pblico ou sob seu
controle, salvo no caso de contrato que obedea a clusulas uniformes;
j) os que, membros do Ministrio Pblico, no se tenham afastado das suas funes at 6 (seis) meses
anteriores ao pleito;
l) os que, servidores pblicos, estatutrios ou no, dos rgos ou entidades da administrao direta
ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e dos Territrios, inclusive das
fundaes mantidas pelo Poder Pblico, no se afastarem at 3 (trs) meses anteriores ao pleito,
garantido o direito percepo dos seus vencimentos integrais;
III para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal:
a) os inelegveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica especificados na alnea
a do inciso II deste artigo e, no tocante s demais alneas, quando se tratar de repartio pblica,
associao ou empresas que operem no territrio do Estado ou do Distrito Federal, observados os
mesmos prazos;
b) at 6 (seis) meses depois de afastados definitivamente de seus cargos ou funes:
1 os Chefes dos Gabinetes Civil e Militar do Governador do Estado ou do Distrito Federal;
2 os Comandantes do Distrito Naval, Regio Militar e Zona Area;
3 os Diretores de rgos estaduais ou sociedades de assistncia aos Municpios;
4 os Secretrios da administrao municipal ou membros de rgos congneres;

IV para Prefeito e Vice-Prefeito:

a) no que lhes for aplicvel, por identidade de situaes, os inelegveis para os cargos de Presidente
e Vice-Presidente da Repblica, Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal,
observado o prazo de 4 (quatro) meses para a desincompatibilizao;
b) os membros do Ministrio Pblico e Defensoria Pblica em exerccio na Comarca, nos 4 (quatro)
meses anteriores ao pleito, sem prejuzo dos vencimentos integrais;
c) as autoridades policiais, civis ou militares, com exerccio no Municpio, nos 4 (quatro) meses
anteriores ao pleito;

V para o Senado Federal:

a) os inelegveis para os cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica especificados na


alnea a do inciso II deste artigo e, no tocante s demais alneas, quando se tratar de repartio pblica,
associao ou empresa que opere no territrio do Estado, observados os mesmos prazos;
b) em cada Estado e no Distrito Federal, os inelegveis para os cargos de Governador e Vice-
Governador, nas mesmas condies estabelecidas, observados os mesmos prazos;

VI para a Cmara dos Deputados, Assembleia Legislativa e Cmara Legislativa, no que lhes
for aplicvel, por identidade de situaes, os inelegveis para o Senado Federal, nas mesmas
condies estabelecidas, observados os mesmos prazos;

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VII para a Cmara Municipal:

a) no que lhes for aplicvel, por identidade de situaes, os inelegveis para o Senado Federal e para
a Cmara dos Deputados, observado o prazo de 6 (seis) meses para a desincompatibilizao;
b) em cada Municpio, os inelegveis para os cargos de Prefeito e Vice-Prefeito, observado o prazo de
6 (seis) meses para a desincompatibilizao.

Para concorrncia a outros cargos, o Presidente da Repblica, os Governadores de Estado e do


Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos at 6 (seis) meses antes do
pleito.
O Vice-Presidente, o Vice-Governador e o Vice-Prefeito podero candidatar-se a outros cargos,
preservando os seus mandatos respectivos, desde que, nos ltimos 6 (seis) meses anteriores ao pleito,
no tenham sucedido ou substitudo o titular.
So inelegveis, no territrio de jurisdio do titular, o cnjuge e os parentes consanguneos ou afins,
at o segundo grau ou por adoo, do Presidente da Repblica, de Governador de Estado ou Territrio,
do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substitudo dentro dos 6 (seis) meses anteriores ao
pleito, salvo se j titular de mandato eletivo e candidato reeleio.
A inelegibilidade prevista na alnea e do inciso I deste artigo no se aplica aos crimes culposos e
queles definidos em lei como de menor potencial ofensivo, nem aos crimes de ao penal privada.
A renncia para atender desincompatibilizao com vistas a candidatura a cargo eletivo ou para
assuno de mandato no gerar a inelegibilidade prevista na alnea K, a menos que a Justia Eleitoral
reconhea fraude ao disposto nesta Lei Complementar.

Condutas vedadas aos agentes pblicos em campanhas eleitorais

A Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para a realizao das eleies,
probe aos agentes pblicos de um modo geral, a realizao de algumas condutas durante um certo
perodo anterior data das eleies e tambm, em alguns casos, durante um perodo posterior a elas.
De acordo com o 1 do art. 73 da Lei n. 9.504/97, "reputa-se agente pblico, para os efeitos deste
artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nos rgos ou entidades da administrao pblica direta, indireta, ou
fundacional".
O objetivo visado com essas proibies, que esto basicamente elencadas no art. 73 da lei
mencionada, o de preservar a igualdade de oportunidades entre os candidatos nos pleitos eleitorais.
Alm disso, essas proibies tambm possuem o propsito de coibir abusos do poder de administrao,
por parte dos agentes pblicos, em perodo de campanhas eleitorais, em benefcio de determinados
candidatos ou partidos, ou em prejuzo de outros. A lei procura manter a igualdade entre os diferentes
candidatos e partidos, evitando que qualquer agente pblico possa abusar de suas funes, com o
propsito de trazer com isso algum benefcio para o candidato ou para o partido de sua preferncia.
As condutas vedadas pela lei aos agentes pblicos em campanhas eleitorais esto relacionadas
basicamente no seu art. 73:

I - ceder ou usar, em benefcio de candidato, partido poltico ou coligao, bens mveis ou


imveis pertencentes administrao direta ou indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Territrios e dos Municpios, ressalvada a realizao de conveno partidria;
II - usar materiais ou servios, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam
as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos rgos que integram;
III - ceder servidor pblico ou empregado da administrao direta ou indireta federal, estadual
ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus servios, para comits de campanha eleitoral
de candidato, partido poltico ou coligao, durante o horrio de expediente normal, salvo se o
servidor ou empregado estiver licenciado;
IV - fazer ou permitir uso promocional em favor de candidato, partido poltico ou coligao, de
distribuio gratuita de bens e servios de carter social custeados ou subvencionados pelo
Poder Pblico;
V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou
readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exerccio funcional e, ainda, ex
officio, remover, transferir ou exonerar servidor pblico, na circunscrio do pleito, nos trs

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meses que o antecedem e at a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito,
ressalvados:
a) a nomeao ou exonerao de cargos em comisso e designao ou dispensa de funes
de confiana;
b) a nomeao para cargos do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos Tribunais ou
Conselhos de Contas e dos rgos da Presidncia da Repblica;
c) a nomeao dos aprovados em concursos pblicos homologados at o incio daquele prazo;
d) a nomeao ou contratao necessria instalao ou ao funcionamento inadivel de
servios pblicos essenciais, com prvia e expressa autorizao do Chefe do Poder Executivo;
e) a transferncia ou remoo ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitencirios;
VI - nos trs meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferncia voluntria de recursos da Unio aos Estados e Municpios, e dos
Estados aos Municpios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos
destinados a cumprir obrigao formal preexistente para execuo de obra ou servio em
andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situaes de emergncia e de
calamidade pblica;
b) com exceo da propaganda de produtos e servios que tenham concorrncia no mercado,
autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos
pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administrao
indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pblica, assim reconhecida pela Justia
Eleitoral;
c) fazer pronunciamento em cadeia de rdio e televiso, fora do horrio eleitoral gratuito, salvo
quando, a critrio da Justia Eleitoral, tratar-se de matria urgente, relevante e caracterstica das
funes de governo;
VII - realizar, em ano de eleio, antes do prazo fixado no inciso anterior, despesas com
publicidade dos rgos pblicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades
da administrao indireta, que excedam a mdia dos gastos nos trs ltimos anos que antecedem
o pleito ou do ltimo ano imediatamente anterior eleio.
VIII - fazer, na circunscrio do pleito, reviso geral da remunerao dos servidores pblicos
que exceda a recomposio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da eleio, a partir
do incio do prazo estabelecido no art. 7 desta Lei e at a posse dos eleitos.

Partidos Polticos

Os Partidos Polticos so associaes constitudas para a participao da vida poltica de um pas,


para a formao da vontade nacional, com objetivos de propagao de ideias e de conquista, total ou
parcial do poder poltico. So peas fundamentais de um sistema poltico democrtico, destinadas a
assegurar, no interesse do regime democrtico, a autenticidade do sistema representativo e a defender
os direitos fundamentais definidos na Constituio Federal. Dentro desse contexto, compete aos partidos
de situao, alm de propagar e implantar as ideias constantes do estatuto do partido, dar sustentao
poltica ao governo no Parlamento, aprovando seus projetos. Aos partidos de oposio, alm da
propaganda de ideias e da luta pela conquista do poder poltico, compete fiscalizao dos atos do
governo, bem como a formulao de polticas alternativas.
Deve existir uma identidade poltica do candidato com o partido pelo qual concorre s eleies
populares. Pelo princpio da fidelidade partidria, o parlamentar eleito deve observar o programa
ideolgico do partido em que se inscreveu e as diretrizes dos rgos de direo partidria.
O artigo 17 da Constituio Federal de 5 de outubro de 1988 determina que livre a criao, fuso,
incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico,
o pluripartidarismo e os direitos fundamentais da pessoa humana. Assegurou tambm ao partido poltico
autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento, bem como manteve a
exigncia do carter nacional do partido poltico, instituda pelo Cdigo Eleitoral, Decreto n 7.586/1945.
A partir de 1988, foi necessrio produzir uma norma que disciplinasse o art. 17 da Constituio, uma
vez que a Lei Orgnica dos Partidos Polticos LOPP (Lei n 5.682/1971), em vigor na poca, j no mais
cumpria o seu papel dentro da viso inovadora da nova Constituio. Assim, foi sancionada a Lei n
9.096/95 e editada a Res.-TSE n 19.406/95, revogada pela Res.-TSE n 23.282/2010, que disciplinam a
fundao, a organizao, o funcionamento e a extino dos partidos polticos de acordo com as ideias
dos legisladores de 1988.

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Dentre outras coisas, a legislao permite que o prprio partido estabelea regras para a realizao
de suas convenes, determine prazos superiores queles previstos na lei para que o filiado possa
concorrer a eleies e ainda permite criar uma estrutura diferente da existente em outros partidos.
At a entrada em vigor da nova lei, os partidos no tinham essa autonomia, pois seus atos internos
eram submetidos norma geral dirigida a todos os partidos a LOPP , bem como aos cuidados da
Justia Eleitoral.
Atualmente, as questes internas so resolvidas dentro do prprio partido, nos termos do estatuto, e,
se questionadas judicialmente, aps percorridas todas as instncias dentro do prprio partido, compete
Justia Comum processar e julgar tais casos. Entretanto, h excees. Dentre elas, aquelas que
envolvam filiados impossibilitados de disputar eleies e no haja mais tempo suficiente para se filiar a
outra legenda, bem como os casos de infidelidade partidria, que so apreciados pela Justia Eleitoral.
Ressalte-se que, enquanto a LOPP vigorou, o processo de registro de partidos polticos comeava no
TSE. Era necessrio que o interessado apresentasse cpia do manifesto, do programa, do estatuto e da
ata de sua fundao, a qual comprovasse a formao de, pelo menos, nove comisses regionais
provisrias, com prova de publicao desses atos no Dirio Oficial da Unio (DOU). A partir de ento, era
concedido um prazo de doze meses para que o partido se organizasse e obtivesse seu registro definitivo.
Os partidos com registro provisrio concedido funcionavam como agremiaes de fato e de direito,
podendo, inclusive, participar de eleies, at que obtivessem seus registros definitivos deferidos pela
Justia Eleitoral. A lei que estabelecia normas para a realizao das eleies municipais de 1988 (Lei n
7.664/88) trazia expressamente essa permisso.
A partir da edio da Lei n 9.096/95, o registro provisrio passou a no mais ser permitido. Para
registrar um partido poltico, o interessado tem que cumprir todos os requisitos estabelecidos na Lei dos
Partidos Polticos e na Res.-TSE n 23.282/2010. Assim, devem reunir-se os fundadores (pelo menos 101
eleitores), com domiclio eleitoral em, no mnimo, um tero dos estados, para elaborar o programa e o
estatuto do partido, que dever ser publicado no DOU. Nessa mesma reunio, sero eleitos, em carter
provisrio, os dirigentes nacionais, que vo organizar o partido.
Aps a publicao no DOU, promove-se o registro do partido no Cartrio de Registro Civil das Pessoas
Jurdicas da Capital Federal.
Obtido o registro no cartrio, momento em que o partido em formao adquire personalidade jurdica,
deve-se comunicar aos tribunais regionais o nome dos representantes que sero responsveis pela
entrega das listas do apoiamento mnimo de eleitores nos cartrios eleitorais.
O apoiamento mnimo consiste no colhimento das assinaturas correspondentes, no mnimo, a meio
por cento (0,5%) dos votos vlidos, dados na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados, no
computados os brancos e nulos, que devero estar distribudas em pelo menos nove estados. Alm dessa
exigncia, em cada estado, deve-se atender ao mnimo de um dcimo por cento (0,1%) do eleitorado.
importante ressaltar que, com esse apoiamento, materializa-se o carter nacional do novo partido.
Em seguida, o partido dever constituir, definitivamente, na forma de seu estatuto, os rgos diretivos
municipais e regionais, registrando-os nos tribunais regionais eleitorais de, no mnimo, nove unidades da
federao.
Registrados os rgos partidrios municipais e regionais nos tribunais regionais, dever ser solicitado
o registro do programa, do estatuto e do rgo de direo nacional no TSE, ltima fase do processo de
registro.
A partir desse deferimento, o partido ter assegurada a exclusividade da denominao e da sigla, do
nmero de legenda e dos smbolos, bem como estar apto a receber recursos do fundo partidrio, a ter
acesso gratuito ao rdio e televiso e a participar do processo eleitoral.
Nota-se que a legislao brasileira evoluiu no sentido de afastar a possibilidade da influncia ideolgica
do Estado sobre os partidos polticos, garantindo independncia e autonomia nos procedimentos ligados
a sua estrutura e a seu funcionamento. Dessa forma, essa liberdade partidria se apresenta como uma
homenagem natureza republicana e democrtica da Constituio de 1988 e como elemento que
fortalece o Estado democrtico de direito.

CAPTULO V
DOS PARTIDOS POLTICOS

Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a
soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da
pessoa humana e observados os seguintes preceitos:
I - carter nacional;

. 70
II - proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou
de subordinao a estes;
III - prestao de contas Justia Eleitoral;
IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
1 assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna,
organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes
eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual,
distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade
partidria.
2 - Os partidos polticos, aps adquirirem personalidade jurdica, na forma da lei civil,
registraro seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.
3 - Os partidos polticos tm direito a recursos do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio
e televiso, na forma da lei.
4 - vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao paramilitar.

20 Direitos e garantias individuais e coletivos. Processo


eleitoral.

Os primeiros direitos fundamentais tm o seu surgimento ligado necessidade de se imporem limites


e controles aos atos praticados pelo Estado e suas autoridades constitudas. Nasceram, pois, como uma
proteo liberdade do indivduo frente ingerncia abusiva do Estado. Por esse motivo por exigirem
uma absteno, um no-fazer do Estado em respeito liberdade individual so denominados direitos
negativos, liberdades negativas, ou direitos de defesa.
Para os tradicionalistas45, onde a maioria dos doutrinadores se firma, o primeiro documento limitativo
foi a Magna Charta Libertatum, assinada pelo rei Joo Sem-Terra, na Inglaterra, em 1215, sendo uma
Carta imposta ao rei pelos bares feudais ingleses. Para o doutrinador Carl Schmitt, negando tal
afirmao acima exposta, uma vez que referido documento no era direcionado para todos, mas apenas
para a elite formada por bares feudais, a primeira Constituio propriamente dita seria a Bill of Rights,
promulgada em 1688 na Inglaterra, sendo que a mesma previa direitos para todos os cidados, e no
apenas para uma classe.
A positivao dos direitos fundamentais deu-se a partir da Revoluo Francesa, com a Declarao dos
Direitos do Homem (em 1789), e das declaraes de direitos formuladas pelos Estados Americanos, ao
firmarem sua independncia em relao Inglaterra (Virgnia Bill of Rights, em 1776). Originam-se, assim,
as Constituies liberais dos Estados ocidentais dos sculos XVIII e XIX.
Os direitos fundamentais assumem hoje, tambm um duplo carter, ou dupla funo na ordem
Constitucional. Num plano subjetivo, operando como garantidores da liberdade individual de toda
coletividade. No plano objetivo, caracterizam-se pelo fato de sua normatividade transcender aplicao
subjetivo individual, pois que estes tambm orientam a atuao do Estado. Nesse plano, o contedo dos
direitos fundamentais constitui um comando dirigido ao Estado no sentido de proteger os direitos, o que
implica, alm de medidas concretas visando a efetiv-los, a atividade legislativa destinada a desenvolv-
los.
Deve ser realado que os direitos fundamentais se relacionam diretamente com a garantia de no-
ingerncia do Estado no individual e a consagrao da dignidade humana, tendo um universal

45
DIGENES JNIOR, Jos Eliaci Nogueira. Apontamentos Gerais dos Direitos Fundamentais. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 19 jun. 2012.
Disponivel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.37586&seo=1>. Acesso em: 16 jun. 2015.

. 71
reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nvel constitucional, infraconstitucional, seja
em nvel de direito consuetudinrio ou mesmo por tratados e convenes internacionais.
A Constituio Federal de 1988 trouxe em seu ttulo II os direitos e garantias fundamentais,
subdividindo-os em cinco captulos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos
polticos e partidos polticos.

Evoluo dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais foram sendo reconhecidos pelos textos constitucionais e pelo ordenamento
jurdico dos pases de forma gradativa e histrica, aos poucos, os autores comearam a reconhecer as
geraes destes, podendo ser sintetizadas da seguinte forma:

1) Direitos de primeira gerao: Surgidos no sculo XVII, eles cuidam da proteo das liberdades
pblicas, ou seja, os direitos individuais, compreendidos como aqueles inerentes ao homem e que devem
ser respeitados por todos os Estados, como o direito liberdade, vida, propriedade, manifestao,
expresso, ao voto, entre outros. So limites impostos atuao do Estado.

2) Direitos de segunda gerao: Correspondem aos direitos de igualdade, significa um fazer do


Estado em prol dos menos favorecidos pela ordem social e econmica. Passou-se a exigir do Estado sua
interveno para que a liberdade do homem fosse protegida totalmente (o direito sade, ao trabalho,
educao, o direito de greve, entre outros). Veio atrelado ao Estado Social da primeira metade do sculo
passado. A natureza do comportamento perante o Estado serviu de critrio distintivo entre as geraes,
eis que os de primeira gerao exigiam do Estado abstenes (prestaes negativas), enquanto os de
segunda exigem uma prestao positiva.

3) Direitos de terceira gerao: Os chamados de solidariedade ou fraternidade, voltados para a


proteo da coletividade. As Constituies passam a tratar da preocupao com o meio ambiente, da
conservao do patrimnio histrico e cultural, etc. A partir destas, vrios outros autores passam a
identificar outras geraes, ainda que no reconhecidas pela unanimidade de todos os doutrinadores.

4) Direitos de quarta gerao: Segundo orientao de Norberto Bobbio, a quarta gerao de direitos
humanos est ligada questo do biodireito. Referida gerao de direitos decorreria dos avanos no
campo da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria existncia humana, por meio da
manipulao gentica.
Por outro lado, o Professor Paulo Bonavides, afirma que em razo do processo de globalizao
econmica, com consequente afrouxamento da soberania do Estado Nacional, existe uma tendncia de
globalizao dos direitos fundamentais, de forma a universaliz-los institucionalmente, sendo a nica
que realmente interessaria aos povos da periferia, citando como exemplos: o direito democracia,
informao e ao pluralismo.

5) Direitos da quinta gerao: Em que pese doutrinadores enquadrarem os direitos humanos de


quinta gerao como sendo os que envolvam a ciberntica e a informtica. Paulo Bonavides, v na quinta
gerao o espao para o direito paz, chegando a afirmar que a paz axioma da democracia
participativa, ou ainda, supremo direito da humanidade.
Vale observar que ainda que se fale em geraes, no existe qualquer relao de hierarquia entre
estes direitos, mesmo porque todos interagem entre si, de nada servindo um sem a existncia dos outros.
Esta nomenclatura adveio apenas em decorrncia do tempo de surgimento, na eterna e constante busca
do homem por mais proteo e mais garantias, com o objetivo de alcanar uma sociedade mais justa,
igualitria e fraterna.

Caractersticas gerais dos direitos fundamentais.

Segundo o Professor Jos Afonso da Silva; direitos e garantias fundamentais so aquelas


prerrogativas e instituies que o Direito Positivo concretiza em garantias de uma convivncia digna, livre
e igual de todas as pessoas, so considerados indispensveis. Vejamos as seguintes caractersticas:

- Historicidade: so produtos da evoluo histrica.

. 72
- Inalienabilidade: No possvel a transferncia de direitos fundamentais, a qualquer ttulo ou forma
(ainda que gratuita);

- Irrenunciabilidade: No est sequer disposio do seu titular, abrir mo de sua existncia. Pode
at no us-los adequadamente, mas no pode renunciar possibilidade de exerc-los.

- Imprescritibilidade: No se perdem com o decurso do tempo;

- Relatividade ou Limitabilidade: No h nenhuma hiptese de direito humano absoluto, eis que


todos podem ser ponderados com os demais. Como esclarece perfeio Andr Ramos Tavares, ao
afirmar: no existe nenhum direito humano consagrado pelas constituies que se possa considerar
absoluto, no sentido de sempre valer como mxima a ser aplicada nos casos concretos,
independentemente da considerao de outras circunstncias ou valores constitucionais. Nesse sentido,
correto afirmar que os direitos fundamentais no so absolutos.46

- Universalidade: So reconhecidos em todo o mundo. Todos os seres humanos tm direitos


fundamentais que devem ser devidamente respeitados.

Efetividade dos direitos fundamentais.

Considerando que possuem os direitos fundamentais como objeto uma conduta positiva, os direitos
sociais reclamam uma posio ativa do Estado nas esferas econmica e social. Diferentemente do que
ocorre com os direitos de defesa, que so diretamente aplicveis e capazes de desencadear todos os
seus efeitos jurdicos extrados do texto constitucional. Por isso, a questo da aplicabilidade e efetividade
dos direitos sociais suscita grandes dvidas em todo o ordenamento jurdico ptrio.
Embora reconhecidamente dotados de aplicabilidade diversa dos direitos de defesa, os direitos sociais
de prestao acabam por integrar o raciocnio de que no existe norma constitucional desprovida de
eficcia e aplicabilidade, pois a constituio, por ser a ordenao suprema do Estado e possuir a sua
prpria fora normativa, deve encontrar em si mesma a tutela e a garantia de seus comandos, de forma
a alcanar a sua mxima efetividade.
Partindo dessa premissa, o artigo 5, pargrafo 1 da CF/88, reconhecendo a preponderncia dos
direitos fundamentais sobre todo o ordenamento jurdico ptrio, revela que as normas definidoras de
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Assim, por esse raciocnio, a interpretao constitucional deve ser no sentido de que, de forma
extensiva, deve ser alcanado todo o sistema dos direitos fundamentais, impedindo que algumas
categorias, tais como os direitos sociais de prestao, que dependem de uma atuao positiva do Estado,
se tornem letra morta do texto constitucional.

Perspectiva dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais surgiram com o objetivo inicial de assegurar as liberdades individuais das
pessoas, exigindo uma ao negativa do Estado, surgindo, portanto, como um direito subjetivo. H
tambm o entendimento doutrinrio de que, com o surgimento das novas geraes de direitos
fundamentais, especialmente os direitos sociais e coletivos, os direitos fundamentais possuem tambm
uma dimenso objetiva.
A dimenso objetiva dos direitos fundamentais est relacionada ao Estado Democrtico de Direito
cujas as constituies democrticas assumem um sistema de valores que os direitos fundamentais
revelam e positivam, conforme adiante ser estudado.

Direitos a prestaes negativas.

Os direitos a prestaes negativas, cujos efeitos subjetivos se traduzem em deveres de no-afetaes,


no-impedimentos ou no eliminaes, so aqueles, como os denominados dentre os direitos sociais que
o legislador constituinte alinhou como direito tipicamente de defesa, tais como no artigo 7 o direito
irredutibilidade do salrio (VI), a garantia de salrio no inferior ao mnimo (VII), a proibio de
diferenciaes de salrios, de funes e de critrios de admisso em razo de sexo, idade, cor ou estado

46
Tavares, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. revista e atual. So Paulo: Saraiva, 2013.

. 73
civil (XXX), a proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual (XXXII) e a igualdade de
direitos entre os trabalhadores com vnculo permanente e vnculo avulso (XXXIV).

Direitos a no-impedimentos.

Os direitos de defesa, no que diz com sua perspectiva subjetiva, produzem efeitos que genericamente
se podem identificar como direitos a no-impedimentos de aes.
Como exemplo, temos o caso da liberdade religiosa de que trata o artigo 5, inciso VI, da Constituio
Federal de 1988, no qual, ao mesmo tempo em que confere ao titular do direito fundamental um direito a
algo, estabelece um direito ao no-impedimento do exerccio do quanto ali estatudo. No mesmo
enunciado se contm, pois, o direito crena religiosa e o direito a no sofrer atos que configurem formas
de impedimento ao exerccio de tal direito.
Nesse caso, includo no mbito da proteo da norma em seu aspecto negativo qualquer hiptese
ftica que consubstancie ato de impedimento ao exerccio do direito liberdade religiosa. Nesta
perspectiva, quando o prprio Estado responsvel pela prtica de qualquer ato de perturbao do direito
fundamental, a proteo constitucional ocorrer em termos de um direito de defesa, sob a modalidade de
criar para o perturbador um dever de no impedir o comportamento protegido.
Por outro lado, quando um indivduo for o responsvel pela perturbao que impede o exerccio da
liberdade protegida titularizada por outro indivduo, surge para o Estado, em funo do dever de proteo,
o dever de prestar positivamente algo ao titular do direito perturbado.

Direitos a no-afetao de propriedades e situaes.

Ainda no estudo dos direitos tidos como de defesa, devem ser lembrados aqueles cujas normas
estabelecem para o Estado obrigaes de no afetar propriedades ou situaes do titular do direito. Os
exemplos apesentados pela doutrina so o direito vida (CF/88, caput do artigo 5), direito sade (art
6, caput), direito inviolabilidade do domiclio (art.5, XI); direito inviolabilidade da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem (art. 5, X), o direito inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das
comunicaes telefnicas (art. 5, XII), o direito ao respeito integridade fsica e moral dos presos (art.
5, XLIX).

Direitos a no eliminao de posies jurdicas.

Em relao aos direitos fundamentais, se observa que existem aqueles que, alm de estabelecerem
em favor do titular uma especfica forma de proteo a um direito a algo, estatuem, do mesmo tempo,
para o Estado, um dever de no eliminar aquelas determinadas posies, condies ou situaes de
vantagem jurdica ou, ainda, de prover imediatamente a cessao de uma leso ou ameaa a direito
especificamente includo em seu mbito de proteo.
As garantias institucionais oriundas dos direitos de defesa que se efetivam como direitos no-
eliminao de posies, situaes ou condies de vantagem jurdica, tanto podem referir-se ao direito
objetivo, em defesa do interesse coletivo, como podem referir-se a um direito subjetivo, como proteo a
interesse individual, assim como podem dizer respeito a instituies de direito pblico, tambm em se
referir aos institutos de direito privado, guindados categoria constitucional.
Na primeira das hipteses (garantia institucional ao direito objetivo), tm-se como exemplos as
garantias da rigidez constitucional (art. 60, incisos I, II, III), da separao dos Poderes (art. 2), do controle
concentrado de constitucionalidade (art. 102, I, pargrafos 1 e 2), a inalterabilidade da forma federativa
(art. 6, pargrafo 4, 1). Da segunda possibilidade (garantia institucional a direito subjetivo), so exemplos
as garantias institucionais da propriedade (art. 5, XXII), do direito de herana (art. 5, XXXI, dos direitos
autorais) (art. 5, XXVII).

Direitos a prestaes positivas.

Os direitos a prestaes positivas so vinculados ideia de que incumbncia do Estado disponibilizar


os meios materiais e os implementos das condies fticas aptas a possibilitarem o exerccio das
liberdades. Para alguns doutrinadores, tm esses direitos como principal objetivo assegurar tanto aos
indivduos, quanto aos grupos em que se inserem, a participao na vida poltica, econmica, social e
cultural.
Como caracterstica, temos que, objetivamente se constituem em um conjunto de normas atravs das
quais o Estado se desincumbe de sua tarefa de equilibrar as desigualdades sociais; e, do ponto de vista

. 74
subjetivo, de serem faculdades atribudas a indivduos e grupos de participarem dos benefcios da vida
em comunidade, que corresponde a direitos a prestaes diretas e indiretas pelo poder pblico.
Os direitos a prestaes podem ser definidos como sendo todos os direitos fundamentais a um ato
positivo, uma ao do Estado, identificando-os como contrapartida exata ao conceito de direitos de
defesa.
Dentre tais direitos se alinham o direito sade, educao (art.6, CF/88), aposentadoria (art. 7,
XXIV), participao dos partidos polticos nos recursos do fundo partidrio (art. 17, pargrafo 3), ao
acesso Justia (art. 5, XXXV) e assistncia judiciria gratuita (art. 5, LXXIV). De notar-se, por
relevante, que assim como dentre os denominados direitos individuais e coletivos alinhados nos incisos
do art. 5 da Constituio Federal se encontram no somente direitos a prestaes negativas como
tambm direitos a prestaes positivas - tais como o j mencionado direito assistncia judiciria gratuita
(LXXIV), o direito a informaes de interesse particular, coletivo ou geral (XXXIII), o direito obteno de
certides (XXXIV, b), o direito das presidirias amamentao de seus filhos (L), o direito do preso
identificao dos responsveis por sua priso (LXIV), o direito indenizao, pelo Estado, por erro
judicirio e por priso por tempo superior ao previsto na sentena (LXXV), o direito ao registro civil de
nascimento e certido de bito gratuito aos reconhecidamente pobres (LXXVI), o direito gratuidade
da prestao jurisdicional quanto s aes de habeas corpus e habeas data (LXXVII), e, por fim, o direito
durao razovel do processo administrativo ou judicial, assegurada a celeridade de sua tramitao
(LXXVIII).

Perspectiva objetiva dos direitos fundamentais.

A perspectiva objetiva dos direitos fundamentais assenta-se na constatao de que eles no se limitam
nica funo de direitos subjetivos de defesa do indivduo contra atos do poder pblico, mas que
tambm irradiam valores e fornecem diretrizes para os rgos legislativos, judicirios e executivos. Na
viso de Konrad Hesse, os direitos fundamentais como direitos objetivos constituem as bases da ordem
jurdica da coletividade.47
Em razo das origens histricas dos direitos fundamentais, que exigia a no interveno do Estado
nas liberdades individuais, predominou durante muito tempo o entendimento de que o direito fundamental
era apenas um direito subjetivo. Entretanto, com o surgimento das novas geraes de direitos
fundamentais, especialmente os direitos sociais e coletivos, percebeu-se que os direitos fundamentais
possuem tambm uma dimenso objetiva.
Os direitos fundamentais, em sua perspectiva objetiva, no condicionam apenas a atuao Estatal,
mas tambm a sociedade, que se constitui, em tese, por uma ordem jurdica, poltica e valorativa
representativa da vontade de seus membros. Em suma, o Estado e sociedade devem reconhecer a carga
axiolgica emanante dos direitos fundamentais.

Catlogo dos direitos fundamentais.

A constituio Federal de 1988 traz em seus artigos um rol exemplificativo dos direitos fundamentais,
na medida em que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa
do Brasil seja parte (art. 5, 2).
Os direitos fundamentais catalogados so aqueles enumerados no catlogo prprio dos direitos
fundamentais, no Ttulo II da Constituio Federal (arts. 5 ao 17) e os direitos fundamentais fora do
catlogo so todos os previstos fora do catlogo dos direitos fundamentais, em outros artigos da
Constituio. O direito ao meio ambiente, por exemplo, um direito fundamental de terceira gerao,
previsto no art. 225 do Texto Maior (no catalogado, portanto).

Sujeitos dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais vinculam dois ou mais sujeitos de direito, figurando, de um lado, o sujeito
ativo, detentor ou titular do direito e, de outro, o sujeito passivo designado como destinatrio da obrigao
de respeitar o direito. Os direitos fundamentais vinculam o Estado, incluindo o legislador, os rgos
administrativos e o Poder Judicirio, bem assim os particulares.

47
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. P. 239.

. 75
Tratando-se de pessoas fsicas, pode-se afirmar que os direitos fundamentais se aplicam aos
brasileiros natos, naturalizados, estrangeiros residentes no Brasil, estrangeiros em trnsito pelo territrio
nacional ou qualquer pessoa que seja alcanada pelo ordenamento jurdico brasileiro.

As pessoas jurdicas podem ser equiparadas s fsicas, desde que o gozo do direito seja compatvel
com suas finalidades e natureza, tal ocorre na maioria dos direitos de resistncia, como o de propriedade
ou do sigilo de correspondncia.
A Constituio chega, em alguns casos, a expressar tal titularidade, ao permitir s associaes
representarem seus filiados (CF, art. 5, XXI) ou aos sindicatos defenderem a sua categoria (art. 8, III).
O prprio STF j aceitou direito indenizao por danos morais, direito imagem, direito de propriedade
s pessoas jurdicas; portanto, no h impedimento para o exerccio de certos direitos fundamentais s
pessoas jurdicas.

Funcionalidade dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais possuem quatro funes que so: Funo de Defesa ou Liberdade, Funo
de Prestao Social, Funo de Proteo Perante Terceiros e Funo de No Discriminao.
A funo de defesa ou de liberdade impe ao Estado um dever de absteno. Essa absteno
significa dever de no-interferncia ou de no-intromisso, respeitando-se o espao reservado sua
autodeterminao; impe-se ao Estado a absteno de prejudicar, ou seja, o dever de respeitar os
atributos que compem a dignidade da pessoa.
A funo de defesa ou de liberdade est relacionada com os direitos fundamentais de primeira
dimenso.
A funo de prestao social atribui pessoa o direito social de obter um benefcio do Estado,
impondo-se a este o dever de agir, para satisfaz-lo diretamente, ou criar as condies de satisfao de
tais direitos. Em regra, est relacionada aos direitos fundamentais sade, educao, moradia, ao
transporte coletivo, dentre outros.
A funo de prestao social dos direitos fundamentais tem grande relevncia em sociedades, como
o caso do Brasil, onde o Estado do bem-estar social tem dificuldades para ser efetivado e tem relao
com a fruio do mnimo existencial.
A Funo de Proteo Perante Terceiros, significa que os direitos fundamentais das pessoas
precisam ser protegidos contra toda sorte de agresses, impondo um dever ao Estado (poderes pblicos)
no sentido de que deve roteger perante terceiros os titulares de direitos fundamentais. Trata-se de um
vnculo que se estabelece entre indivduos, em virtude do qual estes se relacionam uns com os outros.
Verifica-se, ento, a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. O Estado, atendendo funo,
desempenhada pelos direitos fundamentais, de prestao perante terceiros, atua para proteger tais
direitos.
Conforme Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, "o efeito horizontal tem carter mediato/indireto e,
excepcionalmente, carter imediato/direto. O efeito horizontal indireto refere-se precipuamente
obrigao do juiz de observar o papel (efeito, irradiao) dos direitos fundamentais, sob pena de
intervir de forma inconstitucional na rea de proteo do direito fundamental, prolatando uma
sentena inconstitucional (...) O efeito horizontal imediato refere-se ao vnculo direto das pessoas
aos direitos fundamentais ou de sua imediata aplicabilidade para a soluo de conflitos
interindividuais".48
A funo de no discriminao diz respeito a todos os direitos fundamentais. Refere-se, por
exemplo, aos direitos civis e polticos e aos direitos econmicos, sociais e culturais. Nenhuma pessoa
poder ser privada de um direito fundamental em razo de discriminao. Est-se, portanto, diante do
princpio da igualdade.

Limites e restries aos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais no so absolutos; sofrem limitaes justamente para que haja harmonia
entre a coexistncia das pessoas, atendendo ideia de liberdade.
Deve ser considerado que certos direitos possuem o carter incondicional, tais como o direito a no
ser torturado e o de no ser submetido a tratamento desumano ou degradante. Tais direitos so os que
mais se aproximam da dignidade da pessoa humana, demonstrando, portanto, sua prevalncia.

48
Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 113.

. 76
Na Constituio de 1988, possvel vislumbrar esse tipo de limitao nos casos a seguir discorridos.
Tradicionalmente, exemplifica-se com o art. 5, XVI, que dispe sobre o direito de reunio, a qual deve
ser pacfica, sem armas e no pode frustrar outra reunio previamente convocada para o mesmo local.
H ainda outros preceitos, todos do artigo 5 da Constituio de 1988, que contm limitaes expressas,
tais como o inciso IV que limita a liberdade de expresso caso haja anonimato; o inciso XIV que limita o
acesso informao nos casos em seja necessrio para o exerccio profissional resguardar do sigilo da
fonte; o inciso XV que limita a liberdade de ir e vir caso no esteja em tempos de paz; o inciso XVII que
limita a liberdade de associao caso haja carter paramilitar; o inciso XLVII, alnea a que limita a no
existncia de pena de morte caso haja guerra declarada e outros.

Limites dos limites.

Conforme visto, no sistema constitucional brasileiro, verificou-se a dinmica de limites e restries aos
direitos fundamentais. No entanto, a atividade limitadora e restritiva do Estado deve ser, igualmente, uma
atividade limitada, de modo que a ao limitadora e restritiva se d na medida estritamente necessria e
indispensvel prpria concretizao e preservao de tais direitos e demais bens constitucionalmente
protegidos.
Assim, existem os chamados limites dos limites, que demarcam o campo de atuao da atividade do
legislador, quando estes limitam e restringem os direitos fundamentais.
No Brasil no h normatizao expressa referente ao regime jurdico aplicvel s limitaes e
restries aos direitos fundamentais, sendo que a proteo aos direitos fundamentais decorre do carter
supremo e vinculante das disposies de direitos fundamentais e do princpio do Estado Democrtico de
Direito, previsto no caput do artigo 1 da Constituio Federal, em que se reflete a necessidade constante
de conciliao entre os direitos dos particulares e a soberania do ente estatal.
Ademais, o princpio da dignidade da pessoa humana, expressamente anunciado pelo artigo 1, inciso
III da CF/88, firma-se como o princpio reitor da dinmica em que os direitos fundamentais encontram-se,
podendo ser concludo que qualquer limitao ou restrio a direitos fundamentais nunca poder afetar
desvantajosamente a dignidade da pessoa humana.

A proibio de retrocesso social.

O princpio da proibio do retrocesso social caracteriza-se como um limite s restries impostas aos
direitos fundamentais, de maneira a prevenir que um direito fundamental prestacional legislativamente
regulamentado e, como tal, dotado de preciosos contornos e ntido contedo, venha a sofrer alteraes
futuras que reduzam o significado que lhe foi atribudo pela norma ordinria anterior.
O Princpio de proibio de retrocesso social, ou efeito cliquet, tem na nomenclatura como origem
francesa, onde a jurisprudncia do Conselho Constitucional reconhece que o princpio da vedao do
retrocesso (chamando efeito cliquet) se aplica inclusive em relao aos direitos de liberdade, no sentido
de que no possvel a revogao total de uma lei que protege as liberdades fundamentais sem a
substituir por outra que oferea garantias com eficcia equivalente.
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou a respeito da legitimao do princpio do no retrocesso
social, no sentido de que o princpio da proibio do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais
de carter social, que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao
social em que ele vive. - A clusula que veda o retrocesso em matria de direitos a prestaes positivas
do Estado (como o direito educao, o direito sade ou o direito segurana pblica, v. g.) traduz, no
processo de efetivao desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstculo a que os nveis
de concretizao de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou
suprimidos pelo Estado.
Em consequncia desse princpio, o Estado, aps haver reconhecido os direitos prestacionais, assume
o dever no s de torn-los efetivos, mas, tambm, se obriga, sob pena de transgresso ao texto
constitucional, a preserv-los, abstendo-se de frustrar - mediante supresso total ou parcial - os direitos
sociais j concretizados.

Direitos e deveres individuais e coletivos

A Constituio de 1988 foi a primeira a estabelecer direitos no s de indivduos, mas tambm de


grupos sociais, os denominados direitos coletivos. As pessoas passaram a ser coletivamente
consideradas. Por outro lado, pela primeira vez, junto com direitos foram estabelecidos expressamente

. 77
deveres fundamentais. Tanto os agentes pblicos como os indivduos tm obrigaes especficas,
inclusive a de respeitar os direitos das demais pessoas que vivem na ordem social.

CONSTITUIO FEDERAL:
TTULO II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais
CAPTULO I
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Artigo 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:

O artigo 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 pode ser caracterizado como
um dos mais importantes constantes do arcabouo jurdico brasileiro. Tal fato se justifica em razo de
que este apresenta, em seu bojo, a proteo dos bens jurdicos mais importantes para os cidados, quais
sejam: vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Tais bens jurdicos, taxados de inviolveis, no so passveis de transao, possuem o carter de
indisponibilidade (no se pode abrir mo destes) e impenhorabilidade. Todavia, eles no so absolutos,
pois possuem carter de relatividade.
Isso decorre no somente pelo fato de que tais bens jurdicos so indispensveis ao cidado, mas
tambm das caractersticas dos direitos humanos. importante salientar que alm de serem
caracterizados como direitos fundamentais, tais bens jurdicos possuem a caracterstica de serem
considerados como direitos humanos.
Um exemplo acerca da relatividade da aplicao desses bens jurdicos est disposto no prprio bem
jurdico vida. Como possvel perceber a existncia de alguns institutos jurdicos que permitem atos
atentatrios contra a vida, que, em tese, no so punidos. Podem-se citar, como exemplo, as excludentes
da antijuridicidade, dispostas no Cdigo Penal. So excludentes da antijuridicidade: a legtima defesa, o
estado de necessidade, o exerccio regular de um direito e o estrito cumprimento do dever legal.
Ademais, outro exemplo estabelecido pela prpria Constituio da Repblica Federativa do Brasil est
disposto no artigo 84, XIX, onde demonstra ser possvel a aplicabilidade da pena de morte. Assim, uma
grande caracterstica desses bens jurdicos, taxados como direitos fundamentais e humanos, a
relatividade destes. Outrossim, o referido artigo apresenta outros bens jurdicos, como a liberdade,
igualdade, segurana e propriedade.
importante salientar que o caput do artigo 5 da CF 88 garante tanto aos brasileiros como aos
estrangeiros a inviolabilidade dos direitos a vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
Desta maneira, tantos os brasileiros natos ou naturalizados, como os estrangeiros residentes no Brasil,
possuem os bens jurdicos supracitados abarcados pela Constituio Federal. Entretanto, existe uma
corrente na doutrina brasileira que admite a inviolabilidade dos bens jurdicos citados aos estrangeiros
que estejam provisoriamente ou de passagem pelo nosso pas. Assim, de acordo com essa corrente,
seria perfeitamente possvel a um estrangeiro que estivesse de passagem por nosso pas e viesse a
sofrer coao em seu direito de locomoo, impetrar o remdio constitucional denominado de habeas
corpus.
A relao extensa de direitos individuais estabelecida no art. 5 da Constituio tem carter meramente
enunciativo, no se trata de rol taxativo. Existem outros direitos individuais resguardados em outras
normas previstas na prpria Constituio (por exemplo, art. 150, contendo garantias de ordem tributria).

I- homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio;

O inciso supracitado traz, em seu bojo, um dos princpios mais importantes existentes no ordenamento
jurdico brasileiro, qual seja, o princpio da isonomia ou da igualdade. Tal princpio igualou os direitos e
obrigaes dos homens e mulheres, porm, permitindo as diferenciaes realizadas nos termos da
Constituio.

II- ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;

O inciso supracitado contm em seu contedo o princpio da legalidade. Ele garante a segurana
jurdica e impede que o Estado aja de forma arbitrria. Tal princpio tem por escopo explicitar que nenhum
cidado ser obrigado a realizar ou deixar de realizar condutas que no estejam definidas em lei. Ou seja,

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para o particular, apenas a lei pode criar uma obrigao. Alm disso, se no existe uma lei que proba
uma determinada conduta, significa que ela permitida.
Para ns, particulares, vigora a legalidade ampla. Para a maioria dos doutrinadores, a lei a que se
refere este inciso deve ser entendida como uma das espcies legislativas do art. 59 da CF/88 (emendas,
leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos,
resolues).
J a Administrao Pblica, segue uma regra diferente, a legalidade estrita ou restrita, prevista no
art. 37, caput, da CF/88. O Poder Pblico s pode fazer o que a lei permite.
Outro ponto importante a ser ressaltado que legalidade no se confunde com reserva legal. A
legalidade mais ampla, significa que deve haver lei, elaborada segundo as regras do processo
legislativo, para criar uma obrigao. J a reserva legal de menor abrangncia e significa que,
determinadas matrias, especificadas pela Constituio, s podem ser tratadas por lei proveniente do
Poder Legislativo (ex.: art. 5., inciso XXXIX: "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal", este o famoso princpio da reserva legal).

O princpio deve ser lido de maneira diferente para o particular e para a


Administrao, sendo que nas relaes particulares, pode-se fazer tudo que a
lei no probe, vigorando o princpio da autonomia de vontade. J em relao
Administrao, s pode fazer o que a lei permite.

III- ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

O inciso em questo garante que nenhum cidado ser submetido a tortura nem a tratamento
desumano ou degradante. Tal assertiva se alicera ao fato de que o sujeito que cometer tortura estar
cometendo crime tipificado na Lei n 9.455/97. Cabe ressaltar, ainda, que a prtica de tortura caracteriza-
se como crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia. No obstante as caractersticas
anteriormente citadas, o crime de tortura ainda considerado hediondo, conforme explicita a Lei n
8.072/90. Crimes hediondos so aqueles considerados como repugnantes, de extrema gravidade, os
quais a sociedade no compactua com a sua realizao. So exemplos de crimes hediondos: tortura,
homicdio qualificado, estupro, extorso mediante sequestro, estupro de vulnervel, dentre outros.

IV- livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;

Este inciso garante a liberdade de manifestao de pensamento, at como uma resposta limitao
desses direitos no perodo da ditadura militar. No somente por este inciso, mas por todo o contedo, que
a Constituio da Repblica Federativa de 1988 consagrou-se como a Constituio Cidad. Um ponto
importante a ser citado neste inciso a proibio do anonimato. Cabe ressaltar que a adoo de eventuais
pseudnimos no afetam o contedo deste inciso, mas to somente o anonimato na manifestao do
pensamento.

V- assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano


material, moral ou imagem;

O referido inciso traz, em seu bojo, uma norma assecuratria de direitos fundamentais, onde se
encontra assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao correspondente
ao dano causado. Um exemplo corriqueiro da aplicao deste inciso encontra-se nas propagandas
partidrias, quando um eventual candidato realiza ofensas ao outro. Desta maneira, o candidato ofendido
possui o direito de resposta proporcional ofensa, ou seja, a resposta dever ser realizada nos mesmos
parmetros que a ofensa. Assim, se a resposta dever possuir o mesmo tempo que durou a ofensa,
dever ocorrer no mesmo veculo de comunicao em que foi realizada a conduta ofensiva. No obstante,
o horrio obedecido para a resposta dever ser o mesmo que o da ofensa.
Em que pese haja a existncia do direito de resposta proporcional ao agravo, ainda h possibilidade
de ajuizamento de ao de indenizao por danos materiais, morais ou imagem. Assim, estando
presente a conduta lesiva, que tenha causando um resultado danoso e seja provado o nexo de
causalidade com o eventual elemento subjetivo constatado, ou seja, a culpa, demonstra-se medida de
rigor, o arbitramento de indenizao ao indivduo lesado.

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VI- inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre exerccio dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

Este inciso demonstra a liberdade de escolha da religio pelas pessoas. No obstante, a segunda
parte deste resguarda a liberdade de culto, garantindo, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e
liturgias. Existem doutrinadores que entendem que a liberdade expressa neste inciso absoluta,
inexistindo qualquer tipo de restrio a tal direito. Contudo, entendemos no ser correto tal
posicionamento. Tal fato se justifica com a adoo de um simples exemplo. Imaginemos que uma
determinada religio utiliza em seu culto, alta sonorizao, que causa transtornos aos vizinhos do recinto.
Aqui estamos diante de dois direitos constitucionalmente tutelados. O primeiro que diz respeito liberdade
de culto e o segundo, referente ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, explicitado pelo artigo 225
da CF/88. Como possvel perceber com a alta sonorizao empregada, estamos diante de um caso de
poluio sonora, ou seja, uma conduta lesiva ao meio ambiente. Curiosamente, estamos diante de um
conflito entre a liberdade de culto e o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, ambos direitos
constitucionalmente expressos. Como solucionar tal conflito? Essa antinomia dever ser solucionada
atravs da adoo do princpio da cedncia recproca, ou seja, cada direito dever ceder em seu campo
de aplicabilidade, para que ambos possam conviver harmonicamente no ordenamento jurdico brasileiro.
Desta maneira, como foi possvel perceber a liberdade de culto no absoluta, possuindo, portanto,
carter relativo, haja vista a existncia de eventuais restries ao exerccio de tal direito consagrado.
O Brasil um pas LAICO ou LEIGO, ou seja, no tem uma religio oficial.

VII assegurada, nos termos da lei, a prestao de assistncia religiosa nas entidades civis
e militares de internao coletiva;

Neste inciso encontra-se assegurado o direito de prestao de assistncia religiosa em entidades civis
e militares de internao coletiva. Quando o inciso se refere s entidades civis e militares de internao
coletiva est abarcando os sanatrios, hospitais, quartis, dentre outros.
Cabe ressaltar que a assistncia religiosa no abrange somente uma religio, mas todas. Logo, por
exemplo, os protestantes no sero obrigados a assistirem os cultos religiosos das demais religies, e
vice versa.

VIII- ningum ser privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico filosfica
ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a todos imposta e recusar-se a
cumprir prestao alternativa, fixada em lei;

Este inciso expressa a possibilidade de perda dos direitos pelo cidado que, para no cumprir
obrigao legal imposta a todos e para recusar o cumprimento de prestao alternativa, alega como
motivo crena religiosa ou convico filosfica ou poltica.
Um exemplo de obrigao estipulada por lei a todos os cidados do sexo masculino a prestao de
servio militar obrigatrio. Nesse passo, se um cidado deixar de prestar o servio militar obrigatrio
alegando como motivo a crena em determinada religio que o proba poder sofrer privao nos seus
direitos.

IX livre a expresso de atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,


independentemente de censura ou licena;

Este inciso tem por escopo a proteo da liberdade de expresso, sendo expressamente vedada a
censura e a licena. Como possvel perceber, mais uma vez nossa Constituio visa proteger o cidado
de alguns direitos fundamentais que foram abolidos durante o perodo da ditadura militar. Para melhor
compreenso do inciso supracitado, a censura consiste na verificao do pensamento a ser divulgado e
as normas existentes no ordenamento. Desta maneira, a Constituio veda o emprego de tal mecanismo,
visando garantir ampla liberdade ao cidado, taxado como um bem jurdico inviolvel do cidado,
expressamente disposto no caput do artigo 5.

X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado


o direito indenizao por dano material ou moral decorrente de sua violao;

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Os direitos da personalidade decorrem da dignidade humana. O direito privacidade decorre da
autonomia da vontade e do livre-arbtrio, permitindo pessoa conduzir sua vida da forma que julgar mais
conveniente, sem intromisses alheias, desde que no viole outros valores constitucionais e direitos de
terceiro.
A CF/88 protege a privacidade, que abrange: intimidade, vida privada, honra e imagem.

Ateno! A vida pblica no est protegida constitucionalmente. Assim, os atos


que praticamos em pblico, com o objetivo de torn-los pblicos, no esto
resguardados pela privacidade.

A honra pode ser subjetiva (estima que a pessoa possui de si mesma) ou objetiva (reputao do
indivduo perante o meio social em que vive). As pessoas jurdicas s possuem honra objetiva.
O direito imagem, que envolve aspectos fsicos, inclusive a voz, impede sua captao e difuso sem
o consentimento da pessoa, ainda que no haja ofensa honra. Neste sentido, a smula 403 do STJ:

Smula 403 do STJ: Independe de prova do prejuzo a indenizao pela


publicao no autorizada da imagem de pessoa com fins econmicos ou
comerciais.

Este direito, como qualquer outro direito fundamental, pode ser relativizado quando em choque com
outros direitos. Por exemplo, pessoas pblicas, tendem a ter uma restrio do direito imagem frente ao
direito de informao da sociedade. Tambm a divulgao em contexto jornalstico de interesse pblico,
a captao por radares de trnsito, cmeras de segurana ou eventos de interesse pblico, cientfico,
histrico, didtico ou cultural so limitaes legtimas ao direito imagem.
Por outro lado, o inciso em questo traz a possibilidade de ajuizamento de ao que vise indenizao
por danos materiais ou morais decorrentes da violao dos direitos expressamente tutelados. Entende-
se como dano material, o prejuzo sofrido na esfera patrimonial, enquanto o dano moral, aquele no
referente ao patrimnio do indivduo, mas sim que causa ofensa honra do indivduo lesado.
No obstante a responsabilizao na esfera civil, ainda possvel constatar que a agresso a tais
direitos tambm encontra guarida no mbito penal. Tal fato se abaliza na existncia dos crimes de calnia,
injria e difamao, expressamente tipificados no Cdigo Penal Brasileiro.

XI- a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento
do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o
dia, por determinao judicial;

O conceito de casa amplo, alcanando os locais habitados de maneira exclusiva. Exemplo:


escritrios, oficinas, consultrios e locais de habitao coletiva (hotis, motis etc.) que no sejam abertos
ao pblico, recebendo todos estes locais esta proteo constitucional.
O referido inciso traz a inviolabilidade do domiclio do indivduo. Todavia, tal inviolabilidade no possui
cunho absoluto, sendo que o mesmo artigo explicita os casos em que h possibilidade de penetrao no
domiclio sem o consentimento do morador. Os casos em que possvel a penetrao do domiclio so:
- Durante a noite: h possibilidade de ingresso no domiclio somente com o consentimento do morador,
em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro.
- Durante o dia: ser possvel ingressar no domiclio do indivduo com o consentimento do morador,
em caso de flagrante delito, desastre, para prestar socorro e, ainda, por determinao judicial.
Note-se que o ingresso em domiclio por determinao judicial somente passvel de realizao
durante o dia. Tal ingresso dever ser realizado com ordem judicial expedida por autoridade judicial
competente, sob pena de considerar-se o ingresso desprovido desta como abuso de autoridade, alm da
tipificao do crime de Violao de Domiclio, que se encontra disposto no artigo 150 do Cdigo Penal.
Todavia, o que podemos considerar como dia e noite? Existem entendimentos que consideram o dia
como o perodo em que paira o sol, enquanto a noite onde h a existncia do crepsculo. No entanto,
entendemos no ser eficiente tal classificao, haja vista a existncia no nosso pas do horrio de vero
adotado por alguns Estados e no por outros, o que pode gerar confuso na interpretao desse inciso.

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Assim, para fins didticos e de maior segurana quanto interpretao, entendemos que o dia pode
ser compreendido entre as 6 horas e s 18 horas, enquanto o perodo noturno das 18 horas s 6 horas
(critrio cronolgico).

XII- inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das


comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que
a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

Este inciso tem por escopo demonstrar a inviolabilidade do sigilo de correspondncia e das
comunicaes telegrficas, de dados e comunicaes telefnicas. No entanto, o prprio inciso traz a
possibilidade de quebra do sigilo telefnico, por ordem judicial, desde que respeite a lei, para que seja
possvel a investigao criminal e instruo processual penal.
Para que fique mais claro o contedo do inciso em questo, vejamos:

- Sigilo de Correspondncia: Possui como regra a inviolabilidade trazida no Texto Constitucional.


Todavia, em caso de decretao de estado de defesa ou estado de stio poder haver limitao a tal
inviolabilidade. Outra possibilidade de quebra de sigilo de correspondncia entendida pelo Supremo
Tribunal Federal diz respeito s correspondncias dos presidirios. Visando a segurana pblica e a
preservao da ordem jurdica o Supremo Tribunal Federal entendeu ser possvel quebra do sigilo de
correspondncia dos presidirios. Um dos motivos desse entendimento da Suprema Corte que o direito
constitucional de inviolabilidade de sigilo de correspondncia no pode servir de guarida aos criminosos
para a prtica de condutas ilcitas.

- Sigilo de Comunicaes Telegrficas: A regra empregada da inviolabilidade do sigilo, sendo,


porm, possvel quebra deste em caso de estado de defesa e estado de stio.

- Sigilo das Comunicaes Telefnicas: A regra a inviolabilidade de tal direito. Outrossim, a prpria
Constituio traz no inciso supracitado a exceo. Assim, ser possvel a quebra do sigilo telefnico,
desde que esteja amparado por deciso judicial de autoridade competente para que seja possvel a
instruo processual penal e a investigao criminal. O inciso em questo ainda exige para a quebra do
sigilo a obedincia de lei. Essa lei entrou em vigor em 1996, sob o n 9.296. A lei em questo, traz em
seu bojo, alguns requisitos que devem ser observados para que seja possvel realizar a quebra do sigilo
telefnico.
Isso demonstra que no ser possvel a quebra dos sigilos supracitados por motivos banais, haja vista
estarmos diante de um direito constitucionalmente tutelado.
A quebra desse tipo de sigilo pode ocorrer por determinao judicial ou por Comisso Parlamentar de
Inqurito (CPI).
O sigilo de dados engloba dados fiscais, bancrios e telefnicos (referente aos dados da conta e no
ao contedo das ligaes).
Quanto s comunicaes telefnicas (contedo das ligaes), existe uma reserva jurisdicional. A
interceptao s pode ocorrer com ordem judicial, para fins de investigao criminal ou instruo
processual penal, sob pena de constituir prova ilcita.

XIII- livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes


profissionais que a lei estabelecer;

Aqui estamos diante de uma norma de aplicabilidade contida. A norma de aplicabilidade contida possui
total eficcia, dependendo, no entanto, de uma lei posterior que reduza a aplicabilidade da primeira. Como
possvel perceber o inciso em questo demonstra a liberdade de exerccio de trabalho, ofcio ou
profisso, devendo, no entanto, serem obedecidas s qualificaes profissionais que a lei posterior
estabelea. Note-se que essa lei posterior reduz os efeitos de aplicabilidade da lei anterior que garante a
liberdade de exerccio de trabalho, ofcio ou profisso.
Um exemplo muito utilizado pela doutrina o do Exame aplicado pela Ordem dos Advogados do Brasil
aos bacharis em Direito, para que estes obtenham habilitao para exercer a profisso de advogados.
Como notrio, a lei garante a liberdade de trabalho, sendo, no entanto, que a lei posterior, ou seja, o
Estatuto da OAB, prev a realizao do exame para que seja possvel o exerccio da profisso de
advogado.

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XIV- assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessrio ao exerccio profissional;

Este inciso prega a proteo ao direito de liberdade de informao. Aqui estamos tratando do direito
de informar, como tambm o de ser informado. Tal a importncia da proteo desse direito que a prpria
Constituio trouxe no bojo do seu artigo 5, mais precisamente no seu inciso XXXIII, que todos tm
direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou
geral. importante salientar que no caso de desrespeito a tal direito, h existncia de um remdio
constitucional, denominado habeas data, que tem por objetivo dar s pessoas informaes constantes
em bancos de dados, bem como de retific-los, seja atravs de processo sigiloso, judicial ou
administrativo. Cabe ressaltar, ainda, que o referido inciso traz a possibilidade de se resguardar o sigilo
da fonte. Esse sigilo diz respeito quela pessoa que prestou as informaes. Todavia, esse sigilo no
possui conotao absoluta, haja vista que h possibilidade de revelao da fonte informadora, em casos
expressos na lei.

XV- livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos
termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

O inciso em questo prega o direito de locomoo. Esse direito abrange o fato de se entrar,
permanecer, transitar e sair do pas, com ou sem bens. Quando o texto constitucional explicita que
qualquer pessoa est abrangida pelo direito de locomoo, no h diferenciao entre brasileiros natos
e naturalizados, bem como nenhuma questo atinente aos estrangeiros. Assim, no presente caso a
Constituio tutela no somente o direito de locomoo do brasileiro nato, bem como o do naturalizado e
do estrangeiro.
Desta forma, como possvel perceber a locomoo ser livre em tempo de paz. Porm tal direito
relativo, podendo ser restringido em casos expressamente dispostos na Constituio, como por exemplo,
no estado de stio e no estado de defesa.

XVI- todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao pblico,
independentemente de autorizao, desde que no frustrem outra reunio anteriormente
convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade competente;

Neste inciso encontra-se presente outro direito constitucional, qual seja: o direito de reunio. A grande
caracterstica da reunio a descontinuidade, ou seja, pessoas se renem para discutirem determinado
assunto, e finda a discusso, a reunio se encerra. Cabe ressaltar que a diferena entre reunio e
associao est intimamente ligada a tal caracterstica. Enquanto a reunio no contnua, a
associao tem carter permanente.
Explicita o referido inciso, a possibilidade da realizao de reunies em locais abertos ao pblico,
desde que no haja presena de armas e que no frustre reunio previamente convocada. importante
salientar que o texto constitucional no exige que a reunio seja autorizada, mas to somente haja uma
prvia comunicao autoridade competente.
De forma similar ao direito de locomoo, o direito de reunio tambm relativo, pois poder ser
restringido em caso de estado de defesa e estado de stio.

Assim, segundo a CF/88, alguns requisitos devem ser observados para que
a reunio seja protegida:
a) deve ser pacfica e sem armas
b) deve acontecer em locais abertos ao pblico (ruas, praas, parques etc.).
Devemos entender como locais de uso comum do povo, excludas as
propriedades particulares.
c) deve haver o aviso prvio autoridade competente (no precisa de
autorizao). O objetivo o de garantir a segurana necessria ao evento e
ainda, o exerccio do direito de preferncia, em relao a outro evento que
pode ser posteriormente agendado.
d) a finalidade deve ser lcita (este requisito no est expresso na CF/88,
mas deve ser observado)

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XVII- plena a liberdade de associao para fins lcitos, vedada a de carter paramilitar;

Como foi explicitado na explicao referente ao inciso anterior, a maior diferena entre reunio e
associao est na descontinuidade da primeira e na permanncia da segunda. Este inciso prega a
liberdade de associao. importante salientar que a associao deve ser para fins lcitos, haja vista que
a ilicitude do fim pode tipificar conduta criminosa.
O inciso supracitado ainda traz uma vedao, que consiste no fato da proibio de criao de
associaes com carter paramilitar. Quando falamos em associaes com carter paramilitar estamos
nos referindo quelas que buscam se estruturar de maneira anloga s foras armadas ou policiais.
Assim, para que no haja a existncia de tais espcies de associaes o texto constitucional traz
expressamente a vedao.

XVIII- a criao de associaes e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorizao,


sendo vedada a interferncia estatal em seu funcionamento;

Neste inciso est presente o desdobramento da liberdade de associao, onde a criao de


cooperativas e associaes independem de autorizao. importante salientar que o constituinte tambm
trouxe no bojo deste inciso uma vedao no que diz respeito interferncia estatal no funcionamento de
tais rgos. O constituinte vedou a possibilidade de interferncia estatal no funcionamento das
associaes e cooperativas obedecendo prpria liberdade de associao.

XIX- as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades


suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trnsito em julgado;

O texto constitucional traz expressamente as questes referentes dissoluo e suspenso das


atividades das associaes. Neste inciso estamos diante de duas situaes diversas. Quando a questo
for referente suspenso de atividades da associao, a mesma somente se concretizar atravs de
deciso judicial. Todavia, quando falamos em dissoluo compulsria das entidades associativas,
importante salientar que a mesma somente alcanar xito atravs de deciso judicial transitada em
julgado.
Logo, para ambas as situaes, seja na dissoluo compulsria, seja na suspenso de atividades,
ser necessria deciso judicial. Entretanto, como a dissoluo compulsria possui uma maior gravidade
exige-se o trnsito em julgado da deciso judicial.
Para uma compreenso mais simples do inciso em questo, o que podemos entender como deciso
judicial transitada em julgado? A deciso judicial transitada em julgado consiste em uma deciso emanada
pelo Poder Judicirio onde no seja mais possvel a interposio de recursos.

XX- ningum poder ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

Aqui se encontra outro desdobramento da liberdade de associao. Estamos diante da liberdade


associativa, ou seja, do fato que ningum ser obrigado a associar-se ou a permanecer associado.

XXI- as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, tm legitimidade para


representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

Este inciso expressa a possibilidade das entidades associativas, desde que expressamente
autorizadas, representem seus filiados judicial ou extrajudicialmente. Cabe ressaltar que, de acordo com
a legislao processual civil, ningum poder alegar em nome prprio direito alheio, ou seja, o prprio
titular do direito buscar a sua efetivao. No entanto, aqui estamos diante de uma exceo a tal regra,
ou seja, h existncia de legitimidade extraordinria na defesa dos interesses dos filiados. Assim, desde
que expressamente previsto no estatuto social, as entidades associativas passam a ter legitimidade para
representar os filiados judicial ou extrajudicialmente. Quando falamos em legitimidade na esfera judicial,
estamos nos referindo tutela dos interesses no Poder Judicirio. Porm, quando falamos em tutela
extrajudicial a tutela pode ser realizada administrativamente.

XXII- garantido o direito de propriedade;

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Este inciso traz a tutela de um dos direitos mais importantes na esfera jurdica, qual seja: a propriedade.
Em que pese tenha o artigo 5, caput, consagrado propriedade como um direito fundamental, o inciso
em questo garante o direito de propriedade. De acordo com a doutrina civilista, o direito de propriedade
caracteriza-se pelo uso, gozo e disposio de um bem. Todavia, o direito de propriedade no absoluto,
pois existem restries ao seu exerccio, como por exemplo, a obedincia funo social da propriedade.

XXIII- a propriedade atender a sua funo social;

Neste inciso encontra-se presente uma das limitaes ao direito de propriedade, qual seja: a funo
social. A funo social da propriedade na rea urbana est expressamente prevista no artigo 182, 2,
da Constituio Federal. Dispe o referido artigo:

Artigo 182 A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Pblico, conforme
diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes
sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias
fundamentais de ordenao da cidade expressas no plano diretor.

Como possvel perceber no pargrafo supracitado, a propriedade urbana estar atendendo sua
funo social quando atender as exigncias expressas no plano diretor. O plano diretor consiste em um
instrumento de poltica desenvolvimentista, obrigatrio para as cidades que possuam mais de vinte mil
habitantes. Tal plano tem por objetivo traar metas que sero obedecidas para o desenvolvimento das
cidades.
No obstante a necessidade de obedincia da funo social nas propriedades urbanas, h existncia
da funo social da propriedade rural, que se encontra disposta no artigo 186 da Constituio Federal de
1988. Dispe o referido artigo:

Artigo 186 A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I- aproveitamento racional e adequado;
II- utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III- observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV- explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

O artigo 186, acima disposto, traz, em seu bojo, a funo social da propriedade rural. Atualmente, a
doutrina apresenta tambm a funo socioambiental da propriedade rural. Essa espcie de funo social
da propriedade, disposta no inciso II, do artigo 186, explicita a necessidade de utilizao adequada dos
recursos naturais e a preservao do meio ambiente.
No obstante a presena dessas espcies restries ao direito de propriedade, existem outras, como
por exemplo: A desapropriao, as limitaes administrativas, as servides administrativas, dentre outras.
Desapropriao ou expropriao o procedimento atravs do qual o Estado transfere para si a
propriedade de um particular.
O inciso XXIV trata de uma hiptese de desapropriao que acontece por necessidade ou utilidade
pblica ou por interesse social. No existe aqui nenhuma punio, ou seja, o proprietrio no usou
indevidamente a sua propriedade.
Mas, existe uma justificativa para retirar a propriedade do particular (ex: abertura de uma rua,
construo de uma escola ou de uma ponte etc.). Este particular ser obrigado a entregar a sua
propriedade. Entretanto, receber uma indenizao que ser prvia, justa e em dinheiro.

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No podemos confundir essa desapropriao com a chamada desapropriao-sano, que pode ser
urbana ou rural. Nestes casos, o particular est sofrendo uma punio por usar indevidamente a
propriedade.
A desapropriao urbana ou urbanstica est prevista no art. 182, 4., III, da CF/88 nos seguintes
termos:

Art.182, 4 - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa
no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado,
subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificao compulsrios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais
e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.

J a desapropriao rural, que acontece para fins de reforma agrria e de competncia exclusiva da
Unio, tratada no art. 184:

Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o
imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em
ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at
vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei.

Temos ainda a situao em que a propriedade utilizada para a prtica de crime e, por isso, pode ser
retirada do seu titular, sem o pagamento de qualquer indenizao. a desapropriao-confisco ou,
simplesmente, confisco. De acordo com o art. 243 da CF/88:

Art. 243. As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao
assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos, sem
qualquer indenizao ao proprietrio e sem prejuzo de outras sanes previstas em lei.

Desta forma, a nica hiptese em que a indenizao ser paga em dinheiro na desapropriao por
necessidade ou utilidade pblica ou interesse social (art. 5., XXV).
Como a desapropriao uma interveno radical do Estado na esfera particular, ela s pode
acontecer nas hipteses previstas na CF/88.

XXIV- a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade


pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituio;

O inciso XXIV traz o instituto da desapropriao. A Desapropriao o procedimento pelo qual o Poder
Pblico, fundado na necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente, priva
algum de certo bem, mvel ou imvel, adquirindo-o para si em carter originrio, mediante justa e
prvia indenizao. , em geral, um ato promovido pelo Estado, mas poder ser concedido a particulares
permissionrios ou concessionrios de servios pblicos, mediante autorizao da Lei ou de Contrato

. 86
com a Administrao. Assim, desde que sejam obedecidos alguns requisitos o proprietrio poder ter
subtrada a coisa de sua propriedade. So eles:
- Necessidade pblica;
- Utilidade pblica;
- Interesse social;
- Justa e prvia indenizao; e
- Indenizao em dinheiro.

XXV- no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar de propriedade
particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano;

No caso do inciso XXV estamos diante do instituto da requisio administrativa. Este instituto, como o
prprio inciso denota, permite autoridade competente utilizar propriedades particulares em caso de
iminente perigo pblico. Desta maneira, utilizada a propriedade particular ser seu proprietrio
indenizado, posteriormente, caso seja constatada a existncia de dano. Em caso negativo, este no ser
indenizado. Um exemplo tpico do instituto da requisio administrativa o encontrado no caso de
guerras. A ttulo exemplificativo, se o nosso pas estivesse em guerra, propriedades particulares poderiam
ser utilizadas e, caso fosse comprovada a ocorrncia de danos, os proprietrios seriam indenizados.

XXVI- a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia,
no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva,
dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

Este inciso traz a impenhorabilidade da pequena propriedade rural. importante salientar que a regra
de impenhorabilidade da pequena propriedade rural para pagamento de dbitos decorrentes da atividade
produtiva abrange somente aquela trabalhada pela famlia. Cabe ressaltar que essa proteo acaba por
trazer consequncias negativas para os pequenos produtores. Tal assertiva se justifica pelo fato de que,
no podendo ser a propriedade rural objeto de penhora, com certeza a busca pelo crdito ser mais difcil,
haja vista a inexistncia de garantias para eventuais financiamentos.

XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de


suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

Este inciso tem por escopo a tutela do direito de propriedade intelectual, quais sejam: a propriedade
industrial e os direitos do autor. Como possvel extrair do inciso supracitado esses direitos so passveis
de transmisso por herana, sendo, todavia, submetidos a um tempo fixado pela lei. Desta maneira, no
pelo simples fato de ser herdeiro do autor de uma determinada obra que lhe ser garantida a
propriedade da mesma, pois a lei estabelecer um tempo para que os herdeiros possam explorar a obra.
Aps o tempo estabelecido a obra pertencer a todos.

XXVIII- so assegurados, nos termos da lei:


a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz
humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que
participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e
associativas;

Este inciso preza a proteo dos direitos individuais do autor quando participe de uma obra coletiva.
Um exemplo que pode ilustrar o contedo da alnea a diz respeito gravao de um CD por diversos
cantores. No pelo simples fato da gravao ser coletiva que no sero garantidos os direitos autorais
individuais dos cantores. Pelo contrrio, sero respeitados os direitos individuais de cada cantor.
Ato contnuo, o inciso b traz o instituto do direito de fiscalizao do aproveitamento das obras. A
alnea em questo expressa que o prprio autor poder fiscalizar o aproveitamento econmico da obra,
bem como os intrpretes, representaes sindicais e associaes.

XXIX- a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua
utilizao, bem como s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas
e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico
e econmico do Pas;

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Este inciso trata, ainda, da tutela do direito de propriedade intelectual, explicitando o carter no-
definitivo de explorao das obras, haja vista a limitao temporal de explorao por lei. Isso ocorre pelo
fato de que h imbudo um grande interesse da sociedade em conhecer o contedo das pesquisas e
inventos que podem trazer maior qualidade de vida populao.

XXX- garantido o direito de herana;

Como um desdobramento do direito de propriedade, a Constituio consagra, no presente inciso, o


direito de herana. Segundo Maria Helena Diniz o objeto da sucesso causa mortis a herana, dado
que, com a abertura da sucesso, ocorre a mutao subjetiva do patrimnio do de cujus, que se transmite
aos seus herdeiros, os quais se sub-rogam nas relaes jurdicas do defunto, tanto no ativo como no
passivo at os limites da herana.
De acordo com a citao da doutrinadora supracitada, podemos concluir que a herana o objeto da
sucesso. Com a morte abre-se a sucesso, que tem por objetivo transferir o patrimnio do falecido aos
seus herdeiros. importante salientar que so transferidos aos herdeiros tanto crditos (ativo) como
dvidas (passivo), at que seja satisfeita a totalidade da herana.
Os herdeiros s respondem pelas dvidas de seu sucessor nas foras da herana.

XXXI- a sucesso de bens de estrangeiros situados no Pas ser regulada pela lei brasileira em
benefcio do cnjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que no lhes seja mais favorvel lei
pessoal do de cujus;

Neste inciso estamos diante da sucesso de bens de estrangeiros situados no nosso pas. A regra,
conforme denota o inciso supracitado, que a sucesso dos bens do estrangeiro ser regulada pela lei
brasileira. Todavia, o prprio inciso traz uma exceo, que admite a possibilidade da sucesso ser
regulada pela lei do falecido, desde que seja mais benfica ao cnjuge e aos filhos brasileiros.

XXXII- o Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Este inciso traz, em seu contedo, a inteno do Estado em atuar na defesa do consumidor, ou seja,
da parte hipossuficiente da relao de consumo. O inciso supracitado explicita que o Estado promover,
na forma da lei, a defesa do consumidor. A lei citada pelo inciso entrou em vigor no dia 11 de setembro
de 1990 e foi denominada como Cdigo de Defesa do Consumidor, sob o n 8.078/90.

XXXIII- todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de
responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade
e do Estado;

Aqui encontramos um desdobramento do direito informao. Como cedio direito fundamental


ao cidado informar e ser informado. Desta maneira, todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse ou de interesse coletivo ou geral. Para que seja efetivado o direito de
informao, em caso de descumprimento, o ofendido poder utilizar-se do remdio constitucional
denominado habeas data, que tem por escopo assegurar o conhecimento das informaes dos indivduos
que estejam em bancos de dados, bem como de retificar informaes que estejam incorretas, por meio
sigiloso, judicial ou administrativo.
importante salientar que as informaes devero ser prestadas dentro do prazo estipulado em lei,
sob pena de responsabilidade.
Todavia, o final do inciso supracitado traz uma limitao liberdade de informao qual seja: a restrio
aos dados cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.

XXXIV- so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:


a) o direito de petio aos Poder Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso
de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento
de situaes de interesse pessoal;

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Preliminarmente, importante salientar que tanto o direito de petio ao Poder Pblico, como o direito
de obteno de certides em reparties pblicas so assegurados, independentemente, do pagamento
de taxas. Isso no quer dizer que o exerccio desses direitos seja realizado gratuitamente, mas sim, que
podem ser isentos de taxas para as pessoas reconhecidamente pobres.
A alnea a traz, em seu bojo, o direito de petio. Tal direito consiste na possibilidade de levar ao
conhecimento do Poder Pblico a ocorrncia de atos eivados de ilegalidade ou abuso de poder.
Posteriormente, a alnea b trata da obteno de certides em reparties pblicas. De acordo com a
Lei n 9.051/95 o prazo para o esclarecimento de situaes e expedio de certides de quinze dias.
Todavia, se a certido no for expedida a medida jurdica cabvel a impetrao do mandado de
segurana e no o habeas data.

XXXV- a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Neste inciso encontra-se consagrado o princpio da inafastabilidade da jurisdio. Como explicita o


prprio contedo do inciso supracitado, no podero haver bices para o acesso ao Poder Judicirio.
Havendo leso ou ameaa de leso a direito, tal questo dever ser levada at o Poder Judicirio para
que possa ser dirimida. Quando a leso acontecer no mbito administrativo no ser necessrio o
esgotamento das vias administrativas. Assim, o lesado poder ingressar com a medida cabvel no Poder
Judicirio, independentemente do esgotamento das vias administrativas. Todavia, h uma exceo a essa
regra. Tal exceo diz respeito Justia Desportiva, que exige para o ingresso no Poder Judicirio, o
esgotamento de todos os recursos administrativos cabveis.

XXXVI- a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

Quando este inciso explicita que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada, a real inteno a preservao da segurana jurdica, pois com a observncia deste
estaremos diante da estabilidade das relaes jurdicas. Para um melhor entendimento, o conceito dos
institutos supracitados esto dispostos no artigo 6 da LICC (Lei de Introduo ao Cdigo Civil). So eles:

- Direito adquirido: Direito que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo
comeo do exerccio tenha termo prefixo ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem;

- Ato jurdico perfeito: Ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou;

- Coisa julgada: Deciso judicial de que no caiba mais recurso.

Estes institutos so de extrema relevncia no ordenamento jurdico brasileiro, pois eles garantem a
estabilidade de relaes jurdicas firmadas. Imaginemos se inexistissem tais institutos e uma lei que
trouxesse malefcios entrasse em vigor? Estaramos diante de total insegurana e anarquia jurdica, pois,
transaes realizadas, contratos firmados, sentenas prolatadas poderiam ser alteradas pela
supervenincia de um ato normativo publicado. Assim, com a existncia de tais institutos jurdicos, uma
lei posterior no poder alterar o contedo de relaes jurdicas firmadas, o que enseja ao jurisdicionado
um sentimento de segurana ao buscar o acesso ao Poder Judicirio.

XXXVII- no haver juzo ou tribunal de exceo;

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 apresenta no inciso supracitado, a


impossibilidade de adoo no ordenamento jurdico brasileiro, do juzo ou tribunal de exceo. So
considerados juzos ou tribunais de exceo, aqueles organizados posteriormente ocorrncia do caso
concreto. O juzo de exceo caracterizado pela transitoriedade e pela arbitrariedade aplicada a cada
caso concreto. Esse juzo ofende claramente ao princpio do juiz natural, que prev a garantia de ser
julgado por autoridade judiciria previamente competente.

XXXVIII- reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude da defesa;
b) o sigilo das votaes;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

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A instituio do Tribunal do Jri foi criada originariamente com o escopo de julgar os crimes de
imprensa. Todavia, com o passar dos tempos, essa instituio passou a ser utilizada com a finalidade de
julgar os crimes dolosos contra a vida.
Os crimes contra a vida, compreendidos entre os artigos 121 a 128 do Cdigo Penal, so os seguintes:
homicdio; induzimento; instigao e auxlio ao suicdio; infanticdio e aborto. Cabe ressaltar que a
instituio do jri somente competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, cabendo ao
juzo monocrtico ou singular o julgamento dos crimes culposos.
Crime doloso, segundo o Cdigo Penal, aquele onde o sujeito praticante da conduta lesiva quer que
o resultado lesivo se produza ou assume o risco de produzi-lo. J, o crime culposo, aquele onde o
sujeito ativo praticante da conduta agiu sob imprudncia, negligncia ou impercia.
Como caracterstica dessa instituio est plenitude de defesa. A plenitude de defesa admite a
possibilidade de todos os meios de defesa, sendo caracterizado como um nvel maior de defesa do que
a ampla defesa, defendida em todos os procedimentos judiciais, sob pena de nulidade processual.
Outra caracterstica importante acerca da instituio do Tribunal do Jri o sigilo das votaes. No dia
do julgamento em plenrio, aps os debates, o juiz presidente do Tribunal do Jri efetua a leitura dos
quesitos formulados acerca do crime para os sete jurados, que compe o Conselho de Sentena, e os
questiona se esto preparadas para a votao. Caso seja afirmativa a resposta, estes sero
encaminhados, juntamente com o magistrado at uma sala onde ser realizada a votao. Neste ato, o
juiz efetua a leitura dos quesitos e um oficial entrega duas cdulas de papel contendo as palavras sim e
no aos jurados. Posteriormente, estas so recolhidas, para que seja possvel chegar ao resultado final
do julgamento. importante salientar que essa caracterstica de sigilo atribuda votao deriva do fato
que inexiste possibilidade de se descobrir qual o voto explicitado pelos jurados individualmente. Isso
decorre que inexiste qualquer identificao nas cdulas utilizadas para a votao.
A ltima caracterstica referente instituio do Tribunal do Jri diz respeito soberania dos
veredictos. Essa caracterstica pressupe que as decises tomadas pelo Tribunal do Jri no podero
ser alteradas pelo Tribunal de Justia respectivo. No entanto, um entendimento doutrinrio atual considera
a possibilidade de alterao da sentena condenatria prolatada no Tribunal do Jri, quando estiver
pairando questo pertinente aos princpios da plenitude de defesa, do devido processo legal e da verdade
real.

XXXIX- no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal;

Esse princpio, muito utilizado no Direito Penal, encontra-se bipartido em dois subprincpios, quais
sejam: subprincpio da reserva legal e subprincpio da anterioridade.
O primeiro explicita que no haver crime sem uma lei que o defina, ou seja, no ser possvel imputar
determinado crime a um indivduo, sem que a conduta cometida por este esteja tipificada, ou seja, prevista
em lei como crime. Ainda o subprincpio da reserva legal explicita que no haver pena sem cominao
legal.
J, o subprincpio da anterioridade, demonstra que h necessidade uma lei anterior ao cometimento
da conduta para que seja imputado o crime ao sujeito ativo praticante da conduta lesiva. Outrossim, no
ser possvel a aplicabilidade de pena, sem uma cominao legal estabelecida previamente.
No teria sentido adotarmos o princpio da legalidade, sem a correspondente anterioridade, pois criar
uma lei, aps o cometimento do fato, seria totalmente intil para a segurana que a norma penal deve
representar a todos os seus destinatrios.
O indivduo somente est protegido contra os abusos do Estado, caso possa ter certeza de que as leis
penais so aplicveis para o futuro, a partir de sua criao, no retroagindo para abranger condutas j
realizadas.
A lei penal produz efeitos a partir de sua entrada em vigor, no se admitindo sua retroatividade
malfica. No pode retroagir, salvo se beneficiar o ru.
proibida a aplicao da lei penal inclusive aos fatos praticados durante seu perodo de vacatio.
Embora j publicada e vigente, a lei ainda no estar em vigor e no alcanar as condutas praticadas
em tal perodo.
Vale destacar, entretanto, a existncia de entendimentos no sentido de aplicabilidade da lei em vacatio,
desde que para beneficiar o ru.

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Vacatio refere-se ao tempo em que a lei publicada at a sua entrada em vigor.
A lei somente ser aplicvel a fatos praticados posteriormente a sua vigncia.

XL- a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;

Nesse caso estamos diante da irretroatividade da lei penal. Como possvel perceber, o inciso em
questo veda expressamente a retroatividade da lei penal. Todavia, a retroatividade, exceo
expressamente prevista, somente ser possvel no caso de aplicao de lei benfica ao ru.
Cabe ressaltar que o ru o sujeito ativo praticante da conduta criminosa. No caso especfico deste
inciso estamos diante de aplicao de leis penais no tempo. A critrio exemplificativo, imaginemos: o
artigo 121, caput, do Cdigo Penal explicita que o indivduo que cometa o crime de homicdio (matar
algum) ter contra si aplicada pena de 6 a 20 anos. Um indivduo que cometa essa conduta na vigncia
desta lei ter contra si aplicada a pena supracitada. Agora, imaginemos que aps a realizao de tal
conduta seja publicada uma lei que aumente o limite de pena a ser aplicada aos praticantes do crime de
homicdio para 10 a 30 anos. Essa lei poder retroagir e atingir a situao processual do indivduo que
cometeu o crime sob a gide da lei anterior mais benfica? A resposta negativa. Isso ocorre pelo fato
de que no possvel a retroatividade de lei malfica ao ru.
Agora, imaginemos que aps a realizao da conduta criminosa haja a supervenincia de uma lei que
reduza a pena aplicada ao sujeito ativo praticante do crime de homicdio para 1 a 3 anos ou determine
que a prtica de tal conduta no ser mais considerada como crime pelo ordenamento jurdico. Tal lei
poder retroagir? A resposta afirmativa. Isso ocorre pelo fato de que a existncia de lei mais benfica
ao ru retroagir.

XLI- a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais;

Este inciso garante que a lei punir qualquer conduta discriminatria que atente contra os direitos e
liberdades fundamentais. Todavia, como possvel perceber h necessidade da existncia de uma lei
que descreva a punio aos sujeitos praticantes dessas condutas, tendo em vista a obedincia ao
princpio da legalidade.

XLII- a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de


recluso, nos termos da lei;

Atualmente, um dos grandes objetivos da sociedade global a luta pela extino do racismo no mundo.
A nossa Constituio no inciso supracitado foi muito feliz em abordar tal assunto, haja vista a importncia
do mesmo dentro da conjectura social do nosso pas.
De acordo com o inciso XLII, a prtica de racismo constitui crime inafianvel, imprescritvel e sujeito
pena de recluso. O carter de inafianabilidade deriva do fato que no ser admitido o pagamento de
fiana em razo do cometimento de uma conduta racista. Como cedio, a fiana consiste na prestao
de cauo pecuniria ou prestao de obrigaes que garantem a liberdade ao indivduo at sentena
condenatria.
Outrossim, a prtica do racismo constitui crime imprescritvel. Para interpretar de maneira mais eficaz
o contedo do inciso supracitado necessrio entendermos em que consiste o instituto da prescrio. A
prescrio consiste na perda do direito de punir pelo Estado, em razo do elevado tempo para apurao
dos fatos. Assim, o Estado no possui tempo delimitado para a apurao do fato delituoso, podendo o
procedimento perdurar por vrios anos. Cabe ressaltar que existem diversas espcies de prescrio,
todavia, nos ateremos somente ao gnero para uma noo do instituto tratado.
Ademais, o inciso estabelece que o crime em questo ser sujeito pena de recluso. A recluso
uma modalidade de pena privativa de liberdade que comporta alguns regimes prisionais, quais sejam: o
fechado, o semiaberto e o aberto.

XLIII- a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica de


tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes
hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;

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O inciso em questo tem por objetivo vetar alguns benefcios processuais aos praticantes de crimes
considerados como repugnantes pela sociedade. Os crimes explicitados pelo inciso so: tortura, o trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os hediondos.
Os crimes hediondos, expressamente dispostos no artigo 1, da Lei n 8.072/90, so os seguintes:
a) homicdio quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por
um s agente e homicdio qualificado;
b) leso corporal dolosa de natureza gravssima (art. 129, 2 e leso corporal seguida de morte
(art. 129, 3), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da
Constituio Federal, integrantes do sistema prisional e da Fora Nacional de Segurana Pblica, no
exerccio da funo ou em decorrncia dela, ou contra seu cnjuge, companheiro ou parente
consanguneo at terceiro grau, em razo dessa condio;
c) latrocnio (roubo seguido de morte);
d) extorso qualificada pela morte;
e) extorso mediante sequestro e na forma qualificada;
f) estupro;
g) estupro de vulnervel;
h) epidemia com resultado morte;
i) falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou
medicinais;
j) favorecimento da prostituio ou de outra forma de explorao sexual de criana ou adolescente
ou de vulnervel;
k) genocdio (crime cometido com a inteno de aniquilar um grupo humano, nacional, tnico, racial
ou religioso. O genocdio cometido mais frequentemente por grupos organizados, geralmente pelos
governos, do que por indivduos).

Como possvel perceber, tanto os crimes hediondos como os demais citados anteriormente so
inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia. O legislador buscou com essa vedao no garantir a
possibilidade de extino da punibilidade aos autores dos crimes em questo. Ademais, cabe ressaltar
que as consequncias pela prtica desses delitos abrangem os autores, mandantes, executores e os que
se omitiram, quando da possibilidade de evitar que o mesmo se perpetuasse.

LXIV- constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares,


contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;

Este inciso demonstra o carter inafianvel e imprescritvel da ao de grupos, armados, civis ou


militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Como j foi explicitado anteriormente, o
cometimento de tais crimes no so submetidos ao pagamento de fiana, para que o sujeito praticante
do mesmo possa aguardar em liberdade eventual sentena condenatria. No obstante, a prtica de tais
aes se caracteriza como imprescritveis, ou seja, o Estado no possui um tempo delimitado para
apurao dos fatos, podendo levar anos para solucionar o caso.

XLV- nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano
e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido;

Neste inciso estamos diante do princpio da personalizao da pena. Preliminarmente, para melhor
compreenso do inciso necessrio explicitar que estamos diante de responsabilidades nos mbitos civil
e penal.
No mbito penal, a pena personalssima, ou seja, dever ser cumprida pelo sujeito praticante do
delito, no podendo ser transferida a seus herdeiros. Esta assertiva se justifica pelo fato de que se o
condenado falecer, de acordo com o artigo 107 do Cdigo Penal, ser extinta sua punibilidade.
Todavia, quando tratamos de responsabilidade no mbito civil, a interpretao realizada de maneira
diversa. De acordo com o inciso supracitado, a obrigao de reparar o dano e a decretao de perdimento
de bens podem se estender aos sucessores do condenado e contra eles executadas, at o limite do valor
do patrimnio transferido. Isso ocorre pelo fato que no mbito civil a pena no possui o carter
personalssimo.

XLVI- a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:


a) privao ou restrio de liberdade;

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b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;

Este inciso expressa o princpio da individualizao da pena. Desta maneira, alm do princpio da
personalizao da pena, h o emprego da individualizao no cumprimento da pena, pois necessrio
que exista uma correspondncia entre a conduta externalizada pelo sujeito e a punio descrita pelo texto
legal.
Nesse passo, o inciso XLVI traz, em seu bojo, as espcies de penas admissveis de aplicao no
Direito Ptrio. So elas:
a) privao ou restrio de direitos
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos.
Assim, o inciso apresenta um rol exemplificativo das penas admissveis no ordenamento jurdico
brasileiro, para, posteriormente, no inciso subsequente expressar as espcies de penas vedadas.

XLVII- no haver penas:


a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;

Aqui estamos diante do rol taxativo de penas no passveis de aplicao no ordenamento jurdico
brasileiro. So elas:

- Pena de morte: em regra, no ser admitida sua aplicao no Direito Ptrio. Porm, a prpria alnea
a demonstra a possibilidade de aplicao de tal pena nos casos de guerra declarada.

- Pena de carter perptuo: No admissvel sua aplicao, pois uma das caractersticas inerentes
da pena o carter de provisoriedade.

- Pena de trabalhos forados: Essa espcie de pena probe o trabalho infamante, prejudicial ao
condenado, em condies muito difceis. No entanto, importante salientar que a proibio de trabalhos
forados no impede o trabalho penitencirio, utilizado como sistemtica de recuperao.

- Pena de banimento: A pena de banimento consiste na expulso do brasileiro do territrio nacional.


Tal pena proibida pela nossa Constituio sem qualquer ressalva.

- Pena cruel: Essa espcie de pena vedada pelo ordenamento jurdico brasileiro. Todavia, a
definio de crueldade complexa, haja vista se tratar de questo subjetiva, pois cada pessoa pode
atribuir um conceito diverso a tal expresso.

XLVIII- a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do


delito, a idade e o sexo do apenado;

De acordo com o inciso supracitado a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, devendo-se
levar em conta critrios, como: natureza do delito, idade e sexo do apenado. Um exemplo a ser citado
o da Fundao CASA, para onde so destinados os adolescentes que cometem atos infracionais.

XLIX- assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral;

A tutela do preso cabe ao Estado. Assim, sua integridade fsica e moral deve ser preservada, sob pena
de responsabilizao do Estado pela conduta dos seus agentes e dos outros presos. O fato de estar preso
no significa que ele poder receber tratamento desumano ou degradante.

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importante salientar que este inciso um desdobramento do princpio da dignidade da pessoa
humana, pois, independentemente do instinto criminoso, o preso uma pessoa que possui seus direitos
protegidos pela Carta Magna.

L- s presidirias sero asseguradas condies para que possam permanecer com seus filhos
durante o perodo de amamentao;

Neste inciso no se busca a proteo dos direitos da presidiria, mas sim dos filhos, pois, como
cedio, de extrema importncia alimentao das crianas com leite materno, bem como a convivncia
com a me nos primeiros dias de vida.

LI- nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

O presente inciso demonstra a impossibilidade de extradio do brasileiro nato. Em hiptese alguma


o brasileiro nato ser extraditado. Contudo, o brasileiro naturalizado, poder ser extraditado desde que
ocorram as seguintes situaes:

- Antes da naturalizao: prtica de crime comum ou comprovado envolvimento em trfico ilcito de


entorpecentes e drogas afins;

- Depois da naturalizao: comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas


afins.

LII- no ser concedida extradio de estrangeiro por crime poltico ou de opinio;

Este inciso traz as nicas hipteses em que o estrangeiro no ser extraditado, quais sejam: O
cometimento de crime poltico ou de opinio. importante no confundir a expresso crime poltico com
a expresso crime eleitoral. Essa diferenciao de extrema importncia, pois crimes polticos so
aqueles que atentam contra a estrutura poltica de um Estado, enquanto os crimes eleitorais so aqueles
referentes ao processo eleitoral, explicitados pelo respectivo Cdigo.
Com relao aos crimes de opinio, podemos defini-los como aqueles que sua execuo consiste na
manifestao de pensamento. Sendo estes a calnia, a difamao e a injria.

LIII- ningum ser processado nem sentenciado seno por autoridade competente;

Este inciso expressa a existncia de dois princpios consagrados pela doutrina. O primeiro diz respeito
ao princpio do promotor natural e o segundo ao princpio do juiz natural. O princpio do promotor natural
consiste no fato que ningum ser processado, seno por autoridade competente, ou seja, ser
necessria a existncia de um Promotor de Justia previamente competente ao caso, no se admitindo,
portanto, a designao de uma autoridade para atuar em determinado caso. J a segunda parte do inciso
demonstra a presena do princpio do juiz natural, onde h a consagrao que ningum ser sentenciado,
seno por autoridade competente. Isso importa dizer que no ser possvel existncia de juzos ou
tribunais de exceo, ou seja, especificamente destinados anlise de um caso concreto.

LIV- ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Este inciso denota o princpio constitucional do devido processo legal. Vislumbra-se que para que haja
um processo legal, h necessidade da observncia do contraditrio e da ampla defesa. Alm disso, no
podero ser utilizadas provas ilcitas bem como julgamento por autoridade incompetente. Assim, como
possvel perceber, o princpio do devido processo legal abrange vrios outros princpios, visando, desta
maneira, chegar a um provimento jurisdicional satisfativo.

LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so


assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Neste inciso estamos diante dos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Esses princpios,
definitivamente, so dois dos mais importantes existentes no ordenamento jurdico. importante salientar

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que o contraditrio e a ampla defesa devem ser observados no somente em processos judiciais, mas
tambm nos administrativos.
Todavia, existem questes controversas acerca do contraditrio e da ampla defesa. Uma delas diz
respeito ao inqurito policial, onde para alguns doutrinadores no h que se cogitar a aplicao destes
princpios, j que no inqurito inexiste acusao, sendo este apenas um instrumento administrativo
tendente coleta de provas que visem embasar a propositura da ao penal pelo membro do Ministrio
Pblico.

LVI- so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos;

A Constituio ao explicitar serem inadmissveis no processo, as provas obtidas por meios ilcitos, diz
respeito s provas adquiridas em violao a normas constitucionais ou legais. Em outras palavras: prova
ilcita a que viola regra de direito material, seja constitucional ou legal, no momento de sua obteno
(ex.: confisso mediante tortura). Por outro lado, as provas que atingem regra de direito processual, no
momento de sua produo em Juzo, como por exemplo, interrogatrio sem a presena de advogado;
colheita de depoimento sem a presena de advogado, no so taxadas de ilcitas, mas sim de ilegtimas.
Em que pese essas consideraes, ambos os tipos de provas so inadmissveis no processo, sob pena
de nulidade.

LVII- ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal


condenatria;

Aqui estamos diante do princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade. Conforme dispe


o prprio inciso, ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. Quando falamos em trnsito em julgado da sentena penal condenatria, estamos diante
de uma sentena que condenou algum pela prtica de um crime e no h mais possibilidade de
interposio de recursos. Assim, aps o trnsito em julgado da sentena ser possvel lanar o nome do
ru no rol dos culpados.
A sentena de pronncia aquela que encerra a primeira fase do procedimento do jri, aps verificadas
a presena de autoria e materialidade. Como j dito anteriormente, no possvel efetuar o lanamento
do nome do ru no rol dos culpados aps essa sentena, pois este ainda ser julgado pelo Tribunal do
Jri, constitucionalmente competente para julgar os crimes dolosos contra a vida.
Outro ponto controverso diz respeito priso preventiva. Muito se discutiu se a priso preventiva
afetaria ao princpio da presuno de inocncia. Porm, esse assunto j foi dirimido pela jurisprudncia,
ficando decidido que a priso processual no afeta o princpio esposado no inciso em questo.

At o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, o acusado no


pode ser considerado culpado. Cabe acusao provar a sua culpa. A priso,
antes da condenao definitiva, s possvel em casos de flagrante delito ou
por ordem fundamentada do juiz (preventiva ou temporria).

LVIII- o civilmente identificado no ser submetido identificao criminal, salvo nas hipteses
previstas em lei;

A regra admitida pelo Texto Constitucional que o indivduo j identificado civilmente no dever ser
submetido outra identificao, para fins criminais. Todavia, o inciso supracitado, traz, em sua parte final,
uma exceo regra, admitindo a identificao criminal aos civilmente identificados, desde que haja
previso legal.
A Lei n 10.054/00, traz em seu artigo 3, as hipteses em que o civilmente identificado dever proceder
identificao criminal. So elas:
- Estiver indiciado ou acusado pela prtica de homicdio doloso, crimes contra o patrimnio praticados
mediante violncia ou grave ameaa, crime de receptao qualificada, crimes contra a dignidade sexual
ou crime de falsificao de documento pblico;
- Houver fundada suspeita de falsificao ou adulterao de documento de identidade;
- O estado de conservao ou a distncia temporal da expedio de documento apresentado
impossibilite a completa identificao dos caracteres essenciais;
- Constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificaes;

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- Houver registro de extravio do documento de identidade;
- Indiciado ou acusado no comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificao civil.

LIX- ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo
legal;

O inciso LIX consagra a possibilidade de ajuizamento da ao penal privada subsidiria da pblica.


Preliminarmente, antes de tecer quaisquer comentrios acerca dessa espcie de ao, cabe ressaltar
que as aes penais se dividem em: aes penais pblicas e aes penais privadas.
As aes penais pblicas, que possuem o Ministrio Pblico como legitimado privativo na sua
proposio, se dividem em aes penais pblicas incondicionadas e aes penais pblicas
condicionadas.
As aes penais pblicas incondicionadas independem de qualquer espcie de condio para a sua
propositura. Neste caso, se o membro do Ministrio Pblico, aps a anlise do caso concreto, se
convencer da ocorrncia de crime, dever oferecer a denncia, pea processual inaugural da ao penal.
Neste caso, o membro do Ministrio Pblico poder iniciar a ao penal sem a necessidade de obedincia
de qualquer condio.
Noutro passo, as aes penais condicionadas dependem da obedincia de algumas condies para
que o Ministrio Pblico possa oferecer a denncia, e assim, dar incio ao penal que levar a uma
sentena penal que poder ter cunho condenatrio ou absolutrio. As condies a serem obedecidas so
as seguintes: representao do ofendido e requisio do Ministro da Justia.
importante salientar que os crimes onde seja necessrio o ajuizamento de ao penal pblica
condicionada e os de ao penal privada sero expressamente dispostos. Assim, podemos chegar
concluso de que, subtrados os crimes de ao penal pblica condicionada e os crimes de ao penal
privada, os demais sero de ao penal pblica incondicionada.
Os crimes de ao penal privada so aqueles em que o Estado transferiu a titularidade do ajuizamento
da ao ao ofendido, ou seja, vtima do crime.
A ao penal privada se divide em algumas espcies, mas vamos nos ater ao penal privada
subsidiria da pblica, objeto do inciso em estudo.
Essa espcie de ao penal privada ir entrar em cena quando o Ministrio Pblico, legitimado
privativamente ao exerccio da ao penal pblica, ficar inerte, no agir, como por exemplo, deixar de
oferecer a denncia.
Assim, em caso de inrcia do Ministrio Pblico, o prprio ofendido poder ajuizar a ao penal. Cabe
ressaltar, no presente caso, que mesmo havendo a inrcia do Ministrio Pblico e o eventual ajuizamento
da ao pelo ofendido, a legitimidade privativa no ajuizamento da ao penal conferida ao Ministrio
Pblico no transferida.

LX- a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade
ou o interesse social o exigirem;

A regra, de acordo com o artigo 93, inciso IX, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, a publicidade de todos os atos processuais. Contudo o inciso LX, dispe que poder haver
restrio da publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem. Um exemplo do presente caso diz respeito s questes referentes ao Direito de Famlia (ex.:
ao de reconhecimento de paternidade).

LXI- ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos caso de transgresso militar ou crime propriamente
militar, definidos em lei;

A liberdade um direito do cidado constitucionalmente tutelado. Porm, a priso constitui uma das
restries aplicabilidade do direito liberdade. Este inciso explicita que ningum ser preso, seno em
flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos
de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. De acordo com este inciso s
existem duas maneiras de se efetuar a priso de um indivduo. A primeira se d atravs da priso em
flagrante, ou seja, quando, em regra, o indivduo flagrado praticando o crime. importante salientar que
existem diversas espcies de priso em flagrante, todavia, nos ateremos somente ao gnero para
entendimento deste inciso. Cabe ressaltar que a priso em flagrante no pressupe a existncia de

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ordem escrita e fundamentada de juiz competente, pois este tipo de priso pode ser realizada por qualquer
pessoa.
J a segunda maneira a priso realizada por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente (ou seja, mandado de priso). importante ressaltar que existem outras espcies de priso,
tais como: priso preventiva e priso temporria. Essas prises para se efetivarem, necessitam da
existncia de um mandado de priso assinado pelo juiz competente.
Em que pese garantia de que ningum ser preso seno atravs das hipteses supracitadas, cabe
ressaltar que para os militares existem algumas ressalvas. De acordo com a parte final do inciso
comentado, os militares podero ser presos em razo de transgresso militar ou pelo cometimento de
crime militar, previstos em lei.

LXII- a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente
ao juiz competente e famlia ou pessoa por ele indicada;

Este inciso demonstra alguns dos direitos do preso, dentre eles a comunicao famlia ou pessoa
por ele indicada. Ademais, importante salientar que o juiz competente tambm ser comunicado para
que tome as medidas cabveis.

LXIII- o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-
lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;

Neste inciso, outros direitos do preso esto presentes, quais sejam: o de permanecer calado, de
assistncia da famlia e de advogado. O primeiro deles trata da possibilidade do preso permanecer calado,
haja vista que este no obrigado a produzir prova contra si. Ademais, os outros garantem que seja
assegurado este a assistncia de sua famlia e de um advogado.

LXIV- o preso tem direito a identificao dos responsveis por sua priso ou por seu
interrogatrio policial;

Este inciso visa identificao das pessoas ou autoridades responsveis pela priso ou pelo
interrogatrio, pois com a identificao destes h facilidade de responsabilizao em caso de eventuais
atos abusivos cometidos contra o preso.

LXV- a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria;

Este inciso de extrema relevncia, pois permite o relaxamento da priso do indivduo que porventura
tenha sofrido cerceamento em sua liberdade por uma priso que esteja eivada de ilegalidade. Esta
ilegalidade pode ocorrer por diversos motivos, como por exemplo, nulidades, abuso de autoridade no ato
da priso, dentre outros.
Desta maneira, comprovada a ilegalidade da priso, o relaxamento desta medida indispensvel, ou
seja, dever ser libertado o indivduo do crcere.

LXVI- ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria,
com ou sem fiana;

Diferentemente do inciso anterior, onde a priso encontrava-se eivada de ilegalidade, aqui estamos
diante de priso legalmente realizada, sem ocorrncia de nulidades, vcios ou abusos. Todavia, o Cdigo
de Processo Penal brasileiro admite que o indivduo responda ao processo pelo crime que cometeu em
liberdade, desde que, previamente, efetue o pagamento de fiana. Contudo, existem outros casos em
que admissvel a liberdade provisria, sem o pagamento de fiana.
Cabe ressaltar que a liberdade provisria com o pagamento de fiana constitui dever tanto do Juiz de
Direito como do Delegado de Polcia (sendo deste somente nos casos de infrao cuja pena privativa de
liberdade mxima no seja superior a 4 anos). J, a liberdade provisria, sem o pagamento de fiana
dever ser analisada somente pelo Juiz de Direito.

LXVII- no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio
e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;

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Este inciso consagra, em regra, a impossibilidade de priso civil por dvida no ordenamento jurdico
brasileiro. A priso civil medida privativa de liberdade, sem carter de pena, com a finalidade de compelir
o devedor a satisfazer uma obrigao. Nos termos da Constituio Federal a priso civil ser cabvel em
duas situaes, no caso de inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e no caso
do depositrio infiel. Porm, o Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil (recepcionado de
forma equivalente a norma constitucional), autoriza a priso somente em razo de dvida alimentar. Desta
forma, com base no pacto no se admite, por manifesta inconstitucionalidade, a priso civil por dvida no
Brasil, quer do alienante fiducirio, quer do depositrio infiel. O Supremo Tribunal Federal firmou o
entendimento de que s possvel a priso civil do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e
inescusvel de obrigao alimentcia.

Smula Vinculante N 25 do STF: " ilcito a priso civil de depositrio infiel,


qualquer que seja a modalidade do depsito"

LXVIII- conceder-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer
violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder;

Neste inciso estamos diante de um dos remdios constitucionais processuais mais importantes
existentes no ordenamento jurdico, qual seja: o habeas corpus.
Este remdio constitucional tem por escopo assegurar a efetiva aplicao do direito de locomoo, ou
seja, o direito de ir, vir e permanecer em um determinado local.
Como possvel perceber, este remdio constitucional poder ser utilizado tanto no caso de iminncia
de violncia ou coao liberdade de locomoo, como no caso de efetiva ocorrncia de ato atentatrio
liberdade supracitada.
Assim, so duas as espcies de habeas corpus:
- Preventivo ou salvo-conduto: Neste caso o habeas corpus ser impetrado pelo indivduo que se achar
ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de
poder. Esta espcie de habeas corpus ser impetrada na iminncia de ocorrncia de violncia ou coao
liberdade de locomoo, com a finalidade de obter um salvo-conduto, ou seja, um documento para
garantir o livre trnsito em sua liberdade de locomoo (ir, vir e permanecer). Por exemplo, Fulano est
sendo acusado de cometer um crime de roubo, porm existem indcios de que no foi ele que comete o
crime, este impetra o Habeas Corpus preventivo, o juiz reconhecendo legtimos seus argumentos concede
a este o salvo-conduto, que permitir que este se mantenha solto at a deciso final do processo.

- Repressivo ou liberatrio: Aqui haver a impetrao quando algum sofrer violncia ou coao em
sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, estamos diante de um ato
atentatrio j realizado contra a liberdade de locomoo do indivduo. Nesse passo, o habeas corpus ser
impetrado com a finalidade de obter a expedio de um alvar de soltura (documento no qual consta
ordem emitida pelo juiz para que algum seja posto em liberdade).

LXIX- conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado
por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for
autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies de Poder Pblico;

O mandado de segurana outro importante remdio constitucional que tem por objetivo a tutela de
direito lquido e certo, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
De acordo com o inciso supracitado, o objeto desta ao constitucional a proteo de direito lquido
e certo.
Direito lquido e certo aquele que pode ser demonstrado de plano, atravs de prova pr-constituda,
sendo, portanto, dispensada a dilao probatria.
importante salientar que somente ser possvel a impetrao de mandado de segurana, nos casos
no amparados por habeas corpus ou habeas data. Isso ocorre pelo fato de que necessrio utilizar o
remdio processual adequado ao caso. Caber ressaltar que um dos requisitos mais importantes para a

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impetrao do mandado de segurana a identificao da autoridade coatora pela ilegalidade ou abuso
do poder. De acordo com o inciso em questo a autoridade poder ser pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio das atribuies de Poder Pblico. Para fins de impetrao de mandado de segurana,
autoridade o agente investido no poder de deciso. importante tal caracterizao, pois, desta maneira,
no h o risco de ilegitimidade passiva na impetrao do mandado de segurana.
Similarmente ao habeas corpus, existem duas espcies de mandado de segurana:

- Preventivo: Quando estamos diante de ameaa ao direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de
poder.
- Repressivo: Quando a ilegalidade ou abuso de poder j foram praticados.

LXX- o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por:


a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Neste inciso encontra-se presente o remdio constitucional denominado de mandado de segurana


coletivo. Este remdio constitucional tem por finalidade a proteo de direito lquido e certo, no amparado
por habeas corpus ou habeas data, por ilegalidade ou abuso de poder referente proteo ou reparao
de interesses da coletividade.
importante salientar que somente sero legitimados para a impetrao do mandado de segurana
coletivo os disposto no inciso supracitado. So eles:
- Partido poltico com representao no Congresso Nacional;
- Organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda h pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Cabe frisar que devero ser obedecidos todos os requisitos estabelecidos para que seja possvel a
impetrao do remdio constitucional. Ressalta-se ainda, que uma associao legalmente constituda h
menos de um ano no pode impetrar mandado de segurana coletivo, pois h necessidade da
constituio legal desta por, no mnimo, um ano. Ademais, h necessidade de que o objeto da tutela seja
a defesa dos interesses dos membros ou associados, sob pena da no consagrao do remdio
constitucional supracitado.
Outrossim, para que os partidos polticos sejam legitimados ativos para a impetrao de mandado de
segurana coletivo h necessidade de que estes possuam representao no Congresso Nacional.

LXXI- conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania;

Este inciso traz, em seu bojo, o mandado de injuno, que tem por escopo principal combater a
inefetividade das normas constitucionais. Para que seja possvel a impetrao de mandado de injuno
h necessidade da presena de dois requisitos:
- Existncia de norma constitucional que preveja o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
- Inexistncia de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
A grande consequncia do mandado de injuno consiste na comunicao ao Poder Legislativo para
que elabore a lei necessria ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais.

LXXII- conceder-se- habeas data:


a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes
de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico;
b) para a retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou
administrativo;

O habeas data, considerado como um remdio constitucional tem por escopo assegurar o direito de
informao consagrado no artigo 5, XXXIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
De acordo com o princpio da informao todos tm direito de receber informaes dos rgos pblicos,
sendo apresentadas algumas ressalvas. Assim, o habeas data o remdio constitucional adequado
tutela do direito de informao, pois, atravs dele busca-se assegurar o conhecimento de informaes

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relativas pessoa do impetrante, constante de registros ou banco de dados de entidades governamentais
ou de carter pblico.
No obstante, o habeas data utilizado para a retificao de dados do impetrante, sempre que no se
prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

LXXIII- qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que vise a anular ato lesivo
ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao
meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada m-f,
isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia;

Neste inciso estamos diante da Ao Popular, efetivo instrumento processual utilizado para anulao
de atos lesivos ao patrimnio pblico e para a defesa de alguns interesses de extrema importncia como
o meio ambiente.
Tal instrumento, regido pela Lei n 4.717/65, confere legitimidade de propositura ao cidado, imbudo
de direitos polticos, civis e sociais. Este remdio constitucional, cuja legitimidade para propositura, do
cidado, visa um provimento jurisdicional (sentena) que declare a nulidade de atos lesivos ao patrimnio
pblico.
Quando o inciso em questo explicita que qualquer cidado poder ser parte legtima para propor a
ao popular, necessrio ter em mente que somente aquele que se encontra no gozo dos direitos
polticos, ou seja, possa votar e ser votado, ser detentor de tal prerrogativa.
Existe um grande debate na doutrina sobre um eventual conflito de aplicabilidade entre a ao popular
e a ao civil pblica.
A ao civil pblica, explicitada pela Lei n 7.347/85, um instrumento processual tendente a tutelar
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Neste caso, a Lei da Ao Civil Pblica, dispe,
em seu artigo 5, um rol de legitimados propositura da ao, como por exemplo: a Unio, os Estados,
os Municpios, o Distrito Federal, o Ministrio Pblico, dentre outros. Desta maneira, se formos analisar
minuciosamente o contedo disposto no artigo 5, podemos perceber que o cidado individualmente
considerado, detentor de direitos polticos, no legitimado para a propositura de tal ao. Assim, no h
que cogitar de conflito entre essas aes, pois, indubitavelmente, ambas se completam em seus objetos.

LXXIV- o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficincia de recursos;

De acordo com o inciso supracitado ser dever do Estado prestao de assistncia jurdica integral
e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos. Desta maneira, com a finalidade de atender
aos indivduos mais necessitados, a prpria Constituio em seu artigo 134, trata da Defensoria Pblica,
instituio especificamente destinada a esse fim. De acordo com o artigo 134, a Defensoria Pblica
instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.

LXXV- o Estado indenizar o condenado por erro judicirio, assim como o que ficar preso alm
do tempo fixado na sentena;

Este inciso consagra o dever de indenizao do Estado no caso de erro judicirio e de priso alm do
tempo fixado na sentena. Aqui estamos diante de responsabilidade objetiva do Estado, ou seja,
comprovado o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso, ser exigvel a indenizao,
independentemente da comprovao de culpa ou dolo.

LXXVI- so gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:


a) o registro civil de nascimento;
b) a certido de bito;

Conforme explicita o inciso em tela, a Constituio garante aos reconhecidamente pobres a gratuidade
do registro civil de nascimento e da certido de bito. importante salientar que a gratuidade somente
alcana aos reconhecidamente pobres.

LXXVII- so gratuitas as aes de habeas corpus e habeas data e, na forma da lei, os atos
necessrio ao exerccio da cidadania;

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Este inciso expressa a gratuidade das aes de habeas corpus e habeas data, alm dos atos
necessrios ao exerccio da cidadania, como por exemplo, a emisso do ttulo de eleitor, que garante ao
indivduo o carter de cidado, para fins de propositura de ao popular.

LXXVIII- a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do


processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.

Visando combater a morosidade do Poder Judicirio, este inciso trouxe ao ordenamento jurdico
brasileiro a garantia de razoabilidade na durao do processo. Como possvel perceber, a durao
razovel do processo dever ser empregada tanto na esfera judicial, como administrativa, fazendo com
que o jurisdicionado no necessite aguardar longos anos espera de um provimento jurisdicional. No
obstante, o inciso em questo ainda denota que sero assegurados os meios que garantam a celeridade
da tramitao do processo.

1 As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.

O pargrafo em tela demonstra que os direitos e garantias fundamentais constantes no bojo de toda a
Carta Magna passaram a ter total validade com a entrada em vigor da Constituio, independentemente,
da necessidade de regulamentao de algumas matrias por lei infraconstitucional.

2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do


regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.

O pargrafo 2 explicita que os direitos e garantias expressos em toda a Constituio no excluem


outros decorrentes do regime e dos princpios adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil
seja parte. Desta maneira, alm dos direitos e garantias j existentes, este pargrafo consagra a
possibilidade de existncia de outros decorrentes do regime democrtico. No obstante, o pargrafo
supracitado no exclui outros princpios derivados de tratados internacionais em que o Brasil seja
signatrio. Quando o assunto abordado diz respeito aos tratados, cabe ressaltar a importante alterao
trazida pela Emenda Constitucional n 45/04, que inseriu o pargrafo 3, que ser analisado
posteriormente.

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em


cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

Este pargrafo trouxe uma novidade inserida pela Emenda Constitucional n 45/04 (Reforma do
Judicirio). A novidade consiste em atribuir aos tratados e convenes internacionais sobre direitos
humanos o mesmo valor de emendas constitucionais, desde que sejam aprovados pelo rito necessrio.
Para que as emendas alcancem tal carter necessria aprovao em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos membros. Contudo, cabe ressaltar que este
pargrafo somente abrange os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos. Assim, os
demais tratados sero recepcionados pelo ordenamento jurdico brasileiro com o carter de lei ordinria,
diferentemente do tratamento dado aos tratados de direitos humanos, com a edio da Emenda n 45/04.

4 O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja criao tenha


manifestado adeso.

Este pargrafo outra novidade inserida ao ordenamento jurdico pela Emenda Constitucional n
45/04. Nos moldes do pargrafo supracitado o Brasil se submete jurisdio do TPI (Tribunal Penal
Internacional), a cuja criao tenha manifestado adeso. Referido tribunal foi criado pelo Estatuto de
Roma em 17 de julho de 1998, o qual foi subscrito pelo Brasil. Trata-se de instituio permanente, com
jurisdio para julgar genocdio, crimes de guerra, contra a humanidade e de agresso, e cuja sede se
encontra em Haia, na Holanda. Os crimes de competncia desse Tribunal so imprescritveis, dado que
atentam contra a humanidade como um todo. O tratado foi aprovado pelo Decreto Legislativo n 112, de
6 de junho de 2002, antes, portanto, de sua entrada em vigor, que ocorreu em 1 de julho de 2002.
Tal tratado foi equiparado no ordenamento jurdico brasileiro s leis ordinrias. Em que pese tenha
adquirido este carter, o mencionado tratado diz respeito a direitos humanos, porm no possui

. 101
caracterstica de emenda constitucional, pois entrou em vigor em nosso ordenamento jurdico antes da
edio da Emenda Constitucional n 45/04. Para que tal tratado seja equiparado s emendas
constitucionais dever passar pelo mesmo rito de aprovao destas.

O tema Processo Eleitoral foi tratado no tpico anterior, ao qual remetemos o leitor.

21 Princpio da legalidade.

O princpio da legalidade, um dos mais importantes princpios consagrados no ordenamento jurdico


brasileiro, consiste no fato de que o administrador somente poder fazer o que a lei permite. importante
demonstrar a diferenciao entre o princpio da legalidade estabelecido ao administrado e ao
administrador. Como j explicitado para o administrador, o princpio da legalidade estabelece que ele
somente poder agir dentro dos parmetros legais, conforme os ditames estabelecidos pela lei. J, o
princpio da legalidade visto sob a tica do administrado, explicita que ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude lei. Esta interpretao encontra abalizamento no artigo
5, II, da Constituio Federal de 1988.

22. Princpio da isonomia.

O inciso I do art. 5 traz, em seu bojo, um dos princpios mais importantes existentes no ordenamento
jurdico brasileiro, qual seja, o princpio da isonomia ou da igualdade. Tal princpio igualou os direitos e
obrigaes dos homens e mulheres, todavia, permitindo as diferenciaes realizadas nos termos da
Constituio.
Quando falamos em igualdade, podemos fazer a distino entre igualdade material e igualdade formal.
A igualdade material aquela efetiva, onde realmente possvel perceber que h aplicabilidade da
mxima que os iguais sero tratados igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de suas
desigualdades. J, a igualdade formal aquela explicitada pela lei, que nem sempre vista na realidade
de modo efetivo. Desta maneira, importante salientar que nem sempre a igualdade formal corresponde
igualdade material.
Tal princpio vem sendo muito discutido ultimamente, principalmente no que diz respeito s cotas
raciais utilizadas pelos negros com a finalidade de ingressarem em faculdades pblicas.
De acordo com entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, de forma vinculante, ningum
pode ser privado de direitos, nem sofrer quaisquer restries de ordem jurdica, em razo de sua
orientao sexual, como, por exemplo, a percepo de benefcio pela morte de companheiro do mesmo
sexo. Com base no mesmo entendimento, a Suprema Corte, deu interpretao conforme ao art. 1.723 do

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Cdigo Civil, para assegurar o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo de forma
contnua, pblica e duradoura como entidade familiar.

23. Regime constitucional da propriedade. Funo social da


propriedade

O regime jurdico da propriedade tem a base constitucional, ao garantir o direito de propriedade, desde
que atenda a sua funo social (art. 5, XXII e XXIII, da CF/88). Esse conjunto de normas denota que ela
deveria ser olhada somente como uma instituio de ordem e relaes econmicas (art. 170, II e III),
porque os princpios gerais da atividade econmica so preordenados para o fim de assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social (art. 170, caput).
A Constituio garante o direito de propriedade em geral (art. 5, XXII), mas garante a propriedade
urbana (art. 182, 2) e a propriedade rural (arts. 5, XXVI, e 184 a 186), com seus regimes prprios.
O regime jurdico da propriedade um complexo de normas administrativas, urbansticas, empresariais
e civis, sob fundamento das normas constitucionais.
A propriedade pblica a que tem como titular entidades de direito pblico: Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios.
Alm das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (arts. 20, XI, e 231), a Constituio reconhece
a propriedade pblica, ao enumerar os bens da Unio (art. 20) e os dos Estados (art. 26), autoriza a
desapropriao e faculta a explorao direta de atividade econmica pelo Estado e o monoplio (art. 177),
que importam a apropriao pblica dos bens de produo.

Funo social da propriedade

A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende s exigncias constantes do Plano
Diretor (art. 182, 2, CF).
Conforme dispe o art. 182, 4 da CF, facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica
para rea includa no Plano Diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no
edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena,
sucessivamente, de:
a) Parcelamento ou edificao compulsrios;
b) Imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
c) Desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente
aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais.
O texto constitucional consagra expressamente a funo social da propriedade rural, quando, em seu
artigo 186, dispe:
"Artigo186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
I aproveitamento racional e adequado;
II utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente;
III observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;
IV explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores."
O exerccio da propriedade rural resta, portanto, condicionado ao cumprimento da funo social que,
in casu, manifesta-se no efetivo aproveitamento. Entretanto, o mero aproveitamento no basta por si s,
mas necessita ser exercido de forma proveitosa ao interesse pblico.

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24. Habeas corpus, mandado de segurana, mandado de injuno e
habeas data.

Os remdios constitucionais, tambm conhecidos como tutela constitucional das liberdades, so


direitos-garantia que servem de instrumento para a efetivao da tutela ou proteo dos direitos
fundamentais. Em geral, so aes judicirias que procuram proteger os direitos pblicos subjetivos.
Esses meios so utilizados quando o simples enunciado de direitos fundamentais no suficiente para
assegurar o respeito a eles. So instrumentos colocados disposio dos indivduos pela Constituio
para a proteo de seus enunciados de direitos fundamentais.
Tem por objetivo exigir do destinatrio (normalmente o Estado) uma ao ou omisso que seja
suficiente para evitar uma leso ou reparar a leso causada. Esses remdios, quando visam provocar a
atividade jurisdicional do Estado, so denominadas aes constitucionais, porque previstas na prpria
Constituio.

Habeas corpus

O habeas corpus tem sua origem remota no direito romano, onde todo o cidado podia reclamar a
exibio do homem livre detido ilegalmente por meio de uma ao privilegiada, conhecida por interdictum
de libero homine exhibendo. Parte da doutrina, porm, aponta sua origem na Magna Carta, outorgada
pelo rei Joo Sem Terra em 1215.
No Brasil o habeas corpus entrou, pela primeira vez, na nossa legislao, de forma expressa com a
promulgao do Cdigo de Processo Criminal, em 1832, e com exceo da Constituio de 1824,
passou a ser prevista nas demais, iniciando-se na de 1891 (dar-se- habeas corpus sempre que o
indivduo sofrer violncia, ou coao, por ilegalidade, ou abuso de poder, ou seja, servia at mesmo para
anular um ato administrativo de cancelamento de uma matrcula escolar, para garantir a realizao de
comcios, etc). Atualmente, na Constituio da Repblica de 1988, o habeas corpus est previsto no art.
5, inciso LXVII.
Foi na constituio de 1926 que o HC teve seu mbito de proteo reduzido, ficando vedada a sua
aplicao para proteo de outros direitos que no a liberdade de ir e vir, alm do que, vigorou, sem
qualquer exceo, nas demais constituies, ficando suspensa apenas pelo AI-5 de 1968, no que
concerne aos crimes polticos, contra a segurana nacional, contra a ordem econmica e social e contra
a economia popular.
Este remdio constitucional tem por escopo assegurar a efetiva aplicao do direito de locomoo, ou
seja, o direito de ir, vir e permanecer em um determinado local.
O HC uma ao constitucional de carter penal, possui procedimento especial, rito sumarssimo
sem dilao probatria e gratuito para todos independentemente de condio social.
So partes do habeas corpus: o impetrante, o paciente e a autoridade coatora.
O impetrante a pessoa que ingressa com a ao de habeas corpus. Qualquer pessoa, fsica ou
jurdica, nacional ou estrangeira, pode com ela ingressar.
O paciente a pessoa em favor de quem impetrada ordem de habeas corpus. Trata-se da pessoa
que est sofrendo ou na iminncia de sofrer constrangimento ilegal em seu direito de ir e vir.
A Autoridade coatora (legitimidade passiva) a pessoa em relao a quem impetrada a ordem de
habeas corpus, apontada como a responsvel pela coao ilegal.
Em princpio a ordem somente deveria ser contra autoridades pblicas, mas em face da realidade a
jurisprudncia tem admitido habeas corpus impetrado contra atos de particulares, como diretores de
estabelecimentos psiquitricos, casa clnicas de repouso e donos de fazenda.

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Como possvel perceber, este remdio constitucional poder ser utilizado tanto no caso de iminncia
de violncia ou coao liberdade de locomoo, como no caso de efetiva ocorrncia de ato atentatrio
liberdade supracitada.
Assim, so duas as espcies de habeas corpus:

- Preventivo: Neste caso o habeas corpus ser impetrado pelo indivduo que se achar ameaado de
sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Esta
espcie de habeas corpus ser impetrada na iminncia de ocorrncia de violncia ou coao liberdade
de locomoo, com a finalidade de obter um salvo-conduto, ou seja, para garantir um livre trnsito em
sua liberdade de locomoo (ir, vir e permanecer).

- Repressivo: Aqui haver a impetrao quando algum sofrer violncia ou coao em sua liberdade
de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. Assim, estamos diante de um ato atentatrio j
realizado contra a liberdade de locomoo do indivduo. Nesse passo, o habeas corpus ser impetrado
com a finalidade de obter a expedio de um alvar de soltura.

Algumas hipteses de cabimento

Para desentranhar prova ilcita em processo penal: possvel utilizar o HC para impugnar a
insero de provas ilcitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento, sempre que, da
imputao prevista no processo penal (ou inqurito), possa advir condenao a uma pena privativa de
liberdade.
Neste caso o impetrante usa o HC preventivamente para manter o status de liberdade que atualmente
possui.

Contra quebra de sigilo bancrio: Pode-se utilizar o HC para impugnar a validade da deciso que
decreta a quebra de sigilo bancrio em processo penal uma vez que tal procedimento pode advir medida
restritiva liberdade de locomoo se a pena a ser aplicada for privativa de liberdade.

Contra a imposio de suspenso condicional da pena (sursis): Sendo o sursis um benefcio


concedido ao apenado para que fique em liberdade em troca da condio estabelecida, ento, cabvel
o pedido de HC em favor de paciente beneficiado com a suspenso condicional da pena porque caso no
seja adimplente na condio prevista poder ter sua liberdade cerceada.

Contra convocao de Comisses Parlamentares de Inqurito: Em carter preventivo, cabvel


contra ameaa de constrangimento liberdade de locomoo, materializada na intimao do paciente
para depor em CPI. A convocao contm em si a possibilidade de conduo coercitiva da testemunha
que se recuse a comparecer, ou seja, quando a pessoa convocada a depor perante a CPI entende que
no foi convocada de forma correta ou que no tem envolvimento com o caso.
Tambm cabvel para aquele que foi convocado como testemunha e quer ver assegurado o seu
direito de permanecer em silncio.

Contra excesso de prazo em prises cautelares: Para reprimir constrangimento ilegal liberdade
de locomoo do acusado preso, em face de abusivo excesso de prazo para o encerramento da instruo
processual penal.

Trancamento da ao penal ou do inqurito policial: O STF aceita que o HC seja utilizado como
forma de trancar ao penal ou inqurito policial que se mostre descabido, abusivo e com possibilidade
de ferir-se a honra do eventual impetrante do habeas.

Mandado de segurana individual e coletivo

O mandado de segurana outro importante remdio constitucional que tem por objetivo a tutela de
direito lquido e certo, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso do poder for autoridade pblica ou
agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico.
De acordo com o inciso supracitado, o objeto desta ao constitucional a proteo de direito lquido
e certo. Direito lquido e certo aquele que pode ser demonstrado de plano, atravs de prova pr-
constituda, sendo, portanto, dispensada a dilao probatria.

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importante salientar que somente ser possvel a impetrao de mandado de segurana, nos casos
no amparados por habeas corpus ou habeas data. Isso ocorre pelo fato de que necessrio utilizar o
remdio processual adequado ao caso.
Cabe ressaltar que um dos requisitos mais importantes para a impetrao do mandado de segurana
a identificao da autoridade coatora pela ilegalidade ou abuso do poder. De acordo com o inciso em
questo a autoridade poder ser pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio das atribuies de
Poder Pblico. Para fins de impetrao de mandado de segurana, autoridade o agente investido no
poder de deciso. importante tal caracterizao, pois, desta maneira, no h o risco de ilegitimidade
passiva na impetrao do mandado de segurana.
O direito lquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia, delimitado na sua extenso
e apto a ser exercido no momento da impetrao. A jurisprudncia entende que direito lquido e certo o
que pode ser comprovado de plano, pela apresentao de documentos. No mandado de segurana no
se admite a abertura de fase instrutria.
Similarmente ao habeas corpus, existem duas espcies de mandado de segurana:

Preventivo: Quando estamos diante de ameaa ao direito lquido e certo, por ilegalidade ou abuso de
poder.

Repressivo: Quando a ilegalidade ou abuso de poder j foram praticados.

Legitimidade ativa: a pessoa que ingressa em juzo com o mandado de segurana denominado
impetrante, podendo ser qualquer pessoa fsica ou jurdica, que esteja sofrendo ou na autoridade pblica
em direito lquido e certo.

Sobre o assunto:

O impetrante pode desistir de mandado de segurana sem a anuncia do impetrado mesmo aps a
prolao da sentena de mrito. STJ. 2 Turma. REsp 1.405.532-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado
em 10/12/2013 (Info 533).

No mandado de segurana, se o impetrante morre, os seus herdeiros no podem se habilitar para


continuar o processo. Assim, falecendo o impetrante, o mandado de segurana ser extinto sem
resoluo do mrito, ainda que j esteja em fase de recurso. Isso ocorre em razo do carter
mandamental e da natureza personalssima do MS. STJ. 3 Seo. EDcl no MS 11.581-DF, Rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 26/6/2013 (Info 528).

Legitimidade passiva: A pessoa em relao a quem proposto o mandado de segurana


denominada autoridade coatora, isto , a autoridade ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do Poder Pblico responsvel pela violao ou ameaa de violao de direito lquido e certo.
Equiparam-se s autoridades, os representantes ou rgos de partidos polticos e os administradores de
entidades autrquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurdicas ou as pessoas naturais no exerccio
de atribuies do poder pblico, somente no que disser respeito a essas atribuies.
No cabe mandado de segurana contra: I- ato do qual caiba recurso com efeito suspensivo,
independentemente de cauo; II- deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III-
deciso judicial transitada em julgado.
O prazo para impetrao do mandado de segurana de cento e vinte dias, contados da cincia, do
interessado, do ato impugnado. Superado o prazo, ocorre a decadncia do direito de impetrar esse
remdio, no a perda do direito material, podendo valer-se o titular do direito lquido e certo violado
somente das vias ordinrias.

O mandado de segurana coletivo tem por finalidade a proteo de direito lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data, por ilegalidade ou abuso de poder referente proteo ou
reparao de interesses da coletividade.
O interesse pertence categoria, o impetrante age como substituto processual legitimao
extraordinria sem necessidade de autorizao expressa (impetram em seu nome, mas na defesa dos
interesses de seus membros ou associados).
importante salientar que somente sero legitimados para a impetrao do mandado de segurana
coletivo o disposto no inciso supracitado. So eles:

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- Partido poltico com representao no Congresso Nacional;
- Organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda h pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Devero ser obedecidos todos os requisitos estabelecidos para que seja possvel a impetrao do
remdio constitucional. Cabe ressaltar que uma associao legalmente constituda h menos de um ano
no pode impetrar mandado de segurana coletivo, pois h necessidade da constituio legal desta por,
no mnimo, um ano. Ademais, h necessidade de que o objeto da tutela seja a defesa dos interesses dos
membros ou associados, sob pena de no consagrao do remdio constitucional supracitado.
Outrossim, para que os partidos polticos sejam legitimados ativos para a impetrao de mandado de
segurana coletivo h necessidade de que os mesmos possuam representao no Congresso Nacional.

Os direitos tutelados pelo mandado de segurana so:

I- coletivos, assim entendidos, os transindividuais, de natureza indivisvel, de que seja titular grupo ou
categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica;

II- individuais homogneos, assim entendidos, os decorrentes de origem comum e da atividade ou


situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante (Lei n. 12.016/09,
art. 21).

A impetrao de mandado de segurana coletivo no impede a propositura de aes individuais, pois


os direitos postulados so distintos.
Podemos citar como os dois maiores objetivos buscados com a criao do mandado de segurana
coletivo o fortalecimento das organizaes classistas e pacificar as relaes sociais pela soluo que o
Judicirio dar a situaes controvertidas que poderiam gerar milhares de litgios com a consequente
desestabilizao da ordem social.
As demais particularidades acerca do mandado de segurana e seus procedimentos esto previsto na
Lei n 12.016/2009.

Mandado de injuno

O mandado de injuno, que tem por escopo principal combater a inefetividade das normas
constitucionais. Ao constitucional para a tutela de direitos previstos na Constituio inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania que no possam ser exercidos em razo da falta de norma
regulamentadora.
Para que seja possvel a impetrao de mandado de injuno h necessidade da presena de dois
requisitos:
- Existncia de norma constitucional que preveja o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e
das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
- Inexistncia de norma regulamentadora que torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

Legitimidade ativa: o mandado de injuno poder ser proposto por qualquer pessoa fsica ou jurdica
titular de direito previsto na Constituio inerentes nacionalidade, soberania ou cidadania, que possa
ser exercido por falta de norma infraconstitucional regulamentadora

Legitimidade ativa: o mandado de injuno dever ser proposto contra a pessoa ou rgo
responsvel pela omisso normativa que inviabilize a concretizao do direito previsto na Constituio.
Tratando-se de inrcia legislativa, a ao ter como ru o prprio Legislativo da respectiva esfera da
federao. Tratando-se de projeto de lei que depende de iniciativa reservada, seja do Presidente da
Repblica, ou de Tribunal, a medida dever ser oferecida contra a autoridade ou rgo que deixar de
cumprir a obrigao constitucional.
O procedimento previsto para o mandado de injuno, no que couber, o mesmo aplicado ao mandado
de segurana, enquanto no editada legislao especfica, nos termos do disposto na Lei n 8.038/90,
art. 24, pargrafo nico.
A grande consequncia do mandado de injuno consiste na comunicao ao Poder Legislativo para
que elabore a lei necessria ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais.

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Habeas data

O habeas data, considerado como um remdio constitucional tem por escopo assegurar o direito de
informao consagrado no artigo 5, XXXIII, da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
De acordo com o princpio da informao todos tm direito de receber informaes dos rgos pblicos,
sendo apresentadas algumas ressalvas. Assim, o habeas data o remdio constitucional adequado
tutela do direito de informao, pois, atravs dele busca-se assegurar o conhecimento de informaes
relativas pessoa do impetrante, constante de registros ou banco de dados de entidades governamentais
ou de carter pblico.
No obstante, o habeas data utilizado para a retificao de dados do impetrante, sempre que no se
prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.

Legitimidade ativa: Qualquer pessoa fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira, pode ingressar com
uma ao de habeas data.

Legitimidade passiva: No polo passivo, podem estar:


a) entidades governamentais da Administrao direta ou indireta; ou
b) pessoas jurdicas de direito privado que mantenham banco de dados aberto ao pblico.
O direito de informao deve ser compatibilizado com os dispositivos constitucionais que autorizam o
sigilo de dado imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.

Ao civil pblica e ao popular

A Ao Popular, efetivo instrumento processual utilizado para anulao de atos lesivos ao patrimnio
pblico e para a defesa de alguns interesses de extrema importncia como o meio ambiente.
Tal instrumento, regido pela Lei n 4.717/65, confere legitimidade de propositura ao cidado, imbudo
de direitos polticos, civis e sociais. Este remdio constitucional, cuja legitimidade para propositura, do
cidado, visa um provimento jurisdicional (sentena) que declare a nulidade de atos lesivos ao patrimnio
pblico.
Quando o inciso em questo explicita que qualquer cidado poder ser parte legtima para propor a
ao popular, necessrio ter em mente que somente aquele que se encontra no gozo dos direitos
polticos, ou seja, possa votar e ser votado, ser detentor de tal prerrogativa.
Assim, a propositura da ao popular exige a presena de trs requisitos:

a) condio de eleitor;
b) ilegalidade; e
c) lesividade.

Importante destacar que a ao popular para tutela de direitos ligados ao meio ambiente
dispensa o requisito de ilegalidade do ato, bastando seja configurada a lesividade para dar aso
tutela pretendida. A lesividade ao meio ambiente, para alm de ato ilegal em sentido lato, ato
inconstitucional que viola o ncleo essencial do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado.
Existe um grande debate na doutrina sobre um eventual conflito de aplicabilidade entre a ao popular
e a ao civil pblica.
A Ao Civil Pblica, explicitada pela Lei n 7.347/85, um instrumento processual tendente a tutelar
interesses difusos, coletivos e individuais homogneos. Neste caso, a Lei da Ao Civil Pblica, dispe,
em seu artigo 5, um rol de legitimados propositura da ao, como por exemplo: a Unio, os Estados,
os Municpios, o Distrito Federal, o Ministrio Pblico, dentre outros. Desta maneira, se formos analisar
minuciosamente o contedo disposto no artigo 5, podemos perceber que o cidado individualmente
considerado, detentor de direitos polticos, no legitimado para a propositura de tal ao. Assim, no h
que cogitar de conflito entre essas aes, pois, indubitavelmente, ambas se completam em seus objetos.
Sobre o assunto:

Smula 329-STJ: O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa
do patrimnio pblico.

A Defensoria Pblica como parte legtima em aes coletivas: constitucional a Lei n


11.448/2007, que alterou como um dos legitimados para propor ao civil pblica. Vale ressaltar que,
segundo o STF, a Defensoria Pblica pode propor ao civil pblica na defesa de direitos difusos,

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coletivos e individuais homogneos. STF. Plenrio. ADI 3943/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 6
e 7/5/2015 (Info 784).

Direito petio

O inc. XXXIV do art. 5. da CF estabelece que, independentemente do pagamento de taxas, a todos


so assegurados:
a) O direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de
poder. Pode a petio ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio e a
autoridade a quem dirigida deve apreci-la, motivadamente, mesmo que apenas para rejeit-la, pois o
silncio pode caracterizar o abuso de autoridade por omisso.
b) O direito de petio, classificado como direito de participao poltica, pode ser exercido por pessoa
fsica ou jurdica e no precisa observar forma rgida. No se exige interesse processual, pois a
manifestao est fundada no interesse geral de cumprimento da ordem jurdica.
c) O direito de petio no se confunde como direito de ao, j que, por este ltimo, busca-se uma
tutela de ndole jurisdicional e no administrativa.

25. Liberdades constitucionais. Jurisdio constitucional no


Direito Brasileiro e no direito comparado

Dentre os direitos e garantias fundamentais, o direito de liberdade consagrado na CF/88, sendo


tratado sob vrios aspectos:

1) Liberdade de Pensamento (art. 5., IV e V): importante que o Estado assegure a liberdade das
pessoas de manifestarem o seu pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo
que est manifestando caso haja danos materiais, morais ou imagem. O limite na manifestao do
pensamento se encontra no respeito imagem e moral das outras pessoas.
Caso ocorram danos, o ofendido poder se valer de dois direitos:
a) Indenizao por dano material, moral ou imagem: So cumulveis as indenizaes por dano
material e dano moral oriundos do mesmo fato Smula n. 37 do STJ;
b) Direito de resposta, consiste essencialmente no poder, que assiste a todo aquele que seja
pessoalmente afetado por notcia, comentrio ou referncia sada num rgo de comunicao social, de
fazer publicar ou transmitir nesse mesmo rgo, gratuitamente, um texto seu desmentido, retificao ou
apresentando defesa a esta informao. Este instrumento deve realmente ser usado para defesa e no
para ataque ao ofensor. Se o direito de resposta for negado pelo veculo de comunicao, caber medida
judicial.

2) Liberdade de Conscincia, de Crena e de Culto (art. 5., VI, VII e VIII): A liberdade de
conscincia refere-se viso que o indivduo tem do mundo, ou seja, so as tendncias ideolgicas,
filosficas, polticas, etc. de cada indivduo. A liberdade de crena tem um significado de cunho religioso,
ou seja, as pessoas tm a liberdade de cultuar o que elas acreditam. A CF probe qualquer distino ou
privilgio entre as igrejas e o Estado. O que se prev que o Estado poder prestar auxlio a qualquer
igreja quando se tratar de assistncia sade, educao, etc. Seja qual for crena, o indivduo tem
direito a praticar o culto. A CF/88 assegura, tambm, imunidade tributria aos templos quando se tratar
de qualquer valor auferido em razo de realizao do culto. Ainda, a CF assegura o atendimento religioso

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s pessoas que se encontrem em estabelecimentos de internao coletiva, como manicmios, cadeias,
quartis militares, etc.

3) Liberdade de Atividade Intelectual, Artstica, Cientfica e de Comunicao (art. 5., IX): A CF


estabelece que a expresso das atividades intelectual, artstica, cientfica e de comunicao livre, no
se admitindo a censura prvia. uma liberdade, no entanto, com responsabilidade, ou seja, se houver
algum dano moral ou material a outrem, haver responsabilidade por indenizao. O direito do
prejudicado se limita indenizao por danos, no se podendo proibir a circulao da obra. Apesar de
no haver previso na CF/88 quanto proibio de circulao de obras, o Judicirio est concedendo
liminares, fundamentando-se no fato de que deve haver uma preveno para que no ocorra o prejuzo
e no somente a indenizao por isso. Os meios de comunicao so pblicos, sendo concedidos a
terceiros. Caso a emissora apresente programas que atinjam o bem pblico, ela poder sofrer sanes,
inclusive a no renovao da concesso.
Veda-se a censura de natureza poltica, ideolgica, artstica (art. 220, 2), porm, apesar da liberdade
de expresso acima garantida, lei federal dever regular as diverses e os espetculos pblicos, cabendo
ao Poder Pblico informar sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e
horrios em que sua apresentao se mostre inadequada.

4) Liberdade de Trabalho, Ofcio ou Profisso (art. 5., XIII): assegurada a liberdade de escolher
qual a atividade que se exercer. Essa uma norma de eficcia contida porque tem uma aplicabilidade
imediata, no entanto traz a possibilidade de ter o seu campo de incidncia contido por meio de requisitos
exigidos por lei. A lei exige que certos requisitos de capacitao tcnica sejam preenchidos para que se
possa exercer a profisso (Exemplo: O advogado deve ser bacharel em direito e obter a carteira da OAB
por meio de um exame; O engenheiro deve ter curso superior de engenharia; etc.).

5) Liberdade de Locomoo (art. 5., XV): a liberdade fsica de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa
liberdade considerada pela CF como a mais fundamental, visto que requisito essencial para que se
exera o direito das demais liberdades. Todas as garantias penais e processuais penais previstas no art.
5. so normas que tratam da proteo da liberdade de locomoo. Por exemplo, o habeas corpus
voltado especificamente para a liberdade de locomoo. Essa norma tambm de eficcia contida,
principalmente no que diz respeito liberdade de sair, entrar e permanecer em territrio nacional. A lei
pode estabelecer exigncias para sair, entrar ou permanecer no pas, visando a proteo da soberania
nacional.

6) Liberdade de Reunio (art. 5., XVI): a permisso constitucional para um agrupamento transitrio
de pessoas com o objetivo de trocar ideias para o alcance de um fim comum. O direito de reunio pode
ser analisado sob dois enfoques: De um lado a liberdade de se reunir para decidir um interesse comum
e de outro lado liberdade de no se reunir, ou seja, ningum poder ser obrigado a reunir-se. Para a
caracterizao desse direito, devem ser observados alguns requisitos a fim de que no se confunda com
o direito de associao. So eles:
a) Pluralidade de participantes: Trata-se de uma ao coletiva, ou seja, deve haver vrias pessoas
para que possa haver uma reunio. A diferena que, na reunio, no existe um vnculo jurdico entre as
pessoas reunidas, diferentemente da associao, em que as pessoas esto vinculadas juridicamente.
b) Tempo: A reunio tem durao limitada, enquanto na associao, a durao ilimitada.
c) Finalidade: A reunio pressupe uma organizao com o propsito determinado de atingir certo fim.
a finalidade que vai distinguir a reunio do agrupamento de pessoas. Essa finalidade deve ter
determinadas caractersticas, ou seja, a reunio deve ter uma finalidade lcita, pacfica e no deve haver
armamento.
d) Lugar: Deve ser predeterminado para a realizao da reunio. No necessria a autorizao
prvia para que se realize a reunio, no entanto, o Poder Pblico deve ser avisado com antecedncia
para que no se permita que haja reunio de grupos rivais em mesmo local e horrio. O objetivo do aviso
ao Poder Pblico tambm garantir que o direito de reunio possa ser exercitado com segurana.
O direito de reunio tem algumas restries, quais sejam:
- No pode ser uma reunio que tenha por objetivo fins ilcitos;
- No pode haver reunio que no seja pacfica e no deve haver utilizao de armas (art. 5., XLIV).
A presena de pessoas armadas em uma reunio no significa, no entanto, que a reunio deva ser
dissolvida. Nesse caso, a polcia deve agir no sentido de desarmar a pessoa, mas sem dissolver a reunio.
Em caso de passeata, no poder haver nenhuma restrio quanto ao lugar em que ela ser realizada;

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- Durante o Estado de Defesa (art. 136, 1., I, a) e o Estado de Stio (art. 139, IV), poder ser
restringido o direito de reunio.
- Este direito poder ser exercido independentemente de prvia autorizao do Poder Pblico, desde
que no frustre outra reunio anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio
aviso autoridade competente. Esse prvio aviso fundamental para que a autoridade administrativa
tome as providncias necessrias relacionadas ao trnsito, organizao etc.

7) Liberdade de Associao (art. 5., XVII a XXI): Normalmente, a liberdade de associao se


manifesta por meio de uma reunio. Logo, existe uma relao muito estreita entre a liberdade de reunio
e a liberdade de associao. A reunio importante para que se exera a associao, visto que
normalmente a associao comea com uma reunio. o direito de coligao voluntria de algumas ou
muitas pessoas fsicas, por tempo indeterminado, com o objetivo de atingir um fim lcito sob direo
unificante. A associao, assim como a reunio, uma unio de pessoas que se distingue pelo tempo,
visto que o objetivo que se quer alcanar no poder ser atingido em um nico momento na associao,
enquanto na reunio, o objetivo se exaure em tempo determinado.

No direito constitucional comparado h uma correspondncia normativa sobre as liberdades, em


especial sobre a liberdade de expresso. As comparaes, entre as diversas normas ocidentais, indicam
similaridade na proteo dos mesmos direitos fundamentais de liberdade.

26. Direitos sociais e sua efetivao.

Evoluco histrica

Desde o surgimento do constitucionalismo, sculo XVIII, os direitos fundamentais representam a


principal garantia dos cidados de que o Estado se conduzir pela liberdade e pelo respeito da pessoa
humana. Heranas da tradio francesa, a liberdade, a igualdade e a fraternidade podem ser
consideradas como os pilares de sustentao da doutrina dos direitos fundamentais. A cada um destes
pilares corresponde uma dimenso de tal gnero de direitos.
Segundo doutrina de Rafael Grandulpho Bertramello49 as declaraes de direitos norte-americanas,
bem como a francesa de 1789, representaram a emancipao histrica do indivduo perante os
grupos sociais aos quais ele sempre se submeteu: a famlia, o cl, o estamento, as organizaes
religiosas.50
Em contrapartida, a ascenso do indivduo na histria trouxe-lhe a perda da proteo por parte desses
grupos, o deixando deriva, s vicissitudes da vida. Em troca da ruptura, a sociedade liberal ofereceu-
lhe a suposta segurana da legalidade, com a garantia de igualdade de todos perante a lei.
Com o avano do capitalismo, os trabalhadores viram-se compelidos a empregarem-se nas fbricas,
sem garantias condignas com a dignidade da pessoa humana. A lei os considerava, patro e operrio,
iguais. Igualdade que se revelou ftil e incua, a ponto de provocar a reunio da classe trabalhadora, sob
a bandeira socialista, a lutar pelo reconhecimento de direitos humanos de carter econmico e social.
Como causa desta desigualdade material aponta-se o liberalismo econmico, isto , livre iniciativa num
mercado concorrencial, propiciado pelas instituies e sem qualquer interferncia estatal (Estado
abstencionista). Tal fato gerou um acrscimo de riqueza jamais visto, em contrapartida, a classe

49
BERTRAMELLO, Rafael Grandulpho. Os Direitos Sociais: conceito, finalidade e teorias. 2013; Disponvel em:
http://rafaelbertramello.jusbrasil.com.br/artigos/121943093/os-direitos-sociais-conceito-finalidade-e-teorias, acesso em 17/06/2015.
50
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 7 ed. Rev. E atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 65 e ss.

. 111
trabalhadora contava com condies precarssimas de trabalho; trabalho que, na lgica de mercado,
equivale mercadoria, sujeita lei da oferta e da procura.51
A classe operria, produtora da riqueza, mas excluda de seus benefcios, passou a organizar-se na
frmula marxista da luta de classes, situao que ameaava as instituies liberais e, por decorrncia
lgica, a estabilidade do desenvolvimento econmico. Surge a ideia de vida humana digna e os
argumentos favorveis ao reconhecimento do direito ao trabalho (de ter um trabalho), subsistncia,
educao, entre outros, que so direitos sociais por excelncia.
Nessa perspectiva que surgem os direitos sociais, intimamente relacionados ao princpio da
solidariedade, denominados de direitos humanos de segunda dimenso.
Os direitos sociais se realizam pela execuo de polticas pblicas, destinadas a garantir amparo e
proteo social aos mais fracos e mais pobres; ou seja, aqueles que no dispem de recursos prprios
para viver dignamente.52
Tais direitos adquiriram certa relevncia histrica a partir do momento em que as Constituies
passaram a disciplin-los sistematicamente, o que teve incio com a Constituio mexicana de 1917,
primeira a atribuir aos direitos trabalhistas a qualidade de direitos fundamentais, juntamente com as
liberdades e os direitos polticos (artigos 5 e 123).
Registra-se, todavia, que o reconhecimento dos direitos de segunda dimenso j se encontra
na Constituio Francesa de 1791, que no seu ttulo 1 previa a instituio do secours publics para criar
crianas abandonadas, aliviar os pobres doentes e dar trabalho aos pobres invlidos que no o
encontrassem.53
No Brasil, a primeira Constituio a disciplinar os direitos sociais, inscrevendo-os num ttulo sobre a
ordem econmica e social, foi a de 1934. Esta foi notavelmente influenciada pela Constituio alem de
Weimar, de 191954, responsvel pela introduo de um novo esprito, de cunho social, nas constituies.
Foi na Constituio de Weimar que a propriedade se viu, talvez pela primeira vez, submetida funo
social. Essa e outras caractersticas fizeram dela um modelo, depois imitado pelo direito brasileiro.
A Constituio Federal de 1934, embora vigente por to pouco tempo e em to conturbado contexto
histrico, refletiu com bastante veemncia as aspiraes por um sistema jurdico fincado nos direitos
econmicos e sociais, sobretudo o direito ao trabalho.
A Constituio Federal de 1988, como fruto da exposio histrica que ora colacionamos, estipulou
com certa eficcia um extenso rol de direitos fundamentais de segunda dimenso, especialmente em seu
Artigo 6: educao, sade, trabalho, moradia, lazer, segurana, previdncia social, proteo
maternidade etc.

Conceito

Os direitos sociais pertencem segunda dimenso de Direitos Fundamentais, que est ligada ao valor
da igualdade material (a igualdade formal j havia sido consagrada na primeira gerao, junto com os
direitos de liberdade). No so meros poderes de agir como o so as liberdades pblicas -, mas sim
poderes de exigir, chamados, tambm, de direitos de crdito:
H, sem dvida, direitos sociais que so antes poderes de agir. o caso do direito ao lazer. Mas assim
mesmo quando a eles se referem, as constituies tendem a encar-los pelo prisma do dever do Estado,
portanto, como poderes de exigir prestao concreta por parte deste.55
Em didtica definio, Andr Ramos Tavares conceitua direitos sociais como direitos que exigem do
Poder Pblico uma atuao positiva, uma forma atuante de Estado na implementao da igualdade social
dos hipossuficientes. So, por esse exato motivo, conhecidos tambm como direitos a prestao, ou
direitos prestacionais.56
Segundo Jos Afonso da Silva, os direitos sociais so prestaes positivas proporcionadas pelo
Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores
condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais
desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade.

51
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 11 ed. Rev. E aum. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 42-43.
52
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos. 7 ed. Rev. E atual. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 77.
53
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Cia das Letras, 2009 (7
reimpresso), p. 128.
54
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. Rev. E atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 285.
55
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. 11 ed. Rev. E aum. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 50.
56
TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. Rev. E atual. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 837.

. 112
Uadi Lammgo Bulos esclarece que tais prestaes qualificam-se como positivas porque revelam um
fazer por parte dos rgos do Estado, que tm a incumbncia de realizar servios para concretizar os
direitos sociais, e acrescenta que sua finalidade beneficiar os hipossuficientes, assegurando-lhes
situao de vantagem, direta ou indireta, a partir da realizao da igualdade real.57
Os direitos sociais exigem a intermediao dos entes estatais para sua concretizao; consideram o
homem para alm de sua condio individualista, e guardam ntima relao com o cidado e a sociedade,
porquanto abrangem a pessoa humana na perspectiva de que ela necessita de condies mnimas de
subsistncia.
Por tratarem de direitos fundamentais, h de reconhecer a eles aplicabilidade imediata (artigo 5,
1 da CF), e no caso de omisso legislativa haver meios de buscar sua efetividade, como o mandado de
injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso.

Classificao

A amplitude dos temas inscritos no art. 6 da Constituio deixa claro que os direitos sociais no so
somente os que esto enunciados nos artigos 7, 8, 9, 10 e 11. Eles podem ser localizados,
principalmente, no Ttulo VIII - Da Ordem Social, artigos 193 e seguintes.
Os direitos sociais podem ser agrupados em grandes categoriais:

a) os direitos sociais dos trabalhadores, por sua vez subdivididos em individuais e coletivos;
b) os direitos sociais de seguridade social;
c) os direitos sociais de natureza econmica;
d) os direitos sociais da cultura;
e) os de segurana.

Uadi Lammgo Bulos58 destaca que os direitos sociais da seguridade social envolvem o direito
sade, previdncia social, assistncia social, enquanto que os relacionados cultura abrangem a
educao, o lazer, a segurana, a moradia e a alimentao.
Jos Afonso da Silva, em Curso de Direito Constitucional positivo, prope a diviso dos direitos
sociais em: i) relativos aos trabalhadores; ii) relativos ao homem consumidor. Na primeira
classificao, isto , direitos sociais do homem trabalhador, teramos os direitos realtivos ao salrio, s
condies de trabalho, liberdade de instituio sindical, o direito de greve, entre outros (CF,
artigos 7 a 11).
Na segunda classificao, ou seja, direitos sociais do homem consumidor, teramos o direito sade,
educao, segurana social, ao desenvolvimento intelectual, o igual acesso das crianas e adultos
instruo, cultura e garantia ao desenvolvimento da famlia, que estariam no ttulo da ordem social.

Princpio da mxima efetividade

Segundo Paulo Bonavides, os direitos sociais tomaram corpo aps expanso da ideologia e da reflexo
antiliberal. O jurista adverte que tais direitos passaram por um ciclo de baixa normatividade, ou tiveram
eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas
prestaes materiais nem sempre resgatveis por exiguidade, carncia ou limitao essencial de meios
e recursos.59
No Brasil, a Constituio Federal de 1988 explicitou amplo rol de direitos sociais, tornando ainda mais
relevante o tema de sua eficcia. De fato, apenas positivar direitos, reconhec-los e apontar sua
importncia no suficiente; quanto maior a consagrao formal de direitos sociais, maior a dificuldade
de lhes garantir uma aplicao efetiva.
Como se tratam de direitos a prestaes, que envolvem um custo especial, deve-se refletir em que
medida os direitos sociais, por fora do disposto no 1, artigo 5da CF, esto em condies de serem
diretamente aplicveis. Sem esquecer, alis, que inexiste norma constitucional destituda de eficcia e
aplicabilidade.
Observa-se pela histria que a obrigao de atender aos direitos sociais ditou ao Estado a expanso
dos servios pblicos, especialmente dos anos vinte para frente. Hoje, em que pese o notvel avano,

57
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Rev. E atual. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 789.
58
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. Rev. E atual. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 790.
59
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 27 ed. Atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2012, pp. 582-583.

. 113
permanece vlido discutir at que ponto o Estado deve dar o atendimento a esses direitos ou apenas
amparar sua busca.
Os operadores do direito, hoje, trabalham com essa nova perspectiva, com a dificuldade de se
determinar at que ponto os direitos sociais so exigveis, at que ponto no operam eficcia imediata.
A doutrina mais acurada entende que o artigo 5, 1 da CF/88 no deve ser interpretado como regra,
mas como um princpio, isto , deve-se garantir a mxima efetividade possvel. Para Lus Roberto
Barroso, o intrprete constitucional deve ter compromisso com a efetividade da Constituio: entre
interpretaes alternativas e plausveis, dever prestigiar aquele que permita a atuao da vontade
constitucional, evitando, no limite do possvel, solues que se refugiem no argumento da no
aplicabilidade da norma ou na ocorrncia de omisso do legislador.60
Esta aplicao imediata o desejvel. Todavia, seria utpico concluir que o Estado brasileiro, no seu
atual estgio de evoluo, poderia assegurar o pleno exerccio dos direitos sociais a todos.
Teresa Arruda Alvim Wambier destaca que a plena e efetiva realizao do ordenamento jurdico
no plano social, embora, embrionariamente, j esteja concebida no plano normativo (em sentido
amplo), depende de fatores econmicos, ticos e culturais.61 Dissemina-se, no entanto, o raciocnio
de que a aplicao desses direitos deve se pautar na mxima efetividade possvel.

Reserva do possvel

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet62, a reserva do possvel apresenta trplice dimenso: a) efetiva
disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos direitos fundamentais; b) a disponibilidade
jurdica dos recursos materiais e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio de receitas e
competncias tributrias, oramentrias etc; c) proporcionalidade da prestao, em especial no tocante
sua exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade.
A reserva do possvel, nas suas diversas dimenses, est ligada diretamente s limitaes
oramentrias que o Estado possui. Para se determine a razoabilidade de determinada prestao estatal
importante pensar no contexto: a sada adequada para A deve ser a sada adequada para todos os que
se encontram na mesma situao que A.
Trata-se, tambm, de ateno ao princpio da isonomia, capitulado no artigo 5 da Constituio.
Alguns autores denominam este princpio como a reserva do financeiramente possvel, relacionando-
o com a necessidade de disponibilidade de recursos, principalmente pelo Estado, para sua efetiva
concretizao.
Aponta-se este princpio como limitador de certas polticas pblicas. Por exemplo, no seria possvel
a edio de uma lei para aumentar o valor do salrio mnimo, se tal medida implicasse negativamente e
de forma desastrosa nas contas da previdncia social, outros gastos pblicos. Certamente, medidas no
razoveis ou em desacordo com o momento e evoluo histricos implicam resultados contrrios
prpria eficcia dos direitos.
A clusula da reserva do possvel no pode servir de argumento, ao Poder Pblico, para frustrar e
inviabilizar a implementao de polticas pblicas definidas na prpria Constituio. A noo de mnimo
existencial extrada implicitamente de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1, III, e
art. 3, III), e compreende um complexo de prerrogativas cuja concretizao revela-se capaz de garantir
condies adequadas de existncia digna, em ordem a assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito
geral de liberdade e, tambm, a prestaes positivas originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio
de direitos sociais bsicos.

Mnimo existencial

O mnimo existencial deve ser visto como a base e o alicerce da vida humana. Trata-se de um direito
fundamental e essencial, vinculado Constituio Federal, e no necessita de Lei para sua obteno,
tendo em vista que inerente a todo ser humano. Como conceito de mnimo existencial, temos que refere-
se ao conjunto de condies materiais essenciais e elementares cuja presena pressuposto da

60
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 3 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 329.
61
DIDIER JR, Fredie Org. Aes Constitucionais. 6 ed. Rev., ampl. E atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2012, p. 21.
62
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10
ed. Rev. Atual. E ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, 287.

. 114
dignidade para qualquer pessoa. Se algum viver abaixo daquele patamar, o mandamento constitucional
estar sendo desrespeitado.63
No caso de o Poder Pblico abster-se de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar
polticas pblicas definidas no texto constitucional, transgride a prpria Constituio.64 A inrcia estatal
configura desprezo e desrespeito Constituio e, por isso mesmo, configura comportamento
juridicamente reprovvel.

Vedao do retrocesso

A vedao do retrocesso no est expressamente prevista no vigente texto constitucional, mas foi
acolhida pela doutrina moderna.
Esse princpio, no dizer de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, visa a impedir que o legislador venha
a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretizao que ele prprio havia dado s normas
da Constituio, especialmente quando se trata de disposies constitucionais que, em maior ou menor
escala, acabam por depender dessas normas infraconstitucionais para alcanarem sua pela eficcia e
efetividade.65

Em sntese, no pode o legislador diminuir ou radicar os direitos humanos fundamentais, aqui inseridos
os de segunda dimenso. Muito embora o constituinte originrio tenha elevado condio de clusulas
ptreas apenas os direitos e garantias individuais, a doutrina e a jurisprudncia parecem corroborar o
entendimento de ser legtima a manuteno de estabilidade nas conquistas dispostas na Carta Poltica.

No se trata de conferir imutabilidade s normas relativas a direitos sociais, mas segurana jurdica ao
assegurar que os tais no sejam suprimidos, ou diminudos em sua importncia e alcance.

Tal princpio vincula no s o legislador infraconstitucional, bem como o legislador constituinte


derivado, ao elaborar Emendas Constituio.

Direitos sociais em espcie

Educao

O direito educao est tratado nos artigos 6 e 205 da Constituio Federal. Esse direito tem por
sujeito passivo o Estado e a famlia. O Estado tem o dever de promover polticas pblicas de acesso
educao de acordo com os princpios elencados na prpria CF (art. 206), e, por expressa disposio,
obriga-se a fornecer o ensino fundamental gratuito (art. 208, 1).
Vale destacar, ainda, que o STF editou a smula vinculante de nmero 12, para evitar a violao do
disposto no artigo 206, IV da CF: A cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o
disposto no art. 206, IV, da Constituio Federal.

Sade

Apenas em 1988 foi que a sade passou a ser tratada, pela ordem constitucional brasileira, como
direito fundamental.
Gomes Canotilho e Vital Moreira sinalizam que o direito sade comporta duas vertentes: uma, de
natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de
qualquer acto que prejudique a sade; outra, de natureza positiva, que significa o direito s
medidas e prestaes estaduais visando preveno das doenas e ao tratamento delas.66

63
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 3 ed. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 202. Cf., a propsito, Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana,
2002, p. 305: Esse ncleo, no tocante aos elementos matrias da dignidade, composto pelo mnimo existencial, que consiste em um conjunto de
prestaes mnimas sem as quais se poder afirmar que o indivduo se encontra em situao de indignidade (...) Uma proposta de concretizao do mnimo
existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia no caso de
necessidade e ao acesso justia.
64
ADI 1.484/DF, Rel. Min. Celso de Mello.
65
PAULO, Vicente. Resumo de direito constitucional descomplicado/Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino. 6 ed. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 101.
66
Apud Jos Afonso da Silva, Comentrio Contextual Constituio. 8 ed., atual. At a Emenda Constitucional 70, de 22.12.2011. So Paulo: Malheiros
Editores, 2012, p. 188.

. 115
Trabalho

O direito ao trabalho, isto , de ter um trabalho ou de trabalhar, o meio mais expressivo de se obter
uma existncia digna67, e est previsto na CF/88 como um direito social, e no mais como uma obrigao
social, tal como previa a Constituio de 1946.
Constitui um dos fundamentos do Estado democrtico de Direito os valores sociais do trabalho (CF,
artigo 1, inciso IV), ademais, o artigo 170 da CF funda a ordem econmica na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tudo a assegurar uma existncia digna a todos, em ateno justia social.
Nos termos do art. 22, I, da CF, compete privativamente Unio legislar sobre direito do trabalho, no
estando ela obrigada a utilizar-se de lei complementar para disciplinar a matria, que somente exigida,
nos termos do art. 7, I, da mesma Carta, para regrar a dispensa imotivada.

Moradia

O direito moradia no necessariamente direito a uma casa prpria, mas sim a um teto, um abrigo
em condies adequadas para preservar a intimidade pessoal dos membros da famlia (art. 5, X e XI),
uma habitao digna e adequada.
No h dvidas de que a casa prpria seria o meio mais efetivo de se concretizar o direito moradia,
todavia, esta no a realidade social vigente.
A prpria impenhorabilidade do bem de famlia, levada a efeito pela Lei n 8009/90, encontra
fundamento no artigo 6 da Constituio Federal.

Lazer

A Constituio dispe, no 3 do Artigo 217 que o Poder Pblico incentivar o lazer, como forma
de promoo social. Tal direito est relacionado com o direito ao descanso dos trabalhadores, ao
resgate de energias para retomada das atividades.
Costuma-se condenar os empregadores que, entregando excessiva carga de trabalho ao empregado,
retiram-lhe o intervalo interjornada de modo a inibir o convvio social e familiar, suprimindo a oportunidade
de cio, isto , de tempo destinado ao lazer, garantida constitucionalmente.

Segurana

A segurana tem o condo de conferir garantia ao exerccio pleno, e tranquilo, dos demais direitos e
liberdades constitucionais. Na dimenso de direito social est intimamente relacionada com o conceito de
segurana pblica, tratada no artigo 144 da Constituio Federal.
Ensina Jos Afonso da Silva que segurana assume o sentido geral de garantia, proteo,
estabilidade de situao ou pessoa em vrios campos, dependente do adjetivo que a qualifica (...) A
segurana pblica consiste numa situao de preservao ou restabelecimento dessa convivncia social
que permite que todos gozem de seus direitos e defesa de seus legtimos interesses.68
O STF afirmou que o direito segurana prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante
a implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que
possibilitem o efetivo acesso a tal servio. possvel ao Poder Judicirio determinar a implementao
pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas constitucionalmente previstas, sem que haja
ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo.69

Previdncia social

No texto constitucional, esto previstas prestaes previdencirias de dois tipos: os benefcios, que
so prestaes pecunirias para a) aposentadoria por invalidez (CF, art. 201, I), por velhice e por tempo
de contribuio (CF, art. 201, 7) b) nos auxlios por doena, maternidade, recluso e funeral (art. 201,
I, II, IV e V); c) no salrio-desemprego (artigos 7, II, 201, II, e 239); d) na penso por morte do segurado
(art. 201, V).

67
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 8 ed., atual. At a Emenda Constitucional 70, de 22.12.2011. So Paulo: Malheiros
Editores, 2012, p. 189.
68
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 8 ed., atual. At a Emenda Constitucional 70, de 22.12.2011. So Paulo: Malheiros
Editores, 2012, p. 649.
69
RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE de 24-6-2011.

. 116
Os servios que so prestaes assistenciais: mdica, farmacutica, odontolgico, hospitalar, social e
de reeducao ou readaptao profissional.

Proteo maternidade e infncia

Tal direito est inserido como direito previdencirio (artigo 201, II), e como direito assistencial (artigo
203, I e II). Destaca-se, tambm, no artigo 7, XVIII da CF a previso de licena gestante.

Assistncia aos desamparados

A Constituio Federal estabelece que a assistncia social ser prestada aos necessitados,
independentemente contriburem ou no com a previdncia social.

27 O Direito sade na ordem constitucional e legal.

O direito sade pblica encontra-se positivado na Constituio Federal expressamente nos artigos
6 e 196, sendo um direito social e fundamental, um dever do Estado. A sade inerente ao ser humano,
bem como sua vida com dignidade, sedo fundamento da Repblica Federativa do Brasil, expresso na
Constituio Federal em seu artigo 1, inciso III.
Dentre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a Constituio Federal de 1988,
em seu artigo 3 apresenta expressamente a busca por uma sociedade livre, justa e solidria; a
erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais e regionais e por fim
promoo do bem de todos. A Constituio Federal de 1988 em seu artigo 196 apresenta a concepo
de sade.
O Sistema nico de Sade (SUS), institucionalizado pela Lei Federal n 8.080, em 1990 Lei Orgnica
da Sade (LOS) possui, como princpios, a universalidade de acesso aos servios de sade e a
integralidade da assistncia, cabendo a ele a execuo de aes de assistncia teraputica integral,
inclusive farmacutica (art. 6). Ambas, a Constituio Federal e a Lei Federal n 8.080/90 Lei Orgnica
da Sade definem o objeto do direito sade incorporando o conceito da Organizao Mundial da
Sade: [...] um estado de completo bem-estar fsico, mental e social e no apenas a simples ausncia
de doenas e outros danos.
O direito sade um dever Estado, sendo inerente ao direito vida com dignidade, concretizando
assim o direito fundamental e social, conforme considera Pedro Lenza, o ser humano o destinatrio
destes direitos tutelados na atual Constituio Federal da Repblica de 1988.70
As polticas de sade (SUS), de previdncia social e de assistncia social se pautam pelos princpios
constitucionais relacionados pelo legislador:

- a universalidade de cobertura e atendimento;

- uniformidade e equivalncia de benefcios e servios s populaes urbanas e rurais;

- seletividade e distributividade na prestao de benefcios e servios;

70
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2008

. 117
- irredutibilidade do valor dos benefcios;

- equidade da forma de participao no custeio;

- diversidade da base de financiamento;

- carter democrtico e descentralizado de administrao, mediante gesto quadripartite, com


participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos
colegiados.

Texto constitucional a respeito do assunto:

SEO II
DA SADE
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.

Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico
dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua
execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de
direito privado.

Art. 198. As aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e
hierarquizada e constituem um sistema nico, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo;
II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos
servios assistenciais;
III - participao da comunidade.
1. O sistema nico de sade ser financiado, nos termos do art. 195, com recursos do
oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm
de outras fontes.
2 A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios aplicaro, anualmente, em aes e
servios pblicos de sade recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados
sobre:
I - no caso da Unio, a receita corrente lquida do respectivo exerccio financeiro, no podendo
ser inferior a 15% (quinze por cento); (Redao dada pela Emenda Constitucional n 86, de 2015)
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que se
refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alnea a, e inciso II,
deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municpios;
III - no caso dos Municpios e do Distrito Federal, o produto da arrecadao dos impostos a que
se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alnea b e 3.
3 Lei complementar, que ser reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecer:
I - os percentuais de que tratam os incisos II e III do 2; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 86, de 2015)
II - os critrios de rateio dos recursos da Unio vinculados sade destinados aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municpios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municpios,
objetivando a progressiva reduo das disparidades regionais;
III - as normas de fiscalizao, avaliao e controle das despesas com sade nas esferas
federal, estadual, distrital e municipal;
IV - (revogado). (Redao dada pela Emenda Constitucional n 86, de 2015)
4 Os gestores locais do sistema nico de sade podero admitir agentes comunitrios de
sade e agentes de combate s endemias por meio de processo seletivo pblico, de acordo com
a natureza e complexidade de suas atribuies e requisitos especficos para sua atuao.
5 Lei federal dispor sobre o regime jurdico, o piso salarial profissional nacional, as
diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentao das atividades de agente comunitrio de
sade e agente de combate s endemias, competindo Unio, nos termos da lei, prestar

. 118
assistncia financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, para o
cumprimento do referido piso salarial.
6 Alm das hipteses previstas no 1 do art. 41 e no 4 do art. 169 da Constituio Federal,
o servidor que exera funes equivalentes s de agente comunitrio de sade ou de agente de
combate s endemias poder perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos
especficos, fixados em lei, para o seu exerccio.

Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada.


1 - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de
sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo
preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.
2 - vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou subvenes s instituies
privadas com fins lucrativos.
3 - vedada a participao direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na
assistncia sade no Pas, salvo nos casos previstos em lei.
4 - A lei dispor sobre as condies e os requisitos que facilitem a remoo de rgos,
tecidos e substncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a
coleta, processamento e transfuso de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de
comercializao.

Art. 200. Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei:
I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e
participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e
outros insumos;
II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do
trabalhador;
III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade;
IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico;
V - incrementar, em sua rea de atuao, o desenvolvimento cientfico e tecnolgico e a
inovao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 85, de 2015)
VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem
como bebidas e guas para consumo humano;
VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de
substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos;
VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.

28 Direito sade como direito humano.

Os direitos humanos, direitos positivados na seara do direito internacional, tm uma ntima


aproximao com os direitos fundamentais, que so direitos reconhecidos e protegidos pelo constitucional
interno de cada Estado, na medida em que so inter-relacionados, independentemente de suas diferentes
positivaes.
Com surgimento da Organizao Mundial as Sade (OMS) em 1946, a sade foi definida como o
completo bem-estar fsico, mental e social e no somente a ausncia de doenas ou agravos, bem como,

. 119
reconhecida como um dos direitos fundamentais de todo ser humano, seja qual sua condio social ou
econmica e sua crena religiosa ou poltica.
Os direitos fundamentais compreendem a positivao dos direitos humanos de segunda gerao que
foram incorporados pelo texto constitucional, considerando a sua essencialidade, elevando eles a nvel
constitucional.
O direito fundamental sade est entre os mais importantes direitos consagrados pelo texto
constitucional de 1988, pois visa contemplar de forma direta o bem da vida, sendo corolrio deste,
representando na Constituio um bem de relevncia extrema.
Portanto, a sade uma condio essencial dignidade da pessoa humana, cabendo assim, ao
Estado, por meio de polticas pblicas e de seus rgos, assegur-la como direito de todos os cidados.
O direito sade se consubstancia em um direito pblico subjetivo, exigindo do Estado atuao positiva
para sua eficcia e garantia.

29 Sistema nico de Sade. Atribuies da Unio, dos Estados e


dos Municpios.

LEI N 8.080, DE 19 DE SETEMBRO DE 1990.


(Comentada)
(Atualizada em fevereiro de 2015)

O Brasil institucionalizou o direito sade a todos os cidados brasileiros com a promulgao da


Constituio Federal em 1988, quando criou o Sistema nico de Sade (SUS).
A Lei n. 8.080 de 1990 a principal lei do sistema de Sade Pblica brasileiro. Ela estabelece as regras
de funcionamento do SUS. , tambm, conhecida como Lei Orgnica da Sade.
Como sabemos, o surgimento do SUS ocorreu aps a VII Conferncia Nacional de Sade e criou vida
legalmente no texto da Constituio Federal de 1988 (CF/88). Esta lei vem, ento, explicar o
funcionamento e a organizao do Sistema nico de Sade em todo territrio nacional.
As bases do movimento da Reforma Sanitria, efetivadas na Constituio Federal e na Lei Orgnica
da Sade, apontaram o rumo da construo do modelo de ateno sade fundamentado nas
necessidades e demandas da populao por aes e servios de promoo, proteo e recuperao da
sade. As aes do SUS visam garantir o enfrentamento das iniquidades com integralidade e
racionalidade.

Dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao


e o funcionamento dos servios correspondentes e d outras providncias.

A Lei n. 8.080/90 trata:


a. da organizao, da direo e da gesto do SUS;
b. da definio das competncias e das atribuies das trs esferas de governo;
c. do funcionamento e da participao complementar dos servios privados de assistncia sade;
d. da poltica de recursos humanos;
e. dos recursos financeiros, da gesto financeira, do planejamento e do oramento.
Conforme a definio de sade apresentada pela OMS sade o estado de completo bem-estar
fsico, mental e social. Para que o ser humano tenha a sua sade ntegra, torna-se necessrio promover
hbitos saudveis, evitar comportamentos nocivos e prevenir doenas. Quando a doena estiver
instalada, torna-se necessrio aderir ao tratamento com a finalidade de recuperar o equilbrio e o bem-
estar como um todo. Assim, entende-se que o SUS deve garantir o acesso a todo cidado brasileiro aos

. 120
servios de sade em todos os ciclos de vida e em todos os nveis de ateno sade. O SUS deve
garantir a integralidade da assistncia por meio da promoo, proteo e recuperao da sade.
Os servios de sade ofertados populao no so encontrados apenas nos Estabelecimentos de
Ateno Sade (hospitais, unidades bsicas de sade, clnicas e consultrios particulares, policlnicas,
hospital-dia, laboratrios etc.). Os servios que garantem a sade dos brasileiros esto presentes,
tambm, nas fiscalizaes de produo de medicamentos, de alimentos, de bebidas, de cosmticos etc.
Entenderemos melhor ao estudarmos as aes das Vigilncias, em especial a Epidemiolgica e a
Sanitria.

O PRESIDENTE DA REPBLICA, fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a


seguinte lei:

DISPOSIO PRELIMINAR

Art. 1 Esta lei regula, em todo o territrio nacional, as aes e servios de sade, executados
isolada ou conjuntamente, em carter permanente ou eventual, por pessoas naturais ou jurdicas
de direito Pblico ou privado.

Entende-se assim, que qualquer estabelecimento de sade ou que tenha a sade do ser humano
ligada direta ou indiretamente, seja pblico ou privado, o Estado, por meio do Ministrio da Sade na
esfera federal, da Secretaria Estadual de Sade na esfera estadual, e da secretaria municipal de sade
na esfera municipal, tem a responsabilidade de regular, coordenar, acompanhar, avaliar e fiscalizar todas
as aes voltadas sade dos cidados brasileiros.

TTULO I
DAS DISPOSIES GERAIS

Art. 2 A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condies
indispensveis ao seu pleno exerccio.

Esta afirmao encontra-se na CF/88 e foi conquistada por meio do movimento Reforma Sanitria.
Princpio doutrinrio do SUS Universalidade. Basta nascer ou morar em territrio brasileiro para ter
direito Sade Pblica.

1 O dever do Estado de garantir a sade consiste na formulao e execuo de polticas


econmicas e sociais que visem reduo de riscos de doenas e de outros agravos e no
estabelecimento de condies que assegurem acesso universal e igualitrio s aes e aos
servios para a sua promoo, proteo e recuperao.

Esta a continuao da redao presente no Art. 196 da CF/88. Princpio doutrinrio Integralidade.
Cabe lembrar que antes da criao do Sistema nico de Sade, o Ministrio da Sade desenvolvia
quase que exclusivamente aes de promoo da sade e preveno de doenas, como campanhas de
vacinao e controle de endemias. A atuao do setor pblico na chamada assistncia mdico-hospitalar
era prestada por intermdio do Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social (Inamps),
autarquia do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, e a Assistncia Sade desenvolvida
beneficiava apenas os trabalhadores da economia formal, segurados do INPS e seus dependentes, no
tendo carter universal (SOUZA, 2002).

2 O dever do Estado no exclui o das pessoas, da famlia, das empresas e da sociedade.

Todos somos responsveis pela manuteno e recuperao da nossa sade. Podemos considerar
que 50% das aes necessrias integridade da sade depende de ns.

Art. 3 Os nveis de sade expressam a organizao social e econmica do Pas, tendo a sade
como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentao, a moradia, o saneamento

. 121
bsico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educao, a atividade fsica, o transporte, o lazer e
o acesso aos bens e servios essenciais. (Redao dada pela Lei n 12.864, de 2013)
Pargrafo nico. Dizem respeito tambm sade as aes que, por fora do disposto no artigo
anterior, se destinam a garantir s pessoas e coletividade condies de bem-estar fsico, mental
e social.

A Constituio Federal de 1988 define o conceito de sade, incorporando novas dimenses. Para se
ter sade, preciso ter acesso a um conjunto de fatores, como alimentao, moradia, emprego, lazer,
educao etc.
Determinantes Sociais de Sade (DSS) so as condies sociais em que as pessoas vivem e
trabalham ou as caractersticas sociais dentro das quais a vida transcorre (Tarlov,1996).
Ao atuarmos sobre as causas das desigualdades de sade e doena, temos a oportunidade de
melhorar a sade em qualquer localidade, em especial nas regies mais vulnerveis. Para garantir o
desenvolvimento e a economia de um pas, garantir a sade, em especial da populao economicamente
ativa primordial. Assim, torna-se essencial, que o cidado tenha acesso garantido alimentao,
moradia, ao saneamento bsico, ao meio ambiente, ao trabalho, renda, educao, atividade fsica,
ao transporte, ao lazer e aos bens e servios essenciais.

TTULO II
DO SISTEMA NICO DE SADE

DISPOSIO PRELIMINAR

Art. 4 O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas
federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo
Poder Pblico, constitui o Sistema nico de Sade (SUS).
1 Esto includas no disposto neste artigo as instituies pblicas federais, estaduais e
municipais de controle de qualidade, pesquisa e produo de insumos, medicamentos, inclusive
de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para sade.
2 A iniciativa privada poder participar do Sistema nico de Sade (SUS), em carter
complementar.
O Sistema nico de Sade (SUS) constitudo pelo conjunto das aes e de servios de sade sob
gesto pblica. Est organizado em redes regionalizadas e hierarquizadas e atua em todo o territrio
nacional, com direo nica em cada esfera de governo. O SUS no , porm, uma estrutura que atua
isolada na promoo dos direitos bsicos de cidadania. Insere-se no contexto das polticas pblicas de
seguridade social, que abrangem, alm da Sade, a Previdncia e a Assistncia Social.
Complementariedade do setor privado: A CF/88 definiu que, quando por insuficincia do setor
pblico, for necessria a contratao de servios privados, isso deve se dar sob trs condies:
1 - a celebrao de contrato, conforme as normas de direito pblico, ou seja, interesse pblico
prevalecendo sobre o particular;
2 - a instituio privada dever estar de acordo com os princpios bsicos e normas tcnicas do SUS.
Prevalecem, assim, os princpios da universalidade, equidade etc., como se o servio privado fosse
pblico, uma vez que, quando contratado, atua em nome deste;
3 - a integrao dos servios privados dever se dar na mesma lgica organizativa do SUS, em termos
de posio definida na rede regionalizada e hierarquizada dos servios. Dessa forma, em cada regio,
dever estar claramente estabelecido, considerando-se os servios pblicos e privados contratados,
quem vai fazer o que, em que nvel e em que lugar.
Dentre os servios privados, devem ter preferncia os servios no lucrativos, conforme determina a
Constituio.
CAPTULO I
Dos Objetivos e Atribuies

Art. 5 So objetivos do Sistema nico de Sade SUS:


I - a identificao e divulgao dos fatores condicionantes e determinantes da sade;
II - a formulao de poltica de sade destinada a promover, nos campos econmico e social, a
observncia do disposto no 1 do art. 2 desta lei;
III - a assistncia s pessoas por intermdio de aes de promoo, proteo e recuperao da
sade, com a realizao integrada das aes assistenciais e das atividades preventivas.

. 122
O texto constitucional demonstra claramente que a concepo do SUS estava baseada na formulao
de um modelo de sade voltado para as necessidades da populao, procurando resgatar o compromisso
do Estado para com o bem-estar social, especialmente no que refere sade coletiva, consolidando-o
como um dos direitos da cidadania.
Identificar as causas do aparecimento de doenas na populao e divulga-las por meio da educao
em sade; assim como identificar e divulgar as potencialidades geradoras e mantenedoras da sade por
meio do protagonismo do cidado ao modificar os hbitos de vida que diminuem o risco de adoecer
exemplificam o primeiro inciso deste artigo. O inciso III refora a proposta de ofertar ao usurio do SUS,
servios de sade de forma integral.

Art. 6 Esto includas ainda no campo de atuao do Sistema nico de Sade (SUS):
I - a execuo de aes: (grifo nosso)
a) de vigilncia sanitria;
b) de vigilncia epidemiolgica;
c) de sade do trabalhador; e
d) de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica; (este assunto ser tratado no
Captulo VII)

Atravs da Portaria Ministerial n. 3.252, de 22 de dezembro de 2009, os estados, Distrito Federal


e municpios so fortalecidos no papel de gestores da vigilncia, bem como se ampliam as aes
denominadas de Vigilncia em Sade, abrangendo:
Vigilncia Epidemiolgica: vigilncia e controle das doenas transmissveis, no transmissveis e
agravos, como um conjunto de aes que proporcionam o conhecimento, a deteco ou preveno de
qualquer mudana nos fatores determinantes e condicionantes da sade individual e coletiva, com a
finalidade de recomendar e adotar as medidas de preveno e controle das doenas e agravos;
Vigilncia da Sade do Trabalhador: visa promoo da sade e reduo da morbimortalidade
da populao trabalhadora, por meio da integrao de aes que intervenham nos agravos e seus
determinantes decorrentes dos modelos de desenvolvimento e processos produtivos; e
Vigilncia Sanitria: conjunto de aes capazes de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de
intervir nos problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e circulao de bens e da
prestao de servios de interesse da sade, abrangendo o controle de bens de consumo, que, direta ou
indiretamente, se relacionem com a sade, compreendidas todas as etapas e processos, da produo ao
consumo, e o controle da prestao de servios que se relacionam direta ou indiretamente com a sade.
A portaria supracitada trata, ainda, da Vigilncia em Sade Ambiental, Vigilncia da situao de sade
e da Promoo da Sade.
Os prximos incisos que fazem parte do campo de atuao do SUS tero grifos nossos para fixar
melhor os estudos.

II - a participao na formulao da poltica e na execuo de aes de saneamento bsico;


III - a ordenao da formao de recursos humanos na rea de sade;
IV - a vigilncia nutricional e a orientao alimentar;
V - a colaborao na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho;
VI - a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros
insumos de interesse para a sade e a participao na sua produo;
VII - o controle e a fiscalizao de servios, produtos e substncias de interesse para a sade;
VIII - a fiscalizao e a inspeo de alimentos, gua e bebidas para consumo humano;
IX - a participao no controle e na fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de
substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos;
X - o incremento, em sua rea de atuao, do desenvolvimento cientfico e tecnolgico;
XI - a formulao e execuo da poltica de sangue e seus derivados.

Deixaremos em destaque os trs prximos pargrafos que definem as aes das vigilncias sanitria
e epidemiolgica e da sade do trabalhador:

. 123
1 Entende-se por vigilncia sanitria um conjunto de aes capaz
de eliminar, diminuir ou prevenir riscos sade e de intervir nos
problemas sanitrios decorrentes do meio ambiente, da produo e
circulao de bens e da prestao de servios de interesse da sade,
abrangendo:

I - o controle de bens de consumo que, direta ou indiretamente, se


relacionem com a sade, compreendidas todas as etapas e processos,
da produo ao consumo; e

II - o controle da prestao de servios que se relacionam direta ou


indiretamente com a sade.

muito comum encontrarmos em concursos questes relacionadas s aes das vigilncias. Por isso,
reforamos aqui a importncia de fixar tais conceitos.

2 Entende-se por vigilncia epidemiolgica um conjunto de aes


que proporcionam o conhecimento, a deteco ou preveno de qualquer
mudana nos fatores determinantes e condicionantes de sade individual
ou coletiva, com a finalidade de recomendar e adotar as medidas de
preveno e controle das doenas ou agravos.

3 Entende-se por sade do trabalhador, para fins desta lei, um


conjunto de atividades que se destina, atravs das aes de vigilncia
epidemiolgica e vigilncia sanitria, promoo e proteo da sade dos
trabalhadores, assim como visa recuperao e reabilitao da sade dos
trabalhadores submetidos aos riscos e agravos advindos das condies
de trabalho, abrangendo:

I - assistncia ao trabalhador vtima de acidentes de trabalho ou


portador de doena profissional e do trabalho;

II - participao, no mbito de competncia do Sistema nico de Sade


(SUS), em estudos, pesquisas, avaliao e controle dos riscos e agravos
potenciais sade existentes no processo de trabalho;

III - participao, no mbito de competncia do Sistema nico de Sade


(SUS), da normatizao, fiscalizao e controle das condies de
produo, extrao, armazenamento, transporte, distribuio e manuseio
de substncias, de produtos, de mquinas e de equipamentos que
apresentam riscos sade do trabalhador;

IV - avaliao do impacto que as tecnologias provocam sade;

V - informao ao trabalhador e sua respectiva entidade sindical e s


empresas sobre os riscos de acidentes de trabalho, doena profissional e
do trabalho, bem como os resultados de fiscalizaes, avaliaes
ambientais e exames de sade, de admisso, peridicos e de demisso,
respeitados os preceitos da tica profissional;

VI - participao na normatizao, fiscalizao e controle dos servios


de sade do trabalhador nas instituies e empresas pblicas e privadas;

VII - reviso peridica da listagem oficial de doenas originadas no


processo de trabalho, tendo na sua elaborao a colaborao das
entidades sindicais; e

. 124
VIII - a garantia ao sindicato dos trabalhadores de requerer ao rgo
competente a interdio de mquina, de setor de servio ou de todo
ambiente de trabalho, quando houver exposio a risco iminente para a
vida ou sade dos trabalhadores.

CAPTULO II
Dos Princpios e Diretrizes

Art. 7 As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou


conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS), so desenvolvidos de acordo com as
diretrizes previstas no art. 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes
princpios:
I - universalidade de acesso aos servios de sade em todos os nveis de assistncia;

"A sade um direito de todos", como afirma a Constituio Federal. Naturalmente, entende-se que o
Estado tem a obrigao de prover ateno sade, ou seja, impossvel tornar todos sadios por fora
de lei. Significa que o Sistema de Sade deve atender a todos, sem distines ou restries, oferecendo
toda a ateno necessria, sem qualquer custo.

II - integralidade de assistncia, entendida como conjunto articulado e contnuo das aes e


servios preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os
nveis de complexidade do sistema;

A ateno sade inclui tanto os meios curativos quanto os preventivos; tanto os individuais quanto
os coletivos. Em outras palavras, as necessidades de sade das pessoas (ou de grupos) devem ser
levadas em considerao mesmo que no sejam iguais s da maioria.

III - preservao da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade fsica e moral;
IV - igualdade da assistncia sade, sem preconceitos ou privilgios de qualquer espcie;

Este o princpio da equidade. Todos devem ter igualdade de oportunidade em usar o sistema de
sade; como, no entanto, o Brasil contm disparidades sociais e regionais, as necessidades de sade
variam. Por isso, enquanto a Lei Orgnica fala em igualdade, tanto o meio acadmico quanto o poltico
consideram mais importante lutar pela equidade do SUS.
Trata-se da igualdade da ateno Sade, sem privilgios ou preconceitos. O SUS deve disponibilizar
recursos e servios de forma justa, de acordo com as necessidades de cada um. O que determina o tipo
de atendimento a complexidade do problema de cada usurio.

V - direito informao, s pessoas assistidas, sobre sua sade;


VI - divulgao de informaes quanto ao potencial dos servios de sade e a sua utilizao
pelo usurio;
VII - utilizao da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocao de recursos
e a orientao programtica;
VIII - participao da comunidade;

O controle social, como tambm chamado esse princpio, foi melhor regulado pela Lei n 8.142. Os
usurios participam da gesto do SUS atravs das Conferncias de Sade, que ocorrem a cada quatro
anos em todos os nveis, e atravs dos Conselhos de Sade, que so rgos colegiados tambm em
todos os nveis. Nos Conselhos de Sade ocorre a chamada paridade: enquanto os usurios tm metade
das vagas, o governo tem um quarto e os trabalhadores outro quarto.

IX - descentralizao poltico-administrativa, com direo nica em cada esfera de governo:


O SUS existe em trs nveis, tambm chamado de esferas: nacional, estadual e municipal, cada uma
com comando nico e atribuies prprias. Os municpios tm assumido papel cada vez mais importante
na prestao e no gerenciamento dos servios de sade; as transferncias passaram a ser "fundo-a-
fundo", ou seja, baseadas em sua populao e no tipo de servio oferecido, e no no nmero de
atendimentos.

a) nfase na descentralizao dos servios para os municpios;

. 125
Municipalizao: Estratgia adotada no Brasil que reconhece o municpio como principal responsvel
pela sade de sua populao. Municipalizar transferir para as cidades a responsabilidade e os recursos
necessrios para exercerem plenamente as funes de coordenao, negociao, planejamento,
acompanhamento, controle, avaliao e auditoria da sade local, controlando os recursos financeiros as
aes e os servios de sade prestados em seu territrio. O princpio da descentralizao poltico-
administrativa da sade foi definido pela Constituio de 1988, preconizando a autonomia dos municpios
e a localizao dos servios de sade na esfera municipal, prximos dos cidados e de seus problemas
de sade. O Brasil apresenta grandes diversidades econmicas, sociais, climticas e culturais que tornam
a descentralizao administrativa fundamental: ela possibilita que os municpios assumam a gesto da
sade em seus territrios de acordo com as necessidades e caractersticas de suas populaes. Estimula,
na esfera municipal, novas competncias e capacidades poltico-institucionais. Os estados e a Unio
devem contribuir para a descentralizao do SUS, fornecendo cooperao tcnica e financeira para o
processo de municipalizao.

b) regionalizao e hierarquizao da rede de servios de sade;

Os servios de sade so divididos em nveis de complexidade; o nvel primrio deve ser oferecido
diretamente populao, enquanto os outros devem ser utilizados apenas quando necessrio. Quanto
mais bem estruturado for o fluxo de referncia e contra referncia entre os servios de sade, melhor a
sua eficincia e eficcia. Cada servio de sade tem uma rea de abrangncia, ou seja, responsvel
pela sade de uma parte da populao. Os servios de maior complexidade so menos numerosos e por
isso mesmo sua rea de abrangncia mais ampla, abrangncia a rea de vrios servios de menor
complexidade.
Um dos princpios que orientam a organizao do SUS definidos pela Constituio Federal Brasileira
e pela Lei Orgnica da Sade (Lei n 8.080, de 19 de setembro de 1990). Constitui eixo estruturante do
Pacto de Gesto do SUS, definido pela Comisso Intergestores Tripartite (CIT), de 26 de janeiro de 2006,
e aprovado pelo Conselho Nacional de Sade (CNS), em 9 de fevereiro de 2006, o que evidencia a
importncia da articulao entre os gestores estaduais e municipais na implementao de polticas, aes
e servios de sade qualificados e descentralizados, que possibilitem acesso, integralidade e
resolutividade na ateno sade da populao.
A regionalizao deve orientar a descentralizao das aes e servios de sade. Neste processo so
identificadas e constitudas as regies de sade espaos territoriais nos quais sero desenvolvidas as
aes de ateno sade objetivando alcanar maior resolutividade e qualidade nos resultados, assim
como maior capacidade de cogesto regional. Os principais instrumentos de planejamento da
regionalizao so o Plano Diretor de Regionalizao (PDR), o Plano Diretor de Investimentos (PDI) e a
Programao Pactuada e Integrada da Ateno Sade (PPI). A poltica de regionalizao prev a
formao dos colegiados de gesto regionais que tm a responsabilidade de instituir processo de
planejamento regional que defina prioridades e pactue solues para organizar a rede de aes e servios
de ateno sade das populaes locais.

X - integrao em nvel executivo das aes de sade, meio ambiente e saneamento bsico;
XI - conjugao dos recursos financeiros, tecnolgicos, materiais e humanos da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios na prestao de servios de assistncia sade da
populao;
XII - capacidade de resoluo dos servios em todos os nveis de assistncia; e

Resolubilidade: a exigncia de que, quando um indivduo busca o atendimento ou quando surge um


problema de impacto coletivo sobre a sade, o servio correspondente esteja capacitado para enfrent-
lo e resolv-lo at o nvel da sua competncia.

XIII - organizao dos servios pblicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins
idnticos.

. 126
CAPTULO III
Da Organizao, da Direo e da Gesto

Art. 8 As aes e servios de sade, executados pelo Sistema nico de Sade (SUS), seja
diretamente ou mediante participao complementar da iniciativa privada, sero organizados de
forma regionalizada e hierarquizada em nveis de complexidade crescente.
A regionalizao deve orientar a descentralizao das aes e servios de sade. Neste processo so
identificadas e constitudas as regies de sade espaos territoriais nos quais sero desenvolvidas as
aes de ateno sade objetivando alcanar maior resolutividade e qualidade nos resultados, assim
como maior capacidade de cogesto regional. A poltica de regionalizao prev a formao dos
colegiados de gesto regionais que tm a responsabilidade de instituir processo de planejamento regional
que defina prioridades e pactue solues para organizar a rede de aes e servios de ateno sade
das populaes locais.
Os servios de sade so divididos em nveis de complexidade; o nvel primrio deve ser oferecido
diretamente populao, enquanto os outros (secundrios e tercirios, de maior complexidade) devem
ser utilizados apenas quando necessrio (por meio de encaminhamentos). Quanto mais bem estruturado
for o fluxo de referncia e contra referncia entre os servios de sade, melhor a sua eficincia e eficcia.
Cada servio de sade tem uma rea de abrangncia (regio de sade), ou seja, responsvel pela
sade de uma parte da populao. Os servios de maior complexidade so menos numerosos e por isso
mesmo sua rea de abrangncia mais ampla (com condies de atender vrios municpios de uma
mesma regio de sade).

Em sntese: os servios de sade devem ser organizados em bases territoriais


definidas, de acordo com a distribuio da populao e o nvel de complexidade
dos servios. Os servios de sade devem estar dispostos de maneira
regionalizada, pois nem todos os municpios conseguem atender todas as
demandas e todo tipo de problemas de sade. Os servios de sade devem se
organizar regionalmente e tambm obedecer a uma hierarquia entre eles. As
questes menos complexas devem ser atendidas nas unidades bsicas de sade,
passando pelas unidades especializadas, pelo hospital geral at chegar ao
hospital especializado.

Art. 9 A direo do Sistema nico de Sade (SUS) nica, de acordo com o inciso I do art. 198
da Constituio Federal, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes rgos:
I - no mbito da Unio, pelo Ministrio da Sade;
II - no mbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Sade ou rgo
equivalente; e
III - no mbito dos Municpios, pela respectiva Secretaria de Sade ou rgo equivalente.

O SUS existe em trs nveis, tambm chamado de esferas: nacional, estadual e municipal, cada uma
com comando nico e atribuies prprias.
Mais do que um administrador, o gestor do SUS a autoridade sanitria em cada esfera de governo,
cuja ao poltica e tcnica deve estar pautada pelos princpios da reforma sanitria brasileira.
Gestores so as entidades encarregadas de fazer com que o SUS seja implantado e funcione
adequadamente dentro das diretrizes doutrinrias, da lgica organizacional e seja operacionalizado
dentro dos princpios anteriormente esclarecidos. Haver gestores nas trs esferas do Governo, isto ,
no nvel municipal, estadual e federal.
Destaca-se aqui a importncia de um outro princpio organizativo do SUS, a Municipalizao, que trata-
se de uma estratgia adotada no Brasil que reconhece o municpio como principal responsvel pela sade
de sua populao. Municipalizar transferir para as cidades a responsabilidade e os recursos necessrios
para exercerem plenamente as funes de coordenao, negociao, planejamento, acompanhamento,
controle, avaliao e auditoria da sade local, controlando os recursos financeiros as aes e os servios
de sade prestados em seu territrio. O princpio da descentralizao poltico-administrativa da sade foi
definido pela Constituio de 1988, preconizando a autonomia dos municpios e a localizao dos
servios de sade na esfera municipal, prximos dos cidados e de seus problemas de sade. O Brasil
apresenta grandes diversidades econmicas, sociais, climticas e culturais que tornam a
descentralizao administrativa fundamental: ela possibilita que os municpios assumam a gesto da
sade em seus territrios de acordo com as necessidades e caractersticas de suas populaes. Estimula,
na esfera municipal, novas competncias e capacidades poltico-institucionais. Os estados e a Unio

. 127
devem contribuir para a descentralizao do SUS, fornecendo cooperao tcnica e financeira para o
processo de municipalizao.

Art. 10. Os municpios podero constituir consrcios para desenvolver em conjunto as aes e
os servios de sade que lhes correspondam.
1 Aplica-se aos consrcios administrativos intermunicipais o princpio da direo nica, e os
respectivos atos constitutivos disporo sobre sua observncia.
2 No nvel municipal, o Sistema nico de Sade (SUS), poder organizar-se em distritos de
forma a integrar e articular recursos, tcnicas e prticas voltadas para a cobertura total das aes
de sade.

O consrcio constitui meio eficiente para o alcance de meta prioritria, que a habilitao de
municpios s condies de gesto descentralizada. Com isso, o Ministrio da Sade, junto com os
gestores estaduais e municipais, soma esforos para vencer o desafio representado pela
descentralizao da gesto, o que certamente permitir ao municpio oferecer aes dirigidas
promoo, proteo e recuperao da sade da populao.
O consrcio intermunicipal na rea da sade vista como uma associao entre municpios para a
realizao de atividades conjuntas referentes promoo, proteo e recuperao da sade de suas
populaes. Como iniciativa eminentemente municipal, refora o exerccio da gesto conferida
constitucionalmente aos municpios no mbito do (SUS).
O consrcio est estreitamente relacionado a cada um dos sistemas municipais, na medida quem que
se desenvolve aes destinadas a atender necessidades das populaes destes sistemas. No pode,
portanto, configurar uma nova instncia no mbito do estado, intermediria ao municpio.
Utilizado como instrumento de estmulo ao planejamento local e regional em sade, o consrcio
possibilita, alm disso, a viabilizao financeira de investimentos e contribui para a superao de desafios
locais no processo de implementao do Sistema.
A prestao de servios e a implementao de aes de forma consorciada configuram condies
altamente favorveis para que o municpio venha a assumir as responsabilidades pela gesto do seu
sistema de sade. Para desenvolver suas funes, o consrcio necessita de equipes tcnicas e
administrativa, compostas por recursos humanos oriundos dos municpios integrantes ou contratados
mediante seleo pblica, sob o regime da CLT. Os Conselhos de Sade cumpriro o seu papel de agente
fiscalizador da execuo das aes e servios de sade contidos no Plano Municipal de Sade, inclusive
os realizados mediante consrcio. (BRASIL, 1997)

Art. 11. (Vetado).

Art. 12. Sero criadas comisses intersetoriais de mbito nacional, subordinadas ao Conselho
Nacional de Sade, integradas pelos Ministrios e rgos competentes e por entidades
representativas da sociedade civil.
Pargrafo nico. As comisses intersetoriais tero a finalidade de articular polticas e
programas de interesse para a sade, cuja execuo envolva reas no compreendidas no mbito
do Sistema nico de Sade (SUS).

O objetivo dessas instncias (comisses) propiciar o debate e a negociao entre os trs nveis de
governo no processo de formulao e implementao da poltica de sade, devendo submeter-se ao
poder fiscalizador e deliberativo dos conselhos de sade participativos.
Instncias de Pactuao: So espaos intergovernamentais, polticos e tcnicos onde ocorrem o
planejamento, a negociao e a implementao das polticas de sade pblica. As decises se do por
consenso (e no por votao), estimulando o debate e a negociao entre as partes.
- Comisso Intergestores Tripartite (CIT): Atua na direo nacional do SUS, formada por
composio paritria de 15 membros, sendo cinco indicados pelo Ministrio da Sade, cinco pelo
Conselho Nacional de Secretrios Estaduais de Sade (Conass) e cinco pelo Conselho Nacional de
Secretrios Municipais de Sade (Conasems). A representao de estados e municpios nessa Comisso
, portanto regional: um representante para cada uma das cinco regies existentes no Pas.
- Comisses Intergestores Bipartites (CIB): So constitudas paritariamente por representantes do
governo estadual, indicados pelo Secretrio de Estado da Sade, e dos secretrios municipais de sade,
indicados pelo rgo de representao do conjunto dos municpios do Estado, em geral denominado
Conselho de Secretrios Municipais de Sade (Cosems). Os secretrios municipais de Sade costumam
debater entre si os temas estratgicos antes de apresentarem suas posies na CIB. Os Cosems so

. 128
tambm instncias de articulao poltica entre gestores municipais de sade, sendo de extrema
importncia a participao dos gestores locais nesse espao.
Em alguns estados existem CIBs regionais, tambm de composio paritria, com o objetivo de
permitir a discusso dos problemas de sade e da organizao da rede de servios das diversas regies
dentro do estado, bem como de propor solues mais apropriadas s distintas realidades territoriais. As
CIBs regionais funcionam de forma bastante diversificada, mas em geral suas propostas ou decises
relevantes so referendadas pela CIB estadual.

Art. 13. A articulao das polticas e programas, a cargo das comisses intersetoriais,
abranger, em especial, as seguintes atividades:
I - alimentao e nutrio;
II - saneamento e meio ambiente;
III - vigilncia sanitria e farmacoepidemiologia;
IV - recursos humanos;
V - cincia e tecnologia; e
VI - sade do trabalhador.

Mais recentemente, no mbito da regulamentao do Pacto pela Sade em 2006, foi proposta a
criao dos Colegiados de Gesto Regional (CGR). Tais Colegiados, a serem conformados de acordo
com os processos de regionalizao em cada estado, devem se constituir num espao de deciso
conjunta por meio da identificao, definio de prioridades e de pactuao de solues para a
organizao de uma rede regional de aes e servios de sade, integrada e resolutiva (Brasil, 2006). A
composio dos Colegiados Regionais tambm envolve representantes de estados e municpios.
No entanto, diferentemente das CIBs regionais, os CGRs, a princpio, no so paritrios entre os dois
grupos, pois devem envolver representantes de todos os municpios que integram uma dada regio ou
microrregio, visando ao planejamento integrado da rede de servios regional (Brasil, 2009).

Art. 14. Devero ser criadas Comisses Permanentes de integrao entre os servios de sade
e as instituies de ensino profissional e superior.
Pargrafo nico. Cada uma dessas comisses ter por finalidade propor prioridades, mtodos
e estratgias para a formao e educao continuada dos recursos humanos do Sistema nico de
Sade (SUS), na esfera correspondente, assim como em relao pesquisa e cooperao tcnica
entre essas instituies.

So instncias intersetoriais e interinstitucionais permanentes, criadas para apoiar a conduo e


desenvolvimento da Poltica Nacional de Educao Permanente em Sade.
O Pargrafo 2 da Portaria GM/MS 1.996 que dispe sobre as diretrizes para a implementao da
Poltica Nacional de Educao Permanente em Sade traz a seguinte definio: Instncias Intersetoriais
e Interinstitucionais permanentes que participam da formulao, conduo e desenvolvimento da Poltica
de Educao Permanente em Sade previstas no artigo 14 da lei 8080/90 e na NOB/RH-SUS
A educao permanente permeia pelos processos de aprendizagem no trabalho, a partir da sua
reflexo, levantando problemas e necessidades de natureza pedaggica, em que as estratgias de
enfretamento acontecem preferencialmente nos ambientes de trabalho.

Art. 14-A. As Comisses Intergestores Bipartite e Tripartite so reconhecidas como foros de


negociao e pactuao entre gestores, quanto aos aspectos operacionais do Sistema nico de
Sade (SUS). (Includo pela Lei n 12.466, de 2011).
Pargrafo nico. A atuao das Comisses Intergestores Bipartite e Tripartite ter por objetivo:
(Includo pela Lei n 12.466, de 2011).
I - decidir sobre os aspectos operacionais, financeiros e administrativos da gesto
compartilhada do SUS, em conformidade com a definio da poltica consubstanciada em planos
de sade, aprovados pelos conselhos de sade; (Includo pela Lei n 12.466, de 2011).
II - definir diretrizes, de mbito nacional, regional e intermunicipal, a respeito da organizao
das redes de aes e servios de sade, principalmente no tocante sua governana institucional
e integrao das aes e servios dos entes federados; (Includo pela Lei n 12.466, de 2011).
III - fixar diretrizes sobre as regies de sade, distrito sanitrio, integrao de territrios,
referncia e contrarreferncia e demais aspectos vinculados integrao das aes e servios de
sade entre os entes federados. (Includo pela Lei n 12.466, de 2011).

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Art. 14-B. O Conselho Nacional de Secretrios de Sade (Conass) e o Conselho Nacional de
Secretarias Municipais de Sade (Conasems) so reconhecidos como entidades representativas
dos entes estaduais e municipais para tratar de matrias referentes sade e declarados de
utilidade pblica e de relevante funo social, na forma do regulamento. (Includo pela Lei n
12.466, de 2011).
1 O Conass e o Conasems recebero recursos do oramento geral da Unio por meio do
Fundo Nacional de Sade, para auxiliar no custeio de suas despesas institucionais, podendo ainda
celebrar convnios com a Unio. (Includo pela Lei n 12.466, de 2011).
2 Os Conselhos de Secretarias Municipais de Sade (Cosems) so reconhecidos como
entidades que representam os entes municipais, no mbito estadual, para tratar de matrias
referentes sade, desde que vinculados institucionalmente ao Conasems, na forma que
dispuserem seus estatutos. (Includo pela Lei n 12.466, de 2011).

O que a Lei 12.466, de 2011, introduz no SUS: reconhece a importncia da articulao federativa e
portanto, a interdependncia dos entes federativos na garantia do direito sade, ou melhor dizendo, da
integralidade da assistncia sade. Isso porque o direito sade previsto no art. 196 da CF tem conceito
mais amplo que aquele que compete ao SUS.
Ao SUS compete a garantia do acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade de
promoo, proteo e recuperao, enquanto o direito sade tem conceito mais amplo por englobar as
polticas sociais e econmicas que evitem o agravo sade. Este campo diz respeito qualidade de vida,
s condies determinantes e condicionantes da sade. E esta parte do direito no competncia do
SUS, mas sim do Estado como um todo, da sociedade, das pessoas, das empresas.
No SUS deve-se garantir a integralidade da assistncia sade e isso somente possvel se os entes
federativos integrarem seus servios, suas aes, o financiamento etc.
O que muda com esta institucionalidade trazida pela Lei:
1. CIT, CIB e CIR passam a ser reconhecidas como instncias de deciso do SUS e no do Ministrio
da Sade ou da Secretaria de Estado da Sade. Passa-se a falar em instncia do SUS e no em fruns
de um ou outro ente federativo.
2. As decises dos entes federativos que somente pode ser por consenso passam a ser publicadas
pela prpria instncia, as comisses intergestores.
3. As decises publicadas no dirio oficial passam a ter validade jurdica ante o reconhecimento legal,
desde que no ultrapassem o seu campo de competncia.
4. o CONASS e o CONASEMS passam a ser oficializados no sentido de seu reconhecimento legal
como associaes representantes dos estados e municpios no setor sade, tanto que passam a poder
receber recursos oramentrios da Unio para o custeio de suas atividades estatutrias.
5. O SUS se fortalece por poder contar com essas instncias legais de pactuao, reafirmando o seu
papel de um sistema que nico ao mesmo tempo em que interdependente. Todos devem cuidar da
sade, mas devem faz-lo de maneira integrada, integrando suas aes e seus servios de sade,
planejando integradamente as polticas de sade. (SANTOS, 2011)

O Captulo IV costuma ser abordado nas questes da maioria dos


concursos pblicos. Atente-se ao seu contedo e reforce os estudos neste
ponto.

CAPTULO IV
Da Competncia e das Atribuies

Seo I
Das Atribuies Comuns

Art. 15. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios exercero, em seu mbito
administrativo, as seguintes atribuies:
I - definio das instncias e mecanismos de controle, avaliao e de fiscalizao das aes e
servios de sade;
II - administrao dos recursos oramentrios e financeiros destinados, em cada ano, sade;

. 130
III - acompanhamento, avaliao e divulgao do nvel de sade da populao e das condies
ambientais;
IV - organizao e coordenao do sistema de informao de sade;
V - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade e parmetros de
custos que caracterizam a assistncia sade;
VI - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade para promoo
da sade do trabalhador;
VII - participao de formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico e
colaborao na proteo e recuperao do meio ambiente;
VIII - elaborao e atualizao peridica do plano de sade;
IX - participao na formulao e na execuo da poltica de formao e desenvolvimento de
recursos humanos para a sade;
X - elaborao da proposta oramentria do Sistema nico de Sade (SUS), de conformidade
com o plano de sade;
XI - elaborao de normas para regular as atividades de servios privados de sade, tendo em
vista a sua relevncia pblica;
XII - realizao de operaes externas de natureza financeira de interesse da sade, autorizadas
pelo Senado Federal;
XIII - para atendimento de necessidades coletivas, urgentes e transitrias, decorrentes de
situaes de perigo iminente, de calamidade pblica ou de irrupo de epidemias, a autoridade
competente da esfera administrativa correspondente poder requisitar bens e servios, tanto de
pessoas naturais como de jurdicas, sendo-lhes assegurada justa indenizao;
XIV - implementar o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados;
XV - propor a celebrao de convnios, acordos e protocolos internacionais relativos sade,
saneamento e meio ambiente;
XVI - elaborar normas tcnico-cientficas de promoo, proteo e recuperao da sade;
XVII - promover articulao com os rgos de fiscalizao do exerccio profissional e outras
entidades representativas da sociedade civil para a definio e controle dos padres ticos para
pesquisa, aes e servios de sade;
XVIII - promover a articulao da poltica e dos planos de sade;
XIX - realizar pesquisas e estudos na rea de sade;
XX - definir as instncias e mecanismos de controle e fiscalizao inerentes ao poder de polcia
sanitria;
XXI - fomentar, coordenar e executar programas e projetos estratgicos e de atendimento
emergencial.

Seo II
Da Competncia

Art. 16. A direo nacional do Sistema nico da Sade (SUS) compete:


I - formular, avaliar e apoiar polticas de alimentao e nutrio;
II - participar na formulao e na implementao das polticas:
a) de controle das agresses ao meio ambiente;
b) de saneamento bsico; e
c) relativas s condies e aos ambientes de trabalho;
III - definir e coordenar os sistemas:
a) de redes integradas de assistncia de alta complexidade;
b) de rede de laboratrios de sade pblica;
c) de vigilncia epidemiolgica; e
d) vigilncia sanitria;
IV - participar da definio de normas e mecanismos de controle, com rgo afins, de agravo
sobre o meio ambiente ou dele decorrentes, que tenham repercusso na sade humana;
V - participar da definio de normas, critrios e padres para o controle das condies e dos
ambientes de trabalho e coordenar a poltica de sade do trabalhador;
VI - coordenar e participar na execuo das aes de vigilncia epidemiolgica;
VII - estabelecer normas e executar a vigilncia sanitria de portos, aeroportos e fronteiras,
podendo a execuo ser complementada pelos Estados, Distrito Federal e Municpios;
VIII - estabelecer critrios, parmetros e mtodos para o controle da qualidade sanitria de
produtos, substncias e servios de consumo e uso humano;

. 131
IX - promover articulao com os rgos educacionais e de fiscalizao do exerccio
profissional, bem como com entidades representativas de formao de recursos humanos na rea
de sade;
X - formular, avaliar, elaborar normas e participar na execuo da poltica nacional e produo
de insumos e equipamentos para a sade, em articulao com os demais rgos governamentais;
XI - identificar os servios estaduais e municipais de referncia nacional para o estabelecimento
de padres tcnicos de assistncia sade;
XII - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade;
XIII - prestar cooperao tcnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
para o aperfeioamento da sua atuao institucional;
XIV - elaborar normas para regular as relaes entre o Sistema nico de Sade (SUS) e os
servios privados contratados de assistncia sade;
XV - promover a descentralizao para as Unidades Federadas e para os Municpios, dos
servios e aes de sade, respectivamente, de abrangncia estadual e municipal;
XVI - normatizar e coordenar nacionalmente o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e
Derivados;
XVII - acompanhar, controlar e avaliar as aes e os servios de sade, respeitadas as
competncias estaduais e municipais;
XVIII - elaborar o Planejamento Estratgico Nacional no mbito do SUS, em cooperao tcnica
com os Estados, Municpios e Distrito Federal;
XIX - estabelecer o Sistema Nacional de Auditoria e coordenar a avaliao tcnica e financeira
do SUS em todo o Territrio Nacional em cooperao tcnica com os Estados, Municpios e
Distrito Federal. (Vide Decreto n 1.651, de 1995)
Pargrafo nico. A Unio poder executar aes de vigilncia epidemiolgica e sanitria em
circunstncias especiais, como na ocorrncia de agravos inusitados sade, que possam escapar
do controle da direo estadual do Sistema nico de Sade (SUS) ou que representem risco de
disseminao nacional.

Art. 17. direo estadual do Sistema nico de Sade (SUS) compete:


I - promover a descentralizao para os Municpios dos servios e das aes de sade;
II - acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema nico de Sade (SUS);
III - prestar apoio tcnico e financeiro aos Municpios e executar supletivamente aes e
servios de sade;
IV - coordenar e, em carter complementar, executar aes e servios:
a) de vigilncia epidemiolgica;
b) de vigilncia sanitria;
c) de alimentao e nutrio; e
d) de sade do trabalhador;
V - participar, junto com os rgos afins, do controle dos agravos do meio ambiente que tenham
repercusso na sade humana;
VI - participar da formulao da poltica e da execuo de aes de saneamento bsico;
VII - participar das aes de controle e avaliao das condies e dos ambientes de trabalho;
VIII - em carter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a poltica de insumos e
equipamentos para a sade;
IX - identificar estabelecimentos hospitalares de referncia e gerir sistemas pblicos de alta
complexidade, de referncia estadual e regional;
X - coordenar a rede estadual de laboratrios de sade pblica e hemocentros, e gerir as
unidades que permaneam em sua organizao administrativa;
XI - estabelecer normas, em carter suplementar, para o controle e avaliao das aes e
servios de sade;
XII - formular normas e estabelecer padres, em carter suplementar, de procedimentos de
controle de qualidade para produtos e substncias de consumo humano;
XIII - colaborar com a Unio na execuo da vigilncia sanitria de portos, aeroportos e
fronteiras;
XIV - o acompanhamento, a avaliao e divulgao dos indicadores de morbidade e mortalidade
no mbito da unidade federada.

Art. 18. direo municipal do Sistema de Sade (SUS) compete:

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I - planejar, organizar, controlar e avaliar as aes e os servios de sade e gerir e executar os
servios pblicos de sade;
II - participar do planejamento, programao e organizao da rede regionalizada e
hierarquizada do Sistema nico de Sade (SUS), em articulao com sua direo estadual;
III - participar da execuo, controle e avaliao das aes referentes s condies e aos
ambientes de trabalho;
IV - executar servios:
a) de vigilncia epidemiolgica;
b) vigilncia sanitria;
c) de alimentao e nutrio;
d) de saneamento bsico; e
e) de sade do trabalhador;
V - dar execuo, no mbito municipal, poltica de insumos e equipamentos para a sade;
VI - colaborar na fiscalizao das agresses ao meio ambiente que tenham repercusso sobre
a sade humana e atuar, junto aos rgos municipais, estaduais e federais competentes, para
control-las;
VII - formar consrcios administrativos intermunicipais;
VIII - gerir laboratrios pblicos de sade e hemocentros;
IX - colaborar com a Unio e os Estados na execuo da vigilncia sanitria de portos,
aeroportos e fronteiras;
X - observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convnios com entidades
prestadoras de servios privados de sade, bem como controlar e avaliar sua execuo;
XI - controlar e fiscalizar os procedimentos dos servios privados de sade;
XII - normatizar complementarmente as aes e servios pblicos de sade no seu mbito de
atuao.

Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuies reservadas aos Estados e aos Municpios.

CAPTULO V
Do Subsistema de Ateno Sade Indgena
(Includo pela Lei n 9.836, de 1999 - Lei Arouca )

Art. 19-A. As aes e servios de sade voltados para o atendimento das populaes indgenas,
em todo o territrio nacional, coletiva ou individualmente, obedecero ao disposto nesta Lei.
(Includo pela Lei n 9.836, de 1999)

E m 31 de agosto de 1999, o Senado Federal aprovou, sem emendas, o projeto de lei originrio da
Cmara dos Deputados que criou o Subsistema de Ateno Sade Indgena. A lei, sancionada em
setembro do mesmo ano e de autoria do ento deputado federal Srgio Arouca, pode ser considerada o
marco regulatrio da ateno vida das populaes indgenas do Brasil. Com o surgimento da nova
legislao a responsabilidade formal e de toda a estrutura de Estado relacionada ao atendimento sade
indgena, incluindo as unidades de sade, os funcionrios, as funes de confiana e os recursos
oramentrios, passou a ser da Fundao Nacional de Sade (Funasa), rgo executivo do Ministrio da
Sade com a misso de Realizar aes de saneamento ambiental em todos os municpios brasileiros e
de ateno integral sade indgena, promovendo a sade pblica e a incluso social, com excelncia
de gesto, em consonncia com o SUS e com as metas de desenvolvimento do milnio.

Art. 19-B. institudo um Subsistema de Ateno Sade Indgena, componente do Sistema


nico de Sade SUS, criado e definido por esta Lei, e pela Lei no 8.142, de 28 de dezembro de
1990, com o qual funcionar em perfeita integrao. (Includo pela Lei n 9.836, de 1999)

Art. 19-C. Caber Unio, com seus recursos prprios, financiar o Subsistema de Ateno
Sade Indgena. (Includo pela Lei n 9.836, de 1999)

Art. 19-D. O SUS promover a articulao do Subsistema institudo por esta Lei com os rgos
responsveis pela Poltica Indgena do Pas. (Includo pela Lei n 9.836, de 1999)

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Art. 19-E. Os Estados, Municpios, outras instituies governamentais e no-governamentais
podero atuar complementarmente no custeio e execuo das aes. (Includo pela Lei n 9.836,
de 1999)

Art. 19-F. Dever-se- obrigatoriamente levar em considerao a realidade local e as


especificidades da cultura dos povos indgenas e o modelo a ser adotado para a ateno sade
indgena, que se deve pautar por uma abordagem diferenciada e global, contemplando os
aspectos de assistncia sade, saneamento bsico, nutrio, habitao, meio ambiente,
demarcao de terras, educao sanitria e integrao institucional. (Includo pela Lei n 9.836, de
1999)

Art. 19-G. O Subsistema de Ateno Sade Indgena dever ser, como o SUS, descentralizado,
hierarquizado e regionalizado. (Includo pela Lei n 9.836, de 1999)
1 O Subsistema de que trata o caput deste artigo ter como base os Distritos Sanitrios
Especiais Indgenas. (Includo pela Lei n 9.836, de 1999)
2 O SUS servir de retaguarda e referncia ao Subsistema de Ateno Sade Indgena,
devendo, para isso, ocorrer adaptaes na estrutura e organizao do SUS nas regies onde
residem as populaes indgenas, para propiciar essa integrao e o atendimento necessrio em
todos os nveis, sem discriminaes. (Includo pela Lei n 9.836, de 1999)
3 As populaes indgenas devem ter acesso garantido ao SUS, em mbito local, regional e
de centros especializados, de acordo com suas necessidades, compreendendo a ateno
primria, secundria e terciria sade. (Includo pela Lei n 9.836, de 1999)

Art. 19-H. As populaes indgenas tero direito a participar dos organismos colegiados de
formulao, acompanhamento e avaliao das polticas de sade, tais como o Conselho Nacional
de Sade e os Conselhos Estaduais e Municipais de Sade, quando for o caso. (Includo pela Lei
n 9.836, de 1999)

CAPTULO VI
DO SUBSISTEMA DE ATENDIMENTO E INTERNAO DOMICILIAR
(Includo pela Lei n 10.424, de 2002)

Art. 19-I. So estabelecidos, no mbito do Sistema nico de Sade, o atendimento domiciliar e


a internao domiciliar. (Includo pela Lei n 10.424, de 2002)

1 Na modalidade de assistncia de atendimento e internao domiciliares incluem-se,


principalmente, os procedimentos mdicos, de enfermagem, fisioteraputicos, psicolgicos e de
assistncia social, entre outros necessrios ao cuidado integral dos pacientes em seu domiclio.
(Includo pela Lei n 10.424, de 2002)
2 O atendimento e a internao domiciliares sero realizados por equipes multidisciplinares
que atuaro nos nveis da medicina preventiva, teraputica e reabilitadora. (Includo pela Lei n
10.424, de 2002)
3 O atendimento e a internao domiciliares s podero ser realizados por indicao mdica,
com expressa concordncia do paciente e de sua famlia. (Includo pela Lei n 10.424, de 2002)

Segundo a portaria 2.527, a Ateno Domiciliar (AD) constitui-se como uma modalidade de ateno
sade substitutiva ou complementar s j existentes, caracterizada por um conjunto de aes de
promoo sade, preveno e tratamento de doenas e reabilitao prestadas em domiclio, com
garantia de continuidade de cuidados e integrada s redes de ateno sade (BRASIL, 2011). Um dos
eixos centrais da AD a desospitalizao - tanto na fase pr como na ps hospitalar aumentando,
consequentemente, a rotatividade de leitos, especialmente os de clnica mdica. A AD possibilita, assim,
a desinstitucionalizao de pacientes que se encontram internados nos servios hospitalares, alm de
evitar hospitalizaes desnecessrias a partir de servios de pronto atendimento e de apoiar as equipes
de ateno bsica no cuidado queles pacientes que necessitam (e se beneficiam) de ateno sade
prestada no domiclio, de acordo com os princpios do Sistema nico de Sade (SUS), em especial,
acesso, acolhimento e humanizao.
Internao Domiciliar: modalidade de ateno realizada por uma equipe multiprofissional especfica
para esse fim, que presta assistncia domiciliar a pessoas com quadros clnicos crnicos e agravados,
porm estveis, que exijam cuidados que superam aqueles que possam ser oferecidos pela Ateno

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Primria. A Internao Domiciliar possibilita humanizar o atendimento e o cuidado ao paciente; Garantir
cuidados e insumos mnimos com economia da hotelaria, reduo de internaes e reinternaes,
disponibilizao de leitos hospitalares e, consequentemente, diminuio de custos de assistncia;
Desenvolver parceria entre a equipe de sade e o paciente/famlia no processo de tomada de decises
relacionados ao cuidado a sade, com responsabilidade equitativamente distribuda.

CAPTULO VII
DO SUBSISTEMA DE ACOMPANHAMENTO DURANTE O TRABALHO DE PARTO, PARTO E
PS-PARTO IMEDIATO
(Includo pela Lei n 11.108, de 2005)

Art. 19-J. Os servios de sade do Sistema nico de Sade - SUS, da rede prpria ou
conveniada, ficam obrigados a permitir a presena, junto parturiente, de 1 (um) acompanhante
durante todo o perodo de trabalho de parto, parto e ps-parto imediato. (Includo pela Lei n
11.108, de 2005)
1 O acompanhante de que trata o caput deste artigo ser indicado pela parturiente. (Includo
pela Lei n 11.108, de 2005)
2 As aes destinadas a viabilizar o pleno exerccio dos direitos de que trata este artigo
constaro do regulamento da lei, a ser elaborado pelo rgo competente do Poder Executivo.
(Includo pela Lei n 11.108, de 2005)
3 Ficam os hospitais de todo o Pas obrigados a manter, em local visvel de suas
dependncias, aviso informando sobre o direito estabelecido no caput deste artigo. (Includo pela
Lei n 12.895, de 2013)

Art. 19-L. (VETADO) (Includo pela Lei n 11.108, de 2005)

Essa conquista resultado de esforos de entidades, movimentos sociais e, principalmente, da


campanha organizada pela Rede pela Humanizao do Parto e Nascimento (REHUNA) em prol do direito
presena de um acompanhante de livre escolha da mulher. Possibilitar que a mulher tenha um
acompanhante, de sua livre escolha, no trabalho de parto, parto e ps-parto, considerada uma prtica
benfica que deve ser encorajada e est amparada pelas evidncias cientficas.1-2 As mulheres que
recebem apoio contnuo durante o trabalho de parto, quando comparadas com as que no possuem um
provedor de apoio, tm mais chance de no serem submetidas cesariana e de terem um parto normal
sem uso de analgesia; tempo de trabalho de parto reduzido; menor insatisfao com a experincia do
processo de nascimento; e um recm-nascido com melhores ndices de Apgar nos primeiros cinco
minutos de vida. No Brasil, a pessoa escolhida pela mulher para acompanh-la durante o trabalho de
parto e parto, geralmente, tem sido responsvel pelo apoio, desenvolvendo medidas que contemplam, de
modo especial, os aspectos emocionais e de conforto fsico. No entanto, para que o acompanhante
desempenhe esse papel, necessrio acolh-lo e inseri-lo no contexto institucional, fornecendo-lhe as
orientaes necessrias. (FRUTUOSO; BRGGEMANN, 2013)

CAPTULO VIII
(Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
DA ASSISTNCIA TERAPUTICA E DA INCORPORAO DE
TECNOLOGIA EM SADE

No h mais competncia da Justia Estadual nos caso de aes judiciais que pleiteiam o fornecimento
de medicamentos que no se encontram nas relaes do gestor federal, ou para patologias sem protocolo
clnico ou diretriz teraputica.

Art. 19-M. A assistncia teraputica integral a que se refere a alnea d do inciso I do art. 6
consiste em: (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
I - dispensao de medicamentos e produtos de interesse para a sade, cuja prescrio esteja
em conformidade com as diretrizes teraputicas definidas em protocolo clnico para a doena ou
o agravo sade a ser tratado ou, na falta do protocolo, em conformidade com o disposto no art.
19-P; (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)

. 135
II - oferta de procedimentos teraputicos, em regime domiciliar, ambulatorial e hospitalar,
constantes de tabelas elaboradas pelo gestor federal do Sistema nico de Sade - SUS, realizados
no territrio nacional por servio prprio, conveniado ou contratado.

Art. 19-N. Para os efeitos do disposto no art. 19-M, so adotadas as


seguintes definies:
I - produtos de interesse para a sade: rteses, prteses, bolsas coletoras
e equipamentos mdicos;
II - protocolo clnico e diretriz teraputica: documento que estabelece
critrios para o diagnstico da doena ou do agravo sade; o tratamento
preconizado, com os medicamentos e demais produtos apropriados, quando couber; as
posologias recomendadas; os mecanismos de controle clnico; e o acompanhamento e a
verificao dos resultados teraputicos, a serem seguidos pelos gestores do SUS. (Includo pela
Lei n 12.401, de 2011)

Art. 19-O. Os protocolos clnicos e as diretrizes teraputicas devero estabelecer os


medicamentos ou produtos necessrios nas diferentes fases evolutivas da doena ou do agravo
sade de que tratam, bem como aqueles indicados em casos de perda de eficcia e de
surgimento de intolerncia ou reao adversa relevante, provocadas pelo medicamento, produto
ou procedimento de primeira escolha. (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
Pargrafo nico. Em qualquer caso, os medicamentos ou produtos de que trata o caput deste
artigo sero aqueles avaliados quanto sua eficcia, segurana, efetividade e custo-efetividade
para as diferentes fases evolutivas da doena ou do agravo sade de que trata o protocolo.
(Includo pela Lei n 12.401, de 2011)

Art. 19-P. Na falta de protocolo clnico ou de diretriz teraputica, a dispensao ser realizada:
(Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
I - com base nas relaes de medicamentos institudas pelo gestor federal do SUS, observadas
as competncias estabelecidas nesta Lei, e a responsabilidade pelo fornecimento ser pactuada
na Comisso Intergestores Tripartite; (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
II - no mbito de cada Estado e do Distrito Federal, de forma suplementar, com base nas
relaes de medicamentos institudas pelos gestores estaduais do SUS, e a responsabilidade pelo
fornecimento ser pactuada na Comisso Intergestores Bipartite; (Includo pela Lei n 12.401, de
2011)
III - no mbito de cada Municpio, de forma suplementar, com base nas relaes de
medicamentos institudas pelos gestores municipais do SUS, e a responsabilidade pelo
fornecimento ser pactuada no Conselho Municipal de Sade. (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)

Art. 19-Q. A incorporao, a excluso ou a alterao pelo SUS de novos medicamentos,


produtos e procedimentos, bem como a constituio ou a alterao de protocolo clnico ou de
diretriz teraputica, so atribuies do Ministrio da Sade, assessorado pela Comisso Nacional
de Incorporao de Tecnologias no SUS. (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
1 A Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS, cuja composio e
regimento so definidos em regulamento, contar com a participao de 1 (um) representante
indicado pelo Conselho Nacional de Sade e de 1 (um) representante, especialista na rea,
indicado pelo Conselho Federal de Medicina. (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
2 O relatrio da Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS levar em
considerao, necessariamente: (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
I - as evidncias cientficas sobre a eficcia, a acurcia, a efetividade e a segurana do
medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo rgo competente
para o registro ou a autorizao de uso; (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
II - a avaliao econmica comparativa dos benefcios e dos custos em relao s tecnologias
j incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou
hospitalar, quando cabvel. (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)

Art. 19-R. A incorporao, a excluso e a alterao a que se refere o art. 19-Q sero efetuadas
mediante a instaurao de processo administrativo, a ser concludo em prazo no superior a 180
(cento e oitenta) dias, contado da data em que foi protocolado o pedido, admitida a sua

. 136
prorrogao por 90 (noventa) dias corridos, quando as circunstncias exigirem. (Includo pela Lei
n 12.401, de 2011)
1 O processo de que trata o caput deste artigo observar, no que couber, o disposto na Lei
no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e as seguintes determinaes especiais: (Includo pela Lei n
12.401, de 2011)
I - apresentao pelo interessado dos documentos e, se cabvel, das amostras de produtos, na
forma do regulamento, com informaes necessrias para o atendimento do disposto no 2o do
art. 19-Q; (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
II - (VETADO); (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
III - realizao de consulta pblica que inclua a divulgao do parecer emitido pela Comisso
Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS; (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
IV - realizao de audincia pblica, antes da tomada de deciso, se a relevncia da matria
justificar o evento. (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
2 (VETADO). (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)

Art. 19-S. (VETADO). (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)

Art. 19-T. So vedados, em todas as esferas de gesto do SUS: (Includo pela Lei n 12.401, de
2011)
I - o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento, produto e procedimento
clnico ou cirrgico experimental, ou de uso no autorizado pela Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria - ANVISA; (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)
II - a dispensao, o pagamento, o ressarcimento ou o reembolso de medicamento e produto,
nacional ou importado, sem registro na Anvisa.

Art. 19-U. A responsabilidade financeira pelo fornecimento de medicamentos, produtos de


interesse para a sade ou procedimentos de que trata este Captulo ser pactuada na Comisso
Intergestores Tripartite. (Includo pela Lei n 12.401, de 2011)

A Lei n 12.401, de 2011 traz como novidade definir que a assistncia teraputica integral no mbito
do Sistema nico de Sade se dar em conformidade com os Protocolos clnicos e diretrizes teraputicas
para as doenas.
A relevncia salta aos olhos, pois embora houvessem normas administrativas definindo a forma de
elaborao dos protocolos clnicos, positivou-se por lei, no apenas em portarias ou regulamentos, a
obrigatoriedade de serem respeitadas as diretrizes teraputicas definidas em protocolo clnico ou, na
ausncia desses, a relao de medicamentos instituda pelo SUS.
A competncia para a constituio de protocolo clnico atribuio da Unio, por meio do Ministrio
da Sade. Nada impede, entretanto, que os Estados adotem protocolos clnicos no mbito de
competncia estadual, mas a responsabilidade pelo financiamento dos frmacos, nestes casos, ser das
prprias Secretarias Estaduais da Sade.
Interessante a soluo dada pelo legislador nos casos de patologias em que ainda no h definio
dos protocolos clnicos. A lei previu regramento especfico para a dispensao. Ela ser realizada com
base nas relaes de medicamentos institudas pelo gestor federal do SUS, e de forma suplementar com
base nas relaes de medicamentos institudas pelos gestores estaduais e pelos gestores municipais do
SUS, no mbito de sua competncia. H vedao expressa, ainda, que o SUS pague por medicamentos,
produtos ou procedimentos clnicos e cirrgicos experimentais ou no autorizados ou no registrados pela
ANVISA.
Os medicamentos institudos pelo gestor federal do SUS esto relacionados, principalmente, nas
Portarias n 2981/2009 (regulamenta o componente especializado da assistncia farmacutica) e n
2982/2009 (regulamenta o componente bsico da assistncia farmacutica.
De outro lado, esvazia-se a competncia da Justia Estadual nos caso de aes judiciais que pleiteiam
o fornecimento de medicamentos que no se encontram nas relaes do gestor federal, ou para
patologias sem protocolo clnico ou diretriz teraputica. Isso porque est positivado no j mencionado
artigo 19-Q ser atribuies do Ministrio da Sade, assessorado pela Comisso Nacional de Incorporao
de Tecnologias no SUS, a constituio ou a alterao de protocolo clnico. Demandas que pleiteiem
frmacos nestas condies devero ser julgados na Justia Federal, em face da responsabilidade da
Unio, por eventual omisso. (CANTERI, 2011)
Conclui-se, assim, que a Lei n12.401/11 introduz regras claras e propicia maior segurana jurdica no
mbito da dispensao farmacutica e teraputica no mbito do Sistema nico de Sade.

. 137
A Comisso Nacional de Incorporao de Tecnologias no SUS (CONITEC) um rgo colegiado de
carter permanente, integrante da estrutura regimental do Ministrio da Sade, tem por objetivo
assessorar o Ministrio da Sade nas atribuies relativas incorporao, excluso ou alterao pelo
SUS de tecnologias em sade, bem como na constituio ou alterao de protocolos clnicos e diretrizes
teraputicas.

TTULO III
DOS SERVIOS PRIVADOS DE ASSISTNCIA SADE

CAPTULO I
Do Funcionamento

Art. 20. Os servios privados de assistncia sade caracterizam-se pela atuao, por iniciativa
prpria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurdicas de direito privado
na promoo, proteo e recuperao da sade.

Desde que estejam dentro das normas propostas pelo SUS, os estabelecimentos de ateno sade
privados podem atuar legalmente.

Art. 21. A assistncia sade livre iniciativa privada.

O cidado pode ser atendido no sistema privado (particular ou convnio) desde que cumpra as
condies apresentadas pelos servios.

Art. 22. Na prestao de servios privados de assistncia sade, sero observados os


princpios ticos e as normas expedidas pelo rgo de direo do Sistema nico de Sade (SUS)
quanto s condies para seu funcionamento.

Os servios contratados devero cumprir as normas tcnicas e administrativas e aos princpios e


diretrizes do SUS, ou seja, mesmo sendo o servio privado, este dever cumprir as normas de
funcionamento do SUS, que far a fiscalizao dos estabelecimentos e dos meios da prestao de
servios clientela.

Art. 23. permitida a participao direta ou indireta, inclusive controle, de empresas ou de


capital estrangeiro na assistncia sade nos seguintes casos: (Redao dada pela Lei n 13.097,
de 2015)
I - doaes de organismos internacionais vinculados Organizao das Naes Unidas, de
entidades de cooperao tcnica e de financiamento e emprstimos; (Includo pela Lei n 13.097,
de 2015)
II - pessoas jurdicas destinadas a instalar, operacionalizar ou explorar: (Includo pela Lei n
13.097, de 2015)
a) hospital geral, inclusive filantrpico, hospital especializado, policlnica, clnica geral e clnica
especializada; e (Includo pela Lei n 13.097, de 2015)
b) aes e pesquisas de planejamento familiar; (Includo pela Lei n 13.097, de 2015)
III - servios de sade mantidos, sem finalidade lucrativa, por empresas, para atendimento de
seus empregados e dependentes, sem qualquer nus para a seguridade social; e (Includo pela
Lei n 13.097, de 2015)
IV - demais casos previstos em legislao especfica. (Includo pela Lei n 13.097, de 2015)

O Art. 142 da Lei n 13.097 de 2015 permite a entrada de capital ou empresas estrangeiras no setor
Sade, dando-lhes o direito de possurem hospitais e clnicas, inclusive filantrpicas atuando na
complementariedade do SUS.
Diversos estudiosos na rea de Direito Sanitrio consideram tal ao inconstitucional, pois acreditam
que a lei viola o dispositivo constitucional que veda a participao direta ou indireta de empresas ou
capitais estrangeiros na assistncia sade no pas (artigo 199, pargrafo 3). Alm disso, trata-se,
tambm, de violao aos artigos 196 e 197 da Constituio, que classificam a sade como garantia e
direito constitucional a ser assegurado e fiscalizado pelo Estado.

. 138
CAPTULO II
Da Participao Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir


a cobertura assistencial populao de uma determinada rea, o Sistema
nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados pela iniciativa
privada.
Pargrafo nico. A participao complementar dos servios privados ser
formalizada mediante contrato ou convnio, observadas, a respeito, as
normas de direito pblico.

A complementariedade do setor privado bastante abordada em concursos. Dediquem um tempo a


mais para os estudos neste ponto.

Art. 25. Na hiptese do artigo anterior, as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos tero
preferncia para participar do Sistema nico de Sade (SUS).

Art. 26. Os critrios e valores para a remunerao de servios e os parmetros de cobertura


assistencial sero estabelecidos pela direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS),
aprovados no Conselho Nacional de Sade.
1 Na fixao dos critrios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remunerao
aludida neste artigo, a direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS) dever fundamentar seu
ato em demonstrativo econmico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execuo dos
servios contratados.
2 Os servios contratados submeter-se-o s normas tcnicas e administrativas e aos
princpios e diretrizes do Sistema nico de Sade (SUS), mantido o equilbrio econmico e
financeiro do contrato.
3 (Vetado).
4 Aos proprietrios, administradores e dirigentes de entidades ou servios contratados
vedado exercer cargo de chefia ou funo de confiana no Sistema nico de Sade (SUS).

TTULO IV
DOS RECURSOS HUMANOS

Art. 27. A poltica de recursos humanos na rea da sade ser formalizada e executada,
articuladamente, pelas diferentes esferas de governo, em cumprimento dos seguintes objetivos:
I - organizao de um sistema de formao de recursos humanos em todos os nveis de ensino,
inclusive de ps-graduao, alm da elaborao de programas de permanente aperfeioamento
de pessoal;
II - (Vetado)
III - (Vetado)
IV - valorizao da dedicao exclusiva aos servios do Sistema nico de Sade (SUS).
Pargrafo nico. Os servios pblicos que integram o Sistema nico de Sade (SUS)
constituem campo de prtica para ensino e pesquisa, mediante normas especficas, elaboradas
conjuntamente com o sistema educacional.

A contratao dos profissionais por meio de concursos pblicos em seus diferentes cargos fica sob
responsabilidade dos governos municipais, estaduais e federal.

Art. 28. Os cargos e funes de chefia, direo e assessoramento, no mbito do Sistema nico
de Sade (SUS), s podero ser exercidas em regime de tempo integral.
1 Os servidores que legalmente acumulam dois cargos ou empregos podero exercer suas
atividades em mais de um estabelecimento do Sistema nico de Sade (SUS).
2 O disposto no pargrafo anterior aplica-se tambm aos servidores em regime de tempo
integral, com exceo dos ocupantes de cargos ou funo de chefia, direo ou assessoramento.

Sendo que em virtude da constituio federal, no se pode acumular cargo pblico, como por exemplo
trabalhar em dois ou mais cargos numa mesma esfera pblica (Prefeitura), ou em prefeituras de diferentes

. 139
municpios. Porm permitido exercer o mesmo cargo em esferas diferentes como municpio e estado
ou federal desde que no haja incompatibilidade de carga horria.

Art. 29. (Vetado).

Art. 30. As especializaes na forma de treinamento em servio sob superviso sero


regulamentadas por Comisso Nacional, instituda de acordo com o art. 12 desta Lei, garantida a
participao das entidades profissionais correspondentes.

Fica assim permitida e regulamentada o uso de entidades profissionais para uso de estgio
supervisionado de estudantes e profissionais.

TTULO V
DO FINANCIAMENTO

CAPTULO I
Dos Recursos

Art. 31. O oramento da seguridade social destinar ao Sistema nico de Sade (SUS) de acordo
com a receita estimada, os recursos necessrios realizao de suas finalidades, previstos em
proposta elaborada pela sua direo nacional, com a participao dos rgos da Previdncia
Social e da Assistncia Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de
Diretrizes Oramentrias.

De acordo com as propostas elaboradas e apresentadas pelo sistema nico de sade fica uma
porcentagem do rendimento do seguro social destinado s realizaes dos servios do SUS.

Art. 32. So considerados de outras fontes os recursos provenientes de:


I - (Vetado)
II - Servios que possam ser prestados sem prejuzo da assistncia sade;
III - ajuda, contribuies, doaes e donativos;
IV - alienaes patrimoniais e rendimentos de capital;
V - taxas, multas, emolumentos e preos pblicos arrecadados no mbito do Sistema nico de
Sade (SUS); e
VI - rendas eventuais, inclusive comerciais e industriais.
1 Ao Sistema nico de Sade (SUS) caber metade da receita de que trata o inciso I deste
artigo, apurada mensalmente, a qual ser destinada recuperao de viciados.
2 As receitas geradas no mbito do Sistema nico de Sade (SUS) sero creditadas
diretamente em contas especiais, movimentadas pela sua direo, na esfera de poder onde forem
arrecadadas.
3 As aes de saneamento que venham a ser executadas supletivamente pelo Sistema nico
de Sade (SUS), sero financiadas por recursos tarifrios especficos e outros da Unio, Estados,
Distrito Federal, Municpios e, em particular, do Sistema Financeiro da Habitao (SFH).
4 (Vetado).
5 As atividades de pesquisa e desenvolvimento cientfico e tecnolgico em sade sero co-
financiadas pelo Sistema nico de Sade (SUS), pelas universidades e pelo oramento fiscal, alm
de recursos de instituies de fomento e financiamento ou de origem externa e receita prpria das
instituies executoras.
6 (Vetado).

CAPTULO II
Da Gesto Financeira

Art. 33. Os recursos financeiros do Sistema nico de Sade (SUS) sero depositados em conta
especial, em cada esfera de sua atuao, e movimentados sob fiscalizao dos respectivos
Conselhos de Sade.
1 Na esfera federal, os recursos financeiros, originrios do Oramento da Seguridade Social,
de outros Oramentos da Unio, alm de outras fontes, sero administrados pelo Ministrio da
Sade, atravs do Fundo Nacional de Sade.

. 140
2 (Vetado).
3 (Vetado).
4 O Ministrio da Sade acompanhar, atravs de seu sistema de auditoria, a conformidade
programao aprovada da aplicao dos recursos repassados a Estados e Municpios.
Constatada a malversao, desvio ou no aplicao dos recursos, caber ao Ministrio da Sade
aplicar as medidas previstas em lei.

Todo fundo arrecadado administrado, distribudo e fiscalizado pelo ministrio da sade para os
estados e municpios e se constatada m administrao dos recursos cabe ao ministrio da sade a
aplicao das medidas cabveis.

Art. 34. As autoridades responsveis pela distribuio da receita efetivamente arrecadada


transferiro automaticamente ao Fundo Nacional de Sade (FNS), observado o critrio do
pargrafo nico deste artigo, os recursos financeiros correspondentes s dotaes consignadas
no Oramento da Seguridade Social, a projetos e atividades a serem executados no mbito do
Sistema nico de Sade (SUS).
Pargrafo nico. Na distribuio dos recursos financeiros da Seguridade Social ser observada
a mesma proporo da despesa prevista de cada rea, no Oramento da Seguridade Social.

Os recursos repassados ao sistema nico de sade obedecem a proporo das despesas


apresentadas pelo mesmo.

Art. 35. Para o estabelecimento de valores a serem transferidos a Estados, Distrito Federal e
Municpios, ser utilizada a combinao dos seguintes critrios, segundo anlise tcnica de
programas e projetos:
I - perfil demogrfico da regio;
II - perfil epidemiolgico da populao a ser coberta;
III - caractersticas quantitativas e qualitativas da rede de sade na rea;
IV - desempenho tcnico, econmico e financeiro no perodo anterior;
V - nveis de participao do setor sade nos oramentos estaduais e municipais;
VI - previso do plano quinquenal de investimentos da rede;
VII - ressarcimento do atendimento a servios prestados para outras esferas de governo.
1 Metade dos recursos destinados a Estados e Municpios ser distribuda segundo o
quociente de sua diviso pelo nmero de habitantes, independentemente de qualquer
procedimento prvio. (Revogado pela Lei Complementar n 141, de 2012) (Vide Lei n 8.142, de
1990)
2 Nos casos de Estados e Municpios sujeitos a notrio processo de migrao, os critrios
demogrficos mencionados nesta lei sero ponderados por outros indicadores de crescimento
populacional, em especial o nmero de eleitores registrados.
3 (Vetado).
4 (Vetado).
5 (Vetado).
6 O disposto no pargrafo anterior no prejudica a atuao dos rgos de controle interno e
externo e nem a aplicao de penalidades previstas em lei, em caso de irregularidades verificadas
na gesto dos recursos transferidos.

CAPTULO III
Do Planejamento e do Oramento

Art. 36. O processo de planejamento e oramento do Sistema nico de Sade (SUS) ser
ascendente, do nvel local at o federal, ouvidos seus rgos deliberativos, compatibilizando-se
as necessidades da poltica de sade com a disponibilidade de recursos em planos de sade dos
Municpios, dos Estados, do Distrito Federal e da Unio.
1 Os planos de sade sero a base das atividades e programaes de cada nvel de direo
do Sistema nico de Sade (SUS), e seu financiamento ser previsto na respectiva proposta
oramentria.
2 vedada a transferncia de recursos para o financiamento de aes no previstas nos
planos de sade, exceto em situaes emergenciais ou de calamidade pblica, na rea de sade.

. 141
O oramento destinado ao SUS dever ser utilizado exclusivamente para os programas de sade,
salvo os casos citados no pargrafo 2.

Art. 37. O Conselho Nacional de Sade estabelecer as diretrizes a serem observadas na


elaborao dos planos de sade, em funo das caractersticas epidemiolgicas e da organizao
dos servios em cada jurisdio administrativa.

Cabe ao conselho nacional de sade estabelecer normas e diretrizes para a elaborao dos planos de
sade levando em considerao as particularidades de cada esfera administrativa.

Art. 38. No ser permitida a destinao de subvenes e auxlios a instituies prestadoras de


servios de sade com finalidade lucrativa.

Os recursos repassados para o SUS de uso exclusivo de instituies pblicas sem fins lucrativos.

DAS DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS

Art. 39. (Vetado).


1 (Vetado).
2 (Vetado).
3 (Vetado).
4 (Vetado).
5 A cesso de uso dos imveis de propriedade do Inamps para rgos integrantes do Sistema
nico de Sade (SUS) ser feita de modo a preserv-los como patrimnio da Seguridade Social.
6 Os imveis de que trata o pargrafo anterior sero inventariados com todos os seus
acessrios, equipamentos e outros bens mveis e ficaro disponveis para utilizao pelo rgo
de direo municipal do Sistema nico de Sade - SUS ou, eventualmente, pelo estadual, em cuja
circunscrio administrativa se encontrem, mediante simples termo de recebimento.
7 (Vetado).
8 O acesso aos servios de informtica e bases de dados, mantidos pelo Ministrio da Sade
e pelo Ministrio do Trabalho e da Previdncia Social, ser assegurado s Secretarias Estaduais
e Municipais de Sade ou rgos congneres, como suporte ao processo de gesto, de forma a
permitir a gerencia informatizada das contas e a disseminao de estatsticas sanitrias e
epidemiolgicas mdico-hospitalares.

Art. 40. (Vetado)

Art. 41. As aes desenvolvidas pela Fundao das Pioneiras Sociais e pelo Instituto Nacional
do Cncer, supervisionadas pela direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS),
permanecero como referencial de prestao de servios, formao de recursos humanos e para
transferncia de tecnologia.

LEI No 8.246, DE 22 DE OUTUBRO DE 1991. Autoriza o Poder Executivo a instituir o Servio Social
Autnomo Associao das Pioneiras Sociais e d outras providncias. Fica sob responsabilidade do INCA
a prestao de servios relacionados a cuidados do cncer e cabe direo do SUS sua superviso.

Art. 42. (Vetado).

Art. 43. A gratuidade das aes e servios de sade fica preservada nos servios pblicos
contratados, ressalvando-se as clusulas dos contratos ou convnios estabelecidos com as
entidades privadas.

Fica proibida qualquer tipo de cobrana do usurio do sistema nico de sade pelos servios prestados
nos estabelecimentos de sade pblicos.

Art. 44. (Vetado).

Art. 45. Os servios de sade dos hospitais universitrios e de ensino integram-se ao Sistema
nico de Sade (SUS), mediante convnio, preservada a sua autonomia administrativa, em relao

. 142
ao patrimnio, aos recursos humanos e financeiros, ensino, pesquisa e extenso nos limites
conferidos pelas instituies a que estejam vinculados.
1 Os servios de sade de sistemas estaduais e municipais de previdncia social devero
integrar-se direo correspondente do Sistema nico de Sade (SUS), conforme seu mbito de
atuao, bem como quaisquer outros rgos e servios de sade.
2 Em tempo de paz e havendo interesse recproco, os servios de sade das Foras Armadas
podero integrar-se ao Sistema nico de Sade (SUS), conforme se dispuser em convnio que,
para esse fim, for firmado.

Os hospitais universitrios mesmo que particulares podem firmar convnio com o sistema nico de
sade. Fica sob a responsabilidade da instituio a administrao e devidos custos, cabendo ao SUS o
repasse destinado para os devidos fins.

Art. 46. O Sistema nico de Sade (SUS), estabelecer mecanismos de incentivos participao
do setor privado no investimento em cincia e tecnologia e estimular a transferncia de
tecnologia das universidades e institutos de pesquisa aos servios de sade nos Estados, Distrito
Federal e Municpios, e s empresas nacionais.

permitido ao SUS estabelecer parcerias com setores privados para investimento em cincias e
tecnologia para melhorias do sistema de atendimento.

Art. 47. O Ministrio da Sade, em articulao com os nveis estaduais e municipais do Sistema
nico de Sade (SUS), organizar, no prazo de dois anos, um sistema nacional de informaes
em sade, integrado em todo o territrio nacional, abrangendo questes epidemiolgicas e de
prestao de servios.

Fica assim estabelecida uma rede de comunicao interligada entre as diferentes esferas
administrativas com o fim de cruzamento de dados e acompanhamento dos programas de sade.

Art. 48. (Vetado).

Art. 49. (Vetado).

Art. 50. Os convnios entre a Unio, os Estados e os Municpios, celebrados para implantao
dos Sistemas Unificados e Descentralizados de Sade, ficaro rescindidos proporo que seu
objeto for sendo absorvido pelo Sistema nico de Sade (SUS).

No perodo de 1983 a 1993 possvel identificar trs movimentos com repercusses importantes na
configurao do setor sade: Aes Integradas de Sade - AIS (1983-1987), Sistemas Unificados e
Descentralizados de Sade nos Estados - SUDS (1988-1989) e Sistema nico de Sade - SUS (a partir
de 1990).

Art. 51. (Vetado).

Art. 52. Sem prejuzo de outras sanes cabveis, constitui crime de emprego irregular de
verbas ou rendas pblicas (Cdigo Penal, art. 315) a utilizao de recursos financeiros do Sistema
nico de Sade (SUS) em finalidades diversas das previstas nesta lei.

Art. 53. (Vetado).

Art. 53-A. Na qualidade de aes e servios de sade, as atividades de apoio assistncia


sade so aquelas desenvolvidas pelos laboratrios de gentica humana, produo e
fornecimento de medicamentos e produtos para sade, laboratrios de anlises clnicas, anatomia
patolgica e de diagnstico por imagem e so livres participao direta ou indireta de empresas
ou de capitais estrangeiros. (Includo pela Lei n 13.097, de 2015)

Art. 54. Esta lei entra em vigor na data de sua publicao.

. 143
Art. 55. So revogadas a Lei n. 2.312, de 3 de setembro de 1954, a Lei n. 6.229, de 17 de julho
de 1975, e demais disposies em contrrio.

30 Princpios constitucionais do trabalho.

A Constituio contempla direitos sociais relativos aos trabalhadores tanto isolada como coletivamente
considerados. Entre os direitos sociais coletivos podemos apontar a liberdade de associao profissional
ou sindical (art. 8), os direitos de greve (art. 9), de participao em rgos colegiados (art. 10) e de
representao nas empresas com mais de duzentos empregados (art. 11).

Destinatrios dos direitos sociais dos trabalhadores (art. 7.) da CF:


- Urbanos: atividade industrial, comercial, prestao de servios.
- Rurais: explorao agropastoril.
- Domsticos: auxiliares da administrao residencial de natureza no lucrativa.

Direitos reconhecidos aos trabalhadores: So direitos reconhecidos aos trabalhadores os do art.


7. e outros compatveis com a finalidade de melhoria da condio social do trabalhador. O trabalho no
definido ou conceituado na Carta Constitucional, mas seu papel de relevo na vida do homem
destacado em todo o sistema constitucional:
- Art. 6. trata-o como direito social:
- Art. 1., IV: Traz como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil os valores sociais do
trabalho.
- Art. 170: A ordem econmica se funda na valorizao do trabalho.
- Art. 193: A ordem social tem por princpio o primado do trabalho.

Os direitos sociais, genericamente referidos no artigo 6. da Constituio Federal (CF), esto presentes
em toda a Constituio, em especial em seus artigos 7. e 193 a 230. Direitos sociais so direitos coletivos
e no direitos individuais, embora algumas vezes possam ocupar as duas posies. Por isso, em regra,
so passveis de modificao por emenda constitucional (apenas os direitos e garantias individuais esto
previstos como clusula ptrea).
Nos termos do artigo 6. da Constituio Federal, so direitos sociais a educao, a sade, a
alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia, a proteo maternidade e
infncia e a assistncia aos desamparados.

A CF relaciona os direitos sociais em trs grupos:


- Direitos sociais fundamentais;
- Direitos dos trabalhadores em geral;
- Direitos coletivos dos trabalhadores.

O art. 6 aponta os direitos sociais fundamentais, sendo todos voltados garantia de perfeitas
condies de vida. Tais direitos visam garantir:
- Sade;
- Educao;
- Trabalho;
- Alimentao;
- Lazer;

. 144
- Segurana;
- Previdncia social;
- Proteo maternidade e infncia;
- Assistncia aos desamparados;
- Moradia.

Os direitos sociais tm contedo econmico e, s vezes, so apresentados como direitos econmicos,


posto ser o trabalho componente das relaes de produo e primado bsico da ordem social arts. 7.
e 193. Mas direitos sociais no se confundem com os direitos econmicos:
- Direitos Econmicos: Dimenso institucional.
- Direitos Sociais: Formas de tutela pessoal; disciplinam situaes subjetivas pessoais ou grupais. O
direito econmico pressuposto de existncia de direitos sociais.

O homem tem direito social ao trabalho como condio de efetividade da existncia digna, da dignidade
da pessoa humana. Tem-se, por exemplo: direito individual liberdade de profisso ou ofcio; direito social
acesso ao emprego e formao profissional.

a) Direito ao trabalho: Garantia de permanncia no emprego contra despedida arbitrria ou sem justa
causa. Protege-se o emprego, garantindo-se a indenizao compensatria da resciso do contrato de
trabalho; seguro-desemprego; aviso-prvio.

b) Direito ao salrio mnimo: O salrio percebido pelo trabalhador no poder ser inferior ao valor do
salrio mnimo, salvo quando convencionado em contrato coletivo de trabalho.

c) Direito ao repouso e inatividade remunerada:


- Repouso semanal remunerado.
- Licena-maternidade (gestante 120 dias, pode ser prorrogada at 180 dias).
- Licena-paternidade (5 dias; artigo 10, 1., do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
- Gozo de frias anuais, que devem ser pagas antes do incio, com acrscimo de 1/3 (A CF no fixa o
nmero de dias, cabendo lei disciplinar).
- Aposentadoria.

d) Proteo dos trabalhadores


- Proteo do mercado de trabalho da mulher.
- Igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o trabalhador
avulso.
- Segurana do trabalho proteo contra riscos, em face da automao e a obrigatoriedade de
seguro.

e) Direitos relativos aos dependentes: Salrio-famlia para os dependentes de trabalhadores de


baixa renda. Assistncia gratuita aos filhos e dependentes do trabalhador desde o nascimento at os 5
(cinco) anos de idade em creches e pr-escolas.

f) Participao nos lucros e cogesto: Assegura a participao nos lucros ou resultados,


desvinculada da remunerao e, excepcionalmente, a participao na gesto da empresa.

Vejamos a letra da Constituio Federal no que se refere aos direitos sociais:

Art. 6 So direitos sociais a educao, a sade, a alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a


segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados, na forma desta Constituio.

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de
sua condio social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de
lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
III - fundo de garantia do tempo de servio;

. 145
IV salrio-mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o
poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
VII - garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel;
VIII - dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
X - proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa;
XI - participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente,
participao na gesto da empresa, conforme definido em lei;
XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da
lei;
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais,
facultada a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno
coletiva de trabalho;
XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
salvo negociao coletiva;
XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
XVI - remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do
normal;
XVII - gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio
normal;
XVIII - licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte
dias;
XIX - licena-paternidade, nos termos fixados em lei;
XX - proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos
da lei;
XXI aviso-prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos
termos da lei;
XXII - reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e
segurana;
XXIII - adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma
da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5 (cinco) anos de
idade em creches e pr-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenizao
a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo prescricional
de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de dois anos aps a extino
do contrato de trabalho;
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de admisso do
trabalhador portador de deficincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos;
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de
qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de aprendiz, a partir de
quatorze anos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio permanente e o
trabalhador avulso.
Pargrafo nico. So assegurados categoria dos trabalhadores domsticos os direitos
previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI
e XXXIII e, atendidas as condies estabelecidas em lei e observada a simplificao do

. 146
cumprimento das obrigaes tributrias, principais e acessrias, decorrentes da relao de
trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a
sua integrao previdncia social. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 72, de 2013).

Observao: Com a Emenda Constitucional n 72, de 2013 foram estendidos


aos trabalhadores domsticos direitos antes garantidos apenas aos trabalhadores
urbanos e rurais, sendo estes:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa,
nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, dentre
outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntrio;
III - fundo de garantia do tempo de servio;
IX - remunerao do trabalho noturno superior do diurno;
XII - salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda
nos termos da lei;
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at 5
(cinco) anos de idade em creches e pr-escolas;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir
a indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Sendo previsto ainda, a possibilidade da inscrio do trabalhador domstico na
previdncia social, podendo esta ser realizada por este mesmo ou pelo empregador.

Art. 8 livre a associao profissional ou sindical, observado o seguinte:


I - a lei no poder exigir autorizao do Estado para a fundao de sindicato, ressalvado o
registro no rgo competente, vedadas ao Poder Pblico a interferncia e a interveno na
organizao sindical;
II - vedada a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer grau, representativa
de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que ser definida pelos
trabalhadores ou empregadores interessados, no podendo ser inferior rea de um Municpio;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria,
inclusive em questes judiciais ou administrativas;
IV - a assembleia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser
descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva,
independentemente da contribuio prevista em lei;
V - ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - obrigatria a participao dos sindicatos nas negociaes coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizaes sindicais;
VIII - vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a
cargo de direo ou representao sindical e, se eleito, ainda que suplente, at um ano aps o
final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Pargrafo nico. As disposies deste artigo aplicam-se organizao de sindicatos rurais e
de colnias de pescadores, atendidas as condies que a lei estabelecer.

Art. 9 assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a


oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
1 - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das
necessidades inadiveis da comunidade.
2 - Os abusos cometidos sujeitam os responsveis s penas da lei.

Art. 10. assegurada a participao dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos
rgos pblicos em que seus interesses profissionais ou previdencirios sejam objeto de
discusso e deliberao.

Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um


representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os
empregadores.

. 147
31 Estado federal: conceito e sistemas de repartio de
competncia; direito comparado.

Estado pode ser definido como uma ordenao global das relaes sociais entre os indivduos
integrantes de um povo sobre um determinado territrio.
Jos Afonso da Silva destaca que:
O Estado, como se nota, constitui-se de quatro elementos essenciais: um poder soberano de
um povo situado num territrio com certas finalidades. E a constituio, como dissemos antes,
o conjunto de normas que organizam estes elementos constitutivos do Estado: povo, territrio,
poder e fins71.
Por seu turno, a forma de exerccio do poder poltico em relao ao territrio denomina-se forma de
Estado, podendo ser unitrio ou federal.
O Estado unitrio quando h uma concentrao de poder em relao ao territrio, pessoas e bens.
Saraiva (1992), citado por Moraes (2005), conceitua Estado unitrio como aquele rigorosamente
centralizado, no seu limiar, e identifica um mesmo poder, para um mesmo povo, num mesmo
territrio.
O Estado federal, por sua vez, aquele que prev uma maior descentralizao do poder, de forma
que seus entes integrantes possuam uma parcela desse poder. Caracteriza-se pela existncia de uma
repartio de competncias, bem como pela autonomia e igualdade entre os entes federados.
Dallari (1985), citado por Moraes (2005), define federalismo como uma aliana ou unio de Estados,
baseada em uma Constituio, onde os Estados que ingressam na federao perdem sua soberania no
momento mesmo do ingresso, preservando, contudo, uma autonomia poltica limitada.
O ponto de partida para a adoo do federalismo consiste na deciso do poder constituinte de criao
do Estado Federal e suas partes indissociveis72.
A histria moderna do federalismo comea com a matriz clssica da Constituio americana de 1787,
que estruturou uma diviso do poder estatal baseada em uma rgida separao de responsabilidades
entre dois centros de governo, o total (Unio) e os parciais (Estados), que as exerceriam com
independncia e autonomia em seu mbito.
Tambm a tradio continental europeia adotava a forma confederativa como forma de organizao
dos Estados, marcada por caractersticas prprias, que resultou na criao de outras matrizes federativas,
como o caso da Sua, que passou da forma confederativa a uma Federao em 1848, e o Imprio
alemo, estruturado sob a forma federativa em 1871 por Bismarck. Entretanto, esses Estados apostaram
em um modelo federativo caracterizado por relaes de co-deciso e cooperao entre os governos
federal e estaduais.
Conforme observam Marcelo Augusto Biehl Ortolan e Fernando Santos de Camargo73, Atualmente,
dos 192 estados politicamente soberanos reconhecidos pelas Naes Unidas, 25 podem ser
classificados como Federaes, formadas por mais de 510 unidades constitutivas, que
compreendem cerca de 2 bilhes de pessoas ou 40% da populao mundial (WATTS, 2008, p. 4-
5). Alm disto, cada vez mais ntido fenmeno global de diminuio da soberania dos Estados-
naes em prol do fortalecimento de entidades supra estatais com caractersticas federativas,
sendo a Unio Europeia o prottipo por excelncia desse influxo.

71
SILVA, 2005, p. 98
72
MORAES, 2005, p. 246.
73
Anlise comparativa dos modelos de repartio de competncias legislativas nos estados federados, disponvel em: http://w w w. academia
.edu/1540012 /PAPER_7o_ABCP_-_AN%C3%81LIS E_COMPARATIVA_DOS_MODELOS_DE_R
EPARTI%C3%87%C3%83O_DE_COMPET%C3%8ANCIAS_LEGISLATIVAS_NOS_ESTADOS_FEDERADOS

. 148
32 Federao brasileira: caractersticas, discriminao de
competncia na Constituio de 1988. Interveno Federal nos
Estados membros. Lei n. 12.562/2011.

A Constituio Federal de 1988 adotou o federalismo como forma de Estado. Nesse contexto, proibiu
qualquer deliberao sobre proposta de emenda tendente a abolir forma federativa de Estado; dessa
forma, a Carta Maior garantiu autonomia aos entes federados e consagrou o princpio da indissolubilidade
do vnculo federativo.
O art. 1 da Constituio Federal destaca que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal. Por sua vez, o art. 18 da Lei Maior, que trata
da organizao poltico-administrativa, dispe que a Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sendo todos autnomos.
Assim, os entes federados so pessoas jurdicas de direito pblico interno que integram o Estado
Federal. Em outras palavras, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios compem
o Estado Federal.
Aqui, cabe destacar que soberania pode ser entendida como uma autodeterminao plena conferida
ao Estado Federal que o coloca em posio de coordenao com os demais integrantes do cenrio
internacional.
A autonomia constitui a capacidade para desenvolver atividades dentro de limites previamente
estabelecidos pelo ente soberano. Caracteriza-se pela existncia da capacidade de auto-organizao,
autolegislao, autogoverno e auto-administrao dos entes federados, observadas as restries
impostas pela Constituio Federal.
O Estado Federal o nico detentor da soberania, de forma que os entes federados possuem apenas
autonomia. Paulo Gustavo Gonet Branco ensina que a soberania, no federalismo, atributo do
Estado Federal como um todo. Os Estados-membros dispem de outra caracterstica a
caracterstica da autonomia, que no se confunde com o conceito de soberania.
Ainda, merece destaque o ensinamento de Jos Afonso da Silva:
No Estado federal h que se distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares.
Houve muita discusso sobre a natureza jurdica do Estado federal, mas, hoje, j est definido que
o Estado federal, o todo, como pessoa reconhecida pelo Direito internacional, o nico titular da
soberania, considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeterminao. Os
Estados federados so titulares to-s de autonomia, compreendida como governo prprio dentro
do crculo de competncias traadas pela Constituio Federal74.
Cabe salientar que a Unio, em que pese constituir ente federativo autnoma, exerce as prerrogativas
de soberania do Estado Federal brasileiro, como destaca Alexandre de Moraes:
A Unio entidade federativa autnoma em relao aos Estados-membros e municpios,
constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, cabendo-lhe exercer as atribuies da
soberania do Estado brasileiro. No se confundindo com o Estado Federal, este sim pessoa
jurdica de Direito Internacional e formado pelo conjunto de Unio, Estados-membros, Distrito
Federal e municpios. Ressalte-se, porm, que a Unio poder agir em nome prprio, ou em nome
de toda Federao, quando, neste ltimo caso, relaciona-se internacionalmente com os demais
pases. 75

74
SILVA, 2005, p. 100.
75
MORAES, 2005, p. 248.

. 149
Como dito, a autonomia consiste na capacidade de auto-organizao, autolegislao, autogoverno
e auto-administrao dos entes federados, observadas as restries impostas pela Constituio
Federal.
A auto-organizao permite que os entes federados se organizem, na forma do poder constituinte
decorrente, por meio da edio de Constituies Estaduais e Leis Orgnicas Municipais. Assim, eles se
auto-organizam, mas sempre dentro dos limites impostos pela Constituio Federal, que representa a
norma suprema do ordenamento jurdico.
A autolegislao garante que os entes federados exeram, por meio de seu Poder Legislativo, as
competncias a ele atribudas. Assim, podem adotar suas prprias leis, desde que observados os
princpios e normas basilares da Constituio Federal.
O autogoverno permite que os entes federados possuam representantes eleitos diretamente, sem
qualquer ingerncia ou vnculo de subordinao entre si. Desse modo, cada Estado possui Poder
Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio, sendo que inexiste vinculao hierrquica em relao
Unio ou aos outros Estados-membros. Os Municpios, por sua vez, elegem seus representantes dos
Poderes Executivo e Legislativo. No possuem, contudo, um Poder Judicirio prprio.
A auto-administrao assegura aos entes estatais a capacidade de organizar sua prpria
Administrao Pblica, seus servios pblicos e seu quadro de servidores pblicos, com base nas
competncias administrativas, legislativas e tributrias definidas na Constituio. Essa capacidade de
auto-administrao deve ser assegurada pela previso de um mnimo de rendas prprias, a fim de o ente
no dependa inteiramente de repasse de verbas, o que ensejaria, inclusive, uma forma de indevida
interveno.
Por seu turno, o princpio da indissolubilidade do vnculo federativo veda qualquer pretenso de
separao dos entes federados. Ou seja, no existe a possibilidade de direito de secesso, sendo
observado que os entes federados Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios ocupam o mesmo
patamar hierrquico, com igualdade entre eles impondo um tratamento igualitrio.

O pressuposto da autonomia dos entes federados nos conduz s caractersticas da federao,


apartando essa forma de Estado daquelas outras, politicamente centralizadas. O grau de centralizao
ou de descentralizao poltica de um Estado Federal medido pela quantidade e qualidade de
atribuies concedidas s entidades federativas. Quanto maior a centralizao poltica, maiores sero as
atribuies do governo central.
Deste modo, aponta a doutrina o que seria a moldura do Estado Federal. Ensina ser da sua essncia
a capacidade de auto-organizao, por meio da edio de suas prprias constituies; a participao
da vontade parcial na formao da vontade geral e a atribuio de funes, efetuada diretamente
do Texto Constitucional Federal, corolrio, esta ltima, da prpria ideia de autonomia poltica e
administrativa.
No Estado brasileiro esses caracteres encontram-se presentes, com o que podemos afirmar revestir
ele a forma federal. Tal assertiva no desconhece, evidncia, as especiais caractersticas que podem
ser impressas Federao, em cada Estado, como resultado dos atributos da atividade constituinte
originria, a que se reconhece ser inicial, autnoma e incondicionada.
O princpio geral que norteia a repartio de competncia entre as entidades federativas o
da predominncia do interesse. Assim, a Unio atende interesses gerais, os Estados-membros,
interesses regionais, os municpios interesses locais e o Distrito Federal, interesses regionais e locais.
Todavia, na prtica no fcil distinguir o que seja interesse geral, regional ou local.
Na repartio das competncias materiais (matria administrativa) e legislativas (edio de leis), a
Constituio brasileira optou por enumerar as atribuies da Unio (arts. 21 e 22 da CF) e dos Municpios
(art. 30) e reservar o restante, as remanescentes, aos Estados (art. 25, 1).

Assim, as competncias dividem-se em dois grandes grupos: material e legislativa. Podem ser:

- Exclusiva: atribuda a uma entidade, com excluso das demais.


- Privativa: prpria de uma entidade, com a possibilidade de delegao ou suplementao.
- Comum, cumulativa ou paralela: comum a vrias entidades, em p de igualdade.
- Concorrente: possibilidade de disposio sobre o mesmo assunto ou matria por mais de uma
entidade, porm, com a primazia da Unio no que tange as normas gerais.
- Suplementar: decorre da competncia concorrente, consubstanciando o poder de formular normas
que desdobrem o contedo de princpios ou normas gerais ou que supram a ausncia ou omisso destas.
- Residual ou remanescente: a competncia remanescente, no abrangida por aquelas
expressamente atribudas pela Constituio Federal.

. 150
Desta forma, no tocante s atribuies da Unio, temos em nvel constitucional, os termos do artigo
21, caracterizadores da competncia administrativa ou material; do artigo 22, outorgando a esse ente
poltico a competncia legislativa privativa; do artigo 23, autorizando o exerccio de atribuies de
desempenho comum s trs esferas geral, regional e local e finalmente os termos do artigo 24,
consagrador da competncia legislativa concorrente entre Unio, Estados e Distrito Federal, no se
olvidando o fato de que conquanto ausente, neste ponto, a figura do Municpio, impe-se anlise
sistemtica, integradora daquele ente nessa modalidade de competncia, por fora do que preceitua o
artigo 30, inciso II, do mesmo Texto Constitucional, que afirma ser de sua alada a suplementao da
legislao federal e estadual, no que couber.
No tocante aos Estados e ao Distrito Federal, cuidam de tal outorga os termos do artigo 25 e incisos.
Finalmente, quanto s atribuies municipais, so aquelas trazidas pelo artigo 30 e incisos, sobressaindo
dico do inciso I, segundo o qual essa pessoa poltica legisla sobre assuntos locais. Alis, nessa
seara, campeiam as mesmas dificuldades observadas em torno da extenso do termo normas gerais.
Com efeito, tem a doutrina e a jurisprudncia tratado de modo casustico o que vem a ser a extenso da
locuo assuntos de interesse local.

Interveno Federal

A interveno o ato poltico que consiste na incurso de uma entidade (interventora) nos negcios
de outra entidade que tem sua autonomia temporariamente suprimida. Trata-se de medida de defesa do
Estado Federal. A interveno um dos assuntos mais delicados da federao em razo de se tratar de
uma exceo regra de que cada entidade possui suas prprias competncias (regra de ouro da
federao). Isso ocorre como forma de proteo de determinados bens jurdicos, e somente pode ocorrer
diante de algumas hipteses em que o prprio sistema federativo se v ameaado por uma de suas
entidades. Assim, os motivos que justificam a interveno devem ser relevantes e encontram-se
devidamente previstos na Constituio da Repblica.
A interveno sujeita-se ocorrncia de determinados motivos e deve obedecer certas formalidades.
A prtica desse ato excepcional foge regra da federao, j que um ente poltico no pode por qualquer
motivo ou sob qualquer forma afastar a competncia do outro.
Pela redao do artigo 34 da CF/88, verifica-se que a regra a no interveno.
A competncia para decretar a interveno exclusiva dos chefes do executivo da Unio e dos
Estados. A forma da interveno no fixa, e ir variar de acordo com o motivo. A forma bsica o
decreto (privativo do Chefe do Executivo), e o que varia no procedimento a fase antecedente ao decreto
do Executivo.
A interveno federal medida excepcional de supresso temporria da autonomia de determinado
ente federativo, nas hipteses taxativamente previstas na CR/88, destinada a:

a) Tornar efetiva a intangibilidade do vnculo federativo;


b) Fazer respeitar a integridade territorial das unidades federadas;
c) Promover a unidade do Estado Federal;
d) Preservar a incolumidade dos princpios fundamentais.

Nenhuma das constituies brasileiras do perodo republicano (1889, recorde-se) deixou de consagrar
o instituto da interveno, exatamente porque consubstancia ferramenta essencial garantia da unidade
do Estado Federado e de sua prpria sobrevivncia. essa finalidade, alis, que justifica a extraordinria
limitao da autonomia poltico-administrativa dos entes federados.
Quando a Unio atua como sujeito ativo da interveno, ela atua no somente em nome da prpria
pessoa jurdica, mas sim no interesse da Repblica.
A Unio nunca poder intervir em municpio localizado em Estado-membro, mas to-somente naqueles
situados em Territrios federais
A interveno ato poltico, executado sempre, exclusivamente, pelo chefe do poder executivo.
Ela funciona tambm como meio de controle de constitucionalidade, j que medida coercitiva ltima
para o restabelecimento da obedincia CF/88 pelos entes federativos. Evidentemente, ento, j que
poltica, no pode a interveno ter natureza administrativa.
Numa federao no h hierarquia entre entidades federativa. Mas existem reas administrativas
estratgicas na concepo do constituinte em que deve ser organizada uma rede integrada de rgo de
todas as entidades federativas e de natureza hierrquica. Isso ocorre como exemplo na rea da sade e
na rea de assistncia social. Ento, apesar de no haver hierarquia entre a Unio, os Estados e os

. 151
municpios, quando a CF/88 trata do SUS, ela estrutura o SUS como um sistema integrado e
hierarquizado.

Existem 4 fases na interveno:

a) A primeira fase a fase de iniciativa.


b) A segunda fase, que no ocorre sempre, a fase do controle judicial prvio.
c) A terceira fase a fase da decretao, a formalizao do decreto, a edio do decreto de
interveno.
d) A quarta fase a fase de controle poltico. O controle poltico que exercido pelo CN. No um
ato da Cmara ou do Senado. um ato do CN como um todo, Cmara e Senado. um ato em conjunto
da Cmara e do Senado.

Pode-se indicar como suas caractersticas primordiais:

a) Excepcionalidade;
b) Temporariedade;
c) Restrio interpretativa.

Interveno Federal Espontnea

So hipteses em que a CF/88 autoriza a interveno diretamente e por iniciativa prpria do Chefe do
Poder Executivo. Ocorre nas seguintes hipteses:

a) Defesa da unidade nacional (art. 34, I e II, CF/88):


- Manter a integridade nacional;
- Repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra;

b) Por termo a grave comprometimento da ordem pblica (art. 34, III, CF/88);

c) Reorganizar as finanas da unidade da Federao que (art. 34, V, CF/88):


- Suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora
maior;
- Deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos prazos
estabelecidos em lei.

Interveno Federal Provocada

Ocorre quando a medida decorre de provocao de algum rgo ao qual a CF/88 conferiu tal
competncia. Nestas hipteses, no poder haver iniciativa de ofcio do Chefe do Executivo. Poder
ocorrer sob duas formas:

a) Por solicitao: haver juzo de discricionariedade sobre a decretao ou no da interveno por


parte do Chefe do Executivo;

b) Por requisio: se requisitado, obrigado estar o Chefe do Executivo a decretar a interveno.

Possuem legitimidade para a interveno provocada:

Poder Legislativo (Estadual ou Distrital) ou Poder Executivo Local (Governador de Estado ou do


DF: far-se- solicitao diretamente ao Presidente da Repblica, para que este garanta o livre exerccio
desses Poderes (art. 36, I).

Supremo Tribunal Federal: se o Poder Judicirio local estiver sendo coagido, o TJ dever solicitar
ao STF que requisite a interveno federal. Se o STF entender cabvel, far a requisio (art. 36, I).

STF, STJ ou TSE: no caso de desobedincia ordem judicial, a interveno federal depender da
requisio de um desses tribunais ao Presidente. Ter competncia para requisitar o Tribunal cuja ordem
descumprida seja afeta sua rea (art. 36, II).

. 152
Nas hipteses de descumprimento de ordem ou deciso da Justia do Trabalho e da Justia Militar, a
requisio dever ser feita diretamente ao STF, mesmo que haja unicamente questes
infraconstitucionais envolvidas. pressuposto dessas intervenes o trnsito em julgado da deciso que
se quer fazer cumprir.

Nesse sentido:

O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em julgado configura


pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de interveno federal. Para que seja
decretada a interveno federal em um Estado-membro que tenha deixado de pagar precatrios
necessrio que fique comprovado que esse descumprimento voluntrio e intencional. Se ficar
demonstrado que o ente no pagou por dificuldades financeiras no h interveno. STF. Plenrio.
IF 5101/RS, IF 5105/RS, IF 5106/RS, IF 5114/RS, Min. Cezar Peluso, 28.3.2012 (Info 660 STF).

Procurador-Geral da Repblica: no caso de recusa execuo de lei federal (art. 34, VI) e de
ofensa aos princpios sensveis (art. 34, VII, CF/88), a interveno depender de representao
interventiva do PGR perante o STF (art. 36, III).
No primeiro caso, temos a ao de executoriedade de lei federal, j que se visa a obrigar o ente
federado ao cumprimento de lei.
No segundo caso, temos a representao interventiva ou ao direta de inconstitucionalidade
interventiva. O STF nunca decretar a interveno, quem o faz e a executa o chefe do poder executivo.
Nesses casos, se negado provimento representao do PGR, o STF determinar o arquivamento do
processo. Se provido, ele provocar o Presidente da Repblica para que realize a interveno, de forma
obrigatria.

Decreto Interventivo

A interveno se implementa por decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo. Ele especificar a
amplitude, o prazo e as condies da interveno, alm de nomear o interventor.
Nas hipteses de interveno no vinculada (espontnea e provocada mediante representao), o
Presidente dever ouvir o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, cujos pareceres so
no vinculantes.
Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a eles tornaro e no
poder haver emenda da Constituio da Repblica durante a interveno federal.

Controle Poltico

O decreto interventivo gera efeitos imediatamente, mas dever ser submetido apreciao do
Congresso Nacional em 24 horas. Se no estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia
Legislativa, far-se- convocao extraordinria, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. O Congresso
poder aprovar a medida, mediante decreto legislativo, ou determinar a suspenso do ato.
Caso no aprovado, o ato dever cessar imediatamente, j que se tornou inconstitucional; se mantido,
caracterizar crime de responsabilidade do Presidente.
S h controle poltico do congresso quando a interveno for espontnea ou provocada por
solicitao. Quando provocada por requisio, no possvel.

Controle Judicial

No existe controle jurisdicional propriamente dito, a no ser que haja manifesta violao s normas
constitucionais, quando tenha sido determinada a suspenso pelo Congresso ou quando os atos do
interventor prejudiquem interesses de terceiros.

Excepcionalidade da Interveno

O STF altamente conservador em pedir interveno, pois representa uma medida muito drstica;
entende tambm que, no caso de quebra de ordem de pagamento de precatrio, somente se pode
declarar a interveno se ficar comprovado o inequvoco nimo de no cumprir a deciso judicial.

. 153
Interveno dos estados nos municpios (e da Unio em Municpios dos Territrios)

A interveno em Municpio ser feita mediante decreto expedido pelo Governador. Ela ocorrer
nas seguintes hipteses:

a) Deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos a dvida fundada;

b) No forem prestadas contas devidas, na forma da lei; essa interveno no ser mais cabvel
se as contas vierem a ser protocoladas posteriormente no rgo de contas;

c) No tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e desenvolvimento


do ensino e nas aes e servios pblicos de sade;

d) O TJ der provimento a representao para assegurar a observncia de princpios indicados na


Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de deciso judicial. Nesse caso, o
provimento ser da representao interventiva feita pelo Procurador-Geral de Justia, no cabendo
contra a deciso do TJ recurso extraordinrio (nem REsp), j que a deciso tem natureza jurdico-
administrativa (Smula 637, STF). Nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. INTERVENO ESTADUAL EM


MUNICPIO. PROCEDIMENTO POLTICO-ADMINISTRATIVO. SMULA 637-STF. I. - A deciso do
tribunal de justia que determina a interveno estadual em municpio possui natureza poltico-
administrativa, no se qualificando, assim, como causa a desafiar o manejo do recurso
extraordinrio. Incidncia, no caso, da Smula 637-STF. II. - Agravo no provido.
(AI 520166 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 08/03/2005, DJ
08-04-2005 PP-00032 EMENT VOL-02186-09 PP-01600)

Texto Constitucional sobre o assunto

CAPTULO VI
DA INTERVENO
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para:
I - manter a integridade nacional;
II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da Federao em outra;
III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica;
IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da Federao;
V - reorganizar as finanas da unidade da Federao que:
a) suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo
de fora maior;
b) deixar de entregar aos Municpios receitas tributrias fixadas nesta Constituio, dentro dos
prazos estabelecidos em lei;
VI - prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial;
VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e
servios pblicos de sade.

Art. 35. O Estado no intervir em seus Municpios, nem a Unio nos Municpios localizados em
Territrio Federal, exceto quando:
I - deixar de ser paga, sem motivo de fora maior, por dois anos consecutivos, a dvida fundada;
II - no forem prestadas contas devidas, na forma da lei;
III no tiver sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno e
desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade;

. 154
IV - o Tribunal de Justia der provimento a representao para assegurar a observncia de
princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de
deciso judicial.

Art. 36. A decretao da interveno depender:


I - no caso do art. 34, IV, de solicitao do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou
impedido, ou de requisio do Supremo Tribunal Federal, se a coao for exercida contra o Poder
Judicirio;
II - no caso de desobedincia a ordem ou deciso judiciria, de requisio do Supremo Tribunal
Federal, do Superior Tribunal de Justia ou do Tribunal Superior Eleitoral;
III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da
Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei federal.
1 O decreto de interveno, que especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo
e que, se couber, nomear o interventor, ser submetido apreciao do Congresso Nacional ou
da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas.
2 Se no estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa, far-se-
convocao extraordinria, no mesmo prazo de vinte e quatro horas.
3 Nos casos do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciao pelo Congresso
Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se- a suspender a execuo do ato
impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade.
4 Cessados os motivos da interveno, as autoridades afastadas de seus cargos a estes
voltaro, salvo impedimento legal.

LEI N 12.562, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2011.

Regulamenta o inciso III do art. 36 da Constituio Federal, para dispor sobre o processo e
julgamento da representao interventiva perante o Supremo Tribunal Federal.

A PRESIDENTA DA REPBLICA Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a


seguinte Lei:

Art. 1o Esta Lei dispe sobre o processo e julgamento da representao interventiva prevista
no inciso III do art. 36 da Constituio Federal.

Art. 2o A representao ser proposta pelo Procurador-Geral da Repblica, em caso de violao


aos princpios referidos no inciso VII do art. 34 da Constituio Federal, ou de recusa, por parte
de Estado-Membro, execuo de lei federal.

Art. 3o A petio inicial dever conter:


I - a indicao do princpio constitucional que se considera violado ou, se for o caso de recusa
aplicao de lei federal, das disposies questionadas;
II - a indicao do ato normativo, do ato administrativo, do ato concreto ou da omisso
questionados;
III - a prova da violao do princpio constitucional ou da recusa de execuo de lei federal;
IV - o pedido, com suas especificaes.
Pargrafo nico. A petio inicial ser apresentada em 2 (duas) vias, devendo conter, se for o
caso, cpia do ato questionado e dos documentos necessrios para comprovar a impugnao.

Art. 4o A petio inicial ser indeferida liminarmente pelo relator, quando no for o caso de
representao interventiva, faltar algum dos requisitos estabelecidos nesta Lei ou for inepta.
Pargrafo nico. Da deciso de indeferimento da petio inicial caber agravo, no prazo de 5
(cinco) dias.

Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder
deferir pedido de medida liminar na representao interventiva.
1o O relator poder ouvir os rgos ou autoridades responsveis pelo ato questionado, bem
como o Advogado-Geral da Unio ou o Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de 5
(cinco) dias.

. 155
2o A liminar poder consistir na determinao de que se suspenda o andamento de processo
ou os efeitos de decises judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente
relao com a matria objeto da representao interventiva.

Art. 6o Apreciado o pedido de liminar ou, logo aps recebida a petio inicial, se no houver
pedido de liminar, o relator solicitar as informaes s autoridades responsveis pela prtica do
ato questionado, que as prestaro em at 10 (dez) dias.
1o Decorrido o prazo para prestao das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o
Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, que devero manifestar-se, cada
qual, no prazo de 10 (dez) dias.
2o Recebida a inicial, o relator dever tentar dirimir o conflito que d causa ao pedido,
utilizando-se dos meios que julgar necessrios, na forma do regimento interno.

Art. 7o Se entender necessrio, poder o relator requisitar informaes adicionais, designar


perito ou comisso de peritos para que elabore laudo sobre a questo ou, ainda, fixar data para
declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria.
Pargrafo nico. Podero ser autorizadas, a critrio do relator, a manifestao e a juntada de
documentos por parte de interessados no processo.

Art. 8o Vencidos os prazos previstos no art. 6o ou, se for o caso, realizadas as diligncias de
que trata o art. 7o, o relator lanar o relatrio, com cpia para todos os Ministros, e pedir dia
para julgamento.

Art. 9o A deciso sobre a representao interventiva somente ser tomada se presentes na


sesso pelo menos 8 (oito) Ministros.

Art. 10. Realizado o julgamento, proclamar-se- a procedncia ou improcedncia do pedido


formulado na representao interventiva se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo
menos 6 (seis) Ministros.
Pargrafo nico. Estando ausentes Ministros em nmero que possa influir na deciso sobre a
representao interventiva, o julgamento ser suspenso, a fim de se aguardar o comparecimento
dos Ministros ausentes, at que se atinja o nmero necessrio para a prolao da deciso.

Art. 11. Julgada a ao, far-se- a comunicao s autoridades ou aos rgos responsveis
pela prtica dos atos questionados, e, se a deciso final for pela procedncia do pedido formulado
na representao interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acrdo,
lev-lo- ao conhecimento do Presidente da Repblica para, no prazo improrrogvel de at 15
(quinze) dias, dar cumprimento aos 1o e 3o do art. 36 da Constituio Federal.
Pargrafo nico. Dentro do prazo de 10 (dez) dias, contado a partir do trnsito em julgado da
deciso, a parte dispositiva ser publicada em seo especial do Dirio da Justia e do Dirio
Oficial da Unio.

Art. 12. A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido da representao


interventiva irrecorrvel, sendo insuscetvel de impugnao por ao rescisria.

Art. 13. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

. 156
33 Estado Democrtico de Direito: fundamentos
constitucionais e doutrinrios.

O Estado Democrtico de Direito, que significa a exigncia de reger-se pelo Direito e por normas
democrticas, com eleies livres, peridicas e pelo povo bem como o respeito das autoridades pblicas
aos direitos e garantias fundamentais, proclamado no caput do artigo 1 da Constituio Federal de 1988,
adotou, igualmente em seu pargrafo nico, o denominado princpio democrtico, ao afirmar que todo
poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio76.
O termo "Estado democrtico de direito" conjuga dois conceitos distintos que, juntos, definem a forma
de mecanismos tipicamente assumidos pelo Estado de inspirao ocidental. Cada um destes termos
possui sua prpria definio tcnica, mas, neste contexto, referem-se especificamente a parmetros de
funcionamento do Estado Ocidental moderno. Em sua origem grega, "democracia" quer dizer "governo
do povo". No sistema moderno, no entanto, no possvel que o povo governe propriamente (o que
significaria uma democracia direta). Assim, os atos de governo so exercidos por membros do povo ditos
"politicamente constitudos", por meio de eleio.
No Estado Democrtico Brasileiro, as funes tpicas e indelegveis do Estado so exercidas por
indivduos eleitos pelo povo para tanto, de acordo com regras pr-estabelecidas que regero o pleito
eleitoral. O aspecto do termo "de Direito" refere-se a que tipo de direito exercer o papel de limitar o
exerccio do poder estatal.
No Estado democrtico de direito, apenas o direito positivo (isto , aquele que foi codificado e aprovado
pelos rgos estatais competentes, como o Poder Legislativo) poder limitar a ao estatal, e somente
ele poder ser invocado nos tribunais para garantir o chamado "imprio da lei". Todas as outras fontes de
direito, como o Direito Cannico ou o Direito natural, ficam excludas, a no ser que o direito positivo lhes
atribua esta eficcia, e apenas nos limites estabelecidos pelo ltimo.
Nesse contexto, destaca-se o papel exercido pela Constituio. Nela delineiam-se os limites e as
regras para o exerccio do poder estatal (onde se inscrevem os chamados "Direitos e Garantias
fundamentais"), e, a partir dela, e sempre a tendo como baliza, redige-se o restante do chamado
"ordenamento jurdico", isto , o conjunto das leis que regem uma sociedade.
O Estado democrtico de direito no pode prescindir da existncia de uma Constituio. No entanto,
toda a conceitualizao no dever restringir o elemento democrtico limitao do poder estatal e a
democracia ao instituto da representao poltica. Esta, em virtude de seus inmeros defeitos, no pode
fundamentar o Estado Democrtico de Direito, pelo menos no como ele deveria ser, j que o princpio
democrtico no se reduz a um mtodo de escolha dos governantes pelos governados.

76
Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 21 Ed. So Paulo: Jurdico Atlas, 2007. p 125

. 157
34 Organizao dos Poderes: mecanismos de freios e
contrapesos.

A separao dos poderes atribuda ao filsofo grego Aristteles que, em sua obra Poltica defendeu
que o Soberano exercia trs diferentes funes, quais sejam: a de editar normas gerais que devem ser
obedecidas por todos, a de aplicar essas normas aos casos concretos e a de julgar.
Destaque-se que, embora distinga as funes, o filsofo no as separava, haja vista o fato de todas
serem exercidas por uma nica pessoa Soberano logo, h a concentrao do poder.
Montesquieu por meio de sua obra O Esprito das Leis aprimorou a diviso feita por Aristteles ao
defender que as trs funes deveriam ser exercidas por rgos distintos, ou seja, ele pregava a
desconcentrao do poder. Afirmava ainda que esses rgos deveriam ser dotados de autonomia e
independncia.
Deve-se tambm lembrar o importante papel da Revoluo Gloriosa, na Inglaterra que originou o Bill
of Rights, documento inspirado nas ideias de John Locke que separou e limitou os poderes do rei e do
parlamento, conferindo ainda independncia aos juzes.
A principal funo da separao dos poderes tambm limit-los de forma que no haja
concentrao nas mos de uma s pessoa. Uma vez separados, minimiza-se os abusos e garante-se os
direitos fundamentais do homem, principalmente os que reportam liberdade, por isso mesmo, esse
sistema tambm chamado de sistema de freios e contrapesos.
Dalmo de Abreu Dallari explica que pelo sistema de freios e contrapesos, o Poder Legislativo somente
edita atos gerais, ou seja, regras gerais e abstratas que, quando so formuladas no se sabe quem iro
atingir, logo, o Legislativo no atua concretamente na vida social, o que o impede de cometer qualquer
ato de abuso de poder. Uma vez que a norma geral emitida, o Poder Executivo executa os chamados
atos especiais, ou seja, aplica as normas abstratas aos casos concretos, porm, embora possua meios
concretos para agir, esse poder est impossibilitado de agir discricionariamente, uma vez que fica limitado
pelos atos gerais emitidos pelo Poder Legislativo.
Havendo qualquer abuso ou tentativa de abuso, o Poder Judicirio se manifesta no sentido de fiscalizar
e punir.
A Constituio Federal brasileira adotou a teoria da separao dos poderes na forma tripartida, ou
seja, os poderes so separados em trs: Executivo, Legislativo e Judicirio. Todos independentes e
harmnicos entre si, conforme prega o art. 2, vejamos:

Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo


e o Judicirio.

Dentro dessa diviso cada poder possui funes tpicas e atpicas.

As funes tpicas so aquelas predominantes em um dado poder, ou seja, so as funes inerentes


natureza de determinado rgo. Ex.: a funo tpica do Poder Legislativo legislar.

As funes atpicas, por sua vez, so aquelas que tem natureza de outro poder. Tendo sido usado o
Poder Legislativo como exemplo, tem-se que suas funes atpicas so as executivas e as jurisdicionais,
atividades prprias dos poderes Executivo e Judicirio respectivamente.
Ex.: A Constituio Federal conferiu competncia para o Senado julgar o Presidente da Repblica nos
crimes de responsabilidade. O Senado rgo do Poder Legislativo e, por meio dessa competncia
constitucional est realizando a funo jurisdicional.

. 158
No h que se falar em ferimento independncia e harmonia dos poderes por meio das funes
atpicas, haja vista que elas so criadas justamente para assegur-las. Caso assim no fosse um poder
ficaria dependente do outro. Imagine que o Poder Judicirio para abrir concurso pblico, precisasse que
o Poder Legislativo redigisse o edital. Como se sabe o edital lei e a funo legislativa tpica do Poder
Legislativo. Se no fosse o fato de os poderes possurem as funes atpicas um ficaria dependente do
outro para realizar suas prprias funes e, nesse caso haveria afronta ao disposto no art. 2 da
Constituio.
Alguns doutrinadores criticam a expresso tripartio de poderes haja vista o poder no ser dividido,
posto que esse uno, indivisvel e indelegvel. Para eles o que se divide so as funes que cada poder
exerce por meio de seus rgos.
Vigora entre os trs poderes o princpio da indelegabilidade das atribuies, ou seja, os poderes
no podem delegar suas funes para outro ou outros. Contudo, possvel que um rgo exera
atribuies de outro quando houver previso expressa na Constituio Federal.

Separao de poderes. Mecanismos de freios e contrapesos.

O tema da separao de poderes tem sido objeto de consideraes ao longo da histria por grandes
pensadores e jurisconsultos, dentre os quais podemos citar Plato, Aristteles, Locke, Montesquieu, entre
outros, que culminaram no modelo tripartite conhecido atualmente, inclusive como princpio constitucional
no ordenamento jurdico brasileiro (artigo 2), tambm utilizado na maioria das organizaes de governo
das democracias ocidentais, consagrado com a insero do artigo 16 da Declarao Francesa dos
Direitos do Homem e do Cidado, nos idos de 1789. O modelo tripartite atual consiste em atribuir a trs
rgos independentes e harmnicos entre si as funes Legislativa, Executiva e Judiciria.
Essa teoria da separao de poderes em corrente tripartite, foi esboado primeiramente por Aristteles
em sua obra A Poltica, em que admitia existir trs rgos separados a quem cabiam as decises do
Estado. Eram eles o poder Deliberativo, o Poder Executivo e o Poder Judicirio. Posteriormente, Locke
em sua obra Segundo Tratado sobre o Governo Civil, concebendo o Poder Legislativo como sendo
superior aos demais, que inclusive estariam subordinados a ele, quais sejam, o Executivo com a
incumbncia de aplicar as leis e o Federativo que, muito embora, tivesse legitimidade no poderia ser
desvinculado do Executivo, cabendo a este cuidar das relaes internacionais do governo.
Todavia ntido na doutrina um consenso em atribuir a Montesquieu a consagrao da tripartio de
poderes com as devidas reparties de atribuies no modelo mais aceito atualmente por todos, em sua
obra O Esprito das Leis, com a incluso do poder judicirio entre os poderes fundamentais do Estado.
Haja vista, podemos at mesmo dividir a histria desta teoria entre antes e depois de Montesquieu,
tamanha foi a contribuio que este deixou, numa verdadeira obra de arte de legislao, prpria daqueles
que se predispe sem reservas a defender os seus ideais.
Porm, Aristteles, Locke e Montesquieu, entre outros de sua poca, no foram os criadores da
presente doutrina e sim quem, com grande brilhantismo e sabedoria, as sistematizou em contornos
especficos, baseando-se em teorias j existentes, como podemos verificar em relatos antigos deixados
em obras clssicas de clebres autores, como Plato, por exemplo, em A Repblica, onde podemos
visualizar pontos que deixam clara a concepo de uma teoria que consistia em subdividir as funes do
Estado de forma que esta no se concentrasse nas mos de apenas uma pessoa, o que poderia dar
ensejo a trgicos fins, uma vez que, como todos sabem, o homem se desvirtua ante a concentrao e a
no limitao de poder a ele outorgado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil predispe, em seu artigo 2, que so poderes da
Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Essa
classificao, no foi realizada por obra exclusiva de apenas uma pessoa, mas objeto de anos de
desenvolvimento terico e prtico realizados por mentes brilhantes, em diferentes momentos da histria,
que culminaram nesta legislao aplicada hoje na maioria das democracias do mundo conhecido como o
princpio da Separao de Poderes.
Trata-se de um princpio fundamental do ordenamento jurdico brasileiro que o legislador constituinte
originrio consagrou, na Carta Poltica de 1988, expressamente como clusula ptrea no artigo 60, 4,
III, que estabelece: No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...] a
separao de poderes.
A consagrao da separao de poderes como clusula ptrea, nos deixa evidenciada o tamanho da
importncia e do cuidado que o legislador constituinte originrio teve ao estabelecer os fundamentos
deste princpio na constituio da Repblica Federativo do Brasil de 1988.

. 159
O Estado constitucional de Direito assenta-se na ideia de unidade, uma vez que, o poder estatal uno
e indivisvel, havendo rgos estatais, cujos agentes polticos tm a misso precpua de exercerem atos
de soberania.
Assim, a Constituio Federal de 1988 atribuiu as funes estatais de soberania aos trs tradicionais
Poderes do Estado, a saber, Legislativo, Executivo e Judicirio. A estes rgos, a Constituio Federal
brindou com autoridade soberana do Estado, garantindo-lhes autonomia e independncia, dentro de uma
viso harmnica.
Com respeito independncia dos poderes consagrados pela Constituio Federal Brasileira,
discorreu com grande autoridade Jos Afonso da Silva sobre o seu significado:

A independncia dos poderes significa: (a) que a investidura e a permanncia das pessoas
num rgo do governo no dependem da confiana nem da vontade dos outros; (b) que, no
exerccio das atribuies que lhes sejam prprias, no precisam os titulares consultar os outros
nem necessitam de sua autorizao; (c) que, na organizao dos respectivos servios, cada um
livre, observadas apenas as disposies constitucionais e legais; assim que cabe ao Presidente
da Repblica prover e extinguir cargos pblicos da Administrao federal, bem como exonerar ou
demitir seus ocupantes, enquanto da competncia do Congresso Nacional ou dos Tribunais
prover os cargos dos respectivos servios administrativos, exonerar ou demitir seus ocupantes;
s Cmaras do Congresso e aos Tribunais compete elaborar os respectivos regimentos internos,
em que se consubstanciam as regras de seu funcionamento, sua organizao, direo e polcia,
ao passo que o Chefe do Executivo incumbe a organizao da Administrao Pblica, estabelecer
seus regimentos e regulamentos. Agora, a independncia e autonomia do Poder Judicirio se
tornaram ainda mais pronunciadas, pois passou para a sua competncia tambm a nomeao dos
juzes e tomar outras providncias referentes sua estrutura e funcionamento, inclusive em
matria oramentria (arts. 95, 96, e 99).77
http://www.ambito-juridico.com.br/site/?artigo_id=10678&n_link=revista_artigos_leitura - _ftn9
Mais frente, o grande mestre tambm discorreu sobre a harmonia entre os poderes:

A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato


recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos tm direito. De
outro lado, cabe assinalar que nem a diviso de funes entre os rgos do poder nem a sua
independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao estabelecimento de um sistema de
freios e contrapesos, busca do equilbrio necessrio realizao do bem da coletividade e
indispensvel para evitar o arbtrio e o demando de um em detrimento do outro e especialmente
dos governados.
Com a anlise do texto constitucional podemos verificar que, apesar de os poderes do Estado ser
independentes e autnomos devem tambm ser harmnicos entre si. Portanto no h que se falar
em supremacia de um Poder em relao a outro Poder Estatal.
Os poderes, reunidos em rgos, possuem funes estabelecidas pelo legislador constituinte
originrio, que as distribuiu de forma que cada um dos poderes tivesse caractersticas predominantes
concernentes sua esfera de atuao, sem, contudo, estabelecer exclusividade absoluta no exerccio
desses misteres. Prova disso, que a todo o momento, um Poder interpenetra-se na esfera de atribuio
de outro por essa expressa determinao constitucional, a fim de que se aplique o mecanismo de freios
e contrapesos, desenvolvido por Montesquieu, como o verdadeiro caracterizador da harmonia entre os
poderes.
Dessa forma, haver um mnimo e um mximo de independncia de cada rgo de poder do Estado,
sob pena de se comprometer o princpio da separao. Tambm dever haver uma delimitao mnima
e mxima de instrumentos que favoream o exerccio harmnico dos poderes, sob pena de, inexistindo
limites, um poder se sobrepor a outro.
As Constituies anteriores estabeleciam expressamente a vedao a qualquer dos poderes em
delegar atribuies, e aqueles que fossem investidos em um deles no poderiam exercer a de outro,
exceto se de acordo com as excees nelas previstas. Hoje, estas especificaes so desnecessrias,
pois a Constituio estabelece incompatibilidades relativamente ao exerccio das funes dos poderes,
por exemplo, no artigo 54 da CF/88, em relao aos Deputados e Senadores. Assim sendo, no h afronta
ao princpio da separao dos poderes quando o chefe do poder executivo federal elabora decretos
autnomos, pois h uma previso no texto constitucional, no artigo 84, IV.

77
SILVA, Jos Afonso da. Op. Cit., p. 110

. 160
Com relao interpenetrao de Poderes do Estado, podemos citar como exemplo a nomeao pelo
Presidente da Repblica dos juzes de instncias superiores, bem como a atividade legislativa exercida
atravs do instituto das Medidas Provisrias. Tambm vemos as atribuies judiciais do Poder Legislativo,
quando este, julga o Presidente da Repblica em crimes de responsabilidade, alm das funes
legislativas do Poder Judicirio, ao elaborar os regimentos internos de seus Tribunais e ao preencher as
lacunas na Lei.
Por outro lado, s ser admissvel a interferncia de um poder na esfera de atribuio de outro, em
tese, quando para impedir abusos de poder, seja para propiciar a real harmonia entre os poderes ou ainda
para garantir as liberdades e assegurar o pleno exerccio das funes especficas. No ser, todavia,
admitida, em hiptese alguma, a interferncia de um poder diretamente sobre o outro. Por exemplo, o
Presidente da Repblica no pode interferir nos trabalhos legislativos para obter aprovao rpida de
projetos de sua iniciativa, mas lhe facultado solicitar urgncia para a sua apreciao, conforme dispe
o art. 64 1, sob pena de obstruir a pauta das votaes das respectivas Casas Legislativas de acordo
com o 2 do mesmo artigo ambos da CF/88.

35 Da Unio.

Trata-se de pessoa jurdica de direito pblico interno. No obstante, ela representa a pessoa jurdica
de direito internacional Repblica Federativa do Brasil. Somente ela tem esse poder de representao,
as demais pessoas polticas no.
A Unio autnoma em relao aos Estados, Distrito Federal e Municpios, no se confundindo com
a Repblica Federativa do Brasil. Enquanto a Repblica brasileira o prprio Estado Federal, equivalendo
ordem jurdica total, a Unio entidade integrante do todo, sendo uma ordem jurdica parcial, at mesmo
em sua acepo externa.78
No plano legislativo, edita tanto leis nacionais que alcanam todos os habitantes do territrio
nacional e outras esferas da Federao como leis federais que incidem sobre os jurisdicionados da
Unio, como os servidores federais e o aparelho administrativo da Unio.
A Unio tem bens prprios, definidos na Constituio da Repblica (art. 20). Para efeitos
administrativos e visando ao desenvolvimento de regies a reduo das desigualdades regionais, o art.
43 da Constituio faculta criao de regies, cada qual compreendendo um mesmo complexo geogrfico
e social.

CAPTULO II
DA UNIO
Art. 20. So bens da Unio:
I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribudos;
II - as terras devolutas indispensveis defesa das fronteiras, das fortificaes e construes
militares, das vias federais de comunicao e preservao ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de gua em terrenos de seu domnio, ou que banhem
mais de um Estado, sirvam de limites com outros pases, ou se estendam a territrio estrangeiro
ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;
IV as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limtrofes com outros pases; as praias martimas; as
ilhas ocenicas e as costeiras, excludas, destas, as que contenham a sede de Municpios, exceto

78
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. Rev. E atual. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 928.

. 161
aquelas reas afetadas ao servio pblico e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26,
II;
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
VIII - os potenciais de energia hidrulica;
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
X - as cavidades naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos;
XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
1 assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem
como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de
petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros
recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona
econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.
2 A faixa de at cento e cinquenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres,
designada como faixa de fronteira, considerada fundamental para defesa do territrio nacional,
e sua ocupao e utilizao sero reguladas em lei.

Art. 21. Compete Unio:


I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que foras estrangeiras transitem pelo
territrio nacional ou nele permaneam temporariamente;
V - decretar o estado de stio, o estado de defesa e a interveno federal;
VI - autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico;
VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira,
especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia
privada;
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenao do territrio e de
desenvolvimento econmico e social;
X - manter o servio postal e o correio areo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de
um rgo regulador e outros aspectos institucionais;
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
a) os servios de radiodifuso sonora, e de sons e imagens;
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de
gua, em articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras
nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos martimos, fluviais e lacustres;
XIII - organizar e manter o Poder Judicirio, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos
Territrios e a Defensoria Pblica dos Territrios; (Redao dada pela Emenda Constitucional n
69, de 2012)
XIV - organizar e manter a polcia civil, a polcia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito
Federal, bem como prestar assistncia financeira ao Distrito Federal para a execuo de servios
pblicos, por meio de fundo prprio; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
XV - organizar e manter os servios oficiais de estatstica, geografia, geologia e cartografia de
mbito nacional;
XVI - exercer a classificao, para efeito indicativo, de diverses pblicas e de programas de
rdio e televiso;
XVII - conceder anistia;
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades pblicas, especialmente
as secas e as inundaes;

. 162
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hdricos e definir critrios de
outorga de direitos de seu uso;
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitao, saneamento bsico
e transportes urbanos;
XXI - estabelecer princpios e diretrizes para o sistema nacional de viao;
XXII - executar os servios de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
XXIII - explorar os servios e instalaes nucleares de qualquer natureza e exercer monoplio
estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o
comrcio de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princpios e condies:
a) toda atividade nuclear em territrio nacional somente ser admitida para fins pacficos e
mediante aprovao do Congresso Nacional;
b) sob regime de permisso, so autorizadas a comercializao e a utilizao de radioistopos
para a pesquisa e usos mdicos, agrcolas e industriais; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 49, de 2006)
c) sob regime de permisso, so autorizadas a produo, comercializao e utilizao de
radioistopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 49, de 2006)
XXIV - organizar, manter e executar a inspeo do trabalho;
XXV - estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em
forma associativa.

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:


I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e
do trabalho;
II - desapropriao;
III - requisies civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra;
IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;
V - servio postal;
VI - sistema monetrio e de medidas, ttulos e garantias dos metais;
VII - poltica de crdito, cmbio, seguros e transferncia de valores;
VIII - comrcio exterior e interestadual;
IX - diretrizes da poltica nacional de transportes;
X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial;
XI - trnsito e transporte;
XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
XIII - nacionalidade, cidadania e naturalizao;
XIV - populaes indgenas;
XV - emigrao e imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros;
XVI - organizao do sistema nacional de emprego e condies para o exerccio de profisses;
XVII - organizao judiciria, do Ministrio Pblico do Distrito Federal e dos Territrios e da
Defensoria Pblica dos Territrios, bem como organizao administrativa destes; (Redao dada
pela Emenda Constitucional n 69, de 2012)
XVIII - sistema estatstico, sistema cartogrfico e de geologia nacionais;
XIX - sistemas de poupana, captao e garantia da poupana popular;
XX - sistemas de consrcios e sorteios;
XXI - normas gerais de organizao, efetivos, material blico, garantias, convocao e
mobilizao das polcias militares e corpos de bombeiros militares;
XXII - competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais;
XXIII - seguridade social;
XXIV - diretrizes e bases da educao nacional;
XXV - registros pblicos;
XXVI - atividades nucleares de qualquer natureza;
XXVII normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as
administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de

. 163
economia mista, nos termos do art. 173, 1, III; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19,
de 1998)
XXVIII - defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao
nacional;
XXIX - propaganda comercial.
Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes
especficas das matrias relacionadas neste artigo.

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
I - zelar pela guarda da Constituio, das leis e das instituies democrticas e conservar o
patrimnio pblico;
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de
deficincia;
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histrico, artstico e cultural, os
monumentos, as paisagens naturais notveis e os stios arqueolgicos;
IV - impedir a evaso, a destruio e a descaracterizao de obras de arte e de outros bens de
valor histrico, artstico ou cultural;
V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao, cincia, tecnologia, pesquisa
e inovao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 85, de 2015)
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluio em qualquer de suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora;
VIII - fomentar a produo agropecuria e organizar o abastecimento alimentar;
IX - promover programas de construo de moradias e a melhoria das condies habitacionais
e de saneamento bsico;
X - combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a integrao
social dos setores desfavorecidos;
XI - registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de
recursos hdricos e minerais em seus territrios;
XII - estabelecer e implantar poltica de educao para a segurana do trnsito.
Pargrafo nico. Leis complementares fixaro normas para a cooperao entre a Unio e os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios, tendo em vista o equilbrio do desenvolvimento e do
bem-estar em mbito nacional. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 53, de 2006)

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;
II - oramento;
III - juntas comerciais;
IV - custas dos servios forenses;
V - produo e consumo;
VI - florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos
naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio;
VII - proteo ao patrimnio histrico, cultural, artstico, turstico e paisagstico;
VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
IX - educao, cultura, ensino, desporto, cincia, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e
inovao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 85, de 2015)
X - criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas;
XI - procedimentos em matria processual;
XII - previdncia social, proteo e defesa da sade;
XIII - assistncia jurdica e Defensoria pblica;
XIV - proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia;
XV - proteo infncia e juventude;
XVI - organizao, garantias, direitos e deveres das polcias civis.
1 No mbito da legislao concorrente, a competncia da Unio limitar-se- a estabelecer
normas gerais.
2 A competncia da Unio para legislar sobre normas gerais no exclui a competncia
suplementar dos Estados.
3 Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero a competncia legislativa
plena, para atender a suas peculiaridades.

. 164
4 A supervenincia de lei federal sobre normas gerais suspende a eficcia da lei estadual, no
que lhe for contrrio.

Art. 43. Para efeitos administrativos, a Unio poder articular sua ao em um mesmo complexo
geoeconmico e social, visando a seu desenvolvimento e reduo das desigualdades regionais.
1 - Lei complementar dispor sobre:
I - as condies para integrao de regies em desenvolvimento;
II - a composio dos organismos regionais que executaro, na forma da lei, os planos
regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econmico e social, aprovados
juntamente com estes.

36 Estado-membro; poder constituinte estadual: autonomia e


limitaes.

O art. 1 da Constituio Federal destaca que a Repblica Federativa do Brasil formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal. Por sua vez, o art. 18 da Lei Maior, que trata
da organizao poltico-administrativa, dispe que a Repblica Federativa do Brasil compreende a Unio,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, sendo todos autnomos.
Assim, os entes federados so pessoas jurdicas de direito pblico interno que integram o Estado
Federal. Em outras palavras, a Unio, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municpios compem
o Estado Federal.
Aqui, cabe destacar que soberania pode ser entendida como uma autodeterminao plena conferida
ao Estado Federal que o coloca em posio de coordenao com os demais integrantes do cenrio
internacional.
A autonomia constitui a capacidade para desenvolver atividades dentro de limites previamente
estabelecidos pelo ente soberano. Caracteriza-se pela existncia da capacidade de auto-organizao,
autolegislao, autogoverno e auto-administrao dos entes federados, observadas as restries
impostas pela Constituio Federal.
O Estado Federal o nico detentor da soberania, de forma que os entes federados possuem apenas
autonomia. Paulo Gustavo Gonet Branco ensina que a soberania, no federalismo, atributo do
Estado Federal como um todo. Os Estados-membros dispem de outra caracterstica a
caracterstica da autonomia, que no se confunde com o conceito de soberania.
Ainda, merece destaque o ensinamento de Jos Afonso da Silva:
No Estado federal h que se distinguir soberania e autonomia e seus respectivos titulares.
Houve muita discusso sobre a natureza jurdica do Estado federal, mas, hoje, j est definido que
o Estado federal, o todo, como pessoa reconhecida pelo Direito internacional, o nico titular da
soberania, considerada poder supremo consistente na capacidade de autodeterminao. Os
Estados federados so titulares to-s de autonomia, compreendida como governo prprio dentro
do crculo de competncias traadas pela Constituio Federal79.
Cabe salientar que a Unio, em que pese constituir ente federativo autnoma, exerce as prerrogativas
de soberania do Estado Federal brasileiro, como destaca Alexandre de Moraes:
A Unio entidade federativa autnoma em relao aos Estados-membros e municpios,
constituindo pessoa jurdica de Direito Pblico Interno, cabendo-lhe exercer as atribuies da
soberania do Estado brasileiro. No se confundindo com o Estado Federal, este sim pessoa

79
SILVA, 2005, p. 100.

. 165
jurdica de Direito Internacional e formado pelo conjunto de Unio, Estados-membros, Distrito
Federal e municpios. Ressalte-se, porm, que a Unio poder agir em nome prprio, ou em nome
de toda Federao, quando, neste ltimo caso, relaciona-se internacionalmente com os demais
pases. 80
Como dito, a autonomia consiste na capacidade de auto-organizao, autolegislao, autogoverno
e auto-administrao dos entes federados, observadas as restries impostas pela Constituio
Federal.
A auto-organizao permite que os entes federados se organizem, na forma do poder constituinte
decorrente, por meio da edio de Constituies Estaduais e Leis Orgnicas Municipais. Assim, eles se
auto-organizam, mas sempre dentro dos limites impostos pela Constituio Federal, que representa a
norma suprema do ordenamento jurdico.
A autolegislao garante que os entes federados exeram, por meio de seu Poder Legislativo, as
competncias a ele atribudas. Assim, podem adotar suas prprias leis, desde que observados os
princpios e normas basilares da Constituio Federal.
O autogoverno permite que os entes federados possuam representantes eleitos diretamente, sem
qualquer ingerncia ou vnculo de subordinao entre si. Desse modo, cada Estado possui Poder
Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio, sendo que inexiste vinculao hierrquica em relao
Unio ou aos outros Estados-membros. Os Municpios, por sua vez, elegem seus representantes dos
Poderes Executivo e Legislativo. No possuem, contudo, um Poder Judicirio prprio.
A auto-administrao assegura aos entes estatais a capacidade de organizar sua prpria
Administrao Pblica, seus servios pblicos e seu quadro de servidores pblicos, com base nas
competncias administrativas, legislativas e tributrias definidas na Constituio. Essa capacidade de
auto-administrao deve ser assegurada pela previso de um mnimo de rendas prprias, a fim de o ente
no dependa inteiramente de repasse de verbas, o que ensejaria, inclusive, uma forma de indevida
interveno.
Por seu turno, o princpio da indissolubilidade do vnculo federativo veda qualquer pretenso de
separao dos entes federados. Ou seja, no existe a possibilidade de direito de secesso, sendo
observado que os entes federados Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios ocupam o mesmo
patamar hierrquico, com igualdade entre eles impondo um tratamento igualitrio.

37 Estado-membro: competncia e autonomia.

Os Estados tm governo prprio, desempenhando as funes dos trs poderes estatais Executivo,
Legislativo e Judicirio. A Constituio da Repblica tambm lhes adjudica bens prprios (art. 26). No
mbito da competncia legislativa dos Estados, eles editam as normas e as executam com autonomia.
Os governadores so as autoridades executivas mximas e a Assembleia Legislativa a sede do Poder
Legislativo. A Constituio da Repblica disciplina, com alguma mincia, tanto as eleies para ambos
os poderes, o seu funcionamento, bem como aspectos de remunerao dos seus titulares (arts. 27 e 28
da CF/88).
De acordo com o disposto no art. 25 da CF/88 os Estados-membros organizam-se e se regem pelas
Constituies e leis que adotarem, alm dos princpios estabelecidos na CF/88. Os Estados-membros

80
MORAES, 2005, p. 248.

. 166
possuem competncia residual, vez que as competncias e atribuies da Unio encontram-se expressas
na Constituio e a dos Municpios encontram-se associadas aos interesses locais. Assim, a
residualidade indica que no havendo atribuio expressa da Unio ou no se tratando de interesse
local, a competncia ser dos Estados-membros. Os Estados-membros so reconhecidos como entes
federativos autnomos.
Diz que lei regular a iniciativa popular no processo legislativo local e estende aos deputados estaduais
as normas de inviolabilidade e imunidade atinentes aos parlamentares no Congresso Nacional.
Os Estados-membros possuem as seguintes prerrogativas:

a) Autonomia: pode ser definida como a condio de gerir os negcios prprios dentro de limites
fixados por poder superior. A autonomia dos Estados federados se consubstancia na sua capacidade de
autogoverno, auto-organizao, autolegislao, autoadministrao, autonomia tributria, financeira e
oramentria. A matria que for entregue Unio deve ser respeitada pelos Estados, que no podem se
recusar a aceitar as determinaes da Unio sobre os assuntos de sua competncia constitucional. Por
tal razo os Estados membros no so soberanos, mas apenas autnomos.

b) Auto-organizao: derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so promulgadas


as Constituies Estaduais (a auto-organizao se manifesta pela Constituio Estadual, que estabelece
a estruturao das funes estatais no Estado-membro). Os Estados possuem um ordenamento
autnomo misto, observa Raul Machado Horta, parcialmente derivado e parcialmente originrio. A
organizao dos Estados estabelecida pela prpria Constituio, observados os limites estabelecidos
pela Constituio da Repblica. O STF adota o princpio da simetria, utilizado pela Corte para garantir,
quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneidade na disciplina normativa da separao,
independncia e harmonia dos poderes, nos trs planos federativos. Ela est consagrada no caput do art.
25, segundo o qual os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem,
observados os princpios desta Constituio. Os referidos princpios so:

- Princpios constitucionais sensveis assim denominados, pois sua inobservncia pelos Estados
no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano
politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica. Esto
previstos no art. 34, VII da CR, sendo eles:

1. Forma republicana, sistema representativo e democrtico;


2. Prestao de contas pela Administrao Direta e Indireta;
3. Direitos da pessoa humana;
4. Autonomia municipal;
5. Aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios
pblicos de sade.

- Princpios federais extensveis so normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, portanto de observncia obrigatria no poder de organizao do Estado. A Constituio
vigente, em prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes princpios, restando apenas a regra
segundo a qual os vencimentos dos Ministros do STF o teto geral para todas as remuneraes no
servio pblico.

- Princpios constitucionais estabelecidos, indicativos ou expressos consistem em


determinadas normas que se encontram espalhadas pelo texto da Constituio, e, alm de organizarem
a prpria federao, estabelecem preceitos centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros
em sua auto-organizao. Subdividem-se em normas de competncia (ex.: arts. 23; 24; 25 etc.) e normas
de preordenao (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul Machado Horta, so os que limitam a
autonomia organizatria dos Estados. Exemplo: preceitos constantes dos arts. 37 a 41, referentes
administrao pblica.

- Clusulas ptreas evidentemente que os Estados tambm tm que observar as clusulas ptreas
da Constituio da Repblica.

c) Autolegislao: os Estados so regidos por leis prprias (CF, art.25), elaboradas segundo o
processo legislativo estabelecido em suas Constituies. Em que pese o Poder Legislativo nos Estados

. 167
ser unicameral, os princpios bsicos do processo legislativo federal so normas de reproduo
obrigatria, cujo modelo deve ser seguido pelas Constituies Estaduais.

d) Autogoverno: refere-se autonomia do Estado em eleger seus representantes, tanto do Legislativo


quanto do Executivo. O Poder Legislativo estadual unicameral, formado por Assembleia Legislativa
composta de deputados eleitos para mandatos de 04 anos, pelo sistema proporcional. O nmero de
deputados estaduais calculado com base no nmero de deputados federais (36 + n de deputados
federais 12).
obrigatria a existncia de iniciativa popular de lei no processo legislativo estadual. Perder o
mandato o governador que assumir outro cargo ou funo na Administrao Pblica, ressalvada a posse
em concurso pblico, hiptese em que ficar afastado do cargo efetivo enquanto durar o mandato,
contando-se o tempo de servio para todos os fins legais. Os subsdios dos deputados estaduais (art. 27,
2. 75% dos DF), governador e vice e secretrios (art. 28, 2) fixado por lei de iniciativa da
Assembleia Legislativa.
O subsdio do governador ser o limite remuneratrio de todo o Poder Executivo Estadual, exceto para
os procuradores (inclusive os autrquicos) e defensores pblicos, que ser de 90,25% do que percebem
os Ministros do STF (art. 37, XI).
De acordo com o STF, no se aplica a vedao de reconduo ao mesmo cargo na mesma legislatura,
na Mesa da AL. vedao opcional na Constituio Estadual, diferentemente do que ocorre no legislativo
nacional.

e) Autoadministrao: a autoadministrao refere-se s competncias no legislativas prprias. A


competncia administrativa dos estados residual, sendo-lhes reservado tudo o que no seja vedado na
CR/88. Os Estados podem criar, mediante lei complementar, regies metropolitanas (Municpios limtrofes
com continuidade urbana que se renem em torno de um municpio-polo); aglomeraes urbanas (reas
urbanas de municpios limtrofes sem um polo); microrregies (municpios limtrofes com caractersticas
homogneas no ligadas por continuidade urbana). Ademais, tm a competncia residual de explorar os
servios locais de gs canalizado.

Incluem-se entre os bens dos Estados:

- As guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas, neste caso,


na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio;

- As reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob
domnio da Unio, Municpios ou terceiros;

- As ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio;

- As terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

Observaes gerais:

- O nmero de Deputados Assembleia Legislativa corresponder ao triplo da representao do


Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser acrescido de tantos quantos
forem os Deputados Federais acima de doze.

- Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras sobre sistema
eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e
incorporao s Foras Armadas.

- A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos, realizar-


se- no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro, em segundo
turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e a posse ocorrer
em primeiro de janeiro do ano subsequente.

- Perder o mandato o Governador que assumir outro cargo ou funo na administrao pblica direta
ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso pblico.

. 168
CAPTULO III
DOS ESTADOS FEDERADOS
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem,
observados os princpios desta Constituio.
1 So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta
Constituio.
2 Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concesso, os servios locais de gs
canalizado, na forma da lei, vedada a edio de medida provisria para a sua regulamentao.
3 Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de municpios limtrofes,
para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse
comum.

Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:


I - as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas,
neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio;
II - as reas, nas ilhas ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas
sob domnio da Unio, Municpios ou terceiros;
III - as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio;
IV - as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.

Art. 27. O nmero de Deputados Assembleia Legislativa corresponder ao triplo da


representao do Estado na Cmara dos Deputados e, atingido o nmero de trinta e seis, ser
acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima de doze.
1 Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s-lhes as regras
desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de
mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas.
2 O subsdio dos Deputados Estaduais ser fixado por lei de iniciativa da Assembleia
Legislativa, na razo de, no mximo, setenta e cinco por cento daquele estabelecido, em espcie,
para os Deputados Federais, observado o que dispem os arts. 39, 4, 57, 7, 150, II, 153, III, e
153, 2, I.
3 Compete s Assembleias Legislativas dispor sobre seu regimento interno, polcia e
servios administrativos de sua secretaria, e prover os respectivos cargos.
4 A lei dispor sobre a iniciativa popular no processo legislativo estadual.

Art. 28. A eleio do Governador e do Vice-Governador de Estado, para mandato de quatro anos,
realizar-se- no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, e no ltimo domingo de outubro,
em segundo turno, se houver, do ano anterior ao do trmino do mandato de seus antecessores, e
a posse ocorrer em primeiro de janeiro do ano subsequente, observado, quanto ao mais, o
disposto no art. 77.
1 Perder o mandato o Governador que assumir outro cargo ou funo na administrao
pblica direta ou indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso pblico e observado o
disposto no art. 38, I, IV e V.
2 Os subsdios do Governador, do Vice-Governador e dos Secretrios de Estado sero
fixados por lei de iniciativa da Assembleia Legislativa, observado o que dispem os arts. 37, XI,
39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I.

. 169
38 Administrao Pblica: princpios constitucionais.

a atividade desenvolvida pelo Estado ou seus delegados, sob o regime de Direito Pblico, destinada
a atender de modo direto e imediato, necessidades concretas da coletividade. todo o aparelhamento
do Estado para a prestao dos servios pblicos, para a gesto dos bens pblicos e dos interesses da
comunidade.
A Administrao Pblica direta e indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia.

Caractersticas:

- praticar atos to somente de execuo estes atos so denominados atos administrativos; quem
pratica estes atos so os rgos e seus agentes, que so sempre pblicos;
- exercer atividade politicamente neutra - sua atividade vinculada Lei e no Poltica;
- ter conduta hierarquizada dever de obedincia - escalona os poderes administrativos do mais alto
escalo at a mais humilde das funes;
- praticar atos com responsabilidade tcnica e legal busca a perfeio tcnica de seus atos, que
devem ser tecnicamente perfeitos e segundo os preceitos legais;
- carter instrumental a Administrao Pblica um instrumento para o Estado conseguir seus
objetivos. A Administrao serve ao Estado.
- competncia limitada o poder de deciso e de comando de cada rea da Administrao Pblica
delimitada pela rea de atuao de cada rgo.

Disposies gerais.

Administrao pblica o conjunto de rgos, servios e agentes do Estado que procuram satisfazer
as necessidades da sociedade, tais como educao, cultura, segurana, sade, etc. Em outras palavras,
administrao pblica a gesto dos interesses pblicos por meio da prestao de servios pblicos,
sendo dividida em administrao direta e indireta.
A Administrao Pblica direta se constitui dos servios prestados da estrutura administrativa da
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. J, a Administrao Pblica indireta compreende os
servios prestados pelas autarquias, fundaes pblicas, sociedades de economia mista e empresas
pblicas. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos poderes obedecer aos princpios
constitucionais da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficincia.
Podemos definir a Administrao Pblica como a atividade mediante a qual as autoridades pblicas
tomam providncias para a satisfao das necessidades de interesse pblico, utilizando, quando
necessrio, as prerrogativas do Poder Pblico, para alcanar os fins que no sejam os prprios
legislao ou distribuio da justia.
Sobre Administrao Pblica, o professor Jos Afonso da Silva assim explica: ... o conjunto de meios
institucionais, material, financeiro e humano preordenado execuo das decises polticas. Essa uma
noo simples de Administrao Pblica que destaca, em primeiro lugar, que subordinada ao Poder
poltico; em segundo lugar, que meio e, portanto, algo de que se serve para atingir fins definidos e, em
terceiro lugar, denota os dois aspectos: um conjunto de rgos a servio do Poder poltico e as operaes,
as atividades administrativas (in Curso de Direito Constitucional Positivo).
Por sua vez, a Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito federal, mas irradia sua
fora normativa para os demais entes da federao, traz uma srie de princpios administrativos no seu

. 170
art. 2, seno vejamos: Art. 2 A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios
da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

Princpio da supremacia do interesse pblico

Este princpio consiste na sobreposio do interesse pblico em face do interesse particular. Havendo
conflito entre o interesse pblico e o interesse particular, aquele prevalecer.
Podemos conceituar interesse pblico como o somatrio dos interesses individuais desde que
represente o interesse majoritrio, ou seja, a vontade da maioria da sociedade.
O interesse pblico primrio o interesse direto do povo, o interesse da coletividade como um todo.
J o interesse pblico secundrio o interesse direto do estado como pessoa jurdica, titular de direitos
e obrigaes, em suma, vontade do estado. Assim, a vontade do povo (interesse pblico primrio) e a
vontade do estado (interesse pblico secundrio) no se confundem.
O interesse pblico secundrio s ser legtimo se no contrariar nenhum interesse pblico primrio.
E, ao menos indiretamente, possibilite a concretizao da realizao de interesse pblico primrio.
Daremos um exemplo para que voc compreenda perfeitamente esta distino.
Este princpio um dos dois pilares do denominado regime jurdico-administrativo, fundamentando a
existncia das prerrogativas e dos poderes especiais conferidos administrao pblica para que esta
esteja apta a atingir os fins que lhe so impostos pela constituio e pelas leis.
O ordenamento jurdico determina que o estado-administrao atinja uma gama de objetivos e fins e
lhe confere meios, instrumentos para alcanar tais metas. Aqui se encaixa o princpio da supremacia do
interesse pblico, fornecendo administrao as prerrogativas e os poderes especiais para obteno dos
fins estabelecidos na lei.
O princpio comentado no est expresso em nosso ordenamento jurdico. Nenhum artigo de lei fala,
dele, porm tal princpio encontra-se em diversos institutos do direito Administrativo. Vejamos alguns
exemplos prticos:
- a nossa Constituio garante o direito propriedade (art. 5, XXII), mas com base no princpio da
Supremacia do Interesse Pblico, a Administrao pode, por exemplo, desapropriar uma propriedade,
requisit-la ou promover o seu tombamento, suprimindo ou restringindo o direito propriedade.
- a Administrao e o particular podem celebrar contratos administrativos, mas esses contratos
preveem uma srie de clusulas exorbitantes que possibilitam a Administrao, por exemplo, modificar
ou rescindir unilateralmente tal contrato.
- o poder de polcia administrativa que confere Administrao Pblica a possibilidade, por exemplo,
de determinar a proibio de venda de bebida alcolica a partir de determinada hora da noite com o
objetivo de diminuir a violncia.
Diante de inmeros abusos, ilegalidades e arbitrariedades cometidas em nome do aludido princpio, j
existem vozes na doutrina proclamando a necessidade de se por fim a este, atravs da Teoria da
Desconstruo do Princpio da Supremacia. Na verdade, esvaziar tal princpio no resolver o
problema da falta de probidade de nossos homens pblicos. Como afirma a maioria da doutrina, o
princpio da Supremacia do Interesse Pblico essencial, sendo um dos pilares da Administrao,
devendo ser aplicado de forma correta e efetiva. Se h desvio na sua aplicao, o Poder Judicirio deve
ser provocado para corrigi-lo.

Princpio da indisponibilidade do interesse pblico

Este princpio o segundo pilar do regime jurdico-administrativo, funcionando como contrapeso ao


princpio da Supremacia do Interesse Pblico.
Ao mesmo tempo em que a Administrao tem prerrogativas e poderes exorbitantes para atingir seus
fins determinados em lei, ela sofre restries, limitaes que no existem para o particular. Essas
limitaes decorrem do fato de que a Administrao Pblica no proprietria da coisa pblica, no
proprietria do interesse pblico, mas sim, mera gestora de bens e interesses alheios que pertencem ao
povo.
Em decorrncia deste princpio, a Administrao somente pode atuar pautada em lei. A Administrao
somente poder agir quando houver lei autorizando ou determinando a sua atuao. A atuao da
Administrao deve, ento, atender o estabelecido em lei, nico instrumento capaz de retratar o que seja
interesse pblico. Assim, o princpio da Indisponibilidade do Interesse Pblico tem estreita relao com o
princpio da Legalidade, sendo que alguns autores utilizam essas expresses como sinnimas.

. 171
Este princpio tambm se encontra implcito em nosso ordenamento, surgindo sempre que estiver em
jogo o interesse pblico. Exemplos da utilizao deste princpio na prtica:
- os bens pblicos no so alienados como os particulares, havendo uma srie de restries a sua
venda.
- em regra, a Administrao no pode contratar sem prvia licitao, por estar em jogo o interesse
pblico.
- necessidade de realizao de concurso pblico para admisso de cargo permanente.
importante frisar a Administrao Pblica dever se pautar nos cinco princpios estabelecidos pelo
caput do artigo 37 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Os princpios so os
seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia.

Princpio da legalidade

O princpio da legalidade, um dos mais importantes princpios consagrados no ordenamento jurdico


brasileiro, consiste no fato de que o administrador somente poder fazer o que a lei permite. importante
demonstrar a diferenciao entre o princpio da legalidade estabelecido ao administrado e ao
administrador. Como j explicitado para o administrador, o princpio da legalidade estabelece que ele
somente poder agir dentro dos parmetros legais, conforme os ditames estabelecidos pela lei. J, o
princpio da legalidade visto sob a tica do administrado, explicita que ningum ser obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa, seno em virtude lei. Esta interpretao encontra abalizamento no artigo
5, II, da Constituio Federal de 1988.

Princpio da impessoalidade

Posteriormente, o artigo 37 da CF/88 estabelece que dever ser obedecido o princpio da


impessoalidade. Este princpio estabelece que a Administrao Pblica, atravs de seus rgos, no
poder, na execuo das atividades, estabelecer diferenas ou privilgios, uma vez que deve imperar o
interesse social e no o interesse particular. De acordo com os ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, o princpio da impessoalidade estaria intimamente relacionado com a finalidade pblica. De acordo
com a autora a Administrao no pode atuar com vista a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas,
uma vez que sempre o interesse pblico que deve nortear o seu comportamento. (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2005).
Em interessante constatao, se todos so iguais perante a lei (art. 5, caput) necessariamente o sero
perante a Administrao, que dever atuar sem favoritismo ou perseguio, tratando a todos de modo
igual, ou quando necessrio, fazendo a discriminao necessria para se chegar igualdade real e
material.
Nesse sentido podemos destacar como um exemplo decorrente deste princpio a regra do concurso
pblico, onde a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego.

Princpio da moralidade administrativa

A Administrao Pblica, de acordo com o princpio da moralidade administrativa, deve agir com
boa-f, sinceridade, probidade, lealdade e tica. Tal princpio acarreta a obrigao ao administrador
pblico de observar no somente a lei que condiciona sua atuao, mas tambm, regras ticas extradas
dos padres de comportamento designados como moralidade administrativa (obedincia lei).
No basta ao administrador ser apenas legal, deve tambm, ser honesto tendo como finalidade o bem
comum. Para Maurice Hauriou, o princpio da moralidade administrativa significa um conjunto de regras
de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao.

Trata-se de probidade administrativa, que a forma de moralidade. Tal preceito mereceu especial
ateno no texto vigente constitucional ( 4 do artigo 37 CF), que pune o mprobo (pessoa no correto -
desonesta) com a suspenso de direitos polticos.

Por fim, devemos entender que a moralidade como tambm a probidade administrativa consistem
exclusivamente no dever de funcionrios pblicos exercerem (prestarem seus servios) suas funes
com honestidade. No devem aproveitar os poderes do cargo ou funo para proveito pessoal ou para
favorecimento de outrem.

. 172
Princpio da publicidade

O princpio da publicidade tem por objetivo a divulgao de atos praticados pela Administrao
Pblica, obedecendo, todavia, as questes sigilosas. De acordo com as lies do eminente doutrinador
Hely Lopes Meirelles, o princpio da publicidade dos atos e contratos administrativos, alm de assegurar
seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados e pelo povo em
geral, atravs dos meios constitucionais.... (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro.
So Paulo: Malheiros, 2005).
Complementando o princpio da publicidade, o art. 5, XXXIII, garante a todos o direito a receber dos
rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, matria essa regulamentada pela Lei n
12.527/2011 (Regula o acesso a informaes previsto no inciso XXXIII do art. 5o, no inciso II do 3o do
art. 37 e no 2o do art. 216 da Constituio Federal; altera a Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990;
revoga a Lei no 11.111, de 5 de maio de 2005, e dispositivos da Lei no 8.159, de 8 de janeiro de 1991; e
d outras providncias).
Os remdios constitucionais do habeas data e mandado de segurana cumprem importante papel
enquanto garantias de concretizao da transparncia.

Princpio da eficincia

Por derradeiro, o ltimo princpio a ser abarcado pelo artigo 37, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988 o da eficincia.
Se, na iniciativa privada, se busca a excelncia e a efetividade, na administrao outro no poderia
ser o caminho, enaltecido pela EC n. 19/98, que fixou a eficincia tambm para a Administrao Pblica.
De acordo com os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, o princpio da eficincia impe a todo
agente pblico realizar as atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno
princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade,
exigindo resultados positivos para o servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da
comunidade e de seus membros. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo:
Malheiros, 2005).
Outrossim, DI PIETRO explicita que o princpio da eficincia possui dois aspectos: o primeiro pode
ser considerado em relao ao modo de atuao do agente pblico, do qual se espera o melhor
desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os melhores resultados, e o segundo, em relao
ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo
de alcanar os melhores resultados na prestao do servio pblico. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2005).

CAPTULO VII
DA ADMINISTRAO PBLICA
Seo I
DISPOSIES GERAIS
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado
em lei de livre nomeao e exonerao;
III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por
igual perodo;
IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,

. 173
condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo,
chefia e assessoramento;
VI - garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical;
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;
VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua admisso;
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente
podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso,
assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;
XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da
administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais
agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos
cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no
podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito
Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos
Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsidio dos
Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos
por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito
do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e
aos Defensores Pblicos;
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser
superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII - vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito
de remunerao de pessoal do servio pblico;
XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem
acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores;
XV - o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so
irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4, 150, II, 153,
III, e 153, 2, I;
XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver
compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses
regulamentadas;
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;
XVIII - a administrao fazendria e seus servidores fiscais tero, dentro de suas reas de
competncia e jurisdio, precedncia sobre os demais setores administrativos, na forma da lei;
XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de
empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar,
neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao;
XX - depende de autorizao legislativa, em cada caso, a criao de subsidirias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em empresa
privada;
XXI - ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e
alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento,
mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as
exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das
obrigaes.
XXII - as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras
especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades e atuaro de forma

. 174
integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes fiscais, na forma da
lei ou convnio.
1 A publicidade dos atos, programas, obras, servios e campanhas dos rgos pblicos
dever ter carter educativo, informativo ou de orientao social, dela no podendo constar
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores
pblicos.
2 A no observncia do disposto nos incisos II e III implicar a nulidade do ato e a punio
da autoridade responsvel, nos termos da lei.
3 A lei disciplinar as formas de participao do usurio na administrao pblica direta e
indireta, regulando especialmente:
I - as reclamaes relativas prestao dos servios pblicos em geral, asseguradas a
manuteno de servios de atendimento ao usurio e a avaliao peridica, externa e interna, da
qualidade dos servios;
II - o acesso dos usurios a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo,
observado o disposto no art. 5, X e XXXIII;
III - a disciplina da representao contra o exerccio negligente ou abusivo de cargo, emprego
ou funo na administrao pblica.
4 - Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente,
servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de
ressarcimento.
6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios
pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
7 A lei dispor sobre os requisitos e as restries ao ocupante de cargo ou emprego da
administrao direta e indireta que possibilite o acesso a informaes privilegiadas.
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao
direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores
e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre:
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade
dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal."
9 O disposto no inciso XI aplica-se s empresas pblicas e s sociedades de economia mista,
e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal ou dos
Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
10. vedada a percepo simultnea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40
ou dos arts. 42 e 142 com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica, ressalvados os
cargos acumulveis na forma desta Constituio, os cargos eletivos e os cargos em comisso
declarados em lei de livre nomeao e exonerao.
11. No sero computadas, para efeito dos limites remuneratrios de que trata o inciso XI do
caput deste artigo, as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei.
12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e
ao Distrito Federal fixar, em seu mbito, mediante emenda s respectivas Constituies e Lei
Orgnica, como limite nico, o subsdio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de
Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal, no se aplicando o disposto neste pargrafo aos
subsdios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores.

Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de


mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies:
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficar afastado de seu cargo,
emprego ou funo;
II - investido no mandato de Prefeito, ser afastado do cargo, emprego ou funo, sendo-lhe
facultado optar pela sua remunerao;

. 175
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as
vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e,
no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior;
IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exerccio de mandato eletivo, seu tempo
de servio ser contado para todos os efeitos legais, exceto para promoo por merecimento;
V - para efeito de benefcio previdencirio, no caso de afastamento, os valores sero
determinados como se no exerccio estivesse.

39 Servidores pblicos: princpios constitucionais.

Podemos considerar de forma geral que servidor pblico todo aquele empregado de uma
administrao estatal. Sendo uma designao geral, engloba todos aqueles que mantm vnculos de
trabalho com entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos das entidades poltico-
administrativas, bem como em suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico, ou ainda,
uma definio a todo aquele que mantm um vnculo empregatcio com o Estado, e seu pagamento
provm da arrecadao pblica de impostos, sendo sua atividade chamada de "Tpica de Estado",
geralmente originrio de concurso pblico, pois defensor do setor pblico, que diferente da atividade
do Poltico, detentor de um mandato pblico, que est diretamente ligado ao Governo e no
necessariamente ao Estado de Direito, sendo sua atribuio a defesa do Estado de Direito, principalmente
contra a Corrupo Poltica ou Governamental de um eleito, que costuma destruir o Estado
(Historicamente); um Estado corrompido demonstra geralmente que essa funo, cargo ou serventia no
funciona adequadamente.

Antes do estudo do captulo especfico da CF/88 a respeito dos servidores pblicos, necessrio o
conhecimento de alguns dispositivos aplicveis aos servidores em geral, previstos no artigo 37, conforme
abaixo disposto:

CAPTULO VII
DA ADMINISTRAO PBLICA
Seo I
DISPOSIES GERAIS
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
I - os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os
requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso
pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado
em lei de livre nomeao e exonerao;
III - o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por
igual perodo;

. 176
IV - durante o prazo improrrogvel previsto no edital de convocao, aquele aprovado em
concurso pblico de provas ou de provas e ttulos ser convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;
V - as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo
efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos,
condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo,
chefia e assessoramento;
VI - garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical;
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;
VIII - a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de
deficincia e definir os critrios de sua admisso;
IX - a lei estabelecer os casos de contratao por tempo determinado para atender a
necessidade temporria de excepcional interesse pblico;
X - a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente
podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada caso,
assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices;

Smula vinculante 42-STF: inconstitucional a vinculao do reajuste de vencimentos de servidores


estaduais ou municipais a ndices federais de correo monetria.

XI - a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da


administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais
agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos
cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no
podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito
Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos
Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsidio dos
Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos
por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito
do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e
aos Defensores Pblicos;
XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judicirio no podero ser
superiores aos pagos pelo Poder Executivo;
XIII - vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer espcies remuneratrias para o efeito
de remunerao de pessoal do servio pblico;
XIV - os acrscimos pecunirios percebidos por servidor pblico no sero computados nem
acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores;
XV - o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos so
irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, 4, 150, II, 153,
III, e 153, 2, I;

XVI - vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver


compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses
regulamentadas;
XVII - a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias,
fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades
controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico;

SEO II
DOS SERVIDORES PBLICOS

Art. 39. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios instituiro, no mbito de sua
competncia, regime jurdico nico e planos de carreira para os servidores da administrao
pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas.

. 177
Com base nesse parmetro foi promulgada a Lei n 8.112/90, que demarcou a opo da Unio pelo
regime estatutrio, no qual os servidores so admitidos sob regime de Direito Pblico, podem alcanar
estabilidade e possuem direitos e deveres estabelecidos por lei (e que podem, portanto, ser alterados
unilateralmente pelo Estado-Legislador).

1 A fixao dos padres de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratrio


observar:
I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada
carreira;
II - os requisitos para a investidura;
III - as peculiaridades dos cargos.

Significa dizer que quanto maior o grau de dificuldade, tanto para ingressar no cargo, quanto para
desenvolver as funes inerentes a ele, melhor dever ser a remunerao correspondente.

2 A Unio, os Estados e o Distrito Federal mantero escolas de governo para a formao e o


aperfeioamento dos servidores pblicos, constituindo-se a participao nos cursos um dos
requisitos para a promoo na carreira, facultada, para isso, a celebrao de convnios ou
contratos entre os entes federados.

Essas escolas possuem como objetivo a atualizao e a formao dos servidores pblicos,
melhorando os nveis de desempenho e eficincia dos ocupantes de cargos e funes do servio pblico,
estimulando e promovendo a especializao profissional, preparando servidores para o exerccio de
funes superiores e para a interveno ativa nos projetos voltados para a elevao constante dos
padres de eficcia e eficincia do setor pblico.

3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, IV, VII, VIII, IX,
XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados
de admisso quando a natureza do cargo o exigir.

Vamos conferir o que diz os referidos incisos, do artigo 7 da Constituio Federal:

- Salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculao para qualquer fim;

- Garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel;

- Dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria;

- Remunerao do trabalho noturno superior do diurno;

- Salrio-famlia pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

- Durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada
a compensao de horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho;

- Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

- Remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em cinquenta por cento do normal;

- Gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal;

- Licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias;

- Licena-paternidade, nos termos fixados em lei;

. 178
- Proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei;

- Reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de sade, higiene e segurana;

- Proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de


sexo, idade, cor ou estado civil;

4 O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretrios


Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica,
vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao
ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

Ao falar em parcela nica, fica clara a inteno de vedar a fixao dos subsdios em duas partes, uma
fixa e outra varivel, tal como ocorria com os agentes polticos na vigncia da Constituio de 1967. E,
ao vedar expressamente o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de
representao ou outra espcie remuneratria, tambm fica clara a inteno de extinguir, para as mesmas
categorias de agentes pblicos, o sistema remuneratrio que compreende o padro fixado em lei mais as
vantagens pecunirias de variada natureza previstas na legislao estatutria.

5 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios poder estabelecer a
relao entre a maior e a menor remunerao dos servidores pblicos, obedecido, em qualquer
caso, o disposto no art. 37, XI.

6 Os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio publicaro anualmente os valores do


subsdio e da remunerao dos cargos e empregos pblicos.

O inciso XI do artigo 37 da Constituio refere-se aos tetos remuneratrios, quais sejam:

- Teto mximo: Subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;

- Teto nos municpios: O subsdio do Prefeito;

- Teto nos Estados e no Distrito Federal: O subsdio mensal do Governador;

- Teto no mbito do Poder Executivo: O subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do
Poder Legislativo;

- Teto no judicirio: O subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa


inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos
Defensores Pblicos.

7 Lei da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios disciplinar a aplicao de
recursos oramentrios provenientes da economia com despesas correntes em cada rgo,
autarquia e fundao, para aplicao no desenvolvimento de programas de qualidade e
produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernizao, reaparelhamento e racionalizao
do servio pblico, inclusive sob a forma de adicional ou prmio de produtividade.

Esses cursos so importantes para obter o envolvimento e o comprometimento de todos os agentes


pblicos com a qualidade e produtividade, quaisquer que sejam os cargos, funes ou empregos
ocupados, minimizar os desperdcios e os erros, inovar nas maneiras de atender as necessidades do
cidado, simplificar procedimentos, inclusive de gesto, e proceder s transformaes essenciais
qualidade com produtividade.

8 A remunerao dos servidores pblicos organizados em carreira poder ser fixada nos
termos do 4.

. 179
Ou seja, por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional,
abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso,
os tetos remuneratrios dispostos no art. 37, X da Constituio Federal.

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de
carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
Para o regime previdencirio ter equilbrio financeiro, basta ter no exerccio atual um fluxo de caixa de
entrada superior ao fluxo de caixa de sada, gerado basicamente quando as receitas previdencirias
superam as despesas com pagamento de benefcios.
J para se ter equilibro atuarial, deve estar assegurado que o plano de custeio gera receitas no s
atuais, como tambm futuras e contnuas por tempo indeterminado, em um montante suficiente para
cobrir as respectivas despesas previdencirias.
Para se manter o equilbrio financeiro e atuarial imprescindvel que o regime mantenha um fundo
previdencirio que capitalize as sobras de caixa atuais que garantiro o pagamento de benefcios futuros.

1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero
aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17:
I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio,
exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa
ou incurvel, na forma da lei;
II - compulsoriamente, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, aos 70 (setenta)
anos de idade, ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; (Redao
dada pela Emenda Constitucional n 88, de 2015)
III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no
servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as
seguintes condies:
a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinquenta e cinco anos
de idade e trinta de contribuio, se mulher;
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio.

Nos termos do art. 100 dos ADCT, includo pela Emenda Constitucional n 88, de
2015, at que entre em vigor a lei complementar de que trata o inciso II do 1 do
art. 40 da Constituio Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, dos
Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da Unio aposentar-se-o,
compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condies do art. 52
da Constituio Federal.

2 - Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero


exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria
ou que serviu de referncia para a concesso da penso.

3 Para o clculo dos proventos de aposentadoria, por ocasio da sua concesso, sero
consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos
regimes de previdncia de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.

4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de


aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos
definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I- portadores de deficincia;
II- que exeram atividades de risco;
III- cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a
integridade fsica.

. 180
5 - Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em
relao ao disposto no 1, III, "a", para o professor que comprove exclusivamente tempo de
efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio.

A reduo s permitida nos casos em que o tempo de contribuio exclusivamente no magistrio.


Ou seja, no possvel somar o tempo de magistrio com o tempo em outra atividade e ainda reduzir 5
(cinco) anos. A soma possvel, no entanto, sem a reduo de 5 (cinco) anos.

6 - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumulveis na forma desta


Constituio, vedada a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de
previdncia previsto neste artigo.

Os cargos acumulveis so: Dois de professor; um de professor com outro tcnico ou cientfico;
dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas.

7 Lei dispor sobre a concesso do benefcio de penso por morte, que ser igual
I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, at o limite mximo estabelecido
para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, acrescido de
setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado data do bito; ou
II - ao valor da totalidade da remunerao do servidor no cargo efetivo em que se deu o
falecimento, at o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia
social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite,
caso em atividade na data do bito.

8 assegurado o reajustamento dos benefcios para preservar-lhes, em carter permanente,


o valor real, conforme critrios estabelecidos em lei.

O valor real refere-se ao poder aquisitivo, em outros temos, se no incio do recebimento do benefcio,
o beneficirio conseguia suprir suas necessidades com alimentao, sade, lazer, educao... Aps
alguns anos, o mesmo benefcio deveria, em tese, propiciar o mesmo poder aquisitivo.

9 - O tempo de contribuio federal, estadual ou municipal ser contado para efeito de


aposentadoria e o tempo de servio correspondente para efeito de disponibilidade.

10 - A lei no poder estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuio


fictcio.

11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, soma total dos proventos de inatividade, inclusive
quando decorrentes da acumulao de cargos ou empregos pblicos, bem como de outras
atividades sujeitas a contribuio para o regime geral de previdncia social, e ao montante
resultante da adio de proventos de inatividade com remunerao de cargo acumulvel na forma
desta Constituio, cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao, e de
cargo eletivo.

12 - Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares
de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de
previdncia social.

13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comisso declarado em lei de livre


nomeao e exonerao bem como de outro cargo temporrio ou de emprego pblico, aplica-se o
regime geral de previdncia social.

14 - A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de


previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero
fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este
artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de
que trata o art. 201

. 181
15. O regime de previdncia complementar de que trata o 14 ser institudo por lei de
iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus pargrafos, no
que couber, por intermdio de entidades fechadas de previdncia complementar, de natureza
pblica, que oferecero aos respectivos participantes planos de benefcios somente na
modalidade de contribuio definida.

16 - Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15 poder ser
aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de
instituio do correspondente regime de previdncia complementar.

17. Todos os valores de remunerao considerados para o clculo do benefcio previsto no


3 sero devidamente atualizados, na forma da lei.

18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo


regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do
regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido
para os servidores titulares de cargos efetivos.

19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigncias para aposentadoria
voluntria estabelecidas no 1, III, a, e que opte por permanecer em atividade far jus a um abono
de permanncia equivalente ao valor da sua contribuio previdenciria at completar as
exigncias para aposentadoria compulsria contidas no 1, II.

20. Fica vedada a existncia de mais de um regime prprio de previdncia social para os
servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime
em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, 3, X.

A Lei n 12.618, de 30 de abril de 2012, institui o regime de previdncia complementar para os


servidores pblicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos rgos que menciona;
fixa o limite mximo para a concesso de aposentadorias e penses pelo regime de previdncia de que
trata o art. 40 da Constituio Federal; autoriza a criao de 3 (trs) entidades fechadas de previdncia
complementar, denominadas Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal do
Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal
do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico
Federal do Poder Judicirio (Funpresp-Jud); altera dispositivos da Lei n 10.887, de 18 de junho de 2004;
e d outras providncia.
O Sistema Brasileiro de Previdncia formado por um trip com trs regimes previdencirios: a) o
Regime Geral, a cargo do INSS, b) o Regime Prprio dos servidores, de responsabilidade do Tesouro, e
c) o Regime Complementar.
O Regime Geral de Previdncia Social (RGPS), a cargo do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS),
pblico e de carter obrigatrio para todos os trabalhadores do setor privado e servidores pblicos
contratados pela Consolidao das Leis do Trabalho (CLT). De amplitude nacional e carter contributivo,
possui teto de contribuio e de benefcio. Oferta plano de benefcio definido, o regime financeiro de
repartio simples e faz parte do sistema de Seguridade Social, que tambm custeia as despesas com
Sade e Assistncia Social.
Os Regimes Prprios dos Servidores Pblicos, de responsabilidade dos respectivos tesouros (Unio,
Estados e Municpios), so pblicos e de carter obrigatrio para os detentores de cargo efetivo, no caso
dos servidores civis, e para os servidores militares, no caso das Foras Armadas. Os planos ofertados
so de benefcio definido e, para os servidores civis, passar a ter teto de contribuio e de benefcio a
partir da instituio do fundo de penso (Funpresp), que ser igual ou o mesmo do INSS ou do RGPS.
Faz parte do oramento fiscal e o regime financeiro de repartio simples.
O Regime de Previdncia Complementar privado, possui carter facultativo (voluntrio), se organiza
sob a forma de entidade aberta (bancos e seguradoras) e entidade fechada (fundo de penso).
autnomo em relao Previdncia Social oficial e se baseia na constituio de reservas (poupana).
Seu regime financeiro, portanto, o de capitalizao.
Com a criao da Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico Federal (Funpresp), o
valor das aposentadorias e penses no servio pblico civil deixar de ser integral ou de ter por base de
clculo a totalidade da remunerao, e ficar limitado ao teto do Regime Geral de Previdncia Social
(RGPS), atualmente fixado em R$ R$ 4.663,75 (janeiro de 2015). E para fazer jus a esse benefcio

. 182
limitado ao teto, o servidor contribuir com 11% at esse limite. Essa regra valer, obrigatoriamente, para
todos os servidores que ingressarem no servio pblico aps a instituio do fundo. Isto valer, porm
para os servidores admitidos aps a criao do fundo. Eles sero segurados obrigatrios do Regime
Prprio do servidor somente at o teto do INSS. Acima disto podero aderir Previdncia Complementar,
filiando-se Funpresp.

Ele contribuir para o Regime Prprio, at o teto do Regime Geral ou do INSS, no percentual de 11%,
e acima disto contribuir com o percentual que desejar para o Fundo de Penso dos Servidores. O
governo, contribui com o mesmo percentual do servidor at o limite de 8,5%. Ou seja, se o servidor
contribuir com menos, 5% por exemplo, a contribuio do governo ser paritria. Se, entretanto, o servidor
resolver contribuir com 12%, o governo para nos 8,5%. Dizendo de outra forma, se for para contribuir
com menos de 8,5%, o governo acompanha. Se for para contribuir com mais, o Executivo para nos 8,5%.

21. A contribuio prevista no 18 deste artigo incidir apenas sobre as parcelas de proventos
de aposentadoria e de penso que superem o dobro do limite mximo estabelecido para os
benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando
o beneficirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante.

Art. 41. So estveis aps trs anos de efetivo exerccio os servidores nomeados para cargo de
provimento efetivo em virtude de concurso pblico.
1 O servidor pblico estvel s perder o cargo:
I - em virtude de sentena judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.

Referido instituto corresponde proteo ao ocupante do cargo, garantindo, no de forma absoluta, a


permanncia no Servio Pblico, o que permite a execuo regular de suas atividades, visando
exclusivamente o alcance do interesse coletivo.

2 Invalidada por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o
eventual ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao,
aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo
de servio.

Reintegrao o instituto jurdico que ocorre quando o servidor retorna a seu cargo aps ter sido
reconhecida a ilegalidade de sua demisso.

3 Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estvel ficar em


disponibilidade, com remunerao proporcional ao tempo de servio, at seu adequado
aproveitamento em outro cargo.

A disponibilidade um instituto que permite ao servidor estvel, que teve o seu cargo extinto ou
declarado desnecessrio, permanecer sem trabalhar, com remunerao proporcional ao tempo de
servio, espera de um eventual aproveitamento.

Desde j, cumpre-nos ressaltar: o servidor estvel que teve seu cargo extinto ou declarado
desnecessrio no ser nem exonerado, nem, muito menos, demitido. Ser ele posto em disponibilidade!

Segundo a doutrina majoritria, o instituto da disponibilidade no protege o servidor no estvel quanto


a uma possvel extino de seu cargo ou declarao de desnecessidade. Caso o servidor no tenha,
ainda, adquirido estabilidade, ser ele exonerado ex-officio.

4 Como condio para a aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de


desempenho por comisso instituda para essa finalidade.

A Avaliao de Desempenho uma importante ferramenta de Gesto de Pessoas que corresponde a


uma anlise sistemtica do desempenho do profissional em funo das atividades que realiza, das metas
estabelecidas, dos resultados alcanados e do seu potencial de desenvolvimento.

. 183
Militares dos estados, do Distrito Federal e dos territrios.

Art. 42 Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituies


organizadas com base na hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territrios.
1 Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios, alm do que
vier a ser fixado em lei, as disposies do art. 14, 8; do art. 40, 9; e do art. 142, 2 e 3,
cabendo a lei estadual especfica dispor sobre as matrias do art. 142, 3, inciso X, sendo as
patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.
2 Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios aplica-se
o que for fixado em lei especfica do respectivo ente estatal.

Smula vinculante 39-STF: Compete privativamente Unio legislar sobre vencimentos dos
membros das polcias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.

40 Poder Legislativo: organizao; atribuies; processo


legislativo.

O Poder Legislativo, segundo o art. 44 da Constituio Federal de 1988, exercido pelo Congresso
Nacional, que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. o Poder que mais se
sobressai na estrutura de Poderes, j que a ele que compete inovar o Direito, alm de ser onde o povo,
teoricamente, manifesta indiretamente a sua vontade.
O Poder Legislativo federal tem estrutura bicameral. O bicameralismo uma caracterstica da
federao, pois necessria a instalao de um rgo representativo dos Estados. Apesar de ser uma
caracterstica da federao, nem sempre o reflexo de um federalismo. Ex.: Inglaterra (Estado Unitrio)
cmara dos lordes e cmara dos comuns.
Deve ser lembrado que da tradio constitucional brasileira a organizao do Poder Legislativo em
dois ramos, sistema denominado bicameralismo, que vem desde o Imprio, salvo as limitaes contidas
nas Constituies de 1934 e 1937, que tenderam para o unicameralismo, sistema segundo o qual o Poder
Legislativo exercido por uma nica cmara. Tem-se o bicameralismo como um sistema mais propcio
ao conservadorismo, enquanto o unicameralismo favoreceria os avanos democrticos, na medida em
que canaliza e exprime melhor os anseios da soberania popular por transformaes.
A Cmara dos Deputados composta por representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional
em cada estado, em cada territrio e no Distrito Federal. So 513 Deputados Federais, com mandato de
quatro anos. O nmero de Deputados proporcional populao do estado ou do Distrito Federal, com
o limite mnimo de oito e mximo de setenta Deputados para cada um deles.
Para o Senado Federal, cada estado e o Distrito Federal elegem trs Senadores, com mandato de oito
anos, renovados de quatro em quatro anos, alternadamente, por um e dois teros. A composio do
Senado Federal de 81 Senadores.
Dentre as competncias do Congresso Nacional, temos:
a) atribuies relacionadas s funes do Poder Legislativo federal;
b) atribuies das Casas do Congresso Nacional (Cmara dos Deputados e Senado Federal),
quando atuam separadamente; e
c) atribuies relacionadas ao funcionamento de comisses mistas e de sesses conjuntas,
nas quais atuam juntos os Deputados Federais e os Senadores (embora votem separadamente).

. 184
O Poder Legislativo, porm, de modo no tpico, tambm exerce funes de administrar (ao prover
cargos da sua estrutura ou atuar o poder de polcia, p. ex.) e de julgar (o Senado processa e julga, por
crimes de responsabilidade, o Presidente da Repblica e o Vice-Presidente da Repblica, bem como os
Ministros de Estado e os Comandantes das trs Foras Armadas, nos crimes de mesma natureza conexos
com os praticados pelo Chefe do Executivo; tambm processa e julga, por crimes de responsabilidade,
os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros dos Conselhos Nacionais da Justia e do
Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio).

rgos

So rgos do Congresso Nacional:

a) Mesa diretora: rgo responsvel pelas questes meramente administrativas e pela conduo dos
trabalhos legislativos que se desenvolvem em cada Casa. A mesa do Congresso Nacional presidida
pelo Presidente do Senado Federal. Os membros da mesa so eleitos para mandato de 02 anos, vedada
a reconduo para o mesmo cargo no perodo subsequente, dentro de uma mesma legislatura. Essa
proibio de reconduo no aplicvel obrigatoriamente para os outros entes, salvo se eles o previrem
em suas leis fundamentais.
Sua composio dever obedecer, tanto quanto possvel, representatividade partidria na Casa. O
Presidente do Senado Federal presidir a Mesa do Congresso Nacional; os demais cargos sero
exercidos, alternadamente, pelos ocupantes de cargos equivalentes na Cmara dos Deputados e no
Senado Federal (art. 57, 5).

b) Comisses: so rgos colegiados que subsidiam os trabalhos das Casas por meio do estudo,
anlise e emisso de pareceres sobre os projetos em trmite. Elas tambm auxiliam as deliberaes
plenrias, realizam audincias pblicas convocam Ministros de Estado para prestar informaes
pertinentes, solicitam depoimento de qualquer autoridade ou cidado. As comisses podem ser
permanentes, perpetuando-se pelas legislaturas, ou temporrias, criadas por prazo certo e para fim
especfico.
As Comisses podem discutir e votar projeto de lei que dispense, na forma regimental, a competncia
do Plenrio. Trata-se do chamado procedimento legislativo abreviado, ou deliberao conclusiva. Abre-
se, porm, a possibilidade de 1/10 dos membros da Casa provocar a atuao do Plenrio, por meio de
recurso, a fim de que seja o projeto afetado apreciao deste rgo. possvel, portanto, que um
projeto de lei seja aprovado sem jamais haver sido apreciado pelo Plenrio, quer da Cmara, quer
do Senado.

c) Plenrio: o rgo de deliberao mxima da Casa Legislativa, composto por todos os


parlamentares que a integram. Assim, tanto a Cmara quanto o Senado tem seu Plenrio.

Funcionamento

Os trabalhos do Congresso Nacional se desenvolvem ao longo da legislatura, que compreende o


perodo de quatro anos (art. 44, pargrafo nico, da CF/88), coincidente com o mandato dos deputados
federais. A legislatura perodo relevante; o seu trmino, por exemplo, impede a continuidade das
Comisses Parlamentares de Inqurito por acaso em curso.
As decises no Congresso Nacional so tomadas por maioria simples de votos, a no ser que a
Constituio disponha diferentemente em hipteses especficas (art. 47). Como qurum para
funcionamento, exige-se a presena da maioria absoluta dos membros. Portanto, h um qurum para a
instalao da sesso e outro para a aprovao de uma proposta de deliberao. Maioria simples de votos
significa o maior nmero de votos orientados para uma direo decisria. Maioria simples no equivale,
necessariamente, metade mais um dos votos dos presentes, pois pode no coincidir com um nmero
inteiro. Nos casos em que h mais de dois sentidos possveis de voto, ou havendo votos nulos ou em
branco, pode-se configurar a maioria de votos sem atingir a marca numrica correspondente maior
grandeza numrica superior metade dos votos dos presentes. Veja-se que a Constituio no
determina que se alcance a maioria de votos dos presentes, mas, apenas, que se tome a deciso
"por maioria de votos". A deliberao coincidir com a proposta que reunir maior contagem de votos.
Em regra, o Congresso Nacional atua por meio das duas Casas em separado e em momentos
independentes. H, entretanto, algumas excees:

. 185
a) Sesses conjuntas: hipteses em que as Casas atuam em separado, mas ao mesmo tempo.
Ocorrem nas seguintes hipteses:
- Inaugurao da sesso legislativa;
- Recebimento do compromisso do Presidente e Vice;
- Elaborao do regimento comum e na regulao de servios comuns;
- Conhecimento e deliberao sobre veto presidencial;
- Discusso e votao da LOA;
- Outros casos previstos na CF/88.
b) Sesses unicamerais: hiptese em que ambas as Casas atuam como se uma fosse. Rarssima
de acontecer, como no caso do processo de reviso constitucional.

Reunies

Durante a legislatura ocorrem as sesses legislativas, que podem ser ordinrias, quando
correspondem ao perodo normal de trabalho previsto na Constituio, ou extraordinrias, quando
ocorrem no perodo de recesso do Congresso.
A sesso legislativa ordinria, por sua vez, partida em dois perodos legislativos. O primeiro se
estende de 2 de fevereiro a 17 de julho e o segundo, de 1 de agosto a 22 de dezembro. A sesso
legislativa no se interrompe sem que se haja aprovado o projeto de lei de diretrizes oramentrias. Esse
projeto, de seu turno, deve estar aprovado at o encerramento do primeiro perodo da sesso legislativa.
Nos intervalos dos perodos mencionados, ocorrem os recessos. Nestes, o Congresso Nacional pode
ser chamado a se reunir por convocao extraordinria, ocorrendo a chamada sesso legislativa
extraordinria.

Sesses Extraordinrias

Podem ser convocadas pelo Presidente do Senado ou pelo Presidente da Repblica, Presidente da
Cmara ou a requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas.
O Presidente do Senado, que preside a Mesa do Congresso Nacional, convoca o Congresso Nacional
extraordinariamente, nas seguintes situaes (art. 57, 6, I):
a) Para a decretao de estado de defesa, interveno federal ou pedido de autorizao para
decretao de estado de stio;
b) Para o compromisso e posse do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica.
J os outros membros, inclusive o Presidente do Senado, podem realizar convocaes extraordinrias
nas seguintes hipteses (art. 57, 6, II):
a) Em caso de urgncia ou de interesse pblico relevante. A verificao da urgncia e do interesse
pblico relevante constitui aspecto includo na margem de discricionariedade poltica de quem convoca,
mas tal juzo passou a ter, com a EC n. 50/2006, de ser confirmado pela maioria absoluta de cada uma
das Casas do Congresso Nacional.

Somente a convocao feita pelo presidente do senado federal nos casos de posse da
presidncia da repblica e nos casos de emergncia constitucional que tm fora, por si s, de
instaurar a reunio extraordinria do congresso nacional, sem necessidade de ser confirmada pela
maioria absoluta das casas.
A sesso legislativa extraordinria difere da ordinria no apenas pelas peculiaridades que marcam a
sua instaurao, como, igualmente, pelos assuntos que nela se tratam. O ato de convocao
extraordinria deve declinar a matria que motiva a convocao e somente sobre ela e sobre medidas
provisrias em vigor na data da convocao elas entram automaticamente na pauta que
poder haver deliberao (art. 57, 7 e 8).

A partir da Emenda Constitucional n. 50/2006, os congressistas e servidores viram-se proibidos de


receber parcela indenizatria em decorrncia da convocao. Assim, no recebem mais os chamados
Jetons.

Atribuies do Congresso Nacional

Dentre as atribuies previstas para o Congresso Nacional, h as genricas e as privativas. As


privativas so aquelas exercidas mediante manifestao unilateral de vontade, por meio de Decreto
Legislativo, em regra.

. 186
Atribuies No Exclusivas

Ao Congresso Nacional cabe, com a sano do Presidente da Repblica, dispor sobre todas as
matrias de interesse da Unio, especialmente sobre (hipteses exemplificativas):
I - sistema tributrio, arrecadao e distribuio de rendas;
II - plano plurianual, diretrizes oramentrias, oramento anual, operaes de crdito, dvida pblica e
emisses de curso forado;
III - fixao e modificao do efetivo das Foras Armadas;
IV - planos e programas nacionais, regionais e setoriais de desenvolvimento;
V - limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do domnio da Unio;
VI - incorporao, subdiviso ou desmembramento de reas de Territrios ou Estados, ouvidas as
respectivas Assembleias Legislativas;
VII - transferncia temporria da sede do Governo Federal;
VIII - concesso de anistia;
IX - organizao administrativa, judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio e
dos Territrios e organizao judiciria, do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica do Distrito Federal;
X - criao, transformao e extino de cargos, empregos e funes pblicas, observado o que
estabelece o art. 84, VI, b;
XI - criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica;
XII - telecomunicaes e radiodifuso;
XIII - matria financeira, cambial e monetria, instituies financeiras e suas operaes;
XIV - moeda, seus limites de emisso, e montante da dvida mobiliria federal.
XV - fixao do subsdio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispem os arts.
39, 4; 150, II; 153, III; e 153, 2, I
Importante notar que o caput do artigo se refere s matrias de interesse da Unio. Assim, o Congresso
Nacional deve atuar, evidentemente, no somente no interesse nacional, mas tambm nos interesses
especficos da pessoa jurdica Unio, ou seja, matrias estritamente federais.

Atribuies Exclusivas

Essas atribuies so exercidas mediante decreto legislativo, aprovados pelas duas casas por
deliberao da maioria simples de ambas, conforme previsto no artigo 49 da CF/88:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem
encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional;
II - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras
estrangeiras transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados
os casos previstos em lei complementar;
III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a
ausncia exceder a quinze dias;
IV - aprovar o estado de defesa e a interveno federal, autorizar o estado de stio, ou suspender
qualquer uma dessas medidas;
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegao legislativa;
VI - mudar temporariamente sua sede;
VII - fixar idntico subsdio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que
dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I;
VIII - fixar os subsdios do Presidente e do Vice-Presidente da Repblica e dos Ministros de
Estado, observado o que dispem os arts. 37, XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2, I;
IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios
sobre a execuo dos planos de governo;
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder
Executivo, includos os da administrao indireta;
XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos
outros Poderes;
XII - apreciar os atos de concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e
televiso;
XIII - escolher dois teros dos membros do Tribunal de Contas da Unio;
XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;

. 187
XV - autorizar referendo e convocar plebiscito;
XVI - autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a
pesquisa e lavra de riquezas minerais;
XVII - aprovar, previamente, a alienao ou concesso de terras pblicas com rea superior a
dois mil e quinhentos hectares.

Cmara dos Deputados

A Cmara dos Deputados a Casa dos representantes do povo, eleitos para mandato de 04 anos
pelo sistema proporcional em cada Estado e no Distrito Federal. Seus membros podem ser reeleitos
sucessivamente, sendo que nenhum estado poder ter menos de 8 e mais de 70 deputados. Cada
Territrio que vier a ser criado ter direito a 04 deputados federais na Cmara.
O membro da Cmara dos Deputados o Deputado Federal, que exerce seu mandato por uma
legislatura. Legislatura diferente de mandato. A primeira tem durao de 4 anos e corresponde ao
perodo que vai do incio do mandato dos membros da Cmara dos Deputados at o seu trmino (art.
44, pargrafo nico).
A CF/88 reserva Lei Complementar a fixao do nmero total de Deputados, bem como a
representao por Estado e DF, proporcionalmente populao, procedendo-se aos ajustes necessrios
no ano anterior s eleies.

Art. 45 (...)
(...)
1 - O nmero total de Deputados, bem como a representao por Estado e pelo Distrito
Federal, ser estabelecido por lei complementar, proporcionalmente populao, procedendo-se
aos ajustes necessrios, no ano anterior s eleies, para que nenhuma daquelas unidades da
Federao tenha menos de oito ou mais de setenta Deputados.

Atribuies da Cmara dos Deputados

Essas matrias sero reguladas por Resoluo, a qual ser promulgada pelo Presidente da Mesa,
salvo a iniciativa de lei para a fixao da remunerao de seus servidores, evidentemente.

Art. 51. Compete privativamente Cmara dos Deputados:


I - autorizar, por dois teros de seus membros, a instaurao de processo contra o Presidente
e o Vice-Presidente da Repblica e os Ministros de Estado;

A necessidade de autorizao da Cmara para processar Ministro de Estado s cabe se o crime for
comum ou de responsabilidade, conexo com delito da mesma natureza praticado pelo Presidente ou Vice.
Caso contrrio, sero normalmente julgados no STF, pelo seu foro privilegiado, independentemente de
autorizao.

J os crimes praticados por Presidente e Vice Presidente da Repblica sempre precisaro de


autorizao da Cmara, sejam eles comuns ou de responsabilidade. A autorizao pela Cmara
para julgar o Presidente por crime de responsabilidade obriga o Senado a julg-lo. J a autorizao
ao STF para process-lo por crime comum no obriga o STF a instaurar o processo.

II - proceder tomada de contas do Presidente da Repblica, quando no apresentadas ao


Congresso Nacional dentro de sessenta dias aps a abertura da sesso legislativa;
III - elaborar seu regimento interno;
IV - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino
dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva
remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias;

Essa iniciativa de lei para fixar o subsdio se refere somente aos cargos de sua estrutura, e no aos
subsdios dos deputados, os quais sero fixados por decreto legislativo, conforme previso do art. 49,
VIII.

V - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII.

. 188
Senado Federal

O Senado Federal composto por trs representantes de cada Estado e do Distrito Federal, eleitos
pelo sistema majoritrio simples (ou seja, sem segundo turno), j que h somente um nico turno de
votao. O mandato dos senadores de oito anos (logo, por duas legislaturas), permitidas reeleies
sucessivas.
Cada Senador ter dois suplentes, sendo a composio do Senado Federal renovada de quatro em
quatro anos, por um e dois teros de seus membros.

Atribuies do Senado Federal

Essas matrias sero reguladas por Resoluo, a qual ser promulgada pelo Presidente da Mesa,
salvo a iniciativa de lei para a fixao da remunerao de seus servidores, evidentemente.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da Repblica nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e
da Aeronutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles;

Assim, v-se que os Ministros de Estado e os Comandantes das Foras Armadas somente sero
julgados pelo Senado Federal se praticarem crime conexo com os do Presidente ou Vice. Caso contrrio,
sero julgados pelo STF, sem necessidade de autorizao.

II - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho


Nacional de Justia e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, o Procurador-Geral da
Repblica e o Advogado-Geral da Unio nos crimes de responsabilidade;

Nos casos dos incisos I e II, ser o presidente do supremo tribunal federal que presidir a sesso; a
condenao se dar pelo voto de 2/3 dos membros do senado, sendo a condenao limitada perda do
mandato e inabilitao para exerccio de funo pblica por 8 anos, sem prejuzo das demais sanes
judiciais cabveis.

III - aprovar previamente, por voto secreto, aps arguio pblica, a escolha de:

Essas aprovaes revelam atos administrativos compostos, no qual o ato principal praticado pelo
Presidente da Repblica e o ato homologatrio (aprovao) praticado pelo Senado Federal.

a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituio;


b) Ministros do Tribunal de Contas da Unio indicados pelo Presidente da Repblica;
c) Governador de Territrio;
d) Presidente e diretores do banco central;
e) Procurador-Geral da Repblica;
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;

Essa disposio importante, pois a Constituio confere lei a possibilidade de determinar a


submisso da escolha dos titulares de determinados cargos aprovao do Senado, como ocorre com
algumas agncias reguladoras.

IV - aprovar previamente, por voto secreto, aps arguio em sesso secreta, a escolha dos
chefes de misso diplomtica de carter permanente;
V - autorizar operaes externas de natureza financeira, de interesse da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios;
VI - fixar, por proposta do Presidente da Repblica, limites globais para o montante da dvida
consolidada da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
VII - dispor sobre limites globais e condies para as operaes de crdito externo e interno da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de suas autarquias e demais entidades
controladas pelo Poder Pblico federal;
VIII - dispor sobre limites e condies para a concesso de garantia da Unio em operaes de
crdito externo e interno;

. 189
IX - estabelecer limites globais e condies para o montante da dvida mobiliria dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios;
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso
definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Essa suspenso ocorre quando o Supremo declara inconstitucional determinada lei no controle
difuso, por recurso extraordinrio.
XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exonerao, de ofcio, do Procurador-
Geral da Repblica antes do trmino de seu mandato;
XII - elaborar seu regimento interno;
XIII - dispor sobre sua organizao, funcionamento, polcia, criao, transformao ou extino
dos cargos, empregos e funes de seus servios, e a iniciativa de lei para fixao da respectiva
remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias;
XIV - eleger membros do Conselho da Repblica, nos termos do art. 89, VII.
XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributrio Nacional, em sua estrutura
e seus componentes, e o desempenho das administraes tributrias da Unio, dos Estados e do
Distrito Federal e dos Municpios.
Pargrafo nico. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionar como Presidente o do
Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenao, que somente ser proferida por dois teros
dos votos do Senado Federal, perda do cargo, com inabilitao, por oito anos, para o exerccio
de funo pblica, sem prejuzo das demais sanes judiciais cabveis.

O processo legislativo

Disposio geral

O processo legislativo compreende o conjunto de atos observados na proposta e na elaborao de


emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, decretos legislativos,
resolues e medidas provisrias. A Lei Complementar n. 95/98, que regulamenta o pargrafo nico do
art. 59 da Constituio Federal, dispe sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.
a denominada lei das leis.
Existem trs espcies de procedimentos legislativo, trs modos diferentes para a elaborao de atos
legislativos:

a) ordinrio ou Comum: Destinados elaborao de leis ordinrias.


b) sumrio: Destinado elaborao de leis ordinrias em regime de urgncia.
c) especial: Destinados elaborao e outras normas, como emendas Constituio, leis
complementares, leis delegadas, medidas provisrias, decretos legislativos, resolues e leis financeiras
(lei do plano plurianual, lei de diretrizes oramentrias, lei de oramento anual e de abertura de crditos
adicionais).
O processo legislativo ordinrio utilizado para a elaborao de leis ordinrias, ato legislativo tpico.
Esse processo compreende o seguinte conjunto de atos: iniciativa (legitimidade para apresentao de
proposies legislativas); emendas (proposies apresentadas por parlamentares visando alteraes no
projeto de lei); votao ou deliberao (envolve trs etapas distintas: discusso; votao; e aprovao
ou rejeio); sano ( a aquiescncia do Presidente da Repblica ao projeto de lei elaborado pelo
Congresso Nacional e encaminhado para sua aprovao) ou veto ( a discordncia do Presidente da
Repblica com o projeto de lei aprovado pelo Legislativo e encaminhado para sua apreciao);
promulgao ( o ato pelo qual se atesta a existncia de uma lei; esta j existe antes de ser promulgada,
mas seus efeitos dependem de posterior promulgao e publicao); e publicao ( a comunicao
feita a todos, pelo Dirio Oficial, da existncia de uma nova lei, assim como de seu contedo).

Sobre o assunto:

possvel que haja emendas parlamentares em projetos de lei de iniciativa dos Poderes
Executivo e Judicirio, desde que cumpram dois requisitos: a) guardem pertinncia temtica com
a proposta original (tratem sobre o mesmo assunto); b) no acarretem em aumento de despesas.
STF. Plenrio. ADI 5087 MC/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 27/8/2014 (Info 756). STF.
Plenrio. ADI 1333/RS, Rel. Min. Crmen Lcia, julgado em 29/10/2014 (Info 765).

. 190
A Constituio Federal prev procedimentos especiais para a elaborao de emendas constitucionais,
leis complementares, leis delegadas, medidas provisrias, leis financeiras (seguem o procedimento
previsto no art. 166 e seus pargrafos da Constituio Federal), decretos legislativos e resolues.

Emendas Constituio

O art. 60 da Constituio Federal dispe poder ser emendada mediante proposta:


- De um tero (1/3), no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal;
- Do Presidente da Repblica;
- De mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (maioria absoluta quanto ao nmero de
Assembleias e maioria simples quanto aos seus membros).
A proposta de Emenda Constitucional discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos em cada uma, considerando-se aprovada se obtiver, em todos esses turnos (quatro no total),
trs quintos (3/5) dos votos favorveis dos respectivos membros (e no apenas dos presentes sesso).
A Emenda Constitucional aprovada ser promulgada (ter sua existncia atestada) pelas mesas
diretoras da Cmara e do Senado Federal.
Dessa forma, as emendas constitucionais no esto sujeitas sano ou promulgao pelo Presidente
da Repblica.
A matria constante de proposta de Emenda Constitucional rejeitada ou havida por prejudicada no
pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso legislativa ordinariamente fixada entre 15 de
fevereiro e 15 de dezembro de cada ano. No se aplica Emenda Constitucional rejeitada ou tida por
prejudicada, portanto, a regra prevista no art. 67 da Constituio Federal (que autoriza a reapresentao,
na mesma sesso legislativa, de proposta de lei relativa matria rejeitada, desde que assinada por mais
da metade de todos os membros de alguma das Casas).
A Constituio Federal no pode ser emendada na vigncia de Interveno Federal, Estado de Defesa
e Estado de Stio (limitaes circunstanciais).
No ser objeto de deliberao a proposta tendente a abolir a forma federativa dos Estados; o voto
direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.

Das Leis Complementares e Ordinrias

A iniciativa das leis complementares e ordinrias, segundo o art. 61 da Constituio Federal, cabe a
qualquer membro ou comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso
Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao
Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos na Constituio Federal.
A Iniciativa (fase introdutria do processo legislativo) consiste na competncia atribuda a algum ou
a algum rgo para apresentar projeto de lei ao Legislativo, podendo ser concorrente, privativa ou
conjunta.
Algumas leis so de iniciativa exclusiva do Presidente da Repblica:
I Fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas;
II Disponham sobre:
a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento
de sua remunerao;
b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal
da administrao dos Territrios;
c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade
e aposentadoria;
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para
a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios;
e) criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao Pblica, observado o disposto no art.
84, VI, da CF;
f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade,
remunerao, reforma e transferncia para a reserva (art. 61, 1.)
A lei ordinria o ato legislativo tpico, podendo dispor sobre toda e qualquer matria, salvo aquelas
reservadas lei complementar e as de competncia exclusiva do Congresso Nacional (que so tratadas
por meio de resolues e decretos legislativos). O seu qurum de aprovao de maioria simples,
conforme art. 47 da CF.

. 191
As leis complementares seguem o mesmo procedimento das leis ordinrias para serem aprovadas,
mas com a exigncia de aprovao por maioria absoluta. Exige-se a aprovao de mais da metade da
totalidade da Casa Legislativa, considerando os parlamentares presentes e ausentes.

Leis Delegadas

As leis delegadas so elaboradas pelo Presidente da Repblica que, para tanto, solicita prvia
delegao ao Congresso Nacional. Por meio de Resoluo, que especificar seu contedo e os termos
de seu exerccio, o Congresso Nacional delegar poderes ao Presidente da Repblica a fim de que este
edite regra jurdica nova.
No so objetos de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, ou de
qualquer uma de suas Casas, para matria reservada lei complementar ou a legislao sobre:
- A organizao do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
- Nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
- Planos plurianuais e matria oramentr