PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: A efetivao de direitos fundamentais

da Famlia Homoafetiva

CONSTITUTIONAL PRINCIPLES: The effectiveness of fundamental

rights of homo-affective Family

Jackelline Fraga Pessanha1

RESUMO: Os direitos fundamentais so normas garantidoras da sociedade, considerados

necessrios para a concretizao dos direitos humanos pertinentes a cada cidado e que devem
reunir todos os direitos sem quaisquer discriminaes, como devidamente instrudo pela
Constituio Federal. Por isso, a famlia homoafetiva, formada por duas pessoas do mesmo
sexo com o intuito de formao familiar, de forma pblica contnua e duradoira, tem os
mesmos direitos fundamentais de qualquer ser humano, uma vez que todos so merecedores
de proteo estatal, por meio de princpios explcitos no texto normativo, como o direito
liberdade, igualdade e respeito s diferenas, bem como implcitos como o princpio da
afetividade.

PALAVRAS-CHAVES: Afeto; liberdade de orientao sexual; respeito s diferenas;

igualdade; famlia homoafetiva.

ABSTRACT: Fundamental rights are guarantors norms of society, considered necessary for
the achievement of the relevant human rights to every citizen and must gather all rights
without any discrimination, as duly instructed by the Federal Constitution. Therefore, the
homo-affective family formed by two people of the same sex with the purpose of family
formation, continuous and lasting public way, have the same fundamental rights of every
human being, since all are deserving of state protection through explicit principles in the
normative text, such as the right to freedom, equality and respect for differences, as well as
the implicit principle of affectivity.

KEYWORDS: Affection; freedom of sexual orientation, respect for differences, equality,

homo-affective family.

1
Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria. Graduada em Direito pela
Faculdade de Direito de Vila Velha. Professora Universitria na Faculdade So Geraldo, Cariacica/ES.
Assessora do Ministrio Pblico do Estado do Esprito Santo. E-mail: jackellinepessanha@yahoo.com.br.
1 INTRODUO

Os direitos fundamentais, que esto previstos em vrias partes da nossa Constituio da

Repblica Federativa do Brasil de 1988, mas, principalmente, nos cinco primeiros artigos,
compreendem a materializao dos direitos humanos do nosso pas, sendo de aplicao
imediata, no precisando de regulamentao para serem efetivados, podendo ser resguardados
at mesmo direitos implcitos, como o caso do afeto no direito de famlia contemporneo.

Alm disso, os direitos fundamentais so considerados clusulas ptreas, por fora do artigo
60, 4, da Constituio Federal, bem como possuem hierarquia constitucional, ou seja, no
pode haver confeco de lei que dificulte ou impea a sua efetivao.

Verifica-se o artigo 226, da Constituio Federal, que tambm considerado direito

fundamental e estabelece que a famlia a base da sociedade, devendo ter especial proteo
estatal, sem qualquer restrio. Isso porque, o modelo de proteo que a Constituio
determinou s entidades familiares, bem como a anlise da realidade familiar sob a tica
interdisciplinar, faz o operador do direito observar as mudanas ocorridas no contexto social e
aplicar s relaes familiares, pois, assim, ter condies de apreciar o complexo de relaes
existenciais que a caracteriza.

A Constituio elencou algumas formas de entidades familiares, ou seja, a famlia advinda do

casamento, da unio estvel e a monoparental2. Mas, o seu rol no taxativo, podendo haver
outros entes familiares em que deve ser garantida a proteo estatal da mesma forma.

O fundamento acerca da possibilidade jurdica da formao da famlia homoafetiva, est

alicerado nos embasamentos doutrinrios e jurisprudenciais, bem como nos princpios
constitucionais da liberdade, igualdade e respeito s diferenas, que versam sobre a existncia
e reconhecimento da famlia homoafetiva, sendo aquela formada pela unio de duas pessoas
do mesmo sexo, unidas pelo amor, de forma pblica, contnua e duradoura.

Na doutrina, a unio homoafetiva reconhecida como famlia, ancorados nos princpios

constitucionais, j os Tribunais Superiores tm se manifestado no sentido de que existem

2
A unio estvel formada por homem e mulher, com a inteno de constituir famlia de forma pblica,
contnua e duradoura. J a famlia monoparental aquela constituda de um descendente e seus ascendentes.
vrias formas de concepo familiar, pois o rol descrito no artigo 226, da Constituio no
taxativo.

A Constituio busca integrar no seio da sociedade todos os cidados, ao ser enftica em vetar
qualquer discriminao em nosso ordenamento jurdico, por isso, acabou conferindo proteo
estatal s entidades familiares formadas por homem e mulher.

Alm disso, impossvel que o direito regule todas as situaes que podem gerar ameaa ou
violao aos direitos constitucionais, por isso, a no regulamentao das famlias
homoafetivas no tira os seus direitos fundamentais resguardados pela Constituio, uma vez
que no h norma proibitiva expressa sobre o relacionamento homoafetivo.

2 DO PRINCPIO DA AFETIVIDADE

A sociedade muda constantemente e essa mutao ocorre por fatores, histricos, sociais,
econmicos, entre outros, mas o principal catalisador da mudana o afeto, uma vez que

Ns somos alimentados pelo afeto. Ele o combustvel essencial para a nossa

formao. Somos seres mais seguros quando fomos amados em nossa infncia de
maneira explicita. A bem-querncia nos permite ousar os primeiros passos e nos
ampara nas exploraes do desconhecido, que so to importantes para a formao
do nosso carter (BITTENCOURT, 2010, p. 59).

A famlia nos dias de hoje, no tem mais o seu alicerce na dependncia econmica do homem.
Desta forma, o afeto assume uma posio prioritria de elemento embrionrio a estruturao
familiar, juntamente com a cumplicidade, solidariedade, assistncia mtua, fatores
emblemticos e fortalecedores da constituio da famlia.

O ambiente familiar tornou-se ligado em laos afetivos, de forma pblica, contnua, duradoura
e com a mtua assistncia entre seus sujeitos, com o objetivo de realizao pessoal e familiar,
tendo essa nova concepo de famlia modificado os antigos papis que ocupavam, como
econmico, poltico, religioso ou mesmo para a procriao da espcie humana.

Por isso, a famlia a base da sociedade brasileira, ancorada na Constituio Federal,

sabendo-se que o amor o elo da comunho de vida plena entre pessoas, de forma pblica,
contnua e duradoura, firmado em laos de afetividade, sendo, assim, a famlia uma
construo da sociedade formada atravs de regras culturais, jurdicas e sociais.

Afinal, por meio da famlia que o ser humano torna as suas relaes mais profundas,
duradouras e significativas, pois o suporte espiritual e afetivo mais importante para a
construo do seu projeto de vida, com apoio moral, tico e material em momentos de alegrias
e tristezas (SARMENTO, 2010, p. 124).

Com a evoluo social, a compreenso de famlia elevou o afeto, com a inteno de constituir
famlia, a elemento essencial para a concretizao familiar, eis que dispensa declarao
formal, como o instituto do casamento.

Dessa maneira, o vnculo do afeto tornou-se condio de princpio jurdico oriundo da

dignidade da pessoa humana, visto que por meio do afeto que as famlias se aproximam e
garantem o direito felicidade e a uma vida digna, sendo pautadas pelo afeto e no por meras
formalidades como a do casamento civil.

O princpio do afeto um princpio constitucional implcito, decorrente da dignidade da

pessoa humana e a busca da felicidade plena, seja pelo princpio da liberdade de orientao
sexual, da igualdade e do respeito s diferenas ou, ainda, da prpria unio estvel, que tem
nele o principal elemento para o reconhecimento do status s famlias ancoradas em laos
afetivos, como as famlias homoafetivas.

Assim, Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (2008, p. 223) descreve que

O amor familiar o elemento essencial das relaes interpessoais que do origem s

famlias oriundas da unio amorosa. Sem ele, no h como falar em casal, pois
duas pessoas que no sintam amor profundo uma pela outra no tero a livre vontade
de se relacionar em uma comunho de vida e interesses. Por mais que o Direito no
regule os sentimentos puros, isoladamente considerados, a partir do momento em
que estes so associados a outros fatores (comunho de vida plena e interesses, de
forma contnua e duradoura), passam a produzir efeitos no mundo jurdico e,
portanto, a merecer a proteo jurdica do Estado.

Neste intuito, a famlia encontrou na afetividade o fundamento para a sua construo, ou seja,
por meio da comunho de afeto que a famlia, a Constituio, os psiclogos, os educadores
e, principalmente, os juristas, buscam explicar as famlias da contemporaneidade, uma vez
que no fruto da biologia, e sim da solidariedade e da comunho de vida plena.

A famlia que se insere no mbito da juridicidade ancorada no vnculo afetivo, com o intuito
de unir pessoas que tenham o mesmo projeto de vida, pois a Constituio Federal o marco
dessas transformaes, seja com a consagrao da igualdade entre os cnjuges e a dos filhos,
a primazia dos interesses da criana e do adolescente, seja pelo reconhecimento, expresso, de
que outras formas de constituio familiar, no fundadas no casamento, merecem a proteo
do Estado.

Isso porque, a famlia vem evoluindo e modificando seus paradigmas, haja vista que acentuam
as relaes ligadas aos sentimentos de afeto, felicidade e amor familiar, que para Daniel
Sarmento (2010, p. 121)

A unio entre pessoas do mesmo sexo hoje uma realidade ftica inegvel, no
mundo e no Brasil. Embora as parceiras amorosas entre homossexuais tenham
sempre existido na histria da Humanidade, certo que com a liberalizao dos
costumes, o fortalecimento dos movimentos de luta pela identidade sexual dos gays
e lsbicas e a reduo do preconceito, um nmero cada vez maior de pessoas tem
passado a assumir publicamente a sua condio homossexual e a engajar-se em
relacionamentos afetivos profundos, estveis e duradouros.

Afeto significa sentimento de afeio ou inclinao para algum, amizade, paixo ou

simpatia, portanto o elemento essencial para a constituio de uma famlia nos tempos
atuais, pois somente com laos de afeto consegue-se manter a estabilidade de uma famlia. A
afetividade um elemento essencial de suporte na famlia atual, pois considerada a base da
sociedade e resultado da modificao da social que se converte em fatos jurdicos,
posteriormente.

Neste alicerce, Paulo Lbo (2008, p. 11) prev que

a famlia, ao converte-se em espao de realizao da afetividade humana, marca o

deslocamento da funo econmico-religioso-procracional para essa nova funo.
Essas linhas de tendncias enquadram-se no fenmeno jurdico-social denominado
personalizao das relaes civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do
que suas relaes patrimoniais. a recusa da coisificao ou retificao da pessoa,
para ressaltar sua dignidade. A famlia o espao por excelncia da
responsabilizao do direito.

O afeto pode ser considerado um lao que une no s integrantes de uma famlia, mas que une
qualquer pessoa, com a finalidade de garantir a felicidade de todos que pertence quele meio,
seja amigos, familiares ou conviventes.

Sem a existncia do princpio afetivo para ancorar as famlias contemporneas, no h norte

para existncia familiar. Mas no h que se olvidar que no deve ser tambm o nico
norteador, uma vez que os sujeitos familiares devem ter como ingrediente primordial a sua
formao e manuteno da entidade familiar, ou seja, a sua essncia tambm tem que estar na
mtua assistncia.

Ainda, citando Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (2008, p. 222), que comenta sobre a afetividade,
entende que

a famlia hoje s pode ser compreendida sob a luz da dignidade da pessoa humana,
que a base de toda a Constituio Federal, e considerando que a valorao da
afetividade na entidade familiar decorrncia da dignidade da pessoa humana, ento
se torna inegvel que a afetividade tem a condio de princpio jurdico-
constitucional, ainda que implcito.

Assim, a afetividade o norte de cada famlia, j que esta uma relao que tem como
pressuposto o afeto, devendo todas as espcies de vnculos ancorados no afeto terem a
proteo do Estado, haja vista que os laos de afeto e de solidariedade derivam da
convivncia familiar, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser
alcanado.

Uma vida de forma pblica, contnua, duradoura e de mtua assistncia, faz ver o afeto como
valor jurdico fundante do grupo familiar, isto , o afeto possibilita maiores sentimentos entre
os membros da famlia, alargando preocupaes, colaborao uns com os outros, entreajuda,
devendo emergir, assim, como uma forma de proteo estatal quela famlia.

O afeto a forma mais concreta de demonstrar o amor, tornando-se de grande relevncia

jurdica para a formao e estruturao familiar, merecendo todas as famlias baseadas na
afetividade a proteo do Estado. Neste sentido, Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (2008, p. 215)
alerta que a Constituio brasileira consagra o princpio de que o amor familiar representa

o elemento formador da famlia contempornea, visto que se no alguma

formalidade que gera a entidade familiar juridicamente protegida, ento s pode ser
o sentimento de amor, aliada a comunho plena de vida e interesses, de forma
pblica, contnua e duradoura, o que forma a entidade familiar protegida pela
Constituio Federal.

Assim, entende-se o amor ligado a comunho de vida plena entre duas pessoas, no
importando o sexo delas, que seja de forma pblica, contnua e duradoura como elemento
protegido pelo Estado, por sua Constituio e pelas Leis Infraconstitucionais.

Por isso, para a constituio familiar, onde todas as famlias tm proteo do Estado,
encontra-se o afeto como elemento essencial, que pode ser alcanado atravs do amor e a
convivncia familiar, com a inteno ntida de comunho de vida plena, seja entre pessoas do
mesmo sexo ou de sexos opostos. Maria Berenice Dias (2008, p. 15) ensina que
 s claras que os vnculos constitudos por pessoa do mesmo sexo so uma sociedade
de afeto. Assim, imperioso reconhecer que as unies homoafetivas constituem uma
entidade familiar. Quer as unies formadas por homem e uma mulher, quer as
formadas por duas mulheres, quer as formadas por um homem e uma pessoa com
distinta identidade de gnero, todas configuram famlias. [...]. a partir da nova
definio de entidade familiar, no mais cabe questionar a natureza dos vnculos
formados por pessoas do mesmo sexo.

O afeto elemento essencial s relaes interpessoais, sendo um aspecto do exerccio do

direito intimidade, garantido pela Constituio Federal. A afetividade, considerada como
princpio constitucional implcito, se aproxima das pessoas dando origem aos relacionamentos
que geram relaes jurdicas, formando o status familiar, que contribui para a felicidade
individual e/ou coletiva, fundamento da conduta humana.

Desta maneira, a famlia passou a ser alicerada nos laos de afetividade, garantindo,
portanto, o primado bsico da Constituio Federal, que a dignidade da pessoa humana,
onde a sociedade busca a felicidade entre as pessoas. Foi com esse intuito que, tambm,
surgiu no ordenamento brasileiro a unio estvel.

a presena de um vnculo familiar baseado na afetividade, que gera uma entidade familiar
merecedora de abrigo pelo Direito de Famlia, tornando-se um instituto, previsto no artigo
226 da Constituio Federal, que consagra a regra geral de incluso de qualquer entidade que
preencha os requisitos essenciais, quais sejam, a afetividade, a estabilidade e a ostensividade.
Sendo, portanto, entidade familiar merecedora de tutela e proteo do Estado, haja vista ter tal
entidade vnculo afetivo.

Assim, o artigo 5, 2, da Constituio Federal de 1988, no que dispe sobre a existncia de

princpios e garantias constitucionais implcitos e explcitos, decorrentes dos demais
princpios e do sistema constitucional vigente, capaz de mostrar que a afetividade tornou-se
elemento formador da entidade familiar da nossa sociedade atual, sendo considera, ento,
princpio constitucional implcito.

A positivao do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, ligado ao artigo e

pargrafo citados anteriormente, haja vista serem clusulas de abertura principiolgica, geram
um avano considervel proteo institucional aos direitos fundamentais, abrindo um leque
de oportunidades aos princpios implcitos como o da afetividade.

Dessa maneira, o princpio da dignidade da pessoa humana, por ser considerado um

macroprincpio que norteia e orienta todo o ordenamento jurdico, tambm deve ser aplicado
s famlias homoafetivas, pois ncleo fundamental, estruturante e essencial a todos os
direitos fundamentais e a todos os cidados.

O princpio implcito da afetividade, tem, de acordo com Mnica Guazzelli Estrougo (2004, p.
335), quatro fundamentos essenciais

(a) a igualdade de todos os filhos independentemente da origem (CF 227 6); (b) a
adoo, como escolha afetiva com igualdade de direitos (CF 227 5 e 6); (c) a
comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os
adotivos, com a mesma dignidade da famlia (CF 226 4); e (d) o direito
convivncia familiar como prioridade absoluta da criana e do adolescente (CF 227).

Logo, o objetivo destes princpios implcitos deriva da convivncia familiar, que permita a
felicidade como um direito a ser alcanado na famlia, por isso que o legislador estabeleceu o
princpio do afeto como norteador das famlias, constituindo-o como instrumento de
manuteno da unio familiar, ancoradas no respeito considerao, amor e principalmente
afetividade. O afeto tornou-se, a partir do momento em que as famlias deixaram de ser um
ncleo essencialmente econmico e de reproduo, em um princpio jurdico norteador das
famlias contemporneas, nas quais englobam as famlias homoafetivas, o que faz considerar
um pressuposto essencial constituio familiar.

Portanto, com a famlia homoafetiva baseada nos laos afetivos, temos que o amor e o afeto
so capazes de sustentar laos familiares, modificando os conceitos de uma famlia, que
somente poderia ser formada por homem e mulher ligados pelo vnculo do casamento ou pela
unio estvel, sendo que o mais importante hoje nas famlias o princpio da afetividade.

3 DOS PRINCPIOS DA IGUALDADE E DO RESPEITO S DIFERENAS

Por meio de um processo histrico em que se muda a cultura da sociedade, h o acolhimento

ou a excluso das formas em que vista a famlia, pois a prpria cultura estabelece um limite
para o que permitido e o que no ser aceito no contexto social, e a excluso da normalidade
traduzida por normas jurdicas proibitivas.

Entretanto, pode-se perceber que os laos de afeto que unem dois homossexuais, bem como a
no proibio de se juntarem e constiturem uma famlia, so elementos garantidos pela
Constituio Federal ao descrever como princpios fundamentais o da igualdade, respeito s
diferenas e da liberdade.

A igualdade, a liberdade e a cidadania so consideradas marcos emancipatrios da vida social

da modernidade, em que um sistema de desigualdade e excluso fere frontalmente tais
princpios, que tendem a serem norteadores da conduta humana, pois

as sociedades modernas ocidentais passaram a viver de uma dupla contradio: da

contradio entre princpios ditos universais mas confinados na sua vigncia s
sociedades metropolitanas, e, no seio destas, da contradio entre os princpios de
emancipao, que continuaram a apontar para a igualdade e a incluso social e os
princpios da regulao, que passaram a gerir os processos de desigualdade e de
excluso produzidos pelo prprio desenvolvimento capitalista (SANTOS, 2006, p.
280)

Dessa forma, durante sculos, ocorreram tendncias que levaram os princpios norteadores a
se amoldarem ao sistema capitalista, haja vista ser um sistema que auxiliou a desigualdade
entre as sociedades e, tambm, entre as classes trabalhadoras e de patres, alicerada na
explorao de mo de obra.

Com esse sistema de desigualdade e de excluso social, causado pelo sistema econmico e
social, a partir do capitalismo j enraizado na sociedade, percebe-se a excluso atravs dos
movimentos culturais e sociais, eis que por meio de um discurso cria ou rejeita determinada
famlia, pois no formada pelo vnculo matrimonial.

Alm disso, a desigualdade gera a excluso social, o que deriva de um processo histrico em
que todos os grupos sociais minoritrios (homoafetivos) devem ser conhecidos como tabu
social, pois so privados do exerccio da integrao social para ser desvalorizada a fora da
categoria majoritria (heteroafetivos).

Neste sentido, Boaventura de Sousa Santos (2006, p. 281) descreve que

o sistema da desigualdade assenta paradoxalmente no essencialismo da igualdade,

sendo por isso que o contrato de trabalho um contrato entre partes livres e iguais, o
sistema da excluso assenta no essencialismo da diferena, seja ela a cientifizao da
normalidade e, portanto, do interdito, ou o determinismo biolgico da desigualdade
racial ou sexual. As prticas sociais, as ideologias e as atitudes combinam a
desigualdade e a excluso, a pertena subordinada e a rejeio e o interdito.

Tal proibio consolida a excluso das entidades familiares que no sejam expressamente
previstas na Constituio Federal. o que acontece com as famlias homoafetivas, ao serem
discriminadas e excludas do seio social, por regras que ferem frontalmente o princpio da
igualdade e do respeito diferena de cada ser humano.
Verifica-se, neste contexto, que a desigualdade fundamentada pela igualdade, pois as partes
so livres e iguais em direitos e obrigaes. Entretanto, pela diferena que o sistema de
excluso se manifesta, ao demonstrar que as famlias homoafetivas no podem ser
consideradas normais no seio social, o que gera a discriminao e preconceito.

De acordo com os ensinamentos de Boaventura de Sousa Santos (2006, p. 284)

que, no Estado nacional moderno, o que passa por universalismo , de facto, na

sua gnese, uma especificidade, um particularismo, a diferena de um grupo social,
de classe ou tnico, que consegue impor-se, muitas vezes pela violncia, a outras
diferenas de outros grupos sociais e, com isso, universaliza-se. Na maior parte dos
casos, a identidade nacional se assenta na identidade da etnia ou grupo social
dominante. As polticas culturais, educativas, de sade e outras do Estado visam
naturalizar essas diferenas enquanto universalismo e consequentemente
transmutar o acto de violncia impositiva em princpio de legitimidade e de
consenso social. [...] Quanto mais vincado esse processo, mais distintamente
estamos perante um nacionalismo racionalizado ou, melhor, perante um
racismo nacionalizado (destaquei)

Por isso, as prticas sociais devem a todo tempo evitar a discriminao, preconceito, excluso
ou desigualdade entre qualquer membro da sociedade, independentemente de sua orientao
sexual, normalizando as diferenas e entendendo cada um e seu individual.

Atinge-se que o Estado moderno capitalista tenta lutar contra a excluso e desigualdade social
por meio do princpio da igualdade e do respeito s diferenas, mas continua a afirmar as
antigas crenas religiosas, culturais e/ou sociais, que vigoraram durante bom tempo, mas que
agora precisa ser as diferenas naturalizadas e garantir a todos os cidados a igualdade plena.

Na eterna busca de terem seus direitos respeitados o grupo LGBT (Lsbicas, Gays, Bissexuais
e Travestis) se uniu para discutir em bancadas polticas os seus direitos e do seu grupo, no
intento de garantir os princpios previstos na Constituio Federal. E a primeira grande vitria
que se pode ver, o Supremo Tribunal Federal reconhecer unio homoafetiva os mesmos
direitos que a unio estvel encontra no ordenamento jurdico brasileiro, mas no para, a
prxima batalha a Lei contra homofobia.

Os estudos do autor supracitado (2006, p. 293) destacam que

Em nenhuma destas polticas se tratou de eliminar a excluso, mas to s de fazer a

sua gesto controlada. Tratou-se de diferenciar entre as diferenas, entre as
diferentes formas de excluso, permitindo que algumas delas passem por formas de
integrao subordinada, e outras fosse confirmadas no seu interdito. No caso das
excluses que foram objecto de reinsero/assimilao, significou que os grupos
sociais por elas atingidos foram socialmente transferidos do sistema de excluso
para o sistema de desigualdade.
Assim, as polticas sociais aplicadas no esto sendo suficientes para coibir a discriminao e
preconceito existente na famlia homoafetiva, o que desrespeita os princpios constitucionais
da igualdade e do respeito s diferenas, pois cada cidado tem direito de ser o que deseja,
sem a interferncia de qualquer ente estatal.

Isso porque, a Constituio Federal protege atravs de seu prembulo, quando nos revela,
primeiramente, a inteno da Assembleia Nacional Constituinte em instituir e instaurar um
Estado Democrtico de Direito, com o desgnio de garantir os direitos individuais e sociais de
cada cidado brasileiro, principalmente, os princpios da liberdade, igualdade, segurana e
justia, como valores soberanos a uma sociedade fraterna, pluralista e sem qualquer
preconceito.

A Constituio Federal, em seu artigo 5, destaca a expresso de que todos so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza. Esse direito, que tem por base tambm o princpio
da dignidade da pessoa humana, que o alicerce da nossa sociedade ao estabelecer a
igualdade e o respeito ao prximo, s diferenas, na inteno de combater qualquer tipo de
preconceito.

Neste sentido, Roger Raupp Rios (2002, p. 93-94) ensina que

o princpio da igualdade relacional: exige a correo da disciplina jurdica

dispensada a uma situao em face dos tratamentos destinados a outras hipteses.
Da resulta que, diante dele, sempre inexistiu uma justificao racional plausvel
para a imposio de um tratamento diferenciado, obrigatrio igual tratamento para
as situaes ocorrentes, sob pena de violao norma do direito fundamental
igualdade.

No se podem tratar diferentes as pessoas em situaes iguais, uma vez que no existem em
nosso ordenamento jurdico, principalmente pela vedao constitucional, cidados de segunda
categoria, seres humanos privilegiados, ou passveis de serem discriminados por qualquer
pessoa. Pelo contrrio, todos so iguais, independente de raa, cor, credo ou orientao
sexual.

Por isso, o respeito s diferenas uma proteo constitucional de modo em que todos devem
ser tratados de forma igualitria, seja pelo pblico ou pelo privado, que de acordo com Marco
Tlio de Carvalho Rocha (2009, p. 128)

o princpio geral de igualdade determina deva ser observada a igualdade com a

maior amplitude possvel, diante das circunstncias de fato e de direito; admite
distines baseadas em objetivos pblicos legtimos eleitos pelo legislador e, de
 outro lado, probe discriminaes arbitrrias.
Quanto proteo estatal da famlia, levando-se em conta a pluralidade de formas de
que se pode revestir, verifica-se que na Constituio da Repblica no h qualquer
princpio especial de igualdade relativo a essas diferentes formas, razo pela qual as
diferenciaes legislativas, para atenderem ao princpio geral da igualdade,
necessitam apenas denotar razoabilidade em relao aos fins pblicos eleitos pelo
legislador.

A famlia merece e detm proteo estatal conferida constitucionalmente, sendo vedada

qualquer discriminao em razo da instituio familiar. Por isso, como na sociedade
brasileira h diversos tipos de famlias, devem ser todas respeitadas e resguardadas pelo
princpio da igualdade.

Ademais, a Constituio fez questo de frisar em seu artigo 3, inciso IV, que objetivo
fundamental da Repblica Federativa a promoo do bem de toda a coletividade, sem que
haja preconceitos em razo de origem, cor, credo, raa, sexo, idade ou nenhumas outras
formas de discriminao, isso porque, pretende-se a igualdade a toda sociedade.

Neste sentido, Rodrigo da Cunha Pereira (2011, p. 48) ensina que a igualdade formal j est
posta na Lei, mas o princpio da igualdade vai mais alm de uma simples regra. que a
igualdade deve pressupor a diferena e esta no est totalmente equacionada. O princpio da
igualdade costuma ser distinguido entre igualdade na lei e igualdade perante a lei. O primeiro,
que dirigido ao legislador, estabelece que as normas abstratas a serem editadas devam ser
igualitrias a todos os cidados. O segundo ramo, que o ato de colocar em prtica a
legislao, entende que a sua concretizao pelos operadores do direito tem que ser geridas
sem qualquer comportamento preconceituoso.

O ordenamento jurdico brasileiro adota duas formas do princpio da igualdade, ou seja, o

formal e material, sendo unnime a aguda proibio de discriminao por orientao sexual.
As famlias homoafetivas no podem ser discriminadas ou mesmo deixadas de lado pelo
Estado, se esto plenamente resguardadas pelo princpio da igualdade e respeito s diferenas
previsto na Constituio.

De acordo com Daniel Sarmento (2010, p. 136) um dos corolrios mais evidentes deste
princpio consiste em impedir que se negue aos integrantes de um grupo a possibilidade de
desfrutarem de algum direito, apenas em razo de preconceito em relao ao seu modo de
vida. Desta maneira, impedir os homossexuais de constiturem uma famlia e terem total
proteo do Estado demonstra afronta aos princpios constitucionais vigentes, bem como
evidencia o preconceito existente com as minorias.

Isso porque, as formas preconceituosas em que as famlias homoafetivas so atingidas

diariamente, ao terem seus pedidos negados pelo Poder Judicirio, simplesmente pela
orientao sexual, bem como a violncia que atualmente est estampada em todos os
noticirios brasileiros (homofobia), que ferem frontalmente os direitos fundamentais
igualdade e de respeito diferena.

Por fora do princpio da igualdade h o dever de no discriminar, isto , a Constituio

probe qualquer tratamento discriminatrio e diferenciado como: categorias de pessoas ou
tipos de famlias, visando prejudic-las, pois todos os benefcios jurdicos so concedidos a
qualquer pessoa, no podendo serem negados sem justificativa plausvel, vez que

A desigualdade e a excluso tm, pois, de ser justificadas com excepes ou

incidentes de um processo societal que lhes no reconhece legitimidade, em
princpio. E, perante elas, a nica poltica social legtima a que define os meios
para minimizar uma e outra (SANTOS, 2006, p. 279).

A excluso do que se considera normal traduzida em normas jurdicas, por meio da

atuao do Juiz monocrtico, viciadas pela desigualdade em que pretende justific-las.
Entrementes, no h qualquer justificativa plausvel para a universalizao da desigualdade e
da excluso social das famlias homoafetivas, pois a Constituio Federal resguarda proteo
estatal s entidades familiares.

A legislao infraconstitucional, bem como os Magistrados ao analisarem casos especficos

sobre as famlias homoafetivas, acaba no reconhecendo seus direitos, ferindo frontalmente a
Constituio, uma vez que bate frontalmente com o princpio da igualdade.

Neste sentido, Roger Raupp Rios (2002, p. 94) versa que

Nesta matria, o carter do direito de igualdade apresenta o binmio orientador dos

juzos comparativos de equiparao ou diferenciao que pretendam justificar as
discriminaes: heterossexualidade /homossexualidade. Ao passo que a primeira
tida como padro legtimo e normal de conduta, alm de confortvel parmetro de
identificao, a segunda designa precisamente o oposto: desvio de conduta e estigma
de identidade marginal.

O que consagrado como comum tem a tutela e proteo do Estado, ou seja, os

heterossexuais possuem toda a legitimidade e direito de formar a sua famlia, seguindo a sua
orientao sexual. Contudo, o homossexual, alm de discriminado pela prpria sociedade, tem
as mesmas possibilidades denegadas pelos Poderes Legislativo e Judicirio.
Logo, a existncia de um princpio constitucional da igualdade, que veda qualquer
discriminao, bem como pleiteia o respeito diferena, proclama uma ampla viso da
homossexualidade enquanto orientao sexual especfica, do qual no h qualquer
fundamento para a sua discriminao.

Desta maneira, conforme exarado por Jos Luiz Ragazzi e Thiago Munaro Garcia (2011, p.
186),

No se pode permitir uma interpretao meramente literal se sobreponha ao

desiderato e ao conjunto de princpios encartados numa Constituio que, no caso da
brasileira, no autoriza, em hiptese alguma, qualquer discriminao com
fundamento na orientao sexual.

A interpretao constitucional deve ser usada como forma da famlia homoafetiva ter proteo
estatal, independentemente do artigo 226, 3, da Constituio Federal, afirmar que para
efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre homem e mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento (BRASIL, 2013).

Isso porque, os princpios constitucionais elencados na prpria Carta Magna no autorizam a

excluso de entidades familiares, utilizando-se da mutao constitucional para que a
sociedade seja justa e desprovida de preconceitos, pois a mutao constitucional consiste na
mudana do significado dos dispositivos legais, sem, contudo, alterar o texto da lei, utilizando
da interpretao sistemtica dos costumes e normas infraconstitucionais.

Assim, no existe possibilidade jurdica de identificar o direito e a sociedade de forma

discriminatria, que no respeite o princpio da igualdade e busque o respeito s diferenas
existentes, principalmente no que tange s famlias homoafetivas, haja vista no existir
qualquer fundamento plausvel para a sua discriminao.

Neste sentido, Walter Claudius Rothenburg (2009, p. 354) ensina que

A igualdade significa, portanto, evitar discriminaes injustificveis, proibindo-se o

tratamento desigual de quem esteja numa mesma situao, bem como promover
distines injustificveis, oferecendo um tratamento desigual para quem esteja numa
situao diferenciada (injusta).

O princpio da igualdade tem que ser interpretado de maneira expansiva e sistemtica, para
que no haja qualquer discriminao entre os seres humanos, pois todas as normas
constitucionais e infraconstitucionais no podem deixar de respeitar a soberania dos princpios
normativos.
Neste contexto, por meio da igualdade que o respeito diferena se amplia, pois no h
qualquer hiptese de legitimidade quando se fala discriminao por orientao sexual das
pessoas que querem unir-se, criar sua famlia com filhos, devendo ser assegurada a eles toda a
proteo, direitos e consequncias jurdicas que qualquer famlia detm, pois

as unies homoafetivas s podero ser discriminadas se apresentado um

fundamento lgico-racional que justifique a discriminao pretendida com base no
critrio diferenciador erigido, o que no satisfeito por um mero moralismo
majoritrio por fora dos princpios constitucionais da igualdade e do pluralismo
(VECCHIATTI, 2011, p. 222).

Como o fundamento lgico-racional no existe em nosso ordenamento jurdico, isso porque a

Constituio Federal nos assegura os princpios da dignidade da pessoa humana, da igualdade,
do respeito s diferenas, no h que se falar em critrio diferenciador, ou seja, a todos os
seres humanos devem ser resguardados os mesmos direitos e garantias fundamentais,
independentemente da opo sexual.

O princpio da isonomia veda qualquer discriminao arbitrria famlia homoafetiva, pois o

enfoque deste a proibio de quaisquer discriminaes injustas, onde tambm se alberga o
direito de liberdade. Qualquer discriminao baseada na orientao sexual do indivduo um
desrespeito dignidade da pessoa humana.

Portanto, preciso discutir, debater e desenvolver na sociedade a ideia de que vivemos e

devemos respeitar as diferenas de cada um e de cada famlia, tendo que respeitar acima de
tudo a opinio do outro, sem que haja qualquer preconceito. No se podem aceitar quaisquer
discriminaes, uma vez que tem que ser resguardados a todos os seus direitos e garantias
fundamentais, previstos na Constituio Federal.

4 DO PRINCPIO DA LIBERDADE DE ORIENTAO SEXUAL

O princpio da afetividade est muito ligado ao direito liberdade, principalmente, de

orientao sexual, igualdade e ao respeito s diferenas, haja vista ser norteador da escolha
entre as famlias homoafetivas, pois

subsiste uma unidade originria entre liberdade e responsabilidade: a liberdade na

famlia encontra na unidade e nos relativos deveres no tanto o limite, mas, sim, a
funo, o fundamento da sua prpria titularidade. O sangue e o afeto so razes
 autnomas de justificao para o momento constitutivo da famlia, mas o perfil
consensual e a affectio constante e espontnea exercem cada vez mais o papel de
denominador comum de qualquer ncleo familiar. O merecimento de tutela da
famlia no diz respeito exclusivamente s relaes de sangue, mas, sobretudo,
quelas afetivas que se traduzem em uma comunho espiritual de vida
(PERLINGIERI, 2008, p. 973).

Com o carter voluntrio na construo familiar, ancorada em laos de afetividade, de forma

pblica, contnua e duradoura, que as famlias homoafetivas encontram respaldo e merecem
toda a proteo estatal, com a garantia do direito de liberdade.

Neste sentido, preciso conceituar os direitos em que a famlia homoafetiva est alicerada e
principalmente seu norte, conforme salientado, vez que muitos juristas ainda teimam em
inviabilizar as unies em razo da omisso legislativa. O Estado, ao inviabilizar as unies
homoafetivas, em razo da omisso legislativa, compromete a capacidade desta famlia de
viver plenamente a sua liberdade de orientao sexual, deixando as sua afetividade e vontade
de comunho de vida plena de lado.

Neste sentido, Daniel Sarmento (2010, p. 148-149) ensina que

a cada pessoa humana deve ser garantida a possibilidade de se autodeterminar,

realizando as suas escolhas existenciais bsicas e perseguindo os seus prprios
projetos de vida, desde que isso no implique em violao de direitos de terceiros.
[...] certo, porm, que as liberdades individuais, mesmo as de natureza existencial,
no so de natureza absoluta. Como os demais direitos fundamentais, elas podem ser
restringidas, de forma proporcional e razovel, em face de outros direitos
fundamentais ou bens jurdicos constitucionalmente protegidos. Contudo, no h
qualquer interesse legtimo que justifique o no-reconhecimento da unio entre
pessoas do mesmo sexo. O relacionamento em questo no afeta qualquer direito de
terceiros, ou bem jurdico que merea proteo constitucional.

Percebe-se que o aspecto essencial da liberdade, constitucionalmente assegurado, diz respeito

autodeterminao de cada cidado ter autonomia para escolher a pessoa com quem deseja
conviver afetivamente, com status familiar. Por isso, no pode haver qualquer legislao
que venha a ferir direito de liberdade do ser humano, sem qualquer fundamento que justifique.

Dessa maneira, a liberdade, um dos mais importantes princpios do direito constitucional

brasileiro, consagrado no caput do artigo 5, da Constituio Federal, bem como
fundamento do Estado Democrtico de Direito, mostra que cada indivduo pode escolher, com
autonomia e o devido respeito, a pessoa com quem vai conviver, mantendo relaes afetivas
de carter familiar.

O princpio da liberdade tem contedo emblemtico, pois garante a qualquer pessoa o poder
de deciso, deliberar suas escolhas independentemente do que quer que seja, consistindo em
momento de oportunidade objetiva de decidir sobre o que deseja, sem poder, contudo, ferir
direito adquirido ou de terceiro.

Neste sentido, Jos Luiz Ragazzi e Thiago Munaro Garcia (2011, p. 193-184), ensinam que

no h como dissociar o direito de liberdade da concepo de dignidade da pessoa

humana, que se liga noo de liberdade pessoal do indivduo. [...] A
autodeterminao da conduta, pressupondo deciso prpria, s possvel na medida
em se assegure ao ser humano, como faceta de sua dignidade, o exerccio pleno da
liberdade. [...] Tamanha a sua amplitude, o direito de liberdade multifacetado, pois
vrias so as situaes da vida em que o ser humano, exercendo sua autonomia
pessoal, poder escolher o caminho que melhor lhe convier. [...] como liberdade de
amar e se relacionar com quem quer que seja, independentemente do sexo.
A liberdade sexual, portanto, como toda e qualquer outra liberdade, decorre da
autonomia privada de cada um e no pode ser tolhida ou simplesmente ignorada
pelo Estado, cujo papel, neste seara, exatamente o de garantir que os cidados
gozem plenamente delas.

Isso porque, h uma proteo autonomia de vontade de cada cidado, prevista na

Constituio, na qual entende-se que qualquer indivduo tem o direito de tomar suas decises
de acordo com suas prprias vontades e interesses, desde que no fira o direito assegura a
terceiro. O princpio da liberdade tem que ser entendido como a possibilidade de
coordenao consciente dos meios necessrios realizao da felicidade pessoal (BAHIA,
2006, p. 57).

por meio da liberdade que o autntico momento de propiciar famlia a felicidade pessoal
de seus membros, que gera a efetivao da personalidade individual, por isso, cabe ao Estado
libertar qualquer barreira que impea ou impossibilite a almejada felicidade, haja vista ser um
opressor do princpio da liberdade.

Por isso, a cada vez que o Estado restringe, nega ou suprime direitos liberdade de qualquer
pessoa, fere direito de todos os brasileiros, principalmente no que tange a homoafetividade,
uma vez que cada indivduo tem o direito de ter sua orientao sexual, estando resguardados
pelos princpios da dignidade da pessoa humana e da liberdade.

A orientao sexual seguida por uma pessoa no pode ser considerada fator para tratamentos
discriminatrios entre as pessoas, eis que

pode-se exarar concluso no sentido de que o Estado jamais poder impor,

pressionar ou determinar a heterossexualidade de seus cidados, furtando a edio
de normatizao especfica para a tutela de situaes envolvendo pessoa
 homossexuais, mesmo porque [...] a orientao sexual de cada individuo consiste em
um direito humano fundamental amplamente albergado pelos princpios
constitucionais (BAHIA, 2006, p. 77).

o caso dos princpios vigentes da dignidade da pessoa humana e da liberdade de orientao

sexual, que o Estado tem o dever de assegurar o verdadeiro apoio para a atuao dos rgos
pblicos e dos particulares, sendo pessoas fsicas ou jurdicas, para a no discriminao ou
tratamentos diferenciados.

o que ocorre nas famlias, uma vez que cada um tem a autonomia de escolher o parceiro que
deseja conviver, seja maritalmente, ou em outras formas familiares, como a unio estvel e
famlias homoafetivas, monoparentais, socioafetivas, entre outras. A Constituio Federal
baseia-se em atos de liberdade, em que cada ser humano tenha a oportunidade de escolher o
parceiro ou parceira que pretende compartilhar a sua vida, bem como na dignidade da pessoa
humana

que confere a todo ser humano a prerrogativa de autodeterminar-se como pessoa e

como sujeito de sua prpria existncia, que faz sentido para o direito o
reconhecimento e a promoo do respeito orientao sexual como direito
personalssimo (GIRARDI, 2005, p. 57)

A liberdade e a liberdade de orientao sexual como princpio constitucional, verifica-se a

naturalidade e a proteo estatal dos homossexuais expressarem seu modo de ser e
exteriorizar a sua sexualidade, seja por meio de unio estvel homoafetiva ou casamento
homoafetivo, pois o que deve prevalecer a felicidade, com o reconhecimento de seus
direitos constitucionalmente assegurados.

A proteo ao princpio da liberdade dada pela autonomia de vontade, com o objetivo de

que cada cidado tenha o direito autodeterminao, isto , a escolha do seu prprio destino,
tendo plena liberdade para definir, manter e tornar pblico a sua orientao sexual. Maria
Berenice Dias (2009, p. 105), destaca que

A liberdade geral de ao implica em um direito e em uma permisso prima facie.

Cada um tem o direito a que o Estado no impea as suas aes e/ou omisses, bem
como a premissa para fazer ou no fazer o que quiser. Qualquer restrio a esta
liberdade deve estar assentada em lei que, para isto, apresente razoes relevantes e
constitucionalmente vlidas, assentadas, em geral, no direito de terceiros ou no
interesse coletivo. Partindo dessas premissas, o direito geral de personalidade no
permite influncia do Estado na vida afetiva do indivduo, tampouco na sua opo
sexual, devendo ser-lhe assegurado o direito de constituir famlia com pessoa do
mesmo ou do sexo oposto; a procriao natural ou assistida; o direito adoo, ou
mesmo o direito de no ter filhos.
 por meio da consagrao e respeito ao princpio da liberdade, que h a proteo da
personalidade do indivduo para o seu desenvolvimento, dos seus projetos de vida e o direito
de escolha da pessoa para conviver socialmente e afetivamente.

Corroborando com esse entendimento, Claudio Jos Amaral Bahia (2006, p. 75) destaca que

A amplitude de atuao material do princpio da dignidade da pessoa humana se

apresenta ainda mais evidente quando a questo envolve a plena liberdade de
escolha da orientao sexual que melhor satisfaz o indivduo, tendo em vista que
inegvel se mostra a assertiva de que a sexualidade um dos componentes
intrnsecos a qualquer ser humano e, como tal, deve, obrigatoriamente, estar sob a
gide protetiva do dogma fundamental em apreo.

A cada ser humano dado a condio de escolha da sua orientao sexual, uma vez que se
tem como condio de a pessoa escolher com quem deseja relacionar-se afetivamente, no
tendo justificativa plausvel a aplicao de tratamentos diferenciados entre as pessoas.

Assim, no se v no ordenamento jurdico brasileiro razes lgicas, jurdicas e sociais para a

utilizao de critrio diferenciador entre pessoas heterossexuais, homossexuais, bissexuais,
entre outros, pois so fontes formadoras da identidade individual de cada pessoa,
indispensveis correta formao do ser humano, baseado nos princpios fundamentais da
dignidade da pessoa humana e da liberdade.

Importante acrescentar que apesar da legislao e a abertura do tema perante os psiclogos e a

mdicos, ainda existe em seu meio muito preconceito e homofobia, entretanto, necessrio
apresentar o grande avano de tais resolues para a questo da discriminao em razo da
orientao sexual.

Corroborando com o entendimento citado acima, Viviane Girardi (2005, p. 64) versa que

Prescrevendo esta mxima da identidade fsica determinar a futura orientao

sexual, o direito desconsiderava uma verdade o que mais tarde a psicanlise e outras
cincias afins, vieram descortinar, ou seja, a no identificao necessria entre o
sexo genital e exerccio da sexualidade, pois a sexualidade da ordem do desejo, e o
desejo por essncia est fora do normalizvel. Com o reconhecimento de formas no
convencionais de exerccio e vivncia da sexualidade humana, abriu-se o caminho
para a constatao da necessidade de se reconhecer o direito orientao sexual,
porque diretamente ligado plena realizao da personalidade do indivduo e, como
tal, inserto num contexto maior de promoo da essncia pessoal de cada um,
assegurado em ltima instncia pelo princpio da dignidade da pessoa humana.

Dessa maneira, a liberdade de orientao sexual, como est posta na Constituio, vedando
qualquer tipo de discriminao em razo de sexo, significa que os indivduos tm direito a
submeter-se a sua prpria vontade, sem ferir direito de terceiro.

por isso que todos os cidados devem ser respeitados, independentemente da orientao
sexual, pois discriminar as supostas minorias, em razo de uma possvel maneira correta de
vida, violar frontalmente os princpios da igualdade, liberdade de orientao sexual e,
principalmente, da dignidade da pessoa humana. Ensina, ainda, Viviane Girardi (2005, p. 64)
que

A noo jurdica de personalidade deve reconhecer a existncia de direitos

subjetivos inatos s pessoas. E, sendo assim, o sistema jurdico tem a funo de
tutelar tais direitos subjetivos cumprindo a mxima constitucional da promoo da
pessoa.
Portanto, para os homossexuais um direito personalssimo que visa a promover a
ampla realizao de tais direitos inatos, a consagrao jurdica do direito ao
exerccio livre da sexualidade. Direito este, que no significa simplesmente a
exteriorizao pblica da natureza sexual dos homossexuais, mas sim o direito a no
ser preterido, discriminado, distinguido dos demais cidados por conta da opo
sexual exercida.

O direito liberdade de orientao sexual personalssimo, resguardado pelos princpios

constitucionais da liberdade e da dignidade da pessoa humana, com a inteno de buscar a
felicidade individual daquele que se percebe homossexual, no podendo qualquer lei inferior a
Constituio, juridicamente, impedir tal direito.

Cada ser humano deve ser respeitado, independentemente de sua orientao sexual, pois o
respeito tem que ser entendido como forma de tratamento cordial, com tolerncia, no
violncia (homofobia), admitindo vrias maneiras de pensar e agir entre as pessoas, como o
cotidiano da vida na sociedade.

Ademais, a orientao sexual de cada um direito constitucionalmente assegurado, uma vez

que o gnero da pessoa eleita no pode gerar tratamento desigualitrio com relao a quem
escolhe, sob pena de se estar diferenciando algum pelo sexo que possui: se igual ou diferente
do sexo da pessoa escolhida (DIAS, 2009, p. 106). Isso porque, a todos so assegurados a
autonomia individual de escolha do modo de vida, da maneira que melhor lhe couber,
independente da opinio de terceiros.

Deste modo, qualquer tratamento diferenciado entre os homossexuais evidencia a clara

discriminao, vedada pela Constituio Federal, bem como a discriminao da prpria
pessoa de no poder escolher a sua identidade sexual e a do seu (sua) parceiro (a). Nesta
acepo, Jos Luiz Ragazzi e Thiago Munaro Garcia (2011, p. 184), abordam que
 nos espaos da vida e da convivncia social onde deva prevalecer a liberdade de
escolha, com o reconhecimento da autonomia privada de cada um, no legitima a
imposio de determinadas condutas ou comportamentos. Mais ilegtimo ainda a
negao de direitos aos que fizeram uma escolha diferente do que convencionado
pela maioria.
Logo, restringir a liberdade de escolha ou negar direitos aos que, por qualquer modo,
se afastam do padro dito convencional, em qualquer seara, subtrair do ser
humano a sua prpria dignidade, liberdade e direito autodeterminao. dizer a
ele que sua conduta deve ser pautada pela racionalidade da maioria e no pela sua
prpria vontade.

No h que se infringir o direito liberdade de orientao sexual, assegurado

constitucionalmente, bem como por outras reas especializadas, como a Medicina e a
Psicologia, que enfrentando e mitigando o preconceito, seja por meio de movimentos
educativos, resolues do Conselho Superior, e, principalmente, atravs de decises dos juzes
e acrdos dos Tribunais de Justia, Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal.

Assim, a convivncia social e a sociedade abraam o casal homoafetivo, resguardados pelos

princpios da igualdade, respeito s diferenas, liberdade e liberdade de orientao sexual,
como famlia ancorada no afeto, em que tem autonomia e legitimidade para a sua formao.

Portanto, com a interpretao dos princpios constitucionais e sua aplicabilidade, j seria

instrumento suficiente para atribuir status de famlia unio entre homossexuais, bem como
conferir aos casais homoafetivos todos os direitos consagrados e conferidos aos casais
convencionais, sem qualquer distino ou preconceito.

5 A FAMLIA HOMOAFETIVA POR MEIO DA CONSTRUO

PRINCIPIOLGICA

A famlia formada por indivduos ligados entre si ancorados em fatos de ordem biolgica ou
de ordem afetiva, tendo uma de suas finalidades a busca de alegria e felicidade.

Importante ressaltar que sob a viso dos direitos e garantias constitucionais, como meio de
resguardar os princpios da liberdade de orientao sexual, afetividade, igualdade e respeito s
diferenas, os casais homoafetivos tem o direito de constituir e ser reconhecida como famlia,
independentemente do sexo ou da orientao sexual. Apoiando o entendimento acima,
Sumaya Saady Morhy Pereira (2007, p. 155) destaca que
 A situao deve ser enfrentada, portanto, sobre dois ngulos: o reconhecimento aos
casais homossexuais do direito de constituir famlia em que est em questo do
direito fundamental da igualdade e o da liberdade de orientao sexual e o
reconhecimento das obrigaes recprocas entre os companheiros integrantes de
entidade familiar homoafetiva, tendo em vista o papel dos membros da famlia em
face dos direitos fundamentais, em decorrncia dos quais no podem se eximir do
dever de promover e garantir as condies necessrias para a sobrevivncia e o
desenvolvimento digno das pessoas que integra o grupo familiar.

A incluso social de todas as entidades familiares, aliceradas em laos de afeto,

independentemente, de matrimnio ou unio estvel, como a famlia homoafetiva, que
formada por duas pessoas do mesmo sexo, com o intuito de formar uma entidade familiar, que
vise comunho plena de vida e de interesses, de forma pblica, contnua e duradoura,
refletem o perfil da Constituio em proteger a famlia de maneira ampla.

Por livre exerccio da homoafetividade entenda-se o direito de casais homoafetivos de

apresentarem sociedade como casal, da mesma forma que os casais heteroafetivos, sem
discriminaes de qualquer natureza.

Outro ponto de grande relevncia para as famlias homoafetivas, o reconhecimento de seus

status familiar, pois assim, vo deixar de ser tratadas no mbito obrigacional, e sero
inseridas no Direito de Famlia, j que efetivamente formam um vnculo familiar, conforme
frisado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n 42773.

Corroborando com este entendimento, Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (2008, p. 224)
demonstra que

[...] as unies homoafetivas possuem o mesmo elemento valorativamente protegido

nas unies heteroafetivas, que o amor que vise a uma comunho plena de vida e
interesses, de forma pbica, contnua e duradoura, que o elemento formador da
famlia juridicamente protegida (affectio maritalis), razo pela qual merece ser
enquadrada no mbito de proteo do Direito de Famlia. Afinal, o direito de
Famlia visa garantir especial proteo s famlias que no sejam expressamente
proibidas por lei.

Dessa forma, se uma faculdade do ser humano a orientao da sua sexualidade, ento, o

3
Ao Direita de Inconstitucionalidade ainda sem publicao no Dirio da Justia da Unio, mas tem como
ntegra da deciso: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal conheceu da Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental 132 como ao direta de inconstitucionalidade, por votao unnime. Prejudicado o
primeiro pedido originariamente formulado na ADPF, por votao unnime. Rejeitadas todas as preliminares,
por votao unnime. Em seguida, o Tribunal, ainda por votao unnime, julgou procedente as aes, com
eficcia erga omnes e efeito vinculante, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma
questo, independentemente da publicao do acrdo. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o
Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenrio, 05.05.2011 (BRASIL, Supremo Tribunal Federal).
exerccio da homoafetividade decorrncia de direitos fundamentais, consagrados pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, principalmente o da dignidade da
pessoa humana, ao livre exerccio da afetividade, liberdade de orientao sexual, igualdade e
respeito s diferenas.

A proteo constitucional s entidades familiares deve ser entendida de maneira ampla, uma
vez que todas as entidades familiares, independente de casamento civil ou de declarao de
unio estvel ou de orientao sexual, resguardadas pelos princpios da afetividade, igualdade
e liberdade de orientao sexual, para a plena busca por felicidade.

Excluir qualquer entidade familiar, ancorada no afeto da proteo estatal, como a famlia
homoafetiva, funda uma injustia de excluso e expropriao da cidadania de todos os
membros da entidade familiar.

Ademais, diante da proteo integral famlia, garantido constitucionalmente, no pode haver

qualquer regra de excluso de entidades familiares, a no ser que seja expressamente
regulada, o que no o caso da famlia homoafetiva, uma vez que tem-se primordialmente
que respeitar os princpios explcitos e implcitos na Constituio Federal, no sendo o rol do
artigo 226 considerado taxativo.

Confirmando o entendimento acima, Rodrigo da Cunha Pereira (2011, p. 197) descreve que

No incluir as entidades familiares constitudas por pessoas do mesmo sexo no

elenco das vrias formas e possibilidades de constituio de famlias seria negar no
apenas direitos, mas principalmente negar que o afeto e afetividade constituem elo
formador e sustentador de todas as relaes familiares. Seria negar toda a evoluo
do direito de famlia.

As famlias homoafetivas merecem respeito e resguardo de todos os direitos que lhes so

inerentes, eis que no se pode entender o rol da Constituio ao descrever, unio estvel entre
homem e mulher, casamento e famlia monoparental, como as nicas entidades familiares
existentes, vez que os princpios constitucionais so norteadores a confirmar a famlia
homoafetiva como merecedora de proteo estatal.

Hoje, as famlias homoafetivas so cercadas de preconceitos, pois a sociedade esta

timidamente abraando a famlia de duas pessoas do mesmo sexo, baseado na afetividade,
pois

a sociedade humana em geral considera a vida a dois como a nica forma de atingir
 a felicidade plena. Tanto isso verdade que a cultura humana foi construda ao
longo dos milnios no sentido de estimular a vida amorosa a dois que tenha, ainda,
descendentes criados pelo par, formando-se da o modelo familiar culturalmente
estimulado (VECCHIATTI, 2008, p. 531).

Desta maneira, com o passar dos sculos, foi aumentando a conscincia coletiva de que se
deve ter um modelo familiar equilibrado, com o objetivo de alcanar a felicidade, tendo,
ainda, o pensamento preconceituoso de que a famlia homoafetiva no merecedora de
ostentar tal felicidade, no tendo razo em formar uma famlia digna de proteo como
qualquer outra.

Este pensamento se mostra equivocado, pois independentemente de haver ou no legislao

autorizativa s famlias homoafetivas, elas tambm encontram respaldo no direito para
consolidar seus laos familiares, haja vista serem baseado no amor familiar, que o elemento
fundamental para a configurao da famlia contempornea.

Alm disso, ensina Luiz Carlos de Barros Figueiredo (2002, p. 68), que [...] o direito varia
conforme a realidade sociocultural no qual se insere. O Direito s universal no sentido de
que em toda a sociedade existem normas, regras, com pretenso de controle social.

Por isso, com a mudana da sociedade e do direito, se torna necessrio os princpios

norteadores da Constituio Federal da Repblica de 1988, pois somente ancorado no
princpio da isonomia, da dignidade da pessoa humana, da liberdade de orientao sexual e da
afetividade que podemos modificar a forma que a sociedade est aceitando as famlias
homoafetivas, pois no esto, em momento algum, infringindo qualquer normativo legal.

A sociedade no esttica e est em constantes modificaes, o direito tem que ser

modificado sua interpretao com a mudana da sociedade. O direito deve acompanhar o
movimento social. Como sempre, em uma perspectiva histrica, o fato social antecipa-se ao
jurdico e a jurisprudncia antecede a lei. Assim, durante um tempo a justia acaba decidindo
e o que ocasiona a mutao da lei informalmente, pois o texto normativo permanece intacto.

Deste modo, cabe ao legislador acompanhar as modificaes que ocorrem na sociedade, pois
o no tem como prever quais so as mudanas que iro ocorrer, por isso cabe ao magistrado,
no caso de omisso do texto legislativo, utilizar a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em
especial os costumes, a analogia e os princpios gerais do direito, para o exame e a resoluo
dos casos concretos.
Importante frisar que o princpio da dignidade da pessoa humana constitui uma proteo ao
ser humano, contra quaisquer preconceitos da sociedade, que garante a todos tambm o direito
a felicidade, no podendo o Estado deixar de conceder s famlias homoafetivas o direito de
constituir famlia e terem total proteo estatal, utilizando-se da analogia e dos princpios
constitucionais da dignidade da pessoa humana, da isonomia e da igualdade.

O carter jurdico da famlia homoafetiva est previsto, implicitamente, na Constituio

Federal da Repblica de 1988, devendo ser respeitada, merecendo, inclusive, a proteo do
Estado a fim de ser considerada como entidade familiar.

Portanto, nessa nova concepo de famlia, em que se encontra inserida a famlia homoafetiva,
garantida pelos princpios da igualdade, respeito s diferenas e da liberdade de orientao
sexual, nos faz refletir que existem outras formas vnculos ligados filiao (maternidade e
paternidade), onde o que deve e sempre dever prevalecer o melhor interesse da criana e/ou
do adolescente.

6 CONCLUSO

A Constituio Federal consagra a famlia como a base da sociedade, tendo a proteo estatal,
pois deve-se analisar a realidade familiar sob a tica interdisciplinar, para que o operador do
direito observe as mudanas sociais e aplique as mutaes tambm s relaes familiares.

No contexto constitucional, existem algumas formas de entidades familiares, ou seja, a famlia

advinda do casamento, da unio estvel ou monoparental. Mas, o presente rol no taxativo,
podendo haver outros entes familiares em que deve ser garantida a proteo estatal da mesma
forma, como o caso das famlias homoafetivas.

Por isso, no h que se ter qualquer tipo de preconceito e/ou discriminao, uma vez que a
Constituio enftica ao vetar qualquer discriminao em nosso ordenamento jurdico. Alm
disso, a compreenso de famlia elevou o afeto, com a inteno de constituir famlia, a
elemento essencial para a concretizao familiar, eis que dispensa declarao formal, como o
instituto do casamento.

A famlia atualmente, no tem mais o seu alicerce na dependncia econmica do homem. A

mulher tem uma funo dentro do lar cada vez menos domsticas e mais econmica, ajudando
no sustento e manuteno da famlia. Desta forma, o afeto passou a assumir uma posio
prioritria de elemento embrionrio a estruturao familiar, juntamente com a cumplicidade,
solidariedade, assistncia mtua, fatores emblemticos e fortalecedores da constituio da
famlia.

A afetividade, considerada como princpio constitucional implcito, se aproxima as pessoas

dando origem aos relacionamentos que geram relaes jurdicas, formando o status familiar,
que contribui para a felicidade individual e/ou coletiva. No Direito de famlia contemporneo,
a afetividade se tornou o marco inicial para a construo familiar, pois por meio de uma
unio de duas pessoas, seja do mesmo sexo ou de sexo oposto, com o intuito de constituir
famlia, j ter o status de famlia e merecer a proteo estatal.

Alm do princpio implcito da afetividade, os direitos fundamentais da famlia homoafetiva

so baseados no princpio da igualdade, ao descrever que as partes so livres e iguais em
direitos e obrigaes. Por isso, as prticas sociais devem a todo tempo evitar a discriminao,
preconceito, excluso ou desigualdade entre qualquer membro da sociedade,
independentemente de sua orientao sexual, normalizando as diferenas e entendendo cada
um e seu individual.

Logo, a existncia de um princpio constitucional da igualdade, que veda qualquer

discriminao, bem como pleiteia o respeito diferena, proclama uma ampla viso da
homossexualidade enquanto orientao sexual especfica, do qual no h qualquer
fundamento para a sua discriminao ou excluso da sociedade.

Outro princpio constitucional fundamental o da liberdade de orientao sexual, que diz

respeito autodeterminao de cada cidado ter autonomia para escolher a pessoa com quem
deseja conviver afetivamente, pois cada ser humano detm a condio de analise da sua
orientao sexual, no tendo justificativa plausvel a aplicao de tratamentos diferenciados
entre as pessoas.

Importante ressaltar que sob a viso dos direitos e garantias constitucionais, como meio de
resguardar os princpios da liberdade de orientao sexual, afetividade, igualdade e respeito s
diferenas, os casais homoafetivos tem o direito de constituir e ser reconhecida como famlia,
independentemente do sexo ou da orientao sexual.
Dessa forma, se uma faculdade do ser humano a orientao da sua sexualidade, ento, o
exerccio da homoafetividade decorrncia de direitos fundamentais, consagrados pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, principalmente o da dignidade da
pessoa humana, ao livre exerccio da afetividade, liberdade de orientao sexual, igualdade e
respeito s diferenas.

Nestes termos, a homossexualidade deve ser entendida como a livre manifestao da

sexualidade humana, sendo to normal quanto a heterossexualidade, percebendo que a
orientao sexual daqueles que criaram as criana e os adolescente em nada pode influenciar
na opo sexual futura das crianas.

O no reconhecimento dos efeitos jurdicos das unies homoafetivas no Direito de Famlia,

caracteriza afronta aos princpios da Constituio Federal da Repblica de 1988, como o da
isonomia, que no admite tratamento discriminatrio, para quem quer que seja e,
principalmente, sem qualquer previso expressa da lei, como o princpio da dignidade da
pessoa humana, que garante que todas as pessoas so iguais pelo fato de serem pessoas
humanas dignas de respeito.

Importante ressaltar que h vrios valores culturais dominantes em cada poca, o que faz a
sociedade e tais valores evoluir com o tempo. Por isso, tudo que se encontra fora do
esteretipo acaba rotulado como anormal, como aquele que no se encaixa nos padres da
sociedade.

Mas precisa-se esclarecer que a homossexualidade no algo novo, sempre existiu e j passou
a poca de ser rotulado como anormalidade, merecendo a tutela e a proteo estatal, com a
modificao de valores, dogmas, princpios e preconceitos, discutindo o tema em todos os
meios.

Portanto, uma sociedade que se considera aberta, justa, solidria, pluralista, fraterna e
democrtica no pode tolerar qualquer discriminao em face das famlias homoafetivas, pois
se considera direitos fundamentais todos os direitos pertinentes e incorporados a qualquer ser
humano, pelo seu contedo ou importncia, todos merecedores de proteo estatal, por meio
de princpios explcitos no texto normativo, como o direito liberdade, igualdade e respeito
s diferenas, bem como implcitos como o princpio da afetividade.
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