Estudo de um texto de Ovdio A.

Baptista da Silva

Haroldo Almeida Soldatelli

Visa o presente comentrio a estudar a obra Jurisdio e Execuo na Tradio Romano-cannica,

de autoria de Ovdio A. Baptista da Silva, impressa pela Editora Revista dos Tribunais e publicada
em 1996.
Trabalho erudito, de forte compromisso histrico, revela o esprito combativo de Ovdio
ordinariedade do processo de conhecimento. Ainda que editado em 1996, suas idias, j divulgadas
de longa data, serviram criao, pouco antes, em 1994, da antecipao da tutela, a qual segundo
Ovdio ainda que represente notvel evoluo, no basta por si s.

A obra compe-se de 16 captulos, tendo como objetivo principal revelar, a partir da tradio
jurdica romano-cannica, os pressupostos doutrinrios que acabaram mantendo, no direito
moderno, o conceito romano de jurisdio, entendida como declarao de direito. Busca, ainda,
romper o que Ovdio denomina o paradigma doutrinrio que sustenta o processo de conhecimento,
impeditivo a concesses de liminares.

Destinando-se o captulo 1, intitulado Noes Preliminares, a uma breve apresentao da obra, o

presente estudo desenvolver-se- a partir do captulo 2.

2. O estado da questo na doutrina brasileira

Inicialmente, Ovdio delimita a classificao das aes e sentenas segundo a carga de eficcia,
destacando que a doutrina moderna no aceita a existncia de uma classe de aes e sentenas
executivas, reconhecendo a existncia de somente trs aes, as declaratrias, constitutivas e
condenatrias.

Ao tempo em que referenda o ineditismo de Pontes de Miranda quanto ao reconhecimento da

existncia das aes executivas e mandamentais, tambm o critica, pois dizer que est assente na
cincia do direito[1] a classificao das aes e sentenas em cinco espcies , segundo Ovdio,
no mnimo, um exagero, se no for uma inocultvel falsidade cientfica. Ao contrrio, o que est
solidamente assente na doutrina processual o entendimento de que somente existem as trs
aes.

Para Pontes a ao de condenao supe que aquele ou aqueles, a quem ela se dirige tenham
obrado contra o direito, que tenham causado dano e meream, por isso, ser condenados
(condamnare)[2].

Esta conceituao, insiste Ovdio, alm de ambgua, insuficiente. Se obra contra o direito fosse
razo para dar lugar condenao, ento teramos contra as prprias lies de Pontes de
Miranda de incluir dentre as condenatrias, as aes possessrias sempre que a vtima de esbulho
fosse titular de algum direito posse, ofendido em virtude de violncia. Igualmente o
administrador pblico teria obrado contra o direito ao responder a ao de mandado de segurana,
em que se alegue e demonstre a ilegalidade do ato administrativo.

Abordando outra passagem de Pontes - ao tratar das aes executivas segundo a qual executiva
aquela pela qual se passa para a esfera jurdica de algum o que nela devia estar, e no est.
Segue-se at onde est o bem e retira-se de l o bem (ex-sequor, ex-secutio)[3], Ovdio igualmente
no lhe poupa censura:

Tal fundamentao, feita alis por quem estava gravado pelo nus da prova posto que o jurista
isoladamente opunha-se doutrina consagrada - notoriamente insuficiente e extremamente pobre,
incapaz sequer de abalar a convico, fruto de uma construo milenar, da existncia das trs aes
apenas, como expresso exaustiva do fenmeno jurisdicional.

(...)

Mesmo atingindo o ponto crucial da diferena entre sentenas condenatrias e executiva, no

investigou Pontes de Miranda e nem o fizeram Satta[4] e Carnelutti[5], as razes histricas e
ideolgicas que impuseram o obscurecimento dessa clara distino entre as duas formas de tutela
jurisdicional, contentando-se todos em permanecer no terreno do puro dogmatismo, onde sequer
possvel a construo de um conceito aceitvel e coerente de condenao, como o tem demonstrado
as inmeras tentativas feitas pelos juristas contemporneos.

No que diz respeito aos processualistas filiados corrente tradicional, a defesa por eles oferecida
da existncia de apenas trs aes declaratrias, constitutivas e condenatrias - ainda mais
incoerente, seja porque no conseguem explicar a notria diversidade que eles prprios
reconhecem entre exemplares arbitrariamente reunidos sob a mesma denominao; seja porque, em
determinadas circunstncias, muito deles acabam aceitando a existncia das aes executivas que,
no plano institucional, insistem em negar.

Como exemplos citam-se Alfredo Buzaid e J. Frederico Marques. Buzaid, ao tratar da ao de

despejo, considerou-a executiva[6]. Frederico Marques, por sua vez, ao deparar-se com a ao de
despejo, viu-se obrigado a transigir: a natureza executiva do processo que se instaura com a ao
de despejo indiscutvel, como bem o demonstra Pontes de Miranda[7].

clebre a lio de Liebman, segundo a qual a ao condenatria morre por consumao ao

proferir-se a sentena, sendo a execuo, de que ela no prescinde, um novo e separado
processo[8].

Mas para compreender a natureza da sentena condenatria, de modo a resgatar a classe das aes
executivas e mostrar que as duas espcies no se confundem, indispensvel investigar a
genealogia dos conceitos, revelando as determinantes histricas.

3. Conceito romano de jurisdio e jurisdio na doutrina moderna

Francesco De Martino mostra que a partir do perodo clssico, o campo da iurisdictio compreendia
exclusivamente a funo de declarao do direito. Esta concepo estreita conseqncia da
oposio dos conceitos de iurisdictio e imperium, de modo que a jurisdio acabou limitada ao
procedimento ordinrio - procedimento do ordo judiciorum privatorum[9].

Atenta Ovdio ao fato de que ordenar no era faculdade ou poder que se inclusse no conceito de
iurisdictio. Esta era a razo que impedia a incluso dos interditos no conceito de jurisdio: a
emanao dos interditos representava um ato de vontade do pretor, mais do que o ato de
inteligncia, que pudesse corresponder a uma declarao de existncia do direito.

Segundo Liebman no funo do juiz expedir ordens s partes e sim unicamente declarar qual
a situao existente entre elas segundo o direito vigente[10].

Outrossim, para comprovar o carter privado da iurisdictio, em contraste com o imperium,

significativo contrastar a funo do magistrado romano nos processos que envolvessem interesses
do populus romanus, como o processo penal e os que se pudessem indicar como administrativo.
Nestes no havia nem ius dicere, nem iurisdictio, conforme a lio de Pugliese[11].

Prossegue Ovdio:

O conceito de jurisdio que nos foi legado pelo direito romano pressupunha a distino clara e
radical entre a funo declaratria do direito, enquanto ius dicere; e o facere com que o magistrado
haveria de socorrer o litigante, impondo uma ordem, a ser cumprida pelo demandado, vale dizer, se
o direito no fosse da se sufficiente para realizar-se atravs de uma atividade prpria e exclusiva
do titular. Se, todavia, o direito se mostrasse plenum et sufficiens, ento bastava declar-lo
exercendo, neste caso, atividade jurisdicional, enquanto ius dicere, confiando em que o
demandado, ante a exortao (rectius, condenao), cumprisse a sentena.

(...)

Nosso interesse limita-se, com efeito, a demonstrar que, conservando o direito moderno as
instituies prprias do direito privado romano relativas, porm, apenas ao procedimento da
actio, com a supresso dos interditos -, e reproduzindo inteiramente a estrutura de tal
procedimento, com a separao entre cognio e execuo, provocada pela preservao da
sentena condenatria -, no se ter como evitar a adoo de uma compreenso anloga do
fenmeno jurisdicional (...) parece-nos que o pensamento moderno ao conceber a jurisdio como
declarao de direitos, separando julgamento e ordem alm de reduzir as aes as trs espcies
formadoras do Processo de Conhecimento (declaratrias, constitutivas e condenatrias)
produtoras de conseqncias exclusivamente normativas, e no fticas -, presta tributo excessivo
quele pressuposto terico, autntico paradigma como tentaremos mostrar.

Este compromisso fica bem visvel quando se investiga as razes pelas quais os romanistas
modernos excluem os interditos do mbito da jurisdio.

Transparece com suficiente clareza da lio de Luzzatto o fato de recusar a doutrina a natureza
jurisdicional dos interditos por serem eles decretados pelo magistrado com base num sommario
esame delle circostanze, capaz de permitir apenas um accertamento istruttorio, sujeito a ser
revisto, no subseqente judicium secutorium, sempre que a contraparte impugnasse sua
legitimidade[12].

Como um tal accertamento o produto de um juzo de verossimilhana, capaz de ser revisto no

procedimento subseqente, ento no poder ele ser uma deciso e nem possuir carter
jurisdicional.

Segundo Ovdio este , na verdade, o paradigma doutrinrio que ainda hoje sustenta o Processo
de Conhecimento, com sua orgnica e essencial ordinariedade, a impedir a concesso de liminares,
tornando os provimentos judiciais baseados em juzos provisrios e provas sumrias, simples
decises interlocutrias, nunca de mrito!

A identificao que a doutrina faz entre decidir e julgar talvez o testemunho mais eloqente de
que a jurisdio resume-se numa pura declarao. Com efeito, julgar, enquanto ato intelectivo, e
apenas o antecedente lgico, ou o pressuposto, para a deciso, que ato de vontade. A no ser que
se parta, portanto, da premissa de que o magistrado no possui vontade prpria, sendo apenas a
boca que pronuncia as palavras da lei (Montesquieu) e que, para ela, decidir confunde-se
exclusivamente com a pronncia das palavras contidas na lei seria impossvel equiparar
deciso a juzo.

No entanto, todo o Processo de Conhecimento ao reproduzir o esprito e a estrutura do

procedimento da actio do direito privado romano assente-se no pressuposto de que os
provimentos que antecedem a sentena no contm decises sobre o meritum causae.

Percebe-se que o magistrado, ao decretar o provimento consistente numa ordem, a que se resumia o
interdito, no proferia um juzo; ou emitia um juzo baseado em mera probabilidade de que a
situao probatria que a sustentava fosse verdadeira. Neste caso, tendo em vista o direito romano,
para a doutrina moderna a ordem, no contedo do ato jurisdicional, mas quando muito seu
efeito.

A doutrina moderna, guardando absoluta fidelidade aos princpios do direito privado romano,
particularmente universalizando as aes, em detrimento dos interditos, com a conseqente e
necessria universalizao do procedimento ordinrio, resultante da instituio do Processo de
Conhecimento sem executividade simultnea, na mesma relao processual preservou tambm
a distino radical entre deciso e ordem, de modo a conceber o ato jurisdicional tpico (sentena)
como constitudo exclusivamente de juzo, sem que a ordem integre o seu contedo.

Escreve Buzaid, procurando esclarecer a natureza do mandado de segurana, depois de advertir

sobre as controvrsias da matria:

O defeito capital (...) est em conceituar a segurana pela executividade de seu mandado, o que
significa explicar o todo por apenas uma de suas partes. No se pretende com isso dizer que a
executividade seja de pouca monta; mas ela um posterius, do qual o prius a sentena que
reconhece o direito lquido e certo do seu titular ofendido ou ameaado por ato ilegal o de abuso do
poder praticado pela autoridade coatora. Entre um e outro h um nexo de interdependncia, no
sendo legtimo atribuir ao efeito importncia maior que a causa que o determinou. A deciso ,
pois, o antecedente necessrio; o mandado, o conseqente lgico. Este no existe sem aquele. Em
suma, consider-lo uma contramedida de execuo ser ver o fenmeno jurdico apenas em um dos
seus aspectos, ou seja, o efeito da deciso, desprezando os demais, nomeadamente, a eficcia da
sentena que resolve a lide entre o impetrante da segurana e a autoridade reputada coatora. A
mandamentalidade no , em conseqncia, um objetivo autnomo apto a criar uma nova categoria
de ao, ao lado da declaratria, constitutiva e condenatria. (...) O mandado de segurana uma
ao de conhecimento, que comea com uma petio inicial (Lei 1.533, art. 6) e termina com uma
sentena, que pe termo ao processo, julgando ou no o mrito (Lei 1.533, arts. 8 e 12). O que
determina e qualifica a natureza da ao de segurana o pedido formulado pelo impetrante, que
pode ser: a) meramente declaratrio; b) constitutivo; ou c) condenatrio[13].

A doutrina sustentada diz Ovdio - uma das tantas manifestaes que confirmam o
entendimento de que o contedo do ato jurisdicional no deve conter ordem, no pode ser
imperativo. O juiz, como dissera Montesquieu, tem por misso exclusiva pronunciar as palavras
da lei[14]. Esta a proclamao de Liebman, ao dizer que no funo do juiz dar ordens s
partes.

Cita tambm Carnelutti e Calamandrei. Francesco Carnelutti, ao escrever sua obra-mestre[15],

ainda considerava jurisdicional somente o processo declaratrio, dito Processo de Conhecimento.
Outro exemplo deste modo de conceber a jurisdio como simples declarao conseqncia do
dogma da separao de poderes o modo como Calamandrei, um dos maiores, seno o maior
processualista italiano do sculo, conceituava jurisdio:

El juez ejerce funcin jurisdiccional solamente cuando, de conformidad con el precepto de

derecho procesal subtendido en toda norma jurdica, decide sobre la existencia de voluntades
concretas de la ley de las que son destinatrios los sujetos de la relacin controvertida y no cuando
ejecuta voluntades de ley que nacen de las normas jurdicas, directa y expresamene dirigidas a l.
En este segundo caso, la actividad ejercida por el juez no es jurisdicional, sino administrativa[16].

A concepo romana de jurisdio, enquanto oposio entre iurisdictio e imperium, conforme

Luzzatto, suficiente para demonstrar a reduo do campo jurisdicional apenas a seu momento
declaratrio.

Conclui Ovdio que como o praetor romano, ao conceder o interdito, no decidia de modo a
componere i litiganti, atravs de uma declarao de direito, ento o processo interdital no
poderia ser considerado jurisdicional.

4. Direito real e obrigao, categorias constantes desde o direito romano

Nesse captulo Ovdio parte da premissa de que a generalizao da ao condenatria, tanto para o
direito de propriedade quanto para os direitos de crdito, exigiu a reduo de todo o Direito
material a uma relao obrigacional de dbito-crdito.

Para que Chiovenda pudesse dizer que ao e obrigao se equivalem, teve de pressupor que toda
ao de direito material deriva de direito a uma prestao[17]. Ora, tem direito a uma prestao o
credor do Direito das Obrigaes, no, pelo menos originariamente, o proprietrio em sua relao
com o objeto do domnio.

Para descobrir como foi possvel esta singular reduo de todos os direitos ao direito obrigacional,
sabido como que, em direito romano, apenas a obligatio gerava direito a uma prestao
traduzida na frmula das aes in personam pelo vocbulo oportere Ovdio entende ser
necessrio investigar o conceito de obligatio e sua ligao com as actiones in personam.

A primitiva obligatio era um vnculo eminentemente pessoal, a ligar o devedor ao credor, ou seja, a
relao obrigacional era destituda de qualquer carter de patrimonialidade. Ao contrrio do
direito moderno, no direito romano preponderava o sentido do dever, na relao obrigacional,
sendo inexistente, ou desprezvel, o componente patrimonial, caracterizado pela responsabilidade.

No primitivo direito romano, denominado Ius Quiritium, a relao obrigacional no continha

qualquer implicao econmica, somente mais tarde introduzida atravs da Lei das XII Tbuas[18].

Relevante para o objetivo do estudo do texto ter presente que a incoercibilidade, determinante da
natureza e funo da condemnatio a pressupor o espontneo cumprimento do executado
conserva seus traos no direito moderno, no obstante a natureza patrimonial de nossa execuo e
seu carter jurisdicional, a prescindir inteiramente da vontade do executado.

Nosso Cdigo expresso ao conceder a tutela executria somente contra o condenado que
espontaneamente deixe de cumprir o julgado.

Sendo a execuo obrigacional romana, decorrente da actio, exclusivamente pessoal, enquanto

derivada de uma obligatio, ao contrrio do que acontece no direito moderno, onde a funo
executria desenvolve-se sobre os bens do condenado, indispensvel investigar como, havendo
ocorrido esta profunda transformao estrutural da relao obrigacional, preservou o direito
moderno as formas e procedimentos utilizados pelo direito romano.

Emilio Betti mostra a diferena entre negcios obrigacionais e reais, consistente na exigncia de
uma manifestao negocial positiva, por parte do obrigado, ao passo que nos negcios relativos
transferncia de um direito real, o alienante limitava-se a oferecer adesione com una
cooperazione meramente passiva allaltrui affermazine di diritto[19].

Entre ns, Pontes de Miranda, tratando do conceito de vindicare reproduz o mesmo

entendimento[20].

Adverte Ovdio que mesmo que a doutrina moderna tente reduzir, e muitas vezes anular, a
distino entre direito real e obrigao, no possvel obscurecer a bvia diferena entre as duas
categorias herdadas do direito romano e conservadas em toda a histria do direito romano-
cannico, at nossos dias.

Como disse Carnellutti, seria impossvel obscurecer o tratamento que a ordem jurdica dispensa ao
devedor que deve pagar com o que lhe pertence e o usurpador ou ladro que ter de restituir o que
no seu[21].

A distino entre domnio e obrigao resta bem clara na obra de Ovdio: mesmo que os juristas
do direito material tentem aproximar os dois conceitos, ao processualista no ser lcito obscurecer
a notria diferena entre o domnio e a obrigao. Como poderia o direito processual criado para
servir de instrumento realizador do direito material - conceder contra o devedor, que ser executado
para pagar com o que lhe pertence, uma sentena idntica a que ter reservado ao titular do
domnio, contra o usurpador, j declarado pela sentena possuidor ilegtimo do bem sobre o qual
incidir a atividade executria?

O direito moderno, diramos melhor, a linha evolutiva seguida, a partir do direito romano, pelos
sistemas da Europa continental, herdeiro do direito romano-cannico, no modificou e muito
menos aboliu a estrutura bsica da obligatio, limitando a acrescentar-lhe, como uma alternativa
contra a resistncia, a execuo forada sobre seu patrimnio, no caso de o condenado no cumprir
espontaneamente a condenao.

Um dos fatores que determinaram este resultado foi a preservao do conceito romano de
jurisdio, como pura declarao, o que determinou a supresso da tutela interdital, que era
justamente a que, em direito romano, continha a execuo e a ordem, razes das modernas aes
executivas e interditais, ferozmente negadas pela cincia processual.

5. Obligatio, actio, condemnatio

Consoante a lio de Ovdio para termos uma compreenso adequada da equao que vincula, de
modo essencial e permanente, a condemnatio obligatio por meio da actio, indispensvel ter
presente que, no primitivo direito romano, a vindicatio opunha-se actio, constituindo uma forma
a esta equivalente, porm diversa, de tutela judicial.

a) a actio dizia respeito exclusivamente s pretenses nascidas do direito das obrigaes; b) o

direito real era tutelado pela vindicatio; c) a execuo era privada e deveria ser levada a efeito pelo
autor vitorioso, com a proteo e auxlio do pretor, mediante a concesso de um interdito que no
fazia parte propriamente da iurisdictio.

Ovdio indaga, ento, como a vindicatio tornou-se uma actio de modo a resultar numa condenao
monetria? Vimos que este fenmeno foi o resultado do alargamento do conceito de obrigao que,
tendo originariamente como fonte exclusivamente o contrato e o ilcito estendeu-se a todas as
relaes jurdicas, com a criao das obligationes ex lege.
Insista-se na distino entre a posio do demandado nas aes in personam, cujo resultado era a
condemnatio, e dos demandados nas aes in rem, os quais deveriam suportar a tomada de posse
por parte do autor vitorioso na reivindicatria.

A ordem que o magistrado dava, diz Scherillo[22] era uma deciso de mrito, mas reconhecia e
impunha ao demandado uma obligatio de restituir a coisa, como depois pretenderam os
compiladores justinianeos. A ordem era para que o possuidor permitisse a tomada de posse por
parte do dono, omitisse qualquer resistncia: em suma, para que o demandado suportasse a ao do
autor.

Pasquale Voci descreve o fenmeno da absoro das aes in rem pelas aes in personam, nas
quais a litis contestatio, segundo a opinio aceita pelos romanistas, consumia a obligatio que lhe
dera origem, sujeitando o demandado a um novo vnculo de natureza processual[23].

Finaliza Ovdio afirmando ser claro que a deturpao do conceito de litis contestatio resultado
de um longo processo histrico, para o qual concorreram outros fatores de real significao, sendo
ingnuo supor que os romanistas tenham simplesmente transferido do direito romano para o
moderno, o instituto da litis contestatio, dando-lhe, porm, uma interpretao equivocada, sem a
intermediao de um amplo universo conceitual, com a formao simultnea de outras categorias e
instituies, ideologicamente formadas ao longo dos sculos que nos separam das fontes romanas.

6. Natureza e funo da litis contestatio

Segundo Ovdio, embora uma corrente de romanistas admita a existncia da litis contestatio no
perodo das legis actiones, a funo por ela desempenhada aparece mais compreensvel no
processo formulrio, com a bipartio da relao processual entre procedimento in jure e apud
judicium, quando a litis contestatio passa a corresponder ao ato de encerramento da primeira fase
do processo, desenvolvida perante o pretor.

A litis contestatio, originariamente, tinha relao com as aes pessoais, que tinha origem numa
obligatio:

Se algum estivesse vinculado como devedor, em virtude de um contrato de mtuo, estaria

obrigado a cumprir a prestao devida em virtude do contrato; depois da contestao da lide, ele
no mais prestaria em virtude da obrigao originria, mas por ter se obrigado em juzo. Antes de
submeter-se a julgamento, a causa da obrigao era o contrato. Esta relao obrigacional, porm,
era extinta, de modo anlogo ao que se daria com a novao, e o primitivo muturio agora deveria
prestar em virtude da litis contestatio; finalmente, se ele viesse a ser condenado, embora
continuasse muturio, haveria de prestar no em virtude do contrato e sim em razo da sentena ou
da nova relao processual criada pela litis contestatio.

A funo da litis contestatio, como ato processual pelo qual se definia o objeto litigioso (res
deducta), de tal modo que as alegaes e defesas no contidas na frmula ficavam igualmente
consumidas, a partir deste momento processual, sendo impossvel ao credor valer-se da obrigao
primitiva agora novada para sustentar uma segunda ao, vem exposta por Gaio, no passo
seguinte de suas Instituies (3, 180).

Mesmo equiparvel a uma novao, a litis contestatio no era um contrato, no podendo ser
confundida com uma obrigao no sentido substancial, como erroneamente s vezes se imagina,
equvoco este, como afirma Pugliese, s possvel per influenza di una longa tradizione que
acabou dominante entre os juristas modernos, segundo a qual ela criaria uma nova relao
obrigacional, mesmo nos casos em que a demanda no tivesse como causa uma obrigao, a ponto
de afirmar Chiovenda que o processo ignora o direito real, tratando-o como um direito pessoal do
autor contra o ru.

Interessa-nos registrar a influncia exercida pela litis contestatio -, ou pela concepo dada pelos
juristas modernos a este instituto, reduzido a um quase-contrato para a transformao das aes
reais em pretenses e aes obrigacionais, vale dizer, condenatrias.

possvel afirmar que a aplicao monstruosa, feita pelos juristas do perodo bizantino, do
conceito de obligatio, seja o elo perdido, atravs do qual a actio romana, com seu consectrio
lgico a condemnatio imps-se definitivamente no direito moderno, dando-lhe seu irremedivel
carter privado, tornando a sentena de condenao uma conquista quase romntica. Mas
necessrio ter presente que a compreenso moderna da litis contestatio como um quase-contrato
antes uma conseqncia do sentido obrigacional do processo, do que uma de suas premissas.

7. Metamorfose da obrigao

No entendimento de Ovdio necessrio complementar a anlise deste fenmeno decisivo, atravs

do qual a obligatio romana absorvendo os interditos e a vindicatio, assumiu o domnio absoluto dos
direitos, pretenses e aes no direito romano moderno.

Michel Villey, que alm de romanista, um dos mais importantes filsofos do direito, no captulo
Metamorphoses de lobligation, tece importantes consideraes sobre o fenmeno, mostrando
como o direito moderno afastou-se dos autnticos conceitos e institutos do direito romano, ao
menos do Direito Romano Clssico[24].

Como advertem certos juristas mais atentos a este singular desvirtuamento de conceitos romanos,
cometidos por sistemas que se arrogam a condio de seu herdeiro, - como o fez Jhering o
predomnio avassalador do direito obrigacional confundido com a idia de progresso do direito.

Conclui Ovdio:

Se os romanistas entendem como um preconceito a ser abandonado a distino entre direito real
e obrigao; os civilistas e outros juristas e filsofos do Direito aceitam como uma evidncia de
desenvolvimento e progresso o imprio do direito obrigacional, em todos os setores da vida
jurdica; aos que, como ns, esto preocupados com o direito processual e com sua funo
instrumental e realizadora do Direito Material, essas concepes podem perfeitamente ser
considerada res inter alios, desde que tais falsificaes no penetrem sorrateiramente no campo
da doutrina processual civil, para deturpar e aviltar a funo peculiar do processo, tornando-o
inoperante e carente de efetividade.

8. nus reais e obrigaes propter rem

Partindo do conceito de direito real, tendo como objeto de nossa percepo a propriedade como a
expresso mais eminente desta classe de direitos, comparando-o com uma espcie igualmente
tpica de direito obrigacional, digamos o direito nascido de um contrato de mtuo, certamente no
teramos a menor dificuldade em separar conceitualmente as duas realidades, Ovdio faz algumas
indagaes:

Porm, como haveremos de classificar os deveres e obrigaes denominados propter rem, que so
numerosos em determinados setores do direito, como se d com os direitos de vizinhana?
A ao para impedir o mau uso da propriedade seria uma ao real ou pessoal?

E a ao para fazer valer a servido, seria real ou pessoal?

Assim como a posse passou a ser tratada atravs de uma ao pessoal, uma confuso anloga fez
com que as verdadeiras aes reais acabassem contaminadas de elementos pessoais, como ocorreu
com res vindicatio utilis concedida para pedir-se a restituio da coisa objeto de uma doao, cuja
causa no se tivesse verificado, como o futuro matrimnio no ocorrido.

O exemplo mais notvel dessa confuso a reinvindicatria. Mesmo quando a pretenso exercida
pelo dono se limitasse a exigir do usurpador indenizao pela perda ou deteriorizao da coisa, a
ao competente passara a ser a reivindicatria, no obstante a natureza pessoal dessa pretenso.
Sabemos que a reivindicao uma ao dominial, nunca uma pretenso ou ao obrigacional,
assim como temos a compreenso de que a condenao pressupe a existncia de uma obrigao
como causa.

Aps analisar as vicissitudes a que foi submetida a reivindicatria, e com ela as demais aes reais,
desde o Direito Romano passa Ovdio a algumas observaes a respeito de determinantes
culturais que inspiraram a formao do direito romano do ltimo perodo.

9. Direito romano cristo do perodo bizantino

Tem-se a impresso de que, a partir de Constantino, o primeiro imperador cristo, uma ampla
transformao operada no Direito Romano, torna impossvel uma investigao histrica que
compreenda, numa mesma unidade orgnica, o direito romano clssico e o direito de Justiniano.
Com estas consideraes, inicia Biondo Biondi, um dos mais notveis romanistas, sua obra,
formada por trs alentados volumes[25].

interessante, porm, observar que a profunda revoluo operada no perodo romano bizantino
lenta e silenciosa, pois a legislao que se inicia com os imperadores cristos vale-se de grande
parte do acervo legislativo dos perodos anteriores do direito romano, reproduzindo as lies de
seus grandes jurisconsultos, como se houvesse entre essas duas grandes formaes culturais uma
perfeita unidade de princpios e valores.

Diz Wolfgang Kunkel[26] que a obra legislativa de Justiniano orienta-se para o passado numa
tentativa de restaurar o Imperium Romanum, mas na realidade foi ele um dos fundadores do Estado
bizantino, o qual no romano, nem mesmo antigo. Como observa Kunkel, a utilizao do
Digesto na experincia forense tornava-se difcil, a comear pelo latim para uso de um imprio que
falava grego.

O Cristianismo penetrou to profundamente o direito romano bizantino, criando um autntico

divrcio entre o mundo romano oriental e a tradio jurdica clssica que, no final do sc. VI, ser
romanus significava ser catholicus[27].

Justiniano e seus compiladores, mesmo que imbudos do propsito de enaltecer e perpetuar o

antigo direito romano, tinham percepo da distncia cultural que os separava do direito romano
clssico.

O conjunto desses valores culturais do cristianismo teve influncia decisiva para a universalizao
da ao condenatria, e a supresso das aes executivas do direito germnico medieval.
Com relao propriamente ao processo civil, afirma Biondi:

Io penso che, a parte dettagli e singole instituti, il processo civile giustinianeo abbia una netta
impostazione religiosa[28].

No que respeita ao critrio a ser seguido na realizao da justia, o novo ordenamento processual,
iluminado por esses valores e inspirado na benevolncia e compaixo crists, prescreve formas
infamantes e que possam constranger a pessoa do devedor.

Neste ambiente cultural, compreensvel segue Ovdio - que o procedimento romano, agora
inspirado pelos valores cristos, haja suplantado o rude e pouco desenvolvido sistema germnico,
assim como foi natural a supremacia da condemnatio sobre as aes executivas que predominaram
durante tempo no direito medieval, por influncia do direito germnico.

igualmente explicvel o predomnio da actio sobre os interditos, ocorrido no momento em que o

Imprio Romano desaparecia cedendo lugar a cultura medieval. O desaparecimento das aes
executivas e mandamentais, sufocadas pela tutela condenatria, teve causas mais polticas do que
jurdicas. Com a queda do Imprio Romano, desapareceu o imprio do magistrado, consagrando-se
a jurisdio como notio, no mais como imperium, de que os interditos foram, em dado momento,
uma expresso relevante no direito romano clssico.

10. O racionalismo moderno e a cincia do processo

Seria impossvel determinar todos os fatores culturais que favoreceram a preservao, nos sistemas
jurdicos da Europa continental, da estrutura do procedimento da actio do direito privado romano,
com seus corolrios, correspondentes ao alargamento do conceito de obrigao; e o conseqente
procedimento ordinrio, como instrumento universal de tutela processual.

A busca de certeza do direito, como ideal do racionalismo, exarcebada pela desconfiana com que
a Revoluo Europia encarava a magistratura, em virtude de seus compromissos com o Ancien
Rgime, que conduziu era das grandes codificaes do direito europeu, acabaram criando um
sistema burocrtico de organizao judiciria que, por sua vez, contribuiu para a assimilao da
funo judicial carreira de um funcionrio pblico comum, submetido ao controle das cortes
judicirias superiores quanto, especialmente, dos rgos do Governo[29].

Com o objetivo de impedir o arbtrio judicial e garantir a segurana da liberdade civil, as leis
haveriam de determinar-se de tal modo que a funo judicial reduzir-se-ia pura aplicao do texto
legal. Uma indeterminao do sentido da lei, que permitisse ao juiz converter-se em criador do
direito, em ltima anlise em legislador, afigurava-se contraditria com a doutrina da diviso de
poderes[30].

Tendo em conta as novas idias, nascidas do racionalismo sobre o direito, possvel isolar dois
princpios: o predomnio absoluto do valor segurana, em detrimento ao valor justia.

de observar como esse predomnio que, na Europa continental, deu ensejo era das codificaes,
foi igualmente uma constante na doutrina jurdica inglesa, embora a Inglaterra tivesse procurado
idntica segurana para o direito no sistema dos precedentes, evitando a codificao.

Sustenta Ovdio que se considerarmos a afinidade existente entre o mito da neutralidade do juiz e a
filosofia da ordinariedade que orientou o pensamento europeu, possvel reconhecer significao a
estes dois modos de encarar o problema da segurana jurdica.
O princpio que prescreve a neutralidade do juiz o mesmo que impede a existncia simultnea de
conhecimento e execuo, pois o eventual contedo executrio, numa ao que, pela doutrina
haveria de ser de conhecimento, permitiria a concesso de tutela executiva antecipada, sob forma
de liminar, como ainda hoje se d com as aes possessrias interditais. Isto seria atribuir ao juiz
uma faculdade incompatvel com a exigncia de sua neutralidade. Seria conceder-lhe poder para
ordenar, antes de aplicar a lei. Seria outorgar-lhe discricionariedade inconcilivel com a funo que
o Estado lhe reserva. A concesso de uma medida executiva liminar, numa demanda de
conhecimento, e que na sentena final resultasse revogada, pela improcedncia da ao,
corresponderia para a exigncia de neutralidade do juiz, ao exerccio de um poder arbitrrio, a
proteo, ainda que provisria, de algum a quem a ordem jurdica estatal no atribura o direito de
que o juiz fizera derivar conseqncias, ao conceder a liminar.

A fora do mesmo paradigma como fundamento para a ordinariedade, que impediu a

Calamandrei de aceitar a idia de que uma execuo precedesse a cognio, pois, para a doutrina,
executar antes de conhecer seria uma forma de permitir que o juiz julgasse com base em simples
verossimilhana, outorgando tutela a quem na realidade no fosse titular do direito. Em ltima
instncia, abandonando sua neutralidade de rgo encarregado de pronunciar as palavras da lei
(Montesquieu).

A busca de segurana, to constante no sc. XVII, contribuiu para o abandono definitivo, nos
sculos posteriores at nossos dias, do pensamento clssico, de origem aristotlica, para o qual a
compreenso do direito haveriam de ser contingentes, sujeitas a juzos de verossimilhana, nunca a
juzos de certeza, prprios das cincias da natureza, inaplicveis moral e ao direito, enquanto
cincias do esprito.

Thomas Hobbes, o paladino mximo do ideal da segurana jurdica, teve os seus livros queimados
pelos estudantes de Oxford, justamente onde o filsofo tivera sua formao nominalista[31].

Norberto Bobbio a conhecer a influncia exercida sobre o filsofo pelas circunstncias

histricas:

Para Hobbes, a paz se tornara um problema fundamental: ele viveu numa poca de feroz e
prolongada guerra civil, de uma forma de guerra que, mais do que qualquer outra, d a idia da
guerra de todos contra todos[32].

A busca da segurana jurdica foi o ethos a caracterizar a filosofia poltica do sc. XVII. Hugo
Grocio, em seu clebre Direito da guerra e da paz, escreveu ser possvel uma dominao
ilegtima a uma guerra civil[33]. O predomnio do valor segurana j estava presente como
preocupao dos legisladores dos scs. IV e V da era crist, a partir de Thodosio II[34], cuja
legislao serviu depois de inspirao formao do direito cannico.

Tanto as leis escritas como as no escritas que Hobbes dizia constiturem as leis naturais, em
oposio s escritas que seriam as leis civis -, extraem sua fora da vontade da repblica;
sendo as leis as regras do justo e do injusto[35], teremos consagrado o absolutismo do estado,
cuja lei deveria ser aplicada por seus magistrados servidores.

O Estado Moderno, concebido por Hobbes e pelos filsofos contratualistas dos scs. XVII e XVIII,
era uma organizao poltica sem qualquer compromisso religioso ou filosfico, neutra e superior
s sangrentas disputas ideolgicas que tornavam insegura a convivncia poltica.

A doutrina do Estado Absoluto, proposta por Hobbes, onde as leis so produtos, no da razo, mas
da vontade do soberano, foi a primeira condio para que a funo judicial se conservasse limitada
 pura declarao e aplicao das leis, sem que aos magistrados fosse reconhecido, sequer, o poder
de interpret-las, como depois ocorreu, no sc. XIX, na Frana.

No captulo Homem artificial para descrever o que Hobbes considerava ser a natureza do Estado,
escreve Bobbio:

Numa passagem de De Homine, Hobbes distingue entre as cincias demonstrveis, a priori, ou

seja, de modo rigoroso, e as no demonstrveis. Demonstrveis so aquelas cujos objetos so
criados pelo arbtrio do homem. Ora, a geometria demonstrvel porque ns mesmos criamos as
figuras, ao passo que a fsica no demonstrvel j que as causas das coisas naturais no esto
em nosso poder, mas sim na vontade divina. Como a geometria tambm so demonstrveis a tica
e a poltica, na medida em que os princpios graas aos quais se conhece o que so o justo e o
equnime e, ao inverso, o injusto e o inquo, ou seja as causas da justia, as leis e os pactos, foram
feitos por ns[36].

Estas premissas ideolgicas o Estado artificialmente criado pelo Homem, para preserv-lo da
insegurana do estado da natureza; a lei como exclusiva medida da justia; a demonstrabilidade
dos problemas morais e jurdicos, anloga demonstrabilidade das equaes geomtricas -, foram
decisivas para a preservao do conceito e limites da funo jurisdicional, no estado moderno. O
abandono das concepes clssicas, de vertente aristotlica, o menosprezo pela dialtica, em favor
dos juzos lgicos, formam o Processo de Conhecimento, cuja natural conseqncia so os juzos
definitivos de certeza e o repdio aos juzos de verossimilhana. O processo interdital romano, em
oposio a actio, fundava-se essencialmente em juzos de verossimilhana[37].

A deciso judicial baseada em juzos de verossimilhana, pressupe que o magistrado tenha poder
de imprio para criar alguma forma de tutela processual em favor de algum que, como depois se
ir constatar pela sentena de improcedncia, no dispunha de direito algum. Esta foi a razo de
Calamandrei em no aceitar a natureza executiva das liminares, pois, segundo ele, a execuo deve
seguir, nunca anteceder, cognio. A partir desta vertente doutrinria que os julgamentos
baseados em verossimilhana passaram a ser no-julgamentos.

No se pode obscurecer que a submisso autoridade, seja da Igreja, seja dos textos romanos,
estabeleceu-se em toda a Idade Mdia, de modo que o positivismo legalista que se manifesta em
Hobbes, continuou o pensamento tradicional perante o Estado laico[38].

Hobbes categrico ao estabelecer a subordinao da magistratura s leis e, especialmente, ao

poder do soberano:

O juiz subordinado deve levar em conta a razo que levou o soberano a fazer determinada lei,
para que sua sentena seja conforme a esta, e nesse caso a sentena uma sentena do soberano,
caso contrrio dele mesmo e injusta[39] (Leviathan, XXVI).

Se o soberano que julga, sendo o juiz subordinado seu orculo, ocorre, na doutrina de Hobbes,
uma anteviso da concepo posterior de Montesquieu, para quem o juiz nada mais haveria de
fazer seno aplicar a lei, sob pena de tornar-se legislador, com grave risco para a liberdade dos
cidados, se lhe fosse dado expressar suas opinies particulares[40].

O Processo de Conhecimento, como processo declaratrio e ordinrio em que a verdade

proclamada, depois de amplo debate judicial, como resultado de um juzo de certeza ser
indiscutivelmente o instrumento capaz de abrigar essa espcie de filosofia poltica que tem, na
ideologia da separao de poderes, sua base de sustentao[41].
A doutrina de Hobbes ofereceu contribuio decisiva para a sustentao do conceito romano de
jurisdio, como funo subalterna, atribuda aos magistrados servidores, a fim de que estes
fossem o orculo do soberano, pronunciando os comandos claramente contidos na lei.

Conclui Ovdio que a jurisdio romana, praticada pelo iudex, atravs da ordo judiciorum
privatorum, transmitida pelo Processo de Conhecimento, responsvel pela supresso do processus
executivus medieval, de que conservvamos ainda exemplares, no Cdigo de 1939, teve
pressupostos polticos mais relevantes do que estritamente jurdicos.

11. Pessoalizao do direito real na cincia do processo

Narra Ovdio que o direito, em seu sentido original, no se confundia com a lei, e, menos ainda,
como hoje se passou a conceb-lo, com o poder que o titular ter para impor sua vontade contra
outrem. Esta concepo moderna de direito, como direito subjetivo, corresponde a uma autntica
revoluo copernicana, como a provocada por Kant, na mesma linha da revoluo por ele operada
na filosofia moderna.

Como prope Stuart Mill, teramos de admitir que o simples ato de obedecer lei (Estado)
qualificaria o agente como um homem justo, mesmo que ele o fizesse por ser ganancioso, ou por
covardia, ou por simples temor de sano. Para Aristteles, no entanto, o homem ganancioso ,
necessariamente, injusto[42].

A completa inverso de sentido ocorrida no direito moderno a respeito do conceito de justia foi
acompanhada de uma anloga transformao do conceito de direito, atravs do qual o direito,
separando-se da moral, passou a ser definido como uma relao de poder conferido ao sujeito a fim
de que ele submeta sua vontade a de outro sujeito, tido por obrigado.

Mill reproduz o entendimento comum, ao indicar o conceito de direito como sinnimo de lei, ou de
um conjunto de regras. Para Aristteles e a filosofia clssica, o direito correspondia quota
atribuda ao titular na partilha dos bens existentes e disponveis numa coletividade humana.

Como natural, essa nova maneira de conceber o fenmeno jurdico teve conseqncias decisivas
na preservao da tendncia herdada do direito romano, de reduo dos direitos reais a
obrigacionais, com reflexos no domnio do direito processual[43].

O carter individual do direito subjetivo, enquanto relao bilateral de poder, torna-se transparente,
quando Chiovenda afirma que o processo faz surgir um novo direito contra determinada pessoa,
quando violado e, em virtude da violao, submetido a uma relao processual.

Se o direito ser sempre uma relao bilateral, ento a noo de direito real estar comprometida.
Ele nada mais poder ser, para essa doutrina, do que um direito obrigacional com sujeito passivo
total. A pessoalizao do direito real, assim teorizada, cimentou ainda mais a ao condenatria,
posto que essa relativizao do direito real torna-o obrigacional e o liga obligatio, fonte das aes
condenatrias.

A doutrina medieval, fonte dos modernos direitos subjetivos, ainda no havia, no entanto,
produzido suas conseqncias, quando Immanuel Kant props a questo de saber se poderia haver
uma relao jurdica que se pudesse definir entre um homem e uma coisa, tendo em vista o
conceito de direito real[44].

Para a doutrina moderna, um homem s, que no se possa relacionar com os demais, no ter como
adquirir direito sobre as coisas exteriores, porque a relao jurdica ser sempre interpessoal,
nunca entre pessoa e coisa. Somente serei proprietrio de meus bens se encontrar algum de que
possa exigir o reconhecimento de minha propriedade, impondo-lhe que a respeite. Se ningum
mais houver, contra quem seja possvel impor minha vontade, ento o direito de propriedade
desaparece.

A origem do conceito moderno de direito real, como direito pessoal com sujeito passivo total,
que se veio formando desde o direito romano, atravs da ampliao ilimitada do conceito de
obrigao, conta, a partir do ltimo quartel do sc. XVIII, com a poderosa influncia de Kant.

ntima a relao entre a doutrina que concebe o direito real como um direito pessoal
(obrigacional), com sujeito passivo total, e a universalizao da ao condenatria.

12. Ttulos executivos extrajudiciais e autonomia da execuo

Segundo Ovdio o Tratado das aes de Pontes de Miranda, cujo 5 volume dedicado s aes
condenatrias, ao contrrio do que seria de esperar, oferece contribuio muito modesta para o
esclarecimento do conceito de condenao.

A constatao de Liebman, de que a condenao, no plano do direito material, no passa de uma

condenao[45], o indcio para a concluso de que inexiste uma pretenso a condenao, capaz
de gerar uma ao (material) de condenao, no passando a sentena de uma bela fantasia
ideolgica, preservada pelo direito moderno, para ocultar a extrema debilidade da funo
jurisdicional.

Liebman viu-se obrigado a fundamentar a autonomia dos ttulos cambirios, a que se deveria dar
instrumento processual exclusivamente executivo, livrando-o do processo prvio cognitivo, pois
concebeu-se a cambial como negcio jurdico abstrato.

Procurando estabelecer a distino entre aes executivas de nosso antigo direito e a execuo de
sentena, mostra Liebman a influncia francesa na equiparao entre sentenas e ttulos executivos
extrajudiciais:

A princpio como assinalamos nas pginas precedentes - foi reconhecida aos instrumenta
guarentigiata uma eficcia executria igual da sentena. Deles se desenvolveu, depois,
lentamente, a figura da ao executiva, cujo principal ponto de diferenciao era dado pela
necessidade de oferecer maiores possibilidades de defesa do devedor, visto no ter havido um
prvio processo de cognio em que as razes das duas partes tivessem podido ser cumpridamente
examinadas. O direito francs ( cujo ordenadamente separado dos oficiais de justia, os quais
ficavam diretamente encarregados da atividade executiva, era pouco propcio a um processo misto
de cognio e execuo) voltou ao conceito primitivo e equiparounovamente, na figura dos titres
excutoires, a sentena e os ttulos extrajudiciais; seguiram-lhe o exemplo, no curso do sculo XIX,
as leis de quase todos os pases europeus e, recentemente, o Cdigo Portugus[46].

Diz Liebman que, sendo reconhecida, a partir do direito medieval, eficcia executria aos
denominados instrumenta guarentigiata, cabia ao direito processual dar-lhes o processo
correspondente, de modo que essa eficcia executiva se tornasse efetiva; e, ao mesmo tempo, fosse
preservada a natureza abstrata do ttulo, a dispensar a prvia certificao do direito neles
representado. Como, no entanto, atender a esta necessidade, seno reconhecendo a autonomia
desses ttulos, tornando-os fundamento exclusivo de uma demanda executria que dispensasse a
prvia cognio.

Ora indaga Ovdio -, se as cambiais, sendo negcios jurdicos abstratos capazes de gerar um
processo executrio autnomo que prescindisse de prvia cognio, por que no haveria a sentena
condenatria de ter a mesma virtude, podendo legitimar igualmente um processo executrio
independente?

No resta dvida de que a preservao da sentena condenatria, pelo direito moderno, gera
situaes contraditrias e ambguas. Veja-se, exemplifica Ovdio, o que acontece com a carncia
de executividade da sentena declaratria.

A incongruncia determinada pela fora executiva de um documento privado negocial e a ausncia

de executividade na sentena declaratria um problema surgido no direito moderno, pois o direito
romano, ignorando a ao declaratria, como demanda dotada de autonomia, certamente no o
enfrentou.

Novamente perscruta Ovdio:

Hoje, porm, dispondo o direito moderno de duas aes declaratrias, pois a condenatria, sob o
ponto de vista substancial, no passa de uma declarao(Liebman, Embargos do executado, p.
132), como explicar que apenas esta tenha a virtude de ensejar a execuo e no as sentenas
meramente declaratria? Se o juiz, atendendo ao pedido do autor, declar-lo credor, e devedor o
ru; ou, declarar que o devedor, em razo da existncia do dbito, deve satisfaz-lo sua sentena
no ter eficcia capaz de legitimar uma ao de execuo dessas sentenas. Ser indispensvel que
o juiz, declarao da existncia do dever de prestar, acrescente sua declarao o verbo mgico
condenar, para que as portas do processo executivo se abram.

A necessidade de outorgar aos ttulos negociais uma ao de execuo, sem prvio processo de
cognio, exerceu papel decisivo para a autonomia da ao de execuo.

13. O mundo jurdico e o direito como relao

A neutralidade quanto a valores, herana das correntes filosficas do sculo XVII, depois acolhida
por Kant, foi um dos pilares sobre as quais se construiu o mundo jurdico, como um mundo
conceitual, puramente normativo, distante e sem compromisso com a realidade social.

Interessa a Ovdio, na investigao de tais pressupostos ideolgicos, mostrar como a teoria jurdica,
atravs dessas premissas filosficas, acabou cimentando ainda mais profundamente a separao
entre cognio e execuo que, no fundo, corresponde herana cartesiana da separao absoluta
entre teoria e prtica[47].

No de estranhar, portanto, que o direito esteja hoje separado do fato, e as nicas aes que a
doutrina reconhea sejam aquelas que operam no mundo normativo, as declaratrias, condenatrias
e constitutivas, considerando meras conseqncias do ato jurisdicional as eventuais repercusses
fticas da sentena, como seus efeitos executivos e mandamentais que, sendo fticos, no seriam
mais jurdicos.

Tendo em conta esses dois pressupostos, a alienao dos juristas, confinados ao mundo jurdico;
e o direito como uma relao interpessoal de poder, autnticos paradigmas do pensamento jurdico
contemporneo, possvel compreender a lio de Chiovenda quando afirma que todo direito
transforma-se numa obrigao ao penetrar nos umbrais dos processos[48].

Torna-se compreensvel a resistncia oposta pelos processualistas s aes executivas, posto que
elas ao mesmo tempo em que operam no mundo jurdico, possuem eficcia de fato, capaz de
transformar a realidade emprica, que, para nossa cincia, no seria mais um fenmeno jurdico,
mas fato puro.

Essa dificuldade de ver o direito no fato relata Ovdio - que levou Buzaid a cometer o erro de
transformar a ao de mandado de segurana em uma demanda declaratria, porque para ele, o
efeito de mandamento, enfim a ordem, no faria parte do ato jurisdicional, correspondendo apenas
ao seu efeito (de fato, no jurdico).

14. Ao processual e ao de direito material

O surgimento do Direito Processual Civil, como uma disciplina autnoma com princpios,
instituies e metodologias prprias teve lugar em meados do sc. XIX, recebendo ao nascer todo o
peso da herana cultural formada pelos sculos anteriores, a partir da tradio medieval romano-
cannica.

O que interessa nova cincia o estudo da relao processual, enquanto tal, atravs do exame das
condies que lhe determinam o nascimento e das regras sobre as quais a relao jurdica de
direito pblico desenvolve-se.

A construo terica da ao processual, como dispositivo indispensvel na formao da relao

processual como impulso da parte, considerada como uma categoria abstrata, na medida em que
atribuda a todos os interessados, independentemente de terem eles o direito alegado no processo,
correspondeu universalizao do procedimento ordinrio.

A aspirao da nova cincia de tornar-se uma disciplina jurdica autnoma sem o jugo do direito
material a que sempre estivera sujeita, contribuiu para fortalecer a tendncia para a uniformidade
ritual, atravs da consagrao do procedimento ordinrio, supondo-se que o direito processual
haveria de impor suas regras e princpios ao direito material, dobrando-o as suas exigncias
tcnicas e mtodos.

A tentativa de eliminao dos vnculos de ligao entre direito material e processo fez-se com tal
eficcia que somente agora, passados mais de cem anos, tornou-se possvel, no ainda o resgate,
mas uma tmida tentativa de recuperar a idia de que a jurisdio, e portanto o processo, so
instituies criadas pelo Estado com exclusivo fim de realizar a ordem jurdica que ele prprio
estabelece. Apenas, atualmente, foi possvel cincia processual pensar na funo instrumental do
processo.

O desprezo com que a doutrina tratou o tema de classificao de aes e sentenas derivam desse
complexo de condicionantes tericos do conceito de jurisdio como atividade declaratria,
correspondendo, tudo que venha depois da sentena de procedncia.

A redescoberta, quase sempre penosa, da relao entre direito material e processo fez com que
ressurgissem as aes de direito material, atravs do que a doutrina italiana denomina tutela
differenziata, pondo mostra o equvoco que a cincia processual cometera, ao imaginar que a
cada direito no haveria de corresponder uma ao (de direito material), supondo que o art. 75 do
Cdigo Civil estivesse revogado ...!

So extremamente indigentes os estudos sobre classificao de sentenas de procedncia, por suas

cargas de eficcia. Se perguntarmos a um processualista o que dever conter a sentena, obteremos
a seguinte resposta: a sentena dever conter relatrio, fundamentao e deciso. A sentena para
ele pura forma. Para o processualista fiel ao paradigma de sua cincia, todas as sentenas so
iguais.
Segundo Ovdio o lado trgico desta viso que, no tratando os processualistas de investigar o
contedo substancial das sentenas de procedncia, dele igualmente no cuidam os juristas do
direito material por entenderem, com razo, que isto no seria tarefa de suas disciplinas, mas
incumbncia dos processualistas.

O vcuo doutrinrio que se cria com relao a classificao das aes e sentenas confirma a
ideologia da ordinariedade, com sua vocao para a plenariedade das demandas como se
ordinariedade procedimental determinasse a supresso das aes materialmente sumrias. Como se
a relao processual se encerrasse com a sentena e o resto, o que viesse depois, como
conseqncia do ato jurisdicional, fosse um mero posterius externo e indiferente ao seu contedo.

Mostra Ovdio que falsa, portanto, a equao de Chiovenda: cognio ordinria = cognio
ampla e completa. Os exemplos das aes possessrias, da ao de depsito, da ao de imisso
de posse, para ficarmos apenas nas executivas, demonstram a falcia da identificao, posto que,
sendo materialmente sumrias, podem perfeitamente ter como veculo um procedimento ordinrio.

A tentativa de aproximar o processo do direito material, recuperando sua funo instrumental, de

modo que o instrumento se amolde s determinaes do objeto que lhe cabe tornar efetivo, tarefa
difcil para os juristais fiis ao paradigma dominante.

Mencione-se a distino que o processo no poder ignorar entre uma ao divisria e uma ao de
cobrana, que devem ser tratadas diferentemente porque o direito material as concebeu de modo
diferente, cremos que a existncia das duas categorias fundamentais do direito real e da obrigao
determinaro diversidades rituais importantes, no apenas no que diz respeito ao momento final
executrio, mas igualmente na fase preliminar declaratria.

Demonstra Ovdio que o sistema italiano, como o nosso, alcanou a desejvel atipicit do
remdio judicial, por exemplo, na tutela cautelar. Temos, como efeito, ao lado das inmeras
formas de tutela cautelar tipizzate, a ao cautelar inominada. No temos, mas poderamos ter
um processo de execuo inominado, ou atpico; no, todavia, enquanto conservamos a sentena
condenatria e a universalidade da execuo obrigacional. A principal diferena entre as cautelares
e a nossa sentena condenatria que a primeira mandamental, e no resultado de uma relao
obrigacional, cuja incoercibilidade uma herana romana que se mantm viva no direito moderno,
como o confessa Liebman (Embargos do executado), sendo, assim, o condenar e confiar no
cumprimento voluntrio da condenao (art. 580, par. nico do CPC) uma contingncia de que
no nos poderemos livrar enquanto a condenao nos acompanhar ...!

Tendo os processualistas reduzido apenas a trs as espcies de aes e sentenas somente aquelas
que operam no mundo normativo -, proclamam que suas eficcias so criaes do direito
processual, independentemente da natureza dos direitos litigiosos que lhe cabe instrumentalizar.
Quer dizer, uma ao seria declaratria ou constitutiva porque o legislador do processo assim o
quer, no em razo da diversidade das pretenses de direito material que lhes provm.

15. Funo executiva e tutela interdital

A inteno bsica de toda a anlise precedente foi dirigida contra o que Ovdio denomina
universalizao da ao condenatria, o que outra coisa no seno o correspondente
predomnio absoluto da actio romana e de seu procedimento, com supresso da tutela interdital.

A recuperao do conceito de ao executiva significa a reintroduo, em nossa direito, de uma

forma de tutela interdital concebida pelo direito romano e exercida pelo pretor.
A doutrina, depois de conceituar o Processo de Conhecimento como forma de tutela jurisdicional
declaratria, sem qualquer vestgio de execuo, considera como pertencendo igualmente ao
Processo de Conhecimento as aes executivas, como o so, por exemplo, a ao de despejo e a
ao de reintegrao de posse; e as aes mandamentais, como o mandado de segurana.

As declaraes provisrias que o juiz porventura fizer, seja no Processo de Conhecimento, seja no
Processo de Execuo e nos provimentos cautelares, no podem ser consideradas declaraes,
porque provisrias. Somente a declarao que solucione a lide verdadeira declarao. Com isso
confirma-se a ordinariedade posto que as liminares passam a ser apenas interlocutrias quando
no, como pretendera Calamandrei, cautelares -, sem contedo declaratrio, capaz de solucionar a
lide, logo para a doutrina dominante, sem qualquer contedo declaratrio porque, para o
paradigma que sustenta o Processo de Conhecimento, declarar provisoriamente com base em prova
de verossimilhana, o mesmo que nada declarar e nada decidir, j que, para a doutrina, decidir
apenas julgar definitivamente.

Supe-se que, no estando o mandado no contedo da sentena, j que sua expedio e posterior
cumprimento ocorrem em momentos desvinculados e subseqentes ao ato de julgamento, no
disponha a sentena de elemento eficacial imperativo, de onde provm o mandado. intuitivo que
a sentena de procedncia em ao de mandado de segurana haver de conter um verbo
expresso jurisdicional da respectiva ao de direito material ordenando que se expea mandado.
Aqui, o juiz no se limitar a exortar o demandado, proferindo juzo condenatrio, a fim de que ele
espontaneamente cumpra o julgado. Aquilo que seria uma complexa ao executiva, se a sentena
fosse condenatria, sendo ela em si mesmo executiva, tornar-se simples ato executivo, assim como
nas mandamentais tratando-se do cumprimento no de obrigaes stricto sensu, mas de deveres
de natureza no obrigacionais executa-se o mandado na prpria relao processual que
produzira a sentena.

Como o Processo de Conhecimento ordinrio, posto que a relao processual termina com a
sentena (Buzaid), a proclamada igualdade entre as partes torna-se exclusivamente igualdade
formal, no sentido de que a ambas as partes a lei assegura as mesmas oportunidades de ataque e
defesa, sem levar em conta que, durante o longo percurso do procedimento ordinrio, o stato quo
ante mantido, em benefcio do demandado, de tal sorte que o custo do processo correspondente
ao tempo necessrio que o Estado se convena que o autor tem razo descarregado inteiramente
sobre o demandante.

Se estou a ajuizar uma demanda com elevado grau de probabilidade de vitria, segundo a avaliao
preliminar feita pelo julgador, enquanto h poucos minutos desse momento intenta uma demanda,
considerada pelo mesmo julgador de sucesso altamente improvvel, ambos desfrutaremos do
mesmo procedimento; o ordenamento assegurar-nos- paridade de armas; ambos teremos o
duvidoso privilgio de valermo-nos do procedimento ordinrio, independentemente do grau de
verossimilhana das pretenses. Por definio, para o Processo de Conhecimento todos os direitos
valem zero, at que a sentena final os reconhea! Com isto, acaba-se privilegiando o direito
improvvel, com sacrifcio do direito provvel, ao contrrio do que mostrara Tommaseo ser a tica
dos procedimentos de urgncia.[49]

A recente reforma de nosso CPC, com a introduo da tutela antecipatria fruto das idias
preconizadas por Ovdio, revela com muita clareza a distino entre tutela que, para a doutrina
tradicional, outorgada pelo Processo de Conhecimento e efeitos da tutela somente estes capazes
de serem antecipado.

Ovdio observa que a lei separa a tutela de seus efeitos, prevendo que o magistrado somente poder
antecipar algum efeito, nunca a tutela pretendida no pedido inicial. Figuremos um exemplo: o
autor esteja a promover uma ao de reintegrao de posse. Que seria, nesta ao, a tutela
pretendida pelo autor, e quais os seus efeitos, capazes de serem antecipados? Teramos, ento, que
a tutela pretendida na ao de esbulho possessrio, no seria a recuperao da posse,
eventualmente ordenada pelo provimento liminar antecipatrio, e sim a simples declarao de que
houvera esbulho e que ele, o autor, tinha direito recuperao da posse. Tutelar a posse
corresponderia, na ao de esbulho, a proclamar, em sentena final de mrito, que o autor tem
direito restituio da coisa perdida em virtude do esbulho. A entrega efetiva da coisa, o ato
jurisdicional executivo assim como a ordem nas aes mandamentais -, seriam, para a doutrina
tradicional, apenas efeitos da tutela, ou como diria Buzaid, simples posterius do ato jurisdicional
tpico, que seria a declarao do direito. Para essa doutrina, no h julgamento quando o
magistrado apia-se em juzo de verossimilhana. Da a razo pela qual o art. 273 autoriza a
antecipao dos efeitos nunca a antecipao da prpria tutela, naturalmente presumindo que
antecipar julgamento provisrio equivale a no antecipar julgamento algum.

16. Cincia do processo e histria

Ao processo civil, que o ramo do direito mais comprometido com a histria, no cabe apenas
prescrever regras hipotticas, como faria o jurista do direito material, mas diretamente intervir nos
conflitos sociais, impondo uma determinada regra de conduta.

No Brasil tanto mais se enaltecem a perfeio e modernidade do CPC, mais introduzem-se no

sistema novas instituies, inspiradas em princpios que mal se harmonizam com as idias e
princpios que o sustentam (Cndido Dinamarco).

As presses, no entanto critica Ovdio -, no impedem que a doutrina continue a elogiar o

Processo de Conhecimento, nem lhe abranda a resistncia a ver, por exemplo, uma deciso de
mrito no provimento liminar antecipatrio, preservando, em razo de seus compromissos com a
ordinariedade e os juzos de certeza, como os nicos capazes de manter o juiz na servil condio de
mero aplicador da vontade do legislador, em considerar todos os provimentos que no encerrem
o processo, como decises interlocutrias, segundo os conceitua o art. 162 do CPC.

de se observar como a doutrina tradicional convive, sem questionar-se, como a inocultvel

contradio existente entre o Processo de Conhecimento, definido por nossa lei como
procedimento ordinrio (arts. 162 e 463 do CPC) e a incluso nele das medidas antecipatrias (arts.
273 e 461).

A doutrina no consegue renunciar o Processo de Conhecimento, perseverando no entendimento de

que os provimentos antecipatrios podem antecipar efeitos da tutela, nunca a prpria tutela
pretendida no pedido inicial. Raciocina-se como o juiz pudesse antecipar a conseqncia da tutela
sem formar sobre ela qualquer julgamento, precisamente porque para a doutrina tradicional, fiel
ordinariedade, julgamento fundado em verossimilhana, julgamento no : julgar provisoriamente
no julgar. Isto permite que nossa doutrina conviva em duvidosa harmonia com o Processo de
Conhecimento, concebido para ser ordinrio como o foi o seu prottipo romano, sem admitir
provimentos liminares de tipo interdital -, e as medidas antecipatrias, em geral, que contradizem
esse pressuposto.

A dramtica distncia entre direito e o fato social; o terrvel descompasso entre direito e Histria
entremostram-se em toda a sua crueza quando se percebe que a doutrina limita-se a auto-
reproduzir-se mecanicamente, sem sequer tematizar os seus grandes fundamentos e sem libertar-se
do racionalismo. Constata-se que os regimes democrticos modernos defendam com ardor um
instrumento de tutela concebido pelos regimes absolutistas.
No considera a doutrina a advertncia de Max Ernest Mayer de que os conceitos jurdicos so
extrados do processo cultural[50], devendo evolurem e transformarem-se na medida em que
evolui o processo histrico-cultural de cada povo.

Seria impossvel negar a importncia que a entidade mitolgica conhecida como sentena
condenatria teve para o mundo liberal e individualista dos sculos passados, como seria incorreto
supor que toda a dimenso imperativa da jurisdio pretoriana, sem dvida, a mais nobre funo do
praetor, pudesse conviver em harmonia com o liberalismo individualista do sc. XIX. Contudo,
necessrio que nos capacitemos de que o pndulo da Histria, nos albores do novo sculo, inclina-
se para outros horizontes apontando e valorizando, no mais a exaltao individual, mas os valores
da solidariedade social.

Se o direito funo de ideologias comunitrias dominantes como pretender que o Processo de

Conhecimento possa ainda servir a uma sociedade de massas, sacudida por conflitos ideolgicos
profundos, e por constantes transformaes sociais e polticas? Como podero instituies
processuais criadas para uma sociedade que emerge das convulses sociais do comeo da Idade
Moderna, para quem o valor supremo era a segurana, depois afinal conseguido pelo mundo de
progresso que caracterizou a sociedade do sc. XIX europeu, servir agora para uma sociedade
tangida pela pressa, profundamente conflituosa, para a qual o sucesso o nico valor positivo?

Assinala Ovdio que certamente no basta a introduo da tutela antecipatria (art. 273). No se
nega que este instrumento representa evoluo que nos liga a tradio dos juzos executivos do
direito germnico medieval e aos interditos romanos.

indispensvel formar juristas que no sejam tcnicos sem princpios, meros intrpretes passivos
de textos,em ltima anlise, escravos do poder[51], pois o servilismo judicial frente ao imprio da
lei anula o Poder Judicirio que, em nossas circunstncias histricas, tornou-se o mais democrtico
dos trs Poderes, j que, frente ao momento de crise estrutural e endmica vivida pelas
democracias, o livre acesso ao Judicirio, o espao mais autntico para o exerccio verdadeira
cidadania.

[1] Tratado das aes. Tomo VII, 1.

[2] Ob. cit., v. 1, 25, 2, c.

[3] Ob. cit., v. 1, 25, 2, e.

[4] Lesecuzione forzata. 4. ed., 1963, p. 10-11.

[5] Studi di diritto processuale civile. V. 2, 1928, p. 214 et seq.

[6] Da ao renovatria, 1958, p. 444.

[7] Revista dos tribunais 253, p. 629.

[8] Processo de execuo, 1946, p. 83.

[9] La giurisdizione nel diritto romano, 1937, p. 149.

[10] Ob. cit., p. 35.

[11] Fuori del ambito dei processicivile, sai che si trattasse di processo penali (tendenti a stabelire
se e quale pena dovesse irrogarsi agli acussati di uno fra i vari crimina) sia si trattasse di processi
per cos dire administrativi (nei quali un magistrato faceva valere gli interessi del populus romanus
nei confronti di un privato e nello stesso tempo decideva la relativa controversia), non si aveva n
ius dicere, n iurisdictio (Il processo civile romano, 1 v., 1962, p. 161).

[12] Il problema dorigine del processo extra ordinem, 1965, p. 243.

[13] Do mandado de segurana. V. 1, 1989, p. 72-5.

[14] LEsprit de lois, Cap. II.

[15] Sistema del diritto processuale civile, 1936.

[16] Studi del proceso civile, 1961, p. 45.

[17] Instituies de direito processual civil. 2. ed., p. 21-2.

[18] Biondo Biondi. Instituzioni di diritto romano, 1972, 85; Guarino, Storia del diritto romano,
1975, n. 70.

[19] Instituzioni di diritto romano. V. 1, 1947, p. 261.

[20] Vindicare era, originariamente, tomar a coisa; se ambas a tomavam, comeava o

procedimento contraditrio (sacramentum) ... A reivindicatio posterior o apanhar a coisa
petitoriamente, onde se encontra ubi rem meam invenio, ibi vindico. Tratado de direito privado.
Tomo XIV, 1.572, 2.

[21] Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, p. 214.

[22] Tornando ad esaminare la posizione del magistrato nel corso dello svolgimento della legis
actio sacramentum in rem, notiamo come una conferma della di lui posizione prevalente nel
procedimento si trae della emissione dellordine di lasciar stare la cosa ch oggetto della
controversia. Instituzioni di diritto romano. V. 2, 1969, p. 114.

[23] Le obbligaioni romane corso di pandette, 1969, p. 5.

[24] Critique de la pense juridique moderne, 1976, p. 201.

[25] Il diritto romano cristiano. V. I, 1952, n. 1.

[26] Linee di storia giuridica romana, 1972, p. 240.

[27] Francesco Calasso. Medio evo del diritto, 1954, p. 219.

[28] Ob. cit. V. III, n. 479.

[29] Vittorio Denti. Un progetto per la giustizia civile, 1982, p. 99.

[30] Karl Engish. La ideia de concrcion en el derecho y en la ciencia jurdica actuales. 2. ed.,
1968, p. 179.

[31] Max Horkheimer. Historia, matefsica y asceticismo, 1982, p. 60; Hans Welzel. Introduccin a
la filosofia del derecho, 1974, p. 117.

[32] Thomas Hobbes, 1991, p. 178.

[33] Del derecho de la guerra y de la paz, 1925, Liv. 1, IV, 19.

[34] Gian Guarberto Archi, Teodosio II e la sua a codificazione, 1976, p. 3.

[35] Leviathan, caps. XXVI e XXVI.

[36] Ob. cit., p. 31.

[37] Biscardi. La protezione interdittale nel processo romano, 1938, p. 33 et. seq.; Remo Martini. Il
problema della causae cognitio pretoria, 1960, p. 7.

[38] A. Castanheira Neves. Metodologia jurdica problemas fundamentais, 1993, p. 86.

[39] Ob. cit., XXVI, 7.

[40] Ob. cit., Liv. XI, 6.

[41] Merrymann. La tradicin jurdica romano-cannica, 1979, p. 51.

[42] tica a Nicmaco, 1.129, b.

[43] Savigny. Sistema de derecho romano actual. V. 1, 1939, p. 65.

[44] Principios de la doctrina del derecho, 1978, p. 72.

[45] Embargos do executado, n. 70, p. 132.

[46] Execuo e ao executiva, p. 75.

[47] Chaim Perelman. Justice et raison, 1963, p. 147.

[48] Instituies de direito processual civil. V. I, p. 25.

[49] Les mesures provisoires en procdure civile, 1984, p. 307.

[50] Filosofia del derecho, 1937, p. 23.

[51] Michel Villey. Lenons dhistoire de la philosophie du droit, 1957, p. 109.