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2000] ACCATINO: LA DISTINCION ENTRE VIGENCIA 35

LA DISTINCION ENTRE VIGENCIA (O EXISTENCIA) Y VALIDEZ


(o el aporte del garantismo a la teora de la norma jurdica)

Daniela Accatino
Profesora de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales
Universidad Austral de Chile

R ESUMEN

Este artculo se ocupa de la propuesta, sostenida por Ferrajoli y otros autores, de distinguir
contra la concepcin positivista clsica entre vigencia o existencia y validez de las normas jur-
dicas. Una propuesta que, segn la autora, constituye un intento de adecuacin de la teora de la
norma jurdica a la complejidad estructural de los modernos estados de derechos y que tiene impor-
tantes implicaciones en la (auto)comprensin de la tarea tanto de jueces como de juristas, modifi-
cando, respecto de los primeros, el alcance de su deber de aplicar la ley y, respecto de los segundos,
la imagen de una ciencia jurdica dogmtica y acrtica.

INTRODUCCIN : de captar tanto la lnea de continuidad como la rup-


E STADO C ONSTITUCIONAL DE DERECHO Y tura que ha supuesto en Europa el ltimo constitu-
T EORA DEL DERECHO cionalismo, pues si lo que sigue estando en juego
es dar efectividad a los valores que inspiraron ini-
cialmente el proyecto del moderno estado de dere-
a larga historia del constitucionalismo ha re- cho (la garanta de los derechos y el sometimiento

L gistrado en el siglo que termina un nuevo paso


hacia la limitacin del poder, representado por
la incorporacin en diversos ordenamientos jurdi-
de todos los poderes pblicos a derecho), lo que
pretende dejarse atrs es la suerte de absolutismo
legislativo, o concepcin absoluta de la ley, a la
cos de la matriz europea continental sobre todo a que queda finalmente asimilada la propia idea de de-
partir de la segunda posguerra de nuevos me- recho que caracteriz al estado de derecho decimo-
canismos de control de constitucionalidad de las nnico y que determin su incapacidad para asegu-
leyes, en muchos casos a travs de un tribunal cons- rar la indisponibilidad de los valores esenciales del
titucional, para garantizar, junto a la rigidez de la ordenamiento, afectados por los procesos polticos
Constitucin, la efectividad de su carcter plena- ordinarios (Pea, 1997: 53, 54 y 57).
mente normativo o vinculante. Las repercusiones La oportunidad de aplicar esta frmula a la
de estos cambios en la comprensin del principio descripcin de la evolucin constitucional chilena
de legalidad redimensionado como exigencia de requerira un estudio detallado que no pretendo
sometimiento de todos los poderes (tambin el Le- emprender en este artculo. Creo, sin embargo, que
gislativo) a derecho as como en el mbito de la es posible concordar en la presencia con el ordena-
garanta de los derechos constitucionales que no miento jurdico chileno de los rasgos centrales de
se identifica ya con el de la reserva de ley han los denominados estados constitucionales de dere-
llevado a diversos juristas, especialmente italianos cho 2 rigidez constitucional, incorporacin a la
y espaoles, a hablar de un trnsito del estado de
derecho legislativo o liberal al estado constitucio-
can mediante el nombre del autor, la fecha de la
nal de derecho1 una frmula que tiene el mrito
edicin original y la pgina, pudiendo remitirse el
lector para obtener datos adicionales a la biblio-
1 Cfr., entre otros, Z AGREBELSKY , 1992:
grafa por orden alfabtico de autores que hay al
pp. 21-45; RODOTA, 1993; GARCIA PELAYO , 1991; final de este artculo.)
P EA, 1997: 51-63; G ARCIA PASCUAL, 1997: 115- 2 Esta afirmacin es ciertamente compatible
147; PRIETO, 1997: 15-23; SASTRE , 1999: 130-137. con el contemporneo reconocimiento de los lmi-
(Las citas y las referencias bibliogrficas se indi- tes del carcter democrtico de nuestro sistema
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Constitucin de derechos fundamentales y princi- considerar algunos de sus desarrollos posteriores


pios tico-polticos, procedimientos de control de en trabajos del propio Ferrajoli y de otros autores
constitucionalidad (Prieto, 1997: 15-17) y, por lo (ii.), para luego analizar los cambios que la distin-
tanto, que es posible reconocer que nuestra cultura cin entre validez y existencia proyecta en la com-
jurdica est expuesta (al menos) a las mismas per- prensin de la obligacin del juez de aplicar el de-
plejidades que las implicaciones de estos rasgos han recho vlido (iii.) y de la tarea cognoscitiva de los
despertado y siguen despertando en los juristas eu- juristas (iv.).
ropeos. Alexy (1994: 159-161) ha sintetizado esas
perplejidades en la tensin entre cuatro pares de i.
opuestos: norma/valor, subsuncin/ponderacin, De la identidad a la distincin entre existencia
independencia del derecho ordinario/omnipresen- y validez de la norma jurdica
cia de la Constitucin, autonoma del legislador de-
mocrtico/omnipotencia judicial apoyada en la La crtica que Ferrajoli formula a la concep-
Constitucin. En cada pareja de opuestos los pri- cin de la validez compartida por la tradicin posi-
meros trminos corresponderan a una imagen le- tivista que identifica la validez de un precepto con
galista del derecho y los segundos a una imagen su existencia jurdica, en cuanto producto de un acto
constitucionalista, ms adecuada a los rasgos del normativo conforme con las normas acerca de su
estado constitucional de derecho: una imagen que produccin, y que considera su determinacin como
parece exigir como dice Zagrebelsky una reno- resultado de reconocimientos empricos atentos tan
vacin de numerosas concepciones jurdicas que slo a las formas del acto normativo de produccin
hoy operan en la prctica3. es su inadecuacin cuando se trata de aplicarla a
De un intento de renovacin en las concep- los modernos estados de derecho:
ciones jurdicas frente al impacto del estado cons-
titucional se ocupar precisamente este artculo: un ...esta concepcin exclusivamente formal de
intento de renovacin que, aunque referido a la la validez ciertamente resulta adecuada si se
abstracta teora de la norma jurdica, puede tener, refiere a ordenamientos jurdicos de estruc-
como veremos, importantes significaciones prcti- tura elemental en los que el legislador es
cas en la (auto)comprensin de la actividad tanto legisbus solutus, de manera que cualquier
de jueces como de juristas. Se trata de la propuesta norma emanada por los sujetos y en las for-
de una redefinicin de la categora de la validez mas queridos por l es una norma vlida. Por
jurdica sostenida por Ferrajoli en su influyente el contrario, resulta totalmente insuficiente en
obra Derecho y razn. Teora del garantismo penal los modernos estados constitucionales de
(1989: 357 ss. y 868 ss.), en el marco de una teora derecho, en los que la validez de las normas
del derecho que el autor define como garantista o as de las leyes como de los reglamentos,
positivista crtica (prefiriendo estos trminos al de sentencias y actos administrativos reside en
constitucionalista: cfr. Serrano, 1999: 14). En los su conformidad no slo formal, sino tambin
siguientes apartados expondr esa propuesta (i.), sustancial con normas de rango superior, que
no slo regulan las formas, sino que dictan
tambin limitaciones de contenido al ejerci-
poltico, pues mientras la pregunta por la democra- cio del poder normativo (Ferrajoli, 1989:
cia remite a las reglas que determinan quin puede 355).
y cmo debe decidir (de cuya naturaleza depende-
r el carcter democrtico o, por el contrario, mo- Ferrajoli traduce esta doble sujecin del de-
nrquico, oligrquico o burocrtico del sistema recho al derecho (1992: 23) en la distincin con-
poltico), la pregunta por el estado de derecho re- ceptual entre vigencia o existencia y validez de una
mite, en cambio, a las reglas sobre qu se debe y norma jurdica 4. Con la primera designa la validez
no se debe decidir (de cuya naturaleza depender slo formal de las normas, que depende de la regu-
el carcter de derecho o, por el contrario, absoluto laridad formal del acto normativo y reserva la se-
o totalitario del sistema jurdico). Sobre esta dife-
rencia conceptual entre democracia y estado de de- 4 Validez y vigencia coinciden en los esta-
recho cfr. F ERRAJOLI , 1989: 857 ss.; P EA , 1997: dos absolutos, que tienen como nica norma acer-
64 ss.; SERRANO, 1999: 109 ss. ca de la produccin el principio de mera legalidad
3 Se pone en cuestin agrega luego Z AGRE - quod principi placuit lehis habet vigorem; no co-
BELSKY (1992: 9) lo que hay detrs de los textos inciden, por el contrario, en los modernos estados
oficiales, es decir, las ideas generales, la mentali- de derecho, que estn dotados de normas acerca de
dad, los mtodos, las expectativas, las estructuras la produccin que vinculan la validez de las leyes
de pensamiento y los estilos jurdicos heredados del al respeto de condiciones tambin sustanciales o
pasado y que no encuentran justificacin en el pre- de contenido, en primer lugar los derechos funda-
sente. mentales (1989: 360).
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gunda a la validez tambin sustancial de las nor- rio a derecho 5 una norma jurdica en cuyo res-
mas producidas, que depende de la coherencia del pecto pudiera afirmarse que no corresponde a la
significado o el contenido de los actos normativos norma que determina su produccin, no podra ser
con las normas sustanciales sobre su produccin. vista como norma jurdica vlida, por ser nula, lo
Esta distincin bifurca el juicio de validez en un que significa que, en general, no constituye norma
juicio de vigencia, que atiende a los requisitos for- jurdica alguna (1960: 274) a la insatisfaccin
males de un acto normativo para establecer la exis- de las normas que autorizan el acto normativo, y
tencia o pertenencia a un determinado ordenamiento termin por construir un complicado artilugio para
jurdico de la norma que produce, y un juicio de explicar la validez de las normas inferiores contra-
validez, relativo a la coherencia del contenido de dictorias con normas superiores que predeterminan
una norma con los valores expresados por las nor- su contenido. Se trata, como se sabe, de la tesis de
mas superiores a ella: dos juicios cualtitativamente la clusula alternativa tcita6, que consiste en su-
diversos: el primero fctico y verificable (o refuta- poner que las normas que determinan el contenido
ble), el segundo valorativo adems de opinable y de otras normas incluyen tcitamente una habilita-
controvertido (Ferrajoli, 1989: 874-875). cin para que la autoridad que debe producirlas les
La ruptura de la identidad entre validez y exis- atribuya un contenido alternativo al predetermina-
tencia de una norma hace posible dar cuenta de la do, de modo que tambin en este segundo caso la
existencia o vigencia en un determinado ordena- norma producida ser coherente con la norma su-
miento jurdico de normas jurdicas que no son v- perior y por tanto vlida. De acuerdo a este punto
lidas por ejemplo, una ley aprobada regularmente de vista, el nico sentido o efecto de la predeter-
por el Parlamento, promulgada por el Presidente y minacin sustantiva vendr dado por la existencia
publicada en el Diario Oficial que, sin embargo, de un mecanismo de anulacin de las normas que
introduce discriminaciones arbitrarias y que, por se aparten de esos lmites sustantivos, normas que,
tanto, puede considerarse como contradictoria con mientras aquello no ocurra, debern considerarse
el principio constitucional de igualdad y que, sin como perfectamente vlidas:
embargo, mientras no sean anuladas, seguirn per-
teneciendo al ordenamiento jurdico y podrn ser Las llamadas leyes inconstitucionales dice
aplicadas por sus operadores. Una afirmacin de Kelsen (1960:280) son leyes conformes a la
este tipo que califique como invlida una norma Constitucin, pero que pueden ser dejadas sin
jurdica (existente) resulta imposible bajo la con- efecto mediante un procedimiento especial.
cepcin positivista-normativista clsica de la vali- Tambin en estos casos las disposiciones
dez. sta se ve, por tanto, en serios aprietos teri- constitucionales reguladoras de la legislacin
cos al enfrentarse al problema de la eventual tienen el carcter alternativo arriba sealado;
contradiccin de una norma con otra de jerarqua el rgano legislativo tiene la opcin por dos
superior que pretedermine no las condiciones for- caminos: el directamente determinado por la
males de su produccin, sino su contenido: se trata Constitucin, o el que el mismo tenga que es-
de un problema que fue considerado por los teri- tablecer. La diferencia reposa en que las
cos positivistas, aunque, como se ver, las solucio- leyes producidas por la segunda va son, cier-
nes con que intentaron salvar la apora de la exis- tamente, vlidas, pero derogables mediante
tencia de normas jurdicas invlidas testimonian la un procedimiento especial.
inadecuacin de su concepcin de validez a la com- Esta artificiosa solucin parece, en primer
plejidad de la legalidad en el estado de derecho. lugar, contradictoria con la propia definicin
Kelsen, por ejemplo, consider expresamen- kelseniana de la validez, pues suponer en una
te el caso de las normas legales delimitadas en su norma una habilitacin tcita para atribuir a la nor-
contenido por las normas constitucionales sobre ma que se produzca conforme a ella un contenido
derechos y libertades fundamentales (1960: 234) y alternativo a aqul por ella previsto no es en el fon-
el de las normas individuales contenidas en las sen- do, sino suponer la validez de una norma (la que
tencias judiciales cuyo contenido se encuentra de-
terminado por normas legales (1960: 240). Frente
al evento de una contradiccin (1960: 273 ss.), sin noce en el Estado un orden jurdico, todo Estado es
embargo, Kelsen limit las consecuencias del pos- un Estado de derecho (1960: 315). Para una crti-
tulado de la imposibilidad de un derecho contra- ca de esta visin unitaria de los fenmenos estatal
y jurdico cfr. P EA, 1997: 42ss.
5 Una tesis que debe relacionarse con otra 6 De esta tesis se ocupan varios estudios in-

bien conocida del mismo autor que identifica esta- cluidos en el captulo IV del volumen colectivo
do y derecho (1960:291) y considera como pleons- Cognition and interpretation of law , editado por
tica la expresin Estado de derecho: si se reco- GIANFORMAGGIO y P AULSON (1995).
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autorizara la produccin de la norma inferior con conclusin similar, considerando que las normas in-
un contenido alternativo al predeterminado por la compatibles en su contenido con una norma
norma superior) que no ha sido producida por nin- jerrquicamente superior no son vlidas (existentes),
gn rgano autorizado por una norma superior o, pues deben entenderse derogadas implcitamente
dicho de otro modo, producir una norma superior (1960: 34). Lo que estas concepciones dejan en la
ad hoc y ex post facto (Gianformaggio, 1993: 32). sombra es el fenmeno de la efectividad de las nor-
Ese procedimiento adems de ser contradictorio mas invlidas, pues las normas de contenido incom-
con el carcter descriptivo y no productivo de de- patible con una norma superior, que califican como
recho que Kelsen atribuye a la ciencia jurdica deja nulas o inexistentes, pueden ser aplicadas y produ-
sin representacin o expresin la inefectividad de cir efectos mientras no sean anuladas: la imagen que
la norma superior que condiciona el contenido de se proponga de un ordenamiento jurdico a partir de
otras normas y oculta la ilegitimidad jurdica la- esta concepcin resultar idealizada y no considera-
tente en los ordenamientos jurdicos positivos (que r, nuevamente, su ilegitimidad jurdica latente.
es la que permite por lo dems explicar la diferen- Slo la introduccin de una diferencia con-
cia entre anulacin y derogacin, diferencia que ceptual entre vigencia o existencia y validez per-
resulta oscurecida por la teora kelseniana), mite representar adecuadamente los fenmenos
clausurando la divergencia entre ser y deber ser propios de un ordenamiento jurdico complejo, t-
en el derecho (otra cosa es el deber ser del picamente el de un Estado constitucional que,
derecho predicable desde un punto de vista exter- como hemos visto, quedan en la oscuridad bajo la
no o de justicia) que en los modernos ordenamientos concepcin positivista clsica de la validez 8: se
complejos corresponde a la diferenciacin entre los vuelve posible dar expresin a las discrepancias
diversos niveles normativos, cada uno de los cua- entre ser y deber ser en el derecho, tomando
les se configura como fctico en relacin con el en cuenta la posible invalidez de normas vigentes y
superior y como normativo respecto del inferior 7. la consiguiente inefectividad de las normas supe-
La misma incapacidad de dar cuenta de las riores del ordenamiento que establecen limitacio-
implicaciones de la complejidad de los ordena- nes sustantivas a la produccin normativa9.
mientos jurdicos actuales se descubre en las solu-
ciones propuestas por otros autores positivistas al ii.
problema de la contradiccin sustantiva entre nor- Algunas aclaraciones y precisiones
mas de diverso grado, aunque debe reconocrceles
al menos el mrito de haber intentado superar las Me interesa resear brevemente en este ep-
incoherencias internas de la teora de la clusula al- grafe algunos aportes que han contribuido a pre-
ternativa tcita. Es el caso de la concepcin de Hart, cisar y dar mayor claridad a la distincin entre
quien, al definir los lmites constitucionales mate- vigencia o existencia y validez de las normas jur-
riales impuestos a la funcin legislativa como in- dicas, completando la formulacin que Ferrajoli
competencias (1961: 87), los incluye entre las con-
diciones de validez(existencia) de las normas legales,
y tambin de la postura de Bobbio, quien, tras dis- 8 La crtica de inadecuacin es extensible
tinguir entre reglas de validez formal y reglas de tambin a las concepciones realistas y iusnatura-
validez material (1955: 285; 1960: 34) llega a una listas de la validez, con otros argumentos que no
sern, con todo, analizados en esta oportunidad.
Remito para ello a algunas indicaciones de F ERRA -
7 La estructura de los ordenamientos jurdi- JOLI (1989: 361) y ms extensamente a S ERRANO
cos modernos se caracteriza por una doble (1999: 36 ss.).
artificialidad representada por el carcter positi- 9 Toda norma jurdica seala a propsito
vo de sus normas de modo que el ser o la exis- FERRAJOLI (1989:357) puede ser contemplada (...)
tencia del derecho no puede derivarse de la moral como hecho respecto de las normas que regulan su
ni encontarse en la naturaleza, sino que es pues- produccin y como derecho respecto a las normas
to por los hombres y por la regulacin de la pro- y prcticas cuya produccin regula. En el primer
duccin jurdica por normas, tanto formales como caso (que es el nico caso posible si se trata de ac-
sustanciales, de derecho positivo, de modo que tam- tividades ejecutivas no normativas a su vez) se va-
bin el deber ser del derecho positivo resulta lorar su validez o invalidez respecto a las normas
positivizado por un sistema de reglas que discipli- de rango superior a ella; en el segundo caso (que es
nan la produccin de las normas inferiores mediante el nico caso posible si se trata de normas de mxi-
el establecimiento de los valores tico-polticos por mo rango como las constitucionales) se valorar su
los que se acuerda que ellas deben ser informadas eficacia o ineficacia respecto a las normas de ran-
(cfr. FERRAJOLI , 1992: 19). go inferior al suyo.
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hiciera de ella, y que se refieren fundamentalmen- plazar hacia la frontera entre existencia-inexisten-
te a dos cuestiones: la frontera existencia-inexis- cia el punto de vista desde el que preguntarse por
tencia, y la diferencia cualitativa entre juicio de va- la distincin entre vigencia y validez. De ese modo
lidez y juicio de vigencia. la atencin se dirige no tanto a la diferencia entre
condiciones formales y condiciones materiales que
(a) El umbral de la existencia de una norma disciplinan la produccin de normas que parece
jurdica estar al centro de la distincin entre vigencia y va-
lidez en la formulacin de Ferrajoli, sino a la di-
En un texto colectivo dedicado a comentar y ferencia entre un texto que no es reconocible como
criticar la obra de Ferrajoli, Guastini (1993: 62) norma jurdica (una sentencia dictada en una clase
avanzaba una crtica que toca, me parece, un punto prctica de derecho penal por un alumno de licen-
dbil o dudoso en su forma de definir la diferen- ciatura, o una declaracin de guerra acordada por
cia entre vigencia y validez: La teora de Ferrajoli la Corte Suprema, son los ejemplos que proponen
dice no logra dar cuenta de la existencia (o vi- Atienza y Ruiz Manero [1996: 50]) y una norma
gencia) en el sistema jurdico no slo de normas jurdica que, siendo reconocida como tal en un or-
invlidas desde el punto de vista material, sino tam- denamiento jurdico, es irregular, porque se ha apar-
bin de normas invlidas desde el punto de vista tado de alguna de las normas que regulan su pro-
formal. Esto parece sugerir la oportunidad de duccin (como una sentencia dictada con infraccin
redefinir la nocin de vigencia. Efectivamente, es de normas procedimentales o una ley que afecte el
imaginable que una norma satisfaga algunas de las contenido esencial de un derecho fundamental)11.
condiciones formales para su produccin pero con- Desde este punto de vista la existencia (o vigen-
travenga otras (pensemos, por ejemplo, en una or- cia) pasa a designar un umbral mnimo, representa-
denanza municipal correctamente promulgada que, do por la satisfaccin de las condiciones formales
sin embargo, se refiera a materias que son compe- mnimas establecidas por un ordenamiento jurdico
tencia de la autoridad regional) y su descripcin para el reconocimiento del significado de un acto
como norma inexistente que podra derivarse de como norma jurdica, y la validez pasa a compren-
la identificacin que Ferrajoli parece establecer der los diversos aspectos, materiales y tambin
entre vigencia y satisfaccin de las condiciones for- procedimentales, de la regularidad de esa norma ju-
males de produccin10 parece insatisfactoria, por- rdica. En otras palabras semejantes a las que em-
que no permitira dar cuenta de su eventual efecti- plea Guastini en trabajos posteriores (1995: 130-131;
vidad (sea su aplicacin o la interposicin y 1996: 294), la validez designa la relacin de con-
tramitacin de recursos en su contra): ms adecua- formidad de una norma con todas las normas que
do parece describirla como una norma jurdica vi- regulan su produccin (formales y sustantivas),
gente, pero invlida. mientras la existencia (o vigencia) designa la re-
Aunque esta objecin no altera, me parece, lacin de pertenencia de una norma a un ordena-
el conjunto de la propuesta de Ferrajoli quien, por miento jurdico y supone la conformidad no con
lo dems (1993: 473), admite que es una cuestin todas, sino con algunas normas sobre la produc-
de derecho positivo, que no puede ser resuelta por cin jurdica. Esta redefinicin de la frontera entre
la teora, la de la cantidad y la calidad de los vicios los trminos de la distincin supone distinguir, den-
que impiden a un acto normativo existir o, en otras tro de la categora de la vigencia tal como la
palabras, la de los requisitos necesarios para su exis- emplea Ferrajoli, los problemas de existencia (vi-
tencia creo que su mayor inters reside en des- gencia en sentido estricto) y de validez formal.

10 En su respuesta a las crticas (1993: 459 ss.)


11 Este es la perspectiva que asume G ASCN
F ERRAJOLI se defiende, sin embargo, sealando
que no he sostenido jams que cualquier vicio (1997: 138-139) cuando seala que una cosa es
de forma de un acto normativo por inobservan- que la norma exista (pertenezca al ordenamiento o
cia de cualquier norma formal conlleve su inexis- sea reconocible como parte de l), pero est vicia-
tencia y, por tanto, la no vigencia de la norma da, y otra diferente es que la norma no exista en
producida. Slo he sostenido la implicancia in- absoluto, porque no haya modo de reconocerla
versa: que la inexistencia (o la no vigencia) se como parte del ordenamiento. Tambin compar-
deriva de vicios de forma, es decir de la inobser- ten este punto de vista los ya citados ATIENZA y
vancia de normas formales, y que, por lo tanto, R UIZ M ANERO (1996: 54 y 61) al distinguir entre
inversamente, la ausencia de vicios de forma, es un uso irregular de un poder normativo y aquello
decir, la observancia de las normas formales, con- que no constituye en absoluto uso de un poder nor-
lleva la vigencia. mativo.
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Un problema pendiente al que slo me refe- por una ley orgnica podra entenderse un texto
rir somerante12 es, claro est, el de establecer qu normativo no slo aprobado por el Congreso, sino
normas sobre la produccin jurdica indican las tambin aprobado segn el procedimiento del ar-
condiciones mnimas de pertenencia al ordenamien- tculo 63 de la Constitucin); fuera de casos como
to jurdico o, dicho de otro modo, determinar dn- ste, el lmite entre inexistencia e invalidez por vi-
de se sita el umbral de la existencia. A diferencia cios formales se vuelve, dice Guastini, incierta, de
de Ferrajoli que, como veamos, califica este pro- modo que no parece posible establecer por va
blema como una cuestin de derecho positivo y no general cules y cuntas normas procedimentales
de teora del derecho, Guastini (1995: 146-150) deban ser violadas para que la fuente en cuestin
intenta elaborar una respuesta general, siguiendo sea no slo invlida, sino sin duda inexistente y lo
el camino de analizar las diversas clases de normas nico que podra afirmarse es que la violacin de
sobre la produccin jurdica para determinar cu- una sola norma de procedimiento constituir un
les de ellas pueden ser interpretadas como (pueden vicio de validez, mientras la (improbable) viola-
tener el significado de) una definicin del tipo de cin de todas las normas de procedimiento dar
fuente normativa al que se refieren; por ejemplo, seguramente lugar a la inexistencia de la fuente de
en el caso de la una ley ordinaria, qu normas so- que se trate.
bre la produccin jurdica pueden ser interpretadas
como definicin o como una parte de la definicin (b) La diferencia cualitativa entre juicio de
del trmino ley ordinaria. La conclusin a la que vigencia y juicio de validez
llega es que de las cinco clases de normas sobre la
produccin jurdica que distingue13 son dos las que Otra crtica que recibi la tesis de la distin-
podran ser interpretadas en relacin a cada fuente cin entre vigencia y validez en el mismo volumen
normativa como fragmentos de su definicin y, por colectivo dedicado a comentar el libro de Ferrajoli,
lo tanto, como condiciones de su existencia, de su en los artculos de Guastini (1993: 61) y especial-
reconocimiento como pertenecientes a un ordena- mente de Jori (1993: 81-91), se refiere a la diferen-
miento jurdico. cia cualitativa entre las dos clases de juicios relati-
En primer lugar se refiere Guastini a las nor- vos a una norma y apunta a matizar la radicalidad
mas que confieren una competencia normativa, es de la calificacin de los juicios de vigencia como
decir, las que atribuyen a un determinado sujeto el puramente fcticos o empricos. El punto funda-
poder de crear una especfica fuente del derecho mental a reconocer es que tambin en las normas
(identificada con un nomen iuris propio); normas formales sobre la base de las cuales se formula un
que siempre pueden ser interpretadas como parte juicio de vigencia14 puede haber indeterminaciones
de la definicin de esa fuente normativa y cuyo semnticas que amplen el campo de interpretacio-
cumplimiento es condicin necesaria para que una nes posibles y lo vuelvan incierto. Ferrajoli (1993:
determinada disposicin pueda considerarse norma 472), acogiendo la precisin, reformula la diferen-
jurdica existente. Las segundas son las normas que cia de estatuto de ambas clases de juicio ligndola
disciplinan el ejercicio de una competencia norma- al irreductible componente factual del vigor,
tiva, estableciendo procedimientos para la creacin predicable (de la forma) del acto normativo, y a la
de un determinado tipo de fuente, las que slo en exclusiva normatividad de la validez, predicable de
ciertos casos o en cierto grado pueden ser inter- la norma que constituye su significado, de modo
pretadas como parte de la definicin de ese tipo de que, mientras los juicios sobre la vigencia son tan-
fuente y como condicin necesaria de existencia: to de hecho como de derecho, los juicios de vali-
as, por ejemplo, si un mismo rgano estatal es com- dez son nicamente de derecho. Ambos suponen,
petente para crear dos o ms tipos de fuentes, el por lo tanto, interpretacin de la norma en base a
procedimiento de formacin que las diferencie po- la cual se formula el juicio, aunque agrega
dr ser interpretado como parte de su definicin (as Ferrajoli debemos reconocer que los juicios de
invalidez de las normas, sobre todo si se refieren,
como en el caso de las leyes, a valores constitucio-
12 Para un desarrollo ms amplio cfr. P EA,
1999.
13 (1) Normas que confieren una competen- 14 Recordemos que, aceptando la primera de
cia normativa; (2) normas que disciplinan el ejer- las crticas que han sido analizadas, lo que
cicio de una competencia normativa; (3) normas que FERRAJOLI denomina juicio de vigencia compren-
circunscriben el objeto de una competencia norma- de tanto el juicio de existencia, o vigencia en sen-
tiva; (4) normas que reservan una competencia nor- tido estricto, como los juicios de validez formal (en
mativa; (5) normas que limitan el posible conteni- el sentido de conformidad con todas las reglas for-
do normativo de una competencia (1995: 136 ss). males que reglan su produccin).
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nales (igualdad, libertad, dignidad de la perso- del Poder Legislativo, determinando en jueces y
na y otros similares), son usualmente bastante ms juristas una actitud acrtica frente a la ley que, al
opinables e indecidibles que los juicios sobre la clausurar la posibilidad de verificacin de su regu-
vigencia, formulados usualmente mediante trmi- laridad, especialmente sustantiva, termina por trans-
nos dotados de denotacin 15. Hay, se podra de- formar el fumus iuris en jus, confundiendo la mera
cir, un plus de valoratividad en los juicios de vali- vigencia con la validez.
dez que no tiene que ver slo con la indeterminacin Tomar en serio el modelo del Estado consti-
semntica de las normas sobre la base de las cuales tucional de derecho y aceptar la distincin entre
se formulan y que puede estar presente tambin vigencia y validez de las normas jurdicas supone,
en las normas que determinan la vigencia, sino por lo tanto, una comprensin diferente tanto de la
con que las normas que actan como parmetros tarea del juez de la que se ocupar este epgrafe
de validez, en especial de validez constitucional, como de la tarea del jurista, a la que se referir el
se refieren a valores. Este es un punto al que vol- siguiente epgrafe: una comprensin que no per-
veremos luego, al considerar las implicancias de la manezca anclada al dogma de la presunta regulari-
distincin entre vigencia y validez en la compren- dad de los actos del poder y que incorpore la di-
sin de la tarea de los juristas. mensin de la crtica interna (es decir, segn los
parmetros de validez, especialmente sustantivos,
iii. internos al propio ordenamiento jurdico).
Implicaciones de la distincin entre vigencia y En relacin a la funcin judicial, la presen-
validez: la sujecin del juez a la ley cia de diversos niveles normativos y en especial de
un nivel normativo constitucional jerrquicamente
Creo que las crticas, precisiones y matiza- superior al nivel legal propia como hemos visto
ciones que ha recibido la formulacin que Ferrajoli de los ordenamientos jurdicos que se construyen
hizo de la diferencia entre vigencia o existencia y segn el modelo del estado constitucional de dere-
validez dejan intacto en ella el mrito de destacar cho y el consiguiente redimensionamiento del
la complejidad del juicio de validez en un estado principio de legalidad, transforma el sentido de la
constitucional de derecho: un juicio que debe mi- sujecin del juez a la ley en el de sujecin a la
rar no slo a la satisfaccin de las condiciones for- Constitucin y a las normas dictadas conforme a
males establecidas por las normas sobre la produc- ella (como dice el artculo 6 de la Constitucin
cin jurdica de ese ordenamiento, sino tambin a chilena refirindose a todos los rganos del Estado).
la coherencia con las condiciones sustantivas de Esto significa, como explica Ferrajoli (1992: 26),
validez que establecen las normas superiores del que la sujecin del juez a la ley ya no es, como en
ordenamiento y especialmente las normas consti- el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra
tucionales. Apuntar a la importancia de este segun- de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino
do nivel de juicio implica, como ha destacado sujecin a la ley en cuanto vlida, es decir, cohe-
Gianformaggio (1993: 28), cuestionar el alcance rente con la Constitucin. Esta reformulacin del
con que puede hablarse, en un estado constitucio- principio de sujecin del juez a la ley tiene una se-
nal de derecho, de una presuncin de regularidad rie de consecuencias en relacin a la imagen clsi-
de los actos del poder. Una presuncin descrita ca del deber del juez de aplicar la ley:
por Schmitt (1932: 239) como el premio supralegal (a) En primer lugar, si por sujecin del juez
a la posesin legal del poder legal que, sin em- a la ley debe entenderse sujecin a la ley en cuanto
bargo, ha operado y tiende a seguir operando vlida, en cuanto coherente con la Constitucin, en-
como dogma, especialmente en relacin a los actos tonces slo respecto de sta de la ley coherente
con la Constitucin cabe hablar de un deber de
aplicacin respecto del juez. Ello supone introdu-
15 As, podemos exigir, al formular en sede cir una distincin, paralela a la distincin entre vi-
terica un modelo garantista de legislacin, la gencia y validez, entre posibilidad que una norma
taxatividad de las normas constitucionales sobre la legal sea aplicada y deber de aplicarla. Cuando se
formacin [de leyes] y, en general, de todas las reconoce la vigencia de una norma se reconoce que
normas formales sobre la vigencia: desde la preci- es posible que sea aplicada (ese es precisamente el
sin de los requisitos de forma y de las esferas de contenido del concepto de existencia); pero el juez,
competencia, hasta la univocidad de todos los pro- enfrentado a un caso, no debe limitarse a constatar
cedimientos. Mientras sera vana una pretensin la vigencia de las posibles normas aplicables, sino
anloga respecto de todas las normas constitucio- que debe valorar su validez, pues, recordemos,
nales sustanciales, algunas de las cuales se expre- debe someter su accin a la Constitucin y a las
san inevitablemente en trminos tanto vagos como normas dictadas conforme a ella: eso significa que
valorativos (FERRAJOLI, 1993: 472). tiene el deber de aplicar las normas legales dicta-
42 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XI

das conforme a la Constitucin y slo ellas. Si el tiene la facultad de inaplicar esa norma legal (si
juez aplica una norma legal vigente pero inconsti- no consigue, como veremos enseguida, interpretar-
tucional, infringe su deber de sujecin a la Consti- la de modo que resulte coherente con la Constitu-
tucin y a las normas dictadas conforme a ellas: se cin) 16. Lo que no es posible aceptar si tomamos
podra decir que tiene el deber constitucional de en serio el artculo sexto de la Constitucin y el
no aplicarlas (aunque como precisa Ferrajoli modelo del Estado constitucional de derecho es
(1989: 873) se tratara de un deber puramente po- que el juez, que debe someter su accin a la Cons-
testativo, es decir, dependiente del juicio de invali- titucin y a las normas dictadas conforme a ellas,
dez formulado por l mismo). se vea obligado a aplicar una norma legal inconsti-
(b) Que el modelo del Estado constitucional tucional, si es que las partes no interponen un re-
de derecho suponga que el juez tiene el deber de curso de inaplicabilidad o la Corte Suprema no la
aplicar slo las normas vlidas y la potestad consi- declara de oficio.
guiente de no aplicar las normas legales inconsti- (c) Al hablar de normas vigentes y del de-
tucionales no significa que deba reconocrsele ne- ber del juez de aplicar slo las normas confor-
cesariamente la potestad de inaplicarlas al caso mes con la Constitucin, puede dar la impresin
concreto o, aun, de anularlas (con efectos genera- que la norma sea una especie de mnada o enti-
les). Esta es una cuestin que deber resolverse dad externa con la que el juez se encontrara como
atendiendo a cada concreto ordenamiento jurdico dato: sin embargo, la relacin que el juez establece
y su regulacin constitucional: as, por ejemplo, en con la norma a travs de la interpretacin de cier-
el ordenamiento constitucional de Estados Unidos tos textos o disposiciones jurdicas se parece ms a
caracterizado, como se sabe, por la opcin por un la construccin que al descubrimiento. Este matiz
sistema de control de constitucionalidad difuso se es importante, porque permite dar cuenta de una
reconoce a cada juez ordinario la potestad de dimensin ms amplia del deber del juez de some-
inaplicar al caso las normas legales que juzga in- terse a la Constitucin y a las normas dictadas con-
constitucionales; en Espaa, en cambio, como en forme a ella: el deber de interpretar los textos jur-
la generalidad de los ordenamientos europeos con- dicos en conformidad con la Constitucin17. De este
tinentales que optan por un sistema de control de
constitucionalidad concentrado, el juez que con-
sidera que una norma legal aplicable al caso es in- 16 Esta es tambin, si no me equivoco, la po-
constitucional debe plantear una cuestin de sicin que sostiene C EA (1988:288) cuando expre-
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sa: Creo que al conocer de las materias de casa-
que ser el que decidir acerca de su validez anu- cin y, por ende, de interpretacin de las normas
lndola (o invalidndola) si resuelve que es incons- positivas, se abrir una amplia opcin en favor de
titucional. Ntese que tambin en este segundo caso la supremaca constitucional, aunque con alcances
el juez debe formular un juicio de validez al defi- relativos. Cabe esperar que todos los jueces asu-
nir la norma aplicable: si el juicio de validez es man con imaginacin y coraje estos cometidos,
positivo la aplicar al caso; si el juicio de validez obrando con cabal distincin entre la declaracin
es negativo, o tiene dudas acerca de la validez, plan- de inaplicabilidad que incumbe slo a la Corte Su-
tear la cuestin de constitucionalidad ante el Tri- prema, de un lado, y la prescindencia en sus fallos
bunal Constitucional. de preceptos legales inconstitucionales invocados
Cual sea el rgimen que el ordenamiento cons- por las partes, facultad que siempre han tenido y
titucional chileno dada su opcin por un sistema que los artculos 6, 7 y 19 N 26 ahora confir-
de control de constitucionalidad bastante peculiar man (las cursivas han sido agregadas). Sobre esta
establece en relacin a la sede de decisin y los cuestin puede consultarse, tambin en esta revis-
efectos del juicio de inconstitucionalidad de una ta, el artculo de BORDALI, Tribunal Constitucio-
norma legal vigente es algo que no resulta dema- nal chileno: Control jurisdiccional de supremaca
siado claro. Dado que la intervencin del Tribunal constitucional?.
Constitucional respecto de norma legales es slo 17 El Tribunal Constitucional espaol ha de-
preventiva o a priori y que la facultad de la Corte sarrollado una interesante jurisprudencia en rela-
Suprema de declarar inaplicable un precepto legal cin a este deber de interpretacin conforme a la
puede ejercerse slo de oficio o a peticin de par- Constitucin: as, por ejemplo, ha sealado resol-
te, me parece que en el caso de un juez que se en- viendo en un caso de amparo (el equivalente aproxi-
cuentre frente a un caso al que sea aplicable una mado de nuestro recurso de proteccin) si la
norma legal que juzgue inconstitucional, sin que ni aplicacin literal de dicha norma, realizada por el
las partes interpongan recurso de inaplicabilidad ni rgano judicial, resulta constitucionalmente proce-
la Corte Suprema se avoque de oficio a conocer esa dente; que la interpretacin de las normas, aun-
cuestin, debera entenderse que ese mismo juez que no adolezcan de oscuridad, ha de realizarse
2000] ACCATINO: LA DISTINCION ENTRE VIGENCIA 43

modo, al coincidir el juicio de validez con el pro- Bobbio) ni a la pura observacin de lo que sucede
ceso de interpretacin-construccin de la norma de hecho (segn una teora realista), sino consi-
vlida, el juez puede encontrarse en dos situacio- derar ambos puntos de vista normatividad y efec-
nes diversas: (1) frente una disposicin legal que tividad como perspectivas complementarias y par-
interpretada conforme a la Constitucin permite la ciales desde las cuales aproximarse a los fenmenos
construccin de una norma vlida (aunque inter- jurdicos normativos. Como puede leerse en la si-
pretada de otro modo pudiera traducirse en una guiente cita, lo que est en juego tras estas pres-
norma inconstitucional) que aplicar al caso; (2) cripciones no es (slo) una mejor cientificidad
frente a una disposicin legal que resulte absoluta- de la ciencia jurdica, sino una alternativa a la jus-
mente incompatible con la Constitucin, sin que tificacin dogmtica del derecho vigente invlido.
haya posibilidad de corregir esa incompatibilidad
por va interpretativa, resultando el juicio de vali- ...una aproximacin exclusivamente norma-
dez negativo (con las consecuencias que, segn tivista, al limitarse al anlisis (del significa-
hemos visto, cada ordenamiento prevea para el do) de las normas, permite solamente descri-
caso). A esta dimensin ms amplia del juicio de bir el deber ser normativo de los fenmenos
validez se refiere Ferrajoli (1992: 26) cuando se- jurdicos regulados, pero no su ser efecti-
ala que la interpretacin judicial de la ley es tam- vo. A la inversa, una aproximacin exclusi-
bin siempre un juicio sobre la ley misma, que co- vamente realista, al limitarse a la observacin
rresponde al juez, junto con la responsabilidad de de lo que sucede de hecho, permite slo des-
elegir los nicos significados vlidos, o sea, com- cribir los fenmenos jurdicos tal como son
patibles con las normas constitucionales sustancia- efectivamente, y no como normativamente
les y con los derechos fundamentales establecidos deben ser. En ambos casos resultan favo-
por las mismas. recidos modelos unidimensionales de ciencia
jurdica: en el primero, la visin acrtica y
iv. edificante de la imagen legal (pero desgra-
Implicaciones de la distincin entre vigencia y ciadamente a veces irreal) que con sus nor-
validez: una dogmtica crtica mas un sistema jurdico da de s mismo y su
identificacin con el ser del derecho; en el
As como altera la comprensin de la tarea segundo caso, la constatacin acrtica y re-
del juez, en especial de su forma de relacionarse signada de sus modos de funcionamiento rea-
con la ley, la aceptacin de la distincin entre vi- les (pero desgraciadamente a veces ilegales)
gencia o existencia y validez modifica tambin la y su identificacin con el deber ser del de-
imagen de la actividad de los juristas al destacar su recho. El resultado comn es la legitimacin
dimensin crtica. El jurista que pretenda descri- ideolgica del derecho invlido vigente: ya
bir un ordenamiento jurdico complejo (o alguna porque resulta ignorado como no vigente, o
parte de l) tendr que tomar en serio su estructura bien porque resulta acreditado como vlido.
escalonada en diversos niveles normativos, as como (Ferrajoli, 1989: 871-872)
la inclusin en el nivel ms alto de condiciones
sustanciales de validez, y dar cuenta de la posible La tarea cognoscitiva del jurista adquiere de
divergencia entre ser y deber ser en el dere- este modo una dimensin de crtica interna del
cho: pertenece a su tarea cientfica y no slo a derecho vigente y una funcin garantista tendiente
su tarea cvica o poltica el valorar la validez o la a impedir el vaciamiento de las garantas jurdicas
invalidez de las normas vigentes (y eventualmente (Gianformaggio,1993: 35). Esta tarea de crtica in-
efectivas) y la correlativa efectividad o inefec- terna de acuerdo a los parmetros jurdicos de va-
tividad de las normas jurdicas de rango superior lidez, especialmente sustanciales es diferente de
que establecen los parmetros de validez tanto for- la tarea ahora s poltica, pero no por eso menos
males como sustanciales. Esta es la traduccin a pertinente de crtica externa del derecho vlido
nivel de metateora del derecho de la teora (y tambin, por supuesto, de la Constitucin), de
garantista de la validez: la ciencia jurdica no debe acuerdo a parmetros tico-polticos o de justicia
limitarse al anlisis del deber ser (segn una teo- externos al ordenamiento jurdico18 . De acuerdo a
ra positivista normativista de la validez a la Hart o
18 La tarea cognitiva (con su dimensin de
conforme a los preceptos constitucionales, lo que crtica interna) y la tarea poltica o de crtica exter-
no slo es posible, sino que resulta obligado tras la na no agotan, sin embargo, las posibles funciones
entrada en vigor de la Norma Fundamental, cuya de la ciencia jurdica: otra tarea importante que
primaca se impone a la totalidad del ordenamien- de alguna manera se sita a medio camino entre la
to jurdico (STC 253/88 de 20 de diciembre). crtica interna y la crtica externa es la de imagi-
44 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XI

una concepcin positivista normativista, en cam- tfico del derecho, sujeto a la condicin que el ju-
bio, estas dos dimensiones crticas resultan indis- rista se limite a describir mediante juicios de he-
cernibles y en cualquier caso prescritas como cho el derecho tal como efectivamente se manifiesta
valorativas por el principio metodolgico de la en la realidad histrico-social. Slo este conoci-
neutralidad. Con esto conectamos con un punto miento puramente descriptivo y avalorativo puede
importante al que quisiera referirme brevemente alcanzar, de acuerdo al positivismo, la objetividad
antes de cerrar este epgrafe y este artculo: la com- que corresponde a la verdadera ciencia20. La se-
patibilidad o no de la teora garantista de la ciencia gunda tesis afirma la distincin entre el derecho
jurdica con el principio de neutralidad o avalora- real, o que es, y el derecho ideal, o que debe ser
tividad carcaterstico del positivismo metodo- (de acuerdo a una determinada concepcin de la
lgico 19, que, como se sabe, forma parte de la im- justicia) y limita al primero el objeto de estudio de
portante tesis de la separacin entre derecho y la ciencia jurdica. El ncleo de esta segunda tesis
moral. es la distincin entre juicios de validez y juicios de
Creo que una aproximacin adecuada a esa justicia, segn la cual la calificacin como injusta
cuestin supone, antes que nada, distinguir dos as- de una norma jurdica (o de un ordenamiento jur-
pectos que suelen aparecer entrelazados en las re- dico en general) no tiene consecuencias en el m-
ferencias a la tesis de la neutralidad sostenida por bito de su validez o existencia como norma jurdi-
el positivismo metodolgico. As ocurre, por ejem- ca (o, si el juicio se refiere al ordenamiento en
plo, en la siguiente definicin de esa tesis (Sastre, general, su calificacin como derecho)21.
1999: 141): Los planteamientos positivistas unificaban
estas dos tesis en una nica tesis relativa a la neu-
Esta manera de concebir el Derecho permite tralidad avalorativa de la ciencia jurdica, porque
distinguir los hechos de los valores, el Dere- identificaban todo juicio de valor relacionado con
cho real del Derecho ideal, el Derecho como el derecho con un juicio acerca de su justicia, es
hecho del Derecho como valor, el Derecho decir, con el recurso a la comparacin con un dere-
que es del Derecho que debe ser. El po- cho ideal22. Si, en cambio, se tiene en cuenta como
sitivismo metodolgico defiende que la cien- hace Villa (1999: 231ss.) que no todas las valo-
cia jurdica debe ocuparse del primer tipo raciones relacionadas con el derecho son formu-
de Derecho y que por ello es posible reali- ladas a partir de un derecho ideal, es posible se-
zar una aproximacin cientfica al mismo. parar la tesis positivista de la neutralidad en dos:
El conocimiento jurdico puede ser objeti- una relativa a la posibilidad de un conocimiento
vo, porque el Derecho aparece a partir de objetivo y puramente descriptivo del dercho, que
ciertos hechos y, por tanto, el jurista puede no incluya siquiera juicios de valor orientados al
describir el Derecho abstenindose de emi- conocimiento del derecho positivo; y otra tesis re-
tir juicios de valor. lativa a la separacin entre derecho y justicia (o
entre validez y justicia o entre derecho y moral cr-
En esta caracterizacin de la tesis de la neu- tica), segn la cual el conocimiento del derecho
tralidad se renen en realidad dos tesis que, de debe realizarse con independencia de juicios de
acuerdo a los postulados del positivismo metodol-
gico, se implican recprocamente: la tesis de la po-
sibilidad de describir el derecho abstenindose de 20 El positivismo jurdico surge dice BOBBIO
emitir juicios de valor y la tesis de la distincin
(1961: 145) como consecuencia del esfuerzo por
entre el derecho que es y el derecho que debe
convertir el derecho en una autntica ciencia que
ser. La primera tesis del positivismo metodolgico
posea los mismos caracteres que las ciencias fsi-
se refiere a la posibilidad de un conocimiento cien-
co-matemticas, naturales y sociales. Ahora bien,
el rasgo fundamental de la ciencia, segn las dife-
rentes corrientes del positivismo filosfico, consiste
nar y disear nuevas y mejores tcnicas de garanta en su neutralidad valorativa, o sea, en la distin-
para los derechos fundamentales, una tarea que los cin entre juicios de hecho y juicios de valor, y en
juristas ilustrados (FILANGERI , 1783: 57) denomi- la rigurosa exclusin de estos ltimos del horizon-
naban ciencia de la legislacin o ciencia de la te del cientfico, quien debe formular nicamente
Constitucin. juicios de hecho.
19 Cfr. la distincin que propone B OBBIO 21 B OBBIO , 1961: 146-147.
(1961: 238) entre positivismo jurdico como teora 22 Cfr. BOBBIO, 1961: 147-148: La distincin
(o terico), positivismo jurdico como mtodo (o entre juicio de validez y juicio de valor no es ms
metodolgico) y positivismo jurdico como ideo- que un caso particular (relativo al Derecho) de la
loga (o ideolgico). distincin entre juicio de valor y juicio de hecho.
2000] ACCATINO: LA DISTINCION ENTRE VIGENCIA 45

valor formulados a partir de un modelo ideal de El reconocimiento del carcter valorativo en


derecho 23. funcin cognoscitiva de la ciencia jurdica no im-
La compatibilidad de la teora garantista de plica, en cambio, necesariamente, una contradic-
la ciencia jurdica con la primera tesis del positi- cin con la segunda tesis del positivismo metodo-
vismo metodlogico, relativa a posibilidad de un lgico, relativa a la separacin entre derecho y
conocimiento puramente descriptivo del derecho, justicia o moral crtica, en la medida se mantiene
que no incluya siquiera juicios de valor con fun- la distincin entre juicios de validez y juicios de
cin cognoscitiva, parece resultar negada por el justicia. La metateora del derecho garantista man-
carcter valorativo que se reconoce a los juicios de tiene como seala Ferrajoli (1989:358) una de-
validez sustancial que es tarea de la dogmtica for- finicin de derecho vlido ideolgicamente neu-
mular: puesto que en los estados constitucionales tral: es vlida aunque sea injusta, cualquier norma
de derecho se han positivado a nivel constitucio- o prescripcin que sea conforme a las normas acer-
nal principios tico-polticos que actan como ca de su produccin. Lo que ocurre es que entre las
parmetros de validez de todas las normas del or- normas acerca de la produccin de normas el mo-
denamiento, el juicio de validez sustancial pone en derno estado constitucional de derecho ha includo
juego las capacidades valorativas del intrprete y mltiples principios tico-polticos o de justicia,
no puede ser asimilado a un juicio de hecho pura- que imponen valoraciones tico-polticas de las
mente descriptivo 24 (Ferrajoli, 1989: 872-874; normas producidas y actan como parmetros o
Prieto, 1997: 65-66; Palombella, 1998: 20-25; Vi- criterios de legitimidad no ya externos, o iusnatu-
lla, 1999: 282-283)25. ralistas, sino internos o iuspositivistas. En este
sentido, la teora garantista de la ciencia jurdica
se diferencia de otras posiciones como las soste-
23 Tanto VILLA en un trabajo anterior (1997: 239)
nidas por Nino, Alexy o Dworkin que parecen pro-
como S ASTRE (1999: 216) denominan a los prime- poner un modelo de jurista comprometido, que im-
ros juicios de valor dbiles y a los segundos jui- plica la aceptacin o el reconocimiento moral por
cios de valor fuertes. FERRAJOLI (1989: 874) reali- parte del jurista del derecho que constituye su ob-
za una distincin anloga entre valoraciones desde jeto de estudio: en tanto desconocen la posibilidad
el punto de vista interno o jurdico de la validez y de una crtica externa, estas posiciones, al tiempo
valoraciones desde el punto de vista externo de la que niegan la segunda tesis del positivismo metodo-
justicia. lgico, se alejan del garantismo y se aproximan en
24 En realidad, como dice SASTRE (1999: 213),
cambio peligrosamente al positivismo ideolgico.26
el constitucionalismo no ha hecho ms que subra-
yar algo que ya se saba, no slo porque tambin
respecto de los juicios de vigencia o validez for-
mal pueden plantearse problemas interpretativos, tranquilamente de lado. No slo porque los princi-
sino, adems, porque ya en el contexto del Estado pios constitucionales y la relevancia de las circuns-
legislativo la dimensin interpretativa de la tarea tancias del caso concreto en el proceso interpreta-
de identificacin del derecho particularmente en tivo aproximen el conocimiento del derecho como
el caso de los conceptos jurdicos indeterminados dice Z AGREBELSKY (1992: 122ss.) ms bien al
haba puesto de relieve la imposibilidad de llevarla ideal de una juris prudentia que de una scientia
a cabo sin el auxilio de juicios de valor. Tal vez la juris. Tambin porque el celo obsesivo del posi-
mayor contribucin del constitucionalismo ha sido tivismo filosfico por la pureza y la objetividad
la de demostrar que el intento del positivismo de tiende a ser cuestionado o relativizado aun en el
establecer, frente a esa ineludible dimensin in- terreno de la epistemologa de los saberes paradig-
terpretativa del derecho, una frontera ntida entre mticamente cientficos, como ocurre, por ejemplo,
juicio descriptivo la tarea de la ciencia jurdica con la epistemologa constructivista.
y juicio de valor poltica del derecho (KELSEN, 26 Dice F ERRAJOLI (1989: 887) al respecto
1960: 356), no da cuenta adecuadamente de la com- que el rechazo de todo positivismo tico y, por
plejidad del razonamiento jurdico y, en particular, tanto, no slo del legalismo, sino tambin del
del juicio de ponderacin entre principios consti- constitucionalismo, excluye en efecto como ideo-
tucionales (as como, respecto del juez, la tesis del lgico el aplastamiento del deber ser poltico por
positivismo terico de la discrecionalidad no logra el ser jurdico, aunque sea normativo y constitu-
dar cuenta adecuadamente de la vinculacin de su cional, tanto como el deber ser jurdico por el ser
decisin y, sobre todo, de la motivacin que pro- efectivo del derecho. El deber ser poltico, o ms
porcione para justificarla, a lmites jurdicos). sencillamente la poltica, permanece de forma
25 Si la valoratividad en este sentido de la irreductible como punto de vista externo, o desde
ciencia jurdica implica o no la imposibilidad de abajo, que legitima la crtica y el cambio no slo
calificar a la actividad de los juristas como verda- del funcionamiento de hecho, sino tambin de los
dera ciencia, creo que es algo hoy puede dejarse modelos de derecho de las instituciones vigentes.
46 REVISTA DE DERECHO [VOLUMEN XI

E PLOGO GARCA PELAYO, M. 1991. Estado legal y Estado


constitucional de derecho, en Id.,Obras
Mi propsito a travs de este artculo ha sido Completas, CEC, Madrid.
el de dar cuenta de una discusin actual en teora GASCN , M. 1997. Sentido y alcance de algunas
del derecho y espero haberlo conseguido con algu- distinciones sobre la invalidez de las leyes,
na claridad. Me ha interesado sobre todo destacar Doxa, 20.
el impacto que tiene frente a las concepciones jur- GIANFORMAGGIO , L. 1993. Diritto e ragione tra
dicas tradicionales como la concepcin positivis- essere e dover essere, en Id. (ed.), Le ragioni
ta-normativista clsica de la validez el tomar en del garantismo. Discutendo con Luigi
serio el modelo del Estado constitucional de dere- Ferrajoli, Giappichelli, Turn..
cho que recoge nuestro ordenamiento jurdico. Y
GIANFORMAGGIO , L. y PAULSON , S.L. (eds.). 1995.
tambin hacer notar cmo un cambio en esas con-
Cognition and interpretation of law,
cepciones tradicionales, que son en gran medida el
aire que siguen respirando jueces y juristas, tiene Giappichelli, Turn.
importantes connotaciones prcticas. No me he re- GUASTINI, R. 1993. I fondamenti teorici e filosofici
ferido, por cierto, a todas las implicancias de la del garantismo, en Gianformaggio, L. (ed.),
aceptacin de la distincin entre vigencia (o exis- Le ragioni del garantismo. Discutendo con
tencia) y validez de las normas jurdicas 27, pero s Luigi Ferrajoli, Giappichelli, Turn.
a dos muy importantes: el redimensionamiento del GUASTINI, R. 1995. Il giudice e la legge, Giappichelli,
deber del juez de aplicar la ley y la asuncin por la Turn.
ciencia jurdica de una tarea de crtica interna del GUASTINI , R. 1996. Distinguendo. Studi di teoria e
derecho positivo. metateoria del diritto, Giappichelli, Turn.
H ART , H.L.A. 1961. El concepto de derecho,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995.
B IBLIOGRAFA J ORI , M. 1993. La cicala e la formica, en GIAN -
F O R M AG G I O , L. (ed.), Le ragioni del
B OBBIO , N. 1955. Sul ragionamento del giuristi, garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli,
en P. Comanducci y R. Guastini (eds.), Giappichelli, Turn.
L analisis del ragionamento giuridico, vol. II, KELSEN, H. 1960. Teora pura del Derecho, UNAM,
Giappichelli, Turn, 1989. Mxico DF, 1995.
B OBBIO, N. 1958. Teora de la norma jurdica, P EA, A. 1997. La garanta en el Estado constitu-
en Id., Teora general del derecho, Debate, cional de derecho, Trotta, Madrid.
Madrid, 1996. P EA, A. 1999. Validez y vigencia de las normas:
B OBBIO, N. 1961. El positivismo jurdico, Debate,
algunas precisiones conceptuales, en Anua-
Madrid, 1998.
rio de Filosofa del Derecho, vol. XVI, 1999.
F ERRAJOLI, L. 1989. Derecho y razn, Trotta, Ma-
P ALOMBELLA , G. 1998. Si possono conoscere i
drid, 1995.
F ERRAJOLI, L. 1992. El derecho como sistema de valori nel diritto? Per un modello epistemo-
garantas, en Id., Derechos y garantas, logico e prattico, en Rivista Critica del
Trotta, Madrid, 1999. Diritto Privato, anno XVI, N 1-2.
F ILANGERI, G. 1783. La scienza della legislazione, PRIETO, L. 1997. Constitucionalismo y positivismo,
en La scienza della legislazione e gli opuscoli Fontanamara, Mxico DF.
scelti, Bruselas, 1841. R ODOT, S. 1993. Verso lo stato costituzionale,
GARCA P ASCUAL, C. 1997. Legitimidad democr- en Lindice dei libri del mese, 3.
tica y poder judicial, Edicions Alfons el S ASTRE , S. 1999. Ciencia jurdica positivista y
Magnnim, Valencia. neoconstitucionalismo, McGraw Hill, Ma-
drid.
S CHMITT, C. 1932. Legalit e legittimit, en Id.,
27 Ha quedado pendiente, por ejemplo, con- Le categorie del politico, Il Mulino, Bolonia,
siderar el impacto de esa distincin en los dogmas 1972.
positivistas de la coherencia y plenitud del orde- S ERRANO , J.L. 1999. Validez y vigencia. La apor-
namiento jurdico, en cuanto ellas dejan de apare- tacin garantista a la teora de la norma ju-
cer como propiedades efectivas del derecho vigen- rdica, Trotta, Madrid.
te caracterizado, al contrario, por la presencia de VILLA , V. 1997. Teorie giuridiche e giudizi di va-
antinomias (normas vigentes invlidas) y lagunas lore, en P. C OMANDUCCI y R. G UASTINI
(normas que, de acuerdo a las prescripciones cons- (eds.), Analisi e Diritto 1997.
titucionales sustantivas, deberan encontrarse vi- VILLA, V. 1999. Construttivismo e teorie del diritto,
gentes y que, sin embargo, no lo estn) y se confi- Giappichelli, Turn.
guran, en cambio, como ideales-lmite del derecho Z AGREBELSKY , G. 1992. El derecho dctil, Trotta,
vlido (F ERRAJOLI, 1989:878). Madrid, 1995.