LAS TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO JURDICO

DE POLICA ADMINISTRATIVA (*)

P O R FERNANDO GARRIDO FAI.LA.

Catedrtico de Derecho administrativo.

SUMARIO: I. .7 concepto tradicional de la polica administrativa y el sentido "V

su evohicimi: 1. El concepto de polica administrativa. 2. Evolucin del concepto con
(interioridad al'Estado constitucional. 3. M polica y el Estado de derecho. 4. IM po-
lica y el tutevo concepto de orrhn pblico.- -II. Libertad y propiedad como objetos
de la polica administrativa: 5. libertades polticas y autonoma de Ui voluntad. 6. I.H
crisis de la autonoma de la voluntad y las limitaciones de polica. 7. El huevo sentido
de la poliew ta la propiedad.

1.Podemos definir la polica, de modo provisional y sin intentar

precisar demasiado, feomo el conjunto de medidas coactivas arbitradas
por el Derecho para que el particular ajuste su actividad a un fin de
utilidad pblica. A'os proponemos examinar a continuacin las ms re-
cientes transformaciones .sufrida* por este concepto.
Ante iodo, hemos de tener en cuenta que el concepto de polica toma
su significacin actual con el advenimiento del Estado de derecho. Su-
pone rste rgimen la consagracin de toda una serie de derechos subje-
tivos oponibles por el particular frente al Estado, los cual es derechos
son consecuencia, como deca JELI.INFK, de las tres situaciones o status
diferentes en que el particular se encuentra con respecto al Estado.
Las mencionadas tres situaciones son, de acuerdo siempre con JP-
XliVEK, las siguientes: 1.a) El stottis nfgavint libcrlas, o situacin de
libertad negativa, que se explica suponiendo la existencia, en torno a
cada particular, de una esfera jurdica intangible para el Estado (por

1*^ El prK.-entR trabajo no es. ion algunas correcciones. ?ino el texto taquigrfico
de la conferencia pronunciada por el autor en el Instituto de Estudios Poltico- el
da 23 de abril de J953 dentro del cursillo sobre Transformaciones del rgimen admi-
nistrativo, que prximamente er recogido en volumen editado por este Instituto.
A tal circunstancia deben achacarse ciertas peculiaridades que. fcilmente >c descului-
rn en el estilo como se aborda el tema, y asiini.-mo la falta de aparato bibliogrfico.

11
 PSK.VANPO CARRIRO FALLA

suponer un no hacer para el Estado, le llama JELLINEK estado negativo);

2.*) El status positivus civitatis, o situacin positiva del individuo den-
tro del Estado, que eS una consecuencia de la ciudadana que le faculta
para dirigir sus pretensiones a la Administracin pblica y que estas
pretensiones sean satisfechas cuando ello sea procedente; 3.a) Status
activae civitatis, tambin consecuencia de la ciudadana, pero que deriva
de la-posicin activa que determinados ciudadanos ostentan, que capacita
para ejercer funciones y realizar actos de autoridad pblica; los dere-
chos derivados' de este status activo on los denominados derechos de
la funcin pblica (JEIJ.INEK, Sistema tlei Diritti pubblici subbietivi,
trad. italiana, 1912).
l*ues bien, la polica se explica precisamente partiendo del primero
de los tres status o situaciones antes enunciadas; es una excepcin al
principio que informa el status negativus libertatis, segn el cual la
Administracin no puede inmiscuirse en la esfera reservada al particu-
lar. Con la polica el estado de libertad civil deja de ser un derecho
absoluto del ciudadano.
Abundando en anlogas consideraciones, caracteriza RANELLETTI el
estado de libertad civil como aquella posicin del individuo sustrada a
la intervencin y mando del Estado, y por ste reconocida y protegida,
en la que el individuo se manifiesta en su vida natural y desarrolla su
actividad para conseguir los fines y satisfacer los intereses que tiene como
hombre, independientemente, esto es, de su calidad de miembro del
Estado. Y el propio autor caracteriza la polica con las siguientes pala-
bras : La polica tiene el fin de garantizar al todo social y a sus partes
contra daos o lesiones, infracciones de sus derechos que pueden prove-
nir de la actividad de los individuos (R/IVFXLK-TTI. Polizia di sicurezzn,
en e\ t. IV del Primo Trnttntn tH Ditio Aviminisirativo, de ORLANDO).
Precisemos, antes de seguir adelante, que siendo el estado de liber-
tad civil una situacin eminentemente privada, da lugar a la aparicin
del Derecho pblico por un dohlc conducto : de una parte, con la acti-
vidad eslatal de limitacin de ese derecho (polica): de otra, con las
pretensiones que el individuo puede rlirisit" al Estado para me ste le
reconozca y garantice tal derecho.

2.Resulta interesante marcar los momentos principales en la evo-

lucin histrica del concepto de polica para comprender mejor el sen-

12
 1,'S TRANSFORMACIONES Illil. ( O N C l . l ' l o JIHIUKII uI: l'l l l . U 4HMIMSTI(ATI\A

tido de las transformaciones que en ej mismo se han operado ms re-

cientemente.
La historia de este concepto lia sido trazada en Alemania por LNI.\G.
del cual la toma RANELIETTI y, a travs de ste, la mayora de los autores
extranjeros. Esta es tambin nuestra fuente de informacin.
Etimolgicamente, la palabra polica deriva del latn politiu y d*l
griego politeia. denotando ambas la referencia a lo que es propio de la
comunidad poltica (polis). Hacia comienzos del -iglo XV, fecha de par-
tida que nos interesa, la polica es ya algo que se refiere a la prosperi-
dad y seguridad pblicas. Unas Ordenanzas reales francesas del ao "1415
hablan fie las disposiciones ipour garder le bien public... en tres bonne
plice. A fines del siglo XV la expresin, originariamente francesa, como
se ha visto, pasa a Alemania para designar posiblemente toda la activi-
dad- estatal en el sentido amplio rpiie se ha ntuitenido despus durane
algn tiempo en la literatura, como demuestra la definicin de Lozr
(para el cual, por polica e.- imposible entender otra cosa que el con-
junto de la actividad del Gobierno para conseguir los fines do} listado
en toda su extensin). Pero el concepto amplio a que acabamos de Jia-
eer referencia va a sufrir a lo largo de su evolucin una serie de res-
tricciones. En primer lugar, se ha de lener en cuenta que en Alemania,
despus de la Refoinia. los Prncipe- son .-imultneanienic Prncipes tem-
porales y espirituales, pue^ a su cuidado estn encomendados, al mis-
mo tiempo que. los civiles, los asuntos eclesisticos. Esta dualidad de
competencias nos exige ya una primera exclusin en orden a precisar el
concepto de polica : slo los a?untos civiles estn aludidos en el concepto.
A mediados del siglo XVII hay motivo:- suficientes para que pueda ha-
blarse de una segunda restriccin al concepto amplio (ue nos ha servido
de base de partida. Hay una serie de asuntos civiles cuya decisin est
en manos de los Tribunales de Justicia: para oros asuntos, en cambio,
estos Tribunales no tienen competencia. As como los asuntos civiles
judiciales estn dominados por el principio de legalidad y por la por-i-
bilidad de recurrir siempre a una instancia judicial independiente, hay
otros asuntos que resuelve inapelablemente el Prncipe en virtud del vie-
jo principio im Polizeisache tili kcine AppelatLon (en los asuntos
de polica no hay apelacin). La existencia de este importante poder dis-
crecional en manos del Prncipe es \\n rasgo tan fundamental del rgi-
 FERNANDO (.AKKIUO KALI.A

nien. que Ja literatura jurdico-poitica ulterior Jo ha configurado [>or

antonomasia como Estado-jolica.
Por entonces se va a dar lugar a una nueva distincin que perfila an
ms el concepto de polica : la Administracin milita! y la financiera
(cameralistica) comienzan a ser tratadas como cuestiones aparte. La po-
lica puede identificarse ya con lo que Ja ciencia de la Administracin
alemana ha llamado despus Administracin interna (hiere Vei'waltuns:).
Una nueva precisin todava. En el conjunto de las leyes alemuiuii
donde se hablaba de polica, vena siendo un rasgo comn la existencia
de la coaccin : el incumplimiento de las medidas de polica se conmi-
naba con sanciones. Por eso, bien pronto para muchos esta idea de coac-
cin se reput como esencial a Ja polica, ha>la el punto de que el resto
de la actividad estatal que se desarrollaba a travs de medios no coacti-
vos se entenda que deba excluirse del concepto policaco. Con esla
exclusin se separa de la polica lo que. con terminologa ms moder-
na, ilaman'anios actividad social y de fomento.
La distincin que ahora nos ocupa adquiere ya solidez doctrinal en
las Instit.utiones iuris publici, de PLTTKR, publicadas en 1770, donde ..o
dice : Suprema potestatis pas quac exeieetus cura advertcnili mala fu-
tura dicitur tus politiae. Promovenda alulis cura proprie non est po-
litiaew. Lo cual significa, fente a una aulerior y tradicional postura doc-
trinal, la exclusin de la llamada polica dei bienestar (Wohlfahrpolizei)
del concepto estricto de polica, que se contrae as a ser una polica de
seguridad (Sicherheitpoiizei).

3.Hay que sealar ahora que este derecho tradicional de polic.i

en principio se va a entroncar difcilmente, despus del advenimiento
del Estado constitucional, con las exigencias del Estado de Derecho.
Dada#s las premisas en que este se apoya, la polica se ha de configurar
en adelante necesariamente como una facultad excepcional de la Admi-
nistracin pblica. El Estado de Derecho se fndame!;; en la exigencia
y reconocimiento He una serie de derechos subjetivos del particular;
entre los derechos que se declaran, ocupa Ja primera lnea el de liber-
tad; consiguientemente, todo cuanto signifique un atentado a la libertad
ha de tener un carcter excepcional. Como, por otra parte, el funda-
mento para la limitacin de esa libertad es incuestionable, se llega a un
concepto transaccional o de compromiso (tan tpico, por otra parte, del

.14
 LAS TKANSFOKMACIONLS DKL CONCEPTO JL'KIUICO UK POLICA WMI.MS'I'KATIVA

rgimen administrativo moderno), que se manifiesta, por ejemplo, ni

la propia definicin de polica de RANELLETTI : aquella manera de acti-
vidad pblica en el campo de la administracin interna que se realiza
limitando o regulando la actividad de los particulares y cventnalmente,
si fuese necesario, por medio de la coaccin, a fin de garantizar el todo
social y sus partes contra daos que p\iedan provenir de la actividad,
humana.
La polica no es, pues, solamente una posible limitacin de la activi-
dad del particular, sino que implica tambin el posible uso de la coac-
cin cuando el particular no se lia conformado a esas limitaciones. Para
el Derecho administrativo clsico la ulizacin posible le tales medio
extraordinarios se ha explicado en razn de la finalidad propia y espe-
cfica que, dentro del fin genrico de utilidad pblica que condiciona
toda la actividad administrativa, persigue la polica. Esa finalidad pecu-
liar de la polica es el orden blico.
Basta el examen de las definiciones que se contienen en los ms co-
nocidos manuales de Derecho administrativo paia descubrir la insisten-
cia con que se relacionan entre s los conceptos de polica y orden p-
blico. Para OTTO MAYER (Le droit administratif aUemand, t-d. francesa,
1904, vol. II). la nocin de polica aparece como la combinacin del fin
especial a que ?o dirige u actividad con unas formas determinadas que
le sirven de medios. Es la actividad del Estado con vistas a defender,
por los medios del poder de autoridad, el buen orden de la cosa pblica
contra las perturbaciones que las existencias individuales puedan produ-
cirle. Otro autor germano, FLEINER, comprende la polica como un sec-
tor determinado de la actuacin de la Administracin pblica, a saber :
la actividad de la autoridad en el terreno de la Administracin inter-
na, quu impone coactivamente a la libertad natural de la persona y a
la propiedad del ciudadano las restricciones necesarias para lograr el man-
tenimiento del derecho, de la seguridad y del orden' pblico (Institu-
ciones de Derecho administrativo, trad. espaola, 1934). Es interesante
sealar hasta qu punto es para FLEINER condicionante de la polica la
finalidad de orden pblico, que entraa, por ende, una de las limitaciones
objetivas de su poder. Deduce de aqu que Ja polica no tiene por qu
proteger intereses particulares : ni a un particular contra otro particu-
lar en sus relaciones privadas, ni siquiera al particular contra s mismo
(discute, por ejemplo, la cuestin de la validez de una disposicin poli-

15
 FERNANDO GARRIDO FALLA

caca que prohibe la actuacin en el circo de un artista temerario).

Ya veremos ms adelante cmo esta determinacin del concepto en fun-
cin del de orden pblico, siendo ste a su vez contingente e histrica-
mente variable, constituye la clave de comprensin de las ms recientes
transformaciones de la polica administrativa. Por considerar, por ejem-
plo, que se trata de una cuestin en que el orden pblico est implicado,
interviene en Espaa la autoridad gubernativa encarcelando a los toreros
que se niegan a salir a la plaza en el momento oportuno, no obstante
que las relaciones entre toreros y empresarios, de una parle, y entre ste
y pblico, de otra, pueden explicarse perfectamente, desde el punto de
vista jurdico, de acuerdo con los patrones contractuales (1).
Si continuamos examinando las definiciones del concepto de polica,
veremos que para MERKL es aquella actividad administrativa que, me-
diante la amenaza o el empleo de coaccin, persigue la previsin o des-
viacin de los peligros o perturbaciones de) orden) (Teora general del
Derecho administrativo, trad. espaola).
Es evidente, pues, que la referencia al orden pblico e> constante en
todos los autores. Ahora bien : en qu consista el orden pblico para e]
Derecho administrativo tradicional? Nos contesta la pregunta HAURIOU
diciendo que, en el sentido de la polica, el orden pblico es el orden
material y exterior; es, sencillamente, un estado de hecho opuesto al des-
orden. Para la polica debe ser prohibido lodo cnanto produce des-
orden. El desorden material es el sntoma que gua a la polica, como
la fiebre gua a] mdico que pretende descubrir una enfermedad. Para

(1) Una cuestin interesante planten la existencia actualmente en estudio de las

Cortes espaolas de un projecto de ley protegiendo el denominado derecho al silen-
cio. Cabe decir .que el reconocimiento de este derochn como elemento integrante
del patrimonio jurdico de los particulares implica, por lo que a nuestro Derecho
positivo se refiere, un proceso inverso al que estamos acostumbrados a descubrir en
la mayora de las instituciones. Hoy da los ejemplos que aparecen con ms frecuencia
nos descubren los reiterados avances de la nocin de orden pblico para explicar rela-
ciones antes estrictamente privadas y cuyo contencioso estaba atribuido a los Tribu-
nales ordinarios. Reconocer, en cambio, el dercclin al silencio como algo que puede
servir de ttulo para que un particular persiga a otro particular ante la jurisdiccin
ordinaria significa evidentemente la configuracin privada de un sector hasta ahora
sometido nica y exclusivamente a normas de polica.
Es posible que. desde el punto de vista de la eficacia, convenga que el escandaloso
corra el peligro no solamente de ser sancionado idm-nifrativamente, sino de ser per-
seguido ante la jurisdiccin ordinaria por quien haya visto perturbada su tranquili-
dad y reposa.
 US TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO JURDICO DE POLICA ADMINISTRATIVA

HAUKIOU son elementos integrantes del orden publico : la tranquilidad,

la seguridad y Ja salubridad pblicas.

4.Determinar el concepto de polica en funcin del concepto de

orden pblico es hacer de la primera, de una vez para siempre, un con-
cepto relativo cuya determinacin de amplitud solamente sei posible
tras un examen detenido de las circunstancias que lo condicionan. Lo
que se entiende por orden pblico, en efecto, depende en cada momento
de las concepciones dominantes sobre el rgimen poltico y los fines del
Estado. De esto se deduce que las diferentes concepciones dominantes so-
bre esta materia durante el siglo XIX y en los momentos actuales nos dan,
con su diversidad, la medida de las variaciones- experimentadas por la
polica administrativa.
Siendo el Estado de Derecho abstencionista en sus comienzos, el or-
den pblico casi se limita a que est asegurada la tranquilidad de la
calle. Se entiende que nicamente las algaradas y alborotos callejeros
pueden determinar problemas de orden pblico y, consiguientemente,
la polica administrativa es una polica de seguridad.
Antes de entrar en los linderos del siglo XX, se produjo ya una tal am-
pliacin en los fines estatales y autorizaron las leyes tan considerable n-
mero de nuevas intervenciones administrativas, que junto -a la polica de
seguridad que, por antonomasia, sigui denominndose polica general,
comenz a hablarse de policas especiales, para comprender con tal deno-
minacin aquel conjunto de medidas limitativas de la actividad de los
particulares que se dictaron en especficas materias; as surgi la polica
minera, forestal, de aguas, etc. El hecho de que .se conservase el nombre
de polica p.ara hacer referencia a este intervencionismo en concreto, nos
est demostrando que la ampliacin por materias que se produjo no hizo
pensar a nadie en que estaban apareciendo formas jurdicas independien-
tes que hubiesen de ser tratadas con autonoma sistemtica. Ms bien pue-
de decirse que lo que ocurri entonces es que la denominada polica ge-
neral qued a su vez convertida en una ms entre las policas especales :
la polica de seguridad.
En nuestros das, una nueva evolucin del concepto de polica se acusa
en doble sentido : de una parte se incorporan nuevos sectores al orden
pblico, como consecuencia de una notable ampliacin de este concepto,
con lo que se consigue que ciertos sectores de relaciones jurdicas que an-

17
 FERNANDO GARRIDO FALLA

tes, al entenderse que carecan de conexin con la idea de orden pblico,

se consideraban ajenos a todo intervencionismo administrativo, hoy dan
lugar a un tipo de actividad de polica absolutamente indito desde el
punto de vista tradicional; de otra, el propio concepto de orden pblico
material (en su sentido de seguridad y tranquilidad externa) se fortalece
hoy considerablemente, con el consiguiente fortalecimiento de la polica
de seguridad. Intentemos precisar esta doble afirmacin.
Hemos dicho, en primer lugar, que ciertos sectores antes privados se
convierten ahora en dependencias del orden pblico. El fenmeno ha sido
repetidamente examinado. Toda una suerte de medidas van a desvirtuar
el antiguo carcter eminentemente privado de ciertas relaciones posibles
entre particulares : relaciones laborales, alquiler de viviendas, mercado
de ciertos productos de primera necesidad, etc., son materias sometidas
al nuevo intervencionismo administrativo. Es conocida la crtica que de
estos fenmenos realiza RIPERT en su libro Le dclin du droit. Los funda-
mentos con que tradicionalmente se justificaba el intervencionismo admi-
nistrativo no son para este autor vlidos en los ejemplos que se acaban
de mencionar. La intervencin clsica se justificaba en funcin del orden
pblico; no incida sobre relaciones entre particulares que son stos quie-
nes han de ventilar. Lo que hoy ocurre es que se estn empleando lo*
medios de la polica para conseguir finalidades que nada tienen que ver
con ella.
La crtica de RIPERT nos pone desde luego en evidencia cules son los
fallos de la mentalidad clsica al enjuiciar el nuevo intervencionismo admi-
nistrativo. Con independencia del juicio que nos merezca su conveniencia
en cada caso concreto, es lo cierto que no debe olvidarse cmo por una
serie de razones que no es del caso explicar, esas relaciones aparentemente
privadas, objeto de la intervencin, han dejado hasta tal punto de serlo,
que la forma de su cumplimiento se considera cuestin de orden pblico.
No se trata, pues, de que la polica se haya desviado de su finalidad pro-
pia; lo que ocurre es que el concepto de orden pblico ha variado en sen-
tido ampliativo (como en el futuro pudiera de nuevo restringirse) y que
nuevas direcciones de la actividad de polica se han hecho, consiguiente-
mente, precisas.
La crtica de RIPERT aporta todava nuevos argumentos : la polica tra-
dicional consiste esencialmente en limitaciones negativas (prohibiciones,

18
 LAS TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO JURDICO DE POLICA ADMIMkTBATIVl

exigencias de autorizacin previa) que obstaculizaban hasta cierto punto,

o impedan, la actividad del particular; los derechos vigentes consagran
hoy, sin embargo, medidas de intervencionismo administrativo que impli-
can obligaciones positivas de hacer para el particular. La legislacin posi-
tiva espaola nos ofrece ejemplos de este tipo de intervencin adminis-
trativa; as, las leyes de 5 de noviembre de 1940 y de 27 de abril de 1946
establecen el cultivo forzoso de fincas rsticas en determinadas condiciones.
Las obligaciones positivas de hacer a que acabamos de referirnos, pue-
den explicarse sistemticamente dentro del concepto de polica adminis-
trativa? Para muchos se impone la contestacin negativa, siendo indis-
pensable proceder a revisar el cuadro de las formas de intervencin admi-
nistrativa de ms general aceptacin entre los modernos tratadistas espa-
oles. Y as, junto a la polica, fomento y servicio pblico, habra que
catalogar un nuevo tipo de intervencin que, con una cierta redundancia
y tomando, desde luego, el gnero por Ja especie, han intentado denomi-
nar intervencionismo en sentido estricto. Ahora bien, que el concepto de
polica necesite ser revisado a los efectos de adecuarlo debidamente con
el sentido de las transformaciones que se vienen sealando, no quiere de-
cir que la aparicin de la nueva especie est justificada. La multiplicacin
de las categoras jurdico-administrativas no puede ser una consecuencia
de las distintas materias sobre que las relaciones versan (como mo cabe
clasificar el contrato civil de compra-venta atendiendo a los diferentes obje-
tos que pueden ser comprados), sino de los distintos medios jurdicos uti-
lizados por la Administracin pblica en su actuacin. As, pues, siendo
formalmente anlogas lae manifestaciones del nuevo intervencionismo a
las qua clsicamente se conocieron con el nombre de polica, nosotros opta-
mos por el mantenimiento sustancial del concepto (2). Incluso por lo que
se refiere a las obligaciones positivas de hacer que ahora se imponen (por
ejemplo, cultivo forzoso de fincas), al fin y al cabo no dejan de ser or-

(2) Se ha puesto de manifiesto por muchos el peligro que entraa el intento de

explicar nuevos fenmenos jurdicos con conceptos tradicionalmente admitidos por
el derecho, mediante el procedimiento de vaciar a estos de algunas ie las notas teni-
das por -esenciales por la doctrina clsica, dotndolos as de unu mayor flexibilidad.
El peligro exi?te evidentemente, pero en l no poda fundarse una objecin que
intentase dirigirse contra cuanto mantenemos en el texto. Nosotros afirmamo* justa-
mente la contingencia y variabilidad esencial del concepto de polica, y no tratndose
de un concepto rgido, malamente se nos puede acusar de que lo despojemos de sus
notas esenciales, cuando lo que hacemos es, de acuerdo con sus exigencias, acomodarlo
a la realidad poltica circundante.

19
 FERNANPO GARRIDO FALLA

malmente Jimitaciones a la libertad o a la propiedad, como pueden serlo

las prohibiciones de polica. Tampoco, admitiendo esta nueva categora
de obligaciones positivas, se ha verificado una distorsin tan grave del con-
cepto de polica como para que tengamos que acudir a otra institucin
jurdica antes desconocida. Esto, sin contar con que tales obligaciones
pueden explicarse jurdicamente partiendo de la modernas concepciones
sobre la propiedad, que entiende que ms que un derecho constituye una
funcin social (como hace, por ejemplo, DUGUIT), lo que al convertir al
propietario en funcionario, explicara como limitaciones desde dentro (de-
beres inherentes al cargo) las que aqu estamos tratando de configurar
como limitaciones policacas.
En segundo lugar, afirmbamos, cuartillas atrs, que, junto a la evolu-
cin del mbito de actuacin de la polica que -se acaba de resear, 'asis-
timos paralelamente a un robustecimiento de los clsicos ingredientes del
orden pblico: seguridad pblica y tranquilidad pblica. Ello ha tenido
por consecuencia que en muchos Estados modernos la clsica polica de
seguridad haya sido dotada de medios de actuacin cuyo carcter coactivo
se manifiesta a todas luces. Esta afirmacin no solamente es vlida para
Estados, como el espaol, que no vacilan en proclamar su carcter auto-
ritario, sino que inevitablemente se manifiesta en la mayora de los Esta-
dos democrticos. El haberse declarado fuera de la ley al Partido comu-
nista en varios Estados pone de manifiesto un sano convencimiento sobre
el valor que el orden pblico entraa y sobre la conveniencia de ampliar
las competencias de la polica de seguridad. En Espaa, el Decreto de 17 de
octubre de 1945, dictado para poner de acuerdo la Ley de Orden pblico
de 1933 con la nueva concepcin del Estado, autoriza en determinados
casos el uso de la fuerza pblica (suprema forma de coaccin del Derecho
administrativo) e incluso la suspensin de as garantas concedidas por el
Fuero de los Espaoles.
Resumiendo lo hasta icpi expuesto, podemos decir que, si bien es cier-
to que los hechos examinados no determinan la quiebra jurdica del con-
cepto de polica, tamhip lo es que ste ha adquirido nuevas matizaciones
en razn de los campos sobre los que la moderna Administracin interviene.

20
 LAS TRANSFORMACIONES DEL CONCEPT ) JURDICO DE POLICA ADMINSTRATE A

II

5.Las limitaciones de polica inciden soore la libertad y la propiedad

del partcula.-. Pensamos examinar a continuacin algunas de las mani-
festaciones de dicha incidencia segn el derecio reciente.
Por lo que se refiere a la libertad, hemos de recordar que el Derecho
pblico tradicioral enumerabien es verdad que sin demasiado rigor
cientfico, si hemos de creer,a RANELLETTIun prolijo catlogo de las lla-
madas libertades polticas: libertad de palabra, libertad de asociacin,
libertad de reunin, libertad de prensa, libertad de caitos, etc. Son las
libertades que ,co istituan la parte dogmtica de las Constituciones y que
actualmente en F.spaa se articulan en el Fuero de los Espaoles.
Salta a la visl.a, si examinamos cada una de estas libertades a la luz del
Derecho vigente, que la reglamentacin de polica os hoy, en esta mate-
ria, mayor qne nunca. El ejercicio de cada una de estas libertades encuen-
tra, por r.na serie de razones que no tenemos por qu examinar aho-
ra, irs restricciones que las que conoci el viejo Estado constitucional.
Ahora bien, en las lneas que signen no vamos a abordar el examen de
esta transformacin, puramente cuantitativa, del concepto de polica. Por
el contrario, vamos a contraer mieslro estudio al examen de las restric-
ciones que modernamente pe>an sobre una de las libertades que estn
en la base del ordenamiento jurdico vigente en el Estado demo-liberal :
la libertad de crear situaciones jurdicas vlidas en Derecho, o autonoma
de la voluntad.
En s misma, considerada la autonoma de la vo'untad, no es una Jibt^-
tad poltica. Est ciertamente condicionada por concepciones polticas de-
terminadas, pero en s misma se limita a se el ms importante soporte
del Derecho privado de obligaciones. Se deduce do este su carcter que
prima facie la crisis de la autonoma de la voluntad.no so manifiesta esen-
cialmente a travs de limitaciones policaca . Existe, por el contrario, la
posibilidad de que la autonoma de la voluntad sea radicalmente susti-
tuida en el campo de la contratacin privada por el principio del contrato
reglado, sin que la polica administrativa tenga ocasi^r* .de aparecer por
ninguna parte. Esta precisin es interesante, porque actualmente, cuando

21
 FERNANDO GARRIDO FALLA

grandes sectores del Derecho privado pasan a integrarse en el .Derecho

pblico por consecuencia de una evolucin que est de moda poner de
manifiesto, hay que insistir en el hecho de que no hay por qu descu-
brir una nueva institucin jurdico-ptblica cada vez que fallen los cri-
terios tradicionales con que el derecho privado caracterizaba dicha ins-
titucin. As, por ejemplo, cuando una nueva Ley de arrendamientos
urbanos ha echado por tierra los principios en qui* se basaba este con-
trato segn el Cdigo civil, no puede afirmarse, sin embargo, que ste
haya sido sustituido por un contrato o situacin de Derecho pblico. Que
el arrendador no pueda desahuciar al arrendatario terminado el plazo
por el cual el contrato se estipul, ni pueda proceder a plantear un
nuevo acuerdo sobre la cuanta de la renta, no es suficiente para enten-
der que el Derecho administrativo ha hecho su aparicin; por el con-
trario, si el arrendador olvida por un momento las prescripciones impo-
sitivas de la nueva legislacin, no ser la polica administrativa la que
pueda amparar al arrendatario en sus derechos, sino que ste habr de
acudir a los Tribunales ordinarios en demanda de proteccin. El rasgo
formal indispensable para que surja la relacin jurdico-administrativa
la aparicin de un organismo administrativo con poderes suficientes
para ejecutar por su cuenta el Derechono se da en este caso. Algunos
autores modernos, como, por ejemplo, SAVATIER (en Du droit civil au droit
puhlic) descubre por eso, junto al proceso de publizaciit del Derecho
civil, una tendencia de socializacin del ordenamiento jurdico privado;
no obstante, cuando examina en su libro las causas que provocan la crisis
del principio de la autonoma de la voluntad, no determina debidamente
las que generan o no situaciones de Derecho pblico (3).

(3) El citado libro de SAVATIER ha merecido una extensa rplica por parte de
EISKNMANN (Droit Public, Droil Priv, en Revue de Droit Public nm. 4, j e 1952).
Este autor no se limita solamente a combatir la imprecisin /que nosotros dejamos
sealada en el texto, sino que toma pretexto con SAVATIR para atacar loa criterios
dominantes que animan el pensamiento de quienes hoy se proponen, tanto esclarecer
la distincin entre el Derecho pblico y el Derecho privado, como abundar en el
ya manoseado tema de la publicacin del Derecho privado.
Para EISNMANN son tres los criterios dom'nantes sobre los que ~c apoya la doc-
trina, consciente o inconscientemente, para distinguir el Derecho pblico del privado :
1.) Identificar el Derecho privado con el Derecho de la autonomaa del particular
y caracterizar el Derecho pblico como un Derecho autoritatio; 2. ) Considerar el
Derecho privado como el Derecho del inters privado, por diferenciacin del Dere-
cho pblico que sera el Derecho del inters pblico; 3.) Entender que, en cualquier
caso, el intervencionismo del Estado da lugar al Derecho pblico. Por lo que se re-
fiere al primer criterio, son muchos actualmente- dice EISENMANNlos publicistas fran-

99
 US TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO JURDICO DE POLICA ADMINISTRATIVA

La confusin se produce, sobre todo, porque, corno hemos dicho an-

tes, las concepciones estatales que determinan fia crisis de la autonoma
de la voluntad son las mismas que facilitan las limitaciones de la po-
lica administrativa, como vamos a ver a continuacin.
ceses para los que el Derecho pblico se caracteriza por su tcnica autoritaria, a
lo que se opone de. buen grado la tcnica contractual propia del Derecho privado.
As, por ejemplo, para RIVERO el Dereclio privado aparece en su esencia como un
Derecho de libre consentimiento, y lodo el anli'i- fiel siglo XIX lo ha desarrollado
en el sentido de la autonoma de la volnnlad; por el contrario, en Derecho pblico
el procedimiento-tipo es el de la decisin ejecutoria, por la cunl la Administracin
fuerza la voluntad del administrado y manda. Ahora bien, para EISINMANN la afirma-
cin de que la reglamentacin legislativa He la esfera propia de la autonoma de la
voluntad implica una disminucin de la libertad de los individuos, es absolutamente
eTnea y con ella se desconoce la distinta situacin en que se encuentran los dis-
tintos individuos afectados por tales reglamentaciones. No puede, pues, hablarse de
un efecto nico de las normas que reglamentan las relaciones entre particulares;
hay sujetos activos y pasivos en estas relaciones, y cabalmente el efecto de tales nor-
mas o reglamentaciones es de sentido inverso en unos y otro?; lo que constituye fuente
de obligaciones para ciertos sujetos es, por el contrario, fuente de derechos para los
otros. Pinsese, por ejemplo, en la legislacin de arrendamienlos urbanos: cuantos
preceptos significan restricciones de libertad del propietario -on al mismo tiempo
beneficio y proteccin, y, en ese sentido, fuente de derechos para el inquilino. Cmo
decir entonces que tales reglamentaciones disminuyen la libertad individual? Estas
reglamentaciones tienen dos efectos opuestos : uno en relacin con los sujetos pasivos
y otro con los activos; mientras restringe la libertad de unos, simultneamente ampla
la de los olr<>.
Correlativamente con la caracterizacin que se acaba de combatir, es frecuente or
de los autores de Derecho administrativo la afirmacin del carcter autoritario del
Derecho pblico y drfinir la Administracin como el ejercicio de un /poder o auto-
ridad. Estos autores, dice EISENMAX>', se dira que creen estar todava en la poca del
Estado-gendarme y pierden completamente de vista la verdadera figura de la Admi-
nistracin de hoy, y el hecho de que el Estado-administrador, a ms de polica, ha
devenido proveedor, y en este papel no mandn ms a la masa de ciudadanos de lo
que puede hacerlo cualquier particular a sus clientes. Como l, el Estado se limita a
ofrecer sus productos o sus servicios. Claro es que en la organizacin de las institu-
ciones que aseguran esta funcin prestadora, como en las operaciones destinadas a
procurarle los medios necesarios, el Estado toma decisiones ejecutorias unilaterales
e imperativas, por lo que la tcnica autoritaria tiene su papel; pero incluso en la
medida en que este medio de accin es verdaderamente original, se trata, en primer
lugar, de actos que no se refieren a la masa de ndminislrados a que estas actividades
deben beneficiar, y, adems, no se trata sino de medios empleados para conseguir
fines que. en s, no tienen nada de autoritarios.
Con respecto al segundo de los criterios previamente enunciados, EISENMANN com-
bate que la distincin entre un inters general y un inters particular pueda ser la
base de distincin entre los dos Derechos, no slo para el caso de que se d a los
trminos general y particular valor cuantitativo, sino incluso admitiendo que tie-
nen un sentido cualitativo. Muchos civilistas, entre ellos SAVATIEK, creen que las dis-
posiciones que limitan la autonoma contractual o los derechos de los propietarios
son reglas de inters general; pero los intereses protegidos no son aqu esencialmente
de particulares?, no se procede exactamente igual cuando se protegen los intereses
de los incapaces o de los hijos naturales? Ni el carcter de ciudadana est aqu en
juego, ni tampoco los intereses propios y especficos del Estado o de la nacin toma-

23
 FERNANDO GARRIDO FALLA

6.La autonoma de Ja voluntad, como se ha dicho antes, no es una

libertad poltica consagrada en las Constituciones, sino simplemente el
principio del contrato ley nter partes admitido TVJ C! ordenamiento
civil tradicional. Nuestro Cdigo civil lo sanciona, fundamentalmente, en
dos como entidad poltica irreductible a una himple 3Ui>.a ue individuo?. Los bene-
ficiarios de estas normas son simples particulares. Por otra parle, el seguir hablando
hoy de que el Derecho pblico tiene como fin el inters general, entendido ste como
algo trascendente y exterior a los individuos concretos que forman la comunidad, e:
desconocer enteramente la verdadera figura del Estado.providencia de nuestros das.
Finalmente, dice EISENMANN. fundar la inferencia entre ambas ramas del Derecho
sobre la anttesis de Intereses es tanto como admitir que una materia determinada
pertenecera a uno u otro cieredio segn los objetivo1: y tendencias que dominasen
su reglamentacin.
Con respecto ai tercer criterio de distincin entre el Derecho pblico y el privado,
es dtcir, el que supone la aparicin del Derecho pblico cada voz que el intervencio-
nismo del Estado se manifiesta, la 'crtica de EISKNMANK intenta ser radical. En primer
lugar, hay una serie tic intervenciones estatales por va legislativa que. 'i dieran lugar
al Derecho pblico, como parece pretenderse, slo quedara como autntico Derecho
privado el consuetudinario. Por consiguiente, la frmula intervencin del Estado crea-
cin del Derecho pblico, es radicalmente falsa. Ahora bien, mucho? (reducen esta
intervencina los efectos de hablar de que el Derecho pblico ha surgidou la de
la Administracin pblica. Esta postura tambin es riricabl** para EISF.NMANN. Cuan-
do la Administracin tiene autorizacin de la ley para dictar reglamentos y disposi-
ciones generales concernientes a las relaciones entre particulares, qu razn hay para
reconocer a estas disposiciones carcter de reglas de Derecho pblico, supuesto que,
si hubiesen sido dictadas por va de legislacin propiamente dicha, se las considerara
como Derecho privado? Lu cuestin no puede resolverla la cualidad del rgano que
dicta la norma, sino la cualidad de las normas dictadas. Lo mismo puede decirse para
lodos aquellos casos en que una autoridad administrativa e- llamada a ser parle en
una relacin jurdica que afecta esencialmente a dos particulares. As. pues, se ha
de rechazar absolutamente la idea de que la intervencin de las autoridades admi-
nistrativas en la determinacin inicial de normas que regulan relaciones entre parlicii;
lares tengan la virtud especifica de transmutar estas relaciones en de Derecho pblico.
Tras esta crtica que puede considerarse demoledora, desde el punto de vista de
la doctrina dominante, FISEVMA.NN nos ofrece su propia p:>.-lur! -obre la distincin
del Derecho pblico > privado. Esta distincin, dice, tiene un carcter esencialmente
prctico: es una divisin de objetos de estudio y enseanza. Su base se encuentra
sencillamente en que ciertas reglas jurdicas se refieren a- relaciones entre personas
privadas, mientras que otr;i- se refieren ;; relaciones entre el aparato gobernante de
la colectividadel Estadoy los gobernados miembros de esta colectividad. Las
primeras normas constituyen el Derecho privado y las segundas el Derecho pblico.
Ahora bien, esta simplicidad originaria se ha agravado por la doctrina, que ha con-
vertido la distincin <'ii oposicin; de dos hemisferios de un mi.-mo intuido se Ulan
hecho dos mundos opuestos, si no antagnicos. E un grave error la idea de que los
derechos del Estado y los derechos de los particulares tienen fines, tendencias e
ideas polticas propias inherentes a su esencia y que dan lugar a un espritu o genio
del Derecho pblico frente a un espritu y geni del Derecho privado. Segn e.-to. el
Derecho pblico sera autoritario y ei Derecho privado liberal, pero el espritu posi.
tivo condena estas concepciones a base de juicios polticos erigidos cu dogmas: para
el observador-historiador n<V hay ms que derechos pblicos y derechos privados, que
pertenecen por sus principios y contenido a tipos diferentes, una pluralidad de sis-
temas de reglamentacin de las relaciones entre el Estado y particulares, y de regla-

24
 LAS TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO JURDICO DE POLICA ADMINISTRATIVA

dos preceptos: el artculo 1.258. segn el cual los contratos se perfec-

cionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no slo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las con-
secuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al

mentacin de relaciones entre particulares... no hay espritu de Derecho pblico ni

de Derecho privado, en si. Las nociones de Derecho pblico y de Derecho privado
no definen sino marcos que pueden recibir los cuadros ms diversos: Asi, pues, es
la cualidad de los sujetos, cuyas relaciones regulan las pormas jurdicas, la que deter-
mina la conceptuacin de stas como de Derecho pblico o privado: si los dos suje-
tos son particulares, la relacin es de Derecho privado; si uno de ellos es un orga-
nismo pblico, la relacin es de Derecho pblico.
De la postura que se mantiene, deriva EISENMANN que las cualidades de, regla de
Derecho pblico y de regla de Derecho privado no se excluyen, sino que, al contra-
rio, una regla bien puede ser a la vez de Derecho pblico y de Derecho privado. Se
combate con esto la teora, de tanto predicamento, que considera el Derecho pblico
como un Derecho original frente al privado, y segn la cual el Derecho pblico no
comprende todas las reglas aplicables al Estado y otras colectividades pblicas, sino
slo aquellas que son originales, es decir, diferentes de las que, sobre la misma ma-
teria, se aplican entre particulares; las reglas comunes son confinadas al Derecho pri-
vado. Pero, como antes se ha dicho, el carcter de la regla depende nicamente de
los sujetos a los que se aplica; si la postura que se combate fuese lgica consigo misma,
admitira tambin como conclusin que las reglas que no valen exclusivamente entre
particulares tampoco son Derecho privado, con lo que nos encontraramos en la ne-
cesidad de admitir Tina tercera rama del Derecho: la de las reglas que pueden apli-
carse comnmente a sujetos pblicos y privados.
Si toda la crtica do EISRNMAN.N se hubiese limitado a poner de manifiesto el error
en que a veces incurre la doctrina, por ejemplo, SAVATIER, al estimar que cualquier
reglamentacin de las relaciones entre particulares convierte dichas relaciones en de
Derecho pblico, no tendramos sino que sumarnos a l sin reservas. Ahora bien,
aparte esto, su afn polmico le ha llevado a afirmar una tesis cuyos errores son fci-
les de descubrir.
Ante todo, no se comprende fcilmente su esfuerzo en combar la postura de
quienes descubren el Derecho pblico en cada intervencin administrativa, siendo
as que, a la postre, algo parecido es lo que l viene a ofrecernos. Por lo visto,
EISENMA.N ha dejado de percibir que cuando la Administracin pblica interviene por
va reglamentaria o por acto concretos en relaciones entre particulares, est surgiendo
junto a stas, y precisamente para asegurarlas en un sentido dado, otra serie paralela
de relaciones entre esos particulares y la Administracin pblica. As, cuando en
ejecucin de una ley, un reglamento administrativo determina la tasa de venta de
determinados productos y confiere poderes a la Administracin para vigilar, decomisar
y sancionar a los particulares en las transacciones que de ,tal producto realicen, el
Derecho pblico surge, no poique los posibles contratos de compra-venta que al am-
paro de tal reglamentacin se celebren hayan dejado de ser privados, sino por la
obvia razn de las mltiples relacione? que entre la Administracin y dichos particu-
lares puedan surgir; relaciones que pueden incluso ser discutidas contenciosamente
entre Ta Administracin y el particular con entera independencia de la suerte que ha-
yan corrido ios derechos y obligaciones recprocos entre los particulares. \ el caso es
que precisamente aplicando los criterios que EISENMANN nos proporciona, estas rela-
ciones tienen jue ser calificadas como de Derecho pblico, ya que uno de los sujetos
es la propia Administracin pblica.
Por otra parte, quedara an por explicar la razn por la cual tales relaciones
entre particulares, cuyo contencioso debera estar encomendado nicamente a los

25
 FERNANDO GARRIDO .FAL1.A

uso y a la Ley, y el artculo 1.255, que precepta que los contratantes

pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por con-
veniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al
orden pblico. Al declarar la ltima parte de este artculo 1.255 que
Tribunales ordinarios, son hasta cierto punto entregadas a la Administracin para
qux vigile su cumplimiento. Lo que ocurre es que tal explicacin habra de abundar
enfua serie de consideraciones acerca de cmo determinados sectores privados vie-
nen a convertirse en dependencias del orden pblico, que difcilmente podra admitir
quien, como EISENMANIV, acaba de condenar con todo rigor la doctrina del inters
pblico.
Ahora bien, la objecin fundamental contra la tesis de EISKNMANN aparece cuando
intentamos comprobar el valor efectivo de una distincin entre Derecho pblico y
privado que se montase sobre el criterio discriminador que nos propone. En efecto,
si la distincin entre Derecho pblico y privado deriva nicamente de lo? distintos
sujetos que intervienen en la relacin jurdica, sin que esto repercuta en la natura-
leza misma de la regla, entonces, a qu consagrar la diferencia? Y si, por el con-
trario, esta variedad de sujetos jurdicos determina una distinta naturaleza de la Te-
gla, cmo explicar dicho efecto jurdico? Realmente el propio EISENMANN no se
muestra demasiado convincente en este punto, pues si en determinados momentos pa-
rece admitir la diferencia de naturaleza entre unas y otras reglas jurdicas, son tajantes
sus repetidas afirmaciones de que es la calidad de los ujetos, y nicamente sta,
la que determina la pertenencia de la regla al Derecho pblico o al privado. De
aqu la perplejidad que se produce en el lector cuando, no obstante este criterio
eminentemente formal, que parece que ha de resolver (oda duda de aqu en adelante,
se encuentra a continuacin con que ciertas relaciones jurdicas, uno da cuyos sujetos
es una entidad pblica, tienen, en unos casos, un tratamiento idntico al de anllogas
relacione* que se produjesen entre particulares, mientras que, en otros casos, el De-
recho les concede tratamiento excepcional. El hecho de que la doctrina de todos los
tiempos haya acusado como nota capital este distinto rgimen, no puede condenarse
como una arbitrariedad, ni como una obstinada ceguera para no ver lo que EISENMANN
cree tan claro. Antes bien, el Derecho administrativo ha surgido histricamente en
razn de tal peculiaridad de tratamiento y seguramente la distincin entre el Derecho
pblico y el Derecho privado no sera hoy problema de actualidad si al someterse el
Estado al Derecho, la Administracin se viese sujeta por las mismas normas que los
particulares, porque no sera preferible prescindir de la distincin en tal hiptesis?
No es,' pues, el hecho de que la Administracin 11 otro ente pblico aparezca como
sujeto de una relacin jurdica lo que confiere a sta el carcter de Derecho pblico,
sino el hecho de que tal fenmeno da lugar a una regla original. La existencia de una
actividad administrativa sometida a rgimen privado y otra actividad sometida a rgi-
men de Derecho pblico, que EISENMANN resuelve con el fcil expediente de decir
que hay normas comunes al Derecho pblico y al Derecho privadotomando eviden-
temente el resultado por la causa, no tendra entonces sentido.
Esta forma de ser las cosas es lo que explica, tambin otro hecho incomprensible
para EISENMANN : que a lo largo de siglo y medio pueda hablarse de una ideologa del
Derecho pblico frente a una ideologa del Derecho privado. Cuando EISENMANX
combate estos que llama juicios polticos erigidos en dogma?, no hace sino combatir
el relativismo histrico en nombre del relativismo histrico. Porque la afirmacin de
que el Derecho pblico es autoritario y el Derecho privado liberal, no hace referen-
cia, como l cree, a notas esenciales que necesariamente hayan de descubrirse en cual-
quier momento histrico, presidiendo, bien las relaciones entre Estado y particulares,
bien las relaciones entre stos: antes bien, lo que fundamentalmente interesa poner
de relieve es que los ordenamientos pblico y privado del Est>do que hoy da cono-

26
 U S TRA.NSFORMAe<ONES DEL CONCEPTO JURtDICO DE POLICA. ADMINlSTBATtV

la autonoma de la voluntad no puede derogar las leyes, la moral ni el

orden pblico, deja formalmente prevista toda la ulterior evolucin del
derecho de obligaciones que justamente va a acarrear la crisis de la
autonoma de la voluntad. Pero indudablemente el legislador decimo-
nnico careca de imaginacin suficiente para 'pensar que las leyes pu-
diesen sustituir su papel de lmites externos de la autonoma de la vo-
luntad, para pasar a reglar directamente el contenido de ciertos contratos.
En el antes citado libro de SAVATIER se enumeran las que pudisemos
llamar causas externs que explican los diversos ^tentados que el prin-
cipio de la autonoma de la voluntad, tal como plasm en los Cdigo
civiles del siglo xix, ha sufrido con posterioridad. Cita, por ejemplo :
las medidas dictadas para defensa de la moneda nacional (que, en el
caso de Espaa, con el establecimiento del curso legal y despus forzoso
del papel moneda, implican una derogacin del artculo 1.170 del C-
digo civil); medidas dictadas por necesidades de la defensa nacional (prio-
ridad en el transporte de ciertos productos, de comprar; requisas y con-
tratos forzosos); medidas consecuencia de la penuria econmica (inter-
vencionismo en materia de abastos y legislacin de arrendamientos ur-
banos).
La enumeracin de SAVATIER es una prueba del peligro de confusin
ceios estn indubitablemente animado- por tales caracteres, y que precisamente la
evolucin, a que asistimos consiste en que tanto el Derecho pblico como el privado
estn comenzando a transformarse a impulsos de principios que parecan haberse acu-
ado nicamente para el otro campo.
Finalmente, el hecho tan repetidamente alegado por EISENMANN de que el Estado
de nuestros das es, a ms de Estado.gendarme. Estado-proveedor, no puede dar lu-
gar, naturalmente, a las, consecuencias que l pretende sacar. Efectivamente, algunos
servicios pblicos, (y sobre todo las actividades de tipo industrial actualmente a cargo
del Estado, se prestan bajo un rgimen jurdico que desconoce casi enteramente las
reglas exorbitantes que tradicionalmente han caracterizado la gestin del servicio
pblico. Ahora bien, es precisamente esta situacin la que se vuelve contra la lesis
mantenida por EISENMANN, ya que viene a probarnos que entrando el Estado como sujeto
de ciertas relaciones, JIO obstante aparece indiscutible el carcter jurdico-privado de
las mismas. Pinsese, por ejemplo, en el Estado productor de automviles: con mo-
tivo de esta actividad,pueden producirse relaciones de Derecho pblico nimbadas por
el carcter autoritario que ESENMANN quiere desconocer al Estado-proveedor (expro-
piacin de otras industrias de automviles en manos de particulares, facilidad para im-
portacin de maquinarias y materias primas, exenciones fiscales, financiacin por pro-
cedimientos pblicos, te, etc.); pero a nadie se le ocurrira afirmar que el resto de
las operaciones jurdicas que con tal motivo haya de realizar el Estado estn regidas
por el Derecho pblico (por ejemplo, la venta en concreto de los automviles, pro-
ducidos a los particulares se desarrollar normalmente al amparo del ordenamiento
privado). No hay razn para admitir que el Estado posee, como nuevo rey Midas, la
virtud mgica de convertir en Derecho pblico todo lo que toca.

27
 FERNANDO CAHBIDO FALLA

que antes apuntbamos. En los ejemplos que cita, ios ataques a Ja auto-
noma de Ja voluntad se han producido a veces a travs de la orma del
intervencionismo administrativo, pero en otras ocasiones se producen sin
que los lmites del Derecho civil sean desbordados.
Es, por consiguiente, ms interesante que procedamos a examinar las
causas internas que producen las crisis del principio del contrato lex in-
ter partes. Como explica WALINE (en L'individualismc et le droit), di-
cho principio se apoya en las dos consideraciones siguientes : 1.*) Que
el inters pblica no est implicado en el desenvolvimiento de las rela-
ciones econmicas privadas. O, mejor todava: que el inters pblico
se protege justamente consagrando la libertad de contratacin. Para mu-
chos esto ha sido un axioma que no necesita demostracin, y as se ex-
plica que para KANT la fuerza obligatoria del contrato sea un postulado
de la razn pura. Hoy da, sin embargo, quiz nos satisfaga mar, una
explicacin histrica. La poca liberal pide al Estado dos cosas : que
deje a los individuos reglar por s mismos sus cambios, y que asegure
el respeto a los compromisos pactados, porque la fidelidad a los pactos
es la condicin del crdito y el crdito es el alma del comercio. Es ?a
preocupacin de favorecer el comercio, porque, el comercio es de utili-
dad social y constituye un factor de prosperidad econmica, por tanto,
de prosperidad general, la que ha inspirado a los redactores del artcu-
lo 1.134 (del Cdigo de NAPOLEN) en la aplicacin que han hecho de
la teora de la autonoma de la voluntad (WALINE). 2.a) Que cada indi-
viduo es el mejor defensor de sus intereses. El nico peligro est preci-
samente en que al defender su propio inters no tendr inconveniente
en sacrificar el ajeno; pero el contrato es, cabalmente, el mecanismo ms
idneo para impedir este peligro, pues exigiendo el acuerdo de dos par-
tes, el inters ajeno tendr su guardin cu la persona del cocontratante.
Los fenmenos ms recientes han puesto de manifiesto el fallo del do-
ble fundamento del principio de la autonoma de la voluntad que se
acaba de examinar.
En primer lugar, no siempre el particular sabe o puede defender su
propio inters. El Cdigo civil crey que haba bastante con la teora
de la incapacidad, pero incluso los capaces no son siempre lo suficiente-
mente libres o clarividentes respecto a las consecuencias de Jos contratos
que concluyen. Nuestro Dereclio reciente recoge una serie de supuestos

28
 1AS TRANSFORMACIONES .')6L CONCEPTO JURDICO DE PO.'ICIA ADMINISTRATIVA

en que precisamente los principios del Cdigo en'.ran en quiebra. En

primera lnea ^estn los supuestos provocados por situaciones excepcio-
nales. Recurdese la Ley de 5 tle noviembre de 1940 sobre contratacin
en zona roja-, y el Decreto de 22 de julio <?c i942 (modificando el siste-
ma de moratorias para el cumplimiento de las deudas afectadas por la
guerra civil, anteriormente establecido por los Decretos de 27 de agosto
de 1938 y 9 de noviembre de 1939). Y aparte estos casos, en que la nece-
sidad y la anormalidad vienen a significar una ltima erario, pinsese en
el ejemplo del contrato de trabajo, consecuencia de la falta de una afec-
tiva igualdad entre ambas partes contratantes.
Es indudable que en estos casos, si el Estado se ha decidido a inter-
venir y a sustituir por contenidos previamente reglados Jos contratos
libremente pactados entre las partes, ha sido precisamente por enten-
der que las voluntades que se concertaron no eran lo suficientemente li-
bres. No es, pues, que la intervencin estatal haya acabado con la auto-
noma de la voluntad, sino .que Ja falta de autonoma ha determinado
cabalmente la intervencin.
En segundo lugar, la afirmacin de que el orden pblico e protege
justamente consagrando la libertad de contratacin, hubo tambin de
ser puesta en tela de juicio a la vista de las situaciones contrarias al mis-
mo provocadas por la confabulacin de los particulares en uso de su auto-
noma jurdica. Precisamente todo el conjunto de normas constitutivas
del que lia venido llamndose desde fines del XIX Derecho econmico,
surgi cuando una nota de peligrosidad hizo su aparicin en el mercado.
Al amparo re la libertad contractual se oponen, por ejemplo, al orden
pblico las asociaciones mercantiles y trusts para monopolios, las .jae
especulan con la escasez de subsistencias, etc.
Las anteriores consideraciones nos llevan a la conclusin de que, sien-
do posible atacar la autonoma de la voluntad por medio de limitaciones
de polica administrativa (claro es, debidamente autorizadas por ley),
no son solamente estas medidas las que determinan la crisis de la auto-
noma de la voluntad. Nos encontramos en uno de esos momentos eu
que concepciones que se han estimado tradicionalmente como propias
del Derecho pblico presiden la ntima evolucin interna del Derecho
privado. Pero esto no significa que todo se haya hecho Derecho pblico;
en muchos casos faltar para ello el dato formal decisivo de que la Admi-

29
 FERNANDO CARRUJO FALLA

nLstracin pblica proceda por s, como poder jurdico, a ejecutar el

derecho. Es indudable que son las mismas razones de orden pblico las
que determinan la legislacin de arrendamientos urbanos y las normas
intervencionistas del Derecho econmico; pero as como en el primer
caso no hay un organimo administrativo capaz de compeler al propieta-
rio de una vivienda a que cumpla sus obligaciones privadas para con el
inquilino, en cambio, en el segundo caso es la propia Administracin p-
blica la encargada de hacer que se cumplan efectivamente las normas
dictadas. Por esto hay margen en este supuesto para que se manifiesten
las intervenciones de la polica administrativa.

7.La doctrina suele admitir que la polica administrativa puede to-

mar como objeto de sus limitaciones la propiedad particular. Ahora bien :
el condicionamiento total que la propiedad privada encuentra en el sis-
tema jurdico vigente no puede ser completamente explicado mediante
la institucin jurdica de la polica. La teora, construida por los italia-
nos, de los derechos condicionados puede explicar, por ejemplo, Ja posi-
bilidad de la expropiacin forzosa (que, naturalmente, no es una limi-
tacin de polica en el sentido tcnico que esta expresin tiene). Tambin
la teora de las servidumbres de Derecho pblico, por cierto muy im-
perfectamente construida en nuestro Derecho administrativo, explica su-
puestos que hay que dejar fuera de la polica de la propiedad.
Queda limitada, por tanto, la polica de la propiedad a aquel con-
junto de medidas administrativas que limitan o traban la actividad per-
sonal del propietario, en cuanto tal propietario, o imponen a la misma
un sentido determinado.
La idea clsica de la polica de la propiedad comporta, por supuesto,
las prohibiciones de que el propietario haga aquello que su cualidad de
propietario parece precisamente permitirle Pinsese, por ejemplo, en
l Decreto de 24 de septiembre de 1938 sobre aprovechamientos forestales,
que limitan la facultad de los propietarios de finca forestales de realizar
en ellas las cortas que tengan por conveniente.
Ahora bien : la legislacin reciente comienza a acostumbrarnos a aque-
llos casos en que ciertas categoras de propietarios resultan obligados
legalmente a hacer algo en su propiedad o darle un determinado senti-
do. Es el mecanismo jurdico de la polica administrativa el que explica
estas situaciones?

30
 IAS TRANSFORMACIONES DEL CONCEPTO JURDICO DE POLICA ABMINISTRATITA

Veamos algunos ejemplos. La Ley de 5 de noviembre de 1940 esta-

blece el cultivo forzoso de las tierras, intimidando el cumplimiento de
ssta obligacin con sanciones para el propietario que pueden llegar a mul-
:a de cien mil pesetas, e incluso a la desposesin temporal o definitiva
le las tierras. A nuestro entender, el esquema clsico de la polica admi-
nistrativa sigue siendo de aplicacin a esta Ley : hay un mandato que
ifecta a unos particulares y una amenaza de coaccin para caso de in-
iumplimiento; es la Administracin pblica, y no los Tribunales, quien
puede hacer cumplir este mandatoy concretarlo al caso particular
f aplicar las sanciones previstas.
Lo mismo podra decirse en relacin con la Ley de 15 de mayo de 1944
obre solares. Se establece la obligacin de edificar en determinadas cir-
cunstancias los solares urbanos; el incumplimiento 'de esta obligacin
acarrea la sancin de que los mismos sean declarados en estado de venta;
s la Administracin la encargada de aplicar estas sanciones.
Si la existencia de estas obligaciones constituye un sntoma de que la
propiedad est dejando de ser un derecho subjetivo privado para con-
vertirse en una funcin pblica, sta ser, en cualquier caso, una cues-
tin independiente. Lo cierto es que hoy da an existen evidentes dife-
rencias sustanciales entre un funcionario (en relacin con su cargo) y un
propietario (en relacin con su propiedad), y que las limitaciones y
obligaciones que sobre la propiedad pesan pueden seguir siendo expli-
cadas utilizando el esquema conceptual de la polica administrativa.

31