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Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal chileno
Juan Patricio A. Gonzlez Reyes
ESTUDIOS Y PUBLICACIONES - http://www.asuntoslegales.cl/publicaciones/op2687.pdf
ABSTRACT.
Nuestro actual Cdigo Procesal Penal, en los aos que lleva implementada la reforma, se
ha caracterizado por marcar una amplia brecha con el anterior procedimiento penal,
siendo mucho ms garantista que su predecesor, instalando con bastante xito
instituciones jurdicas encargadas de velar por el respeto de las derechos y garantas de
los intervinientes. Un ejemplo claro de ello es la labor de los Tribunales de Garanta que,
en su tarea de materializar los principios que informan el proceso penal y velar por las
garantas individuales del imputado frente a un rgano persecutor serio y eficiente, a ratos
han llevado a mostrar una imagen de una "justicia blanda".
Durante estos aos se ha demostrado que las instituciones funcionan, como cualquier
creacin humana, de manera perfectible, y aunque se acuen conceptos (ms o menos
injustos) como "puerta giratoria", stas no hacen otra cosa que aplicar la Constitucin y
las leyes.
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En este contexto, las medidas cautelares adquieren una gran trascendencia, su correcta
aplicacin y aprovechamiento por parte de los operadores jurdicos implica un necesario
estudio, actualizacin y profundizacin desde el aula al estrado.
Este texto espera ser una sntesis a travs de la cual, especialmente los futuros
abogados, puedan comenzar a familiarizarse con la potestad cautelar del Estado y su
actual materializacin en una Sociedad donde cada uno de nosotros tiene la
responsabilidad de contribuir.
(*) Juan Patricio A. Gonzlez Reyes (jpgonzalez@asesoriajuridica.cl), Egresado de Derecho, Licenciado (C) en
Comunicacin Organizacional y Diplomado en Comunicacin Estratgica y Comunicaciones de Iglesia. Se ha desempeado como
encargado y asesor de comunicaciones de distintas Instituciones en el mbito regional y nacional. En el mbito del Derecho se ha
desempeado como Procurador y asesor jurdico en el sector privado e institucional. En el rea docente universitaria ha
colaborado en la ctedra y tutoras en Derecho Bancario (Derecho Econmico) y Derecho Procesal Penal. Ha desarrollado varias
investigaciones y publicado estudios en el rea de Derecho y Tecnologa, Derecho Civil, Seguridad Social y Derecho Procesal
Penal. Su Memoria de Grado, Contratacin Electrnica en Chile, en su momento fue considerada la primera obra completa sobre
el tema en el pas. Actualmente es candidato a Master en Medioambiente y Energas Renovables.
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INTRODUCCIN
Un delito no slo es un hecho que lesiona los derechos del sujeto pasivo (el ofendido o la
vctima), sino que tambin daa a la comunidad o sociedad. Para recuperar la paz social
se requiere la intervencin del Estado, quien detenta sobre s la administracin de la
Justicia a travs de los Tribunales.
Esta facultad del Estado es lo que se conoce como ius puniendi, y su ejercicio debe
realizarse considerando los principios y normas de derecho penal sustantivo y adjetivo
validados por la comunidad.
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As, el imputado por una parte puede verse afectado por las consecuencias personales
vinculadas a la comisin del delito, como son las providencias de cautela que procedan
para asegurar los fines de procedimiento, la seguridad de la sociedad o del ofendido,
institucin que el ordenamiento jurdico chileno conoce como medidas cautelares
2
personales y/o, al final del procedimiento por la pena aparejada al delito en caso de ser
considerado responsable de l.
1
Cfr. Artculo 7. Cdigo Procesal Penal.
2
Cfr. CDIGO PROCESAL PENAL, artculo 122: Las medidas cautelares personales slo sern impuestas
cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines del procedimiento y
slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin.
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La Potestad cautelar:
El ordenamiento jurdico tiene como finalidad ser un conjunto de normas que regulan las
relaciones de las personas en una sociedad moderna, permitiendo as la evolucin de la
vendetta (o venganza privada) a la solucin jurisdiccional de conflictos.
3
MONTERO LPEZ, Ral. Procedimientos Cautelares: La cautela provisional [en lnea], Departamento de
Derecho Procesal, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. [ref. de 27 de febrero de 2009].
Disponible en Web: <http://www.slideshare.net/Dopesmoker/procedimientos-cautelares>
4
Citado por MONTERO LPEZ, Ral, op. Cit. Pg. 6.
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Las medidas cautelares son resoluciones judiciales motivadas o fundadas que se adoptan
contra el imputado para provisionalmente limitar o restringir su libertad personal o la libre
administracin o disposicin de sus bienes, con el fin de asegurar o garantizar el
cumplimiento efectivo de los efectos penales y civiles de la sentencia.
5
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Mensaje N 110-331 de S.E. el Presidente de la Republica
con el que inicia un proyecto de ley que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. 9 de junio de
1995. Cuenta en Cmara de Diputados, Sesin 08, Legislatura 331. Historia de la Ley N19.696, Pgina 4.
6
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia
y Reglamento, recado en el proyecto de ley, en segundo trmite constitucional, que establece un nuevo
Cdigo de Procedimiento Penal. Senado, 4 de agosto de 1998. Cuenta en Sesin 17, Legislatura 338.
Historia de la Ley N19.696, Pgina 888.
7
ANABALON SANDERSON, Carlos. El juicio ordinario de mayor cuanta. Ed. Jurdica de Chile, Santiago,
1954, pgs. 58-62
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Font Serra11, reduce todas estas caractersticas a dos, las cuales hoy son reconocidas
como elementos uniformes de estas medidas: la provisionalidad y la instrumentalidad.
Segn su finalidad, las medidas cautelares pueden ser civiles, esto es, aquellas que
tienen por finalidad asegurar el contenido civil de la sentencia condenatoria en cuanto a
reparacin patrimonial; o penales, es decir, aquellas que tienen por finalidad asegurar el
contenido penal de la sentencia condenatoria relativa a la imposicin de la pena.
Podemos definir las medidas cautelares personales como aquellas cuya finalidad es
asegurar a la persona del imputado para la celebracin de los actos del procedimiento, o
para la ejecucin de la sentencia condenatoria que eventualmente pudiera dictarse12;
8
ROJAS RODRGUEZ, Mario. Las medidas precautorias, Editorial Librotec, Concepcin, 1965, pgs. 44-62
9
QUEZADA MELNDEZ, Jos. Medidas Prejudiciales y precautorias, Santiago, (Chile), Ediar-Conosur,
1987, pgs. 102 y 103
10
TAVOLARI OLIVEROS, Ral. La orden de no innovar en el recurso de proteccin Justicia: Revista de
Derecho Procesal Penal, N III (1992), pgs. 690-69 3
11
FONT SERRA, Eduardo. El sistema de medidas cautelares, IX reunin de profesores de derecho
procesal de las universidades espaolas, Pamplona, 1974, pg. 143.
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Son medidas cautelares reales, aquellas que tienen por misin asegurar un conjunto de
bienes en los cuales posteriormente se har efectiva la responsabilidad pecuniaria que se
derive del delito13.
Las medidas cautelares personales que contempla nuestro sistema procesal penal son:
1. Las medidas cautelares del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal.
2. La citacin (artculo 123 y 124 del Cdigo Procesal Penal)
3. La detencin (artculo 125)
4. La prisin preventiva (artculo 139 y siguientes)
5. La internacin provisoria (artculo 32 Ley N 20.084)
Las medidas cautelares reales que contempla nuestro sistema procesal penal son
aquellas que se refiere el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal: Durante la etapa de
investigacin, el ministerio pblico o la vctima podrn solicitar por escrito al juez de
garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las medidas precautorias
autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil.
12
SEREY TORRES, Gonzalo lvaro. Una Libertad Procesal: Anlisis y Proposicin Constitucional (un
"aproach" de la libertad provisional en torno al nuevo proceso penal). Ius et Praxis, 2001, vol.7, no.2.
13
MARN, Juan Carlos. Las medidas cautelares reales en el nuevo cdigo procesal penal chileno. Facultad
de Derecho, Universidad de Chile. Revista de Estudios de la Justicia, N 4, Ao 2004
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Para la aplicacin de toda medida cautelar se requiere cumplir los siguientes requisitos:
a) La apariencia del Buen Derecho o Fumus Boni Iuris, esto es, la probabilidad de
que el resultado del proceso sea favorable al actor16.
14
Medidas indeterminadas de creacin jurisprudencial de conformidad con lo establecido en el artculo 298
del Cdigo de Procedimiento Civil, que permiten al tribunal, al menos en teora, adoptar cualquier otra
medida que sea idnea para garantizar el resultado de la accin.
15
CDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. Art. 298. () Podr tambin el tribunal, cuando lo estime
necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para
responder de los perjuicios que se originen.
16
CENIZO GARDUO, Santiago: "Las medidas cautelares en general y la suspensin del acto
administrativo en singular en la nueva Ley de la Jurisdiccin Contencioso administrativa". Diciembre 1998.
[Documento en lnea]. Disponible en
<http://noticias.juridicas.com/articulos/15-Derecho%20Administrativo/199812-eaj34_01.html>
17
ORTELLS RAMOS, Manuel.Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, citado por MARN
GONZLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo Cdigo Procesal Penal chileno"
publicada en Revista de Estudios de la Justicia. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. N1, Ao
2002. Pg 2 y ss. Disponible en web
<http://web.derecho.uchile.cl/cej/recej/recej1/archivos/Medidas_Cautelares_personales%20(5).pdf>
18
BANACLOCHE, Palao Julio. La libertad personal y sus limitaciones, Madrid, 1996, pg. 288. citado por
MARN GONZLEZ, Op. Cit.
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Principios
Dado que las medidas cautelares afectan derechos garantizados por la Constitucin
Poltica de la Repblica, tales como la libertad personal, la propiedad, etc., nuestro
19
CENIZO GARDUO, Santiago: Op. Cit.
20
El art. 252 seala que el juez de garanta decretar el sobreseimiento temporal en los siguientes casos: b)
cuando el imputado no compareciere al procedimiento y fuere declarado rebelde, de acuerdo con lo
dispuesto en los artculos 99 y siguientes.
21
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Op. Cit.
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Si bien el Cdigo Procesal Penal no se refiere a casos en que funcionarios distintos al juez
pueden ordenar estas medidas, no se derogaron leyes penales especiales que s permiten
22
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno I. Principios,
sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigacin. Editorial Jurdica. Ao 2008.
23
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS Artculo 9.1: Todo individuo tiene
derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias.
Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en sta.; CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA Artculo 19 N 7 letra b : Artculo 19.
La Constitucin asegura a todas las personas: 7. E l derecho a la libertad personal y a la seguridad
individual. b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni sta restringida sino en los casos y en la
forma determinados por la Constitucin y las leyes;) y CDIGO PROCESAL PENAL, Artculo 5: Art. 5.
Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad. No se podr citar, arrestar, detener, someter a
prisin preventiva ni aplicar cualquier otra forma de privacin o restriccin de libertad a ninguna persona,
sino en los casos y en la forma sealados por la Constitucin y las leyes.
24
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA, Artculo 19 N 7 letra c : nadie puede ser arrestado o
detenido sino por orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley. CDIGO PROCESAL
PENAL, Artculo 122 Inciso II: Finalidad y alcance. (): Estas medidas sern siempre decretadas por medio
de resolucin judicial fundada.
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que funcionarios distintos a un juez disponga la detencin de una persona, como ocurre
con la Ley N 18.314 sobre delitos terroristas, que faculta a otras autoridades, tales como,
al Ministro del Interior, Intendentes Regionales, Gobernadores Provinciales, y a los
Comandantes de Guarnicin para disponer la detencin del presunto responsable de un
delito terrorista cuando recabar la orden judicial pudiere frustrar el xito de la diligencia.
25
CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA, Artculo 19 N 7 letra e: La libertad del imputado
proceder a menos que la detencin o prisin preventiva sea considerada por el juez como necesaria para
las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad.() ; CDIGO PROCESAL PENAL,
Artculo 122 Inciso I: Finalidad y alcance. (): Las medidas cautelares personales slo sern impuestas
cuando fueren absolutamente indispensables para asegurar la realizacin de los fines del
procedimiento().
26
CDIGO PROCESAL PENAL, Artculo 122 Inciso I: Finalidad y alcance. (): Las medidas cautelares
personales () slo durarn mientras subsistiere la necesidad de su aplicacin.. Artculo 152 inciso I:
Lmites temporales de la prisin preventiva. El tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los
intervinientes, decretar la terminacin de la prisin preventiva cuando no subsistieren los motivos que la
hubieren justificado.
27
CORAL ARANGUENA, Fanego. Teora general de las medidas cautelares reales en el proceso penal
espaol. Editorial BOSCH. Barcelona, 1991, pp. 121-156.
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Presupuesto de aplicacin
Las medidas cautelares siempre deben ser decretadas por medio de resolucin judicial
fundada (artculo 122 del Cdigo Procesal Penal).
- Artculo 9
- Artculo 230 inc II
- Artculo 122 inc. II
- Artculo 155 y 142
- Artculo 236
28
CDIGO PROCESAL PENAL, Artculo 124 inciso I: Exclusin de otras medidas. Cuando la imputacin
se refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se
podrn ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepcin de la
citacin. (); CDIGO PROCESAL PENAL, Artculo 152 inciso II: Lmites temporales de la prisin
preventiva. () cuando la duracin de la prisin preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena privativa
de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se hubiere
impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar
su cesacin o prolongacin
29
CDIGO PROCESAL PENAL, Artculo 124: Exclusin de otras medidas. Cuando la imputacin se refiere
a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrn
ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepcin de la citacin.
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El Cdigo Procesal Penal contempla como medidas cautelares personales las siguientes:
la citacin, el arresto, la detencin, la prisin preventiva y otras prevenciones especiales,
como son: el arresto domiciliario, la sujecin a vigilancia, la obligacin de presentarse
peridicamente ante el juez u otra autoridad, la prohibicin de salir del pas o de
determinada localidad o territorio (arraigo), y la prohibicin de aproximarse a personas
determinadas, al ofendido o a su familia.
Tales medidas se distinguen unas de otras, por una parte, por su mayor o menor
estabilidad o duracin; y por la otra, por su origen, que pueden ser practicadas por va de
accin o decretadas por va de jurisdiccin.
As, por ejemplo, el arresto es menos estable o duradero que la detencin, y sta, a su
vez, es menos permanente que la prisin preventiva.
Las medidas cautelares personales que contempla el Cdigo Procesal Penal, son:
1. Las medidas cautelares del artculo 155 del Cdigo Procesal Penal.
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Son aquellas medidas de carcter general que contempla el artculo 155 del Cdigo
Procesal Penal. Esta norma contempla una serie de medidas a las que puede acudir el
juez de garanta con preferencia a la prisin preventiva. Estas otras medidas cautelares
son la consecuencia lgica y necesaria del principio de proporcionalidad de las medidas
cautelares y del principio de subsidiaridad del 139 inciso II; ellas entrega al juez la facultad
real de ponderar en cada caso la medida que mejor satisfaga y resguarde los fines del
procedimiento. Si el legislador slo se hubiese consagrado el binomio prisin preventiva-
libertad la actividad del tribunal hubiere quedado severamente restringida30.
Objetivos:
Estas medidas pueden llegar a cumplir fines similares a los de la prisin preventiva. As,
las situaciones contempladas en los en las letras a), b), c) y d), resguardan del peligro de
fuga del imputado que podemos identificar con el peligro para la seguridad de la sociedad
en la prisin preventiva. Las letras a) y f) protegen del peligro de destruccin de los
medios de prueba que equivale a las diligencias precisas y determinadas de la prisin
preventiva. Finalmente, la situacin regulada en la letra g) se equipara al peligro de
seguridad del ofendido de la prisin preventiva.
30
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Op. Cit.
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Legitimados:
Los legitimados para solicitar estas medidas son:
1. El fiscal,
2. El querellante
3. La vctima
4. El Tribunal, excepcionalmente en el caso del artculo 153.
Oportunidad:
Seala la ley que el tribunal puede decretar estas medidas despus de formalizada la
investigacin. Por tanto los legitimados para solicitarlas podrn pedir la aplicacin de una
o ms de estas medidas en cualquiera de las audiencias que puede solicitarse la prisin
preventiva, esto es:
1. En la audiencia de formalizacin;
2. En la audiencia de preparacin del juicio oral;
3. En la audiencia del juicio oral; o
4. En una audiencia especialmente citada para este efecto.
Requisitos
1. Antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga.
2. Antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido
participacin en el delito como autor, cmplice o encubridor.
3. La medida debe ser necesaria para garantizar el xito de las diligencias de
investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las
actuaciones del procedimiento o ejecucin de la sentencia.
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4. La resolucin que de lugar a alguna de ellas debe ser fundada (artculo 122 inciso
II).
5. El juez no puede decretar otras medidas que las previstas en el artculo 155
(artculo 5 inciso II).
Enumeracin:
1. Privacin de Libertad en el Domicilio
2. Sujecin a Vigilancia
3. Obligacin de Presentacin
4. Prohibiciones:
- De salida del pas
- De asistencia o visita
- De comunicacin
- De aproximacin
Procedimiento:
Deben solicitarse y concederse en una audiencia a la que hayan sido citados los
intervinientes (artculo 156)
La presencia del imputado y su defensor en esa audiencia es requisito de validez
(artculo 132 inciso II).
La solicitud y aplicacin de estas medidas slo procede luego de formalizada la
investigacin (art. 155 inc. I)
El artculo 155 inciso final seala que la procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin
de estas medidas cautelares se regirn por las disposiciones aplicables a la prisin
preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este Prrafo.
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por el juez como insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la
seguridad del ofendido o de la sociedad.
Revisin de oficio
El Tribunal est obligado a evaluar la cesacin o prolongacin de la medida, transcurridos
6 meses desde que se hubiere ordenado o desde el ltimo debate oral en que ella se
hubiere decidido (artculo 145).
Terminacin
El tribunal deber poner trmino a la medida cuando dictare sentencia absolutoria y
cuando decretare sobreseimiento definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se
encontraren ejecutoriadas.
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Para ello, luego de la solicitud del afectado, se requiere citar a todos los intervinientes que
participaron en la audiencia en que se decretaron, una audiencia en la cual se oir al
fiscal. Se entiende que la participacin de los dems intervinientes es facultativa del
Tribunal.
Para este efecto el Tribunal puede aceptar se reemplace la medida cautelar por una
caucin econmica, de conformidad con el artculo 146.
Definicin:
Como Medida Cautelar personal, es aquella orden del tribunal al imputado para que ste
comparezca al proceso y se someta luego a la sentencia, bajo el apercibimiento de que
en caso de no cumplir esta convocatoria, se le aplicar una orden de privacin de libertad
para obtener su cumplimiento.
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Naturaleza jurdica
No se debe confundir la medida cautelar de citacin con las citaciones judiciales que los
Tribunales realizan a otros sujetos no imputado- en virtud del artculo 33, o las citaciones
que realiza el ministerio pblico en virtud del Artculo 23 del Cdigo Procesal Penal.
La citacin, como medida cautelar, slo opera respecto del imputado y en relacin a los
delitos de menor gravedad que la ley especficamente establece.
Objetivo:
Esta medida cautelar procurar la presencia del imputado en sede jurisdiccional.
Requisitos de Procedencia:
De acuerdo a los artculos 123 y 124 del Cdigo Procesal Penal, esta medida cautelar
procede en los siguientes casos:
1 Cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal, o,
2 Cuando la imputacin se refiere a alguno de los siguientes delitos:
a. Faltas31
b. Delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad.
c. Delitos que la ley sancionare con penas privativas o restrictivas de libertad que no
excedieren las de presidio o reclusin menores en su grado mnimo.
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El Cdigo Penal trata de las faltas desde el artculo 494, sin perjuicio de faltas contenidas en otras normas.
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El Artculo 134 seala que quien sea sorprendido por la polica cometiendo in fraganti un
hecho de los sealados en el artculo 124 (faltas o delitos que la ley no sancionare con
penas privativas ni restrictivas de libertad), debe ser citado a la presencia del fiscal, previa
comprobacin de su domicilio. No obstante, la polica puede registrar las vestimentas, el
equipaje o el vehculo de la persona que ser citada y conducirla al recinto policial para
efectuar all la citacin.
Si se tratara de las faltas del artculos 494 del Cdigo Penal, nmeros 4, 5 y 19,
exceptuando en este ltimo caso los hechos descritos en los artculos 189 y 233; 494 bis,
495, N 21, y 496, nmeros 5 y 26 podr decretarse la detencin.
32
CDIGO PENAL. Artculo 467.- El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas
que le entregare en virtud de un ttulo obligatorio ()
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Formalidades:
La citacin como medida cautelar personal est sometida a los mismos requisitos
formales de la citacin judicial, ya que el artculo 123 se remite al artculo 33 del Cdigo.
Es decir se practica comunicndole al imputado:
a. De la resolucin que ordena su comparecencia,
b. El tribunal ante el cual debe comparecer.
c. El domicilio del tribunal.
d. La fecha y hora de la audiencia.
e. La identificacin del proceso de que se trate.
f. El motivo de su comparecencia (en el caso del imputado se debe sealar el hecho
que se le imputa).
g. Se le debe advertir que su no comparecencia injustificada dar lugar a que sea
conducido por la fuerza pblica, al pago de las costas que causare y al
cumplimiento de sanciones.
h. Se le debe sealar que en caso de impedimento para asistir ante el tribunal, debe
comunicarlo y justificar su inasistencia al tribunal con anterioridad a la audiencia si
fuere posible.
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2.- Determina la improcedencia de la prisin preventiva. (Art. 141 inc. II, letra a).
Esto ha presentado alguna duda porque el mismo artculo 141 pero en el inciso IV seala
que podr decretarse la prisin preventiva en los casos sealados en el inciso II que son
los casos en que procede slo la citacin, cuando el imputado hubiere infringido algunas
de las medidas previstas en el prrafo 6 o a juici o del tribunal el imputado pudiere
incumplir el deber del inciso precedente, esto es, el deber de permanecer en el lugar del
juicio hasta su trmino y presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecucin de la
sentencia inmediatamente que fuere requerido o citado para ello.
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3. La detencin.
El art. 19 N 7 letra c seala que nadie puede s er arrestado o detenido sino por orden
de funcionario pblico expresamente facultado por ley y despus que dicha orden le sea
intimada en forma legal.
Definicin:
La detencin es la privacin de libertad de un sujeto por un tiempo breve y determinado
con la finalidad de ponerlo a disposicin del juez de garanta33.
Naturaleza jurdica
A diferencia de la citacin, no hay duda en la doctrina que la detencin es una medida
cautelar. Esto porque restringe la libertad del imputado, afectando brevemente el derecho
a la libertad individual consagrado en la Constitucin Poltica de la Repblica.
Objetivo:
El objetivo de la Detencin es la privacin de la libertad a una persona por un breve
tiempo para ponerla a disposicin del Tribunal.
Requisitos de Procedencia:
El fumus boni iuris viene determinado por el juicio de probabilidad que se realiza acerca
de la participacin de un sujeto en un hecho que reviste caracteres de delito. Tratndose
de los casos de detencin del delincuente sorprendido in fraganti, no hay duda de que la
persona que practica directamente la detencin (agente de polica o un particular) es
quien realiza el correspondiente juicio de imputabilidad (arts. 129 y 130). De all que el
art. 94 entre los derechos y garantas que reconoce al imputado privado de libertad,
seale el derecho a que se le exprese especfica y claramente el motivo de su privacin
de libertad (letra a). Lo mismo se puede decir de las rdenes de detencin que dicte
cualquier tribunal, aun cuando no ejerza jurisdiccin en lo criminal, respecto de las
33
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Las medidas cautelares personales en el nuevo Cdigo Procesal Penal
chileno. Revista de Estudios de la Justicia, N 1, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Ao 2002.
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personas que hubieren cometido un crimen o simple delito en la sala de su despacho (art.
128).
Por el contrario, tratndose de la detencin ordenada por el juez de garanta en virtud del
artculo 127, el legislador no contempl elemento normativo alguno para imponer dicha
medida. Recordemos que el Cdigo exige como fumus el que existan fundadas
sospechas de participacin para imputar como autor, cmplice o encubridor a aquel cuya
detencin se ordenare, as el ministerio pblico, al solicitar al juez de garanta la detencin
del imputado, slo tendr que acreditar el periculum in mora (el riesgo de no
comparecencia del imputado a la presencia judicial) 34.
Tipos de Detencin
34
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Op. Cit.
25
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i. Detencin imputativa:
DEFINICIN:
Es una medida previa a la prisin preventiva a la cual se refiere el primer inciso del
artculo 12735.
Podemos definirla como aquella detencin ordenada por el juez, sin previa citacin, y
mediante la cual se pone formalmente a una persona a disposicin del tribunal, en
calidad de imputado, con la finalidad de asegurar su comparecencia a la audiencia
destinada para formalizar la investigacin o, eventualmente, para adoptar una medida
cautelar de mayor intensidad, en su contra36.
PROCEDIMIENTO:
1. Solicitud del Ministerio Pblico
2. Tribunal despacha Orden de Detencin (Cfr. Artculo 154.37)
3. Polica cumple la orden de detencin
4. Intimacin legal de la orden
5. Deber de informacin de garantas y derechos (Cfr. Artculo 135.38)
35
CDIGO PROCESAL PENAL. Artculo 127: Salvo los casos contemplados en el artculo 124, el tribunal a
solicitud del ministerio pblico, podr ordenar la detencin del imputado para ser conducido a su presencia,
sin previa citacin, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada.
36
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002; pgina 365.
37
CDIGO PROCESAL PENAL. Artculo 154: Orden Judicial. Toda orden de prisin preventiva o de
detencin ser expedida por escrito por el tribunal y contendr: a) El nombre y apellidos de la persona que
debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o
determinaren; b) El motivo de la prisin o detencin, y c) La indicacin de ser conducido de inmediato ante el
tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar pblico de prisin o detencin que determinar, o de
permanecer en su residencia, segn correspondiere.
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Cabe sealar que el Cdigo Procesal Penal derog las normas contenidas en el
antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, las que sealaban casos de funcionarios
distintos al juez facultados para ordenar la detencin. Sin embargo no derog leyes
penales especiales, tales como, la Ley N 18.314, q ue regula los delitos terroristas y
que autoriza a funcionarios como el Ministro del Interior, los Intendentes Regionales,
los Gobernadores Provinciales y los Comandantes de Guarnicin para ordenar la
detencin de imputados por delitos terroristas cuando recabar la orden judicial pudiera
frustrar el xito de esa diligencia. (Artculo 13 de la Ley 18.314).
38
Esto es: [Art. 93 letra a)] Derecho a que se le informe de manera especfica y clara acerca de los hechos
que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitucin y las leyes; [Art. 93 letra b)] Derecho a ser
asistido por un abogado desde los actos iniciales de la investigacin. [Art. 93 letra g)] Derecho a guardar
silencio o en caso de consentir en prestar declaracin a no hacerlo bajo juramento. [Art. 94 letra f)] Derecho
a entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al rgimen del establecimiento de detencin. [Art.
94 letra g)] Derecho a tener a sus expensas las comodidades y ocupaciones compatibles con la seguridad
del recinto en que se encontrare.
39
CDIGO PROCESAL PENAL. Artculo 128: Detencin por cualquier tribunal. Todo tribunal, aunque no
ejerza jurisdiccin en lo criminal, podr dictar rdenes de detencin contra las personas que, dentro de la
sala de su despacho, cometieren algn crimen o simple delito, conformndose a las disposiciones de este
Ttulo.
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DEFINICIN:
Es aquella que los particulares pueden realizar y que la polica debe realizar, sin
previa orden judicial de detencin, respecto de una persona que fuere sorprendida
cometiendo delito flagrante para poner al detenido a disposicin del Juez de Garanta.
El artculo 129 dispone en su inciso I que cualquier persona podr detener a quien
sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a
la polica, al ministerio pblico o a la autoridad judicial ms prxima. El ttulo de
imputacin, en este caso, lo constituye el sorprendimiento en flagrancia.
SUPUESTOS DE APLICACIN:
Adems de la polica, la ley autoriza a los particulares para efectuar la detencin de
una persona en cualquiera de los casos contemplados en el artculo 130 (situacin de
flagrancia)41; esta norma seala que estn en situacin de flagrancia:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
b) El que acabare de cometerlo;
c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por
el ofendido u otra persona como autor o cmplice;
40
DE HOYOS SANCHO, Montserrat. Anlisis comparado de la situacin de flagrancia. Revista de Derecho
(Valdivia), Diciembre 2001, volumen 12, nmero 2, p.137-147.
41
CDIGO PROCESAL PENAL. Artculo 130. Situacin de flagrancia. Se entender que se encuentra en
situacin de flagrancia: a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito; b) El que acabare de
cometerlo; c) El que huyere del lugar de comisin del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona
como autor o cmplice; d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetracin de un delito, fuere encontrado
con objetos procedentes de aqul o con seales, en s mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar
su participacin en l, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y e) El
que las vctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, sealaren como autor o cmplice
de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato.
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REQUISITOS
La flagrancia que autoriza este tipo de detencin requiere un triple requisito de Tipo
penal, de pena asignada y lmite de tiempo. El requisito de TIPO PENAL, es exigido
por el artculo 129 inciso III que requiere se trate de delitos de accin penal pblica y
delitos de accin penal pblica previa instancia particular como violacin, estupro, y
otros delitos sexuales previstos en los artculos 361 a 366 quater del Cdigo Penal.
El requisito de PENA, exige que estos delitos tengan asignada una pena superior a
presidio o reclusin menores en su grado mnimo, ya que, de lo contrario, procede
slo la citacin por flagrancia que contempla el artculo 134.
Finalmente el requisito de TIEMPO est dado por el inciso final del artculo 13042 que
limita a 12 horas lo que debe entenderse por tiempo transcurrido entre la comisin del
hecho y la captura del imputado.
PROCEDIMIENTO
En este caso evidentemente la polica puede practicar la detencin sin orden judicial
previa, ya que no existe el requisito de la intimacin legal de la orden. Sin embargo, s
42
La voz tiempo inmediato a que se refieren las letras d y e del artculo 130, debe entenderse segn el
inciso final de esa norma, que seala: Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entender
por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisin del hecho y la captura del imputado,
siempre que no hubieren transcurrido ms de doce horas
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La polica est facultada para entrar a lugares cerrados y efectuar la detencin cuando
se encontrare en actual persecucin del individuo a quien debe detener y para el slo
efecto de la detencin.
DURACIN DE LA DETENCIN:
- Los particulares que detienen a otro en virtud de esta facultad (arresto
ciudadano) tienen un plazo para poner al aprehendido a disposicin de la
autoridad: Inmediatamente (artculo 129 inciso I)
- La polica (sea que haya practicado por s misma la detencin por flagrancia
o sea que haya recibido al detenido) tiene la obligacin de informar el hecho
al Ministerio Pblico, dentro de un plazo mximo de 12 horas (Artculo 131
inciso II).
- El Ministerio Pblico, recibida la informacin de la polica, puede:
(1) dejar sin efecto la detencin o
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DEFINICIN:
Es la orden de detencin que el juez decreta contra el imputado, de oficio o a peticin
del ministerio pblico, debido al incumplimiento injustificado del imputado a la citacin
judicial o del fiscal previamente enviada a l y que tiene por objeto obtener
compulsivamente su presencia para la realizacin de la actuacin respectiva para la
cual fue citado.
OBJETIVO:
El nico objetivo de este tipo de detencin es que el imputado comparezca a la
actuacin respectiva.
NORMATIVA APLICABLE:
Artculos 23 inciso I parte final, 33 inciso III, 124 inciso II, 127 inciso II y 193 del Cdigo
Procesal Penal.
SUPUESTO DE APLICACIN
El supuesto de aplicacin es la incomparecencia ante una citacin judicial previa,
vlidamente despachada y notificada, o bien ante una citacin del Ministerio Pblico.
PROCEDIMIENTO:
El tribunal debe despachar una orden para que el imputado sea detenido hasta la
realizacin de la actuacin respectiva (artculos 23 y 33).
EFECTOS
La detencin por falta de comparecencia (arresto) difiere de la detencin imputativa en
que el arresto no da lugar a la audiencia de control de la detencin regulada en el
Artculo 132.
OBJETIVO
Asegurar el cumplimiento de un proceso de ejecucin ya iniciado o que debi iniciarse.
SUPUESTOS DE APLICACIN
La detencin como medida ejecutiva cubre dos supuestos:
1. Detencin judicial decretada contra el condenado que est en libertad para permitir
la ejecucin de la sentencia condenatoria (artculo 468 inciso II parte final).
2. Detencin policial por quebrantamiento de condena, por fuga, por violacin de
medidas cautelares o condicin de la letra b del artculo 23843 (art. 129 inciso
IV44).
43
CDIGO PROCESAL PENAL: Artculo 238 Condiciones por cumplir decretada la suspensin condicional
del procedimiento. El juez de garanta dispondr, segn correspondiere, que durante el perodo de
34
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Se debe considerar, en este caso que, cuando la detencin se produce respecto del
condenado, no reviste el carcter de una medida cautelar, sino de una medida
ejecutiva que busca reintegrar al condenado al estado de cumplimiento de la pena,
que ya le ha sido impuesta por sentencia firme.
SUPUESTOS DE APLICACIN:
35
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Este tipo de detencin supone la existencia previa de una citacin judicial o del fiscal
dirigida a un testigo o a un perito para que comparezca a una diligencia y ste haya
incumplido dicha obligacin.
PROCEDIMIENTO:
En cuanto al procedimiento, es el mismo que el de la detencin judicial imputativa,
salvo que el objetivo de esta detencin es slo para que el detenido comparezca a una
determinada actuacin.
En estos casos la polica actuando sin orden judicial previa y sin orden del fiscal debe
conducir a la persona a la unidad policial para fines de identificacin (Artculo 85).
36
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Procedimiento:
Facultades de la polica:
Plazo:
46
REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola. Vigsima segunda
edicin. 2001. Embozar: Cubrir el rostro por la parte inferior hasta las narices o los ojos.
37
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47
CDIGO PENAL. Artculo 255. El empleado pblico que, desempeando un acto del servicio, cometiere
cualquier vejacin injusta contra las personas o usare de apremios ilegtimos o innecesarios para el
desempeo del servicio respectivo, ser castigado con las penas de suspensin del empleo en cualquiera de
sus grados y multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
48
CDIGO PENAL. Artculo 496. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales:
5 El que ocultare su verdadero nombre y apellido a la autoridad o a persona que tenga derecho para exigir
que los manifieste, o se negare a manifestarlos o diere domicilio falso.
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4. La prisin preventiva.
Definicin:
La prisin preventiva consiste en la privacin por tiempo indefinido de libertad de un
imputado a quien se le imputa la comisin de un delito, dirigida a asegurar en ltima
instancia la efectividad de la eventual sentencia condenatoria cuando las dems medidas
cautelares personales fueren insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
Objetivo
Internacin de la persona afectada por la medida en un establecimiento especial, con la
consiguiente prdida de su libertad personal.
Naturaleza jurdica
No obstante a ratos podra ser considerada como una pena anticipada, hay muchas
normas que nos alejan de ese razonamiento y afianzan la idea de que esta institucin es
una verdadera medida cautelar personal. As, el Artculo 150 inciso III seala que la
prisin preventiva se cumplir de manera tal que no adquiera las caractersticas de una
pena ().
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Periculum in mora:
c) Deben existir antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisin
preventiva es indispensable para el xito de diligencias precisas y determinadas de la
investigacin, que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o
del ofendido o que el imputado se d a la fuga.
40
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Titulares:
La regla general es que el juez para poder adoptarla debe actuar a peticin de parte. Los
titulares o legitimados para solicitar la aplicacin de la prisin preventiva son (Artculo
140):
1. El ministerio pblico y
2. El querellante, si lo hubiere.
Sin embargo, el artculo 144 reconoce cierta facultad al juez para decretar de oficio esta
medida. Esta norma seala que la resolucin que () rechazare la prisin preventiva
ser modificable de oficio () en cualquier estado del procedimiento.
Procedimiento
Formalizacin de la investigacin (Artculos 140 y 230, inc. II, ambos)
Solicitud de parte (inciso I del Artculo 140).
Audiencia (Artculo 142).
Resolucin (Artculos 143 y 154)
42
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2. En la audiencia de preparacin del juicio oral. (Cfr. artculo 260) El artculo 266, en
relacin con el desarrollo de esta audiencia, nos dice que ella ser dirigida por el
juez de garanta, quin la presenciar en su integridad, se desarrollar verbalmente
y durante su realizacin no se admitir la presentacin de escritos. Por lo tanto,
junto con resolver los trmites propios de esta audiencia (excepciones de previo y
especial pronunciamiento, si las hubiere, debate acerca de las pruebas ofrecidas,
conciliacin sobre las acciones civiles, etc.) verbalmente el fiscal puede solicitar la
prisin preventiva del imputado, justificando su procedencia. La defensa, por su
parte, debiera pedir que se deseche tal solicitud.
49
Por ejemplo, porque no concurren ninguno de los elementos para decretarla, o porque con la medida se
vulnera el principio de proporcionalidad o de excepcionalidad que rigen en esta materia
43
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3. En la audiencia del juicio oral. (Cfr. Artculo 282, 284 y 291). En este caso, la
solicitud del fiscal se realizar ante un tribunal colegiado quien es el tribunal
competente para resolver sobre esta peticin. En caso de ausencia del imputado a
esta audiencia, el tribunal puede previa peticin de parte, decretar de inmediato su
prisin preventiva (artculos 33 inc III y 142 parte final).
50
Es decir, en ella el juez debe expresar claramente los antecedentes calificados que justificaren su
decisin.
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Por su parte el artculo 154, dentro de los requisitos comunes a la prisin preventiva y la
detencin, nos dice que toda orden de prisin preventiva y de detencin ser expedida
por escrito por el tribunal, y contendr: a) el nombre y apellidos de la persona que debiere
ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o
determinaren; b) el motivo de la detencin o prisin; y c) la indicacin de ser conducido de
inmediato ante el tribunal, al establecimiento penitenciario o lugar pblico de prisin o
detencin que determinare, o de permanecer en su residencia segn correspondiere.
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cautelares del artculo 155. Esta norma reitera lo sealado por el inciso II del art. 139 en el
sentido que la prisin preventiva es la ltima de las medidas cautelares personales a las
que puede acudir el tribunal para asegurar la comparecencia del imputado al juicio oral. Si
cualquiera de las medidas cautelares del artculo 155 son aplicables y cumplen la finalidad
de asegurar la comparecencia del imputado, el tribunal debe preferir stas a aquella.
Esto pareciera ir contra la lgica del Cdigo, dado que pareciera ms razonable que el
Juez concediera una o ms de las medidas que se contemplan en el prrafo 6, y si ellas
se han mostrado ineficaces el juez debiera, a peticin de parte, citar a una audiencia y
considerar su sustitucin por la prisin preventiva.
2. Por otro lado, si el tribunal pone trmino a la prisin preventiva por haberse dictado
sentencia absolutoria o sobreseimiento, puede imponer alguna de las medidas del art.
155, cuando las considere necesarias para asegurar la presencia del imputado (Artculo
153 inciso II).
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correspondiente gravamen. De all que el artculo 148 seale que la caucin ser
cancelada y devueltos los bienes afectados, siempre que no hubieren sido ejecutados con
anterioridad:
a) Cuando el imputado fuere puesto en prisin preventiva;
b) Cuando, por resolucin firme, se absolviere al imputado, se sobreseyere la
causa o se suspendiere condicionalmente el procedimiento, y
c) Cuando se comenzare a ejecutar la pena privativa de libertad o se resolviere
que ella no debiere ejecutarse en forma efectiva, siempre que previamente
se pagaren la multa y las costas que impusiere la sentencia..
El artculo 122 seala que estas medidas slo duraran mientras se subsistiere la
necesidad de su aplicacin, idea que es reafirmada por el artculo 152 que dispone en su
inciso I que el tribunal, de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes decretar
la terminacin de la prisin preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieren
justificado.
Como toda medida cautelar, debe cumplir con el principio de provisionalidad ya estudiado;
se observa que est sujeta a la denominada clusula rebus sic estantibus, es decir, la
medida slo debe mantenerse mientras que subsista el peligro que se quiso evitar cuando
fue acordada. Pero tan pronto como desaparezcan estas circunstancias el juez, de oficio o
a peticin de parte, debe ordenar su alzamiento.
As, por ejemplo, si la medida fue concedida porque existan diligencias precisas y
determinadas de la investigacin, tan pronto como ellas se lleven acabo (interrogar a
testigos, recopilacin de los elementos de prueba, informe pericial, etc.) el imputado debe
ser puesto en libertad. Igualmente, si la prisin fue ordenada porque el imputado no
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compareci a la citacin judicial, tan pronto se lleve adelante esta diligencia el sujeto debe
quedar en libertad. Lo mismo se predica de los dems criterios por los cuales se puede
privar al imputado de su libertad.
Pero la medida no slo debe cesar cuando no subsistan los motivos que la hubieren
justificado, sino que en el inciso II del artculo 152 se contempla una obligacin para el
tribunal, cual es, citar de oficio a una audiencia con el fin de considerar la cesacin o la
prolongacin de la medida, cuando la duracin de esta hubiere alcanzado la mitad de la
pena privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia
condenatoria, o de la que hubiese impuesto existiendo recursos pendientes.
Por su parte, el artculo 144 seala que la resolucin que ordenare () la prisin
preventiva ser modificable de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en
cualquier estado del procedimiento. Como se aprecia la ley faculta al juez para que de
oficio deje sin efecto la medida decretada. Ahora bien, si el imputado solicita la revocacin
de la prisin preventiva el tribunal puede rechazar de plano esta solicitud, pero tambin
puede citar a los intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate sobre la
subsistencia de los requisitos que autorizan la medida.
La modificacin introducida el ao 2008 por la llamada ley de agenda corta elimin una
norma que obligaba al Juez a citar a audiencia para discutir sobre la continuidad de la
medida, cuando hubieren transcurrido dos meses desde el ltimo debate oral en que se
hubiere ordenado o mantenido la prisin preventiva51.
El inciso II del artculo 145 reafirma, una vez ms, la preocupacin del legislador porque la
prisin preventiva est continuamente en revisin a efectos de determinar si se justifica su
prolongacin o si, por el contrario, es necesario decretar la libertad del imputado. As,
dispone esta norma que transcurridos seis meses desde que se hubiere ordenado la
51
Esta norma deca En todo caso, no podr desechar de plano la solicitud del imputado y deber
necesariamente citar a una audiencia para discutir sobre la continuidad de la medida, cuando hubieren
transcurrido dos meses desde el ltimo debate oral en que se hubiere ordenado o mantenido la prisin
preventiva.
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prisin preventiva o desde el ltimo debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal
citar de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesacin o prolongacin.
Como vemos, el legislador impone al juez trminos objetivos, seis meses desde que se
hubiere decretado o en cualquier momento en que se hubieren modificado las
circunstancias que se tuvieron presente para dictarla. En ambos casos, el juez debe citar
a una audiencia a efectos de discutir la cancelacin de la medida.
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Asimismo, cuando vimos el carcter provisional de las medidas cautelares indicamos que
ellas no tienen vocacin de perdurar indefinidamente en el tiempo, sino que son
provisionales en su naturaleza y no aspiran jams a convertirse en definitivas. Pues bien,
sabemos que la filosofa del actual Procedimiento Penal es la continua revisin de los
presupuestos que tuvo presente el juez para decretar la prisin preventiva. Sin embargo,
pudiere ocurrir que pese a esta continua revisin la prisin preventiva hubiere
permanecido vigente durante todo el proceso. No quiere decir esto que la medida pierda
su carcter provisional. Y no lo pierde porque precisamente hay en momento en el
proceso en el cual necesariamente debe cesar. Este momento se da cuando se dicta la
sentencia absolutoria o sobreseimiento de la causa.
Ahora bien, en una norma de extrema cautela el inciso II del artculo 153 dispone que en
estos caso se podr imponer alguna de las medidas sealadas en el prrafo 6 de este
ttulo, cuando se consideraren necesarias para asegurar la presencia del imputado. La
cautela se debe a que ni la sentencia absolutoria, ni el sobreseimiento definitivo
decretados, se encuentran ejecutoriados. Aun existe, por tanto, el riesgo de que estas
resoluciones sean revocadas por la interposicin de algn recurso. El legislador entiende
que el tribunal a quo puede equivocarse en la apreciacin de los hechos y, por tanto, lo
faculta para aplicar otra medida cautelar que siendo menos drstica que la prisin
preventiva, tambin garantice la presencia del imputado al juicio52.
Efectos
El artculo 150 en su inciso II establece que la prisin preventiva se ejecutar en
establecimientos especiales, diferentes de los que se utilizaren para los condenados o, al
menos, en lugares absolutamente separados de los destinados para estos ltimos.
Agrega en su inciso III que el imputado ser tratado en todo momento como inocente, y
que la prisin preventiva se cumplir de manera tal que no adquiera las caractersticas de
una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para
garantizar la seguridad de los dems internos y de las personas que cumplieren funciones
o por cualquier motivo se encontraren en el recinto.
52
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Op. Cit.
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Esta idea es reiterada en el inc. 3 del art. 152 q ue nos dice que el tribunal deber
adoptar y disponer las medidas necesarias para la proteccin de la integridad fsica del
imputado, en especial aquellas destinadas a la separacin de los jvenes y no
reincidentes respecto de la poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad.
Si el imputado, sujeto a esta medida, fuere finalmente condenado a una pena privativa de
libertad, el tiempo durante el cual estuvo en prisin se le abonar ntegramente al
cumplimiento de la condena (art. 348).
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Para estos casos se exige resolucin fundada y autorizacin por el tiempo estrictamente
necesario para el cumplimiento de los fines del citado permiso.
Seala el artculo 149 que la resolucin que ordenare, mantuviere, negare lugar o
revocare la prisin preventiva ser apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia.
() En los dems casos no ser susceptible de recurso alguno.
Para entender esta norma debemos analizar las distintas hiptesis que ella regula. La
resolucin que ordena como la que niega la prisin preventiva son siempre apelables,
dado que la prisin preventiva slo puede ser adoptada en audiencia.
No existe la posibilidad de que el tribunal decrete o rechace la peticin de esta medida sin
llamar a las partes una audiencia en la cual se discutir la respectiva peticin. De all que
el inciso final del artculo 144 seale que si la prisin preventiva hubiere sido rechazada,
ella podr ser decretada con posterioridad en una audiencia, cuando existieren otros
antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su procedencia.
Ahora bien, el artculo 144 seala que la resolucin que ordenare o rechazare la prisin
preventiva ser modificable de oficio o a peticin de cualquiera de los intervinientes, en
cualquier estado del procedimiento. Agregando, en el inciso II, que cuando el imputado
solicitare la revocacin de la prisin preventiva el tribunal podr rechazarla de plano ().
Pues bien, en caso de que el tribunal rechace de oficio la peticin de dejar sin efecto la
medida concedida no proceder recurso alguno en contra de esta resolucin. Si, por el
contrario, previo a resolver la solicitud el tribunal cita a una audiencia para resolver la
peticin, la resolucin que rechace la peticin s ser apelable.
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Por otro lado, la modificacin llamada de Agenda Corta53 que modific una serie de
normas del Cdigo Procesal Penal incluy la apelacin verbal con efecto suspensivo
contra la resolucin negare lugar o revocare la prisin preventiva la Prisin Preventiva de
un imputado por los siguientes delitos54:
Secuestro (art. 141 del Cdigo Penal)
Sustraccin de menores (art. 142 del Cdigo Penal)
Violacin propia e impropia (art. 361, 362 del Cdigo Penal)
Introduccin de objetos (art. 365 bis del Cdigo Penal)
Parricidio (art. 390 del Cdigo Penal)
Homicidio (art. 391 del Cdigo Penal)
Robo calificado (art. 433 del Cdigo Penal)
Robo con violencia o intimidacin en las personas (art. 436 del Cdigo Penal)
Robo con fuerza en las cosas (art. 440 del Cdigo Penal)
Delitos de la ley N 20.000 que tengan pena de cri men,
Se exige para este caso que el recurso sea interpuesto en la misma audiencia y su vista y
fallo gozan de preferencia en la Corte (Artculo 149 inciso final).
54
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Fuera de estas normas hay otras que afianzan esta lnea normativa55.
Lugar.
Por su parte, el artculo 150 en su inciso II establece que la prisin preventiva se
ejecutar en establecimientos especiales, diferentes de los que se utilizaren para los
condenados o, al menos, en lugares absolutamente separados de los destinados para
estos ltimos. En el inciso III se reitera la idea de no tener en un mismo lugar a los
jvenes y no reincidentes con la poblacin penitenciaria de mayor peligrosidad.
55
As, la ley permite que en los casos en que la actuacin judicial debiera efectuarse fuera del territorio
jurisdiccional del juzgado de garanta competente, y se tratare de diligencias urgentes, el ministerio pblico
tambin podr pedir la autorizacin directamente al juez del juzgado de garanta del lugar. En este caso, una
vez realizada la diligencia, el ministerio pblico dar cuenta a la brevedad al juez de garanta del
procedimiento. Igualmente, en caso de conflicto de competencia la medida debe adoptarla el juez en cuyo
territorio jurisdiccional se encontraren los imputados (art. 72). Dirimido el conflicto de competencia las
personas que se encontraren privadas de libertad, as como los antecedentes que obraren en poder de los
dems jueces que hubieren intervenido, sern puestos inmediatamente a disposicin del juez competente.
Todas las actuaciones practicadas ante los jueces incompetentes sern vlidas sin necesidad de ratificacin
(art. 73). Del mismo modo, la ley permite que el juez que estuviere subrogando al juez de garanta
inhabilitado contine conociendo de todos los trmites anteriores a la preparacin de la audiencia del juicio
oral, entre ellos, por cierto, la solicitud de una medida cautelar como la prisin preventiva (art. 75).
55
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5. La Internacin Provisoria.
Esta aquella medida cautelar personal excepcional y temporal que un Tribunal de la
Repblica con competencia en lo penal aplica a un adolescente infractor de ley a quien se
imputa una conducta que de ser cometidas por una persona mayor de dieciocho aos
constituira un crimen. Esta medida consiste en la restriccin de la libertad de un recinto
cerrado y se aplica cuando otras medidas no son suficientes para asegurar el xito de las
diligencias de investigacin, la seguridad de la sociedad, la proteccin del ofendido, la
comparecencia a las actuaciones a las actuaciones del procedimiento o la ejecucin de la
sentencia.57
56
Cfr. Art. 19 N 7 letra d) de la Constitucin Pol tica de la Repblica.
57
Detalles sobre esta institucin en GONZLEZ REYES, Juan Patricio A. La medida cautelar de Internacin
Provisoria en Chile. [En lnea] Publicaciones Electrnicas AsuntosLegales.cl. Disponible en Web:
<http://www.asuntoslegales.cl/publicaciones/op2454.pdf>
56
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Esta responsabilidad puede ser de naturaleza civil o de naturaleza penal. Ser civil
cuando el delito haya producido en la vctima daos en su patrimonio o daos morales (y
cuando la pretensin civil se ha ejercido en el respectivo proceso penal) y ser penal
cuando el delito tiene prevista como sancin la pena de multa (como por ejemplo en el
caso de las faltas del artculo 494 del Cdigo Penal) o la pena de comiso (cfr. Artculo 50
de la Ley 20.00059). Todo ello no obsta a que adems pueda surgir una responsabilidad
pecuniaria derivada del pago de las costas y otros gastos del proceso60.
En este sentido la Fiscala Nacional del Ministerio Pblico recomienda a los fiscales
solicitar medidas cautelares reales para asegurar el pago de las costas y multas a que
pueda ser condenado el imputado en la sentencia definitiva, siempre que haya
antecedentes de que el imputado es una persona tenga bienes y no sea insolvente. Con
mayor razn debern preocuparse de obtener medidas cautelares reales cuando deba
ejercerse una accin civil por la vctima del presunto delito. 61
58
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Las Medidas Cautelares Reales en el nuevo Cdigo Procesal Penal
Chileno. Revista de Estudios de la Justicia, REJ N 4, Ao 2004. Pg. 77.
59
Chile. Ley 20.000 que sanciona el trafico ilcito de estupefacientes y sustancias sicotrpicas. Diario
Oficial de 16 de febrero de 2005
60
Cfr. Artculo 47 del Cdigo Procesal Penal.
61
Cfr. FISCALA NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO. Instructivo N 65 sobre condena en costas y su
regulacin.. Oficio N266. Junio 27 de 2001.
57
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Estatuto:
En la denominacin de reales, hay que aclarar que la palabra real est tomada en su
sentido etimolgico de res, que en latn significa cosa62, ya que estas medidas
precisamente recaen sobre una cosa (res).
Podemos definirlas como aquella institucin jurdica de derecho penal adjetivo que busca
asegurar el pago de las costas y multas a que pueda ser condenado el imputado y
garantizar las responsabilidades civiles provenientes del presunto delito63.
El artculo 157 inciso I del Cdigo Procesal Penal dispone que Durante la etapa de
investigacin, el ministerio pblico o la vctima podrn solicitar por escrito al juez de
garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las medidas precautorias
62
MONLAU, Pedro Felipe. Diccionario etimolgico de la Lengua Castellana. Imprenta y Estereotipia de M.
Rivadeneyra. Saln del Prado, Nm. 8. Madrid, Ao 1856.
63
GONZLEZ REYES, Juan Patricio. Colisin del derecho de propiedad frente a las medidas cautelares
reales del proceso penal y situacin de la incautacin y el comiso. [En lnea] Publicaciones Electrnicas
AsuntosLegales.cl. Disponible en Web: <http://www.asuntoslegales.cl/publicaciones/op2645.pdf>
64
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Mensaje N 110-331 de S.E. el Presidente de la Republica
con el que inicia un proyecto de ley que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. 9 de junio de
1995. Cuenta en Cmara de Diputados, Sesin 08, Legislatura 331. Historia de la Ley N19.696, Pgina 4.
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autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. En estos
casos, las solicitudes respectivas se substanciarn y regirn de acuerdo a lo previsto en el
Ttulo IV del mismo Libro. Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la
demanda se extender hasta la oportunidad prevista en el artculo 60. Agrega la norma
que la vctima, al deducir la demanda civil, podr solicitar que se decrete una o ms de
dichas medidas.
Respecto a los titulares se aprecia en la norma transcrita que son legalmente habilitados
para requerir la aplicacin de las medidas cautelares reales contra el imputado, tanto el
Ministerio Pblico como la vctima.
Esto no era as en el texto original del Cdigo Procesal Penal propuesto por el Ejecutivo.
En la historia de la Ley se observa que el original artculo 190 no contemplaba al
Ministerio Pblico como titulares para requerir la aplicacin de este tipo de cautelares,
sino slo al actor civil o al querellante
Fue durante la tramitacin del proyecto en el Senado que se incorpor, por indicacin del
Senador Parra, al Ministerio Pblico como sujeto legitimado para pedir al Juez de
65
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Mensaje N 110-331 de S.E. el Presidente de la Republica
con el que inicia un proyecto de ley que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. 9 de junio de
1995. Cuenta en Cmara de Diputados, Sesin 08, Legislatura 331. Historia de la Ley N19.696, pgina 87.
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Garanta que decrete tales medidas. Asimismo, se reemplaz a los sujetos activos de la
accin cautelar querellante o el actor civil por la vctima66.
Este criterio ha sido seguido por la Jurisprudencia cuando ha dicho sobre las medidas
precautorias que es facultativo del tribunal que conoce del litigio hacerlas cesar o
modificarlas68 () en cualquier estado del pleito, si desaparecen los motivos que
determinaron su dictacin.69
66
PFEFFER URQUIAGA, Cdigo Procesal Penal anotado y concordado, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago 2001, pp. 179 y 180.
67
MONTERO LPEZ, Ral. Op.Cit.
68
Corte de Santiago. 27.10.1904. RDJ. t II, sec 2, p 68
69
Corte Suprema. 19.12.1936. RDJ. t 234 sec 1, p 15 3
70
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (Derogado) Artculo 394: Se omitirn o alzarn el embargo o la
prohibicin de enajenar o gravar, siempre que el procesado caucione con fianza o hipoteca suficiente las
responsabilidades pecuniarias que pudieran imponrsele en definitiva
60
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Las medidas precautorias ordinarias, reguladas en los artculos 291 a 297 del Cdigo de
Procedimiento Civil, son:
1. el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2. el nombramiento de uno o ms interventores;
3. la retencin de bienes determinados; y
4. la prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.
71
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. Segundo Informe de la Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia sobre el proyecto de ley que establece un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal.
Cuenta en Sesin 29, Legislatura 336, Boletn N 16 30-07-2. 20 de enero de 1998. Historia de la Ley N
19.696. Pgina 310.
72
ANABALN SANDERSON, Carlos. El juicio ordinario de mayor cuanta, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago 1954, pp. 67ss; QUEZADA MELNDEZ, Jos. Medidas prejudiciales y precautorias, segunda
edicin. Digesto Ediciones Ltda., Santiago 1997, p. 55.
73
Cfr. Infra: 3.4.3. Medidas precautorias extraordinarias
61
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Respecto a los requisitos que el Legislador exige para imponer una o ms de las medidas
precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento
Civil, debe distinguirse entre las que impone por un lado el Cdigo Procesal Penal y las
contempla el Cdigo de Procedimiento Civil, por otro.
As, el inciso I del artculo 61 del Cdigo Procesal Penal, luego de indicar que la vctima
podr preparar la demanda civil solicitando las diligencias necesarias para aclarar los
hechos que sern objeto de su demanda, siempre que la investigacin est formalizada.
Seala en el inciso II que asimismo se podr cautelar la demanda civil, solicitando
alguna de las medidas cautelares reales. La palabra asimismo indica que la peticin
dirigida al Tribunal para que dicte una providencia cautelar debe hacerse de la misma
manera con que solicita al fiscal la prctica de diligencias para aclarar los hechos que
sern objeto de la demanda, esto es, respetando las mismas ritualidades y una de ellas
consiste en la formalizacin previa de la investigacin.
Ms directa es la exigencia del inciso II del artculo 230 del Cdigo Procesal Penal
cuando exige que el Ministerio Pblico, salvo que lo hubiere realizado previamente,
formalice la investigacin en el evento de que requiera la intervencin judicial para la
74
resolucin sobre medidas cautelares . Como esta norma no distingue entre la
naturaleza real o personal de las medidas cautelares, puede concluirse que si el Ministerio
74
CDIGO PROCESAL PENAL. Artculo 230 inciso II. Cuando el fiscal debiere requerir la intervencin
judicial para la prctica de determinadas diligencias de investigacin, la recepcin anticipada de prueba o la
resolucin sobre medidas cautelares, estar obligado a formalizar la investigacin, a menos que lo hubiere
realizado previamente.
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Pblico solicita al Juez de Garanta una o ms de las medidas precautorias del Ttulo V
del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, la investigacin ha de estar
formalizada.
A mayor abundamiento se puede sealar que el Ministerio Pblico ha instruido que slo
desde la formalizacin de la investigacin se est en presencia de un imputado, como
sujeto procesal contra el cual se pueden dirigir medidas cautelares reales76.
75
CDIGO PROCESAL PENAL. Artculo 231. Solicitud de audiencia para la formalizacin de la
investigacin. Si el fiscal deseare formalizar la investigacin respecto de un imputado que no se encontrare
en el caso previsto en el artculo 132, solicitar al juez de garanta la realizacin de una audiencia en fecha
prxima, mencionando la individualizacin del imputado, la indicacin del delito que se le atribuyere, la fecha
y lugar de su comisin y el grado de participacin del imputado en el mismo.
76
FISCALA NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO, Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales
nmeros 1 a 25, Primera Edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2001, pg. 76.
63
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El inciso I del artculo 280 del Cdigo de Procedimiento Civil exige presentar demanda civil
a quien haya solicitado una medida prejudicial precautoria entre los diez y los treinta das
desde la aceptacin de su peticin, y como es posible que, desde el instante en que el
Juez de Garanta haya accedido a la solicitud de la vctima decretando medidas cautelares
hasta la oportunidad que sta tiene para deducir demanda civil transcurran ms de treinta
das, el Cdigo Procesal penal permite que ese trmino se extienda hasta quince das
antes de la audiencia de preparacin del juicio oral77.
Requisito 4. Que la medida cautelar real recaiga sobre el patrimonio del imputado.
El artculo 157 del Cdigo Procesal Penal dispone que podrn solicitar por escrito al juez
de garanta que decrete respecto del imputado, una o ms de las medidas. Por lo tanto,
en sede penal, no se puede solicitar medidas contra otros actores. Es decir una persona
civilmente responsable no puede ser sujetos pasivos de pretensiones cautelares reales.
Sin embargo no bastan estos cuatro requisitos para solicitar en sede penal la aplicacin de
medidas cautelares reales, sino que tambin debe atenderse a las exigencias del Cdigo
de Procedimiento Civil en los Ttulos IV y V del Libro Segundo, a los cuales se remite el
artculo 157 al sealar que las solicitudes respectivas se substanciarn y regirn de
acuerdo a lo previsto en el Ttulo IV del mismo Libro.
77
Cfr. Artculo 157 inciso I segunda parte del Cdigo Procesal Penal en relacin con el artculo 261 del
mismo Cdigo.
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Las medidas cautelares reales (civilmente llamadas medidas precautorias) que autoriza
el artculo 157 estn sometidas a la regulacin de las medidas prejudiciales precautorias
por la remisin que esa norma hace al Ttulo IV del Libro II del Cdigo de Procedimiento
Civil que trata De las medidas prejudiciales.
78
Cfr. QUEZADA MELNDEZ, Jos, Op. cit., p. 83; ANABALN SANDERSON, Carlos, Op. cit., p. 49.
79
Cfr. RDJ, T.LXXXVI, Sec. 2a, pgs. 17 ss. ; R., T. XXVIII, Sec. 1a, pg. 630; G.J., N 53, 1984, pp . 56-57.
Citadas por QUEZADA MELNDEZ, Jos, Op. cit., p. 222.
80
Artculo 287 del Cdigo de Procedimiento Civil
81
Artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil
82
Artculo 291 del Cdigo de Procedimiento Civil.
83
Artculo 293 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civi l.
84
Artculo 295 del Cdigo de Procedimiento Civil
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contratos, ser necesario que las facultades de aqul a quien afectar la medida no
ofrezcan suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio85.
4. Que existan motivos graves y calificados, se determine el monto de los bienes
sobre los que deben recaer las medidas precautorias y, finalmente, se rinda fianza
u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que
se originen y multas que se impongan86.
Esta remisin que hace el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal a las normas
procesales civiles debe ser interpretada atendida la naturaleza criminal del proceso en
que se solicitarn y decretarn. Cuando algn precepto del Cdigo Procesal Penal alude
a otras normas, contenidas en un cuerpo de leyes distinto o bien en el mismo Cdigo
Procesal Penal, se advierte que el envo no puede atentar contra el carcter del sistema o
subsistema de normas que se regula. As, el artculo 52 seala que: Sern aplicables al
procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido en este Cdigo o en leyes
especiales, las normas comunes a todo procedimiento contempladas en el Libro I del
Cdigo de Procedimiento Civil. Por su parte, el inciso final del artculo 155 del Cdigo
Procesal Penal, refirindose a medidas cautelares personales distintas de la prisin
preventiva, prescribe que: La procedencia, duracin, impugnacin y ejecucin de estas
medidas cautelares se regirn por las disposiciones aplicables a la prisin preventiva, en
cuanto no se opusieren a lo previsto en este Prrafo. Finalmente, el artculo 389 seala:
El procedimiento simplificado se regir por las normas de este Ttulo y, en lo que ste no
proveyere, supletoriamente por las del Libro Segundo de este Cdigo, en cuanto se
adecuen a su brevedad y simpleza. La circunstancia de que el artculo 157 del Cdigo
Procesal Penal no contenga una expresin que nos indique que la aplicacin de las
normas procesales civiles no puede atentar contra la armona de las normas procesales
penales, no significa que aqullas deban aplicarse sin reserva alguna.
85
Artculo 296 del Cdigo de Procedimiento Civil
86
Artculo 279 del Cdigo de Procedimiento Civil
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As, se estima que las condiciones para decretar una medida prejudicial precautoria,
deben ser interpretadas conforme a la estructura del nuevo proceso penal87.
Comentarios
Se ha revisado el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal, relativo a las medidas cuyo
objeto es asegurar un conjunto de bienes en los cuales posteriormente se har efectiva la
responsabilidad pecuniaria que se derive del delito, denominadas cautelares reales.
Determinndose que esta norma hace una completa remisin a la Legislacin civil
adjetiva, especficamente a las medidas precautorias, entre las cuales se ha demostrado
que cabran no slo las que la Doctrina reconoce como ordinarias (constituidas por el
secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, el nombramiento de uno o ms
interventores, la retencin de bienes determinados y la prohibicin de celebrar actos o
contratos sobre bienes determinados), sino que tambin a las extraordinarias que son
aquellas que no estando expresamente nominadas entre las precautorias, pueden ser
decretadas por el Tribunal previa caucin.
Igualmente se ha estudiado los requisitos que las medidas cautelares reales exigiran,
ellos derivados del mbito adjetivo civil, como del mbito adjetivo penal.
En este punto no se debe olvidar que la accin civil que nace del dao ocasionado por el
delito y que se hace valer en sede penal, no deja de ser una accin civil en sentido
estricto. Ella no pierde su carcter eventual y de proteccin de un inters esencialmente
privado. Ello, incluso, se ha visto reforzado con la nueva reglamentacin que slo permite
el ejercicio de esta accin en sede penal cuando la ejerce la victima respecto del
imputado.
87
FISCALA NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO. Op. Cit.
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Generalidades
Dada esta remisin completa que el Cdigo Procesal Penal en su artculo 157 hace a las
medidas precautorias autorizadas en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de
Procedimiento Civil, cabe revisar cada una de ellas desde su naturaleza civil- como una
institucin ms de derecho penal adjetivo.
88
En este punto se seguir lo prescrito por las Instrucciones del Ministerio Pblico sobre la materia.
89
QUEZADA MELNDEZ, Jos. Op. Cit. pg 55; y ANABALN SANDERSON, Carlos. Op. Cit pgs. 67ss.
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i. El Secuestro de la cosa
La medida precautoria de secuestro est prevista en el primer numeral del artculo 290 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
De los artculos 901 del Cdigo Civil y 291 del Cdigo de Procedimiento Civil se deduce
que el propsito de esta medida es evitar la prdida o deterioro de una cosa corporal,
mueble y litigiosa, que se haya en manos del demandado, osea, asegurar la integridad
material de la cosa, guardndolo en poder de un tercero (secuestre), quien adems podr
administrarlo.
Esta medida cautelar real est regulada por diversas normas legales. Primero por los
artculos 2.215 a 2.235 del prrafo 1 del Ttulo X XXII del Libro Cuarto del Cdigo Civil;
90
Artculo 2.252 del Cdigo Civil.
69
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artculo 2.250 del mismo cuerpo de leyes91. En segundo lugar, por las normas del
secuestro, previstas en los artculos 2.251 al 2.257 del Cdigo Civil. Y finalmente, por los
artculos 290 N 1, 291 y 292 del Cdigo de Procedi miento Civil.
Por otro lado el artculo 292 del Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicables las
disposiciones que el prrafo 2 del Ttulo I del Li bro III que trata del depositario de los
bienes embargados. As tambin, todas las normas que regulan la actuacin, derechos y
deberes del secuestre de la cosa embargada en el juicio ejecutivo92.
Entre las facultades del secuestre se puede sealar que podr trasladar la cosa mueble
sobre la cual ha recado la medida cautelar al lugar que crea ms conveniente, salvo que
el imputado caucione la conservacin de la cosa donde se encuentre93; es menester
celebrar audiencias verbales para debatir todas las cuestiones relativas a la administracin
de los bienes94; el secuestre podr vender, previa autorizacin judicial, los bienes del
imputado que estn sujetos a corrupcin, susceptibles de prximo deterioro, o cuya
conservacin sea difcil o muy dispendiosa95; el secuestre ha de rendir cuenta de la
administracin en la forma que la ley establece para los tutores y curadores96; al
pronunciarse sobre la aprobacin de la cuenta, el tribunal deber fijar -si hay lugar a ella-
la remuneracin del secuestre, considerando la responsabilidad y trabajo que el cargo le
haya exigido97; y no tendr derecho a remuneracin el secuestre que haya obrado con
dolo o culpa grave98.
91
Cdigo Civil, Artculo 2.250: Las reglas del secuestro son las mismas que las del depsito propiamente
dicho, salvas las disposiciones que se expresan en los siguientes artculos y en el Cdigo de
Enjuiciamiento.
92
Artculos 479 a 517 del Cdigo de Procedimiento Civil.
93
Artculo 479, inciso II del Cdigo de Procedimiento Civil
94
Artculo 480 del Cdigo de Procedimiento Civil.
95
Artculo 483 del Cdigo de Procedimiento Civil
96
Artculo 514 del Cdigo de Procedimiento Civil.
97
Artculo 516 del Cdigo de Procedimiento Civil.
98
Artculo 517 del Cdigo de Procedimiento Civil.
70
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El artculo 291 del Cdigo de Procedimiento Civil permite el secuestro en dos hiptesis
bien distintas, aunque en ambas se exige un requisito comn: que haya motivo de temer
que la cosa corporal mueble respecto de la cual se pide la providencia cautelar se pierda o
deteriore en manos de aquella persona contra la cual se solicita. Por una parte, se autoriza
para solicitar esta medida a quien ejerce la accin reivindicatoria99. Por otra, a quien
deduce una pretensin distinta de la reivindicatoria.
Respecto a los requisitos, se puede sealar que al solicitarlo se deber cumplir los
requisitos propios de esta medida: que se trate de cosas corporales muebles,
determinadas, de propiedad del imputado y sealar el motivo que haga temer que la cosa
se pierda o deteriore en manos de aqul100.
La doctrina ha sealado que el nombramiento del secuestre es una materia que compete
slo al tribunal, que elegir a la persona de su confianza que le ofrezca mayores
seguridades en el fiel desempeo del cargo101. Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a
que quien solicita la medida proponga al juez la persona del secuestre.
99
Artculo 901 del Cdigo Civil
100
Artculo 291 del Cdigo de Procedimiento Civil
101
ANABALN SANDERSON, Carlos. Op. Cit., pg. 71.
102
QUEZADA MELNDEZ, Jos. Op. Cit., pg. 90.
103
FISCALA NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO, Op. Cit. Nro 22.
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En el evento de que los fiscales deseen privar al imputado de la facultad de disposicin del
bien respecto del cual se quiere solicitar el secuestro, debern pedir al Juez de Garanta,
adems, la medida de prohibicin de celebrar actos y contratos. La posibilidad de solicitar
una o ms medidas cautelares reales no slo la autoriza el artculo 290 del Cdigo de
Procedimiento Civil, sino el propio artculo 157 del Cdigo Procesal Penal.
Esta medida cautelar real, prevista en el artculo 290 N2 del Cdigo de Procedimiento
Civil105, consiste en el nombramiento de una o ms de una personas como interventores.
Dicha norma dispone que para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante
en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o
ms de las siguientes medidas: N2. El nombramiento de uno o ms interventores.
Esta cautelar real puede recaer sobre bienes muebles o bienes races, esto porque el
artculo 293 del Cdigo de Procedimiento Civil no distingue entre unos y otros106.
Por su parte, los artculos 293 y 294 del Cdigo de Procedimiento Civil regulan
respectivamente los casos de procedencia de esta medida y las facultades del interventor.
104
BENAVENTE, Daro. Derecho Procesal. Juicio ordinario y recursos judiciales, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile. Ao 1989.
105
En relacin al artculo 157 del Cdigo Procesal Penal.
106
La doctrina estima que la medida precautoria de nombramiento de uno o ms interventores puede
referirse a cosas muebles e inmuebles, indistintamente. QUEZADA MELNDEZ, Jos, op. cit., p. 98
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Respecto a las exigencias propias para solicitar esta cautelar real, resulta aplicable el del
artculo 293 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil 107, pues este supuesto hace referencia
a la generalidad de los casos en que se solicita el nombramiento de interventor.
Como el Cdigo Procesal Penal no prev ninguna regulacin especial de las medidas
cautelares reales, sino que simplemente hace una remisin total a las normas del Cdigo
de Procedimiento Civil, deben aplicarse las normas comunes de derecho civil adjetivo.
La exigencia del artculo 293 N4 del Cdigo de Pro cedimiento Civil debe entenderse en el
contexto del procedimiento penal en que se solicita. As, el temor a que hace referencia en
el precepto debiera representarse, por una parte, al menoscabo o destruccin de un bien
del imputado que sirva para asegurar sus responsabilidades pecuniarias y, por otra, a que
los derechos de la vctima para exigir la indemnizacin civil o los del Estado para reclamar
el pago de multas y costas puedan quedar burlados, en razn de la administracin
fraudulenta de los bienes del imputado.
El artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil contempla las facultades del interventor y
seala que stas se limitarn a llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes
sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeo de este cargo imponerse de los libros,
107
Dicha norma exige la existencia de un justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre
que versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados.
108
FISCALA NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO, Op. Cit. Nro 25.
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La medida cautelar real de retencin de bienes del imputado est prevista en los artculos
290 y 295 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin al 157 del Cdigo Procesal Penal
y consiste en dejar bienes muebles en poder de su detentador, sea ste el demandante,
el demandado o un tercero, con cargo de conservarlos a disposicin del tribunal a fin de
asegurar el resultado de la accin110.
Atendida la naturaleza del proceso penal, esta medida puede recaer en cosas de
propiedad del imputado, las cuales no son objeto del juicio111, en cuyo caso se exige que
estn determinados112 y, adems, que las facultades del imputado no ofrezcan suficiente
garanta, o haya motivo racional para creer que procurar ocultarlos.
109
Artculo 294 del Cdigo de Procedimiento Civil.
110
ROJAS RODRGUEZ, Mario. Las medidas precautorias, Librotec Ltda., Concepcin 1965. Pg 163.
111
Artculo 295 del Cdigo de Procedimiento Civil
112
Artculo 290 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civi l.
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En esta medida no importa el tenedor del bien al momento en que se dicte, salvo que
recaiga sobre valores, en cuyo evento stos se trasladarn a un establecimiento de crdito
o a manos de la persona que el tribunal designe114. Esta ltima tiene la obligacin de
guardar la cosa o conservarla (no administrarla), asumiendo la responsabilidad de un
depositario.
Esta medida cautelar real est normada en los artculos 290 N4, 296 y 297 del Cdigo de
Procedimiento Civil en relacin al artculo 157 del Cdigo Procesal Penal y puede
decretarse sobre los bienes que son materia del juicio y respecto de otros bienes
determinados del imputado, siempre que ste no ofrezca suficiente garanta para asegurar
el resultado del juicio.
Se exige, tratndose de bienes que no son materia del juicio, requisitos adicionales que
deber cumplir el ministerio pblico y la vctima al solicitar esta medida en el proceso
penal. En este sentido, cabe advertir que el artculo 296 no slo impone la condicin de
113
Artculo 295 del Cdigo de Procedimiento Civil
114
Artculo 295 inciso II del Cdigo de Procedimiento Civil
115
CDIGO CIVIL: Artculo 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 3. De las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
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que las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garanta, sino que adems debe
determinarse los bienes que quedarn cautelados.
Si la cautelar real recayere sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero aqul contra el cual
de dict la medida precautoria ser en todo caso responsable de fraude, si ha tenido
conocimiento119.
120
Rojas Rodrguez equipara esta medida cautelar real con un verdadero embargo , lo
cual implicara que el imputado que quisiera enajenar la cosa estara cayendo en la
hiptesis del artculo 1464 N3 del Cdigo Civil.
116
Artculo 297 inciso I del Cdigo de Procedimiento Civil.
117
Artculo 56, inciso II del Reglamento del Conservador de Bienes Races.
118
CDIGO PROCESAL PENAL, Artculo 20: Solicitudes entre tribunales. Cuando un tribunal debiere
requerir de otro la realizacin de una diligencia dentro del territorio jurisdiccional de ste, le dirigir
directamente la solicitud, sin ms menciones que la indicacin de los antecedentes necesarios para la cabal
comprensin de la solicitud y las dems expresadas en el inciso primero del artculo anterior.
119
Artculo 297 inciso II del Cdigo de Procedimiento Civil.
120
ROJAS RODRGUEZ, Mario, Op. cit., pg. 214.
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121
Sin duda hay claridad respecto de que el secuestro de la cosa, el nombramiento de
uno o ms interventores, la retencin de determinados bienes del imputado y la
prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados son medidas
cautelares reales en virtud de la remisin del artculo 157 del Cdigo Procesal Penal a las
normas del Ttulo V del Libro Segundo Cdigo de Procedimiento Civil, sin embargo
respecto de las llamadas medidas precautorias extraordinarias pudiera no ser tan clara
esta situacin.
Sin embargo, se puede estimar que la norma del artculo 157 del Cdigo Procesal Penal
incluye a las denominadas medidas precautorias extraordinarias ya que estn contenidas
en el Ttulo V del Libro Segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, al que se remite esta
norma. Tal ttulo no slo autoriza al tribunal para decretar las medidas previstas en el
121
Cfr. Supra: Medidas cautelares reales
122
MARN G., Juan Carlos. Op. Cit.
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artculo 290, sino que tambin otras no contempladas expresamente en esa disposicin
123
.
En este sentido Quezada Melndez, al referirse al artculo 393124 del antiguo Cdigo de
Procedimiento Penal (bastante similar al artculo 157 del Cdigo Procesal Penal) sealaba
la ley se remite al Ttulo V del Cdigo de Procedimiento Civil, por lo que se incluyen tanto
las precautorias ordinarias, como las extraordinarias (...)125.
123
FISCALA NACIONAL DEL MINISTERIO PBLICO. Instructivo N 68 sobre medidas cautelares reales.
Oficio N 300. Julio 11 de 2001
124
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL (Derogado), Artculo 393: El juez podr tambin, para los fines
de que trata este Ttulo [Del embargo y de las dems medidas para asegurar la responsabilidad pecuniaria
del procesado y de los terceros civilmente responsables] y de oficio o a peticin de parte, decretar en lugar
del embargo o junto con l cualesquiera de las medidas precautorias previstas en el Ttulo V del Libro II del
Cdigo de Procedimiento Civil en la forma all regulada
125
QUEZADA MELNDEZ, Jos. Tratado de Derecho Procesal Penal, Editorial Jurdica ConoSur Ltda.,
Santiago 1994, p. 300.
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Esta norma seala que en cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio,
de oficio, a solicitud de la autoridad pblica o de cualquier persona, cuando ello sea
necesario para proteger los derechos del nio, nia o adolescente, el juez de Familia
podr adoptar medidas cautelares entre las cuales la prohibicin de la presencia del
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Aunque esta interpretacin pudiera parecer forzada, no deja de tener validez. Sobre todo
porque la potestad cautelar del Juez de Familia no se agota en la enumeracin del artculo
71, sino que deja al Tribunal un amplio margen que permite le decretar las medidas
cautelares conservativas o innovativas que considere pertinentes126.
El mismo cuerpo legal que rige esta judicatura especializada establece en su artculo 92
(dentro del procedimiento relativo a los actos de violencia Intrafamiliar) otras medidas
cautelares en proteccin de la vctima y al grupo familiar, agregando la obligacin al
Tribunal de cautelar, adems, su subsistencia econmica e integridad patrimonial127.
Para tal efecto, en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras medidas que
estime pertinentes, podr adoptar una o ms de las que enumera la norma, entre ellas
destacan por los efectos que pueden llegar a tener sobre el patrimonio del ofensor la
prohibicin de la presencia en el hogar comn y en el domicilio de la vctima128, la fijacin
de alimentos provisorios129, el decreto de prohibicin de celebrar actos o contratos130, la
prohibicin de porte y tenencia o incautacin de armas de fuego de propiedad del
ofensor131
Dada su temporalidad gozan del beneficio del rebus sic stantibur dado que pueden
ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto, de oficio o a peticin de
parte, en cualquier momento del juicio.
126
Artculo 22 de la Ley de Tribunales de Familia.
127
Artculo 92 de la Ley de Tribunales de Familia.
128
Artculo 92 N1 de la Ley de Tribunales de Familia .
129
Artculo 92 N3 de la Ley de Tribunales de Familia .
130
Artculo 92 N5 de la Ley de Tribunales de Familia .
131
Artculo 92 N6 de la Ley de Tribunales de Familia .
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Comentarios
Asimismo se revis desde el punto de vista civil cada una de las medidas cautelares
reales a que se refiere el artculo 157 del Cdigo Procesal Penal, todo ello ha sido
necesario para comprender que la remisin que hace la referida norma penal adjetiva al
Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicables no slo las normas de este cuerpo
normativo, sino en algunos casos las del mismo Cdigo Civil.
Se espera que este documento sirva de apoyo para el estudio de cada una de ellas, no
olvidando que estas medidas son la ltima ratio y su aplicacin, limitada y restringida, ha
de estar ordenada a las finalidades del procedimiento.
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BIBLIOGRAFA
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GONZLEZ REYES, Juan Patricio. Colisin del derecho de propiedad frente a las
medidas cautelares reales del proceso penal y situacin de la incautacin y el comiso. [En
lnea] Publicaciones Electrnicas AsuntosLegales.cl. Disponible en Web:
<http://www.asuntoslegales.cl/publicaciones/op2645.pdf>
HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal
chileno, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002
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HORVITZ LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal
chileno I. Principios, sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigacin.
Editorial Jurdica. Ao 2008.
MARN GONZLEZ, Juan Carlos. Las medidas cautelares reales en el nuevo Cdigo
Procesal Penal chileno. Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Revista de Estudios
de la Justicia, N 4, Ao 2004
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