INTRODUCCION AL DERECHO

FUENTES DEL DERECHO - MATERIAL PARA EL 1ER EXAMEN

LEY

En sentido amplio ley es toda norma jurdica. De esta manera caben dentro de este concepto no slo
las leyes propiamente dichas, sino tambin los decretos, ordenanzas, resoluciones, reglamentos,
etc.
Debemos tener en consideracin que el elemento constitutivo de la ley es la norma jurdica.

Si consideramos que la parte es algo distinto del todo, llegamos a la conclusin de que la ley la norma
no puede identificarse. Las normas jurdicas, que son las reglas de convivencia impuestas por el
Estado en forma obligatoria, se convierten en leyes en sentido estricto slo cuando las sanciona al
poder legislador. De acuerdo a ello ley en sentido restringido es toda norma jurdica que
emana del Poder Legislativo.

De la definicin ya expresada en el punto 4.a) podemos establecer que la ley tiene los siguientes
caracteres:

Creacin estatal
Obligatoriedad
Generalidad
LEYES IMPERATIVAS

Son las que el Estado impone a los particulares independientemente de su voluntad, y los particulares
obligatoriamente deben respetarlas y cumplirlas.
En este caso la ley no sugiere; la ley impone indicando una conducta a seguir, so pena de ser
sancionado.

En algunos casos la ley manda cumplir una conducta; en otros casos la ley prohbe una conducta.
Ese mandato y esa prohibicin deben cumplirse.
Las disposiciones que regulan el derecho de familia, el derecho penal o el derecho del trabajo se
incluyen en esta clase de leyes y son conocidas como de orden pblico ya que no pueden ser
renunciadas por los particulares porque estn fundamentadas en el inters general.

Frente al inters de la comunidad cede el inters privado. As por ejemplo, son de orden pblico las
disposiciones referidas al rgimen patrimonial del matrimonio; el derecho a los alimentos; los
derechos que las leyes otorgan a los trabajadores, etc.
La aplicacin de la ley

Extensin territorial y personal

El artculo 1 del Cdigo Civil textualmente dice: Las leyes son obligatorias para todos los que
habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes.
Esta disposicin extiende la aplicacin de la ley a todo el territorio del pas y a todos sus habitantes
cualquiera fuese su condicin.

El artculo 20 del citado cuerpo legal expresa: La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la
excepcin no est expresamente autorizada por la ley.

De acuerdo a ello no es posible no cumplir con la ley alegando su desconocimiento. Surge entonces
el principio de que la ley se presume conocida por todos.

Extensin temporal
El artculo 2 del Cdigo Civil expresa que Las leyes no son obligatorias sino despus de su
publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los
ocho das siguientes al de su publicacin.
La publicacin a que refiere el Cdigo Civil es la que se efecta en el Boletn Oficial, que es el diario
de publicaciones legales.

De lo expresado por el artculo 2 del Cdigo Civil se desprende que las leyes se aplican para lo
futuro y nunca para lo pasado, salvo que expresamente se establezca su aplicacin hacia el pasado.
Dice el artculo 3 del Cdigo Civil, que las leyes no tienen efecto retroactivo, salvo disposicin en
contrario. Es decir, que las leyes son irretroactivas.
Generalmente algunas leyes laborales y previsionales (en los casos de aumentos de haberes) prevn
expresamente su retroactividad.

Otra excepcin a la irretroactividad de las leyes es lo que se conoce como la aplicacin de la ley ms
benigna, es decir, el caso de aquellas leyes cuya aplicacin retroactiva puede beneficiar a una
determinada situacin o persona. Por ejemplo una persona comete un delito y a la fecha del hecho la
ley impona una pena de prisin de 10 aos. Se le aplica esa pena, pero a los cinco aos se dicta
una ley que reforma el Cdigo Penal y ese delito pasa a ser penado con cuatro aos de prisin; en
este caso la ley se aplica retroactivamente a la fecha de la comisin del delito y el penado recupera
la libertad. La situacin inversa es prohibida por la propia Constitucin Nacional que en el artculo 18
establece la expresa irretroactividad de la ley penal: Ningn habitante de la Nacin puede ser
penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
La Costumbre.

Es otra fuente del derecho. Existen sociedades que empiezan a repetir determinados actos
sistemticos y estos deben ser de esa manera y no de otra. Nace la costumbre.
La costumbre tiene dos elementos, uno objetivo, que implica repetirse constantemente; y otro
subjetivo o psicolgico, que expresa la conviccin de la veracidad de ese componente.
El fundamento de la costumbre radica en la necesidad de ir cubriendo las lagunas de la
legislacin. Actualmente la costumbre acompaa a la Ley.
La relacin entre la costumbre y la ley puede ser :

secundum legem

praeter legem

contra legem.

El Cdigo Civil acepta los dos primeros fundamentos, art. 17 ref. Ley 17711.

Los usos y costumbre no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos
o en situaciones no regladas legalmente.

La costumbre contra legem esta empezando a ser aceptada por la doctrina. En algunos casos ha
llegado a derogar leyes.

El uso efectivo de la costumbre como fuente del derecho puede verse, fundamentalmente en el
Derecho Comercial (Remates), en el Derecho del Trabajo (viajantes de comercio), y es mucho
ms difcil de encontrar en el Derecho Civil.
La Jurisprudencia.
Es la fuerza que emana de muchos casos sobre un mismo asunto.

El juez interpreta y de esa interpretacin, cuando hay similitud de fallos, y se puede sacar una
conclusin al respecto de un tema jurdico se llama Jurisprudencia.

En general se trata de varios casos a un mismo respecto. Pero existe la situacin den que un solo
caso tiene la fuerza suficiente como para establecer una sentencia sin precedente, generalmente
al nivel de Corte Suprema; en este supuesto estamos en la situacin que se conoce como
"leading case". Se puede dar cuando hay lagunas en la legislacin o cuando se presentan hechos
inditos.

La sentencia como fuente del derecho.

Es fuente para las partes que estn involucradas en un acto jurdico, voluntario y licito, y/o
cuando pueden tener una trascendencia que superan a los intervinientes en dicho acto.
Una sentencia consta de un considerando, que es una parte narrativa, y una parte resolutoria.
Medios para mantener su uniformidad.

La Jurisprudencia es la fuente ms variable del derecho. Su uniformidad es una necesidad social y

la mejor garanta de estabilidad jurdica.
La contradiccin entre dos fallos discordantes sobre un mismo tema revela una vida jurdica
precaria.

Los medios para lograr esa uniformidad son:

1. El recurso de inaplicabilidad de la Ley. Tuvo origen en la provincia de Buenos Aires,

consiste en la revisin de un fallo que hace un tribunal de una sentencia dictada por otro
generalmente inferior, donde determinara si el fallo interpreta correctamente la ley
aplicada.

2. El recurso extraordinario. Recurso de apelacin extraordinaria ante la C.S. J. N. Los

tribunales inferiores deben ajustarse a la jurisprudencia dictada por ella por ser nico
tribunal de alzada.

3. Los tribunales de casacin. Controlan que haya uniformidad en la aplicacin de la Ley,

tratando de evitar que h
aya "escndalo jurdico". Niega los fallos que no este de
acuerdo con la Ley.
Equidad.

Integra los principios generales del derecho, que sirven para la interpretacin de las normas
jurdicas, que an cuando no estn plasmados por escrito, iluminan la aplicacin de la ley.
Tiene su origen en el derecho natural, el que se inscribe en el corazn humano y abarca a toda la
humanidad, e incluso a todo el reino animal, y que permite al Juez introducirlo como ingrediente
valorativo, al decidir las causas judiciales.

Su funcin es, por lo tanto, complementar a la ley general, sin dejar de reconocer a esta ltima su
prioridad, pues de lo contrario se atentara contra la seguridad jurdica, dejando al arbitrio del juez
la valoracin de la equidad o no de la aplicacin normativa al caso concreto. As el Juez al ser
aplicada la ley general a los casos particulares, toma en cuenta las circunstancias especiales de
cada caso, que por lgica, no pudieron ser tenidas en cuenta por el legislador, por la multiplicidad
de situaciones que pueden presentarse.

Las obligaciones naturales, que son aquellas que no dan accin para exigir su cumplimiento pero
poseen ciertos efectos, como la de retener lo abonado en virtud de ellas, se fundan en el derecho
natural y la equidad (por ejemplo quien abona una deuda prescripta por el transcurso del tiempo,
no puede luego pedir que le devuelvan lo que pag, pues la obligacin segua existiendo, pero
fundada en equidad).
La Doctrina.

Se le da el nombre de doctrina al conjunto de estudios y observaciones de carcter cientfico,

elaborado por profesores y escritores, sobre los cdigos, los textos legales y las cuestiones jurdicas
en general, es decir, acerca del derecho. Puede ser realizado con el simple propsito terico de
sistematizar sus pautas, o con la finalidad de interpretar sus normas y sealar las reglas de su
aplicacin.

Con respecto a la importancia de la doctrina como fuente de derecho, la misma tiene validez en
cuanto a conocimiento del derecho, y no como fuente formal de ste. Esto se debe a que la doctrina
ofrece facilidad en el momento de conocer y estudiar los sistemas jurdicos de cada pas.

A su vez, funciona como fuente de inspiracin de derecho.