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LA GALLEGA SUPERMERCADOS SA C/ PROVINCIA DE SANTA FE Y

OTROS S/ DECLARATIVA DE CERTEZA - CAUTELAR INNOVATIVA

21-02884811-8

Juzg. 1ra. Inst. Civil y Comercial 4ta. Nom.

N Rosario, de 2017.-

Y VISTOS: Los presentes caratulados LA

GALLEGA SUPERMERCADOS S.A. c/ PROVINCIA DE SANTA FE Y OTROS

s/ DECLARATIVA CERTEZA-CAUTELAR INNOVATIVA- Expte N

674/17 de los que resulta que La Gallega Supermercados

S.A., por medio de apoderados, promueve accin mere

declarativa de certeza tendiente a que se establezca si la

Ley Provincial 13441 y la consecuente Ordenanza de la

Municipalidad de Rosario N 9516 son constitucionales y, si

en dicho caso, deben ser acatadas o son contrarias a

nuestra Carta Magna. Entabla la accin contra la Provincia

de Santa Fe y la Municipalidad de Rosario y tambin pide el

despacho urgente de medida cautelar innovativa.-

Expresa la actora en el escrito introductorio de la

litis que la accin mere declarativa de certeza tiene su

origen en los procesos COTO CICSA c/ PROVINCIA DE SANTA FE

Y OTROS s/ AMPARO (CUIJ 1-0089017) e INC S.A. C/ PROVINCIA

DE SANTA FE Y OTROS S/ AMPARO (CUIJ 02860177-5) ambos

tramitados ante la Sala 3 de la Cmara de Apelacin en lo

Civil y Comercial, quien en Sala Integrada, declar la

insconstitucionalidad de la Ley Provincial 13441 y la

Ordenanza de la Municipalidad de Rosario N 9516 y que en

esencia veda la apertura de los supermercados con una

superficie superior a los 1200 m2 los das domingo; que la

misma Sala rechaz los recursos de insconstitucionalidad

interpuestos por la Provincia de Santa, Municipalidad de

Rosario y Sindicato Empleados de Comercio, por lo cual a

partir de enero de 2017 Coto y Carrefur abrieron sus puertas

los domingos y feriados mientras los dems permanecan

cerrados; que posteriormente lograron amparo judicial Jumbo,

La Reina y Dar, lo que ocasiona el conflicto jurdico en el

que estamos ubicados en el presente ya que la mitad de los

Supermercados con ms de 1200 m2 de superficie estn abiertos

y los dems cerrados. Y es as que esta incertidumbre es las

razn jurdica que motiva esta demanda.

Sigue detallando las distintas instancias y resoluciones

judiciales que determinan que al da 2 de agosto de 2017,

permanezcan tambin abiertos los das domingo, los

Supermercados Jumbo, Dar y La Reina.

Manifiesta a continuacin que la actora siempre ha sido

respetuosa de la ley y por ello se avino a cerrar los das

domingos y feriados ni bien se dict la Ordenanza 9516,

siendo la nica cadena que no inici hasta el momento accin

judicial alguna; y que estando prximo el dictado de un

Acuerdo de la Corte Suprema de Justicia sobre la cuestin de

fondo que pondra fin a la meada constitucionalidad o no de

estas normas, se decidi estirar la paciencia siguiendo los

tiempos de la justicia, pero que esta paciencia traspas el

lmite razonable cuando el titular de La Gallega se entera

por el diario La Capital que los seores Vocales tendran un

empate en sus apreciaciones y que el desempate, correra

por cuenta de un Vocal de la Cmara de Apelaciones a

designarse, trmite que insumir no menos de 4 o 5 meses,

lo que obliga al accionante a recurrir a la Justicia ya que

no puede permanecer impasible respecto de la desigualdad

que existe entre nuestra cadena y la competencia.

Concluye diciendo que La Gallega Supermercados S.A.,

de capitales netamente rosarinos, se encuentra en unas

situacin de desigualdad causada curiosamente por haber

respetado la ley.

Asimismo, y mientras se desarrolle el presente

proceso, solicita el dictado de medida cautelar innovativa

a fin de que la Provincia de Santa Fe y la Municipalidad de

Rosario se abstengan de aplicar las sanciones establecidas

en el Ley 13441 y la Ordenanza 9516 y no obstaculicen la

apertura de las distintas sucursales de La Gallega durante

los das domingos y feriados hasta tanto la presente causa

obtenga sentencia firme, y que al resolver se contemple

especialmente que en la actualidad los supermercados Jumbo,

La Reina y Dar, beneficiarios mediante distintos medios de

proteccin judicial, pueden abrir sus puertas sin sancin

alguna los das domingos.

Fundamenta los requisitos en torno a su procedencia

(vide fs. 41/42).

Impuesto a los presentes el trmite ordinario y

ordenado el traslado del pedido cautelar, a fs. 53 y ss.

comparece

la Municipalidad de Rosario por medio de apoderado y

contesta el traslado de la cautelar conforme los trminos que

resultan de fs. 55/59;

A fs. 66 y siguientes hace lo propio la Provincia de

Santa Fe. Solicitado el pedido de resolucin, quedan los

autos para resolver el pedido cautelar.

Y CONSIDERANDO: I.- Al solicitar la cautela la

accionante justifica la certidumbre de buen derecho con el

hecho de que otras cadenas alcanzadas tambin por la ley de

grandes superficies Jumbo, La Reina y Dar- tienen

autorizacin judicial por medio de cautelares innovativas

para abrir los domingos y por ello La Gallega merece igual

trato que las dems; en orden al peligro en la demora, aduce

que el cierre de La Gallega por ms tiempo significar que

se produzca un claro enriquecimiento sin causa a favor de la

competencia en desmedro de los intereses y clientela del

actor; ofrece contracautela.

Las demandadas, por su parte, se oponen al despacho

cautelar aludiendo, por un lado, a que se pretende arrasar

con la competencia contencioso-administrativa asignada

constitucionalmente a la Corte local para este tipo de casos

y, por el otro, a que implica una decisin claramente

anticipatoria.-

II.- A ms de un ao de la promocin de diversas

pretensiones jurisdiccionales en toda la Provincia

vinculadas a la problemtica de la constitucionalidad o

inconstitucionalidad de la Ley Provincial 13.441 y la

Ordenanza de la Municipalidad de Rosario N 9516, los

diversos caminos recorridos por los involucrados en la

misma y distintas resoluciones judiciales habidas al

respecto no arrojan dudas de que se trata de una cuestin

sumamente compleja.

Tambin es un hecho pblico y notorio en el que

acuerdan los contendientes que estando prximo el dictado

de un acuerdo de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe

sobre la cuestin de fondo, habra un empate entre sus

miembros, lo que determinara la integracin del Alto

Tribunal con un conjuez, con la consecuente postergacin de

la resolucin del tema.

Atendiendo a esta realidad y a la hora del tratamiento

concreto de la cautela que se pide, deber echarse mano al

criterio doctrinario y jurisprudencial que otorga

preeminencia al peligro en la demora por sobre el requisito

de la verosimilitud del derecho.

III.- En este sentido se ha sealado que el dictado

de las providencias precautorias no exige un examen de

certeza sobre la existencia del derecho pretendido; aun

ms, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en

oposicin a la finalidad del instituto, que supone atender

a aquello que no excede el marco de lo hipottico, dentro

del cual agota su virtualidad (CSJN, doctr. de Fallos:

316:2060, entre otros precedentes). En efecto, la

verosimilitud del derecho slo requiere la comprobacin de

la apariencia del derecho invocado por el actor (...).

El peligro en la demora, por su parte, se identifica

con el riesgo probable de que la tutela jurdica definitiva

que aqul aguarda de la sentencia a pronunciarse en el

proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse, es

decir que, a raz del transcurso del tiempo, los efectos del

fallo final resulten prcticamente inoperantes (Palacio, Lino

E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,

1992, t. VIII, pgs. 32 y 34; esta Sala, in re "Ortiz Clica

y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de apelacin", expte.

n 2779).

(...) Estos requisitos se encuentran de tal modo relacionados

que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia

del peligro del dao, e inversamente cuando existe el riesgo

de un dao extremo e irreparable el rigor del fumus se debe

atemperar (Cam. Apel. en lo Contencioso Administrativo y

Tributario Sala I C.A.B.A.; Sec. Ad Hoc Castillo, Vctor

Jos y otros c/ Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos

Aires s. Otros procesos incidentales, 16/06/2014 , Rubinzal

Online, Nmero de causa: 40981/1)

Tambin que se ha fallado que, no empece a lo expuesto

que en el caso se trate de una medida cautelar innovativa, a

fin de que se altere la situacin existente creada por la ley

cuya inconstitucionalidad segn se anuncia se plantear,

pues si bien este Tribunal ha considerado a ese tipo de

solicitudes como una decisin excepcional, por configurar un

anticipo de jurisdiccin favorable respecto del fallo final

de la causa que altera el estado de cosas existente (conf.

Fallos: 316:1833 y 319:1069), las ha admitido cuando existen

fundamentos de hecho y de derecho que exigen una evaluacin

del peligro de permanencia en la situacin a fin de

habilitar una resolucin que concilie segn el grado de

verosimilitud los intereses en juego. (...)

En el caso, en el estrecho marco de conocimiento que

ofrece su dictado, aparece con suficiente claridad que si

no se accediese al pedido formulado, y finalmente le

asistiese razn a la actora, se podran generar

afectaciones que deben ser evitadas, por lo que la medida

cautelar solicitada ser admitida con los alcances que se

indicarn (C.S.J.N. Administracin de Parques Nacionales

c/ Provincia de San Luis, 12/10/2010, Fallos 333:1959).

IV.- Bajo tales premisas, tengo para m que resulta

atendible la argumentacin de la actora en cuanto afirma

que no puede mantenerse en la postura espectante que adopt

inicialmente, puesto que la dilacin que se observa con

miras a la clausura del debate concerniente a la

constitucionalidad del plexo normativo involucrado, se

traduce en un perjuicio econmico de gran envergadura por

prdida de ventas y de clientela, ms an frente a otras

cadenas locales tambin alcanzadas por aquella normativa,

que se han visto habilitadas a abrir sus puertas los das

domingos merced a haber tramitado y obtenido medidas

cautelares.

En efecto, si bien la actora afirma que las ventas en

la cadena de supermercados La Gallega han disminudo

aproximadamente un 16% por la circunstancia de no abrir los

das domingo, al ser prcticamente el nico supermercado de

capitales locales a esta hora afectado por tal prohibicin,

la prdida de clientela por desviacin de la misma hacia

aqullos me persuade que podra transformar el invocado

perjuicio en gravamen irreparable. Y ello autoriza a otorgar

la cautela peticionada, bajo las modalidades que se disponen

a continuacin; siendo as,

RESUELVO: Bajo la fianza ofrecida y que

deber constituirse a satisfaccin del Tribunal por ante la

Actuaria, despachar medida cautelar innovativa por el trmino

de tres meses autorizando a La Gallega Supermercados S.A. a

la apertura de todas sus sucursales en Rosario los das

domingos y, consecuentemente con ello, ordenando a la

Provincia de Santa Fe y a la Municipalidad de Rosario, se

abstengan de aplicar a la actora las sanciones establecidas

en la ley 13.441 y ordenanza 9516 por el trmino de vigencia

de la presente cautelar. Insrtese, dse copia y hgase

saber, librndose los despachos pertinentes. (EXPTE. N

674/17).-

DRA. ERICA E. FERRARIO DRA. SILVIA ANA CICUTO

Secretaria Juez