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ISBN 978850262926-4

Barroso, Lus Roberto


O controle de constitucionalidade no direito brasileiro : exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia /
Lus Roberto Barroso. 7. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2016.
Bibliografia.
1. Direito constitucional - Brasil 2. Controle de constitucionalidade das leis I. Ttulo.
15-02467 CDU-340.131.5(81)

ndices para catlogo sistemtico:

1. Brasil : Constitucionalidade das leis : Controle : Direito 340.131.5(81)

2. Brasil : Controle de constitucionalidade das leis : Direito 340.131.5(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia


Gerente editorial Thas de Camargo Rodrigues
Assistente editorial Daniel Pavani Naveira
Coordenao geral Clarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina
Garcia (coords.) | Liana Ganiko Brito
Arte e diagramao Isabela Agrela Teles Veras
Reviso de provas Amlia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) |
Simone L. C. Silberschimidt
Converso para E-pub Guilherme Henrique Martins Salvador
Servios editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila Pinto | Surane Vellenich
Capa Andrea Vilela de Almeida
Imagem de capa Shutterstock/emEF
Data de fechamento da edio: 5-11-2015

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prvia autorizao da Editora Saraiva. A violao dos direitos autorais crime estabelecido na
Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.
LUS ROBERTO BARROSO
Ministro do Supremo Tribunal Federal. Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro
UERJ. Doutor e Livre-Docente pela UERJ. Mestre em Direito pela Yale Law School Estados Unidos. Professor e
Conferencista Visitante da Universidade de Braslia UnB. Professor e Conferencista Visitante da Universidade de Poitiers
Frana (2010). Professor e Conferencista Visitante da Universidade de Wroclaw Polnia. Visiting Scholar
Universidade de Harvard (2011).
Para Judith e Roberto,
Ana Paula e Nelson Diz,

Tereza, Luna e Bernardo.


SUMRIO

Abreviaturas

Nota 7 edio

Introduo

Captulo I

CONCEITOS FUNDAMENTAIS, REFERNCIA HISTRICA E DIREITO


COMPARADO
I Generalidades. Conceito. Pressupostos
II O primeiro precedente: Marbury v. Madison2
1. O contexto histrico
2. O contedo da deciso
3. As consequncias de Marbury v. Madison
III O fenmeno da inconstitucionalidade20
1. Existncia, validade e eficcia dos atos jurdicos e das leis
1.1. O plano da existncia24
1.2. O plano da validade
1.3. O plano da eficcia28
2. Nulidade da norma inconstitucional
3. Kelsen v. Marshall: a tese da anulabilidade da norma inconstitucional
4. Algumas atenuaes teoria da inconstitucionalidade como nulidade
IV Espcies de inconstitucionalidade
1. Inconstitucionalidade formal e material
1.1. Inconstitucionalidade formal
1.2. Inconstitucionalidade material
2. Inconstitucionalidade por ao e por omisso
2.1. Inconstitucionalidade por ao
2.2. Inconstitucionalidade por omisso
2.2.1. Da legislao como faculdade e como dever jurdico
2.2.2. Da omisso total
2.2.3. Da omisso parcial
3. Outras classificaes
V Modalidades de controle de constitucionalidade
1. Quanto natureza do rgo de controle
1.1. Controle poltico
1.2. Controle judicial
2. Quanto ao momento de exerccio do controle
2.1. Controle preventivo
2.2. Controle repressivo
3. Quanto ao rgo judicial que exerce o controle
3.1. Controle difuso
3.2. Controle concentrado
4. Quanto forma ou modo de controle judicial
4.1. Controle por via incidental
4.2. Controle por via principal ou ao direta
VI Legitimidade do controle de constitucionalidade125
VII Sistema brasileiro de controle de constitucionalidade
1. Antecedentes do modelo em vigor
2. O sistema de controle judicial de constitucionalidade na Constituio de
1988
3. Atuao do Executivo e do Legislativo no controle de
constitucionalidade
3.1. Controle de constitucionalidade pelo Poder Executivo
3.1.1. O poder de veto (CF, art. 66, 1)
3.1.2. Possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional
3.1.3. Possibilidade de propositura de ao direta
3.2. Controle de constitucionalidade pelo Poder Legislativo
3.2.1. Pronunciamento da Comisso de Constituio e Justia
3.2.2. Rejeio do veto do Chefe do Executivo
3.2.3. Sustao de ato normativo do Executivo
3.2.4. Juzo prvio acerca das medidas provisrias
3.2.5. Aprovao de emenda constitucional superadora da interpretao
fixada pelo Supremo Tribunal Federal
3.2.6. Possibilidade de propositura de ao direta por rgos do Legislativo
3.2.7. Possibilidade de revogao da lei inconstitucional, mas no da
declarao de inconstitucionalidade por ato legislativo
4. A questo da modulao dos efeitos temporais
5. A smula vinculante
5.1. Introduo
5.2. Objeto
5.3. Requisitos e procedimento
5.4. Eficcia

Captulo II

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA INCIDENTAL


I Caractersticas
1. Pronncia de invalidade em caso concreto
1.1. Quem pode suscitar a inconstitucionalidade
1.2. Onde pode ser suscitada a questo constitucional
1.3. Que normas podem ser objeto de controle incidental
2. Questo prejudicial
3. Controle difuso
3.1. Qualquer juiz ou tribunal pode exercer controle incidental
3.2. Maioria absoluta e reserva de plenrio
3.3. Procedimento da declarao incidental de inconstitucionalidade
perante rgo fracionrio de tribunal259
3.4. Controle difuso pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo
Tribunal Federal
3.4.1. Cabimento do recurso extraordinrio
3.4.2. Objeto do recurso extraordinrio
3.4.3. A repercusso geral
3.4.4. A reserva de plenrio
3.4.5. Cabimento simultneo dos recursos especial e extraordinrio
II Efeitos da deciso
1. Eficcia subjetiva e objetiva. Inexistncia de coisa julgada em relao
questo constitucional
2. Eficcia temporal
3. Deciso pelo Supremo Tribunal Federal e o papel do Senado Federal375
III O mandado de injuno
1. Generalidades
2. Competncia
3. Legitimao
4. Objeto
5. Procedimento
6. A deciso e seus efeitos
Captulo III

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA DE AO DIRETA


I Caractersticas gerais
1. Pronunciamento em abstrato acerca da validade da norma
2. Questo principal
3. Controle concentrado
II A ao direta de inconstitucionalidade
1. Competncia
2. Legitimao
3. Objeto
4. Processo e julgamento
4.1. Procedimento
4.2. Medida cautelar
4.3. Deciso final
5. Efeitos da deciso591
5.1. A coisa julgada e seu alcance
5.2. Limites objetivos da coisa julgada e efeitos objetivos da deciso
5.3. Limites subjetivos da coisa julgada e efeitos subjetivos da deciso
5.4. Efeitos transcendentes
5.5. Efeitos temporais
5.5.1. A questo da modulao dos efeitos temporais
5.5.2. Outras questes
6. Repercusso da deciso em controle abstrato sobre situaes j
constitudas
6.1. Distino entre os efeitos da deciso no plano abstrato e no plano
concreto
6.2. Deciso em controle abstrato e coisa julgada
6.3. O debate acerca da relativizao da coisa julgada689
III A ao declaratria de constitucionalidade704
1. Generalidades
2. Competncia
3. Legitimao
4. Objeto
5. Processo e julgamento
5.1. Procedimento
5.2. Medida cautelar
5.3. Deciso final
6. Efeitos da deciso
6.1. Limites objetivos da coisa julgada e efeitos objetivos da deciso
6.2. Limites subjetivos da coisa julgada e efeitos subjetivos da deciso
6.3. Efeitos temporais
7. Repercusso da deciso em controle abstrato sobre as situaes j
constitudas
7.1. Distino entre os efeitos da deciso no plano abstrato e no plano
concreto
7.2. Deciso em controle abstrato e coisa julgada
IV A ao direta de inconstitucionalidade por omisso743
1. Generalidades
2. O fenmeno da inconstitucionalidade por omisso749
3. Competncia
4. Legitimao
5. Objeto
6. Processo e julgamento
6.1. Procedimento
6.2. Medida cautelar
6.3. Deciso final
7. Efeitos da deciso
7.1. Da omisso inconstitucional total
7.2. Da omisso inconstitucional parcial
7.3. Efeitos objetivos, subjetivos e temporais

Captulo IV

DUAS HIPTESES ESPECIAIS DE CONTROLE CONCENTRADO: ARGUIO


DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL E AO DIRETA
INTERVENTIVA
I Arguio de descumprimento de preceito fundamental796
1. Generalidades
2. Espcies
3. Pressupostos de cabimento816
3.1. Pressupostos gerais
3.1.1. Descumprimento de preceito fundamental
3.1.2. Inexistncia de outro meio idneo (subsidiariedade)
3.2. Pressuposto especfico da arguio incidental: relevncia da
controvrsia constitucional sobre lei ou ato normativo
4. Competncia
5. Legitimao
6. Objeto
6.1. Atos do Poder Pblico e atos privados
6.2. Atos normativos
6.2.1. Direito federal, estadual e municipal
6.2.2. Direito pr-constitucional
6.2.3. Atos infralegais
6.3. Atos administrativos
6.4. Atos jurisdicionais
6.5. Controle da omisso legislativa
7. Processo e julgamento
7.1. Procedimento
7.2. Medida liminar
7.3. Deciso final
8. Efeitos da deciso
9. Estudo de casos: as ADPF n. 45 e 54
9.1. A ADPF n. 45/DF
9.2. A ADPF n. 54/DF
II A ao direta interventiva894
1. Generalidades
1.1. A interveno federal
1.2. A ao direta interventiva
2. Competncia
3. Legitimao
4. Objeto
5. Processo e julgamento
5.1. Procedimento
5.2. Medida cautelar
5.3. Deciso final
6. Efeitos da deciso
POST-SCRIPTUM Constituio, democracia e supremacia judicial: direito e
poltica No Brasil contemporneo
I Introduo

Parte I A ascenso institucional do Judicirio927


I A jurisdio constitucional
II A judicializao da poltica e das relaes sociais929
III O ativismo judicial
IV Crticas expanso da interveno judicial na vida brasileira
1. Crtica poltico-ideolgica
2. Crtica quanto capacidade institucional
3. Crtica quanto limitao do debate
V Importncia e limites da jurisdio constitucional nas democracias
contemporneas

Parte II Direito e poltica: a concepo tradicional


I Notas sobre a distino entre direito e poltica
II Constituio e poderes constitudos
III A pretenso de autonomia do Judicirio e do direito em relao poltica
1. Independncia do Judicirio
2. Vinculao ao direito posto e dogmtica jurdica
3. Limites da separao entre direito e poltica

Parte III Direito e poltica: o modelo real


I Os laos inevitveis: a lei e sua interpretao como atos de vontade
II A interpretao jurdica e suas complexidades: o encontro no marcado
entre o direito e a poltica
1. A linguagem aberta dos textos jurdicos
2. Os desacordos morais razoveis
3. As colises de normas constitucionais
4. A interpretao constitucional e seus mtodos
III O juiz e suas circunstncias: influncias polticas em um julgamento997
1. Valores e ideologia do juiz
2. Interao com outros atores polticos e institucionais
2.1. Preservao ou expanso do poder da Corte
2.2. Relaes com outros Poderes, rgos e entidades estatais
3. Perspectiva de cumprimento efetivo da deciso
4. Circunstncias internas dos rgos colegiados
5. A opinio pblica
IV A autonomia relativa do direito em relao poltica e a fatores
extrajudiciais
V Entre a razo e a vontade

Concluso

Bibliografia
ABREVIATURAS

ACO Ao Cvel Originria


ADC Ao Direta de Constitucionalidade
ADIn Ao Direta de Inconstitucionalidade
ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental
ADV Informativo Semanal Advocacia Dinmica
Ag Agravo
AgRg Agravo Regimental
AI Agravo de Instrumento
AO Ao Originria
AP Ao Penal
AR Ao Rescisria
BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
CC Conflito de competncia
DJE Dirio de Justia Eletrnico
DJU Dirio de Justia da Unio
DORJ Dirio Oficial do Estado do Rio de Janeiro
EC Emenda Constitucional
ED Embargos de Declarao
EDiv Embargos de Divergncia
Extr Extradio
FA Frum Administrativo
HC Habeas Corpus
IF Interveno Federal
Inf. STF Informativo do Supremo Tribunal Federal
Inq. Inqurito
IP Revista Interesse Pblico
MC Medida Cautelar
MI Mandado de Injuno
MS Mandado de Segurana
PET Petio
QO Questo de Ordem
Rcl Reclamao
RBEP Revista Brasileira de Estudos Polticos
RDA Revista de Direito Administrativo
RDAC Revista de Direito Administrativo e Constitucional
RDDT Revista Dialtica de Direito Tributrio
RDP Revista de Direito Pblico
RDPGERJ Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro
RE Recurso Extraordinrio
Rep Representao
REsp Recurso Especial
RF Revista Forense
RI Representao de Inconstitucionalidade
RILSF Revista de Informao Legislativa do Senado Federal
RMS Recurso em Mandado de Segurana
RP Revista de Processo
RPGR Revista da Procuradoria Geral da Repblica
RSTJ Revista do Superior Tribunal de Justia
RT Revista dos Tribunais
RT-CDCCP Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica
RT-CDTFP Revista dos Tribunais Cadernos de Direito Tributrio e Finanas Pblicas
RTDC Revista Trimestral de Direito Civil
RTDP Revista Trimestral de Direito Pblico
RTJ Revista Trimestral de Jurisprudncia
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TJRJ Tribunal de Justia do Rio de Janeiro
TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
TRF Tribunal Regional Federal
NOTA 7 EDIO

Esta edio j reflete, em alguma medida, minha experincia como Ministro do Supremo
Tribunal Federal, iniciada em 26 de junho de 2013. Como natural, minhas ideias, a propsito da
jurisdio constitucional, continuam substancialmente as mesmas, mas o texto, aqui e ali, j revela
um novo ponto de observao. A edio traz, tambm, uma ampla atualizao da jurisprudncia
do Tribunal em relao a temas variados. O tpico dedicado repercusso geral foi
significativamente alterado para contemplar mudanas regimentais e jurisprudenciais relativas ao
instituto, que ainda se encontra em fase de desenvolvimento e consolidao.
Na atualizao desta edio, contei com a colaborao valiosa de Patrcia Perrone Campos
Mello, inclusive na incluso das referncias ao Novo Cdigo de Processo Civil. Patrcia foi
minha orientanda de mestrado e de doutorado na Universidade do Estado do Rio de Janeiro
UERJ, tendo escrito uma primorosa dissertao de mestrado sobre os precedentes no direito
constitucional brasileiro, e uma notvel tese de doutorado sobre os fatores judiciais e
extrajudiciais que influenciam as decises do Supremo Tribunal Federal. Desde o segundo
semestre de 2014, Patrcia passou a integrar minha assessoria no Tribunal, onde contribui com
seu tempo, talento e admirvel dedicao. J quase Natal e a gente continua aqui, dando um
duro danado.
Braslia, dezembro de 2015.
INTRODUO1

O direito constitucional brasileiro, nos ltimos anos, passou por uma revoluo profunda e
silenciosa. A redemocratizao do pas abriu as portas para um mundo plural e efervescente.
Alguns marcos desse processo de transformao virtuosa foram a conquista de efetividade pelas
normas constitucionais, o reconhecimento de normatividade aos princpios e o desenvolvimento
de novas ideias e categorias na interpretao constitucional. Temas como neoconstitucionalismo,
ps-positivismo e argumentao jurdica, entre outros, ocupam hoje um espao importante no
debate terico nacional.
Em meio enxurrada de modernidades, pareceu-me boa a hora para revisitar um dos captulos
mais tradicionais do direito constitucional, lanando sobre ele o olhar da maturidade. A
jurisdio constitucional, em geral, e o controle de constitucionalidade, de modo particular, so
instrumentos essenciais para o desenvolvimento prtico e a concretizao das ideias que hoje
animam o constitucionalismo, como dignidade da pessoa humana, centralidade dos direitos
fundamentais e participao democrtica no exerccio do poder.
Este livro procura ordenar as minhas prprias anotaes e reflexes sobre a fiscalizao
jurisdicional de constitucionalidade, vista das mudanas constitucionais e legislativas, e tendo
em conta a vasta jurisprudncia que se produziu nos ltimos anos. Nele tambm se materializa um
pouco da experincia acumulada ao longo de muitos anos de atuao perante o Supremo Tribunal
Federal, em causas s vezes polmicas, s vezes difceis, algumas impossveis. As fceis j
pegaram todas, disse-me certa vez um experiente advogado e professor eminente. No tenho
qualquer pretenso revolucionria em relao ao conhecimento convencional na matria. Mas
penso que a rearrumao didtica dos conceitos pode ser til compreenso do sistema e
explorao de suas melhores potencialidades.
J se aproximando o trigsimo aniversrio da promulgao da Constituio de 1988, a teoria
constitucional no Brasil continua a viver um momento venturoso de ascenso cientfica e
institucional. A Constituio passou para o centro do sistema jurdico, desfrutando de uma
supremacia que j no to somente formal, mas tambm material, axiolgica. Tornou-se a lente
atravs da qual devem ser lidos e interpretados todas as normas e institutos do direito
infraconstitucional. Nesse contexto, o direito constitucional passou a ser no apenas um modo de
olhar o direito, mas tambm de pensar e de desejar o mundo: baseado na busca por justia
material, nos direitos fundamentais, na tolerncia e na percepo do prximo, do outro, tanto o
igual como o diferente.
luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao constitucional.
Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao direta ou indireta da
Constituio. Direta, quando uma pretenso se fundar em uma norma constitucional; e indireta
quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razes: a) antes de aplicar a norma,
o intrprete dever verificar se ela compatvel com a Constituio, porque, se no for, no
poder faz-la incidir; e b) ao aplicar a norma, dever orientar seu sentido e alcance realizao
dos fins constitucionais.
Lembro-me dos dias difceis de pouco mais de duas dcadas atrs, quando a Constituio era
um documento menor, submissa aos atos institucionais e aos desmandos da ditadura. Percorremos
um longo caminho. Nesse percurso, o direito constitucional passou da desimportncia ao apogeu
em menos de uma gerao. Um triunfo incontestvel, absoluto, que merece ser celebrado. Mas
com humildade. Na vida devemos ser janela, e no espelho. A Constituio deve servir como uma
forma de olhar para a vida, e no para si mesmo. A propsito: se voc acredita na dignidade da
pessoa humana, nas possibilidades transformadoras do direito e na tica como fundamento de um
mundo melhor, seu lugar pode ser aqui. Continuamos recrutando.
Lus Roberto Barroso
1 Sou grato FAPERJ Fundao Carlos Chagas Filho de Amparo Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro pela bolsa
concedida ao acadmico Eduardo Mendona, que prestou preciosa ajuda na pesquisa e reviso da 1 edio deste trabalho, que de
2003. De l para c, Eduardo concluiu mestrado e doutorado pela UERJ, tornando-se um dos nomes mais brilhantes da novssima
gerao de constitucionalistas. At a 6 edio, contei com suas pesquisas, reflexes e interlocuo construtiva. Um parceiro e
tanto.
Captulo I
CONCEITOS FUNDAMENTAIS, REFERNCIA HISTRICA E
DIREITO COMPARADO

I GENERALIDADES. CONCEITO. P RESSUPOSTOS

O ordenamento jurdico um sistema. Um sistema pressupe ordem e unidade 1, devendo suas


partes conviver de maneira harmoniosa. A quebra dessa harmonia dever deflagrar mecanismos
de correo destinados a restabelec-la. O controle de constitucionalidade um desses
mecanismos, provavelmente o mais importante, consistindo na verificao da compatibilidade
entre uma lei ou qualquer ato normativo infraconstitucional e a Constituio. Caracterizado o
contraste, o sistema prov um conjunto de medidas que visam a sua superao, restaurando a
unidade ameaada. A declarao de inconstitucionalidade consiste no reconhecimento da
invalidade de uma norma e tem por fim paralisar sua eficcia.
Em todo ato de concretizao do direito infraconstitucional estar envolvida, de forma
explcita ou no, uma operao mental de controle de constitucionalidade. A razo simples de
demonstrar. Quando uma pretenso jurdica funda-se em uma norma que no integra a
Constituio uma lei ordinria, por exemplo , o intrprete, antes de aplic-la, dever
certificar-se de que ela constitucional. Se no for, no poder faz-la incidir, porque no conflito
entre uma norma ordinria e a Constituio esta que dever prevalecer. Aplicar uma norma
inconstitucional significa deixar de aplicar a Constituio.
Duas premissas so normalmente identificadas como necessrias existncia do controle de
constitucionalidade: a supremacia e a rigidez constitucionais. A supremacia da Constituio
revela sua posio hierrquica mais elevada dentro do sistema, que se estrutura de forma
escalonada, em diferentes nveis. ela o fundamento de validade de todas as demais normas. Por
fora dessa supremacia, nenhuma lei ou ato normativo na verdade, nenhum ato jurdico
poder subsistir validamente se estiver em desconformidade com a Constituio.
A rigidez constitucional igualmente pressuposto do controle. Para que possa figurar como
parmetro, como paradigma de validade de outros atos normativos, a norma constitucional
precisa ter um processo de elaborao diverso e mais complexo do que aquele apto a gerar
normas infraconstitucionais. Se assim no fosse, inexistiria distino formal entre a espcie
normativa objeto de controle e aquela em face da qual se d o controle. Se as leis
infraconstitucionais fossem criadas da mesma maneira que as normas constitucionais, em caso de
contrariedade ocorreria a revogao do ato anterior e no a inconstitucionalidade.
Um dos fundamentos do controle de constitucionalidade a proteo dos direitos
fundamentais, inclusive e sobretudo os das minorias, em face de maiorias parlamentares
eventuais. Seu pressuposto a existncia de valores materiais compartilhados pela sociedade que
devem ser preservados das injunes estritamente polticas. A questo da legitimidade
democrtica do controle judicial um dos temas que tm atrado mais intensamente a reflexo de
juristas, cientistas polticos e filsofos da Constituio, e a ele se dedicar um tpico desta
exposio.
Duas observaes so ainda pertinentes neste tpico. Em primeiro lugar, deve-se registrar que,
nas ltimas dcadas, a doutrina e a jurisprudncia tm dado ateno, igualmente, denominada
inconstitucionalidade por omisso, que consiste na no edio de ato exigido pela Constituio. O
tema ser estudado em detalhe mais adiante. E, em segundo, cabe observar que a expresso
controle de constitucionalidade com frequncia empregada em relao a atos materialmente
normativos, isto , queles que disciplinam condutas e tm carter geral e abstrato. As leis,
emanadas do Poder Legislativo, so o exemplo mais tpico de atos dessa natureza, mas tambm se
incluem nessa categoria atos editados pelo Executivo (como as medidas provisrias e certos tipos
de atos normativos administrativos) e pelo Judicirio (como os regimentos internos dos
tribunais). Mas no so apenas estes.
De fato, os atos materialmente administrativos, em geral oriundos do Executivo (mas,
eventualmente, tambm do Legislativo e do Judicirio), sujeitam-se, da mesma forma, ao teste de
constitucionalidade e so invalidveis por juzes e tribunais. O mesmo se passa com as decises
judiciais, que comportam recursos tendo por fundamento sua contrariedade Constituio. De
modo que, em sentido amplo, o controle de constitucionalidade exercido sobre atos de
quaisquer dos Poderes. Todavia, estas duas ltimas hipteses impugnao de atos
administrativos ou de decises judiciais so muito mais corriqueiras, no tendo a
complexidade e as implicaes da declarao de inconstitucionalidade de uma norma. Por esta
razo no exigem estudo parte.
Por fim, uma nota conceitual e terminolgica. As locues jurisdio constitucional e
controle de constitucionalidade no so sinnimas, embora sejam frequentemente utilizadas de
maneira intercambivel. Trata-se, na verdade, de uma relao entre gnero e espcie. Jurisdio
constitucional designa a aplicao da Constituio por juzes e tribunais. Essa aplicao poder
ser direta, quando a norma constitucional discipline, ela prpria, determinada situao da vida.
Ou indireta, quando a Constituio sirva de referncia para atribuio de sentido a uma norma
infraconstitucional ou de parmetro para sua validade. Neste ltimo caso estar-se- diante do
controle de constitucionalidade, que , portanto, uma das formas de exerccio da jurisdio
constitucional.

II O PRIMEIRO PRECEDENTE:

1. O contexto histrico

Nas eleies realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John Adams e seus
aliados federalistas foram derrotados pela oposio republicana, tanto para o Legislativo como
para o Executivo. Thomas Jefferson viria a ser o novo Presidente 3. No apagar das luzes de seu
governo, John Adams e o Congresso, no qual os federalistas ainda detinham maioria, articularam-
se para conservar sua influncia poltica atravs do Poder Judicirio. Assim, em 13 de fevereiro
de 1801, fizeram aprovar uma lei de reorganizao do Judicirio federal (the Circuit Court Act),
por via da qual, dentre outras providncias: a) reduzia-se o nmero de Ministros da Suprema
Corte, para impedir uma nova nomeao pelo Presidente que entrava 4; b) criavam-se dezesseis
novos cargos de juiz federal, todos preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado.
Logo frente, em 27 de fevereiro de 1801, uma nova lei (the Organic Act of the District of
Columbia) autorizou o Presidente a nomear quarenta e dois juzes de paz, tendo os nomes
indicados sido confirmados pelo Senado em 3 de maro, vspera da posse de Thomas Jefferson.
John Adams, assim, assinou os atos de investidura (commissions) dos novos juzes no ltimo dia
de governo, ficando seu Secretrio de Estado, John Marshall, encarregado de entreg-los aos
nomeados. Cabe o registro de que o prprio Marshall havia sido indicado pelo Presidente que
saa para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte (Chief Justice). E, embora seu nome
tivesse sido aprovado pelo Senado e ele j tivesse prestado compromisso desde 4 de fevereiro de
1801, permaneceu no cargo de Secretrio de Estado at o ltimo dia do mandato de Adams. Pois
bem: tendo um nico dia para entregar os atos de investidura a todos os novos juzes de paz,
Marshall no teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo, e alguns dos
nomeados ficaram sem receb-los.
Thomas Jefferson tomou posse, e seu Secretrio de Estado, James Madison, seguindo
orientao do Presidente, recusou-se a entregar os atos de investidura queles que no os haviam
recebido. Entre os juzes de paz nomeados e no empossados estava William Marbury, que
props ao judicial (writ of mandamus), em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu
direito ao cargo. O pedido foi formulado com base em uma lei de 1789 (the Judiciary Act), que
havia atribudo Suprema Corte competncia originria para processar e julgar aes daquela
natureza. A Corte designou a sesso de 1802 (1802 term) para apreciar o caso.
Sucede, contudo, que o Congresso, j agora de maioria republicana, veio a revogar a lei de
reorganizao do Judicirio federal (the Circuit Court Act, de 1801), extinguindo os cargos que
haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir questionamentos a essa deciso
perante a Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sesso da Corte em 1802, deixando-a sem se
reunir de dezembro de 1801 at fevereiro de 1803. Esse quadro era agravado por outros
elementos de tenso, dentre os quais possvel destacar dois: a) Thomas Jefferson no
considerava legtima qualquer deciso da Corte que ordenasse ao governo a entrega dos atos de
investidura, e sinalizava que no iria cumpri-la; b) a partir do incio de 1802, a Cmara deflagrou
processo de impeachment de um juiz federalista, em uma ao poltica que ameaava estender-se
at os Ministros da Suprema Corte 5.
Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixes exacerbadas que a Suprema Corte se
reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison, sem antever que faria histria e que este se
tornaria o mais clebre caso constitucional de todos os tempos.

2. O contedo da deciso

Marbury v. Madison foi a primeira deciso na qual a Suprema Corte afirmou seu poder de
exercer o controle de constitucionalidade, negando aplicao a leis que, de acordo com sua
interpretao, fossem inconstitucionais. Assinale-se, por relevante, que a Constituio no
conferia a ela ou a qualquer outro rgo judicial, de modo explcito, competncia dessa natureza.
Ao julgar o caso, a Corte procurou demonstrar que a atribuio decorreria logicamente do
sistema. A argumentao desenvolvida por Marshall acerca da supremacia da Constituio, da
necessidade do judicial review e da competncia do Judicirio na matria tida como primorosa.
Mas no era pioneira nem original.
De fato, havia precedentes identificveis em perodos diversos da histria, desde a
Antiguidade 6, e mesmo nos Estados Unidos o argumento j havia sido deduzido no perodo
colonial, com base no direito ingls 7, ou em cortes federais inferiores e estaduais 8. Alm disso,
no plano terico, Alexander Hamilton, no Federalista n. 78, havia exposto analiticamente a tese,
em 1788 9. Nada obstante, foi com Marbury v. Madison que ela ganhou o mundo e enfrentou com
xito resistncias polticas e doutrinrias de matizes diversos 10.
No desenvolvimento de seu voto, Marshall dedicou a primeira parte demonstrao de que
Marbury tinha direito investidura no cargo 11. Na segunda parte, assentou que, se Marbury tinha
o direito, necessariamente deveria haver um remdio jurdico para assegur-lo 12. Na ltima
parte, enfrentou duas questes distintas: a de saber se o writ of mandamus era a via prpria e, em
caso positivo, se a Suprema Corte poderia legitimamente conced-lo 13.
primeira questo respondeu afirmativamente. O writ of mandamus consistia em uma ordem
para a prtica de determinado ato. Marshall, assim, examinou a possibilidade de se emitir uma
determinao dessa natureza a um agente do Poder Executivo. Sustentou, ento, que havia duas
categorias de atos do Executivo que no eram passveis de reviso judicial: os atos de natureza
poltica e aqueles que a Constituio ou a lei houvessem atribudo a sua exclusiva
discricionariedade. Fora essas duas excees, onde a Constituio e a lei impusessem um dever
ao Executivo, o Judicirio poderia determinar seu cumprimento. Estabeleceu, dessa forma, a
regra de que os atos do Poder Executivo so passveis de controle jurisdicional, tanto quanto a
sua constitucionalidade como quanto a sua legalidade 14.
Ao enfrentar a segunda questo se a Suprema Corte tinha competncia para expedir o writ
, Marshall desenvolveu o argumento que o projetou na histria do direito constitucional.
Sustentou, assim, que o 13 da Lei Judiciria de 1789, ao criar uma hiptese de competncia
originria da Suprema Corte fora das que estavam previstas no art. 3 da Constituio, incorria
em uma inconstitucionalidade. que, afirmou, uma lei ordinria no poderia outorgar uma nova
competncia originria Corte, que no constasse do elenco constitucional. Diante do conflito
entre a lei e a Constituio, Marshall chegou questo central do acrdo: pode a Suprema Corte
deixar de aplicar, por invlida, uma lei inconstitucional?
Ao expor suas razes, Marshall enunciou os trs grandes fundamentos que justificam o controle
judicial de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituio: Todos
aqueles que elaboraram constituies escritas encaram-na como a lei fundamental e suprema da
nao. Em segundo lugar, e como consequncia natural da premissa estabelecida, afirmou a
nulidade da lei que contrarie a Constituio: Um ato do Poder Legislativo contrrio
Constituio nulo. E, por fim, o ponto mais controvertido de sua deciso, ao afirmar que o
Poder Judicirio o intrprete final da Constituio: enfaticamente da competncia do Poder
Judicirio dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposio constituio a corte
ter de determinar qual dessas normas conflitantes reger a hiptese. E se a constituio
superior a qualquer ato ordinrio emanado do legislativo, a constituio, e no o ato ordinrio,
deve reger o caso ao qual ambos se aplicam 15.

3. As consequncias de Marbury v. Madison

A deciso proferida pela Suprema Corte sujeitou-se a crticas diversas, muitas respaldadas
por argumentos slidos. Vejam-se algumas delas. Por haver participado direta e ativamente dos
fatos que deram origem demanda, Marshall deveria ter se dado por impedido de participar do
julgamento. A deciso foi estruturada em uma sequncia ilgica e equivocada do ponto de vista
do direito processual, pois deveria ter se iniciado e encerrado no reconhecimento da
incompetncia da Corte. Havia inmeros argumentos de natureza infraconstitucional que poderiam
ter sido utilizados para indeferir o pedido, como o de que o direito ao cargo somente se adquire
com a entrega efetiva do ato de investidura. A interpretao que levou Marshall a considerar a lei
inconstitucional no era a nica cabvel, podendo-se reconhecer a incompetncia da Corte ou o
descabimento do writ por outras razes. E a falta de legitimidade democrtica no desempenho
desse papel pelo Judicirio 16.
indiscutvel que o voto de Marshall reflete, intensamente, as circunstncias polticas de seu
prolator. Ao estabelecer a competncia do Judicirio para rever os atos do Executivo e do
Legislativo luz da Constituio, era o seu prprio poder que estava demarcando, poder que,
alis, viria a exercer pelos trinta e quatro longos anos em que permaneceu na presidncia da
Corte. A deciso trazia, no entanto, um toque de inexcedvel sagacidade poltica. que as teses
nela veiculadas, que em ltima anlise davam poderes ao Judicirio sobre os outros dois ramos
de governo, jamais seriam aceitas passivamente por Jefferson e pelos republicanos do Congresso.
Mas, como nada lhes foi ordenado pelo contrrio, no caso concreto foi a vontade deles que
prevaleceu , no tinham como descumprir ou desafiar a deciso.
Na sequncia histrica, e vista do modelo de Estado federal adotado nos Estados Unidos, a
Suprema Corte estabeleceu sua competncia para exercer tambm o controle sobre atos, leis e
decises estaduais em face da Constituio e das leis federais, conhecendo de recursos contra
pronunciamentos dos tribunais dos Estados 17. Em 1819, no julgamento de McCulloch v.
Maryland 18, voltou a apreciar a constitucionalidade de uma lei federal (pela qual o Congresso
institua um banco nacional), que, no entanto, foi reconhecida como vlida. Somente em 1857,
mais de cinquenta anos aps a deciso em Marbury v. Madison, a Suprema Corte voltou a
declarar uma lei inconstitucional, na polmica deciso proferida em Dred Scott v. Sandford 19,
que acirrou a discusso sobre a questo escravagista e desempenhou papel importante na ecloso
da Guerra Civil.
Marbury v. Madison, portanto, foi a deciso que inaugurou o controle de constitucionalidade
no constitucionalismo moderno, deixando assentado o princpio da supremacia da Constituio,
da subordinao a ela de todos os Poderes estatais e da competncia do Judicirio como seu
intrprete final, podendo invalidar os atos que lhe contravenham. Na medida em que se distanciou
no tempo da conjuntura turbulenta em que foi proferida e das circunstncias especficas do caso
concreto, ganhou maior dimenso, passando a ser celebrada universalmente como o precedente
que assentou a prevalncia dos valores permanentes da Constituio sobre a vontade
circunstancial das maiorias legislativas.

III O FENMENO DA INCONSTITUCIONALIDADE

Uma das grandes descobertas do pensamento moderno foi a Constituio, entendida como lei
superior, vinculante at mesmo para o legislador 21. A supremacia da Constituio se irradia
sobre todas as pessoas, pblicas ou privadas, submetidas ordem jurdica nela fundada. Sem
embargo, a teoria da inconstitucionalidade foi desenvolvida levando em conta, destacadamente,
os atos emanados dos rgos de poder e, portanto, pblicos por natureza. As condutas privadas
violadoras da Constituio so igualmente sancionadas, mas por via de instrumentos diversos dos
que so aqui considerados 22.
A Constituio, como norma fundamental do sistema jurdico, regula o modo de produo das
leis e demais atos normativos e impe balizamentos a seu contedo. A contrariedade a esses
mandamentos deflagra os mecanismos de controle de constitucionalidade aqui estudados. Cabe
indagar: um ato inconstitucional inexistente, invlido ou ineficaz? Ou tudo isso,
simultaneamente? O domnio adequado desses conceitos e a uniformizao da terminologia, nem
que seja por mera conveno, ajudam a superar dificuldades aparentes e reduzem os problemas a
sua dimenso real 23.

1. Existncia, validade e eficcia dos atos jurdicos e das leis

A funo social do Direito a disciplina da vida social, com base em valores e fins
legitimamente estabelecidos. O constituinte, o legislador e, em certos casos, o administrador
submetem normatividade do Direito determinados fatos humanos e naturais, transformando-os
em fatos jurdicos. Os fatos jurdicos resultantes de uma manifestao de vontade denominam-se
atos jurdicos. nessa categoria que se inserem as normas jurdicas, que so atos emanados dos
rgos constitucionalmente autorizados, tendo por fim criar ou modificar as situaes nelas
contempladas.
Os atos jurdicos em geral, e as normas jurdicas especificamente, comportam anlise em trs
planos distintos e inconfundveis: o de sua existncia, o de sua validade e o de sua eficcia. Por
fora de infindveis controvrsias havidas no mbito do direito civil, essas categorias, que
integram na verdade a teoria geral do Direito, no foram plenamente exploradas pelo direito
pblico. Nada obstante, notadamente em tema de inconstitucionalidade, sua valia inestimvel.

1.1. O plano da existncia 24

Como j se viu, nem todos os fatos da vida so relevantes para o Direito. Apenas alguns deles,
pelo fenmeno da juridicizao, passam do mundo dos fatos para o mundo jurdico. A existncia
de um ato jurdico que pressupe, naturalmente, uma manifestao no mundo dos fatos
verifica-se quando nele esto presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa
eficiente de sua incidncia 25. possvel distinguir, dentre esses elementos, os que se poderiam
dizer comuns, porque indispensveis a qualquer ato jurdico (como agente, objeto e forma), e os
que so especficos de determinada categoria de atos 26.
A ausncia, deficincia ou insuficincia dos elementos que constituem pressupostos materiais
de incidncia da norma impedem o ingresso do ato no mundo jurdico. Ser, por via de
consequncia, um ato inexistente, do qual o Direito s se ocupar para repeli-lo adequadamente,
se necessrio. Seria inexistente, por exemplo, uma lei que no houvesse resultado de aprovao
da casa legislativa, por ausente a manifestao de vontade apta a faz-la ingressar no mundo
jurdico.

1.2. O plano da validade

Existindo o ato, pela presena de seus elementos constitutivos, sujeita-se ele a um segundo
momento de apreciao, que a verificao de sua validade. Aqui, cuida-se de constatar se os
elementos do ato preenchem os atributos, os requisitos que a lei lhes acostou para que sejam
recebidos como atos dotados de perfeio. No basta, por exemplo, para a prtica de um ato
administrativo, que exista o elemento agente pblico. De tal agente exige-se algo mais, um
atributo: que seja competente. Por igual, exteriorizado o ato, estar presente a forma. Mas esta h
de subsumir-se prescrio legal: verbal ou escrita, pblica ou privada, conforme o caso. E,
ainda, no suficiente que o ato tenha um determinado objeto, pois este tem de ser lcito e
possvel.
Em sntese: se estiverem presentes os elementos agente, forma e objeto, suficientes
incidncia da lei, o ato ser existente. Se, alm disso, estiverem presentes os requisitos
competncia, forma adequada e licitude-possibilidade, o ato, que j existe, ser tambm vlido. A
ausncia de algum dos requisitos conduz invalidade do ato, qual o ordenamento jurdico,
considerando a maior ou menor gravidade da violao, comina as sanes de nulidade e
anulabilidade.
Dentro da ordem de ideias aqui expostas, uma lei que contrarie a Constituio, por vcio
formal ou material, no inexistente. Ela ingressou no mundo jurdico e, em muitos casos, ter
tido aplicao efetiva, gerando situaes que tero de ser recompostas. Norma inconstitucional
norma invlida, por desconformidade com o regramento superior, por desatender os requisitos
impostos pela norma maior. Atente-se que validade, no sentido aqui empregado, no se confunde
com validade tcnico-formal, que designa a vigncia de uma norma, isto , sua existncia jurdica
e aplicabilidade 27.

1.3. O plano da eficcia 28

A eficcia dos atos jurdicos consiste em sua aptido para a produo de efeitos, para a
irradiao das consequncias que lhe so prprias. Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade
para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a eficcia jurdica designa a qualidade de
produzir, em maior ou menor grau, seu efeito tpico 29, que o de regular as situaes nela
indicadas. Eficcia diz respeito, assim, aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da
norma 30.
A inconstitucionalidade, portanto, constitui vcio aferido no plano da validade. Reconhecida a
invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte, que o da eficcia: norma inconstitucional
no deve ser aplicada. Veja-se um exemplo ilustrativo. Suponha-se que a Assembleia Legislativa
de um Estado da Federao aprove um projeto de lei definindo um tipo penal especfico de
pichao de bem pblico, cominando pena de deteno. No momento em que o Governador do
Estado sancionar o projeto aprovado, a lei passar a existir. A partir de sua publicao no Dirio
Oficial, ela estar em vigor e ser, em tese, eficaz. Mas a lei invlida, porque flagrantemente
inconstitucional: os Estados-membros no podem legislar sobre direito penal (CF, art. 22, I). Tal
circunstncia dever ser reconhecida por juzes e tribunais, que, diante da invalidade da norma,
devero negar-lhe aplicao e eficcia.
Conforme a modalidade de controle de que se esteja tratando (v., infra), a ineficcia se dar
apenas em relao s partes do processo ou a todas as pessoas indistintamente. E o que acontece
com a lei, no plano da existncia? No sistema brasileiro, a exemplo do modelo americano, a lei
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal seja em ao direta, seja
incidentalmente, com a subsequente suspenso pelo Senado Federal no dever mais ser
aplicada, mas no h um ato formal que a elimine do mundo jurdico. Embora ela passe a ser letra
morta, no retirada expressamente de vigncia.
O reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma no se confunde, quer em suas
causas, quer em seus efeitos, com sua revogao. A revogao consiste na retirada de uma norma
do mundo jurdico, operando, portanto, no plano da existncia dos atos jurdicos 31. Como regra,
decorrer de nova manifestao de vontade do prprio rgo que a havia editado, e seus efeitos
somente se produzem para o futuro, ex nunc. A declarao de inconstitucionalidade, ao revs,
competncia judicial, e, de ordinrio, seus efeitos sero retroativos.

2. Nulidade da norma inconstitucional

Nenhum ato legislativo contrrio Constituio pode ser vlido. E a falta de validade traz
como consequncia a nulidade ou a anulabilidade 32. No caso da lei inconstitucional, aplica-se a
sano mais grave, que a de nulidade. Ato inconstitucional ato nulo de pleno direito. Tal
doutrina j vinha proclamada no Federalista 33 e foi acolhida por Marshall, em Marbury v.
Madison:
Assim, a particular linguagem da constituio dos Estados Unidos confirma e refora o
princpio, que se supe essencial a todas as constituies escritas, de que uma lei contrria
constituio nula 34.
A lgica do raciocnio irrefutvel. Se a Constituio a lei suprema, admitir a aplicao de
uma lei com ela incompatvel violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger
dada situao e produzir efeitos regulares e vlidos, isso representaria a negativa de vigncia da
Constituio naquele mesmo perodo, em relao quela matria. A teoria constitucional no
poderia conviver com essa contradio sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. Da
por que a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia
o vcio de origem e a impossibilidade de convalidao do ato 35.
Corolrio natural da teoria da nulidade que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade
tem carter declaratrio e no constitutivo , limitando-se a reconhecer uma situao
preexistente. Como consequncia, seus efeitos se produzem retroativamente, colhendo a lei desde
o momento de sua entrada no mundo jurdico. Disso resulta que, como regra, no sero admitidos
efeitos vlidos lei inconstitucional, devendo todas as relaes jurdicas constitudas com base
nela voltar ao status quo ante. Na prtica, como se ver mais frente, algumas situaes se
tornam irreversveis e exigem um tratamento peculiar, mas tm carter excepcional.
A tese de que norma inconstitucional nula prevaleceu nos Estados Unidos, embora tenha
sofrido algumas atenuaes a partir dos anos 60 do sculo passado 36. Foi acolhida, ademais, em
praticamente todos os pases que adotaram o modelo de controle judicial de constitucionalidade,
sem embargo da previso expressa ou tcita de uma ou outra exceo, como em Portugal 37,
Espanha 38, Alemanha 39 e Itlia 40. Somente na ustria, fiel doutrina de Kelsen (v., infra),
prevaleceu o entendimento de que a lei inconstitucional meramente anulvel, de modo que a
deciso que reconhece tal situao tem efeito constitutivo e, como regra, efeitos prospectivos, isto
, ex nunc.
A teoria da nulidade da norma inconstitucional foi amplamente acolhida no Direito brasileiro
desde o incio da Repblica, quando Ruy Barbosa averbou que toda medida legislativa, ou
executiva, que desrespeitar precedentes constitucionais, , de sua essncia, nula 41. Na mesma
linha seguiram os autores de textos clssicos sobre o tema como Francisco Campos 42, Alfredo
Buzaid 43, Castro Nunes 44 e Lcio Bittencourt 45 , em substancial reproduo da doutrina
americana na matria. Esse o entendimento que prevalece ainda hoje, mas que j no absoluto.
Ao longo do tempo, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal fez alguns temperamentos
aplicao rgida da tese, e, j agora, a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, ampliou a
competncia discricionria da Corte relativamente pronncia de nulidade e o consequente
carter retroativo da deciso. A questo voltar a ser tratada logo frente.

3. Kelsen v. Marshall: a tese da anulabilidade da norma inconstitucional

Hans Kelsen foi o introdutor do controle de constitucionalidade na Europa, atravs da


Constituio da ustria, em 1920, aperfeioado com a reforma constitucional de 1929.
Professava ele uma viso doutrinria bem diversa daquela que prevaleceu nos Estados Unidos
com a instituio do judicial review. O assunto tratado em mais detalhes adiante, mas cumpre
destacar que, para Kelsen, o controle de constitucionalidade no seria propriamente uma
atividade judicial, mas uma funo constitucional, que melhor se caracterizaria como atividade
legislativa negativa. Idealizador do controle concentrado em um tribunal constitucional,
considerava que a lei inconstitucional era vlida at que uma deciso da corte viesse a pronunciar
sua inconstitucionalidade. Antes disso, juzes e tribunais no poderiam deixar de aplic-la. Aps
a deciso da corte constitucional, a lei seria retirada do mundo jurdico.
Por essa linha de entendimento, a lei inconstitucional no seria nula, mas meramente anulvel.
Vale dizer: a inconstitucionalidade no geraria uma nulidade, mas to somente a anulabilidade do
ato. Como consequncia, a deciso que a reconhecesse teria natureza constitutiva negativa e
produziria apenas efeitos ex nunc, sem retroagir ao momento de nascimento da lei. Citando
Volpe, Garca de Enterra procura demonstrar uma razo histrica para a posio restritiva da
atuao do Judicirio: Kelsen queria com isso evitar um governo de juzes, numa poca em que
havia certa revolta dos juzes contra a lei. O mundo germnico vivia a influncia de algumas
posies romnticas, como as da Escola livre do direito e da Jurisprudncia livre. Proibindo os
juzes de deixar de aplicar as leis, procurava submeter a jurisdio legislao e primazia do
Parlamento 46.
A tese da anulabilidade da lei inconstitucional e do carter constitutivo negativo da deciso
que reconhece a inconstitucionalidade no teve adeso expressiva da doutrina nem dos
ordenamentos positivos. Exceto pela ustria, tal formulao no prevaleceu nem mesmo na
Alemanha, tampouco nos demais pases da Europa. No Brasil, foi defendida com brilho por
Regina Macedo Nery Ferrari 47, em sede doutrinria, e pelo Ministro Leito de Abreu, em voto
vencido proferido no Supremo Tribunal Federal 48. inegvel, porm, que a teoria da nulidade da
lei inconstitucional, conquanto vencedora, teve de fazer concesses e abrir excees.

4. Algumas atenuaes teoria da inconstitucionalidade como nulidade

Como visto, prevalece no Brasil, em sede doutrinria e jurisprudencial, com chancela do


Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que lei inconstitucional nula de pleno direito e
que a deciso de inconstitucionalidade tem eficcia retroativa, restando invlidos todos os atos
praticados com base na lei impugnada 49. A Constituio brasileira no contempla a
possibilidade, admitida expressamente na Carta portuguesa, de limitao dos efeitos retroativos
da deciso de inconstitucionalidade (v., supra). E, assim, como regra geral, os tribunais
permaneceram fiis ao dogma da nulidade da lei inconstitucional.
A vida, contudo, na aguda observao de Clmerson Merlin Clve, muito mais rica e
complexa que a melhor das teorias. Foi inevitvel, assim, que em algumas hipteses excepcionais
se admitisse o temperamento da regra geral, suprimindo ou atenuando o carter retroativo do
pronunciamento de inconstitucionalidade, em nome de valores como boa-f, justia e segurana
jurdica. Vejam-se alguns exemplos, colhidos em decises do prprio Supremo Tribunal Federal
ou em manifestaes bem fundadas da doutrina:
a) Em nome da boa-f de terceiros e da teoria da aparncia, o STF deixou de invalidar atos
praticados por funcionrio investido em cargo pblico com base em lei que veio a ser declarada
inconstitucional 50.
b) Em nome da irredutibilidade de vencimentos, o STF pronunciou-se, relativamente
remunerao indevida percebida por servidores pblicos (magistrados), no sentido de que a
retribuio declarada inconstitucional no de ser devolvida no perodo de validade
inquestionada da lei declarada inconstitucional mas tampouco paga aps a declarao de
inconstitucionalidade 51.
c) Em nome da proteo coisa julgada, h consenso doutrinrio em que a declarao de
inconstitucionalidade, com eficcia erga omnes, no desconstitui automaticamente a deciso
baseada na lei que veio a ser invalidada e que transitou em julgado, sendo cabvel ao
rescisria, se ainda no decorrido o prazo legal. Caso se tenha operado a decadncia para a
resciso, j no ser possvel desfazer o julgado 52.
d) Em nome da vedao do enriquecimento sem causa, se a Administrao tiver se beneficiado
de uma relao jurdica com o particular, mesmo que ela venha a ser tida por invlida, se no
houver ocorrido m-f do administrado, faz ele jus indenizao correspondente 53.
Os autores cogitam, ainda, de algumas situaes previstas no direito comparado, notadamente
o alemo, que igualmente envolveriam juzo de inconstitucionalidade sem nulidade ou sem efeitos
ex tunc, como por exemplo: a declarao de incompatibilidade da norma com a Constituio sem
a pronncia de nulidade, a declarao de norma ainda constitucional mas em trnsito para a
inconstitucionalidade e o apelo ao legislador 54. Essas construes sero comentadas adiante, na
medida em que representem subsdio para o tratamento das questes constitucionais no direito
brasileiro. Outras tcnicas que no importam em nulidade da norma, j incorporadas ao direito
brasileiro, so a interpretao conforme a Constituio e a declarao de inconstitucionalidade
sem reduo de texto (v., infra) 55. A doutrina tem admitido, ainda, a hiptese de
inconstitucionalidade superveniente 56, resultante de alterao na jurisprudncia 57 ou da mudana
substancial das circunstncias fticas sobre as quais incidia a norma 58. Tambm nesses casos os
efeitos da deciso somente se produzem para o futuro.
Por ocasio da Assembleia Constituinte que elaborou a Constituio de 1988, foi apresentada
proposta que permitiria ao Supremo Tribunal Federal determinar se a declarao de
inconstitucionalidade em ao direta retroagiria ou no 59. A ideia foi rejeitada. Durante o
incipiente processo de reviso levado a efeito em 1994, procurou-se uma vez mais autorizar o
Supremo Tribunal Federal a limitar os efeitos retroativos de suas decises declaratrias de
constitucionalidade 60. Novamente sem sucesso.
Todavia, mais frente, foi aprovada a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que disps
sobre o processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de
constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Nela se permitiu, de forma expressa,
pela primeira vez, a atenuao da teoria da nulidade do ato inconstitucional, admitindo-se, por
exceo, que a declarao de inconstitucionalidade no retroagisse ao incio de vigncia da lei. O
art. 27 do novo diploma assim disps:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.
O dispositivo enfrenta crticas quanto a sua convenincia e oportunidade 61, assim como
objees relativamente a sua constitucionalidade 62. Argumentou-se, contrariamente a sua
introduo, que a orientao do Supremo Tribunal Federal, at ento, era a de reconhecer
hierarquia constitucional ao postulado da nulidade da lei inconstitucional 63, o que exigiria uma
emenda Constituio para introduzir a novidade. Em suporte da tese, alis, possvel invocar
as duas tentativas, noticiadas acima, de insero no texto constitucional de norma que visava
objetivo anlogo ao do art. 27 transcrito. Se a providncia pudesse ser tomada no plano
infraconstitucional, tornar-se-ia difcil justificar que se tivesse optado pela via mais complexa da
previso no texto da prpria Constituio. A discusso, todavia, comporta diversas sutilezas e
complexidades que sero examinadas por ocasio do estudo da eficcia temporal da declarao
de inconstitucionalidade.
No mrito, respeitvel a tese de que, por vezes, a produo de efeitos retroativos pode trazer
consequncias indesejadas pelo prprio texto constitucional. Mas a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal j vinha tratando a questo de forma equilibrada e construtiva. No havia
necessidade de ato legislativo interferindo nesse mandato. Alis, em testemunho da riqueza do
universo da interpretao constitucional, possvel uma leitura singular e muito razovel do
dispositivo, embora contrria ao legislador histrico (isto , mens legislatoris): a de que, na
verdade, veio ele restringir a liberdade de ponderao at ento exercida pelo Supremo Tribunal
Federal, ao impor o quorum de dois teros de seus membros. Nesse caso, tambm caberia
questionar se o legislador ordinrio poderia impor condies para a ponderao de valores
constitucionais.
Registre-se, a bem da verdade, que a providncia contida no art. 27 da Lei n. 9.868/99 era
reclamada por parte da doutrina 64, e, com efeito, a flexibilizao do dogma da nulidade da lei
inconstitucional foi saudada como positiva por juristas que nela viram a concesso de uma
margem de manobra para o Judicirio ponderar interesses em disputa 65. A inovao tem sido
utilizada com moderao e prudncia pelo Supremo Tribunal Federal, em hipteses raras e
excepcionais, que no provocaram maior reao 66.

IV ESPCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE

A inconstitucionalidade de uma norma pode ser aferida com base em diferentes elementos ou
critrios, que incluem o momento em que ela se verifica, o tipo de atuao estatal que a
ocasionou, o procedimento de elaborao e o contedo da norma, dentre outros. Este tpico
procura selecionar e sistematizar as categorias mais importantes de inconstitucionalidade.

1. Inconstitucionalidade formal e material

A Constituio disciplina o modo de produo das leis e demais espcies normativas


primrias 67, definindo competncias e procedimentos a serem observados em sua criao. De
parte isso, em sua dimenso substantiva, determina condutas a serem seguidas, enuncia valores a
serem preservados e fins a serem buscados. Ocorrer inconstitucionalidade formal quando um ato
legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as normas de competncia ou com o
procedimento estabelecido para seu ingresso no mundo jurdico. A inconstitucionalidade ser
material quando o contedo do ato infraconstitucional estiver em contrariedade com alguma
norma substantiva prevista na Constituio, seja uma regra ou um princpio.
1.1. Inconstitucionalidade formal

A primeira possibilidade a se considerar, quanto ao vcio de forma, a denominada


inconstitucionalidade orgnica, que se traduz na inobservncia da regra de competncia para a
edio do ato. Se, por exemplo, a Assembleia Legislativa de um Estado da Federao editar uma
lei em matria penal 68 ou em matria de direito civil 69, incorrer em inconstitucionalidade por
violao da competncia da Unio na matria 70. De outra parte, haver inconstitucionalidade
formal propriamente dita se determinada espcie normativa for produzida sem a observncia do
processo legislativo prprio.
O processo ou procedimento legislativo completo compreende iniciativa, deliberao,
votao, sano ou veto, promulgao e publicao 71. O vcio mais comum o que ocorre no
tocante iniciativa das leis. Pela Constituio, existem diversos casos de iniciativa privativa de
alguns rgos ou agentes pblicos, como o Presidente da Repblica (art. 61, 1), o Supremo
Tribunal Federal (art. 93) ou o Chefe do Ministrio Pblico (art. 128, 5). Isso significa que
somente o titular da competncia reservada poder deflagrar o processo legislativo naquela
matria. Assim, se um parlamentar apresentar projeto de lei criando cargo pblico, modificando o
estatuto da magistratura ou criando atribuies para o Ministrio Pblico, ocorrer
inconstitucionalidade formal por vcio de iniciativa 72.
Outros exemplos. H matrias que so reservadas pela Constituio para serem tratadas por
via de uma espcie normativa especfica. Somente lei complementar pode dispor acerca de
normas gerais de direito tributrio (art. 146, III) ou sobre sistema financeiro nacional (art. 192).
Se uma lei ordinria contiver disposio acerca de qualquer desses temas, ser formalmente
inconstitucional. que o quorum de votao de uma lei complementar diverso do da lei
ordinria 73. De vcio formal padecer, igualmente, emenda constitucional ou projeto de lei que,
sendo emendado na casa revisora, no voltar casa de onde se originou (arts. 60, 2, e 65). A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admite, como regra, o controle judicial da
tramitao de projetos 74, salvo quando se trate de proposta de emenda constitucional violadora
de clusula ptrea 75, alm de ser extremamente restritiva na discusso judicial das questes
regimentais em geral, referidas como interna corporis 76.

1.2. Inconstitucionalidade material


A inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de contedo, substantiva,
entre a lei ou ato normativo e a Constituio. Pode traduzir-se no confronto com uma regra
constitucional e.g., a fixao da remunerao de uma categoria de servidores pblicos acima
do limite constitucional (art. 37, XI) ou com um princpio constitucional, como no caso de lei
que restrinja ilegitimamente a participao de candidatos em concurso pblico, em razo do sexo
ou idade (arts. 5, caput, e 3, IV), em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle
material de constitucionalidade pode ter como parmetro todas as categorias de normas
constitucionais: de organizao, definidoras de direitos e programticas 77.
Nada impede a coexistncia, em um mesmo ato legislativo, de inconstitucionalidade formal e
material, vcios distintos que podem estar cumulativamente presentes. Alis, para que a
semelhana terminolgica no induza a qualquer tipo de confuso, cabe explicitar que a natureza
da causa geradora da inconstitucionalidade formal ou material no tem relao com a
classificao das normas constitucionais, em razo de seu contedo, em normas constitucionais
formais e materiais (v., supra). So categorias totalmente distintas e distantes.
O reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo, seja em decorrncia de
desvio formal ou material, produz a mesma consequncia jurdica: a invalidade da norma, cuja
tendncia ser ter sua eficcia paralisada. H uma nica situao em que o carter formal ou
material da inconstitucionalidade acarretar efeitos diversos: quando a incompatibilidade se der
entre uma nova Constituio ou uma emenda constitucional e norma infraconstitucional
preexistente.
Nessa hiptese, sendo a inconstitucionalidade de natureza material, a norma no poder
subsistir 78. As normas anteriores, incompatveis com o novo tratamento constitucional da matria,
ficam automaticamente revogadas ( minoritria, no direito brasileiro, a corrente que sustenta que
a hiptese seria de inconstitucionalidade, passvel de declarao em ao direta ajuizada para
esse fim). No o que ocorre, porm, quando a incompatibilidade entre a lei anterior e a norma
constitucional nova de natureza formal, vale dizer: quando a inovao introduzida apenas mudou
a regra de competncia ou a espcie normativa apta a tratar da matria. Nesse caso, a norma
preexistente, se for materialmente compatvel com o novo ordenamento constitucional,
recepcionada, passando apenas a se submeter, ad futurum, nova disciplina. Dois exemplos
ilustram a tese que se est demonstrando:
a) O Cdigo Tributrio Nacional (CTN) foi promulgado como lei ordinria (Lei n. 5.172, de
25-10-1966), sob o regime da Constituio de 1946. Sobreveio a Emenda Constitucional n. 18, de
1 de dezembro de 1965, que passou a prever que o sistema tributrio seria regido por leis
complementares. Pois bem: o CTN continuou em vigor, naquilo em que materialmente compatvel
com a emenda, mas passou a desfrutar do status de lei complementar, e, portanto, essa era a
espcie normativa requerida para sua alterao.
b) Na maior parte dos Estados da Federao, o cdigo de organizao judiciria era editado
por via de Resoluo do Tribunal de Justia. Com a promulgao da Constituio de 1988,
passou a ser exigida lei para tratar da matria. Os cdigos existentes continuaram todos em vigor,
vlidos e eficazes, mas qualquer nova modificao passou a depender igualmente de lei.
Por fim, diversos autores incluem no estudo da inconstitucionalidade material a questo do
desvio ou excesso de poder legislativo, caracterizado pela edio de normas que se afastam
abusivamente dos fins constitucionais e/ou dos fins declarados 79. A ascenso e difuso do
princpio da razoabilidade, com sua exigncia de adequao entre meio e fim, de necessidade da
medida (com a consequente vedao do excesso) e de proporcionalidade em sentido estrito, de
certa forma atraiu o tema para seu domnio, tornando-se, na atualidade, um dos principais
parmetros de controle da discricionariedade dos atos do Poder Pblico 80.

2. Inconstitucionalidade por ao e por omisso

A Constituio uma norma jurdica. Atributo das normas jurdicas a sua imperatividade.
No prprio de uma norma constitucional, nem de qualquer norma jurdica, sugerir, recomendar,
alvitrar. Normas jurdicas contm comandos. A maior parte dos comandos constitucionais se
materializa em normas cogentes, que no podem ter sua incidncia afastada pela vontade das
partes, como ocorre, no mbito privado, com as normas dispositivas. As normas cogentes se
apresentam nas verses proibitiva e preceptiva, vedando ou impondo determinados
comportamentos, respectivamente. possvel, portanto, violar a Constituio praticando um ato
que ela interditava ou deixando de praticar um ato que ela exigia. Porque assim , a Constituio
suscetvel de violao por via de ao, uma conduta positiva, ou por via de uma omisso, uma
inrcia ilegtima.
2.1. Inconstitucionalidade por ao

As condutas passveis de censura luz da Constituio podem se originar de rgos


integrantes dos trs Poderes do Estado. Um ato inconstitucional do Poder Executivo, praticado
por agente da administrao pblica, por exemplo, suscetvel de controle pelo Judicirio. Os
prprios atos judiciais sujeitam-se ao exame de sua conformidade com a Constituio, por via
dos diferentes recursos previstos no texto constitucional e na legislao processual. Nada
obstante, no contexto aqui considerado, os atos relevantes no mbito do controle de
constitucionalidade so aqueles emanados do Poder Legislativo, cuja produo normativa tpica
a lei.
A referncia a inconstitucionalidade por ao, portanto, abrange os atos legislativos
incompatveis com o texto constitucional. Foi em torno dessa situao, diga-se de passagem, que
se construiu toda a teoria e jurisprudncia do controle de constitucionalidade, desde o seu
advento at pelo menos meados da dcada de 70 (do sculo passado, o XX). Os mltiplos
modelos de controle de constitucionalidade americano, austraco, francs , bem como as
variadas modalidades de controle poltico ou judicial, prvio ou repressivo, difuso ou
concentrado, principal ou incidental , foram concebidos para lidar com o fenmeno dos atos
normativos que ingressam no mundo jurdico com um vcio de validade. Todos esses mecanismos
se destinam, de uma forma ou de outra, a paralisar a eficcia ou a retirar do ordenamento um ato
que foi praticado, que existe. Uma lei inconstitucional.

2.2. Inconstitucionalidade por omisso

Tal como no caso da inconstitucionalidade por ao, tambm a omisso violadora da


Constituio pode ser imputvel aos trs Poderes. Pode ocorrer de o Executivo deixar de tomar
as medidas poltico-administrativas de sua competncia, no entregando determinadas prestaes
positivas a que esteja obrigado, por exemplo, em matria de educao (CF, art. 208). Pode-se
igualmente cogitar de omisso na entrega de prestao jurisdicional. Juridicamente, certo, no
possvel a denegao de justia mesmo na eventualidade de inexistir lei especfica sobre a
matria discutida 81; mas, no mundo real, no incomum a falta de acesso justia (e.g., por
ausncia ou deficincia nas condies de assistncia judiciria) ou o excesso de demora que
frustra na prtica o direito das partes.
Todas essas questes relatadas acima, que guardam suas prprias complexidades, esto fora
do domnio que se vai aqui estudar. A inconstitucionalidade por omisso, como um fenmeno
novo, que tem desafiado a criatividade da doutrina, da jurisprudncia e dos legisladores, a que
se refere inrcia na elaborao de atos normativos necessrios realizao dos comandos
constitucionais. O instrumental desenvolvido para o combate s leis inconstitucionais isto , a
atos comissivos praticados em desacordo com a Constituio no tem sido suficiente nem
adequado para enfrentar a inconstitucionalidade que se manifesta atravs de um non facere.
Em termos de direito positivo, o fenmeno da inconstitucionalidade por omisso s recebeu
previso nos textos constitucionais, e mesmo assim timidamente, a partir da dcada de 1970, com
sua incorporao Constituio da ento Iugoslvia (1974) e de Portugal (1976). Nada
obstante, em sede jurisprudencial, o tema j vinha sendo discutido em alguns pases desde o final
da dcada de 50 e incio da dcada de 1960, como na Itlia e na Alemanha. E tambm na
Espanha, a partir da Constituio de 1978. Nesses pases, a fiscalizao da omisso tem sido
efetuada pelos tribunais constitucionais, independentemente da existncia de qualquer norma
regendo a matria 82.
No Brasil, o tema da inconstitucionalidade por omisso foi amplamente debatido nos anos que
antecederam a convocao e os trabalhos da Assembleia Constituinte, que resultaram na
Constituio de 1988. A nova Carta concebeu dois remdios jurdicos diversos para enfrentar o
problema: (i) o mandado de injuno (art. 5, LXXI), para a tutela incidental e in concreto de
direitos subjetivos constitucionais violados devido ausncia de norma reguladora; e (ii) a ao
de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2), para o controle por via principal e em tese
das omisses normativas. Ambos os institutos sero tratados em detalhe nos dois prximos
captulos. Por ora, de proveito entender a inconstitucionalidade por omisso como fenmeno
jurdico e suas diferentes formas de manifestao.

2.2.1. Da legislao como faculdade e como dever jurdico

A simples inrcia, o mero no fazer por parte do legislador no significa que se esteja diante
de uma omisso inconstitucional. Esta se configura com o descumprimento de um mandamento
constitucional no sentido de que atue positivamente, criando uma norma legal. A
inconstitucionalidade resultar, portanto, de um comportamento contrastante com uma obrigao
jurdica de contedo positivo 83.
Como regra, legislar uma faculdade do legislador. Insere-se no mbito de sua
discricionariedade ou, mais propriamente, de sua liberdade de conformao a deciso de criar
ou no lei acerca de determinada matria. De ordinrio, sua inrcia ou sua deciso poltica de
no agir no caracterizaro comportamento inconstitucional. Todavia, nos casos em que a
Constituio impe ao rgo legislativo o dever de editar norma reguladora da atuao de
determinado preceito constitucional, sua absteno ser ilegtima e configurar caso de
inconstitucionalidade por omisso.
A Constituio de 1988 prev, em diversos dispositivos, a necessidade da edio de leis
integradoras da eficcia de seus comandos. Isso pode ocorrer (i) em relao s normas
constitucionais de organizao 84; e (ii) em relao s normas definidoras de direitos 85. A inrcia
do legislador em qualquer dos dois casos configurar inconstitucionalidade por omisso. No
primeiro, embora haja um dever jurdico constitucional para o legislador de editar as normas
requeridas pelo texto, seria controvertida a invocao de um direito subjetivo fundamental
legislao 86. No segundo, h claramente direito subjetivo outorgado pelo texto constitucional,
investindo o indivduo no poder jurdico de exigir a criao da norma (v., infra). Em relao s
normas programticas, onde se prev genericamente a atuao do Poder Pblico, mas sem
especificar a conduta a ser adotada, no ser possvel, como regra, falar em omisso
inconstitucional. Salvo, por certo, se a inrcia inviabilizar providncias ou prestaes
correspondentes ao mnimo existencial 87.
A inrcia ilegtima do legislador poder ser total ou parcial.

2.2.2. Da omisso total

A omisso inconstitucional total ou absoluta estar configurada quando o legislador, tendo o


dever jurdico de atuar, abstenha-se inteiramente de faz-lo, deixando um vazio normativo na
matria. Nesta situao, abrem-se, em tese, trs possibilidades de atuao judicial no mbito da
jurisdio constitucional:
(a) reconhecer autoaplicabilidade norma constitucional e faz-la incidir diretamente;
(b) apenas declarar a existncia da omisso, constituindo em mora o rgo competente para
san-la;
(c) no sendo a norma autoaplicvel, criar para o caso concreto a regra faltante.
No primeiro caso, possuindo a norma constitucional densidade jurdica para sua aplicao
direta, o tribunal estar em condies de resolver a demanda. De todo modo, comum que defira
prazo razovel ao rgo ao qual se imputa a mora legislativa, para que atue suprindo a lacuna.
Persistindo a omisso, o tribunal decide o caso concreto, dando autoaplicabilidade disposio
da Constituio. H precedentes nesse sentido, tanto no direito comparado 88 como no mbito do
Supremo Tribunal Federal 89. bem de ver, no entanto, que a situao nesse caso menos
complexa, pela desnecessidade de criao de um ato normativo.
A segunda possibilidade de atuao judicial ser normalmente adotada nas hipteses em que a
norma constitucional no seja autoaplicvel, inexistindo meio de concretiz-la sem a edio de
um comando integrador. Nesse caso, frequente que os tribunais apenas declarem a
inconstitucionalidade da omisso, constituindo em mora o rgo responsvel pela frustrao do
cumprimento da norma constitucional. Esta a prtica jurisprudencial mais comum no direito
brasileiro 90 e, bem assim, tambm no direito alemo, onde se desenvolveu a tcnica da
declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade. Por no ser possvel declarar a
nulidade de uma lacuna, a deciso limita-se a constatar a inconstitucionalidade da omisso
legislativa 91.
A terceira atuao possvel a menos comum, embora a mais eficiente para a tutela dos
direitos subjetivos envolvidos. Reconhecida a omisso e a mora em san-la, o tribunal formula,
no mbito do caso concreto que lhe dado conhecer, a norma faltante e necessria para a
resoluo da controvrsia. O tribunal suprir a lacuna com base na frmula tradicional do art. 4
da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, utilizando a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito. Essa soluo no prestigiada no direito comparado. No Brasil,
embora contando com amplo apoio doutrinrio, h poucos precedentes nessa linha, um deles
relatado por Jos Carlos Barbosa Moreira, quando desembargador no Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro 92.

2.2.3. Da omisso parcial


A omisso parcial comporta a identificao de duas espcies: a chamada omisso relativa e a
omisso parcial propriamente dita. Diz-se que a omisso relativa quando a lei exclui do seu
mbito de incidncia determinada categoria que nele deveria estar abrigada, privando-a de um
benefcio, em violao ao princpio da isonomia. Tambm aqui h trs linhas possveis de
atuao judicial:
(a) a declarao da inconstitucionalidade por ao da lei que criou a desequiparao;
(b) a declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial da lei, com cincia ao rgo
legislador para tomar as providncias necessrias;
(c) a extenso do benefcio categoria dele excluda.
A primeira soluo, embora encontre amparo na ordem constitucional, traria o inconveniente
de universalizar a situao desvantajosa, em lugar de beneficiar os excludos. claro que, se a
desequiparao fosse pela criao de um nus para determinada categoria, e no um benefcio, a
declarao de inconstitucionalidade seria soluo indiscutvel. A segunda possibilidade j foi
acolhida no Brasil, em sede de ao direta de inconstitucionalidade, mas sem fixao de prazo
para o legislador 93. A terceira enfrenta dificuldades relativamente a princpios como separao
de Poderes, legalidade, oramento e reserva do possvel. A posio tradicional da jurisprudncia
no Brasil a de rejeio de pleitos dessa natureza com base na Smula 339 do Supremo Tribunal
Federal 94, que, todavia, abriu uma controvertida exceo a sua prpria jurisprudncia 95.
Um caminho possvel, em situaes como esta, seria a deciso judicial determinar a extenso
do benefcio categoria excluda, a partir de um termo futuro. Poderia ser determinada data ou
evento, como, por exemplo, o incio do exerccio financeiro seguinte. Essa frmula permitiria a
ponderao dos diferentes princpios envolvidos: de um lado, a separao de Poderes, a
legalidade (o Legislativo, no intervalo, poderia inclusive prover sobre a questo), o oramento e,
de outro, a supremacia da Constituio e a isonomia.
Por fim, cabe uma referncia inconstitucionalidade por omisso parcial propriamente dita.
Nessa hiptese, o legislador atua sem afetar o princpio da isonomia, mas de modo insuficiente ou
deficiente relativamente obrigao que lhe era imposta. O exemplo tpico no direito
constitucional brasileiro tem sido a lei de fixao do salrio mnimo, em valor que no satisfaz a
exigncia constitucional: ser capaz de atender as necessidades vitais bsicas de um trabalhador e
de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social.
Sucede, todavia, que a declarao de inconstitucionalidade por ao da lei instituidora do
reajuste peridico do salrio mnimo traria consequncias piores do que sua manuteno: ou o
vcuo legislativo ou a restaurao da lei anterior, fixadora de valor ainda mais baixo. Tal
soluo, portanto, h de ser rejeitada. Resta, to somente, a frmula da declarao de
inconstitucionalidade por omisso parcial da lei, por ter o legislador se desincumbido de modo
deficiente do mandado constitucional recebido. Essa a linha assentada na jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal 96.

3. Outras classificaes

A doutrina identifica, ainda, outras espcies de inconstitucionalidade, cuja diferenciao tem


relevncia didtica ou prtica. Dentre elas, as que classificam a inconstitucionalidade em total ou
parcial, direta ou indireta e superveniente ou originria.
A inconstitucionalidade ser total quando colher a ntegra do diploma legal impugnado. E ser
parcial quando recair sobre um ou vrios dispositivos, ou sobre frao de um deles, inclusive
uma nica palavra 97. A lei no perde, contudo, sua valia jurdica, por subsistirem outros
dispositivos que lhe do razo para existir. Como regra, ser total a inconstitucionalidade
resultante de vcio formal, seja por defeito de competncia ou de procedimento 98. A
inconstitucionalidade material, por sua vez, poder macular a totalidade do ato normativo ou
apenas parte dele.
A inconstitucionalidade se diz direta quando h entre o ato impugnado e a Constituio uma
antinomia frontal, imediata. Ser indireta quando o ato, antes de contrastar com a Constituio,
conflita com uma lei. O regulamento de execuo que desborda dos limites da lei, por exemplo,
conquanto importe em violao do princpio constitucional da legalidade (art. 5, II), ter antes
violado a lei que pretendeu regulamentar, configurando uma ilegalidade previamente a sua
inconstitucionalidade. Por tal razo, a jurisprudncia no admite controle de constitucionalidade
de atos normativos secundrios (inaptos para criar direito novo), de que so espcies, alm do
regulamento, as resolues, instrues normativas e portarias, dentre outros 99. Em matria de
cabimento de recurso extraordinrio por violao Constituio, a regra exigir que a afronta
tambm seja direta, inadmitindo-se o recurso se ela for indireta 100.
Por fim, diz-se a inconstitucionalidade originria quando resulta de defeito congnito da lei:
no momento de seu ingresso no mundo jurdico ela era incompatvel com a Constituio em vigor,
quer do ponto de vista formal ou material 101. A inconstitucionalidade ser superveniente quando
resultar do conflito entre uma norma infraconstitucional e o texto constitucional, decorrente de
uma nova Constituio ou de uma emenda. Como j assinalado, no existe no direito brasileiro
inconstitucionalidade formal superveniente: a lei anterior subsistir validamente e passar a ter
status da espcie normativa reservada pela nova norma constitucional para aquela matria. J a
inconstitucionalidade material superveniente resolve-se em revogao da norma anterior,
consoante orientao consolidada do Supremo Tribunal Federal (v., supra).

V M ODALIDADES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A doutrina costuma identificar trs grandes modelos de controle de constitucionalidade no


constitucionalismo moderno: o americano, o austraco e o francs 102. Dessas matrizes surgiram
variaes de maior ou menor sutileza, abrigadas nos sistemas constitucionais de diferentes
pases. possvel sistematizar as caractersticas de cada um levando em conta aspectos
subjetivos, objetivos e processuais, ordenados na classificao abaixo:
1. Quanto natureza do rgo de controle
1.1. Controle poltico
1.2. Controle judicial
2. Quanto ao momento de exerccio do controle
2.1. Controle preventivo
2.2. Controle repressivo
3. Quanto ao rgo judicial que exerce o controle
3.1. Controle difuso
3.2. Controle concentrado
4. Quanto forma ou modo de controle judicial
4.1. Controle por via incidental
4.2. Controle por via principal ou ao direta
Veja-se, a seguir, breve comentrio acerca de cada uma dessas modalidades.
1. Quanto natureza do rgo de controle

1.1. Controle poltico

A expresso controle poltico sugere o exerccio da fiscalizao de constitucionalidade por


rgo que tenha essa natureza, normalmente ligado de modo direto ao Parlamento. Essa
modalidade de controle costuma ser associada experincia constitucional francesa. De fato,
remonta ao perodo revolucionrio o empenho em criar um rgo poltico de controle de
constitucionalidade 103. Razes histricas e ideolgicas levaram os franceses desconfiana em
relao ao poder dos juzes e dos tribunais, com a consequente adoo de um modelo rgido de
separao de Poderes. Da a rejeio frmula do controle judicial 104.
A Constituio francesa em vigor, instituidora da V Repblica, em 1958, criou o Conselho
Constitucional (v., supra e infra), composto de nove conselheiros escolhidos pelo Presidente da
Repblica e pelo Parlamento, tendo ainda como membros natos os ex-Presidentes da Repblica.
Como regra, o Conselho se manifesta previamente promulgao de determinadas leis. A reforma
constitucional de 2008, no entanto, produziu relevante alterao, passando a prever hiptese de
controle de constitucionalidade de lei j vigente 105. Embora o modelo francs seja
frequentemente referido como o arqutipo do controle poltico de constitucionalidade das leis 106,
afigura-se mais apropriada a designao de controle no judicial 107. que, no fundo, o fato de
no integrar o Poder Judicirio e de no exercer funo jurisdicional o que mais notadamente
singulariza o Conseil Constitutionnel junto com o carter prvio de sua atuao 108. Quanto ao
mais, tanto o critrio de nomeao de seus integrantes como a fundamentao jurdica de suas
decises aproximam-no do padro das cortes constitucionais europeias.
No Brasil, onde o controle de constitucionalidade eminentemente de natureza judicial isto
, cabe aos rgos do Poder Judicirio a palavra final acerca da constitucionalidade ou no de
uma norma , existem, no entanto, diversas instncias de controle poltico da
constitucionalidade, tanto no mbito do Poder Executivo e.g., o veto de uma lei por
inconstitucionalidade como no do Poder Legislativo e.g., rejeio de um projeto de lei pela
Comisso de Constituio e Justia da casa legislativa, por inconstitucionalidade. O assunto ser
tratado mais frente.
1.2. Controle judicial

Como visto, o controle judicial de constitucionalidade teve origem no direito norte-americano,


tendo se consolidado e corrido mundo a partir da deciso da Suprema Corte no caso Marbury v.
Madison, julgado em 1803. Embora herdeiro da tradio inglesa do common law, o direito
constitucional americano no acolheu um dos fundamentos do modelo britnico, a supremacia do
Parlamento, cujos elementos essenciais foram assim caracterizados por Dicey, em pgina
clssica:
(i) poder do legislador de modificar livremente qualquer lei, fundamental ou no;
(ii) ausncia de distino jurdica entre leis constitucionais e ordinrias;
(iii) inexistncia de autoridade judiciria ou qualquer outra com o poder de anular um ato do
Parlamento ou consider-lo nulo ou inconstitucional 109.
No sistema americano, justamente ao contrrio, o princpio maior o da supremacia da
Constituio, cabendo ao Judicirio o papel de seu intrprete qualificado e final 110. A lgica do
judicial review, conquanto engenhosa em sua concepo, de enunciao singela: se a
Constituio a lei suprema, qualquer lei com ela incompatvel nula. Juzes e tribunais,
portanto, diante da situao de aplicar a Constituio ou uma lei com ela conflitante, devero
optar pela primeira. Se o poder de controlar a constitucionalidade fosse deferido ao Legislativo,
e no ao Judicirio, um mesmo rgo produziria e fiscalizaria a lei, o que o tornaria onipotente.
A tcnica do controle de constitucionalidade somente ingressou na Europa com a Constituio
da ustria, de 1920, seguindo a concepo peculiar de Hans Kelsen. Adotou-se ali uma frmula
distinta, com a criao de rgos especficos para o desempenho da funo: os tribunais
constitucionais, cuja atuao tem natureza jurisdicional, embora no integrem necessariamente a
estrutura do Judicirio. O modelo se expandiu notavelmente aps a 2 Guerra Mundial, com a
criao e instalao de tribunais constitucionais em inmeros pases da Europa continental, dentre
os quais Alemanha (1949), Itlia (1956), Chipre (1960) e Turquia (1961). No fluxo da
democratizao ocorrida na dcada de 70, foram institudos tribunais constitucionais na Grcia
(1975), Espanha (1978) e Portugal (1982). E tambm na Blgica (1984). Nos ltimos anos do
sculo XX, foram criadas cortes constitucionais em pases do leste europeu (como Polnia,
Repblica Tcheca, Hungria) e africanos (Arglia e Moambique) 111.
No Brasil vigora o controle judicial, em um sistema ecltico que combina elementos do
modelo americano e do europeu continental.

2. Quanto ao momento de exerccio do controle

2.1. Controle preventivo

Controle prvio ou preventivo aquele que se realiza anteriormente converso de um projeto


de lei em lei e visa a impedir que um ato inconstitucional entre em vigor. O rgo de controle,
nesse caso, no declara a nulidade da medida, mas prope a eliminao de eventuais
inconstitucionalidades. , como visto, o modo tpico de atuao do Conselho Constitucional
francs 112, sendo tambm adotado em Portugal 113. No Brasil h, igualmente, oportunidade para o
controle prvio, de natureza poltica, desempenhado:
(i) pelo Poder Legislativo, no mbito das comisses de constituio e justia, existentes nas
casas legislativas em geral, que se manifestam, usualmente, no incio do procedimento legislativo,
acerca da constitucionalidade da espcie normativa em tramitao 114;
(ii) pelo Poder Executivo, que poder apor seu veto ao projeto aprovado pela casa legislativa,
tendo por fundamento a inconstitucionalidade do ato objeto de deliberao, impedindo, assim, sua
converso em lei (como regra, uma lei nasce com a sano, isto , com a anuncia do Chefe do
Executivo ao projeto aprovado pelo Legislativo) 115.
Existe, ainda, uma hiptese de controle prvio de constitucionalidade, em sede judicial, que
tem sido admitida no direito brasileiro. O Supremo Tribunal Federal tem conhecido de mandados
de segurana, requeridos por parlamentares, contra o simples processamento de propostas de
emenda Constituio cujo contedo viole alguma das clusulas ptreas do art. 60, 4. Em mais
de um precedente, a Corte reconheceu a possibilidade de fiscalizao jurisdicional da
constitucionalidade de propostas de emenda Constituio que veicularem matria vedada ao
poder reformador do Congresso Nacional 116.

2.2. Controle repressivo

Controle repressivo, sucessivo ou a posteriori aquele realizado quando a lei j est em


vigor, e destina-se a paralisar-lhe a eficcia. No direito brasileiro, como regra, esse controle
desempenhado pelo Poder Judicirio, por todos os seus rgos, atravs de procedimentos
variados, que sero estudados oportunamente. H alguns mecanismos de atuao repressiva pelo
Legislativo (como a possibilidade de sustar atos normativos exorbitantes editados pelo
Executivo) e pelo Executivo (como a recusa direta em aplicar norma inconstitucional). Em
qualquer caso, havendo controvrsia acerca da interpretao de uma norma constitucional, a
ltima palavra do Judicirio.
O controle judicial no Brasil, no que diz respeito ao rgo que o exerce, poder ser difuso ou
concentrado e, no tocante ao modo em que suscitada a questo constitucional, poder dar-se por
via incidental ou principal.

3. Quanto ao rgo judicial que exerce o controle

3.1. Controle difuso

Do ponto de vista subjetivo ou orgnico, o controle judicial de constitucionalidade poder ser,


em primeiro lugar, difuso. Diz-se que o controle difuso quando se permite a todo e qualquer juiz
ou tribunal o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma e, consequentemente, sua
no aplicao ao caso concreto levado ao conhecimento da corte. A origem do controle difuso a
mesma do controle judicial em geral: o caso Marbury v. Madison, julgado pela Suprema Corte
americana, em 1803.
De fato, naquela deciso considerou-se competncia prpria do Judicirio dizer o Direito,
estabelecendo o sentido das leis. Sendo a Constituio uma lei, e uma lei dotada de supremacia,
cabe a todos os juzes interpret-la, inclusive negando aplicao s normas infraconstitucionais
que com ela conflitem. Assim, na modalidade de controle difuso, tambm chamado sistema
americano, todos os rgos judicirios, inferiores ou superiores, estaduais ou federais, tm o
poder e o dever de no aplicar as leis inconstitucionais nos casos levados a seu julgamento 117.
No Brasil, o controle difuso vem desde a primeira Constituio republicana, e subsiste at
hoje sem maiores alteraes. Do juiz estadual recm-concursado at o Presidente do Supremo
Tribunal Federal, todos os rgos judicirios tm o dever de recusar aplicao s leis
incompatveis com a Constituio.
3.2. Controle concentrado

No sistema concentrado, o controle de constitucionalidade exercido por um nico rgo ou


por um nmero limitado de rgos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa
atividade sua funo principal. o modelo dos tribunais constitucionais europeus, tambm
denominado sistema austraco. Foi adotado pela primeira vez na Constituio da ustria, de
1920, e aperfeioado por via de emenda, em 1929.
Em sua formulao tpica, o controle concentrado, exercido por cortes constitucionais,
expressava convices doutrinrias de Hans Kelsen, seu idealizador, e que eram diversas das que
prevaleceram nos Estados Unidos 118. Alm disso, duas outras razes ftico-jurdicas induziram
ao desenvolvimento de um modelo alternativo nos pases continentais europeus: a) a inexistncia
de stare decisis em seus sistemas judiciais; b) a existncia de magistratura de carreira para a
composio dos tribunais.
Como se sabe, nos pases que seguem a tradio do common law, em contraposio aos que se
filiam famlia romano-germnica, existe a figura da stare decisis. Esta expresso designa o fato
de que, a despeito de excees e atenuaes, os julgados de um tribunal superior vinculam todos
os rgos judiciais inferiores no mbito da mesma jurisdio 119. Disso resulta que a deciso
proferida pela Suprema Corte obrigatria para todos os juzes e tribunais. E, portanto, a
declarao de inconstitucionalidade em um caso concreto traz como consequncia a no
aplicao daquela lei a qualquer outra situao, porque todos os tribunais estaro subordinados
tese jurdica estabelecida. De modo que a deciso, no obstante referir-se a um litgio especfico,
produz efeitos gerais, em face de todos (erga omnes).
Como essa no era a regra vigente nos sistemas judiciais europeus, optou-se pela criao de
um rgo especfico um tribunal constitucional para o desempenho de competncia dessa
natureza e alcance. Na perspectiva dos juristas e legisladores europeus, o juzo de
constitucionalidade acerca de uma lei no tinha natureza de funo judicial, operando o juiz
constitucional como legislador negativo, por ter o poder de retirar uma norma do sistema. E vem
da o segundo fundamento para a deciso de se criar um rgo que no integrasse a estrutura do
Poder Judicirio: o tribunal constitucional no deveria ser composto por juzes de carreira, mas
por pessoas com perfil mais prximo ao de homens de Estado 120.
O modelo, como j assinalado anteriormente, foi amplamente seguido pelos pases da Europa.
No Brasil, a Emenda Constitucional n. 16, de 6 de dezembro de 1965, introduziu o controle
concentrado de constitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, mediante representao
do Procurador-Geral da Repblica, tambm chamada de ao genrica. Isto porque j existia no
sistema brasileiro a ao interventiva, igualmente de competncia concentrada do Supremo
Tribunal Federal, que figurava como pressuposto da decretao da interveno federal nos
Estados, em determinados casos.

4. Quanto forma ou modo de controle judicial

4.1. Controle por via incidental

Diz-se controle incidental ou incidenter tantum a fiscalizao constitucional desempenhada


por juzes e tribunais na apreciao de casos concretos submetidos a sua jurisdio. o controle
exercido quando o pronunciamento acerca da constitucionalidade ou no de uma norma faz parte
do itinerrio lgico do raciocnio jurdico a ser desenvolvido. Tecnicamente, a questo
constitucional figura como questo prejudicial, que precisa ser decidida como premissa
necessria para a resoluo do litgio 121. A declarao incidental de inconstitucionalidade feita
no exerccio normal da funo jurisdicional, que a de aplicar a lei contenciosamente 122.
O controle incidental por vezes referido, tambm, como controle por via de exceo ou
defesa, porque normalmente a inconstitucionalidade era invocada pela parte demandada, para
escusar-se do cumprimento da norma que reputava invlida. Todavia, a inconstitucionalidade
pode ser suscitada no apenas como tese de defesa, mas tambm como fundamento da pretenso
do autor, o que se tornou mais frequente com a ampliao das aes de natureza constitucional,
inclusive e notadamente pelo emprego do mandado de segurana, tanto individual como coletivo.
No se confundem, conceitualmente, o controle por via incidental realizado na apreciao
de um caso concreto e o controle difuso desempenhado por qualquer juiz ou tribunal no
exerccio regular da jurisdio. No Brasil, no entanto, como regra, eles se superpem, sendo que
desde o incio da Repblica o controle incidental exercido de modo difuso. Somente com a
arguio de descumprimento de preceito fundamental, criada pela Lei n. 9.982, de 3 de dezembro
de 1999, cujas potencialidades ainda no foram integralmente exploradas, passou-se a admitir
uma hiptese de controle incidental concentrado (v., infra).

4.2. Controle por via principal ou ao direta

Ao contrrio do controle incidental, que segue a tradio americana, o controle por via
principal decorrente do modelo institudo na Europa, com os tribunais constitucionais. Trata-se
de controle exercido fora de um caso concreto, independente de uma disputa entre partes, tendo
por objeto a discusso acerca da validade da lei em si. No se cuida de mecanismo de tutela de
direitos subjetivos, mas de preservao da harmonia do sistema jurdico, do qual dever ser
eliminada qualquer norma incompatvel com a Constituio.
A ao direta veiculada atravs de um processo objetivo, no qual no h lide em sentido
tcnico, nem partes. Devido a seu carter institucional e no de defesa de interesses , a
legitimao para suscitar o controle por via principal, isto , para propor ao direta de
inconstitucionalidade, limitada a determinados rgos e entidades. Em seu mbito, como regra,
ser objeto de debate a norma existente e seu alegado contraste com a Constituio. Todavia,
poder servir, tambm, para a declarao pela corte constitucional da inconstitucionalidade de
uma omisso, da inrcia ilegtima na edio de norma reclamada pela Lei Maior.
O controle por via principal associado ao controle concentrado e, no Brasil, ter
normalmente carter abstrato, consistindo em um pronunciamento em tese 123. Contudo, assim
como controle incidental e difuso no so sinnimos, tampouco se confundem a fiscalizao
principal e concentrada. certo que, como regra, h no direito brasileiro coincidncia entre
ambas, mas tal circunstncia no universal. Ao contrrio, nos pases europeus existem exemplos
nos quais ocorrer controle concentrado, exercido pelo tribunal constitucional, mas por via
incidental 124.

VI LEGITIMIDADE DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

A questo da legitimidade democrtica da jurisdio constitucional e do controle de


constitucionalidade, embora no tenha sido totalmente ignorada pela doutrina brasileira 126, no
foi, at o incio do milnio, tema de especial seduo para os autores nacionais 127. certo que,
no Brasil, o controle de constitucionalidade foi introduzido de forma expressa pela Constituio
de 1891, em norma positiva que implicava inequivocamente a fiscalizao incidental e difusa das
normas infraconstitucionais. No se sujeitou, assim, polmica doutrinria que marcou sua
criao nos Estados Unidos. Nem tampouco se verificou aqui, por razes mltiplas, o debate
ideolgico que acompanhou sua implantao na Europa 128.
Nos Estados Unidos, como visto, o judicial review no teve assento expresso no texto
constitucional, havendo resultado de uma construo jurisprudencial levada a efeito por John
Marshall, em Marbury v. Madison (v., supra). O controle no sistema americano era e ainda
realizado no desempenho normal da atividade judicial, de modo incidental e difuso. No
modelo europeu, ao revs, foram criados tribunais constitucionais, fora da estrutura ordinria do
Poder Judicirio, com a funo especfica de guarda da Constituio, competncia que exercem
privativamente, de forma concentrada, embora o acesso corte possa se dar de modo principal
(ao direta) ou incidental.
Nos dois sistemas, a consequncia prtica da declarao de inconstitucionalidade pela
Suprema Corte ou pelo Tribunal Constitucional importa na paralisao da eficcia da norma, com
alcance erga omnes, ou em sua retirada do sistema jurdico, atividade equiparada de um
legislador negativo (que no cria norma, mas pode suprimi-la). Diversas crticas foram dirigidas,
desde o primeiro momento, a essa funo pela qual o juzo feito pelos tribunais acerca de uma lei
sobrepe-se ao do legislador. As impugnaes foram de natureza poltica, doutrinria e
ideolgica. Duas delas so destacadas a seguir.
A primeira: a denominada dificuldade contramajoritria (countermajoritarian difficulty) 129,
resultante do argumento de que rgos compostos por agentes pblicos no eletivos no deveriam
ter competncia para invalidar decises dos rgos legitimados pela escolha popular. Segunda:
os pronunciamentos dos rgos judiciais, uma vez esgotados os recursos processuais cabveis
e que se exaurem no mbito do prprio Judicirio , no esto sujeitos a qualquer tipo de
controle democrtico, salvo a hiptese complexa e pouco comum de sua superao por via de
emenda Constituio 130. Nos Estados Unidos, o questionamento legitimidade do controle
judicial de constitucionalidade foi reavivado e aprofundado como reao jurisprudncia
progressista da Suprema Corte sob a presidncia de Earl Warren (1953-1969) e de Warren
Burger (1969-1986), indo da crtica radical 131 at atenuaes moderadas 132.
fora de dvida que a tese da legitimidade do controle de constitucionalidade foi amplamente
vitoriosa, assim no debate acadmico como na prtica jurisprudencial, sem embargo da sucesso
de perodos de maior ou menor ativismo judicial. Seu xito deveu-se a argumentos de lgica
aparentemente irrefutvel. Dentre eles, alinham-se alguns a seguir. A Constituio, obra do poder
constituinte originrio e expresso mais alta da soberania popular, est acima do poder
constitudo, subordinando inclusive o legislador. Se a Constituio tem status de norma jurdica,
cabe ao Judicirio interpret-la e aplic-la. Ainda quando decida conflitos de natureza poltica,
os critrios e mtodos dos rgos judiciais e das cortes constitucionais so jurdicos. Em uma
proposio: o Judicirio, ao interpretar as normas constitucionais, revela a vontade do
constituinte, isto , do povo, e a faz prevalecer sobre a das maiorias parlamentares eventuais.
Essa linha de argumentao funda-se sobre a premissa de que a interpretao constitucional
seja uma atividade mecnica, subsuntiva de determinados fatos dico inequvoca da norma.
No se tratando, portanto, do exerccio de uma competncia livre ou discricionria, no se est
diante de qualquer risco democrtico. O rgo judicial no impe sua vontade nem seu prprio
juzo de valores, mas apenas submete os legisladores atuais a escolhas prvias feitas pelo
povo 133. Essa maneira de ver a questo teve amplo curso e foi acolhida de forma expressa na
jurisprudncia da Suprema Corte americana 134.
O debate, todavia, tornou-se um pouco mais sofisticado, deslocando-se para a confluncia do
direito constitucional com a filosofia do direito e a teoria democrtica. O primeiro conjunto de
argumentos legitimadores da jurisdio constitucional, como visto, fundou-se no pressuposto
liberal-positivista que considera o ato jurisdicional um ato de conhecimento (cognitivo), de
simples revelao da vontade contida na norma, no envolvendo criao ou escolhas pelo
intrprete. Presta-se, assim, deferncia absoluta ao princpio da separao de Poderes: o juiz
limita-se a fazer atuar a deciso do constituinte ou do legislador.
A moderna dogmtica jurdica, no entanto, de longa data j no endossa a crena de que as
normas jurdicas tenham, invariavelmente, sentido unvoco, oferecendo uma nica soluo
possvel para os casos concretos aos quais se aplicam. Em muitas hipteses, a norma
especialmente a norma constitucional, quando tem contedo fluido e textura aberta oferece um
conjunto de possibilidades interpretativas, figurando como uma moldura dentro da qual ir atuar a
criatividade do intrprete. Como consequncia, a atividade de interpretao da norma consistir
tambm em um ato de vontade (volitivo), uma escolha, envolvendo uma valorao especfica
feita pelo intrprete. Tal escolha vista por parte da doutrina como o exerccio de uma discrio
judicial 135.
Ora bem: se o juiz constitucional utiliza-se da vontade, identifica valores substantivos e faz
escolhas isto , se o ato judicial no meramente cognitivo, mas tambm volitivo , cai por
terra a legitimao do controle de constitucionalidade com base na concepo tradicional da
separao de Poderes. Este impasse ao qual chegou o conhecimento convencional, tambm
denominado liberal-positivista, levou a nova dogmtica e a nova hermenutica jurdico-
constitucionais batizadas como ps-positivismo busca de novos fundamentos de
legitimidade para a jurisdio constitucional. Nesse novo paradigma ps-positivista, parte do
esforo empreendido consiste em minimizar o contedo discricionrio do elemento volitivo da
deciso constitucional, revestindo-o de uma fundamentao racional, que deve ser compartilhada
com a comunidade 136.
Na quadra atual, onde clara a insuficincia da teoria da separao dos Poderes, assim como
inelutvel a superao do modelo de democracia puramente representativa, multiplicam-se os
argumentos de legitimao da jurisdio constitucional. Alguns deles:
o acolhimento generalizado da jurisdio constitucional representa uma ampliao da
atuao do Judicirio, correspondente busca de um novo equilbrio por fora da expanso das
funes dos outros dois Poderes no mbito do Estado moderno 137;
a jurisdio constitucional um instrumento valioso na superao do dficit de legitimidade
dos rgos polticos eletivos 138, cuja composio e atuao so muitas vezes desvirtuadas por
fatores como o abuso do poder econmico, o uso da mquina administrativa, a manipulao dos
meios de comunicao, os grupos de interesse e de presso, alm do sombrio culto ps-moderno
imagem sem contedo;
juzes e tribunais constitucionais so insubstituveis na tutela e efetivao dos direitos
fundamentais, ncleo sobre o qual se assenta o ideal substantivo de democracia 139;
a jurisdio constitucional deve assegurar o exerccio e desenvolvimento dos
procedimentos democrticos, mantendo desobstrudos os canais de comunicao, as
possibilidades de alternncia no poder e a participao adequada das minorias no processo
decisrio.
Esses temas so aprofundados no mbito da filosofia do direito e da teoria poltica. Para os
fins aqui visados, boa hora de concluir a discusso, correlacionando a questo da legitimidade
do controle de constitucionalidade e do desempenho da jurisdio constitucional com dois outros
conceitos-chave subjacentes ao Estado constitucional, ainda que em fase de reavaliao: o dogma
da vontade da maioria e a separao de Poderes 140.
A democracia no se assenta apenas no princpio majoritrio, mas, tambm, na realizao de
valores substantivos, na concretizao dos direitos fundamentais e na observncia de
procedimentos que assegurem a participao livre e igualitria de todas as pessoas nos processos
decisrios. A tutela desses valores, direitos e procedimentos o fundamento de legitimidade da
jurisdio constitucional. Partindo dessas premissas, parece plenamente possvel conciliar
democracia e jurisdio constitucional, quer se defenda uma noo procedimental de Constituio
que privilegia a definio das regras do jogo poltico, cuja observncia legitimaria os
resultados produzidos , quer se opte por um modelo substancialista 141 no qual certas opes
materiais j estariam predefinidas.
Na verdade, possvel identificar uma importante zona de superposio entre esses dois
enfoques: ambas as correntes destacam o carter imprescindvel de certos direitos fundamentais,
seja como pressuposto para a deliberao, seja como pautas mnimas inerentes dignidade
humana 142. Trilhando caminhos diversos, as correntes chegam a um ponto comum naquilo que
verdadeiramente essencial. Tal constatao no tem por finalidade negar as particularidades de
cada uma dessas linhas, mas sim corroborar a importncia reforada dos elementos comuns.
Assim, da confluncia das duas vertentes parece possvel extrair com segurana a afirmao de
que a Constituio desempenha dois papis principais, mutuamente implicados.
O primeiro veicular consensos mnimos, essenciais para a dignidade das pessoas e para o
funcionamento do regime democrtico, que no devem ser preteridos por maiorias polticas
ocasionais. O segundo assegurar o espao prprio do pluralismo poltico, representado pelo
abrangente conjunto de decises que no podem ser subtradas dos rgos eleitos pelo povo a
cada momento histrico. A Constituio no pode abdicar da salvaguarda de valores essenciais e
da promoo de direitos fundamentais, mas no deve ter, por outro lado, a pretenso de suprimir
a deliberao legislativa majoritria e juridicizar alm da conta o espao prprio da poltica 143.
O outro conceito que reclama releitura o longevo princpio da separao dos Poderes, que
passa a conviver com realidades novas e inexorveis, s quais precisa adaptar-se. Dentre elas, a
de que a interpretao judicial inclusive e sobretudo a interpretao da Constituio
frequentemente envolver, alm de um ato de conhecimento, um ato de vontade por parte do
intrprete. Tal vontade, todavia, no deve ser tida como livre ou discricionria, mas subordinada
aos princpios que regem o sistema constitucional, s circunstncias do caso concreto, ao dever
de fundamentao racional e ao debate pblico.
O prprio papel do Judicirio tem sido redimensionado. No Brasil dos ltimos anos, deixou
de ser um departamento tcnico especializado e passou a desempenhar um papel poltico 144,
dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstncia acarretou uma modificao
substantiva na relao da sociedade com as instituies judiciais 145. certo que os mtodos de
atuao e de argumentao empregados por juzes e tribunais so jurdicos, mas a natureza de sua
funo inegavelmente poltica. Embora os rgos judiciais no sejam integrados por agentes
pblicos eleitos, o poder de que so titulares, como todo poder em um Estado democrtico,
representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas sociedade. Essa
constatao ganha maior realce quando se trata do Tribunal Constitucional ou do rgo que lhe
faa as vezes, pela repercusso e abrangncia de suas decises e pela peculiar proximidade entre
a Constituio e o fenmeno poltico 146.
O reconhecimento desse carter poltico da jurisdio constitucional impe redobrada cautela
para que ela no se partidarize ou se desvirtue em instrumento de disputa pelo poder. Isto seria a
sua runa. Embora j no sejam cultivados o mito da objetividade plena ou a fico da
neutralidade do intrprete, o Judicirio deve ser um foro imparcial, onde impere o respeito ao
fato e ao valor do pluralismo 147. Um espao no qual reine a razo pblica 148. Isso significa que
as decises judiciais no se podem fundar em doutrinas abrangentes ou em pontos de vista
sectrios religiosos, filosficos, morais, econmicos ou de qualquer outro tipo , ainda
quando espelhem concepes majoritrias na sociedade. Pelo contrrio, as cortes devem buscar
argumentos que possam ser reconhecidos como legtimos por todos os grupos sociais dispostos a
um debate franco e aberto, ainda que venham a discordar dos resultados obtidos em concreto.
Na configurao moderna do Estado e da sociedade, a ideia de democracia j no se reduz
prerrogativa popular de eleger representantes, nem tampouco s manifestaes das instncias
formais do processo majoritrio. Vive-se a era da democracia deliberativa 149, em que o debate
pblico amplo, realizado em contexto de livre circulao de ideias e de informaes, e
observado o respeito aos direitos fundamentais, desempenha uma funo racionalizadora e
legitimadora de determinadas escolhas polticas. Embora as decises do Supremo Tribunal, como
de qualquer corte constitucional, sejam finais, elas no cabem em si mesmas: so influenciadas
pela realidade subjacente e, ao mesmo tempo, exercem sobre ela um poder de conformao. A
legitimidade de uma deciso judicial, como a do poder em geral, situa-se na confluncia entre o
consentimento e o respeito.

VII SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Antecedentes do modelo em vigor

Ausente do regime da Constituio imperial de 1824, o controle de constitucionalidade foi


introduzido no Brasil com a Repblica 150, tendo recebido previso expressa na Constituio de
1891 (arts. 59 e 60) 151. Da dico dos dispositivos relevantes extraa-se a competncia das
justias da Unio e dos Estados para pronunciarem-se acerca da invalidade das leis em face da
Constituio 152. O modelo adotado foi o americano, sendo a fiscalizao exercida de modo
incidental e difuso. Com alteraes de pequena monta, a frmula permaneceu substancialmente a
mesma ao longo de toda a Repblica, chegando Constituio de 1988.
Com a Constituio de 1934 foi introduzido um caso especfico de controle por via principal e
concentrado, de competncia do Supremo Tribunal Federal: a denominada representao
interventiva. A lei que decretasse a interveno federal por violao de um dos princpios
constitucionais de observncia obrigatria pelos Estados-membros (os denominados princpios
constitucionais sensveis, constantes do art. 7 da Carta) precisava ser previamente submetida
mais alta corte, mediante provocao do Procurador-Geral da Repblica, para que fosse
declarada sua constitucionalidade 153. No tocante ao controle incidental e difuso, a Constituio
de 1934 passou a exigir o voto da maioria absoluta dos membros dos tribunais 154 e previu a
suspenso pelo Senado Federal da lei ou ato declarado inconstitucional 155.
O controle de constitucionalidade s viria a sofrer inovao radical com a Emenda
Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, na vigncia ainda da Constituio de 1946, mas
j sob o regime militar. Por seu intermdio instituiu-se a ento denominada ao genrica de
inconstitucionalidade, prevista no art. 101, I, k, da Carta reformada 156. Passava o Supremo
Tribunal Federal a ter competncia para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato federal,
mediante representao que lhe fosse encaminhada pelo Procurador-Geral da Repblica.
Introduzia-se, assim, no direito brasileiro mecanismo anlogo ao das cortes constitucionais
europeias: um controle por via principal, mediante ao direta, em fiscalizao abstrata e
concentrada no Supremo Tribunal Federal. O controle incidental e difuso, por sua vez, no foi
afetado pela inovao, passando ambos a conviver entre si.
A Constituio de 1967 no trouxe modificaes importantes ao sistema de controle de
constitucionalidade, tendo deixado de reiterar a previso da ao genrica estadual, contida na
EC n. 16/65. A Constituio de 1969 (Emenda Constitucional n. 1, de 17-10-1969), por sua vez,
previu a ao direta em mbito estadual, mas limitada hiptese de interveno do Estado em
Municpio 157. Por fim, a Emenda Constitucional n. 7, de 13 de abril de 1977, ps termo
controvrsia acerca do cabimento de liminar em representao de inconstitucionalidade,
reconhecendo expressamente a competncia do Supremo para deferi-la (art. 119, I, p) 158. Alm
disso, por seu intermdio foi instituda a representao para interpretao de lei ou ato
normativo federal ou estadual, por via da qual o STF, mediante representao do Procurador-
Geral da Repblica, poderia fixar, em tese e com carter vinculante, o sentido de uma norma. A
Constituio de 1988 suprimiu a medida.

2. O sistema de controle judicial de constitucionalidade na Constituio de 1988

A Constituio de 1988 manteve o sistema ecltico, hbrido ou misto, combinando o controle


por via incidental e difuso (sistema americano), que vinha desde o incio da Repblica, com o
controle por via principal e concentrado, implantado com a EC n. 16/65 (sistema continental
europeu). Trouxe, todavia, um conjunto relativamente amplo de inovaes, com importantes
consequncias prticas, dentre as quais podem ser destacadas:
a) a ampliao da legitimao ativa para propositura de ao direta de inconstitucionalidade
(art. 103);
b) a introduo de mecanismos de controle da inconstitucionalidade por omisso, como a ao
direta com esse objeto (art. 103, 2) e o mandado de injuno (art. 5, LXXI);
c) a recriao da ao direta de inconstitucionalidade em mbito estadual, referida como
representao de inconstitucionalidade (art. 125, 2);
d) a previso de um mecanismo de arguio de descumprimento de preceito fundamental (art.
102, 1);
e) a limitao do recurso extraordinrio s questes constitucionais (art. 102, III).
O controle incidental difuso continuou a ser previsto de forma expressa, porm oblqua, na
disciplina do cabimento do recurso extraordinrio, da qual decorre a inequvoca possibilidade de
declarao de inconstitucionalidade por juzes e tribunais 159. J o controle principal (por ao
direta) e concentrado contemplou duas possibilidades distintas, sendo exercido:
a) perante o Supremo Tribunal Federal, quando se tratar de ao direta de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituio
Federal e, j agora, tambm da ao direta de constitucionalidade, instituda pela EC n. 3/93
(art. 102, I, a) 160 (v., infra);
b) perante o Tribunal de Justia do Estado, quando se tratar de representao de
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio
estadual (art. 125, 2) 161.
A principal inovao trazida pelo constituinte de 1988, que ampliou significativamente o
exerccio da jurisdio constitucional no Brasil, foi o fim do monoplio exercido pelo
Procurador-Geral da Repblica em relao propositura da ao direta de inconstitucionalidade.
Com a nova Carta, o controle de constitucionalidade por via principal passou a poder ser
deflagrado por um extenso elenco de legitimados, alinhados no art. 103: o Presidente da
Repblica, as Mesas do Senado, da Cmara dos Deputados e das Assembleias Legislativas, o
Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho Federal da OAB e
confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
O quadro desenhado pelo constituinte originrio passou a ser sistematicamente remodelado a
partir da criao da ao declaratria de constitucionalidade, resultante da Emenda
Constitucional n. 3, de 18 de maro de 1993. A nova ao, de competncia do Supremo Tribunal
Federal e proponvel pelos mesmos legitimados da ADIn (por fora da Emenda Constitucional n.
45/2004) 162, foi amplamente contestada por parte da doutrina, que questionava sua
constitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, por ampla maioria, considerou
legtima sua acolhida no j complexo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade (v.,
infra) 163.
A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, veio disciplinar o processo e julgamento, perante
o Supremo Tribunal Federal, tanto da ao direta de inconstitucionalidade como da ao
declaratria de constitucionalidade. E a Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, pretendeu
regulamentar o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental,
nos termos do 2 do art. 102 da Constituio, que at ento permanecera como letra morta.
Cabe referir, por fim, que foi mantida a ao direta interventiva, como mecanismo de
fiscalizao concreta da constitucionalidade (e no abstrata, como na ao genrica), embora em
sede de ao direta (art. 36, III). Seu papel institucional o equacionamento e soluo de um
problema federativo 164.
Portanto, h no Brasil o controle incidental, exercido de modo difuso por todos os juzes e
tribunais, e o controle principal, por via de ao direta, de competncia concentrada no Supremo
Tribunal Federal, consoante o seguinte elenco:
a) ao direta de inconstitucionalidade (genrica) (art. 102, I, a);
b) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2);
c) ao declaratria de constitucionalidade (art. 102, I, a);
d) ao direta interventiva (art. 36, III);
e) arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 102, 1) 165.
Constata-se, do breve relato empreendido, uma ntida tendncia no Brasil ao alargamento da
jurisdio constitucional abstrata e concentrada, vista por alguns autores como um fenmeno
inquietante. Para tal direcionamento contribuiu, claramente, a ampliao da legitimao ativa
para ajuizamento da ao direta, alm de inovaes como a ao declaratria de
constitucionalidade e a prpria arguio de descumprimento de preceito fundamental.

3. Atuao do Executivo e do Legislativo no controle de constitucionalidade

O modelo brasileiro de fiscalizao da inconstitucionalidade adota, como regra geral, o


controle judicial, cabendo aos rgos do Poder Judicirio a palavra final e definitiva acerca da
interpretao da Constituio. Existem, no entanto, no prprio texto constitucional ou no sistema
como um todo, algumas hipteses em que o Executivo e o Legislativo desempenham papel
relevante no controle de constitucionalidade, tanto em carter preventivo como repressivo, e
assim no plano concreto como no abstrato.

3.1. Controle de constitucionalidade pelo Poder Executivo

3.1.1. O poder de veto (CF, art. 66, 1)

O processo legislativo comum tem como uma de suas fases a remessa do projeto aprovado
pela casa legislativa ao Chefe do Executivo, para sano ou veto. Nessa oportunidade, o
Presidente da Repblica (ou, em mbito estadual e municipal, o Governador ou o Prefeito)
poder aquiescer ao texto aprovado e sancion-lo, convertendo o projeto em lei. Todavia, se uma
dessas autoridades considerar que o projeto , no todo ou em parte, inconstitucional, dever vet-
lo, total ou parcialmente, assim impedindo que ingresse no mundo jurdico um ato legislativo
incompatvel com a Constituio. Modalidade diversa de veto aquele que se funda em
contrariedade ao interesse pblico, fundado em juzo estritamente poltico de convenincia e
oportunidade 166.
O veto, por qualquer dos dois fundamentos inconstitucionalidade ou contrariedade ao
interesse pblico , sujeita-se a um controle poltico das casas legislativas que haviam
aprovado o projeto, podendo ser rejeitado pela maioria absoluta de seus membros, em votao
secreta 167. A doutrina tem especulado se caberia controle judicial do veto aposto pelo Chefe do
Executivo fundado em inconstitucionalidade, para aferir do acerto de seu juzo acerca da
ilegitimidade constitucional do projeto. O entendimento mais tradicional o de que se trataria de
uma competncia poltica discricionria, e, consequentemente, insuscetvel de apreciao de
mrito pelo Judicirio 168. Nada obstante, a literatura jurdica atual tem optado, com melhor
razo, pela vinculao do Chefe do Executivo Constituio e realidade dos motivos que
invoca para a prtica de determinado ato. Por essa linha, representantes da maioria que aprovou o
projeto deveriam ter reconhecido a possibilidade de suscitar a controvrsia, utilizando-se, por
exemplo, de mandado de segurana 169.

3.1.2. Possibilidade de descumprimento de lei inconstitucional


Todos os Poderes da Repblica interpretam a Constituio e tm o dever de assegurar seu
cumprimento. O Judicirio, certo, detm a primazia da interpretao final, mas no o monoplio
da aplicao da Constituio. De fato, o Legislativo, ao pautar sua conduta e ao desempenhar a
funo legislativa, subordina-se aos mandamentos da Lei Fundamental, at porque a legislao
um instrumento de realizao dos fins constitucionais. Da mesma forma, o Executivo submete-se,
ao traar a atuao de seus rgos, aos mesmos mandamentos e fins. Os rgos do Poder
Executivo, como rgos destinados a dar aplicao s leis, podem, no entanto, ver-se diante da
mesma situao que esteve na origem do surgimento do controle de constitucionalidade: o dilema
entre aplicar uma lei que considerem inconstitucional ou deixar de aplic-la, em reverncia
supremacia da Constituio.
No Brasil, anteriormente Constituio de 1988, a doutrina e a jurisprudncia haviam se
consolidado no sentido de ser legtimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que
considerasse inconstitucional, bem como expedir determinao queles submetidos a seu poder
hierrquico para que procedessem da mesma forma 170. Admitida essa possibilidade de conduta,
caberia ao particular afetado pela no aplicao da norma o nus de ir a juzo para postular seu
eventual direito, cujo pressuposto seria o reconhecimento pelo Judicirio da constitucionalidade
da norma no aplicada. Naturalmente, uma vez firmada a interpretao definitiva pelo rgo
judicial, a ela se submeteriam o Estado e o particular 171.
Aps a Constituio de 1988, esse poder tradicionalmente reconhecido ao Executivo passou a
ser questionado, vista do fato de que a nova Constituio eliminou o monoplio antes exercido
pelo Procurador-Geral da Repblica para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade,
passando a admitir que ela fosse instaurada pelo Presidente da Repblica e pelo Governador do
Estado (art. 103, I e V). Assim, como lhes foi facultado obter o pronunciamento do Supremo
Tribunal Federal, em via principal e abstrata, j no se deveria admitir que pudessem, de ofcio,
negar cumprimento lei, sem antes tomar a iniciativa de contestar sua validade, inclusive
postulando a concesso de medida cautelar que suspendesse sua eficcia (art. 102, I, p) 172.
Sem embargo da razoabilidade do argumento adverso, o conhecimento tradicional acerca da
possibilidade de o Chefe do Executivo 173 descumprir lei que fundadamente considere
inconstitucional no foi superado, como se colhe na jurisprudncia 174 e na doutrina 175. Costuma-
se lembrar, como uma primeira razo, o fato de que o Prefeito no figura no elenco do art. 103, de
modo que pelo menos em relao a ele dever-se-ia aplicar o regime anterior, com a consequncia
curiosa de que, na prtica, passaria o Chefe do Executivo municipal a ter, nessa matria, mais
poder que o Presidente e o Governador. Mas o principal fundamento continua a ser o mesmo que
legitimava tal linha de ao sob as Cartas anteriores: o da supremacia constitucional. Aplicar a
lei inconstitucional negar aplicao Constituio. A tese reforada por outro elemento: que
at mesmo o particular pode recusar cumprimento lei que considere inconstitucional,
sujeitando-se a defender sua convico caso venha a ser demandado. Com mais razo dever
poder faz-lo o chefe de um Poder 176.
Essa linha de entendimento foi corroborada pela Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro
de 1993, ao acrescentar o 2 ao art. 102 da Constituio, prevendo que a deciso proferida na
ao declaratria de constitucionalidade vinculante em relao aos demais rgos do Poder
Judicirio e ao Poder Executivo 177. Ao estabelecer que a declarao de constitucionalidade
vincula o Executivo, o dispositivo pressupe que at que ela ocorra poderia ele considerar a
norma inconstitucional. Na mesma trilha, a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, prev que
tanto a declarao de inconstitucionalidade como a de constitucionalidade tm efeito vinculante
em relao Administrao Pblica federal, estadual e municipal 178. Com a nova redao
dada ao art. 102, 2, pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a prpria Constituio passou a
prever o efeito vinculante em ambos os casos 179.
importante registrar, ainda, a controvrsia atualmente existente no Supremo Tribunal Federal
quanto possibilidade de que rgos de controle tais como o Tribunal de Contas da Unio, o
Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico deixem de aplicar
ou determinem aos rgos e entes controlados a no aplicao de normas que reputem
inconstitucionais. Especificamente no que respeita ao TCU, a Smula 347 do STF, aprovada em
1963, prev: Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. Entretanto, a aplicao desse
verbete, sob a gide da Constituio de 1988, discutida com base em argumento semelhante
quele pelo qual se questionou o reconhecimento de tal poder ao Chefe do Executivo: a
ampliao do rol de legitimados para o controle de constitucionalidade e a necessidade de
deflagrao da jurisdio constitucional como condio para afastar a aplicao das leis, uma vez
que estas nascem com presuno de constitucionalidade 180. De fato, a jurisprudncia da Corte
registra algumas decises afastando atos do TCU e, aparentemente, endossando tais
argumentos 181.
No que respeita ao CNJ, o voto condutor do acrdo que reconheceu a constitucionalidade da
criao do Conselho, da relatoria do Ministro Cezar Peluso, j afirmava que este recebeu o
poder de controle interno da constitucionalidade e legitimidade dos atos administrativos
praticados pelos rgos judiciais e que tal competncia em nada conflita com as competncias
de controle exterior e posterior atribudas ao Legislativo e aos tribunais de contas 182. Mais
tarde, todavia, algumas decises do STF afirmaram que o CNJ no tem competncia para o
controle de constitucionalidade das leis e que no lhe cabe invalidar os atos dos tribunais, sob o
fundamento de que as normas que lhes servem de base so inconstitucionais 183. Segundo esse
entendimento, caberia ao Conselho apenas verificar se o ato administrativo se ajusta lei,
devendo mant-lo, em caso positivo, ainda que repute inconstitucional a norma em que se funda
o que no parece ser a melhor soluo pelas razes j explicitadas. Outros precedentes do STF
reconhecem a competncia do CNJ para afastar a aplicao de norma inconstitucional, desde que
no exame de situaes concretas submetidas ao controle administrativo que lhe prprio,
esclarecendo que tambm compete ao Conselho zelar pela supremacia da Constituio Federal e
que no se pode pretender que seja compelido a aplicar uma norma que repute invlida 184.
O exame do conjunto dos julgados sobre a matria indica que a posio do Supremo Tribunal
Federal, sob a vigncia da Constituio de 1988, ainda no est consolidada. Deve-se ter em
conta que a discordncia no assunto no se deve apenas a convices jurdicas. Envolve tambm
um embate poltico sobre a amplitude do poder conferido aos rgos de controle e sobre a
possibilidade de interferirem demasiadamente na autonomia dos tribunais ou dos demais poderes.
De todo modo, no impensvel que eventual entendimento firmado pelo STF quanto a tais
rgos venha a repercutir sobre sua posio tradicional quanto possibilidade de o Chefe do
Executivo rejeitar a aplicao de norma que conflite com a Constituio.

3.1.3. Possibilidade de propositura de ao direta

Nos ltimos anos tem-se verificado no Brasil uma tendncia constante no sentido da ampliao
da jurisdio constitucional abstrata, mediante controle por via de ao direta. Tal fenmeno tem
como marco inicial a expanso do elenco de legitimados propositura de ao direta de
inconstitucionalidade, constante do art. 103 da Constituio de 1988. Nele figuram o Presidente
da Repblica e o Governador do Estado, embora no o Prefeito municipal. Note-se que a
faculdade de o Chefe do Executivo questionar por via principal e concentrada a validade de uma
lei pode ser exercida at mesmo quando ele tenha participado do processo legislativo, apondo
sua sano ao projeto aprovado 185. Relativamente ao declaratria de constitucionalidade,
desde a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, o elenco de legitimados sua propositura passou
a ser o mesmo da ao direta de inconstitucionalidade.

3.2. Controle de constitucionalidade pelo Poder Legislativo

3.2.1. Pronunciamento da Comisso de Constituio e Justia

Nos termos do art. 58 da Constituio, o Congresso Nacional e cada uma de suas casas tm
comisses permanentes, cujas atribuies vm previstas no regimento interno ou no ato de sua
criao. O modelo se estende aos planos estadual e municipal. Como regra geral, as casas
legislativas contemplam, em seus regimentos, a existncia de uma Comisso de Constituio e
Justia (CCJ), em cujo elenco de atribuies figura a manifestao acerca das propostas de
emenda constitucional e dos projetos de lei apresentados, sob a tica de sua compatibilidade com
o texto constitucional. Trata-se de hiptese de controle preventivo, realizado por rgo de
natureza poltica. O pronunciamento da CCJ passvel de reviso pelo plenrio da casa
legislativa 186.

3.2.2. Rejeio do veto do Chefe do Executivo

Na hiptese de o Chefe do Poder Executivo vetar um projeto de lei, total ou parcialmente


inclusive com fundamento em sua inconstitucionalidade , cabe ao Congresso Nacional, em
sesso conjunta, apreciar o ato presidencial, podendo rejeitar o veto, pela maioria absoluta dos
deputados e senadores, em escrutnio secreto (art. 66, 4). Nessa hiptese, o juzo do
Legislativo acerca da constitucionalidade ou no da norma prevalecer sobre o do Executivo,
convertendo-se o projeto em lei (art. 66, 5 e 7).
3.2.3. Sustao de ato normativo do Executivo

O art. 49, V, da Constituio Federal confere competncia exclusiva ao Congresso Nacional


para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegao legislativa. Ambas as hipteses ensejam ao Legislativo o controle de
constitucionalidade para assegurar a observncia do princpio da legalidade, na eventualidade de
vir a ser vulnerado por conduta abusiva do Chefe do Executivo 187. A competncia da casa
legislativa limita-se sustao do ato, no sendo legtimo que o ato de sustao, ainda que sob a
forma de lei, venha a invadir esfera de reserva administrativa do Executivo ou a disciplinar
matria cuja iniciativa seja a ele reservada 188.

3.2.4. Juzo prvio acerca das medidas provisrias

A Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001, alterou o regime jurdico


constitucional das medidas provisrias atos com fora de lei, que podem ser editados pelo
Presidente da Repblica em casos de relevncia e urgncia , inclusive estabelecendo um
conjunto de limitaes materiais a seu contedo, pela indicao de temas em relao aos quais
vedado o tratamento por essa espcie normativa (art. 62 e 1). Ao Congresso passou a caber um
juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais (art. 62, 5) 189,
conferindo-se a uma comisso mista de Deputados e Senadores a atribuio de emitir parecer
sobre o assunto (art. 62, 9) 190.
A Resoluo n. 1/2002, editada pelo Congresso Nacional, disciplinou o exerccio de tal
atribuio e estabeleceu que a comisso mista teria o prazo improrrogvel de 14 (quatorze) dias,
contados da publicao da norma, para a emisso do parecer (art. 5). De acordo com a
resoluo, esgotado esse prazo, a tramitao da norma prosseguiria, com a submisso do
processo Cmara dos Deputados, hiptese em que o parecer seria proferido no plenrio da
Casa legislativa, pelo relator ou pelo revisor designado para o feito (art. 6, 1 e 2).
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos mencionados
dispositivos, ressaltando que a efetiva atuao da comisso mista imprescindvel para assegurar
uma reflexo adequada sobre o exerccio atpico da funo legiferante pelo Executivo 191.
3.2.5. Aprovao de emenda constitucional superadora da interpretao fixada pelo Supremo
Tribunal Federal

Salvo em relao s matrias protegidas por clusulas ptreas, a ltima palavra acerca de qual
deve ser o direito constitucional positivo em dado momento do Congresso Nacional, no
exerccio de seu poder constituinte derivado. De fato, discordando o Poder Legislativo da
inteligncia dada pelo Supremo Tribunal Federal a uma norma constitucional, poder sempre
emend-la, desde que seja capaz de preencher o quorum de trs quintos dos membros de cada
casa, observando os demais requisitos do processo legislativo prprio (CF, art. 60 e pargrafos).
H precedentes, tanto no direito comparado como na experincia brasileira 192, nos quais emendas
foram aprovadas para alterar interpretaes estabelecidas pela Suprema Corte (v., supra).

3.2.6. Possibilidade de propositura de ao direta por rgos do Legislativo

Como observado anteriormente, a ampliao das pessoas e rgos legitimados a provocar a


fiscalizao abstrata de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103 da Constituio, deu maior
relevo ao controle por ao direta e concentrado no sistema brasileiro. No longo elenco
constitucional dos que esto habilitados a propor ao direta de inconstitucionalidade, figuram os
rgos de direo do Poder Legislativo federal e estadual, isto , as Mesas do Senado Federal,
da Cmara dos Deputados e da Assembleia Legislativa. J o direito de propositura da ao
declaratria de constitucionalidade, antes circunscrito aos rgos federais (Presidente da
Repblica, Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, e Procurador-Geral da
Repblica), foi ampliado para se equiparar ao da ao direta de inconstitucionalidade, conforme
alterao trazida pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que conferiu nova redao ao art.
103 da Constituio Federal.

3.2.7. Possibilidade de revogao da lei inconstitucional, mas no da declarao de


inconstitucionalidade por ato legislativo

No sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, somente o Poder Judicirio pode


pronunciar a inconstitucionalidade de uma lei em vigor, colhendo retroativamente as situaes
que se formaram sob sua gide. Ao Legislativo dada a faculdade de revogar a lei, retirando-a
do ordenamento jurdico, com efeitos ex nunc, sem afetar a validade dos atos praticados sob a
vigncia da norma revogada. No podem os rgos legislativos de qualquer dos nveis de poder
anular ou declarar a nulidade de atos normativos, com a inteno de dar carter retroativo, ex
tunc, sua manifestao. O Legislativo revoga leis, mediante juzo discricionrio de
convenincia e oportunidade, ao passo que o Judicirio as invalida, por vcio de
inconstitucionalidade. Esses papis no podem ser trocados. Mesmo quando o ato legislativo
contenha a pretenso de anular ou declarar nula uma lei em vigor, deve ser interpretado como um
ato de revogao do dispositivo indigitado 193.

4. A questo da modulao dos efeitos temporais

O tema da modulao dos efeitos temporais das decises do Supremo Tribunal Federal e,
igualmente, de outros tribunais tem alimentado um debate doutrinrio e jurisprudencial
relativamente complexo, que envolve variveis diversas. A matria j foi referida quando se
tratou das atenuaes teoria da inconstitucionalidade como nulidade (v. supra) e voltar a ser
enfrentada mais adiante. Por ora, de relevo assinalar, para fins de sistematizao didtica, que a
questo pode ser colocada em quatro cenrios distintos: a) a declarao de inconstitucionalidade
em ao direta; b) a declarao de inconstitucionalidade em controle incidental; c) a declarao
de constitucionalidade em abstrato; e d) a mudana da jurisprudncia consolidada acerca de
determinada matria.
A modulao de efeitos temporais na hiptese de declarao de inconstitucionalidade em ao
direta a nica que tem previso expressa, constante do art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de
novembro de 1999, existindo diversos precedentes de sua utilizao, como no caso da criao de
Municpio sem observncia dos requisitos constitucionais 194. A modulao em controle
incidental, embora no conste expressamente de nenhum dispositivo legal, tem sido utilizada com
razovel frequncia pelo Supremo Tribunal Federal, em precedentes como o da composio das
Cmaras Municipais 195 e da progresso de regime em caso de crimes hediondos 196. Estas duas
situaes modulao no controle por ao direta e no controle incidental sero enfrentadas
nos captulos prprios. Reserva-se aqui ateno para a terceira situao: a da mudana da
jurisprudncia consolidada em relao a determinada questo jurdica.
Nos ltimos anos tem-se verificado a saudvel tendncia, no direito brasileiro, de valorizao
dos precedentes judiciais. A atitude geral de observncia da jurisprudncia positiva por
promover valores relevantes, como segurana jurdica 197, isonomia 198 e eficincia 199. Disso,
naturalmente, no deve resultar a vedao de afastar eventualmente o precedente existente 200, nem
tampouco a impossibilidade de alterar a jurisprudncia 201. Mas a ascenso doutrinria e
normativa do precedente impe maior deferncia e cautela na sua superao. Quando uma corte
de justia, notadamente o Supremo Tribunal Federal, toma a deciso grave de reverter uma
jurisprudncia consolidada, no pode nem deve faz-lo com indiferena em relao segurana
jurdica, s expectativas de direito por ele prprio geradas, boa-f e confiana dos
jurisdicionados.
No por outra razo vem o Supremo Tribunal Federal firmando precedentes no sentido de dar
efeitos apenas prospectivos a decises suas que importam em alterao da jurisprudncia
dominante. Foi o que se passou, por exemplo, no caso do cancelamento da Smula 394, que
previa a subsistncia do foro por prerrogativa de funo (CF, art. 102, I, b), mesmo aps o
acusado do crime haver deixado o exerccio funcional. Ao superar essa orientao, firmando o
entendimento de que a competncia para processar e julgar ex-membro do Congresso Nacional
do juzo de 1 grau e no sua, o Tribunal ressalvou a validade de todos os atos e decises
produzidos at ento com base na smula que estava cancelando 202.
O STF seguiu a mesma linha ao modificar sua interpretao do art. 109, I, da Constituio
Federal. Com efeito, a Corte passou a entender, a partir de 2005, que a competncia para o
julgamento das aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de
trabalho seria da Justia do Trabalho, e no mais da Justia comum dos Estados. Ao faz-lo,
todavia, observou que a nova orientao no alcanaria os processos julgados pela Justia
Estadual at ento, inclusive os que j tivessem sentena de mrito ainda pendente de recurso. Na
ementa do acrdo ficou assinalado:
O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve,
em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a
delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de
jurisprudncia definidora de competncia ex ratione materiae. O escopo preservar os
jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do Magno
Texto 203.
A atribuio de efeitos meramente prospectivos mudana de orientao jurisprudencial
dever ser especialmente considerada nos casos em que o entendimento que est sendo alterado
tornou-se pacfico por longo perodo 204. que uma nova interpretao tende a produzir efeitos
prticos semelhantes aos que decorrem da edio de lei nova. Vale dizer: embora no haja uma
alterao formal do Direito vigente, verifica-se uma alterao substancial, que, como regra, deve
valer apenas para a frente 205. Diante de tal situao, o valor a ser promovido com a nova
orientao dever ser ponderado com outros valores, como a boa-f, a proteo da confiana e a
segurana jurdica.

5. A smula vinculante

5.1. Introduo

A Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu a figura da smula vinculante no sistema


brasileiro de jurisdio constitucional. O novo instituto confere ao Supremo Tribunal Federal o
poder de determinar Administrao Pblica e aos demais rgos do Poder Judicirio a
observncia compulsria da jurisprudncia da Corte em matria constitucional. A inovao foi
regulamentada pela Lei n. 11.417, de 19-12-2006, e tem sua matriz constitucional no art. 103-A
da Constituio, que trata do objeto e da eficcia das smulas vinculantes, bem como dos
requisitos e do procedimento para a sua edio:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter efeito
vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso
ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses
e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao
de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta
de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
A smula vinculante alinha-se com a crescente tendncia de valorizao da jurisprudncia no
Direito contemporneo 206. Existem diversas razes que justificam o fenmeno. Uma delas o
aumento da litigiosidade, que produziu, ao longo dos ltimos anos, uma significativa elevao do
nmero de aes judiciais em tramitao no pas. Uma segunda razo, dentro desse contexto, a
expressiva quantidade de demandas em torno do mesmo objeto, de uma mesma controvrsia
jurdica, como por exemplo a constitucionalidade de um plano econmico ou da cobrana de um
tributo. Circunstncias como essas passaram a exigir a racionalizao e a simplificao do
processo decisrio. Em uma realidade de litgios de massa, no possvel o apego s formas
tradicionais de prestao artesanal de jurisdio. A smula vinculante permite a enunciao
objetiva da tese jurdica a ser aplicada a todas as hipteses que envolvam questo idntica. Como
consequncia, contribui para a celeridade e eficincia na administrao da justia, bem como
para a reduo do volume de recursos que chega ao STF 207.
Existe, ainda, outra razo de grande relevncia a inspirar a ideia de um respeito mais amplo e
profundo aos precedentes judiciais. que a interpretao jurdica, nos dias atuais, est longe de
ser compreendida como uma atividade mecnica de revelao de contedos integralmente
contidos nos textos legislativos. Especialmente quando eles se utilizam de termos polissmicos,
de conceitos jurdicos indeterminados ou de princpios gerais. Nessas situaes, o intrprete
desempenha o papel de coparticipante do processo de criao do Direito, dando sentido a atos
normativos de textura aberta ou fazendo escolhas fundamentadas diante das possibilidades de
soluo oferecidas pelo ordenamento. Por esse motivo, boa parte da doutrina contempornea tem
sustentado a distino entre enunciado normativo isto , o texto, o relato abstrato contido no
dispositivo e norma, entendida como o produto da aplicao do enunciado a uma situao
concreta 208.
Nesse ambiente de interpretao judicial mais criativa, surge a necessidade de que os
entendimentos adotados por diferentes rgos judiciais sejam coordenados e aplicados com base
em parmetros que propiciem isonomia 209 e coerncia 210.
Apesar da pluralidade de instncias decisrias, o poder poltico exercido pelo Estado
essencialmente uno, e no se deve aceitar como plenamente natural que ele produza manifestaes
incompatveis entre si. No caso das decises judiciais, torna-se ainda mais importante que haja a
maior uniformidade possvel, na medida em que elas constituem atos de aplicao do Direito, e
no opes discricionrias.

5.2. Objeto

As smulas vinculantes podero ter por objeto a validade, a interpretao ou a eficcia de


normas determinadas, da Constituio ou da legislao ordinria, editadas por qualquer um dos
entes federativos. Nesses termos, tanto podero conferir eficcia geral ao entendimento do STF
sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de dispositivos infraconstitucionais (ou
mesmo de emenda Constituio), quanto fixar a interpretao e o alcance que devem ser
conferidos a determinado enunciado normativo, incluindo os artigos da prpria Carta. Na prtica,
as smulas prestam-se a veicular o entendimento do Tribunal acerca de qualquer questo
constitucional. Isso porque, estabelecida uma interpretao vinculante para determinado
enunciado normativo, a consequncia ser a invalidade de qualquer ato ou comportamento que lhe
seja contrrio, oriundo do Poder Pblico ou mesmo de particulares. Foi assim que o STF pde
editar smulas vinculantes para declarar a invalidade de prticas como o uso indiscriminado de
algemas 211 e o nepotismo 212, considerando-as incompatveis com o sentido atribudo a princpios
constitucionais como a dignidade da pessoa humana e a moralidade administrativa,
respectivamente.
Ainda em relao ao objeto, veja-se que a smula vinculante no se limita a ser um mecanismo
para conferir eficcia vinculante a decises produzidas em sede de controle incidental de
constitucionalidade, embora seja essa uma das aplicaes possveis do instituto. Mais do que
isso, as smulas permitem que o STF estabelea uma determinada tese jurdica, cristalizando as
razes de decidir adotadas pela Corte (ratio decidendi) em um enunciado dotado de eficcia
geral. No por acaso, tambm decises produzidas em controle abstrato podem dar origem
edio de smulas vinculantes 213. Na prtica, os enunciados podero ter objeto mais ou menos
amplo de acordo com a redao que venha a ser aprovada pelo STF, variando desde uma
afirmao sobre a inconstitucionalidade de determinado dispositivo infraconstitucional 214 at a
definio da interpretao adequada de um artigo da prpria Constituio 215.

5.3. Requisitos e procedimento

As smulas vinculantes podem ser editadas, revistas ou canceladas por deciso de dois teros
dos Ministros do STF (8 Ministros), por iniciativa prpria ou mediante provocao. O qurum
qualificado contribui para a legitimidade da vinculao imposta, alm de promover segurana
jurdica, atestando a estabilidade do entendimento sumulado. O 2 do art. 103-A estabeleceu
desde logo que os legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade
poderiam tambm sugerir a edio, reviso ou cancelamento de smula, admitindo que a lei
estendesse a legitimao a outros rgos ou entidades.
Valendo-se da autorizao, o legislador conferiu a prerrogativa tambm aos tribunais 216, cuja
proximidade com o exerccio da atividade jurisdicional pode contribuir para a identificao de
questes reincidentes e controvertidas. Determinou-se tambm que a proposta pode partir de
Municpio, no mbito de processo em que seja parte 217. A lei no previu que o processo deva
tramitar perante o prprio STF, e a melhor interpretao parece ser mesmo ampliativa,
admitindo-se que a sugesto ocorra ainda quando o processo se encontre em instncia diversa.
Tendo em vista que, por expressa determinao legal, a proposta no tem o condo de suspender
o processo o que poderia ser usado como forma de retardamento da deciso , no h motivo
razovel para limitar a iniciativa dos Municpios.
Em qualquer caso, uma smula vinculante somente dever ser editada aps reiteradas decises
do STF acerca da questo constitucional em que se verifique controvrsia relevante entre rgos
judiciais ou entre estes e a Administrao Pblica. Naturalmente, as decises que so utilizadas
como suporte edio da smula devem estar alinhadas em um mesmo sentido, sem prejuzo da
possibilidade de que tenha havido controvrsia no Tribunal at se pacificar determinado
entendimento. O qurum de dois teros referido acima diz respeito deliberao para a edio da
smula, no se exigindo que as decises anteriores o hajam observado. A Constituio e a lei no
especificaram o nmero de decises que deve anteceder a medida e nem seria o caso de faz-lo.
Embora a exigncia constitucional de reiterao no possa ser desprezada 218, cabe ao prprio
STF avaliar em que momento determinada questo encontra-se madura para ser sumulada 219.
Pela relevncia dos efeitos da smula, o que se espera que qualquer inovao edio,
reviso ou cancelamento seja precedida de debate consistente na Corte. Tendo em vista esse
mesmo objetivo, o Procurador-Geral da Repblica dever ser necessariamente ouvido, emitindo
parecer nos casos em que no tenha sido autor da proposta. Por fim, a lei permite ainda que o
relator, cuja deciso irrecorrvel, autorize a manifestao de terceiros. Cuida-se, tambm aqui,
da figura do amicus curiae, cuja admisso tem sido cada vez mais frequente na prtica do
STF 220.

5.4. Eficcia

Do ponto de vista objetivo, a smula vinculante enuncia uma determinada tese jurdica, cuja
observncia passa a ser obrigatria para a Administrao e para os demais rgos do Poder
Judicirio. Essa tese deve corresponder fielmente deciso ou s razes de decidir (ratio
decidendi) dos julgados dos quais se originou a smula, e no de eventuais argumentos laterais
(obiter dicta) ou do entendimento livre do STF acerca de determinado tema. a
correspondncia com uma orientao jurisprudencial especfica que legitima a edio da smula
e a eficcia vinculante que lhe atribuda. Em outras palavras, a smula apenas confere eficcia
geral a uma linha de deciso estabelecida na Corte, que presumivelmente seria reproduzida em
todo e qualquer caso similar que chegasse ao STF. O que a smula faz tentar produzir, j nas
instncias ordinrias, a observncia desse entendimento, promovendo valores como isonomia e
eficincia na prestao jurisdicional. Respeitando-se essa exigncia correspondncia fiel entre
o enunciado sumular e o contedo decisrio dos julgados de origem , a edio de smula
vinculante no caracterizar usurpao da funo legislativa 221.
Do ponto de vista subjetivo, j foi mencionado que a smula vincula a Administrao Pblica
nos trs nveis federativos, alm dos demais rgos do Poder Judicirio. A dico do texto
constitucional e tambm da lei parecem dar a impresso de que o prprio STF estaria obrigado a
seguir a orientao sumulada, ressalvando-se a possibilidade de que promova a sua reviso ou
cancelamento. A verdade, porm, que tais procedimentos exigem a maioria qualificada de dois
teros dos ministros, o que poderia levar seguinte situao, no mnimo inusitada: em caso de
mudana no entendimento da Corte acerca de questo sumulada sem que se atinja, contudo, o
qurum qualificado o STF poderia estar obrigado a aplicar orientao que no mais
corresponderia ao entendimento da maioria de seus Ministros. Em outras palavras, a maioria
absoluta dos membros do STF poderia se ver compelida a adotar deciso que no lhe parea a
melhor. Para evitar esse resultado, tem-se sustentado que a vinculao do prprio STF deve ser
entendida de forma limitada, estando a Corte impedida de afastar casuisticamente enunciado
sumular existente, mas admitindo-se a possibilidade de que seja superado por deciso expressa
da maioria absoluta de seus membros 222.
Em qualquer caso, a vinculao de que se trata no equivale a um dever de aplicao
automtica das smulas. A realidade pode apresentar inmeras variveis, e cabe ao aplicador
verificar se a situao concreta submetida a julgamento enquadra-se efetivamente na situao-tipo
que a smula pretendeu capturar 223. Ainda quando se verifique a correspondncia, possvel que
circunstncias excepcionais faam com que a smula no deva ser aplicada, a fim de evitar a
produo de um resultado incompatvel com a Constituio 224. Sem prejuzo dessas
possibilidades, o normal que a smula opere seus efeitos em todas as situaes enquadradas em
seu relato abstrato, sob pena de perder inteiramente sua utilidade. O afastamento de smula
pertinente deve ser manifestamente excepcional e, como tal, fundamentado de forma analtica 225.
A fim de evitar o esvaziamento do instituto por eventual insubordinao dos rgos que
deveriam aplicar as smulas, o 3 do art. 103-A previu o cabimento de reclamao contra a
deciso judicial ou ato administrativo que deixar de aplicar smula vinculante pertinente ou
aplic-la de forma indevida 226. Essa uma forma de levar os casos de aparente descumprimento
diretamente ao STF, que poder cassar o ato impugnado e determinar a sua substituio por outro
que esteja em consonncia com o entendimento sumulado. A despeito da importncia da
reclamao na hiptese, a verdade que o mecanismo pressupe a observncia espontnea das
smulas na generalidade dos casos. Sem isso, o STF logo se veria soterrado sob um novo tipo de
avalanche, agora composta por milhares de reclamaes 227.
No que diz respeito aos atos administrativos, a prpria Lei n. 11.417/2006 pretendeu evitar
esse risco por meio de algumas disposies racionalizadoras 228. Em primeiro lugar, a via da
reclamao para o STF somente se abre aps o esgotamento das instncias administrativas. Em
segundo lugar, nos recursos administrativos em que se alegue violao smula, a autoridade
encarregada de decidir estar obrigada a expor as razes que a levam a considerar o enunciado
aplicvel ou inaplicvel, conforme seja o caso. Por fim, uma vez provida reclamao, a
autoridade administrativa ser notificada para adequar sua conduta no caso em concreto e tambm
nos subsequentes, sob pena de responsabilizao pessoal.
Por fim, uma nota sobre a eficcia temporal. Nesse ponto preciso distinguir entre os efeitos
das decises que originaram a smula que podero ser retroativos, no caso de declarao de
inconstitucionalidade e os efeitos da prpria smula, que, como regra, sero imediatos. A
vinculao se produz a partir da edio do enunciado, como no poderia deixar de ser. Isso
significa que os casos ainda pendentes de julgamento devero observar a orientao firmada, mas
tambm que as decises j produzidas no se tornam nulas, no so automaticamente
desconstitudas e tampouco do ensejo ao ajuizamento de reclamao 229. A sua modificao,
como a das decises judiciais em geral, depender do manejo dos recursos eventualmente
disponveis ou de ao rescisria, quando esta seja possvel.
A Lei n. 11.417/2006 admite que a eficcia imediata das smulas seja excepcionada em nome
da segurana jurdica ou de relevante interesse pblico, mediante deciso de dois teros dos
Ministros 230. Veja-se que essa espcie de modulao temporal no ter o condo de conferir
smula eficcia retroativa, servindo, ao contrrio, para protrair a sua aplicao ou limitar o
alcance de seus efeitos. Ao que tudo indica, esse tipo de providncia tende a ficar limitado aos
casos em que o STF resolva atribuir efeitos prospectivos prpria deciso que originou a
smula 231.
Captulo II
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA
INCIDENTAL

I CARACTERSTICAS

O controle judicial incidental de constitucionalidade, tambm dito incidenter tantum, por via
de defesa, por via de exceo ou sistema americano, integra a tradio brasileira desde o incio
da Repblica, tendo figurado expressamente na Constituio de 1891. Sem embargo da expanso
do controle por via de ao direta, nos ltimos anos, o controle incidental ainda a nica via
acessvel ao cidado comum para a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais. Estudam-se
a seguir as principais caractersticas desse sistema de controle de constitucionalidade.

1. Pronncia de invalidade em caso concreto

O controle incidental de constitucionalidade exercido no desempenho normal da funo


judicial, que consiste na interpretao e aplicao do Direito para a soluo de litgios.
Pressupe, assim, a existncia de um processo, uma ao judicial, um conflito de interesses no
mbito do qual tenha sido suscitada a inconstitucionalidade da lei que deveria reger a disputa. Se
o juiz ou tribunal, apreciando a questo que lhe cabe decidir, reconhecer que de fato existe
incompatibilidade entre a norma invocada e a Constituio, dever declarar sua
inconstitucionalidade, negando-lhe aplicao ao caso concreto.

1.1. Quem pode suscitar a inconstitucionalidade

A arguio incidental de inconstitucionalidade tambm denominada via de defesa ou de


exceo porque, originalmente, era reconhecida como argumento a ser deduzido pelo ru, como
fundamento para desobrigar-se do cumprimento de uma norma inconstitucional. A parte, em lugar
de atacar o ato diretamente, aguardava que a autoridade postulasse judicialmente sua aplicao,
pedindo ento ao juiz que no aplicasse a lei reputada inconstitucional 232. Tal limitao da
arguio de inconstitucionalidade a uma tese de defesa j no subsiste, mas o ru, por certo,
continua a poder utilizar o argumento em sua resposta a uma demanda.
Tambm o autor de uma ao pode postular, em seu pedido inicial ou em momento posterior, a
declarao incidental de inconstitucionalidade de uma norma, para que no tenha de se sujeitar a
seus efeitos. Com a multiplicao das aes constitucionais e dos mecanismos de tutela
preventiva (provimento liminar, medidas cautelares, tutela antecipada), esta ter-se- tornado a
hiptese mais corriqueira. Fazem parte da rotina forense, por exemplo, mandados de segurana
nos quais o contribuinte procura preventivamente eximir-se do recolhimento de tributo institudo
por lei cuja constitucionalidade questionvel. Ou de habeas corpus impetrado sob o fundamento
de que a autoridade baseia a persecuo penal em dispositivo (ou em interpretao que a ele se
d) inconstitucional.
Tambm pode suscitar a questo constitucional o Ministrio Pblico, quando seja parte ou
oficie como custos legis, bem como terceiros que tenham intervindo legitimamente (assistente,
litisconsorte, opoente). E, por fim, tambm o juiz ou o tribunal, de ofcio, quando tenham as partes
silenciado a respeito 233. Na instncia ordinria, tanto em primeiro como em segundo grau de
jurisdio, pode o rgo judicial suscitar a inconstitucionalidade de norma aplicvel hiptese,
no se operando a respeito a precluso 234. Todavia, em sede de recurso extraordinrio, no tendo
havido prequestionamento da matria constitucional, a regra de que a inconstitucionalidade pode
ser declarada de ofcio deve ser recebida com temperamento 235.

1.2. Onde pode ser suscitada a questo constitucional

A questo constitucional pode ser levantada em processos de qualquer natureza, seja de


conhecimento, de execuo ou cautelar. O que se exige que haja um conflito de interesses, uma
pretenso resistida, um ato concreto de autoridade ou a ameaa de que venha a ser praticado. O
controle incidental de constitucionalidade somente pode se dar na tutela de uma pretenso
subjetiva. O objeto do pedido no o ataque lei, mas a proteo de um direito que seria por ela
afetado. Havendo a situao concreta, indiferente a natureza da ao ou do procedimento. O que
no possvel pretender a declarao de inconstitucionalidade da lei em tese, fora de uma lide,
de uma disputa entre partes. Para isso existe a ao direta de inconstitucionalidade, para cuja
propositura a legitimao ativa limitada. A matria de longa data pacfica na jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal 236.
Como visto, a arguio incidental de inconstitucionalidade pode se dar em ao de rito
ordinrio, sumrio, ao especial ou ao constitucional, inclusive, dentre estas, a ao
popular 237 e a ao civil pblica. Quanto a esta ltima, houve ampla dissenso doutrinria e
jurisprudencial acerca de sua idoneidade para o exerccio do controle incidental de
constitucionalidade 238, mas prevaleceu o entendimento de ser ele cabvel tambm em ao civil
pblica, desde que, naturalmente, o objeto da demanda seja a tutela de uma pretenso concreta e
no a declarao em tese da inconstitucionalidade da lei 239.

1.3. Que normas podem ser objeto de controle incidental

O controle incidental de constitucionalidade pode ser exercido em relao a normas emanadas


dos trs nveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive as anteriores Constituio 240. O
rgo judicial, seja federal ou estadual, poder deixar de aplicar, se considerar incompatvel com
a Constituio, lei federal, estadual ou municipal, bem como quaisquer atos normativos, ainda que
secundrios, como o regulamento, a resoluo ou a portaria. No importa se o tribunal estadual
no possa declarar a inconstitucionalidade de lei federal em via principal e abstrata ou se o
Supremo Tribunal Federal no possa, em ao direta, invalidar lei municipal. Se um ou outro
estiver desempenhando o controle incidental e concreto, no h limitaes dessa natureza 241.

2. Questo prejudicial

A segunda caracterstica a ser destacada no controle incidental que o reconhecimento da


inconstitucionalidade da lei no o objeto da causa, no a providncia postulada. O que a parte
pede no processo o reconhecimento do seu direito, que, todavia, afetado pela norma cuja
validade se questiona. Para decidir acerca do direito em discusso, o rgo judicial precisar
formar um juzo acerca da constitucionalidade ou no da norma. Por isso se diz que a questo
constitucional uma questo prejudicial: porque ela precisa ser decidida previamente, como
pressuposto lgico e necessrio da soluo do problema principal 242.
Veja-se um exemplo. Suponha-se que um Municpio haja institudo um tributo sem observncia
do princpio da legalidade, e que um contribuinte se tenha recusado a pag-lo. A autoridade
municipal ir, ento, autu-lo, inscrever a dvida e instaurar um processo de execuo de seu
crdito tributrio. O contribuinte, em sua defesa, poder oferecer embargos de devedor,
argumentando que a cobrana fundada em lei inconstitucional. O objeto dessa ao de embargos
determinar se o tributo devido ou no. Todavia, para formar sua convico, o julgador ter de
decidir, previamente, se a lei que criou o tributo ou no constitucional. Esta a questo
prejudicial que subordina o raciocnio que ele precisa desenvolver. Estabelecida a premissa
lgica da deciso, ele julgar o mrito, condenando o contribuinte ao pagamento ou exonerando-o
de faz-lo, consoante tenha considerado a lei vlida ou invlida.
Outro exemplo, envolvendo uma relao de locao. Imagine-se que uma lei venha a modificar
o critrio de clculo dos aluguis, tendo previsto sua incidncia imediata, inclusive sobre os
contratos em curso. Um locatrio, prejudicado pela mudana, recusa-se a pagar a majorao,
afirmando que a nova lei afeta o ato jurdico perfeito. O proprietrio do imvel ingressa em juzo,
formulando pedido de condenao do locatrio ao pagamento do valor integral do aluguel, tal
como decorrente da lei. Para julgar a causa, o juiz precisar pronunciar-se, incidentalmente,
acerca da constitucionalidade ou no da lei que interferiu com o valor do aluguel a ser pago. S
ento poder decidir o objeto da ao, que consiste em determinar se ou no devida a diferena
de aluguel.

3. Controle difuso

3.1. Qualquer juiz ou tribunal pode exercer controle incidental

O controle incidental de constitucionalidade um controle exercido de modo difuso, cabendo a


todos os rgos judiciais indistintamente, tanto de primeiro como de segundo grau, bem como aos
tribunais superiores. Por tratar-se de atribuio inerente ao desempenho normal da funo
jurisdicional, qualquer juiz ou tribunal, no ato de realizao do Direito nas situaes concretas
que lhes so submetidas, tem o poder-dever de deixar de aplicar o ato legislativo conflitante com
a Constituio. J no se discute mais, nem em doutrina nem na jurisprudncia, acerca da plena
legitimidade do reconhecimento da inconstitucionalidade por juiz de primeiro grau, seja estadual
ou federal 243.
Singularmente, a faculdade do juzo monocrtico de primeiro grau de negar aplicao norma
que repute inconstitucional desempenhada com mais plenitude e singeleza que a competncia
dos tribunais para a mesma providncia. que, para a declarao incidental de
inconstitucionalidade 244, os tribunais sujeitam-se ao princpio da reserva de plenrio (CF, art.
97) 245 sendo vedada aos rgos fracionrios, como cmaras ou turmas, a declarao de
inconstitucionalidade e a um procedimento especfico 246, ao qual esto sujeitos os tribunais de
2 grau (Tribunais de Justia dos Estados, no mbito da justia estadual, e Tribunais Regionais
Federais, no mbito da justia federal comum) e os tribunais superiores, inclusive o Superior
Tribunal de Justia.

3.2. Maioria absoluta e reserva de plenrio

Por fora do princpio da reserva do plenrio, a inconstitucionalidade de uma lei somente


pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do tribunal ou de seu rgo especial, onde
exista 247. Essa norma, instituda pela primeira vez com a Constituio de 1934, e reproduzida nas
subsequentes, aplicava-se, por fora de sua origem, apenas ao controle incidental e difuso. Com a
criao do controle por via principal e concentrado, estendeu-se tambm a ele, no havendo
qualquer distino na norma materializada no art. 97 da Carta em vigor 248. A reserva de plenrio
espelha o princpio da presuno de constitucionalidade das leis, que para ser infirmado exige um
quorum qualificado do tribunal 249.
Sempre que o rgo julgador afastar a incidncia de uma norma, por consider-la
inconstitucional, estar procedendo a uma declarao de inconstitucionalidade, mesmo que o faa
sem explicitar e independentemente de arguio expressa. Essa linha de entendimento, que
intuitiva, tem a chancela do Supremo Tribunal Federal, que em hipteses diversas invalidou
decises de rgos fracionrios de tribunais inferiores, por violao ao art. 97 da Constituio. O
fio condutor dos pronunciamentos da Corte a percepo de que a declarao de
inconstitucionalidade incidenter tantum, em controle difuso, pressuposto para o afastamento da
aplicao da norma tida por inconstitucional. E que tal declarao, em se tratando de deciso
proferida por tribunal, s pode ser feita pelo plenrio ou pelo rgo especial, por maioria
absoluta 250. A despeito da linearidade do raciocnio, so comuns as hipteses de descumprimento
do art. 97 por parte dos Tribunais, o que levou o STF a editar a Smula Vinculante n. 10 251.
Hiptese mais complexa e que gerou debate acirrado no STF diz respeito necessidade
de maioria absoluta para negar aplicao pontual a determinada lei por fora de vacatio legis
instituda pelo prprio texto constitucional. A questo se colocou em recursos extraordinrios nos
quais se julgava a constitucionalidade da chamada Lei da Ficha Limpa, editada em 2010, que
instituiu uma srie de novas hipteses de inelegibilidade. Aps assentar a constitucionalidade das
inovaes, o Tribunal passou a discutir a sua aplicabilidade s eleies daquele mesmo ano,
tendo em vista a regra de anterioridade imposta pelo art. 16 da Constituio 252. A Corte se
dividiu, com cinco Ministros a favor da aplicabilidade imediata tese que havia prevalecido no
Tribunal Superior Eleitoral , e cinco a favor do entendimento oposto. Diante dessa
circunstncia, e aps ser descartada a atribuio de um segundo voto ao presidente da Corte 253,
aventou-se a possibilidade de considerar que a lei deveria ter a sua aplicabilidade imediata
assegurada em definitivo, uma vez que no se havia alcanado o qurum do art. 97, o qual seria
necessrio para afastar a incidncia de norma com base em contrariedade ao texto constitucional.
A orientao oposta era no sentido de considerar que a hiptese no caracterizaria declarao de
inconstitucionalidade, mas sim aplicao direta do prprio art. 16, cujo efeito seria meramente o
de diferir a eficcia da lei, sem afetar sua validade. Dada a persistncia do empate, a Corte optou
por manter provisoriamente a deciso do Tribunal Superior Eleitoral 254. Posteriormente, em novo
processo e j com a presena do Ministro Luiz Fux, prevaleceu o entendimento de que a lei no
poderia ser aplicada no mesmo ano da sua edio 255. J a questo terica relativa pertinncia
ou no do qurum qualificado na hiptese ficou sem resposta definitiva.
Assim, nenhum rgo fracionrio de qualquer tribunal dispe de competncia para declarar a
inconstitucionalidade de uma norma, a menos que essa inconstitucionalidade j tenha sido
anteriormente reconhecida pelo plenrio ou pelo rgo especial do prprio tribunal ou pelo
plenrio do Supremo Tribunal Federal, em controle incidental ou principal 256. Remarque-se que a
cmara, turma, seo ou outro rgo fracionrio do tribunal no pode declarar a
inconstitucionalidade, mas pode reconhecer a constitucionalidade da norma, hiptese na qual
dever prosseguir no julgamento, sem necessidade de encaminhar a questo constitucional ao
plenrio 257. Tampouco est subordinada reserva de plenrio o reconhecimento de que uma lei
anterior Constituio est revogada por ser com ela incompatvel, questo que, na conformidade
da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, resolve-se no plano intertemporal a lei deixa
de viger , e no no da validade da norma 258.
3.3. Procedimento da declarao incidental de inconstitucionalidade perante rgo
fracionrio de tribunal 259

A declarao incidental de inconstitucionalidade perante tribunal feita em duas etapas: a


primeira perante o rgo fracionrio e a segunda perante o pleno ou rgo especial. De fato,
arguida a inconstitucionalidade por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico, pelo juiz de
1 grau, pelo relator ou por um de seus pares , o relator submeter a questo turma, cmara,
grupo de cmaras, seo ou qualquer outro rgo do tribunal ao qual incumba proceder ao
julgamento do caso. Se a arguio for rejeitada, o processo prosseguir regularmente, com a
aplicao da norma questionada, cuja eficcia no ter sido afetada 260.
Se, todavia, o rgo fracionrio acolher a arguio de inconstitucionalidade isto , se
considerar que a norma indigitada inconstitucional , lavrar acrdo nesse sentido e
encaminhar a questo para ser submetida ao tribunal pleno ou ao rgo especial, ficando o
processo suspenso no rgo fracionrio. O tribunal, ento, deliberar a respeito, observado o
quorum de maioria absoluta para a declarao de inconstitucionalidade (CF, art. 97). Declarada
ou no a inconstitucionalidade, o julgamento ser retomado no rgo fracionrio, tendo como
premissa lgica a deciso proferida pelo tribunal: se a norma tiver sido declarada
inconstitucional, no ser aplicada. Na hiptese contrria, incidir regularmente sobre o caso
concreto 261.
O rgo fracionrio do tribunal, se considerar a lei inconstitucional, no poder prosseguir no
julgamento, salvo se, como visto, j tiver havido manifestao do plenrio ou do rgo especial
do prprio tribunal ou do Supremo Tribunal Federal 262. No controle incidental realizado perante
tribunal, opera-se a ciso funcional da competncia, pela qual o pleno (ou o rgo especial)
decide a questo constitucional e o rgo fracionrio julga o caso concreto, fundado na premissa
estabelecida no julgamento da questo prejudicial. Da deciso do pleno ou do rgo especial no
caber recurso. A impugnao, inclusive da deciso relativa questo constitucional, dever ser
feita quando da interposio de recurso contra o acrdo que vier a julgar o caso concreto,
solucionando a lide 263.
A Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que tratou do processo e do julgamento da ao
direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, determinou o
acrscimo de trs pargrafos ao art. 482 do CPC, prevendo a possibilidade de manifestao, no
procedimento de declarao incidental de inconstitucionalidade perante tribunal, do Ministrio
Pblico, das pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pelo ato questionado, dos
legitimados para a propositura das aes previstas no art. 103 da Constituio e ainda, por
deliberao do relator, de outros rgos ou entidades 264. Essa ltima possibilidade identifica-se
com a figura do amicus curiae 265. O Supremo Tribunal Federal tem admitido, inclusive, a
possibilidade de sustentao oral 266.

3.4. Controle difuso pelo Superior Tribunal de Justia e pelo Supremo Tribunal Federal

O recurso extraordinrio, da tradio republicana brasileira, foi cindido, pela Constituio de


1988, em dois recursos distintos: o que conservou o nome de recurso extraordinrio e o que
passou a se denominar recurso especial 267. Ao recurso extraordinrio, de competncia do
Supremo Tribunal Federal e disciplinado no art. 102, III, do texto constitucional, ficaram
reservadas as questes constitucionais 268. Ao recurso especial, de competncia do Superior
Tribunal de Justia e regido pelo art. 105, III, da Carta da Repblica, tocou a discusso das
questes infraconstitucionais 269. importante ter em mente essa distino ao apreciar o
exerccio do controle difuso e incidental pelo STJ e pelo STF.
O Superior Tribunal de Justia, a exemplo de todos os demais rgos judiciais do pas, pode
desempenhar o controle incidental de constitucionalidade, deixando de aplicar as leis e atos
normativos que repute incompatveis com a Constituio. certo, contudo, que tal faculdade ser,
como regra, exercida nas causas de sua competncia originria (CF, art. 105, I) ou naquelas que
lhe caiba julgar mediante recurso ordinrio (CF, art. 105, II) 270. E dessas decises, quando
envolverem questo constitucional, caber recurso extraordinrio. No normal das circunstncias,
no haver discusso de matria constitucional em recurso especial, cujo objeto, como visto,
cinge-se s questes infraconstitucionais. A menos que a questo constitucional tenha surgido
posteriormente ao julgamento pelo tribunal de origem271.
Por fim, cabe examinar o papel do Supremo Tribunal Federal, ao qual incumbe,
precipuamente, nos termos constitucionais, a guarda da Constituio (art. 102). rgo de cpula
do Poder Judicirio, exerce ele, de modo concentrado, a fiscalizao em via principal da
constitucionalidade de leis e atos normativos federais e estaduais, tendo como paradigma a
Constituio Federal. Cabe-lhe, tambm, e privativamente, o controle abstrato de normas
federais. Nada obstante essa primazia no controle mediante ao direta (isto , principal,
concentrado e, como regra, abstrato), o Supremo Tribunal Federal, a exemplo de todos os demais
rgos judiciais, tambm realiza o controle incidental e difuso de constitucionalidade. Poder
faz-lo em processos de sua competncia originria (art. 102, I) ou no julgamento de recursos
ordinrios (art. 102, II).
Todavia, em sede de recurso extraordinrio que a Corte Suprema desempenha, normalmente
e em grande volume 272, a fiscalizao concreta de constitucionalidade de leis e atos normativos.
Por sua relevncia para o objeto deste captulo, o estudo do recurso extraordinrio ser dividido
em tpicos especficos.

3.4.1. Cabimento do recurso extraordinrio

Nos termos do art. 102, III, da Constituio Federal, das causas decididas em nica ou ltima
instncia 273, caber recurso extraordinrio em quatro hipteses, a saber, quando a deciso
recorrida:
a) contrariar dispositivo da Constituio;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituio;
d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
As trs primeiras hipteses tratam explicitamente de matria constitucional e j se encontram
sedimentadas no Direito brasileiro. A alnea d, introduzida pela Emenda Constitucional n.
45/2004, merece um comentrio adicional.
O dispositivo transferiu ao STF competncia at ento reservada ao STJ, pela via do recurso
especial 274. Antes mesmo da mudana, j havia a percepo de que o conflito entre lei local e lei
federal muitas vezes envolve questo constitucional, relativa diviso constitucional de
competncias legislativas entre os entes da federao. Com efeito, identifica-se vcio de
inconstitucionalidade tanto nos casos em que um ente invade a esfera de competncia reservada
com exclusividade em nvel federativo diverso, quanto naqueles em que, tendo a Constituio
estabelecido competncias concorrentes, um dos entes envolvidos transborde os limites prprios
sua atuao 275. O julgamento de tais questes pelo STJ no seria coerente com a diviso de
atribuies entre este Tribunal e o STF, tal como promovida pelo constituinte de 1988.
No entanto, talvez no seja possvel remeter Constituio todos os conflitos entre lei local e
lei federal. Nos casos de competncias legislativas concorrentes, o choque pode decorrer, no
propriamente de uma invaso de competncias, mas sim de mera incompatibilidade entre
determinado regramento especfico e as normas gerais pertinentes. A consequncia ainda ser a
invalidade da norma local, mas no seria possvel vislumbrar uma ofensa direta Constituio.
Dessa forma, a prevalecer a lgica implcita de diviso de funes entre os recursos
extraordinrio e especial, seria razovel admitir que tal hiptese devesse ensejar o cabimento do
segundo e no do primeiro 276.
Apesar disso, o constituinte reformador no estabeleceu qualquer distino entre as duas
situaes, do que se pode concluir pela competncia do STF em todos os casos que girem em
torno do referido conflito 277. E bom que seja assim, at porque o deslinde desse tipo de
controvrsia depender sempre de um juzo sobre a diviso constitucional de competncias.
Afinal, se a lei federal tiver ultrapassado o terreno das normas gerais, haver
inconstitucionalidade e no simples incompatibilidade entre os regramentos geral e especial. Ou
seja, mesmo que a deciso acabe afirmando a existncia de um conflito no plano da legalidade, o
itinerrio lgico dos julgadores ter envolvido uma anlise eminentemente constitucional. No
mnimo, preciso reconhecer que no seria boa tcnica processual antecipar tal juzo,
profundamente ligado ao mrito, trazendo-o para a fase de conhecimento do recurso.
Aps essas observaes sobre a nova hiptese constitucional de cabimento do recurso
extraordinrio, convm fazer dois registros aplicveis generalidade dos casos.
O juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio assim como o do recurso especial
divide-se em dois momentos. O primeiro deles ocorre ainda no rgo jurisdicional de origem,
sendo exercido pelo presidente do tribunal recorrido, que poder delegar a funo ao vice-
presidente ou a algum deles, onde houver mais de um278. Em princpio, tal exame preliminar deve
limitar-se a verificar a configurao de alguma das hipteses constitucionais de cabimento e o
atendimento aos requisitos formais. Do contrrio, invadiria a esfera de competncia do STF,
convertendo-se em uma antecipao do eventual julgamento de mrito por instncia ilegtima 279.
Da deciso que negar seguimento cabe agravo para o prprio STF 280, ao qual compete sempre
realizar o juzo definitivo sobre a admissibilidade, podendo negar seguimento a recurso
originalmente aceito pelo rgo jurisdicional a quo 281.
A locuo utilizada no art. 102, III causas decididas , poderia transmitir a impresso de
que apenas decises finais de mrito poderiam ser questionadas pela via do recurso
extraordinrio. Ao contrrio, o mecanismo presta-se impugnao de qualquer deciso judicial
definitiva no sujeita a outro recurso ainda que terminativa ou interlocutria 282. Essa ltima
hiptese obedece a uma sistemtica processual prpria, introduzida no Cdigo de Processo Civil
pela Lei n. 9.756/98: o recurso extraordinrio interposto contra deciso interlocutria fica retido
nos autos. Para que seja apreciado, o recorrente dever reiterar seu interesse no momento em que
for impugnar a deciso final ou oferecer contrarrazes ao recurso interposto pela parte
adversa 283. Embora a disciplina processual no abra excees regra da reteno, h casos em
que manifestamente conveniente o julgamento imediato do recurso extraordinrio, pela
relevncia da matria posta ou para afastar desde logo vcios que, reconhecidos ao final,
poderiam determinar a anulao de todo o processo 284.

3.4.2. Objeto do recurso extraordinrio

Como j assinalado, no se trata aqui de um terceiro grau de jurisdio, no qual possa haver
rediscusso dos fatos e reexame da prova 285. Cuida-se, to somente, da reapreciao de questes
de direito em princpio, apenas de direito constitucional 286 que hajam sido discutidas e
apreciadas na instncia de origem, vale dizer, que tenham sido objeto de prequestionamento 287.
Isso significa que a questo constitucional dever figurar na deciso recorrida, ainda que no
tenha ocorrido meno expressa aos dispositivos constitucionais pertinentes 288. A ofensa
Constituio, como regra, dever ter sido direta e frontal, e no indireta ou reflexa, como sucede
nos casos em que um determinado ato normativo viole antes a lei 289.
Em alguns casos, porm, a Segunda Turma do STF tem excepcionado a jurisprudncia
predominante, admitindo conhecer de recurso extraordinrio embora fosse possvel caracterizar
violao primria ao ordenamento infraconstitucional e apenas indireta Constituio. A hiptese
envolve a violao de normas processuais ordinrias, tendo o recorrente invocado afronta ao
princpio constitucional do devido processo legal. Por maioria, a Turma afirmou a tese de que
violaes graves a esse princpio, assim como ao da legalidade, justificariam controle pela via
extraordinria, apesar da interposio legislativa, uma vez que a radicalizao do entendimento
contrrio restringiria excessivamente a proteo judicial aos referidos princpios
constitucionais 290. As decises no formularam, contudo, um critrio preciso para distinguir tais
hipteses das demais, abrindo espao para uma aferio discricionria.
Na prtica, a delimitao do que seja ofensa indireta muitas vezes acaba sendo problemtica.
No extremo, qualquer desrespeito lei poderia ser tratado tambm como negao do princpio da
legalidade 291, o que apenas enfraqueceria o papel do legislador ordinrio e banalizaria a
jurisdio constitucional, reforando a posio de seus opositores. Torna-se inevitvel, portanto,
traar uma linha divisria entre as questes cuja soluo deve permanecer no plano legal e
aquelas em que o argumento constitucional ganha primazia. de perguntar se o parmetro
utilizado pelo STF at o momento distino entre ofensa direta e reflexa conserva sua
atualidade no contexto da chamada nova interpretao constitucional 292.
Em tempos de constitucionalizao do direito 293, no parece adequado simplesmente barrar o
acesso jurisdio constitucional sempre que exista lei disciplinando determinada matria. A
irradiao dos valores constitucionais pelos diversos ramos do ordenamento jurdico tende a
ocorrer primordialmente atravs da interpretao da legislao ordinria luz da Constituio,
potencializada pela crescente utilizao de clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados 294. Confinar o objeto do recurso extraordinrio s chamadas ofensas diretas
significa para o STF abdicar aprioristicamente do controle de questes relevantes e que se
conservam eminentemente constitucionais a despeito da intermediao legislativa.
A soluo para o dilema entre o acesso irrestrito jurisdio constitucional e a imposio de
limites artificiais pode ter sido fornecida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, por meio da
introduo de um novo requisito de admissibilidade na sistemtica do recurso extraordinrio.
Trata-se da demonstrao de que a matria ostenta repercusso geral, tema do prximo tpico.
Ainda no que diz respeito ao objeto do recurso extraordinrio, cabe fazer uma nota sobre o
direito pr-constitucional. Embora no caiba ao direta de inconstitucionalidade de lei anterior
Constituio (v. supra), juzes e tribunais podem, incidentalmente, reconhecer a
incompatibilidade entre ambas, considerando a lei revogada. Nesse caso, o recurso cabvel ser
o extraordinrio, e no o especial, por tratar-se de questo de status constitucional 295.
Rememore-se, ainda, que da deciso do pleno ou do rgo especial que resolver incidente de
inconstitucionalidade no caber recurso, mas da deciso do rgo fracionrio que vier a julgar a
causa ser interponvel, no tocante matria constitucional, recurso extraordinrio 296.

3.4.3. A repercusso geral

Tal como foi adiantado, a Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu um novo pargrafo no
art. 102 da Constituio, instituindo requisito adicional para aferir a admissibilidade de recurso
extraordinrio: a repercusso geral da questo constitucional discutida. A Constituio utilizou,
deliberadamente, um conceito jurdico indeterminado, deixando a tarefa de concretizao a cargo
do legislador ordinrio e, sobretudo, do prprio STF. Confira-se a redao do novo pargrafo do
art. 102:
3 No recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das
questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal
examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros
de seus membros.
No direito comparado observa-se forte tendncia de restringir a atuao das cortes
constitucionais a um nmero reduzido de causas de relevncia transcendente. Uma das formas
mais comuns para atingir esse propsito permitir que exeram algum grau de controle sobre as
causas que iro apreciar 297. A principal justificativa para tal discricionariedade promover a
concentrao de esforos nos temas fundamentais, evitando que a capacidade de trabalho do
Tribunal seja consumida por uma infinidade de questes menores, muitas vezes repetidas
exausto 298. O resultado esperado a produo de julgamentos mais elaborados e dotados de
maior visibilidade, fomentando o debate democrtico em torno das decises e do prprio papel
desempenhado pela Corte 299. Essa insero da jurisdio constitucional no contexto mais amplo
de deliberao poltica preservada sua independncia e a metodologia que lhe prpria
passa a ser vista como fator de legitimao, desfeito o mito de que a interpretao jurdica seja
uma atividade mecnica de revelao de contedos objetivos 300.
No entanto, razovel o receio de que a competncia para selecionar as causas possa ser mal
utilizada, servindo para que o Tribunal evite decidir questes polmicas ou politicamente
delicadas. Esse debate recorrente na doutrina norte-americana, havendo autores que defendem a
prtica como mecanismo legtimo de autoconteno judicial 301, mas tambm aqueles que a
invocam para recontextualizar ou mesmo relativizar a importncia da jurisdio constitucional na
democracia norte-americana, j que a Suprema Corte nem sempre teria fora poltica para dar
realmente a ltima palavra de fato 302.
O debate, sem dvida, instigante e necessrio, mas preciso ter em conta que a inexistncia
de um mecanismo explcito de seleo de causas no seria capaz de impedir um tribunal
enfraquecido ou parcial de se retrair e evitar confrontos. At porque os critrios tradicionais de
admissibilidade que no costumam ser exclusivamente objetivos tambm podem, em tese,
prestar-se ao papel de rechaar os casos politicamente difceis, com a agravante de tal opo
restar encoberta. Assim, parece mais democrtico que o filtro da Corte seja explcito, at para
que fique exposto crtica pblica.
No Brasil, o requisito da repercusso geral foi regulamentado pela Lei n. 11.418, de 19 de
dezembro de 2006, que inseriu novos preceitos no Cdigo de Processo Civil. O art. 5 da lei
estabeleceu uma vacatio de sessenta dias para que a inovao se tornasse eficaz. No entanto, o
STF entendeu que a demonstrao da existncia de repercusso geral apenas se tornou
efetivamente exigvel a partir da publicao da Emenda Regimental n. 31, de 30 de maro de
2007, que alterou o Regimento Interno do Tribunal no ponto 303. O art. 543-A, caput e 2, do
CPC, com a redao dada pela Lei n. 11.418/2006, enunciou a nova exigncia e imps ao
recorrente o dever de demonstr-la 304:
Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em deciso irrecorrvel, no conhecer do
recurso extraordinrio, quando a questo constitucional nele versada no oferecer
repercusso geral, nos termos deste artigo.
(...)
2 O recorrente dever demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciao exclusiva
do Supremo Tribunal Federal, a existncia da repercusso geral.
Trata-se, portanto, de requisito a ser aferido em preliminar a todo e qualquer recurso
extraordinrio 305, como pressuposto para que o Tribunal possa adentrar o mrito da discusso 306.
O carter geral da exigncia foi reiterado pelo STF, que decidiu pela necessidade de que se
demonstre a existncia de repercusso geral mesmo nos recursos extraordinrios referentes
matria criminal 307. Ao contrrio do que ocorre em relao aos demais requisitos de
admissibilidade, o juzo acerca da existncia de repercusso geral atribudo com exclusividade
ao STF, no se admitindo avaliao prvia pelo rgo a quo 308.
A definio do que seja repercusso geral ser dada pelo prprio STF. Em linhas gerais, a
lei se limitou a reproduzir a clusula geral introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004 309.
Segundo o 1 do art. 543-A do CPC, haver repercusso geral quando estiverem em pauta
questes de relevncia econmica, social, poltica ou jurdica, que transcendam os interesses
das partes envolvidas no processo 310. Como se percebe, o legislador preferiu, com acerto, no
estabelecer detalhadamente critrios para a fixao do conceito, deferindo ao prprio STF o
estabelecimento de seus contornos mais precisos. A lei s excepcionou essa orientao geral no
tocante hiptese de deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante do Tribunal. Nesse
caso, sempre haver repercusso geral (art. 543-A, 3, do CPC 311).
Assim que entrou em vigor, o requisito da repercusso geral despertou comparaes com a
controvertida arguio de relevncia da questo federal 312, existente no regime constitucional
anterior. A arguio de relevncia tinha por principal objetivo tal como a repercusso geral
racionalizar o volume de trabalho que chegava Corte, j assustador poca. No entanto, h
importantes diferenas entre os institutos, sobretudo no que toca ao procedimento. Sob a
Constituio anterior, prevaleceu a tese de que a arguio de relevncia no ostentava natureza
tipicamente jurisdicional, sendo antes questo poltica 313. Disso decorria a apreciao em sesso
administrativa secreta e a ausncia de fundamentao 314, caractersticas que no poderiam ser
repetidas no mecanismo atual em razo das regras contidas no art. 93, IX, da Constituio 315.
Contudo, o mecanismo, por sua prpria natureza e funes, no comporta a exigncia de
fundamentao exaustiva 316. Na verdade, s capaz de produzir os efeitos pretendidos
racionalizar a pauta do STF se o juzo de admissibilidade no exigir o dispndio excessivo de
tempo 317. Do contrrio, a adoo do requisito da repercusso geral acabaria por produzir efeito
inverso ao pretendido, tornando ainda mais complexo o trabalho da Corte. de exigir, portanto,
que o Tribunal fornea apenas uma justificao simples e sucinta, cada vez mais apoiada em
standards fixados em casos anteriores.
Esse procedimento simplificado dever ser, portanto, a regra. Mas no se exclui a
possibilidade de o STF enveredar por uma discusso mais ampla. Nesse sentido, o Relator
poder admitir a manifestao de terceiros na anlise da repercusso geral 318. certo que tal
possibilidade dever ser utilizada com moderao tendo sua aplicao limitada aos casos de
maior significao quantitativa ou institucional , sob pena de aumentar a complexidade do filtro
e impedir que exera sua funo, que justamente a de tornar a pauta do STF mais racional.
Alm da necessidade de justificao, ainda que sucinta, outro fator de legitimao do novo
instituto o qurum exigido para que o STF deixe de conhecer um recurso extraordinrio sob o
fundamento da inexistncia de repercusso geral. A negao de acesso Corte depender do voto
de dois teros de seus membros oito ministros, portanto. Essa providncia evita que questes
sejam preteridas por maiorias apertadas, reduzindo o nus poltico associado utilizao da
barreira 319. Contudo, da no resulta a impossibilidade de que se instituam mecanismos de
diviso do trabalho interno na Corte, a fim de reduzir a necessidade de deliberaes plenrias e
evitar que o novo requisito congestione ainda mais a Corte, em vez de aliviar sua carga de
trabalho.
A esse propsito, o art. 543-A, 4, previu a possibilidade de a Turma decidir pela
existncia, no caso, da repercusso geral, bastando o voto de quatro ministros para que se conclua
o juzo positivo de admissibilidade 320. Todavia, na prtica que se consolidou no Tribunal, a
deliberao sobre a existncia ou no de repercusso geral se d, como regra, em Plenrio
Virtual, por meio eletrnico. O relator submete seu encaminhamento pela existncia ou no de
repercusso geral, abrindo-se o prazo de vinte dias para os demais ministros se manifestarem321.
Se negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos que
versem sobre matria idntica. o que estabelece o art. 543-A, 5, do CPC 322, que ressalva,
contudo, a possibilidade de reviso da tese segundo procedimento a ser definido no Regimento
Interno do STF. Nem poderia ser diferente, uma vez que sempre deve ser possvel ao Tribunal
mudar sua orientao, seja pela supervenincia de novos fatos, seja por considerar que o juzo
inicial deva ser superado. No entanto, saudvel que a deciso seja, em princpio, aplicada
automaticamente aos casos similares, atendendo a um imperativo de coerncia e produzindo
celeridade.
Como se nota, essa uma tentativa de otimizar o trabalho da Corte, evitando a multiplicao
de julgamentos idnticos. E de fato desejvel que o STF possa fugir da repetio mecnica e se
dedique a fixar teses, que devero ser aplicadas a partir da, tanto quanto possvel, de forma
homognea. Buscando esse mesmo propsito, foi introduzido no CPC o art. 543-B, 1, destinado
a evitar que chegue ao STF, simultaneamente, uma multiplicidade de recursos massificados,
relativos a uma mesma questo jurdica. O dispositivo determina aos tribunais de origem que
encaminhem ao STF apenas alguns recursos representativos, retendo os demais espera de uma
soluo a respeito da questo constitucional 323.
A previso foi complementada pelo Regimento Interno do STF, alterado pela j referida
Emenda Regimental n. 21/2007, cujo art. 328 permite que o Presidente da Corte ou o relator do
processo: (i) determinem a notificao dos juzos e tribunais em relao a questes
potencialmente suscetveis de originar mltiplos recursos, para que adotem o procedimento
descrito acima; e (ii) selecionem recursos representativos, devolvendo os demais ao rgo
jurisdicional para aguardar o julgamento da questo 324. Inicialmente, tais dispositivos do CPC e
do Regimento Interno foram interpretados no sentido de permitirem o sobrestamento de recursos
extraordinrios e agravos de instrumento 325. Decises posteriores, todavia, admitiram o
sobrestamento de quaisquer causas 326- 327. O Tribunal decidiu, ainda, que os sobrestamentos
poderiam ser determinados monocraticamente 328. de todo recomendvel que tal competncia
somente seja exercida em situaes excepcionais, cuja gravidade justifique a providncia
extrema.
Essa possibilidade de reteno de recursos nas instncias inferiores permitir que a aferio
da existncia de repercusso geral se d a partir de casos de recursos paradigma, que devero ser
os mais representativos e maduros para julgamento. Caso o STF entenda que a matria
desprovida de repercusso geral, todos os recursos sobrestados sero considerados
automaticamente inadmitidos (art. 543-B, 2, do CPC 329). Por outro lado, caso o STF ultrapasse
o exame da admissibilidade e julgue o mrito da causa, os recursos sobrestados devero ser
analisados pelos rgos a quo Tribunais de origem, turmas de uniformizao ou turmas
recursais , que podero declar-los prejudicados ou se retratar (art. 543-B, 3, do CPC 330).
De forma coerente, o STF determinou que a sistemtica da repercusso geral seja aplicada
tambm s questes em que j existe jurisprudncia pacfica na Corte, levando-se a matria a
Plenrio Virtual to somente para reafirmao de jurisprudncia dominante 331. Na prtica, tendo
sido reconhecida a repercusso geral, ficam sobrestados os recursos versando a mesma
controvrsia. E, uma vez julgado o mrito da repercusso geral pelo STF, os demais rgos
jurisdicionais devero seguir a orientao firmada. Da a importncia de que os julgamentos
sejam efetivamente concludos com a explicitao da tese que serviu de base para a deciso,
como determinado pelo art. 543-A, 7, do CPC 332, a fim de no suscitarem dvidas quanto ao
entendimento da Corte e de facilitarem a aplicao do precedente pelas demais instncias 333.
O que se espera, naturalmente, que as decises sejam adaptadas premissa estabelecida pelo
STF. No entanto, caso isso no ocorra e seja mantida deciso em desacordo com a orientao
firmada, o STF poder cass-la ou reform-la, liminarmente (art. 543-B, 4, do CPC 334).
Embora essa previso parea sugerir a possibilidade de atuao imediata da Corte, a
jurisprudncia caminhou no sentido de afirmar que a reforma ou cassao da deciso
incompatvel com o precedente dever ocorrer em sede de eventual recurso extraordinrio, no se
justificando o uso automtico da reclamao 335. Trata-se de entendimento defensivo que evita a
propositura de uma enxurrada de reclamaes diretamente no Tribunal, por suposto
descumprimento do precedente pelas instncias inferiores 336.
De toda forma, a indicao do legislador clara e aponta no sentido de uma desejvel
vinculao lgica dos juzos inferiores s decises da Suprema Corte vinculao fundada em
um imperativo de racionalidade e isonomia, sem prejuzo de se admitirem excees diante de
motivos relevantes, devidamente demonstrados , embora no seja possvel dizer que tenha sido
estabelecida uma vinculao jurdica formal.
possvel, todavia, ao STF, estabelecer tal vinculao jurdica formal por meio da aprovao
de smula vinculante que sintetize o entendimento afirmado em repercusso geral, nos casos cuja
relevncia justifique a abertura da via da reclamao. Nessas condies, o instituto da smula
vinculante, se bem aplicado, poder permitir ao Tribunal gerenciar a sua agenda e, ao mesmo
tempo, impor a eficcia de suas decises.
A Lei n. 13.105, de 17 de maro de 2015, que aprovou o Novo Cdigo de Processo Civil,
manteve a sistemtica de ambos os institutos repercusso geral e julgamento de casos
repetitivos com alguns ajustes. No que respeita repercusso geral, reforou a possibilidade de
suspenso de todos os processos que versem sobre a mesma matria, qualquer que seja a fase em
que se encontrem337. Estipulou que o julgamento do caso dever ocorrer no prazo mximo de 1
(um) ano, com preferncia sobre todos os demais feitos, salvo processos com ru preso e pedidos
d e habeas corpus 338. No ocorrendo o julgamento em tal prazo, determinou a cessao da
suspenso dos processos e a retomada de seu curso normal 339. Previu, ainda, que, se o Superior
Tribunal de Justia entender que o recurso especial tem por objeto questo constitucional, poder
abrir prazo para que o recorrente se manifeste sobre a matria e defenda a existncia de
repercusso geral e, em seguida, remeter o processo ao STF 340. Providncia anloga poder ser
adotada pelo STF, caso conclua que a violao Constituio, arguida em recurso extraordinrio,
reflexa 341.
J no que respeita ao julgamento de recursos repetitivos, o procedimento passa a contemplar
cinco etapas 342: i) a seleo dos paradigmas 343; ii) a afetao da questo repetitiva 344; iii) a
instruo da controvrsia 345; iv) a deciso da questo repetitiva 346; e v) a irradiao dos efeitos
da deciso para os demais casos idnticos 347.
Alm disso, o novo diploma previu a possibilidade de que qualquer interessado requeira a
excluso do recurso extraordinrio do sobrestamento, caso tenha sido interposto
intempestivamente 348, ou caso a questo a ser decidida seja distinta daquela que objeto do
paradigma; previu que a desistncia do recurso pelo particular no prejudica o julgamento da
questo de direito constitucional que ele suscita 349; determinou a remessa do recurso
extraordinrio ao STF, caso o acrdo mantenha tese divergente daquela afirmada no julgamento
do paradigma 350; disps sobre o cabimento de recurso de agravo em recurso extraordinrio para
impugnar deciso de presidente ou vice-presidente de tribunal que: i) aprecia a alegao de
intempestividade de recurso sobrestado; ii) inadmite recurso extraordinrio, sob o fundamento de
que o acrdo recorrido coincide com a orientao de tribunal superior; iii) inadmite recurso
extraordinrio, sob o fundamento de que o STF reconheceu a inexistncia de repercusso geral da
questo constitucional discutida 351.
Por fim, e a est possivelmente a maior mudana promovida pelo Novo Cdigo de Processo
Civil, e tambm a mais impactante para o Supremo Tribunal Federal, o diploma atribuiu efeitos
vinculantes e gerais (erga omnes) aos precedentes proferidos em casos repetitivos e estabeleceu
expressamente o cabimento de reclamao para garantir o seu cumprimento 352, possibilitando o
acesso direto (per saltum) da parte Corte, tanto no caso de no aplicao do precedente pelo
juzo a quo quanto no caso de sua aplicao incorreta 353.
A constitucionalidade da inovao objeto de divergncia entre os autores que j se
manifestaram sobre o novo diploma. H quem entenda que a atribuio de tais efeitos, por norma
infraconstitucional, em hiptese em que tal eficcia no foi prevista pela Constituio de 1988,
enseja violao ao princpio da separao dos poderes e ao devido processo legal, por conferir
competncia normativa ao Judicirio e desrespeitar o princpio do juiz natural 354.
A possibilidade de o poder constituinte derivado atribuir efeitos vinculantes e gerais a casos
no contemplados por tais efeitos pela Constituio j foi examinada pelo STF, nos autos da Rcl
1.880, quando a Corte confirmou a validade do dispositivo que atribuiu tal eficcia s decises
proferidas em ao direta de inconstitucionalidade (art. 28, pargrafo nico, da Lei n.
9.868/99) 355. Esclareceu-se, em tal oportunidade, que a ao direta de inconstitucionalidade tem
natureza idntica da ao declaratria da constitucionalidade, objeto semelhante e carter
dplice: a improcedncia da ao declaratria da constitucionalidade enseja a declarao da
inconstitucionalidade da norma e vice-versa. Como a Emenda Constitucional n. 3/93 atribura
efeitos vinculantes e gerais deciso proferida em ADC, no entendimento da Corte, no haveria
fundamento lgico para atribuir efeitos diversos s decises proferidas em ADIn.
Outra ao direta de inconstitucionalidade, ainda em curso no Supremo, tem por objeto a
inconstitucionalidade do dispositivo legal que atribuiu efeitos vinculantes e gerais s decises
proferidas em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental (art. 10, caput e 3,
da Lei n. 9.882/99) 356 ao fundamento de que o dispositivo conflitaria com o princpio da
separao dos poderes, com o princpio do juiz natural, com o devido processo legal e, ainda,
com a competncia do Senado para suspender a execuo da eficcia de lei declarada
inconstitucional, em carter definitivo, pelo STF (art. 52, X, CF). Entretanto, a cautelar, no que
respeita inconstitucionalidade de tal dispositivo, foi indeferida pelo relator, o Ministro Nri da
Silveira, sob o fundamento principal de que as decises proferidas em controle concentrado
ensejariam tal eficcia, que teria sido explicitada pela Emenda Constitucional n. 3/93. Aps tal
voto, o julgamento foi suspenso por pedido de vista.
A prpria Corte reconheceu, ainda, efeitos vinculantes e gerais s cautelares deferidas em sede
de ao declaratria da constitucionalidade, mesmo sem expressa previso constitucional em tal
sentido, ao fundamento de que a j citada emenda constitucional reconhecera tais efeitos s
decises de mrito proferidas em ao direta, ponderando que o poder cautelar inerente ao
poder de julgar, tendo em vista a necessidade de assegurar a utilidade do provimento final a ser
proferido pelo STF 357.
Resta, contudo, alguma dvida sobre a aplicabilidade da razo de decidir dos precedentes
indicados acima para afirmar a validade da eficcia atribuda pelo Novo Cdigo de Processo
Civil s decises proferidas em recurso extraordinrio repetitivo, j que, neste ltimo caso,
atriburam-se efeitos vinculantes e gerais s decises proferidas, pela Corte, em controle difuso
por meio de norma infraconstitucional. A providncia no decorreu de emenda Constituio ou
da sua interpretao, como nos demais casos apreciados.
Deve-se ter em conta, ainda, que o cabimento de reclamao, perante o Supremo Tribunal
Federal, em face de toda e qualquer deciso que aplique precedente oriundo de recurso
extraordinrio repetitivo, pode promover aumento substancial do volume de processos recebidos
pela Corte e dificultar o gerenciamento do seu j irreal volume de trabalho. Nesse ponto, vale,
portanto, o alerta de que uma competncia conferida pelo poder constituinte derivado ao STF no
pode ensejar a inviabilidade do desempenho, pela Corte, da misso que lhe foi assinada pelo
poder constituinte originrio. Portanto, a validade da norma que amplia as atribuies do tribunal
est condicionada, faticamente, no inviabilizao de seu funcionamento, em razo de
insuportvel sobrecarga 358.
Embora tenha representado uma inovao positiva, a atual sistemtica da repercusso geral
insuficiente e insatisfatria para proporcionar jurisdio constitucional de qualidade. No final de
2015, havia mais de 300 repercusses gerais reconhecidas e aguardando julgamento. Mantida a
mdia anual histrica de repercusses gerais apreciadas pelo plenrio, seria necessrio mais de
uma dcada para apreciao de todas elas. Evidentemente, jurisdio constitucional prestada em
mais de 10 anos uma forma de negao de justia. A situao to absurda que difcil
acreditar que tenha despertado reao da comunidade jurdica. Dentre os ministros da Corte,
pessoalmente tenho tentado mudar a sistemtica desde o momento em que ingressei, em linha com
o que j escrevera bem antes de ser nomeado.
Destaco a seguir algumas das ideias que apresentei internamente e, posteriormente, levei ao
debate pblico 359: (i) o STF no deve reconhecer mais repercusses gerais do que seja capaz de
julgar por ano; (ii) a seleo deve ser feita ao final de cada semestre, para permitir que, por
critrio comparativo, se selecionem os temas mais importantes; (iii) aps feita a seleo, os
processos devem ser redistribudos de forma equnime pelos Ministros (por exemplo, se forem
30 repercusses gerais reconhecidas, iriam 3 para cada Ministro), para que o trabalho seja igual
e no haja a tentao de atribuir repercusses gerais em demasia aos processos originariamente
distribudos a si; (iv) as repercusses gerais escolhidas at o final de dezembro de determinado
ano devem comear a ser julgadas um semestre depois, a partir de agosto do ano seguinte, e as
reconhecidas at o final de junho de determinado ano devem comear a ser julgadas a partir de
fevereiro do ano seguinte, na medida do possvel, com a designao de datas com grande
antecedncia; (v) os processos no selecionados transitam em julgado.
Nesse modelo proposto, haveria trs situaes diversas: (i) tema com repercusso geral
reconhecida, com os efeitos prprios do reconhecimento; (ii) tema com repercusso geral negada,
com os efeitos prprios da negativa; e (iii) tema no selecionado para ter a repercusso geral
apreciada, sem que da decorra qualquer efeito, podendo a matria vir a ter repercusso geral em
ano subsequente.

3.4.4. A reserva de plenrio

A regra da reserva de plenrio aplica-se tambm ao Supremo Tribunal Federal, seja em


controle principal ou incidental 360. O incidente de constitucionalidade perante a Corte, no
entanto, no segue o procedimento do CPC, mas sim o do Regimento Interno do STF (arts. 176 a
178). A submisso da arguio de inconstitucionalidade ao plenrio, a ser feita por qualquer das
duas turmas, independe de acrdo, devendo apenas ser previamente ouvido o Procurador-Geral
da Repblica. Aps decidir a prejudicial de inconstitucionalidade, o plenrio julgar diretamente
a causa, sem devolv-la ao rgo fracionrio, como ocorre nos demais tribunais. Declarada
incidentalmente a inconstitucionalidade, com o quorum constitucional de maioria absoluta, far-se-
a comunicao autoridade ou rgo interessado e, depois do trnsito em julgado, ao Senado
Federal, para os fins do art. 52, X 361.

3.4.5. Cabimento simultneo dos recursos especial e extraordinrio

Na sistemtica adotada pela Constituio de 1988, se o tribunal a quo (i.e., do qual provm a
deciso) tiver abrigado em sua fundamentao questes constitucionais e infraconstitucionais,
caber, simultaneamente, recurso extraordinrio e recurso especial 362. Na prtica, a no
interposio de um dos recursos pode inviabilizar a pretenso recursal tanto no STF quanto no
STJ, na medida em que ambos os tribunais negam-se a conhecer do recurso que lhes caberia
apreciar quando entendem que eventual deciso seria incua, pela subsistncia de fundamento
suficiente manuteno do julgado recorrido 363. A lgica, em tese, simples: evitar o dispndio
de tempo com julgamentos que seriam incapazes de produzir qualquer efeito prtico no mundo da
vida. No entanto, desde que ambos os recursos tenham sido interpostos, o STF no costuma
deixar de julgar o extraordinrio em razo do no provimento do especial 364.
O procedimento a ser seguido nesses casos encontra-se no art. 543 do CPC 365: os autos so
remetidos inicialmente ao STJ. O julgamento do recurso extraordinrio ocorrer na sequncia, a
menos que a pretenso do recorrente tenha restado prejudicada pela primeira deciso 366.
Todavia, se a questo constitucional for prejudicial ao julgamento do recurso especial, o relator
deste poder inverter a ordem de julgamentos, remetendo os autos para apreciao do recurso
extraordinrio em primeiro lugar. A inverso poder ser recusada pelo relator do processo no
STF, em deciso irrecorrvel, caso entenda inexistente a mencionada relao de
prejudicialidade 367.

II EFEITOS DA DECISO

1. Eficcia subjetiva e objetiva. Inexistncia de coisa julgada em relao questo


constitucional

O controle incidental de constitucionalidade das leis exercido, como assinalado


anteriormente, no desempenho regular da funo jurisdicional. Instaurado o processo, por
iniciativa do autor e aps a citao do ru, cabe ao juiz ouvir os argumentos das partes e,
observado o devido processo legal, produzir uma sentena que ponha termo ao litgio. Um
processo de conhecimento tpico resultar na prolao de uma sentena de mrito, por via da qual
o rgo judicial acolher ou rejeitar, no todo ou em parte, o pedido formulado.
Desse conjunto de noes bsicas de direito processual extraem-se algumas consequncias
relevantes. Transitada em julgado a deciso, isto , no sendo mais impugnvel por via de
recurso, reveste-se ela da autoridade da coisa julgada. Sua eficcia subjetiva, no entanto,
limitada s partes do processo, sem afetar terceiros (CPC, art. 472). Por outro lado, o objeto da
causa demarcado pelo pedido formulado, no podendo o pronunciamento judicial estender-se
alm dele. Portanto, a eficcia objetiva da coisa julgada limitada ao que foi pedido e decidido,
sendo certo que a parte dispositiva da sentena (CPC, art. 458), na qual se contm a resoluo
das questes postas, que recebe a autoridade da coisa julgada.
Veja-se, ento. A deciso que declare que um tributo no devido porque a lei que o instituiu
viola o princpio da anterioridade, ou a que considere a majorao legal do valor do aluguel, no
curso do contrato, prejudicial ao ato jurdico perfeito, produzem efeitos apenas entre as partes do
processo: contribuinte e Fazenda Pblica, no primeiro caso; locador e locatrio, no segundo. Em
ambas as hipteses, o juiz reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade da lei aplicvel, e
os efeitos desse reconhecimento repercutem apenas inter partes. Porm, h mais a observar: a
declarao de inconstitucionalidade no era o objeto de nenhum dos dois pedidos, mas apenas a
razo de decidir. Na verdade, como j visto, era uma questo prejudicial, que precisava ser
resolvida como premissa lgica necessria para a soluo do litgio. Ora bem: por dico legal
expressa, nem os fundamentos da deciso nem a questo prejudicial integram os limites objetivos
da coisa julgada, de modo que no h falar em auctoritas rei iudicata em relao questo
constitucional 368.

2. Eficcia temporal

Quando do estudo do fenmeno da inconstitucionalidade (v., supra), ficou assentado que a


corrente amplamente dominante no Direito brasileiro a que situa a inconstitucionalidade no
campo da nulidade. Lei inconstitucional lei nula. Consequncia natural e necessria dessa
premissa a de que a deciso que reconhece a inconstitucionalidade de natureza declaratria,
limitando-se a reconhecer um vcio preexistente. Diante disso, a pronncia de nulidade da norma
deve colh-la desde o seu nascimento, impedindo-se que produza efeitos vlidos.
Aplicando-se a teoria da inconstitucionalidade como nulidade ao controle incidental e difuso,
parece fora de dvida que o juiz, ao decidir a lide, aps reconhecer determinada norma como
inconstitucional, deve dar a essa concluso eficcia retroativa, ex tunc. De fato, corolrio da
supremacia da Constituio que uma norma inconstitucional no deva gerar direitos ou
obrigaes legitimamente exigveis. Nos exemplos formulados o do tributo e o da majorao
de aluguel , as partes ficam desobrigadas de pag-los no apenas a partir da sentena, mas
desde o advento da lei que serviu de fundamento exigncia. E tero o direito de exigir a
restituio de qualquer parcela que tenham pago indevidamente, em perodo anterior deciso.
Um caso curioso envolvendo a questo da eficcia retroativa da deciso incidental de
inconstitucionalidade chegou ao Tribunal Regional Federal da 2 Regio, no Rio de Janeiro. Uma
empresa depositou em juzo parcelas referentes a determinado tributo, ao mesmo tempo que
discutia sua exigibilidade. O pedido no foi acolhido, a deciso transitou em julgado e operou-se
a decadncia do direito de propor ao rescisria. Aps tudo isso, em ao movida por outra
empresa contribuinte, o Supremo Tribunal Federal, julgando recurso extraordinrio, declarou a
inconstitucionalidade da norma que autorizava a cobrana, havendo o Senado suspendido a
execuo da lei. A primeira empresa, que no teve acolhido o seu pedido, verificou que o
depsito que havia feito ainda no fora convertido em renda para a Unio e pediu seu
levantamento. A Fazenda Pblica impugnou o requerimento, alegando a existncia de coisa
julgada a seu favor. Parece-me fora de dvida que a soluo correta o deferimento do pedido,
por um critrio de ponderao de valores: na hiptese, a coisa julgada, que nem sequer havia
produzido a plenitude de seus efeitos, no pode prevalecer sobre a justia da recuperao do
dinheiro pelo contribuinte 369.
possvel figurar, hipoteticamente, situaes em relao s quais no ser vivel a eliminao
da totalidade dos efeitos produzidos pela norma declarada inconstitucional. Ao menos no
plenamente e na mesma espcie. Suponha-se, por exemplo, que uma lei municipal proibisse o
funcionamento de bingos em seu territrio. Um indivduo ou uma empresa, que firmaram um
contrato de locao de ponto comercial, fizeram obras de adaptao e adquiriram equipamentos,
veem-se na contingncia de cessar a atividade, rescindir ajustes e pagar multas contratuais,
amargando grande prejuzo. A eventual declarao de inconstitucionalidade da lei no ir rep-
los no status quo ante, por no ser possvel refazer o que foi desfeito. Mas o administrado ter
direito a uma indenizao compensatria das perdas e danos que sofreu, substituindo-se a tutela
especfica por seu equivalente pecunirio 370.
Como j assinalado anteriormente, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes, alguns
relativamente antigos, nos quais, em controle incidental, deixou de dar efeitos retroativos
deciso de inconstitucionalidade, como consequncia da ponderao com outros valores e bens
jurdicos que seriam afetados (v. supra) 371. Nos ltimos anos, multiplicaram-se estes casos de
modulao dos efeitos temporais, por vezes com a invocao analgica do art. 27 da Lei n.
9.868/99 372 e outras vezes sem referncia a ele 373. Alis, a rigor tcnico, a possibilidade de
ponderar valores e bens jurdicos constitucionais no depende de previso legal 374.
3. Deciso pelo Supremo Tribunal Federal e o papel do Senado Federal 375

Tambm ao Supremo Tribunal Federal, como estudado, cabe declarar incidentalmente a


inconstitucionalidade de uma lei. Poder faz-lo em causa de sua competncia originria e.g.,
um mandado de segurana contra ato do Presidente da Repblica (CF, art. 102, I, d) , ao julgar
recurso ordinrio e. g., interposto contra a denegao de um habeas corpus pelo Superior
Tribunal de Justia (art. 102, II, a) ou na apreciao de um recurso extraordinrio. Por
exemplo: o juiz de primeiro grau considerou legtima a cobrana de um tributo, mas o Tribunal
Regional Federal, aps incidente de inconstitucionalidade regularmente processado, determinou
que a Fazenda Pblica se abstivesse de cobr-lo (art. 102, III, b).
Em qualquer dessas hipteses dentre as quais a mais corriqueira a do recurso
extraordinrio , o Supremo Tribunal Federal, em deciso do Pleno, por maioria absoluta,
poder declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de uma lei. Nesse caso, a tradio
brasileira, iniciada com a Constituio de 1934 376, prev a comunicao da deciso ao Senado
Federal 377, que poder suspender, no todo ou em parte, a execuo da lei declarada
inconstitucional. Na Constituio de 1988, a providncia consta do inciso X do art. 52 378.
A razo histrica e tcnica da interveno do Senado singelamente identificvel. No
direito norte-americano, de onde se transplantara o modelo de controle incidental e difuso, as
decises dos tribunais so vinculantes para os demais rgos judiciais sujeitos sua competncia
revisional. Isso vlido inclusive, e especialmente, para os julgados da Suprema Corte. Desse
modo, o juzo de inconstitucionalidade por ela formulado, embora relativo a um caso concreto,
produz efeitos gerais. No assim, porm, no caso brasileiro, onde a tradio romano-germnica
vigorante no atribui eficcia vinculante s decises judiciais, nem mesmo s do Supremo
Tribunal. Desse modo, a outorga ao Senado Federal de competncia para suspender a execuo
da lei inconstitucional teve por motivao atribuir eficcia geral, em face de todos, erga omnes,
deciso proferida no caso concreto, cujos efeitos se irradiam, ordinariamente, apenas em relao
s partes do processo.
Questes de maior ou menor complexidade, referentes ao papel a ser desempenhado pelo
Senado Federal, tm sido enfrentadas pela doutrina e pela jurisprudncia. Veja-se a seguir a
resenha das principais solues dadas:
a) a atuao do Senado no tem carter vinculado, mas discricionrio, sujeitando-se ao juzo
de convenincia e oportunidade da casa legislativa. Trata-se de ato poltico, no sujeito a prazo,
podendo o Senado suspender o ato normativo, no todo ou em parte, ou simplesmente no
suspend-lo, negando, assim, a extenso erga omnes da deciso do Supremo 379;
b) a competncia do Senado somente exercitvel nas hipteses de declarao incidental de
inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, e no quando a inconstitucionalidade venha
a ser pronunciada em sede de ao direta de inconstitucionalidade 380;
c) a despeito da dico restritiva do art. 52, X, que se refere apenas lei declarada
inconstitucional, a interpretao dada ao dispositivo tem sido extensiva, para incluir todos os atos
normativos de quaisquer dos trs nveis de poder, vale dizer, o Senado tambm suspende atos
estaduais e municipais 381;
d) embora a matria ainda suscite ampla controvrsia doutrinria, afigura-se fundada em
melhor lgica e em melhores argumentos a atribuio de efeitos ex tunc suspenso do ato
normativo pelo Senado 382.
A verdade que, com a criao da ao genrica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e
com o contorno dado ao direta pela Constituio de 1988, essa competncia atribuda ao
Senado tornou-se um anacronismo. Uma deciso do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em
controle incidental ou em ao direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos 383.
Respeitada a razo histrica da previso constitucional, quando de sua instituio em 1934, j
no h lgica razovel em sua manuteno 384. Tambm no parece razovel e lgica, com a vnia
devida aos ilustres autores que professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos
deciso plenria do Supremo Tribunal Federal que reconhea a inconstitucionalidade de uma
lei. Seria uma demasia, uma violao ao princpio da economia processual, obrigar um dos
legitimados do art. 103 a propor ao direta para produzir uma deciso que j se sabe qual !
Por evidente, o reconhecimento da inconstitucionalidade seja em controle abstrato, seja
pela extenso dos efeitos da deciso em concreto no afeta, direta e automaticamente, todas as
situaes preexistentes. Em nome da segurana jurdica, da justia ou de outros valores
constitucionais, haver hipteses protegidas pela coisa julgada, pela boa-f, pela prescrio ou
decadncia ou outros bens e interesses que imponham ponderao, como j admitido pela
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (v., infra), mesmo antes das inovaes legislativas
que permitiram a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade 385.
III

1. Generalidades

O constituinte de 1988 criou dois instrumentos para lidar com as omisses inconstitucionais: o
mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (v., infra). Atendeu,
assim, a um reclamo generalizado da sociedade e da doutrina em busca de maior efetividade para
as normas constitucionais, enfrentando uma das principais disfunes histricas do
constitucionalismo brasileiro. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso mecanismo
institucional de fiscalizao abstrata, de competncia concentrada do Supremo Tribunal Federal e
materializada em processo objetivo. J o mandado de injuno destina-se ao controle incidental
da omisso, tendo sido concebido para a tutela de direitos subjetivos constitucionais, frustrados
pela inrcia ilegtima do Poder Pblico. O instituto vem delineado no art. 5 da Constituio, com
a seguinte redao:
LXXI conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma
regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.
Decorridos muitos anos de vigncia da Constituio de 1988, o mandado de injuno ainda
no havia sido regulamentado pela legislao infraconstitucional. E, inegavelmente, jamais
atendeu de modo significativo s expectativas criadas com sua instituio. A principal causa de
tal frustrao de propsitos tem sido identificada na posio excessivamente restritiva adotada
pelo Supremo Tribunal Federal em relao ao contedo e alcance dessa nova ao constitucional.
A posterior atenuao da jurisprudncia da Corte no foi suficiente para dar-lhe um papel
relevante no sistema. A verdade que, no contexto atual do constitucionalismo brasileiro, o
mandado de injuno tornou-se uma desnecessidade, havendo alternativa terica e prtica de
muito maior eficincia, como se procurar demonstrar adiante. A seguir, o relato da trajetria de
pouco sucesso do mandado de injuno, o que foi sem nunca ter sido 386.

2. Competncia

Quatro dos cinco dispositivos constitucionais referentes ao instituto tratam da fixao de


regras de competncia originria e recursal dos tribunais para apreci-lo: art. 102, I, q, e II, a
Supremo Tribunal Federal; art. 105, I, h Superior Tribunal de Justia; art. 121, 4, V
Tribunais Regionais Eleitorais. O objetivo do constituinte foi concentrar a apreciao do
mandado de injuno nos tribunais. De fato, partindo da premissa de que ele se destina a sanar,
para o caso concreto, a omisso legislativa, a concentrao da competncia nos tribunais evita a
disperso do poder decisrio e permite manter uma uniformidade de critrio na integrao das
lacunas, evitando decises conflitantes ou no isonmicas.
A Constituio repartiu a competncia para o julgamento com base na fonte de onde deveria ter
emanado a norma faltante, o que levou alguns crena de que se trata de um critrio ratione
personae 387. Esse entendimento se harmoniza com a posio majoritria do Supremo Tribunal
Federal, segundo a qual o polo passivo da relao processual deve ser integrado pelo rgo
omisso, e no pela pessoa a quem incumbiria a prestao demandada pelo legitimado ativo,
dependente de norma regulamentadora. Como adiante se procurar demonstrar, esse ponto de
vista no parece o melhor, haja vista que o objeto da ao a efetivao do direito subjetivo e
no a declarao em tese da omisso de determinado rgo. Como consequncia, o sujeito
passivo da ao deveria ser ocupado pela pessoa a quem incumbe a eventual satisfao da
pretenso.
Observados os parmetros do texto constitucional, podem as Constituies dos Estados
instituir mandado de injuno no plano estadual, como alis fizeram unanimidade 388. A
competncia, nesse caso, tende a recair nos Tribunais de Justia, em consonncia com o modelo
federal de concentrao do julgamento da ao nos tribunais. Mas no haveria
inconstitucionalidade em atribu-la aos juzes de primeiro grau em determinadas hipteses,
notadamente quando a omisso fosse em relao a norma municipal. No sero, todavia,
hipteses corriqueiras, pois a natureza dos direitos resguardveis por mandado de injuno
normalmente reclamar lei federal 389.

3. Legitimao

A legitimao ativa para impetrao da medida no destoa da regra geral: tem-na o titular do
direito cujo exerccio est obstado por falta de norma regulamentadora 390. Tambm as entidades
de classe ou associativas e os sindicatos, substituindo processualmente seus membros ou
filiados, a exemplo do que ocorre no mandado de segurana coletivo (CF, art. 5, LXX) 391,
podero ajuizar a ao de mandado de injuno. Tratar-se-, no caso, de verdadeiro mandado
de injuno coletivo 392. E, sendo difusos ou coletivos os interesses a serem protegidos, poder
o Ministrio Pblico promover o mandado de injuno (Lei Complementar n. 75/93, art. 6, VIII).
A legitimao passiva exige anlise um pouco mais minuciosa. O texto constitucional, como
natural, instituiu o remdio, mas no detalhou sua aplicao. Caberia ao legislador ordinrio faz-
lo. Diante da ausncia de normatizao, todavia, coube doutrina e jurisprudncia enfrentar o
tema. Duas construes parecem razoveis no tratamento da legitimao passiva. A primeira a
de que ela recairia sobre a autoridade ou rgo pblico a que se imputa a omisso 393, bem como,
em litisconsrcio necessrio, sobre a parte privada ou pblica que viria a suportar o nus de
eventual concesso da ordem de injuno. Se, por exemplo, o legislativo federal se omitir em
regulamentar um benefcio constitucional outorgado aos segurados da Previdncia Social, partes
passivamente legitimadas seriam o Congresso e o INSS, a quem caberia, em ltima anlise,
suportar as consequncias de eventual desfecho favorvel ao impetrante 394.
A segunda posio em relao a esse tema no sentido de que a legitimao passiva deve
recair, tout court, sobre a parte qual cabe prestar a obrigao decorrente da norma a integrar,
ficando de fora o rgo que haja quedado inerte 395. Todavia, mesmo que no figure como parte,
parece de todo conveniente que se d cincia ao responsvel pela omisso, que poder, inclusive,
trazer elementos e informaes relevantes para a deciso 396. O Supremo Tribunal Federal, no
entanto, afastando-se das duas correntes acima, firmou jurisprudncia no sentido de que a
legitimao passiva recai somente sobre a autoridade ou rgo omisso, sem incluir a parte
privada ou pblica devedora da prestao 397.
Esse entendimento, naturalmente, no compatvel com aquele que aqui se est afirmando, no
sentido de que o objeto do mandado de injuno o suprimento da norma faltante na soluo do
caso concreto, vinculando to somente as partes do processo. Por tal ponto de vista, a parte
privada (ou no) devedora da obrigao prevista na norma constitucional que dever figurar no
polo passivo, e, quanto a ela, a deciso no ter carter mandamental. No fundo, a divergncia em
relao posio majoritria da Suprema Corte reside, precisamente, na atribuio que ela faz de
natureza mandamental ao instituto 398.
A tese que o Supremo Tribunal Federal adota relativamente ao polo passivo repercute sobre
seu entendimento acerca da fixao ou no de prazo para que seja sanada a mora. De fato, em
mandado de injuno no qual reiterou no ser autoaplicvel o 3 do art. 192 da Constituio 399,
pronunciou-se no sentido da existncia de mora legislativa em razo da no edio da lei
complementar necessria sua eficcia. Todavia, recusou-se a Corte, na hiptese, a estabelecer
um prazo para ser sanada a mora, sob o argumento de que tal s cabvel quando o prprio rgo
omisso o devedor da prestao obstaculizada pela omisso 400.

4. Objeto

A determinao do objeto do mandado de injuno tem sido uma das questes mais
tormentosas na matria. H dissenso entre alguns autores, mas, sobretudo, uma grande oposio
entre o que pensa a maior parte da doutrina e a jurisprudncia que se formou no mbito do
Supremo Tribunal Federal. A discordncia reside, sobretudo, em estabelecer se o mandado de
injuno se destina a possibilitar o suprimento judicial da norma faltante ou a estimular a
produo da norma pelo rgo competente.
J houve quem sustentasse que o mandado de injuno cumula as duas finalidades alvitradas
acima 401. Assim, na apreciao do writ, poderia o rgo julgador: (i) determinar autoridade ou
rgo competente a expedio da norma regulamentadora do dispositivo constitucional; ou (ii)
julgar o caso concreto, decidindo sobre o direito postulado e suprindo a lacuna legal. Sem
embargo da respeitabilidade de uma e outra opinies, somente a segunda proposio parece
acertada. que no se ajusta aos lindes do instituto a ideia de determinar a quem quer que seja
que expea um ato normativo. Tal objeto e, assim mesmo, com o carter de mera cincia
aproxima-se mais da tutela a ser prestada na ao direta de inconstitucionalidade por omisso
(CF, art. 103, 2) 402.
vista da clara distino entre os dois remdios, afigura-se fora de dvida que a melhor
inteligncia do dispositivo constitucional (art. 5, LXXI) e de seu real alcance est em ver no
mandado de injuno um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por no terem sido
suficiente ou adequadamente regulamentados, caream de um tratamento excepcional, qual seja:
que o Judicirio supra a falta de regulamentao, criando a norma para o caso concreto, com
efeitos limitados s partes do processo 403. O objeto da deciso no uma ordem ou uma
recomendao para edio de uma norma. Ao contrrio, o rgo jurisdicional substitui o rgo
legislativo ou administrativo competentes para criar a regra, criando ele prprio, para os fins
estritos e especficos do litgio que lhe cabe julgar, a norma necessria. A funo do mandado de
injuno fazer com que a disposio constitucional seja aplicada em favor do impetrante,
independentemente de regulamentao, e exatamente porque no foi regulamentada 404.
Os pressupostos de cabimento e o objeto do mandado de injuno fixam-lhe uma esfera
delimitada de atuao, fato que infirma as apreenses dos que temiam uma amplitude
incontrolvel para a nova ao. A jurisprudncia tem cuidado de demarcar alguns contornos. Por
exemplo: no ser cabvel o pedido quando a norma constitucional for autoaplicvel 405. Mesmo a
recusa da autoridade em aplicar uma norma autoaplicvel no lhe retira tal qualidade 406. Nessa
hiptese, por inexistir lacuna legislativa, o caso no de injuno, mas de mandado de
segurana 407. A Suprema Corte j deixou claro, tambm, no ser o mandado de injuno a via
prpria para fazer cumprir lei j existente 408. A propsito, se norma houver, o fato de ser ela
insatisfatria no ensejar o ajuizamento do requerimento de injuno 409, a menos que se esteja
diante de um vcio de omisso inconstitucional parcial, que ocorre quando h a excluso de
determinado grupo que deveria necessariamente figurar entre seus destinatrios. Nesse caso, os
excludos devero poder utilizar-se do mandado de injuno, porque para eles a situao
equivale ausncia de norma 410.
Quando ocorrer a edio de norma superveniente ao pedido 411 (ainda que se trate de medida
provisria 412), viabilizando o exerccio do direito reclamado, ter-se- uma situao de
prejudicialidade que afetar o prprio curso da ao injuncional 413. Desde o incio da vigncia
da Constituio de 1988, tem decidido o Supremo Tribunal Federal que, se o Executivo
encaminhou mensagem com projeto de lei ao Congresso nos casos de iniciativa do Presidente
, ou se projeto de lei j foi apresentado Cmara ou ao Senado, descabe o mandado de
injuno 414. Esse foi o fundamento pelo qual se rejeitaram pedidos (i) de procuradores
autrquicos que reclamavam omisso do Presidente da Repblica em encaminhar ao Congresso
projeto dispondo sobre a Advocacia-Geral da Unio (art. 29, 2, do ADCT) 415, (ii) de Defensor
Pblico em relao lei a que se refere o art. 22 do ADCT 416 e (iii) de aposentados e
pensionistas da Previdncia Social em relao ao art. 201, V, 5 e 6 417. Assinale-se que, em
ao de inconstitucionalidade por omisso, a mesma tese foi seguida pelo STF, que julgou
prejudicado o pedido por haver o Executivo encaminhado ao Congresso o projeto de lei previsto
no art. 29, 2, do ADCT 418.
A omisso que possibilita o requerimento de mandado de injuno poder ser de norma
regulamentadora de qualquer hierarquia lei complementar, ordinria, regulamento, resoluo,
portaria, decises administrativas normativas , desde que sua ausncia inviabilize um direito
constitucional. O Supremo tem entendido que, existindo a lei, o fato de ela no satisfazer os
ditames constitucionais no situao equiparvel falta de norma jurdica, e que a
inconstitucionalidade eventual do regramento em vigor no comporta correo por meio de
mandado de injuno 419. A despeito de fundada oposio doutrinria 420, essa foi a linha
jurisprudencial que prevaleceu 421.

5. Procedimento

Como j assinalado, passados muitos anos da promulgao da Constituio de 1988, o


mandado de injuno jamais foi regulamentado, inexistindo lei especfica definindo seu
procedimento. Houve at mesmo quem cultivasse a ironia de que o instituto, criado precisamente
para superar a paralisia resultante de normas constitucionais carentes de regulamentao, no era
em si autoaplicvel 422, tese que no prevaleceu 423. A adoo do rito do mandado de segurana,
preconizado pelo Supremo Tribunal Federal, foi chancelada em sede legislativa 424, sem embargo
de crtica procedente de que mais adequado seria o procedimento ordinrio 425. O Tribunal
entende incabvel o pedido de medida cautelar 426, posio da qual se discorda, em linha de
coerncia com o alcance aqui preconizado para o instituto. De fato, presentes os pressupostos,
afigura-se possvel a formulao da regra faltante para o caso concreto in limine litis, de carter
provisrio, por aplicao analgica do disposto acerca do mandado de segurana (art. 7, II, da
Lei n. 1.533/51) 427.

6. A deciso e seus efeitos

A controvrsia acerca do objeto do mandado de injuno reflete, naturalmente, no contedo da


deciso a ser proferida. Duas linhas antagnicas de entendimento tm sido seguidas na matria.
Coerente com a posio doutrinria aqui sustentada, afigura-se melhor a orientao que
identifica no provimento judicial na espcie uma natureza constitutiva 428, devendo o juiz criar a
norma regulamentadora para o caso concreto 429, com eficcia inter partes, e aplic-la,
atendendo, quando seja o caso, pretenso veiculada. Esse carter constitutivo, porm, s se
verifica no plano da criao da normatividade ausente, pois o mandado de injuno tem ntido
carter instrumental. Uma vez suprida a ausncia da norma, caber ao rgo julgador faz-la
incidir, sem soluo de continuidade 430, com vistas resoluo da situao concreta que lhe foi
submetida. Aqui, ento, poder declarar nulo um ato 431, constituir uma nova relao jurdica,
condenar a alguma prestao (v.g., pecuniria) ou mesmo emitir uma ordem, um mandamento
para que se faa ou no alguma coisa 432.
De outro lado, h os partidrios da tese segundo a qual a deciso proferida no mandado de
injuno tem carter mandamental 433. Por tal orientao, caberia ao Poder Judicirio dar cincia
ao rgo omisso da mora na regulamentao, para que este adote as providncias necessrias e,
se se tratar de direito oponvel contra o Estado, suspender os processos judiciais e
administrativos de que possa advir para o impetrante dano que no ocorreria se no houvesse
omisso inconstitucional 434. Esse o entendimento que teve a adeso da maioria dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal 435, como se analisa a seguir.
Sem nutrir simpatia pela inovao representada pelo mandado de injuno e rejeitando o nus
poltico de uma competncia normativa que no desejava 436, a Corte esvaziou as potencialidades
do novo remdio. Invocando, assim, uma viso clssica e rgida do princpio da separao dos
Poderes, promoveu a equiparao do mandado de injuno ao direta de inconstitucionalidade
por omisso, tendo como primeiro precedente o julgamento do MI 107-3-DF, onde se lavrou:
Em face dos textos da Constituio Federal relativos ao mandado de injuno, ele ao
outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5, LXXI, dos
quais o exerccio est inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e ao que visa a
obter do Poder Judicirio a declarao de inconstitucionalidade dessa omisso se estiver
caracterizada a mora em regulamentar por parte do Poder, rgo, entidade ou autoridade de
que ela dependa, com a finalidade de que se lhe d cincia dessa declarao, para que adote
as providncias necessrias, semelhana do que ocorre com a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso (artigo 103, 2, da Carta Magna), e de que se determine,
se se tratar de direito constitucional oponvel contra o Estado, a suspenso dos processos
judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que no ocorreria se
no houvesse a omisso inconstitucional 437.
Assim, de acordo com a interpretao da Suprema Corte, h dois remdios constitucionais
para que seja dada cincia ao rgo omisso do Poder Pblico, e nenhum para que se componha,
em via judicial, a violao do direito constitucional pleiteado 438.
Aps o mpeto inicial de rejeio s potencialidades do novo remdio constitucional, o
Supremo Tribunal Federal parece haver se sensibilizado com a crtica dos doutrinadores e com a
discordncia dos tribunais inferiores. Deveras, sem acolher plenamente as ideias aqui
sustentadas, a Corte evoluiu em relao a sua postura original, que praticamente equiparava o
mandado de injuno ao direta de inconstitucionalidade por omisso. A nova viso do
Supremo Tribunal comeou a se delinear no julgamento de mandado de injuno impetrado com
fundamento no art. 8, 3, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Carta de
1988. Tal dispositivo prev que cidados afetados por atos discricionrios do Ministrio da
Aeronutica, editados logo aps o movimento militar de 1964, fazem jus a uma reparao de
natureza econmica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em
vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da Constituio.
A lei no foi editada no prazo previsto. Foi impetrado, assim, o MI 283-5, sob o fundamento
de que o exerccio de um direito subjetivo constitucional era obstado por tal omisso legislativa.
No acrdo, relatado pelo Ministro Seplveda Pertence, decidiu a Suprema Corte que, em
subsistindo a lacuna legislativa, aps o prazo dado para a purgao da mora, seria possvel ao
titular obter reparao por perdas e danos 439. O mesmo acrdo cuidou de deixar remarcado que,
alm de declarar a mora do legislador, o mandado de injuno era deferido para:
a) assinar o prazo de 60 dias para que se ultimasse o processo legislativo, inclusive a sano
presidencial;
b) se ultrapassado esse prazo, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter contra a Unio,
pela via processual adequada, a reparao devida;
c) declarar que, prolatada a sentena condenatria, a supervenincia de lei no prejudica a
coisa julgada, que, entretanto, no impede o impetrante de obter os benefcios da lei posterior, no
que lhe for mais favorvel.
Pouco adiante, em mandado de injuno impetrado com base na mesma disposio
constitucional (art. 8, 3, do ADCT), decidiu-se que, tendo em vista o escoamento do prazo que
concedera no writ anterior, era desnecessria nova comunicao ao Congresso Nacional, sendo
facultado aos impetrantes ingressar imediatamente em juzo para obter a reparao a que faziam
jus 440. O Supremo Tribunal Federal, ao firmar tal posio: a) admitiu converter uma norma
constitucional de eficcia limitada (porque dependente de norma infraconstitucional integradora)
em norma de eficcia plena; b) considerou o mandado de injuno hbil para obter a
regulamentao de qualquer direito previsto na Constituio, e no apenas dos direitos e
garantias fundamentais constantes do seu Ttulo II 441.
Essa mudana na orientao do Supremo Tribunal Federal foi reafirmada no julgamento do MI
232-1, onde se discutiu o alcance do 7 do art. 195 da Constituio de 1988, que estabelece
serem isentas de contribuio para a seguridade social as entidades beneficentes de assistncia
social que atendam s exigncias estabelecidas em lei. Decorridos mais de dois anos da
promulgao da Carta, tal lei no havia ainda sido editada, apesar de o art. 59 do ADCT haver
fixado um prazo mximo de seis meses para sua apresentao e outros seis para que fosse
apreciada pelo Congresso Nacional. Na parte relevante para o tema aqui versado, a deciso foi
assim ementada:
Mandado de injuno conhecido, em parte e, nessa parte, deferido para declarar-se o
estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis
meses, adote ele as providncias legislativas que se impem para o cumprimento da
obrigao de legislar decorrente do art. 195, 7, da Constituio, sob pena de, vencido esse
prazo sem que essa obrigao se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade
requerida 442.
Note-se, no entanto, que, na hiptese aqui versada, o tribunal no precisar suprir qualquer
lacuna normativa. Limitar-se- a considerar auto-aplicvel norma que conferia um direito, mas o
condicionava ao preenchimento de requisitos que a lei ditaria. No h, pois, maior dificuldade,
nem se exige do Judicirio uma atuao de integrao da ordem jurdica.
Em linha dissonante da posio do Supremo Tribunal, mas afinada com a maior parte da
doutrina, e em hiptese mais tpica de lacuna legislativa, o 4 Grupo de Cmaras Cveis do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, em acrdo da lavra do Professor e
Desembargador Jos Carlos Barbosa Moreira, concluiu, in verbis:
admissvel mandado de injuno seja qual for o texto constitucional, federal ou
estadual, que proveja o direito cujo exerccio depende de norma regulamentadora ainda no
editada. No conflita com a Carta da Repblica a disposio do art. 84, pargrafo nico,
da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que trata de licena sindical para os
servidores pblicos civis eleitos para cargos de direo em federaes ou sindicatos da
categoria, durante o exerccio do mandato. A servidores nessa situao reconhece-se o
direito, at a entrada em vigor da lei regulamentadora, ao gozo de licena no remunerada,
determinando-se autoridade impetrada que os afaste de suas funes, sem prejuzo dos
direitos e vantagens carreira 443.
Cuidava-se, na hiptese, de mandado de injuno requerido por dois policiais que haviam sido
eleitos para cargos de direo da Federao Nacional da Polcia Civil e que pediam afastamento
de seus cargos, invocando o art. 84, pargrafo nico, da Constituio do Estado, que previa: A
lei dispor sobre a licena sindical para os dirigentes de Federaes e sindicatos de servidores
pblicos, durante o exerccio do mandato, resguardados os direitos e vantagens de cada um. A
lei referida, que disciplinaria as condies da licena, ainda no fora editada.
O acrdo, enriquecido por substanciosa pesquisa, estabeleceu com acuidade trs premissas:
a) a legitimao passiva recai sobre o Secretrio de Estado de Polcia Civil, a quem compete
conceder a licena (a rigor tcnico, como se sabe, a autoridade apenas presta informaes, sendo
o Estado o sujeito passivo);
b) ao rgo ao qual se imputa a omisso dada cincia da impetrao;
c) diante da lacuna, cabe ao rgo judicial formular a regra concreta e aplic-la, limitada,
subjetivamente, s partes do processo.
No mrito, acolheu-se o pedido e reconheceu-se aos impetrantes o direito ao gozo de licena
no remunerada durante o exerccio dos respectivos mandatos. A deciso fundou-se nos critrios
adotados pela Consolidao das Leis do Trabalho, que, embora inaplicvel espcie, inspirou a
regra concreta formulada pelo rgo julgador.
Por fim, vale destacar que a partir do final de 2007, o STF parece haver cedido aos apelos da
doutrina dominante, conferindo efetividade ao mandado de injuno. A mudana se deu em
questo envolvendo o direito de greve do servidor pblico, previsto no art. 37, VII, da
Constituio Federal, que exige a edio de lei especfica para disciplinar o tema. Diante da
inexistncia de lei, o STF vinha entendendo que o referido direito no poderia ser exercitado
pelos servidores. A Corte j havia, inclusive, conhecido de mandados de injuno relativos ao
tema, decidindo, porm, pela impossibilidade de suprir a lacuna deixada pela omisso do
legislador. A mudana ocorreu no julgamento dos Mandados de Injuno n. 670, 708 e 712, tendo
o Tribunal decidido pela aplicao analgica da lei que regula o direito de greve dos empregados
da iniciativa privada (Lei n. 7.783/89) 444.
A deciso aplicvel a todos os servidores, afastando os efeitos da omisso legislativa em
carter geral. Nesse ponto, ficaram vencidos os Ministros Marco Aurlio, Joaquim Barbosa e
Enrique Ricardo Lewandowski, que restringiam o alcance da deciso categoria representada
pelo sindicato que havia proposto a demanda. Em precedente posterior, o Tribunal valeu-se
novamente da mesma lgica para reconhecer a possibilidade de se conceder aposentadoria
especial aos servidores pblicos que efetuem trabalho insalubre, a despeito de ainda no ter sido
editada a lei prevista no art. 40, 4, da Constituio. Determinou-se, tambm aqui, a aplicao
analgica da lei que regula a matria em relao aos trabalhadores em geral (Lei n. 8.213/91) 445.
O STF examinou, ainda, mandado de injuno contra omisso legislativa impeditiva da fruio do
direito ao aviso prvio proporcional ao tempo de servio, previsto no art. 7, XXI, da
Constituio. Na ocasio, o pleno manifestou-se pela procedncia da ao, mas indicou que esse
direito, diferentemente do direito de greve e do direito aposentadoria especial, no dispunha de
qualquer parmetro legislativo predefinido que permitisse a integrao da lacuna normativa com
recurso analogia. Por essa razo, suspendeu-se o julgamento, com o propsito de formular uma
norma que conciliasse as diversas propostas apresentadas pelos ministros durante os debates.
Entretanto, passados pouco menos de quatro meses da suspenso, foi publicada a Lei n.
12.506/2011, regulamentando o instituto, fato novo que ensejou a procedncia do mandado de
injuno e a efetivao do direito do requerente com base nos parmetros definidos pela prpria
lei 446.
Com essas decises, o STF finalmente diferenciou, no que toca aos respectivos efeitos, o
mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso, conferindo ao
primeiro a potencialidade de afastar, desde logo, a omisso inconstitucional. Trata-se de um
avano capaz de retirar do limbo o mandado de injuno, sobretudo pelo fato de o STF ter
admitido a possibilidade de dar deciso eficcia erga omnes, a despeito da inexistncia de
previso legal ou constitucional nesse sentido 447.
Ainda em relao ao tema, cabe uma ltima observao acerca da legitimidade do
estabelecimento judicial de um regramento temporrio nos casos de omisso legislativa. Tal
possibilidade no deve ser vista como violao separao dos Poderes, por pelo menos dois
motivos. Em primeiro lugar, pelo fato de a prpria Constituio ter institudo o mandado de
injuno para o controle das omisses inconstitucionais, sendo certo que a doutrina j defendia
que o efeito normal da deciso deveria ser o suprimento da omisso. A atribuio de eficcia
geral disciplina temporria assim instituda confere racionalidade ao sistema e tutela a
isonomia, evitando que situaes semelhantes recebam tratamentos distintos por motivos
diversos. Em segundo lugar, veja-se que os poderes constitudos em geral, incluindo o legislador,
esto submetidos Constituio. No caso, o principal fator de legitimao da atuao do
Judicirio a omisso de outro Poder, que tinha como efeito a paralisao da eficcia de normas
constitucionais 448. O provimento do mandado de injuno serve justamente para evitar a
eternizao dessa situao de desrespeito fora normativa da Constituio. A adoo de um
regime temporrio no impede a atuao superveniente do Poder omisso, que pode abandonar a
inrcia e dar ao tema tratamento especfico, afastando o regime que haja sido institudo pelo
Judicirio. Por fim, o caso em que se apreciou o direito ao aviso prvio, narrado acima,
demonstra que o mandado de injuno pode constituir um instrumento de provocao e de dilogo
entre o Supremo Tribunal Federal e o Legislativo. Provavelmente a deciso da Corte de julgar
procedente a ao e de regulamentar o exerccio do direito ao aviso prvio proporcional ao
tempo de servio constituiu um estmulo positivo para que o legislador abandonasse uma inrcia
de mais de duas dcadas na matria.
Captulo III
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POR VIA DE AO
DIRETA

I CARACTERSTICAS GERAIS

O controle judicial de constitucionalidade por via principal ou por ao direta tem como
antecedente, embora de alcance limitado, a denominada representao interventiva, criada pela
Constituio de 1934. Figurava ela como pressuposto para a decretao de interveno federal
nos Estados-membros, em caso de inobservncia de algum dos denominados princpios
constitucionais sensveis 449. Todavia, foi com a introduo da ao genrica de
inconstitucionalidade, pela Emenda Constitucional n. 16, de 26 de novembro de 1965, que o
controle por via principal teve ampliado o seu objeto, dando incio trajetria que o conduziria a
uma posio de destaque dentro do sistema.
Estudam-se a seguir as principais caractersticas dessa modalidade de controle, bem como as
espcies de ao direta existentes no Direito brasileiro. Optou-se por analisar em captulo parte
a ao direta interventiva (CF, art. 36, III) e a arguio de descumprimento de preceito
fundamental (CF, art. 102, 1), por no compartilharem de todas as caractersticas do controle
por via principal. De fato, nesses dois casos, de parte outras singularidades, a fiscalizao
empreendida nem sempre ter natureza abstrata, nem a discusso constitucional ser a questo
principal envolvida.

1. Pronunciamento em abstrato acerca da validade da norma

A funo jurisdicional, como regra geral, destina-se a solucionar conflitos de interesses, a


julgar uma controvrsia entre partes que possuem pretenses antagnicas 450. O controle de
constitucionalidade por ao direta ou por via principal, conquanto tambm seja jurisdicional,
um exerccio atpico de jurisdio, porque nele no h um litgio ou situao concreta a ser
solucionada mediante a aplicao da lei pelo rgo julgador. Seu objeto um pronunciamento
acerca da prpria lei. Diz-se que o controle em tese ou abstrato porque no h um caso concreto
subjacente manifestao judicial. A ao direta destina-se proteo do prprio ordenamento,
evitando a presena de um elemento no harmnico, incompatvel com a Constituio. Trata-se de
um processo objetivo, sem partes, que no se presta tutela de direitos subjetivos, de situaes
jurdicas individuais 451. No caso especfico da inconstitucionalidade por omisso, a declarao
igualmente em tese, em pronunciamento no qual se reconhece a inrcia ilegtima do rgo
encarregado de editar a norma exigida pelo ordenamento.

2. Questo principal

Como se assinalou anteriormente, a discusso acerca da constitucionalidade de uma norma no


controle por via incidental configura questo prejudicial, cujo equacionamento subordina
logicamente o resultado da demanda. J no controle por via principal, o juzo de
constitucionalidade o prprio objeto da ao, a questo principal a ser enfrentada: cumpre ao
tribunal manifestar-se especificamente acerca da validade de uma lei e, consequentemente, sobre
sua permanncia ou no no sistema. Simetricamente, se a hiptese for de omisso
inconstitucional, o que se declara a ilegitimidade da no edio da norma.
Na ao direta, cabe ao autor indicar os atos infraconstitucionais que considera incompatveis
com a Constituio e as normas constitucionais em face das quais esto sendo questionados, com
as respectivas razes. Como regra geral, o Supremo Tribunal Federal adota o entendimento de
que no pode estender a declarao de inconstitucionalidade a dispositivos que no tenham sido
impugnados, ainda que os fundamentos sejam os mesmos 452. Quanto aos limites do papel a ser
desempenhado pelo tribunal, o conhecimento convencional no sentido de que ele s pode atuar
como legislador negativo paralisando a eficcia de uma norma existente , mas no como
legislador positivo, inovando no ordenamento jurdico pela criao de norma anteriormente
inexistente 453.
Entretanto, vale o registro de que, em tempos mais recentes, a prpria Corte passou a
questionar a consistncia terica da distino entre legislador negativo e positivo, dado o
reconhecimento de que, em variadas situaes, a interpretao jurdica exigir que o intrprete
atribua significados concretos a normas de textura aberta, efetuando escolhas justificadas e
submetendo-se ao teste da crtica pblica. Nessas condies, o aplicador e aqui, com especial
destaque, o juiz passa a colaborar na construo do sentido das normas, atenuando as
fronteiras entre criao e interpretao 454. Embora tal circunstncia se manifeste com certa
regularidade no mbito da jurisdio constitucional, alguns precedentes acabam atraindo uma
ateno diferenciada por parte do grande pblico. Dois casos recentes ilustram o ponto de forma
especialmente ntida: no primeiro, interpretando o princpio democrtico, o STF estabeleceu que
a troca injustificada de partido gera a perda do mandato parlamentar 455; no segundo, atribuindo
sentido a princpios como igualdade, liberdade e dignidade da pessoa humana, a Corte assentou o
dever estatal de reconhecer as unies estveis entre pessoas do mesmo sexo 456. Oscilando entre
crticas ferrenhas e atos de louvor, a reao apaixonada que ambos os casos despertaram ajuda a
colocar em evidncia o papel decisivo de juzes e tribunais na definio do contedo material do
Direito vigente.

3. Controle concentrado

O controle concentrado de constitucionalidade tem sua origem no modelo austraco, que se


irradiou pela Europa, e consiste na atribuio da guarda da Constituio a um nico rgo ou a
um nmero limitado deles, em lugar do modelo americano de fiscalizao por todos os rgos
jurisdicionais (sistema difuso). No caso brasileiro, a Constituio prev a possibilidade de
controle concentrado, por via principal, a ser desempenhado:
a) no plano federal, e tendo como paradigma a Constituio da Repblica, pelo Supremo
Tribunal Federal, na ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual, na ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, I,
a) e na ao de inconstitucionalidade por omisso (art. 103, 2);
b) no plano estadual, e tendo como paradigma a Constituio do Estado, pelo Tribunal de
Justia, na representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais (art. 125, 2).

II A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

A ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, tambm conhecida como ao


genrica, foi introduzida no Direito brasileiro, como visto, pela Emenda Constitucional n. 16, de
26 de novembro de 1965, Constituio de 1946, que a ela se referia como representao 457.
Trata-se, no entanto, de verdadeira ao, no sentido de que os legitimados ativos provocam,
direta e efetivamente, o exerccio da jurisdio constitucional. Mas certamente no se cuida do
tpico direito de ao, consagrado na Constituio (art. 5, XXXV) e disciplinado pelas leis
processuais. No h pretenses individuais nem tutela de direitos subjetivos no controle de
constitucionalidade por via principal. O processo tem natureza objetiva, e s sob o aspecto
formal possvel referir-se existncia de partes 458.

1. Competncia

Ao Supremo Tribunal Federal compete, precipuamente, a guarda da Constituio. Desempenha


ele, de modo concentrado e, ipso facto, privativo, o controle abstrato de constitucionalidade das
normas em face da Carta da Repblica, nas hipteses em que cabvel. Analogamente a uma corte
constitucional do sistema europeu, atribuio do Supremo Tribunal Federal processar e julgar,
originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual, quando alegada contrariedade Constituio Federal (art. 102, I, a).
O sistema federativo vigente no Brasil d ensejo, tambm, a uma modalidade de controle
abstrato e concentrado de constitucionalidade no mbito dos Estados. Assim, prev a
Constituio a possibilidade da instituio de uma representao de inconstitucionalidade de leis
ou atos normativos estaduais ou municipais, em face da Constituio estadual (art. 125, 2).
Embora no haja referncia expressa no texto constitucional, da lgica do sistema que a
competncia para processar e julgar, originariamente, essa ao (impropriamente referida como
representao) seja do Tribunal de Justia 459. Mas no se admite a atribuio ao Tribunal de
Justia dos Estados de competncia para apreciar, em controle abstrato, a constitucionalidade de
lei federal em face da Constituio Estadual, tampouco de lei municipal em face da Constituio
Federal 460 (v., infra).
O sistema concebido pelo constituinte permite o ajuizamento simultneo de ao direta no
mbito estadual e no mbito federal isto , perante o Tribunal de Justia e perante o Supremo
Tribunal Federal , tendo por objeto a mesma lei ou ato normativo estadual, mudando-se apenas
o paradigma: no primeiro caso a Constituio do Estado e, no segundo, a Carta da Repblica.
Como intuitivo, a deciso que vier a ser proferida pela Suprema Corte vincular o Tribunal de
Justia estadual, mas no o contrrio. Por essa razo, quando tramitarem paralelamente as duas
aes, e sendo a norma constitucional estadual contrastada mera reproduo da Constituio
Federal 461, tem-se entendido pela suspenso do processo no plano estadual 462.
Questo que suscitou ampla controvrsia foi a de determinar o cabimento ou no do controle
de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituio estadual, nas hipteses em que o
dispositivo desta se limitava a reproduzir dispositivo da Constituio Federal de observncia
obrigatria pelos Estados. Pretendeu-se sustentar que, em tais casos, haveria, em ltima anlise,
controle de constitucionalidade de lei municipal perante a Constituio Federal, feito pelo
Tribunal de Justia, o que contrariaria o sistema constitucional da matria. No entanto, o Supremo
Tribunal Federal, em sucessivas decises, afirmou a possibilidade jurdica da representao de
inconstitucionalidade nesses casos, ressalvando, contudo, o cabimento de recurso extraordinrio.
Reservou para si, assim, o poder de verificar se a interpretao dada norma constitucional
estadual contraria o sentido e alcance da Constituio Federal 463.

2. Legitimao

Como observado anteriormente, os principais institutos do direito processual foram


concebidos e batizados levando em conta demandas de natureza subjetiva, nas quais se decidem
conflitos de interesses entre partes. Como consequncia, sua importao para processos
objetivos, de natureza predominantemente institucional, deve ser feita cum grano salis. Nada
obstante, corrente o emprego da terminologia legitimao ativa e passiva na ao direta de
inconstitucionalidade. A praxis do Supremo Tribunal Federal refere-se a requerente e requerido,
respectivamente, para designar o autor do pedido e o rgo do qual emanou o ato impugnado.
A legitimao passiva, na ao direta de inconstitucionalidade, no apresenta maior
dificuldade: recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela lei ou pelo ato normativo
objeto da ao, aos quais caber prestar informaes ao relator do processo. A defesa,
propriamente dita, da norma impugnada, seja ela federal ou estadual, caber ao Advogado-Geral
da Unio, que funciona como uma espcie de curador da presuno de constitucionalidade dos
atos emanados do Poder Pblico 464. Pessoas privadas jamais podero figurar como parte passiva
nessa espcie de ao 465.
Foi no tocante legitimao ativa para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade
que se operou a maior transformao no exerccio da jurisdio constitucional no Brasil. Desde a
criao da ao genrica, em 1965, at a Constituio de 1988, a deflagrao do controle abstrato
e concentrado de constitucionalidade era privativa do Procurador-Geral da Repblica. Mais que
isso, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido da plena
discricionariedade do chefe do Ministrio Pblico Federal no juzo acerca da propositura ou no
da ao 466, sem embargo de posies doutrinrias importantes em sentido diverso 467. Desse
modo, era ele o rbitro exclusivo e final acerca da submisso ou no da discusso constitucional
ao STF. Registre-se, por relevante, que o Procurador-Geral da Repblica ocupava cargo de
confiana do Presidente da Repblica, do qual era exonervel ad nutum. Assim sendo, o controle
de constitucionalidade por via de representao ficava confinado s hipteses que no
trouxessem maior embarao ao Poder Executivo.
Com a Constituio de 1988, no entanto, foi suprimido o monoplio at ento desfrutado pelo
Procurador-Geral da Repblica, com a ampliao expressiva do elenco de legitimados ativos
para a propositura da ao direta, enunciados nos nove incisos do art. 103 468. Ao longo dos anos
de vigncia da nova Carta, e independentemente de qualquer norma expressa, a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal consolidou uma distino entre duas categorias de legitimados: (i) os
universais, que so aqueles cujo papel institucional autoriza a defesa da Constituio em
qualquer hiptese; e (ii) os especiais, que so os rgos e entidades cuja atuao restrita s
questes que repercutem diretamente sobre sua esfera jurdica ou de seus filiados e em relao s
quais possam atuar com representatividade adequada. So legitimados universais: o Presidente da
Repblica, as Mesas do Senado e da Cmara, o Procurador-Geral da Repblica, o Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e partido poltico com representao no Congresso
Nacional. Os legitimados especiais compreendem o Governador de Estado, a Mesa de
Assembleia Legislativa, confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional 469.
A seguir, breve comentrio acerca das circunstncias peculiares dos legitimados propositura
da ao direta. O Presidente da Repblica pode, naturalmente, impugnar os atos legislativos que
tenham sido promulgados mediante a derrubada de seu veto (CF, art. 66, 4 a 7). Deve-se-lhe
reconhecer, ademais, a possibilidade de suscitar o controle de constitucionalidade mesmo quando
haja participado diretamente do processo de elaborao da lei, mediante iniciativa ou sano 470.
A eventual mudana de opinio do Chefe do Executivo (seja do que participou diretamente do
processo legislativo, seja de seu eventual sucessor) ou a constatao superveniente de que a lei
de fato inconstitucional no podem inibir sua atuao na defesa da Constituio, obrigando-o a
quedar-se inerte diante de lei que considere invlida 471.
As Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal tambm tm legitimao universal,
podendo questionar os atos normativos passveis de controle por via principal, inclusive os seus
prprios ou mesmo aqueles que o Congresso Nacional pudesse sustar por deliberao exclusiva
(CF, art. 49, V). A Mesa de cada uma das casas legislativas no se confunde com a Mesa do
Congresso Nacional, que rgo diverso, ao qual o texto constitucional no faz referncia como
tendo direito de propositura. O Procurador-Geral da Repblica, na linha dos precedentes
firmados pelo Supremo Tribunal Federal anteriormente Constituio de 1988, possui juzo
discricionrio acerca da propositura ou no de ao direta. Afigura-se, todavia, como boa prtica
institucional que o Chefe do Ministrio Pblico Federal encaminhe para conhecimento da
Suprema Corte todas as representaes que receba e que sejam fundadas em argumentao
revestida de seriedade e plausibilidade. Posteriormente, ao emitir parecer sobre a matria,
poder opinar pelo acolhimento ou no do pedido.
Ainda no mbito dos legitimados universais encontra-se o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil. Circunstncias diversas, dentre as quais se destaca a atuao decisiva no
processo de redemocratizao do Pas, deram ao rgo representativo dos advogados um papel
especial, com sua insero em dispositivo autnomo, diverso daquele que cuida do direito de
propositura das entidades de classe de mbito nacional. Esse tratamento diferenciado levou a
jurisprudncia a excluir a OAB de determinadas restries aplicveis a outras entidades,
notadamente a pertinncia temtica 472. Tambm o partido poltico com representao no
Congresso Nacional tem legitimao irrestrita, consoante assentado pela jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal 473. Essa previso permite que as minorias parlamentares suscitem a
atuao da jurisdio constitucional 474, cabendo ao diretrio nacional agir em nome da
agremiao 475. A jurisprudncia da Corte era no sentido de que a perda superveniente da
representao parlamentar desqualificava a legitimao ativa do partido, no podendo a ao
prosseguir 476. Esta orientao, todavia, foi revista, passando-se a entender que a aferio da
legitimidade do partido poltico deve ser feita no momento da propositura da ao, sendo
irrelevante a ulterior perda de representao 477.
Relativamente aos legitimados especiais, pacfica a jurisprudncia no sentido de que a Mesa
da Assembleia Legislativa somente pode propor ao direta de inconstitucionalidade quando
houver vnculo objetivo de pertinncia entre a norma impugnada e a competncia da casa
legislativa ou do Estado do qual ela o rgo representativo 478. A ao pode ter por objeto lei
ou ato normativo emanado do prprio Poder por ela integrado e dirigido 479. Analogamente se
passa em relao aos Governadores de Estado, cuja atuao no controle direto de
constitucionalidade no plano federal subordinada existncia de uma relao de pertinncia
entre a norma impugnada e os interesses que a eles cabe legitimamente tutelar. Pode o
Governador ajuizar ao tendo por objeto lei ou ato normativo originrios de seu Estado, da
Unio e mesmo de outros Estados da Federao, se interferirem ilegitimamente com competncias
ou interesses juridicamente protegidos de seu Estado 480. A legitimidade e a capacidade
postulatria so do prprio Governador, e no do Estado ou de seu Procurador-Geral 481.
A legitimao das entidades de classe de mbito nacional tem envolvido um conjunto amplo
de discusses, todas gravitando em torno da posio severa e restritiva adotada pelo Supremo
Tribunal Federal na matria. Os pontos controvertidos envolvem a caracterizao do que seja
entidade de mbito nacional, a noo de classe e a composio das entidades. A despeito da
subsistncia de aspectos tormentosos 482, possvel sistematizar as principais linhas
jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal nos tpicos seguintes:
(i) Entidade de mbito nacional: exige-se, para reconhecimento de seu carter nacional, que a
entidade possua filiados em pelo menos nove Estados da Federao, em analogia com a Lei
Orgnica dos Partidos Polticos 483.
(ii) Classe: exige-se que os filiados da entidade estejam ligados entre si pelo exerccio da
mesma atividade econmica ou profissional. No preenchem tal exigncia os grupos sociais
unidos por vnculo de natureza diversa, como entidades estudantis ou de promoo dos direitos
humanos 484. Tampouco associaes que renam membros pertencentes a categorias profissionais
ou econmicas diversas, por ausncia de homogeneidade de interesses 485. Por outro lado, o STF
tem entendido que a entidade postulante deve representar a integralidade da categoria econmica
em questo, e no apenas uma parcela setorizada dessa 486. A exigncia deve ser interpretada
com cautela, sob pena de produzir efeito inverso ao que se pretendia obter, privilegiando
entidades caracterizadas por vnculo associativo excessivamente genrico e, por isso mesmo,
menos aptas a representar de maneira efetiva os interesses de seus membros 487.
(iii) Composio da entidade: a jurisprudncia antes dominante no STF exigia que a entidade
tivesse como membros os prprios integrantes da classe, sem intermediao de qualquer outro
ente que os representasse. Assim, pelo entendimento anterior do Supremo, no preenchiam tal
exigncia as entidades que, congregando pessoas jurdicas, se apresentassem como associaes
de associaes, pelo hibridismo de sua composio social 488. Esta orientao foi revista, em
posio liderada pelo Ministro Seplveda Pertence, passando-se a reconhecer o carter de
entidade de classe de mbito nacional quela constituda por associaes estaduais cujo objetivo
seja a defesa de uma mesma categoria social 489. No que respeita categoria social, a Corte
chegou a afirmar que sua configurao impunha que os membros da entidade desenvolvessem as
mesmas atividades. Entretanto, posteriormente, superou este entendimento, passando a reconhecer
a possibilidade de que uma nica entidade congregue os diversos segmentos de um mesmo
mercado 490.
Outra linha restritiva da legitimao das entidades de classe de mbito nacional a
denominada pertinncia temtica. A ideia, a rigor, mais se aproxima do conceito processual que
identifica o interesse em agir 491: preciso que haja uma relao lgica entre a questo versada
na lei ou ato normativo a ser impugnado e os objetivos sociais da entidade requerente. Vale dizer:
a norma contestada dever repercutir direta ou indiretamente sobre a atividade profissional ou
econmica da classe envolvida, ainda que s parte dela seja atingida. Essa exigncia no consta
da Constituio nem de lei 492, e tem sido objeto de crticas 493, mas est pacificada na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal 494.
Por derradeiro, o inciso IX do art. 103 abriga como legitimada ao direta a confederao
sindical. O Supremo Tribunal Federal faz uma leitura estrita do dispositivo, no reconhecendo
legitimidade s federaes 495 e aos sindicatos nacionais 496. Na forma da legislao ordinria, as
confederaes devero se organizar com um mnimo de trs federaes e devero estar
estabelecidas em pelo menos trs Estados 497. O requisito da pertinncia temtica, nos moldes
aplicveis s entidades de classe de mbito nacional, estende-se igualmente s confederaes
sindicais 498. Desnecessrio enfatizar que as principais linhas jurisprudenciais em matria de
legitimao das confederaes sindicais e das entidades de classe de mbito nacional so
imitativas de sua atuao, em parte para assegurar representatividade adequada e em parte como
autoproteo da Corte contra o nmero excessivo de aes diretas de inconstitucionalidade 499.
H outros personagens que atuam na ao direta de inconstitucionalidade sem ostentarem a
condio de partes. Um deles, j referido, o Advogado-Geral da Unio, encarregado da defesa
do ato em qualquer circunstncia 500. Outro o Procurador-Geral da Repblica, ao qual incumbe
emitir parecer nas aes dessa natureza, seja ou no o autor do pedido 501. E, por fim, a Lei n.
9.868, de 11 de outubro de 1999, contempla uma previso nova no Direito brasileiro, anloga
d o amicus curiae do Direito norte-americano: a possibilidade de determinados rgos ou
entidades se manifestarem acerca de matria levada a julgamento, em caso de relevncia da
discusso e de representatividade do postulante. A admisso de tal participao ato
discricionrio do relator do processo e a manifestao, caso deferida, dever ser feita por
escrito, reconhecendo-se direito sustentao oral 502.

3. Objeto

Os atos impugnveis mediante ao direta de inconstitucionalidade so a lei e o ato normativo


federal ou estadual 503 (art. 102, I, a). A jurisprudncia do STF vinha seguindo uma linha
restritiva, exigindo que a norma impugnada em ao direta fosse dotada dos atributos de
generalidade e abstrao. Isso para excluir a apreciao de atos que, a despeito da roupagem
formal de lei, veiculariam medidas materialmente administrativas, com objeto determinado e
destinatrios certos. Era enquadrado nessa categoria, e.g., o dispositivo de lei oramentria que
fixa determinada dotao 504 ou o ato legislativo que veicule a doao de um bem pblico a uma
entidade privada 505 ou que suste uma licitao 506. A rigidez de tal limitao foi sendo
progressivamente atenuada. A princpio, o STF passou a admitir o controle em situaes
excepcionais 507 ou a se contentar com doses reduzidas de abstrao, especialmente em matria de
leis oramentrias 508.
Em precedente de 2008, a jurisprudncia tradicional foi confrontada abertamente por diversos
ministros e acabou expressamente relativizada, seno superada. A hiptese envolvia o controle de
medidas provisrias que teriam aberto crditos extraordinrios sem atender aos requisitos de
urgncia e imprevisibilidade, institudos pelo art. 167, 3, da Constituio. Por maioria, o
Tribunal entendeu possvel aferir a presena dos referidos requisitos, destacando que o carter
abstrato da fiscalizao realizada em ao direta diz respeito existncia de uma questo
constitucional posta em tese desvinculada, portanto, de qualquer caso concreto , e no ao
contedo do ato especfico sobre o qual o controle ir recair 509. A deciso parece confirmar uma
tendncia que j vinha se desenhando na Corte e que, de fato, apresenta maior consistncia,
inclusive por afastar uma distino aparentemente incompatvel com a dico expressa do art.
102, I, a, o qual estabelece o cabimento de ao direta para o controle dos atos normativos e das
leis em geral, quando editados pela Unio ou pelos Estados-membros 510.
O paradigma da fiscalizao na ao direta a Constituio Federal 511. So passveis de
controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal as mltiplas espcies normativas
constantes do elenco do art. 59 do texto constitucional, conforme anlise objetiva que se segue:
a ) Emenda constitucional. pacfica a possibilidade de controle de constitucionalidade de
emenda Constituio 512. Sujeita-se ela fiscalizao formal relativa observncia do
procedimento prprio para sua criao (art. 60 e 2) e material: h contedos que no
podem constar de emenda, por fora de interdies constitucionais denominadas clusulas ptreas
(art. 60, 4). De parte isto, a Constituio prev, tambm, limitaes circunstanciais ao poder
de emenda, que no poder ser exercido na vigncia de interveno federal, de estado de defesa e
de estado de stio (art. 60, 1). H precedente de declarao de inconstitucionalidade de
emenda constitucional 513.
b ) Lei complementar. A lei complementar diferencia-se da lei ordinria por duas razes
principais: (i) tem um quorum prprio de deliberao, que o de maioria absoluta (CF, art. 69),
e (ii) tem uma rea de incidncia especfica, com previso expressa na Constituio das matrias
a ela reservadas 514. No h entre ela e a lei ordinria uma relao de hierarquia, seno que de
competncia 515. Logo, no possvel controlar uma lei ordinria em face de uma lei
complementar. Mas, se a lei ordinria dispuser acerca de tema assinalado lei complementar,
incidir em inconstitucionalidade, por violar a demarcao de competncia de uma e de outra
instituda pela Constituio 516.
c ) Lei ordinria. Esta a espcie-tipo dos atos normativos primrios. Tambm a medida
provisria, uma vez aprovada, converte-se em lei ordinria. Sendo a via mais comum de
exerccio das competncias legislativas do Congresso Nacional e, consequentemente, de inovao
da ordem jurdica, a lei ordinria o objeto mais constante das aes diretas de
inconstitucionalidade. Boa parte das hipteses de inconstitucionalidade formal refere-se a vcio
de iniciativa na produo da legislao ordinria 517.
d ) Lei delegada. Trata-se de espcie normativa marcada pelo desuso 518. Sujeita-se, no
entanto, em tese, a duplo controle jurisdicional de constitucionalidade, que poder recair tanto
sobre a resoluo do Congresso Nacional que veicula a delegao como sobre a lei delegada
propriamente dita, elaborada pelo Presidente da Repblica (art. 68). Merece registro, ainda, o
fato de que a lei delegada submete-se a uma modalidade excepcional de controle poltico,
consistente na possibilidade de sustao dos atos normativos do Presidente da Repblica que
exorbitem dos limites da delegao legislativa (art. 49, V).
e ) Medida provisria. Ato normativo emanado do Chefe do Executivo, com fora de lei, a
medida provisria sujeita-se a controle de constitucionalidade, tanto quanto a seus requisitos
como quanto a seu contedo. No tocante aos requisitos de relevncia e urgncia, prevaleceu na
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o controle deve ser
predominantemente poltico e, ipso facto, deve ser exercido pelo Presidente da Repblica ao
editar a medida e pelo Congresso Nacional ao apreci-la 519 e no judicial, salvo nas hipteses
de abuso de poder de legislar 520 ou de clara falta de razoabilidade da medida 521. Quanto ao
controle de contedo da medida provisria, tem-se entendido no prejudicar a ao direta sua
eventual reedio ou converso em lei, mantida a mesma redao 522.
f ) Decretos legislativos e resolues. Estas duas espcies normativas veiculam atos
privativos do Congresso Nacional ou de cada uma de suas casas, tendo fora de lei. Sujeitam-se,
consequentemente, ao controle de constitucionalidade, tanto formal quanto material. H
precedentes de fiscalizao abstrata de decretos legislativos que aprovaram tratados (v., infra) ou
que sustaram atos normativos do Poder Executivo 523. J as resolues so o veculo formal de
edio de determinados atos, como os Regimentos das casas legislativas (tanto o do Senado
Federal como o da Cmara dos Deputados, quanto o regimento comum do Congresso), da
delegao legislativa (art. 67, 2) ou de certas competncias do Senado Federal (art. 155, 2,
IV), sendo suscetveis, igualmente, de controle abstrato 524.
De parte o elenco do art. 59 da Constituio, outras espcies normativas sujeitam-se ao
controle de constitucionalidade abstrato e concentrado, em sede de ao direta. Vejam-se algumas
delas:
g) Decretos autnomos. Como ser consignado logo frente (v., infra), os atos normativos
secundrios, como decretos regulamentares, portarias, resolues, por estarem subordinados
lei, no so suscetveis de controle em ao direta de inconstitucionalidade. No assim, porm,
os atos normativos que, ostentando embora o nome ou a roupagem formal de ato secundrio, na
verdade pretendem inovar autonomamente na ordem jurdica, atuando com fora de lei. Neste
caso, podero ser objeto de controle abstrato, notadamente para aferir violao ao princpio da
reserva legal 525. Situam-se nessa rubrica os regimentos internos e atos normativos elaborados
pelos Tribunais 526, inclusive os de Contas 527.
h) Legislao estadual. Na dico expressa do art. 102, I, a, tambm a lei ou ato normativo
estadual so passveis de controle direto, estando a includos a Constituio do Estado, a
legislao ordinria e os decretos autnomos produzidos no mbito de cada uma dessas entidades
federativas. Como se sabe, os Estados-membros desfrutam de capacidade de auto-organizao,
elaborando suas prprias constituies, com base no denominado poder constituinte decorrente.
Tal poder, todavia, subordinado Constituio Federal 528. H numerosos precedentes de
declarao de inconstitucionalidade de dispositivos constitucionais estaduais 529. No tocante s
leis e atos normativos dos Estados, esto eles sujeitos a controle tanto pelos Tribunais de Justia
(tendo como paradigma a Constituio estadual) quanto pelo Supremo Tribunal Federal (tendo
como paradigma a Constituio Federal), mas no se admite a tramitao simultnea de ambas as
aes 530.
i ) Tratados internacionais. Tratados e convenes internacionais so incorporados ao
ordenamento interno com status de lei ordinria. Este sempre foi o entendimento dominante 531. A
jurisprudncia do STF, no entanto, evoluiu para atribuir uma posio hierrquica diferenciada aos
tratados de direitos humanos, reconhecendo-lhes natureza supralegal 532. Isso significa que tais
tratados se colocariam acima da legislao infraconstitucional que no poderia revog-los,
ainda quando posterior , mas abaixo da Constituio. De toda sorte, os tratados sujeitam-se ao
princpio da supremacia da Constituio e eventual declarao de inconstitucionalidade, que
recair, em verdade, sobre os decretos de aprovao e promulgao 533. O tratado ou conveno,
propriamente ditos, por serem atos de natureza internacional, no deixam de viger nem so
considerados nulos. Mas, uma vez declarados inconstitucionais, j no podero produzir efeitos
vlidos internamente. O Supremo Tribunal Federal j enfrentou a questo em algumas
oportunidades 534.
A EC 45/2004 introduziu a possibilidade de os tratados de direitos humanos serem
incorporados com hierarquia de norma constitucional 535, exigindo-se para tanto que sua
aprovao pelo Congresso Nacional siga o procedimento de edio das emendas
Constituio 536. Nesse caso, o controle de constitucionalidade tambm seguir a lgica das
emendas, restringindo-se verificao da observncia das exigncias procedimentais e
proteo das clusulas ptreas 537.
Visto o conjunto de atos impugnveis mediante ao direta de inconstitucionalidade, de
interesse prtico e didtico sistematizar alguns casos em que a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal tem afastado a possibilidade de controle abstrato e concentrado, pronunciando-
se pelo seu descabimento. Vejam-se algumas dessas hipteses, sem pretenso de exaustividade:
a ) Atos normativos secundrios. Atos administrativos normativos como decretos
regulamentares, instrues normativas, resolues, atos declaratrios no podem validamente
inovar na ordem jurdica, estando subordinados lei. Desse modo, no se estabelece confronto
direto entre eles e a Constituio. Havendo contrariedade, ocorrer uma de duas hipteses: (i) ou
o ato administrativo est em desconformidade com a lei que lhe cabia regulamentar, o que
caracterizaria ilegalidade e no inconstitucionalidade; (ii) ou a prpria lei que est em
desconformidade com a Constituio, situao em que ela que dever ser objeto de
impugnao 538.
b) Leis anteriores Constituio em vigor. O entendimento consagrado de longa data pelo
Supremo Tribunal Federal o de que no cabe ao direta contra lei anterior Constituio. Isso
porque, ocorrendo incompatibilidade entre ato normativo infraconstitucional e a Constituio
superveniente, fica ele revogado, no havendo sentido em buscar, por via de controle abstrato,
paralisar a eficcia de norma que j no integra validamente o ordenamento. A eventual
contrariedade entre a norma anterior e a Constituio posterior somente poder ser reconhecida
incidentalmente, em controle concreto de constitucionalidade 539.
c ) Lei que tenha sido revogada. O objeto da ao direta a declarao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em tese, produzindo, em ltima anlise, o efeito
prtico de torn-los inaplicveis com carter geral, erga omnes. Assim, a revogao ou
exaurimento dos efeitos da lei impugnada fazem com que a ao perca seu objeto ou, mais
tecnicamente, levam perda superveniente do interesse processual, haja vista que a medida
deixou de ser til e necessria. Eventuais direitos subjetivos que tenham sido afetados pela lei
inconstitucional devero ser demandados em ao prpria. Esse entendimento, que j
experimentou idas e vindas 540, foi excepcionado em hiptese na qual o processo foi includo em
pauta antes do exaurimento dos efeitos da norma temporria impugnada 541.
d) Lei municipal em face da Constituio Federal. Do texto expresso do art. 102, I, a, extrai-
se que a ao direta de inconstitucionalidade ter por objeto somente lei ou ato normativo federal
ou estadual, com a excluso deliberada das normas municipais 542. Por tal razo, a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal reiteradamente se pronunciou no sentido do descabimento do
controle por ao direta para declarao da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
municipal em face da Constituio Federal 543 e, mais ainda, veda que a Constituio do Estado
atribua ao Tribunal de Justia competncia para processar e julgar representao de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituio Federal, em
usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal 544.
e ) Proposta de emenda constitucional ou projeto de lei . No cabe ao direta de
inconstitucionalidade contra ato normativo ainda em fase de formao, como o caso da proposta
de emenda Constituio ou do projeto de lei em tramitao. No h no direito brasileiro
controle jurisdicional preventivo de constitucionalidade 545.
f) Smula. Em princpio, a smula uma proposio jurdica que consolida a jurisprudncia
de determinado tribunal acerca de um tema controvertido. Nesse sentido, no teria carter
normativo. Como consequncia, tem-se entendido que no passvel de controle de
constitucionalidade 546.
Em suma: o objeto da ao direta de inconstitucionalidade consiste nos atos normativos
primrios, federais ou estaduais, aptos a inovar na ordem jurdica. Excluem-se, portanto, os atos
normativos secundrios, os de efeitos concretos, os anteriores Constituio ou j revogados, os
que ainda estejam em processo de formao e os que no tm suficiente grau de normatividade.
Merece registro, nesse passo, uma situao peculiar. Como regra, no ser admissvel a
cumulao, em um mesmo processo de ao direta, de arguies de inconstitucionalidade de atos
normativos emanados de diferentes entes da Federao e.g., uma lei federal e outra de algum
Estado- -membro ainda quando lhes seja comum o fundamento jurdico invocado. H casos, no
entanto, em que a cumulao ser inevitvel, como: a) quando as duas normas tenham o mesmo
contedo material, ou b) quando uma das normas tenha o seu fundamento na outra, o que ocorrer,
por ilustrao, quando a lei local for a especificao de uma norma geral federal 547.
A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal desenvolveu, igualmente, o conceito de
inconstitucionalidade por arrastamento. A expresso designa a hiptese de declarao de
inconstitucionalidade, em ao direta, de dispositivos que no foram impugnados no pedido
original, mas que so logicamente afetados pela deciso que venha a ser proferida. o que
ocorre, por exemplo, em relao norma que tenha teor anlogo que foi objeto da ao ou que
venha a se tornar inaplicvel em razo do acolhimento do pedido formulado 548.

4. Processo e julgamento

4.1. Procedimento

O processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade regido pela Lei n. 9.868, de


10 de novembro de 1999. Anteriormente, a matria era disciplinada pelo Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal e pela Lei n. 4.337, de 1 de junho de 1964, bem como por vasta
jurisprudncia desenvolvida pela Corte ao longo dos anos, desde a introduo da ao genrica,
com a Emenda Constitucional n. 16/65. A lei, em verdade, veio endossar a maior parte das linhas
jurisprudenciais firmadas em matria procedimental.
Os legitimados propositura da ao referidos na lei (art. 2) so, naturalmente, os mesmos do
art. 103 da Constituio 549. A petio inicial dever indicar o dispositivo impugnado, os
fundamentos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes 550 e o pedido, com
suas especificaes 551. Dever conter cpia do ato impugnado e procurao, quando a ao seja
subscrita por advogado 552 (art. 3 e pargrafo nico). A jurisprudncia da Corte tem exigido que
a procurao indique de forma especfica o ato a ser impugnado, admitindo-se que o relator
solicite que a exigncia seja suprida, sob pena de a ao no ser conhecida 553. Se a petio
inicial for inepta, no fundamentada ou manifestamente improcedente, ser liminarmente
indeferida pelo relator, cabendo agravo dessa deciso (art. 4 e pargrafo nico). Nos termos da
jurisprudncia do STF, ser manifestamente improcedente a ao direta que verse sobre norma
cuja constitucionalidade j haja sido reconhecida pelo tribunal, ainda que em sede de recurso
extraordinrio. Ressalvou-se, porm, a possibilidade de que a ao venha a ser conhecida quando
mudanas relevantes na ordem jurdica ou na realidade social permitam cogitar de uma mudana
na jurisprudncia 554.
O relator pedir informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato
normativo impugnado 555, que devero prest-las em trinta dias (art. 6 e pargrafo nico) 556.
Decorrido o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da
Unio 557 e o Procurador-Geral da Repblica 558, cada qual devendo manifestar-se no prazo de
quinze dias (art. 8). Vencidos esses prazos, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os
Ministros, e pedir dia para julgamento (art. 9, caput).
A ao direta de inconstitucionalidade no admite desistncia (art. 5) 559, arguio de
suspeio ou impedimento 560 ressalvada a possibilidade de os prprios Ministros afastarem-
se de determinado julgamento por razes de foro ntimo 561 , nem tampouco interveno de
terceiros (art. 7) 562. A Lei n. 9.868/99, todavia, contemplou a participao no processo, atravs
da apresentao de petio ou memorial, de quem no seja parte, mas tenha legtimo interesse no
resultado da ao. Assim, o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade
dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir a manifestao de outros rgos ou
entidades (art. 7, 2). Aps alguma hesitao, a jurisprudncia do STF firmou o entendimento
de que o pedido de ingresso poder ser feito at a remessa dos autos Mesa, para julgamento 563.
Cuida-se aqui da introduo formal, no ordenamento brasileiro, da figura do amicus curiae,
originria do direito norte-americano 564. A inovao fez carreira rpida, reconhecida como fator
de legitimao das decises do Supremo Tribunal Federal, em sua atuao como tribunal
constitucional 565. A participao como amicus curiae, certo, no constitui direito subjetivo,
ficando a critrio do relator 566, mas uma vez admitida inclui, tambm, o direito de sustentao
oral 567.
O art. 9 da Lei n. 9.868/99, em seus 1 e 2, contm inovaes que merecem referncia
destacada. No 1 prev-se que, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou
circunstncia de fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o
relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita
parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimento de pessoas
com experincia e autoridade na matria. Supera-se, dessa forma, e em boa hora, a crena
dominante de que a ao direta no comportaria fase probatria, devido a seu carter estritamente
objetivo 568. Na moderna dogmtica jurdica, os fatos, a natureza dos problemas e as
consequncias prticas das solues preconizadas desempenham papel de crescente importncia
na interpretao constitucional. J no corresponde mais s demandas atuais uma interpretao
assptica e distanciada da vida real, fundada apenas no relato da norma 569.
O 2 prev que o relator poder solicitar informaes aos Tribunais Superiores, bem como
aos Tribunais federais e estaduais, acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua
jurisdio. Tambm a jurisprudncia vem ganhando crescente importncia na interpretao
jurdica no Brasil, superando a viso mais convencional dos sistemas ligados tradio romano-
germnica. De todo modo, por no envolver direitos subjetivos, iniciativa da parte e
contraditrio, a instncia probatria na ao direta limitada, devendo as informaes, percias e
audincias ser produzidas ou realizadas no prazo de trinta dias ( 3). Pelo mesmo motivo
tratar-se de processo objetivo, sem envolvimento de interesses subjetivos do Estado
inaplicvel ao direta de inconstitucionalidade o prazo em dobro dos representantes da
Fazenda Pblica para recorrer (art. 188 do CPC) 570.

4.2. Medida cautelar

A Constituio prev expressamente a possibilidade de pedido cautelar nas aes diretas de


inconstitucionalidade 571. Trata-se de providncia de carter excepcional, como ensina a melhor
doutrina, vista da presuno de validade dos atos estatais, inclusive os normativos. Na prtica,
contudo, devido ao congestionamento da pauta do Supremo Tribunal Federal, a suspenso liminar
da eficcia da norma impugnada adquire maior significao: seu indeferimento remete a
apreciao da matria para um futuro, que pode ser incerto; e seu deferimento, embora provisrio
por natureza, ganha, muitas vezes, contornos definitivos, pela prolongada vigncia da medida
liminar.
A jurisprudncia estabeleceu, de longa data, os requisitos a serem satisfeitos para a concesso
da medida cautelar em ao direta: a) a plausibilidade jurdica da tese exposta (fumus boni
iuris); b) a possibilidade de prejuzo decorrente do retardamento da deciso postulada
(periculum in mora); c) a irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos
prprios atos impugnados; e d) a necessidade de garantir a ulterior eficcia da deciso 572. Alguns
julgados referem-se relevncia do pedido (englobando o sinal de bom direito e o risco de
manter-se com plena eficcia o ato normativo) 573 e convenincia da medida, que envolve a
ponderao entre o proveito e o nus da suspenso provisria 574. O tardio ajuizamento da ao
direta, quando j decorrido lapso temporal considervel desde a edio do ato normativo
impugnado, normalmente ir desautorizar o reconhecimento de periculum in mora, inviabilizando
a concesso de medida cautelar 575.
O indeferimento do pedido cautelar no tem efeito vinculante 576, mas a concesso da medida
deve importar na suspenso do julgamento de qualquer processo em andamento perante o
Supremo Tribunal Federal, at a deciso final na ao direta 577. H precedentes no sentido de
que o mesmo deva se passar relativamente a processos em tramitao perante outros rgos
judiciais, quando envolverem a aplicao de lei cuja vigncia tenha sido suspensa 578, j tendo
sido deferida liminar em reclamao contra deciso de Tribunal estadual que desconsiderou
medida cautelar concedida em ao direta 579. No cabe pedido de reconsiderao da deciso que
defere a liminar suspendendo o ato impugnado 580. Mas, sendo ela indeferida, admite-se a
reiterao do pedido, desde que ocorram fatos supervenientes que possam justificar o
reexame 581.
A Lei n. 9.868/99 disciplina a medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade. Como
regra geral, ela somente ser concedida por deciso da maioria absoluta dos membros do
Tribunal (portanto, no mnimo seis Ministros), reunidos em sesso do Pleno com a presena de
pelo menos oito Ministros. No perodo de recesso, o pedido cautelar ser apreciado pelo
Presidente do Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 13, VIII), ad referendum do Plenrio. A lei
prev a audincia dos rgos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado
acerca do pedido cautelar, devendo eles se manifestar no prazo de cinco dias (art. 10), somente
sendo legtima a dispensa de tal manifestao em caso de excepcional urgncia (art. 10, 1). Se
julgar indispensvel, o relator ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da
Repblica, no prazo de trs dias ( 2), cabendo sustentao oral do requerente e do requerido (
3).
Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar a deciso e solicitar
informaes, a serem prestadas no prazo de trinta dias (art. 11). A medida cautelar ser dotada de
eficcia contra todos e concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva
conceder-lhe eficcia retroativa ( 1) 582. O carter erga omnes da deciso trao tpico dos
pronunciamentos em ao direta, que repercutem sobre a prpria lei e no sobre situaes
jurdicas subjetivas (v., supra). H deciso no sentido de reconhecer, igualmente, efeito
vinculante deciso cautelar 583. No tocante questo temporal, a lei limitou-se a reiterar
jurisprudncia pacfica do Supremo Tribunal Federal na matria 584. A concesso da medida
cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao em
sentido contrrio ( 2). O restabelecimento da vigncia e eficcia da norma preexistente afetada
pelo ato reconhecido como inconstitucional decorre da regra geral elementar de que, salvo
situaes excepcionais, atos invlidos no devem produzir efeitos vlidos. A singularidade do
dispositivo , precisamente, a de permitir que o tribunal, ponderando as circunstncias do caso
concreto, reconhea a presena dessas situaes excepcionais.
O art. 12 da Lei n. 9.868/98 permite que o relator, levando em conta aspectos singulares do
caso, conduza o processo por um rito mais clere. Assim, havendo pedido de medida cautelar,
poder ele, em face da relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e
a segurana jurdica, aps a prestao de informaes, no prazo de dez dias, e a manifestao do
Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de
cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar
definitivamente a ao.

4.3. Deciso final

A Lei n. 9.868/99 trata conjuntamente da deciso a ser proferida na ao direta de


inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade. Na verdade, o texto cuida de
ambas como uma unidade conceitual fruto do exerccio da jurisdio constitucional por via de
ao e em abstrato , com variao apenas do pedido: em um caso a proclamao da
constitucionalidade e no outro a da inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada.
Em ambas as hipteses exige-se a manifestao de seis Ministros, configurando a maioria
absoluta do Tribunal (art. 23). Coerente com a premissa de que ambas as aes integram uma
unidade conceitual, estabelece a lei que, proclamada a constitucionalidade, julgar-se-
improcedente a ao direta ou procedente a eventual ao declaratria; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao
declaratria (art. 24). Julgada a ao, faz-se a comunicao autoridade ou ao rgo responsvel
pela expedio do ato (art. 25) e, dentro de dez dias aps o trnsito em julgado, publica-se a
parte dispositiva do acrdo (art. 28).
A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato
normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a interposio de
embargos de declarao (art. 26) 585, que somente podero ser oferecidos pelo requerente ou pelo
requerido, e no por terceiros 586, nem mesmo pelo Advogado-Geral da Unio 587. Mas cabe
reclamao para preservao da competncia do Supremo Tribunal Federal e garantia da
autoridade de suas decises (CF, art. 102, I, l) 588. A Lei n. 9.868/99 endossa, tambm, a
jurisprudncia pacfica da Corte segundo a qual no controle por via principal e abstrata no cabe
ao rescisria 589 (art. 26).
A deciso na ao direta gera efeito retroativo, salvo expressa deliberao em sentido
contrrio (art. 27). Na redao textual da lei, tem igualmente eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual
e municipal (art. 27, pargrafo nico). A partir da Emenda Constitucional n. 45, de 2004, o
reconhecimento de efeito vinculante nas aes diretas de inconstitucionalidade passou a figurar
tambm no texto constitucional, com a nova redao dada ao art. 102, 2 590. A esses temas se
dedica o tpico seguinte.

5. Efeitos da deciso 591

5.1. A coisa julgada e seu alcance

A deciso proferida na ao direta de inconstitucionalidade, como qualquer ato jurdico,


destina-se produo de efeitos prprios. A doutrina costuma referir-se a eles, aps a edio da
Lei n. 9.868/99, como sendo, em regra, retroativos (ex tunc), gerais (erga omnes),
repristinatrios e vinculantes 592. Na sistematizao adotada neste tpico, os mltiplos efeitos da
deciso que reconhece a inconstitucionalidade, em fiscalizao abstrata e concentrada, sero
agrupados em objetivos, subjetivos e temporais. Antes, porm, convm reavivar alguns conceitos
fundamentais acerca da coisa julgada.
Como j assinalado, o controle de constitucionalidade no Brasil, tanto por via incidental como
principal, se d em sede judicial (v., supra). Assim, a deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal em ao direta de inconstitucionalidade tem natureza jurisdicional. Como consequncia,
uma vez operado o trnsito em julgado, tal deciso estar abrigada pela autoridade da coisa
julgada. Isso significa que, no estando mais sujeita a recurso, seu contedo se tornar
indiscutvel e imutvel (CPC, art. 467). No tecnicamente apropriado, de acordo com a doutrina
processualista, afirmar que a coisa julgada seja um efeito da deciso 593; ela , sim, uma especial
qualidade que imuniza os efeitos da deciso, assegurando sua estabilidade 594.
A coisa julgada tem como limite objetivo as questes decididas pelo rgo judicial, que
dever cingir seu pronunciamento ao objeto do litgio, que demarcado pelo pedido (CPC, art.
468, c/c o art. 121) 595. de relevo destacar que somente a concluso da sentena ou do acrdo
isto , sua parte dispositiva obtm a autoridade de coisa julgada. No assim o relatrio,
que mera narrativa e no contm juzo de valor; tampouco a fundamentao 596, por fora de
disposio expressa do art. 469 do Cdigo de Processo Civil 597, que exclui do mbito da coisa
julgada os motivos, a verdade estabelecida dos fatos e a questo prejudicial. A matria no
controvertida no mbito dos processos subjetivos 598, mas vem sendo objeto de novos
desenvolvimentos quando se trate de controle abstrato de constitucionalidade (v. infra).
Os limites subjetivos da res iudicata so tambm estabelecidos pela lei processual: a sentena
faz coisa julgada em relao s partes entre as quais dada, no beneficiando nem prejudicando
terceiros 599. Essa a regra geral, que admite, todavia, excees. Uma delas , precisamente, a
hiptese de legitimao extraordinria para atuar em juzo em nome prprio, mas na defesa de
interesse de terceiros, na posio de substituto processual. O direito de propositura da ao
direta um exemplo tpico de substituio processual: os rgos legitimados atuam em nome
prprio, mas no interesse da sociedade como um todo.
Por fim, cabe destacar em relao prpria coisa julgada duas modalidades de eficcia a ela
associadas. A primeira a denominada eficcia preclusiva: a matria coberta pela autoridade da
coisa julgada no poder ser objeto de novo pronunciamento judicial 600. J a segunda
modalidade, a eficcia vinculativa, significa que a autoridade da coisa julgada dever prevalecer
na soluo de qualquer lide que esteja logicamente subordinada questo j resolvida. Por
exemplo: assentada a relao de paternidade em uma demanda, no poder o juiz, em posterior
ao de alimentos, rejeitar o pedido com base na inexistncia da relao 601.
Cabe, nessa instncia, um ltimo comentrio preliminar acerca da natureza da deciso que
reconhece a inconstitucionalidade. Conforme j estudado, vige no Brasil, como regra geral, o
entendimento de que se trata de deciso declaratria (v., supra), que no inova na ordem
jurdica. Assim, o acrdo que julga procedente o pedido limita-se a constatar a existncia de um
vcio e a conferir certeza jurdica a esse fato, proclamando a invalidade da norma. E a deciso
que julga o pedido improcedente contm em si a afirmao judicial de que o autor da ao no
foi capaz de elidir a presuno de constitucionalidade da norma, que permanecer no sistema
jurdico, vlida e eficaz 602.
Repassadas essas noes, cumpre agora aprofundar algumas questes.

5.2. Limites objetivos da coisa julgada e efeitos objetivos da deciso

Como visto, o limite objetivo da coisa julgada a matria decidida, tal como expressa na parte
dispositiva da deciso. O dispositivo do acrdo que acolhe a pretenso em ao direta de
inconstitucionalidade ter, como regra, teor anlogo ao que segue: O Tribunal, por maioria (ou
por unanimidade), julgou procedente o pedido formulado na ao direta, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei n. X/00 (ou o art. n da Lei).
Por fora da eficcia preclusiva da coisa julgada, j no ser possvel o ajuizamento de outra
ao direta para obter nova manifestao do Tribunal acerca da inconstitucionalidade (ou da
constitucionalidade) do mesmo dispositivo. No primeiro caso, nem sequer haveria interesse em
agir, porque no h sentido em o mesmo rgo declarar duas vezes a mesma coisa. No segundo
caso o do pedido de declarao de constitucionalidade , no seria possvel ressuscitar a lei
j fulminada. Relembre-se que a autoridade da coisa julgada impede qualquer novo
pronunciamento acerca da matria j decidida, seja ele ratificador ou no da deciso anterior. J
pela eficcia vinculativa, juzes e tribunais, ao decidir questo a eles submetida, no podero
desconsiderar, como premissa necessria, que a lei objeto da deciso do Supremo Tribunal
Federal inconstitucional, sob pena de ofensa coisa julgada.
Cabe agora indagar se possvel falar na formao de coisa julgada na hiptese de
improcedncia do pedido de inconstitucionalidade. O dispositivo do acrdo, nesse caso, ter
normalmente teor anlogo a este: O Tribunal, por unanimidade (ou por maioria), julgou
improcedente o pedido (cujo objeto era a declarao de inconstitucionalidade dos arts. x e y da
Lei XY/00), nos termos do voto do relator. Relembre-se que a Lei n. 9.868/99 trata a ao direta
de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade como duas faces de uma
mesma unidade conceitual, como se fossem aes em tudo idnticas, apenas com sinal trocado.
Desse modo, pela lgica da lei, julgar uma ao direta improcedente equivale a declarar que a lei
constitucional; e julgar uma ao declaratria improcedente equipara-se a declarar a
inconstitucionalidade da lei (desde que, naturalmente, obtido o quorum de maioria absoluta) 603.
Pois bem: julgado improcedente o pedido na ao direta, fica o Supremo Tribunal Federal
impedido de reapreciar a questo? Ou podem os demais legitimados ativos do art. 103 ajuizar
nova ao direta?
Nos processos subjetivos forma-se res iudicata em caso de improcedncia do pedido, mesmo
quando o fundamento seja unicamente a ausncia de prova suficiente 604. Essa a regra geral, que
s encontra exceo nos casos expressamente previstos em lei, como ocorre com a ao popular e
a ao civil pblica 605. E a coisa julgada, como exposto anteriormente, impede at mesmo que o
prprio rgo prolator da deciso volte a apreciar a matria. Tal doutrina, todavia, no se afigura
aproveitvel para a hiptese de improcedncia do pedido na ao direta. Vejam-se as razes.
A declarao de inconstitucionalidade opera efeito sobre a prpria lei ou ato normativo, que j
no mais poder ser validamente aplicada. Mas, no caso de improcedncia do pedido, nada
ocorre com a lei em si. As situaes, portanto, so diversas e comportam tratamento diverso.
Parece totalmente inapropriado que se impea o Supremo Tribunal Federal de reapreciar a
constitucionalidade ou no de uma lei anteriormente considerada vlida, vista de novos
argumentos, de novos fatos, de mudanas formais ou informais no sentido da Constituio ou de
transformaes na realidade que modifiquem o impacto ou a percepo da lei 606. Portanto, o
melhor entendimento na matria o de que podem os legitimados do art. 103 propor ao tendo
por objeto a mesma lei e pode a Corte reapreciar a matria 607. O que equivale a dizer que, no
caso de improcedncia do pedido, a deciso proferida no se reveste da autoridade da coisa
julgada material 608.
Definidos os limites objetivos da coisa julgada, cumpre analisar os efeitos objetivos da
deciso na ao direta. Vale dizer, o que acontece com a lei ou ato normativo objeto do
pronunciamento judicial. Se o pedido for julgado improcedente, nada se passar com o ato
impugnado, que continuar existente, vlido e eficaz. Mas, no caso do reconhecimento da
inconstitucionalidade da norma, a deciso do Tribunal estar declarando que a norma nula de
pleno direito 609. A declarao de nulidade situa-se no plano da validade do ato jurdico: a
sano pela invalidade da norma. Como consequncia, a lei ou ato normativo nulo no dever
mais produzir efeitos: passa-se, assim, ao plano da eficcia, que dever ser paralisada. Nulidade
e ineficcia, portanto, so as consequncias que, de regra, resultaro da declarao de
inconstitucionalidade. No h um ato formal no plano da existncia da norma. Mas, considerando
que a vigncia de um ato normativo a soma de sua existncia e de sua eficcia, possvel
afirmar que a lei declarada inconstitucional j no est mais vigente 610.
Outro efeito objetivo da declarao de inconstitucionalidade sua repercusso sobre a
legislao que havia sido afetada pela lei reconhecida como invlida. Uma nova lei ou ato
normativo, quando entra em vigor, frequentemente ir revogar normas que disciplinavam o mesmo
assunto. De fato, a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja
com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior 611.
Sucede, porm, que, se a lei revogadora vier a ser declarada inconstitucional, no dever
produzir efeitos vlidos, impondo o princpio da supremacia da Constituio que a situao
jurdica volte ao status quo ante. Por essa razo, tanto a doutrina 612 quanto a jurisprudncia 613
sempre sustentaram que a declarao de inconstitucionalidade de uma lei restaura a vigncia da
legislao previamente existente por ela afetada. A Lei n. 9.868/99 ratificou esse entendimento,
embora admitindo que o Tribunal possa excepcion-lo, manifestando-se expressamente em
sentido contrrio 614.

5.3. Limites subjetivos da coisa julgada e efeitos subjetivos da deciso

Os limites subjetivos da coisa julgada na declarao de inconstitucionalidade no so


controvertidos: sua eficcia contra todos. A extenso erga omnes da autoridade da coisa
julgada explica-se, doutrinariamente, por fora do fenmeno da substituio processual, j
mencionado (v., supra). No h necessidade, nesse caso, de suspenso da lei pelo Senado
Federal, o que s ocorrer na hiptese de deciso do Supremo Tribunal Federal em controle
incidental (art. 52, X) 615. As pessoas e rgos constantes do art. 103 da Constituio atuam com
legitimao extraordinria, agindo em nome prprio, mas na defesa do interesse da coletividade.
Por essa razo que os efeitos da deciso tm carter geral, e no apenas entre as partes do
processo, como a regra 616.
Na dico expressa do pargrafo nico do art. 28 da Lei n. 9.868/99, a declarao de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a
Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia
contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao
Pblica federal, estadual e municipal. O dispositivo cuja constitucionalidade foi proclamada
pelo Supremo Tribunal Federal 617 traz em si trs inovaes dignas de nota: (a) a atribuio de
efeito vinculante declarao de inconstitucionalidade 618, (b) a incluso no mbito de tais
efeitos da interpretao conforme Constituio e da declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo e (c) a explicitao de sua extenso aos rgos judiciais e administrativos.
A transposio da noo de coisa julgada do processo civil para o mbito dos processos de
jurisdio abstrata e objetiva, aliada importao para o direito brasileiro da ideia de
vinculao das decises, exige um esforo doutrinrio de compreenso e conciliao de
fenmenos diversos. Na verdade, os conceitos anglo-saxes de stare decisis e binding
precedent, que se expressam no efeito vinculante atribudo pela lei e pelo texto constitucional ao
controle de constitucionalidade, inibem determinadas consequncias tradicionais da coisa
julgada. Duas distines merecem ser enfatizadas:
i) a coisa julgada, como visto, impede novo pronunciamento judicial sobre a mesma matria; j
o efeito vinculante obriga adoo da tese jurdica firmada pelo Tribunal Superior, sempre que a
ela esteja logicamente subordinada a deciso da causa;
ii) a coisa julgada preclui a possibilidade de o prprio rgo julgador rever a matria; o efeito
vinculante no impede que o rgo prolator possa reapreciar a matria.
Objetivamente, portanto, vista das premissas aqui firmadas, a deciso que declara a
inconstitucionalidade de uma lei em ao direta reveste-se de autoridade de coisa julgada, com
sua eficcia vinculativa para todos os rgos judiciais, inclusive o prprio Supremo Tribunal
Federal. Mas a deciso que julga improcedente o pedido e, consequentemente, declara a
constitucionalidade da lei ou ato normativo produz apenas efeito vinculante, subordinando
todos os demais tribunais, mas no o prprio Supremo Tribunal Federal, que poder rev-la se
assim lhe aprouver (v., supra).
O efeito vinculante da deciso de inconstitucionalidade se produz, conforme a letra expressa
do dispositivo legal e do art. 102, 2, da Constituio Federal, em relao ao Judicirio e
Administrao. No tocante aos rgos judiciais, j no lhes caber o juzo incidental acerca da
constitucionalidade da norma, devendo sua deciso no caso concreto partir da premissa
estabelecida pelo Supremo Tribunal sobre a validade ou no da norma 619. Em caso de
inobservncia do efeito vinculante pelo juiz ou Tribunal, caber reclamao (CF, art. 102, I, l) 620.
No tocante aos rgos da Administrao, eventual descumprimento da orientao do Tribunal
sujeitar-se- impugnao pelos meios judiciais cabveis, podendo ser o caso, igualmente, de
responsabilizao do agente pblico 621.
O Poder Legislativo ficou excludo da dico e do alcance do efeito vinculante previsto no
pargrafo nico do art. 28 da Lei n. 9.868/99 e no art. 102, 2, da Constituio Federal. Em
certos sistemas constitucionais, a deciso de inconstitucionalidade impede o legislador futuro de
editar norma de contedo igual ou anlogo ao que foi rejeitado 622. Embora parea intuitivo que o
legislador assim deva proceder, nem sempre o que se passa. No direito brasileiro, a rigor
tcnico, no h como impedir que o rgo legislativo volte a prover acerca da matria e, ao faz-
lo, incorra em inconstitucionalidade da mesma natureza 623. Por tal razo, no caber reclamao
perante o Supremo Tribunal Federal na hiptese de edio de norma de contedo idntico ou
similar, por no estar o legislador vinculado motivao do julgamento sobre a validade do
diploma legal precedente. O caso ser de ajuizamento de nova ao direta 624.
Resta, por fim, a questo da atribuio de efeito vinculante interpretao conforme
Constituio e declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto. Optou o
legislador por distinguir as duas figuras, embora sejam frequentemente equiparadas pela
doutrina 625 e pela jurisprudncia 626. Do ponto de vista didtico, uma boa maneira de ordenar o
tema considerar a interpretao conforme a Constituio como um gnero que comporta as
seguintes modalidades de atuao do intrprete: (i) a leitura da norma infraconstitucional da
forma que melhor realize o sentido e o alcance dos valores e fins constitucionais a ela
subjacentes; (ii) a declarao de no incidncia da norma a uma determinada situao de fato; ou
(iii) a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, que consiste na excluso
de uma determinada interpretao possvel da norma geralmente a mais bvia e na
afirmao de uma interpretao alternativa, compatvel com a Constituio 627.
Pois bem: no primeiro caso, em que h a mera declarao de uma interpretao, sem excluso
expressa de outras, no h falar em efeito vinculante. No assim, porm, nas duas ltimas
hipteses: juzes e tribunais no podero aplicar a norma a uma situao de fato que tenha sido
excluda da sua incidncia pelo Supremo Tribunal Federal, nem tampouco dar norma uma
interpretao que haja sido por ele declarada invlida. O conhecimento convencional sempre
limitou o efeito vinculante das decises judiciais sua parte dispositiva, e no sua
fundamentao, conforme regra tradicional de direito processual (CPC, art. 469, I). Tal
entendimento, todavia, vem sendo superado em relao aos processos objetivos, como se v no
tpico seguinte 628.

5.4. Efeitos transcendentes

Em sucessivas decises, o Supremo Tribunal Federal estendeu os limites objetivos e


subjetivos das decises proferidas em sede de controle abstrato de constitucionalidade, com base
em uma construo que vem denominando transcendncia dos motivos determinantes. Por essa
linha de entendimento, reconhecida eficcia vinculante no apenas parte dispositiva do
julgado, mas tambm aos prprios fundamentos que embasaram a deciso 629. Em outras palavras:
juzes e tribunais devem acatamento no apenas concluso do acrdo, mas igualmente s
razes de decidir 630.
Como consequncia, seria admissvel reclamao contra qualquer ato, administrativo ou
judicial, que contrarie a interpretao constitucional consagrada pelo Supremo Tribunal Federal
em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que a ofensa se d de forma
oblqua 631. De forma coerente, a Corte reconheceu legitimidade ativa para ajuizar a reclamao a
terceiros isto , a quem no foi parte no processo objetivo de controle concentrado , desde
que necessria para assegurar o efetivo respeito aos julgados da Corte 632.
Essa linha jurisprudencial parece afinada com o propsito de racionalizao da jurisdio
constitucional e da carga de trabalho do Supremo Tribunal Federal, privilegiando as teses
constitucionais que hajam sido firmadas em controle abstrato. Os efeitos transcendentes integram
a lgica da jurisdio constitucional. Os tribunais devem observar as teses afirmadas pelo STF.
Por essa razo, tenho defendido em sede doutrinria e no mbito do prprio Tribunal que
todo julgamento seja concludo com a explicitao do entendimento em que se fundou a deciso
o que, no Direito anglo-saxo, se chama holding. No caso da repercusso geral, isso at mesmo
exigvel, por fora do art. 543-A, 7, do CPC, que prev: A Smula da deciso sobre a
repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio Oficial e valer como
acrdo. importante que as ementas dos acrdos explicitem a tese jurdica afirmada pelo
Supremo, a fim de facilitar o seu pronto conhecimento.
No obstante isso, o Tribunal, em decises posteriores, passou a rejeitar a eficcia
transcendente e a adotar uma posio defensiva em matria de reclamao, limitando seu
cabimento ao descumprimento das decises proferidas em sede concentrada, especificamente no
que respeita ao ato impugnado. Essas decises rejeitam a extenso dos efeitos vinculantes e
gerais da exegese da Corte a atos semelhantes, ainda que presentes as mesmas razes que
justificaram a deciso do caso paradigma, para evitar a multiplicao exponencial de processos
que o acesso direto ao Tribunal, proporcionado pela reclamao, ensejaria 633. vlido notar,
contudo, que a rejeio eficcia transcendente , vez por outra, superada, quando a matria em
questo refere-se liberdade de expresso ou liberdade de imprensa. Nesses casos, algumas
decises do STF tm admitido reclamaes e deferido liminares, com o propsito de assegurar o
contedo conferido pela Corte a tais direitos, mesmo quando a deciso reclamada no se baseia
no mesmo ato declarado inconstitucional em sede concentrada 634- 635.

5.5. Efeitos temporais

Como consignado em tpicos anteriores, a questo da constitucionalidade das leis situa-se no


plano da validade dos atos jurdicos: lei inconstitucional lei nula. Dessa premissa terica
resultam duas consequncias prticas importantes. A primeira: a deciso que reconhece a
inconstitucionalidade limita-se a constatar um situao preexistente, estabelecendo acerca dela
uma certeza jurdica. Sua natureza, portanto, declaratria. A segunda: sendo o vcio de
inconstitucionalidade, como regra, congnito lei, os efeitos da deciso que o pronuncia
retroagem ao momento de seu ingresso no mundo jurdico, isto , so ex tunc (v., supra, ampla
discusso sobre a matria desse tpico).
No prevaleceu no Brasil a doutrina que atribua lei inconstitucional a condio de norma
anulvel, dando deciso na matria um carter constitutivo. Sem embargo, a jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal atenuou, em diversos precedentes, a posio radical da teoria da
nulidade, admitindo hipteses em que a deciso no deveria produzir efeitos retroativos. Assim
se passou, por exemplo, no caso de magistrados que haviam recebido, de boa-f, vantagem
pecuniria declarada inconstitucional: a remunerao foi interrompida, mas no foram eles
obrigados a devolv-la 636. Ou no da penhora realizada por oficial de justia cuja lei de
investidura foi considerada inconstitucional, sem que o ato praticado na condio de funcionrio
de fato fosse invalidado 637. De igual sorte, a declarao de inconstitucionalidade de uma lei no
desfaz, automaticamente, as decises proferidas em casos individuais e j transitadas em
julgado 638. A esses temperamentos feitos pela prpria Corte a doutrina agregou alguns outros 639.

5.5.1. A questo da modulao dos efeitos temporais

A despeito da boa soluo que se vinha dando ao tema, nas hipteses extremas, pareceu bem
ao legislador prover a respeito 640. E, assim, fez incluir no art. 27 da Lei n. 9.868/99 previso
anloga que consta da Constituio portuguesa (art. 282.1) e da Lei Orgnica da Corte
Constitucional alem ( 31), permitindo ao Supremo Tribunal Federal, mediante quorum
qualificado, dar temperamento aos efeitos temporais da deciso 641-642. Este o dispositivo, em
sua dico literal:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.
O dispositivo permite, portanto, que o Tribunal: a) restrinja os efeitos da deciso, excluindo
de seu alcance, por exemplo, categoria de pessoas que sofreriam nus ponderado como excessivo
ou insuportvel, ou ainda impedindo a retroao sobre determinado tipo de situao 643; b) no
atribua efeito retroativo a sua deciso, fazendo-a incidir apenas a partir de seu trnsito em
julgado 644; e c) at mesmo fixe algum momento especfico como marco inicial para a produo
dos efeitos da deciso, no passado 645 ou mesmo no futuro, dando norma uma sobrevida 646. A
modulao de efeitos tambm pode ocorrer nos casos em que o Tribunal declara que determinado
dispositivo de lei ou ato normativo editado na vigncia da ordem constitucional anterior no foi
recepcionado pela nova Constituio. Embora a modulao, neste ltimo caso, j tenha
encontrado alguma resistncia na Corte, em razo de sua jurisprudncia tradicional estabelecer
uma distino conceitual rgida entre a declarao de inconstitucionalidade e a no recepo 647,
h precedente posterior do Plenrio atribuindo efeitos meramente futuros nessa hiptese 648.
O art. 27 da Lei n. 9.868/99 produz, como se percebe claramente, a formalizao de um
mecanismo de ponderao de valores. Mas h aqui uma sutileza que no deve passar
despercebida. Poderia parecer, primeira vista, que se pondera, de um lado, o princpio da
supremacia da Constituio e, de outro, a segurana jurdica ou o excepcional interesse social. Na
verdade, no bem assim. O princpio da supremacia da Constituio fundamento da prpria
existncia do controle de constitucionalidade, uma de suas premissas lgicas (v., supra). No
pode, portanto, ser afastado ou ponderado sem comprometer a ordem e unidade do sistema 649. O
que o Supremo Tribunal Federal poder fazer ao dosar os efeitos retroativos da deciso uma
ponderao entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos
pela lei inconstitucional 650. Como, por exemplo: boa-f, moralidade, coisa julgada,
irredutibilidade dos vencimentos, razoabilidade. Por se tratar de uma hiptese de aplicao direta
da Constituio, a modulao poder ser determinada de ofcio por parte do Tribunal, sem
prejuzo da possibilidade de que seja requerida pela parte interessada 651.
Ainda, a propsito do art. 27 da Lei n. 9.868/99, possvel, proceder a uma leitura singular,
porm bastante razovel, do dispositivo. Dele se pode extrair um carter limitador da
competncia do Supremo Tribunal Federal para restringir os efeitos retroativos da deciso de
inconstitucionalidade. De fato, para que a Corte possa decidir a ponderao de valores em favor
da proteo dos efeitos da norma declarada inconstitucional negando, assim, eficcia ex tunc
deciso , passou a ser necessrio o qurum de dois teros de seus membros 652. vista dessa
interpretao, coloca-se a questo da legitimidade ou no de o legislador infraconstitucional
estabelecer uma preferncia abstrata em favor de um dos valores constitucionais em disputa. O
dispositivo, a bem da verdade, tem sido utilizado com cautela e parcimnia. Rememore-se que a
ideia de modulao dos efeitos temporais das decises judiciais, que a ele se encontra
subjacente, tem sido invocada pelo prprio Supremo Tribunal Federal em outros cenrios, como
no controle incidental 653 e na mudana de jurisprudncia consolidada 654 (v. supra). Outros
tribunais, igualmente, j se valeram da invocao expressa do art. 27.
Como j referido, possvel sistematizar a jurisprudncia do STF, em tema de modulao
temporal dos efeitos de deciso judicial, identificando quatro cenrios diversos em que ela tem
sido aplicada: a) declarao de inconstitucionalidade em ao direta 655; b) declarao incidental
de inconstitucionalidade 656; c) declarao de constitucionalidade em abstrato 657; e d) mudana de
jurisprudncia 658. Alguns precedentes emblemticos dessa ltima hiptese foram a mudana de
entendimento da Corte relativamente (i) competncia para aes acidentrias, que passou da
Justia Estadual para a Justia do Trabalho 659; e (ii) ao regime de fidelidade partidria 660.

5.5.2. Outras questes

Ainda no plano da eficcia temporal, cabe reavivar que a Lei n. 9.868/99 ratificou o
entendimento de que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei que houvesse revogado outra,
restaura-se a norma revogada. Do contrrio, estar-se-ia admitindo que norma invlida produzisse
efeitos vlidos (v., supra). A lei admitiu, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal possa
dispor em sentido contrrio, em juzo de convenincia e oportunidade 661, ou at mesmo por
entender que a norma a ser restaurada tambm padece de inconstitucionalidade 662.
H doutrina no sentido de que no existe prazo para a propositura da ao direta, sendo o vcio
de inconstitucionalidade, na ordem jurdica brasileira, imprescritvel 663. possvel aqui
distinguir duas situaes diversas. Hipteses haver em que a inconstitucionalidade de uma
norma ser superveniente a seu nascimento, resultando de mutaes constitucionais, que podem
decorrer de alteraes significativas na situao de fato subjacente ou de modificaes ocorridas
no prprio sistema jurdico. Nesse caso, pode acontecer de uma lei estar em vigor de longa data,
mas sua inconstitucionalidade ser recente. A outra hiptese a da lei originariamente
inconstitucional: se o fundamento do pedido remonta ao momento de nascimento da lei uma
inconstitucionalidade formal, por exemplo , parece mais razovel sustentar a prescritibilidade
da pretenso. falta de regra expressa, e tendo em vista a gravidade representada pelo vcio da
inconstitucionalidade, deve-se aplicar o maior prazo prescricional ordinrio adotado pela
legislao 664.
Esse entendimento se afigura como o que melhor se harmoniza com o sistema jurdico
brasileiro. De fato, em qualquer dos campos do direito, a prescrio tem como fundamento lgico
o princpio geral de segurana das relaes jurdicas e, como tal, a regra, sendo a
imprescritibilidade situao excepcional. A prpria Constituio Federal de 1988 tratou do tema
para prever as nicas hipteses em que se admite a imprescritibilidade (art. 5, XLII e XLIV, que
cuidam do crime de racismo e da ao de grupos armados contra a ordem constitucional 665),
garantindo, em sua sistemtica, o princpio geral da perda da pretenso pelo decurso do tempo. O
fato de no haver norma dispondo especificamente acerca do prazo prescricional em determinada
hiptese no confere a qualquer pretenso a nota de imprescritibilidade. Cabe ao intrprete
buscar no sistema normativo, em regra atravs da interpretao extensiva ou da analogia, o prazo
aplicvel 666.
Ainda em tema de prescrio, coloca-se a questo de eventuais pretenses do particular em
face do Poder Pblico como decorrncia da declarao de inconstitucionalidade de determinada
norma. A matria recorrente em situaes de pedido de restituio de tributos pagos com base
em lei que vem a ser considerada invlida. Como se sabe, as pretenses contra a Fazenda Pblica
prescrevem, como regra geral, em cinco anos 667. Esse prazo, todavia, na hiptese de declarao
de inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrana, somente dever comear a fluir a
partir do julgamento do Supremo Tribunal Federal reconhecendo a inconstitucionalidade, seja em
ao direta ou em controle incidental. que, nesse momento, vista da publicidade da deciso, o
contribuinte passa a ter conhecimento de que pode exercer uma pretenso legtima 668.

6. Repercusso da deciso em controle abstrato sobre situaes j constitudas

A deciso proferida em ao direta ter, como regra, eficcia contra todos, retroativa e
vinculante. A declarao de inconstitucionalidade, assim, dever alcanar os atos pretritos
praticados com base na lei ou ato normativo rejeitados, por sua inaptido para produzir efeitos
vlidos. bem de ver, no entanto, que nem sempre ser possvel, ou mesmo legtima, a
automtica desconstituio das situaes jurdicas que se formaram e consolidaram anteriormente
manifestao judicial, como se demonstra a seguir.

6.1. Distino entre os efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto

A deciso do Supremo Tribunal Federal que pronuncia a inconstitucionalidade de uma norma


produz efeitos imediatos no plano normativo: atuando como legislador negativo, o Tribunal priva
a lei de eficcia e aplicabilidade 669. Distinto o plano das situaes concretas j constitudas
em decorrncia de atos jurdicos individuais, tanto entre partes privadas como os que envolvem o
Poder Pblico. certo que tambm essas relaes devero sofrer os reflexos da deciso, mas se
impem certas cautelas e temperamentos.
Em mltiplas hipteses, os efeitos da deciso abstrata sobre o plano concreto devero
produzir-se por mero ato de ofcio da autoridade administrativa. Por exemplo: declarada
inconstitucional a lei instituidora de um tributo, no s o Estado no dever mais cobr-lo como
dever invalidar todos os autos de infrao pendentes, que se haviam fundado na norma rejeitada.
Parece razovel sustentar, no entanto, que a restituio do valor j recebido, ainda que
indevidamente, deva ser precedida de pedido administrativo do contribuinte, com a comprovao
do pagamento 670.
Pode haver casos, no entanto, em que o desfazimento de situaes constitudas com base no ato
considerado invlido exija um devido processo legal, administrativo ou judicial. Um contrato que
vigore de longa data entre particulares ou uma relao entre administrado e Administrao na
qual o primeiro j tenha cumprido sua parte na obrigao podem conter elementos que imponham
temperamento a sua desconstituio sumria. parte afetada tocar o direito subjetivo de
procurar demonstrar que, na hiptese, dever ser resguardada sua boa-f, ou prevalecer o
princpio da segurana jurdica, ou ser impedido o enriquecimento ilcito, dentre outros
argumentos 671.

6.2. Deciso em controle abstrato e coisa julgada

Derivada do princpio da segurana jurdica, a proteo constitucional da coisa julgada


materializa-se na regra do art. 5, XXXVI, da Constituio: a lei no prejudicar o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Sem embargo da ausncia de previso
expressa, sempre se considerou que o respeito s situaes protegidas pela autoridade da res
iudicata figurava como limite retroatividade do julgado, a menos que haja a possibilidade
legtima de desconstitu-la por via de ao rescisria 672. De fato, o instituto constitucional e
processual da coisa julgada no incompatvel com a disciplina, em sede infraconstitucional, de
hipteses de resciso da sentena ou do acrdo, mesmo aps o trnsito em julgado 673. Da a
previso expressa do Cdigo de Processo Civil nesse sentido, no qual se contempla como causa
de resciso a circunstncia de a deciso rescindenda violar literal disposio de lei 674.
Como consequncia, vem-se admitindo ao rescisria tendo por objeto deciso que, mesmo
transitada em julgado, haja aplicado lei que veio posteriormente a ser considerada
inconstitucional 675. Pela mesma lgica, tem-se defendido a possibilidade inversa: a resciso do
julgado que tenha deixado de aplicar, por inconstitucional, lei que veio a ser proclamada
constitucional em ao direta 676. No importa, consoante jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justia, a circunstncia de que, na poca em que prolatada a
deciso, fosse controvertida a questo de sua compatibilidade com a Constituio, haja vista que
a restrio contida na Smula 343 677 incide somente quando o dissdio envolver a interpretao
de dispositivo legal, e no constitucional 678. Indo alm, o STF vem entendendo que cabe
rescisria quando a deciso transitada em julgado tenha simplesmente divergido da interpretao
constitucional fixada pela Corte, mesmo que esta interpretao seja posterior ao julgado
rescindendo 679. Entretanto, a Corte assentou que, quando a deciso rescindenda coincide com o
entendimento vigente no STF poca em que foi proferida, no cabvel ao rescisria para
pleitear a aplicao do novo entendimento que se firmou posteriormente ao trnsito em
julgado 680.
O entendimento que prevalece na doutrina o de que, transcorrido o prazo decadencial de dois
anos para a propositura de ao rescisria, j no ser possvel desfazer a deciso, ainda quando
se constate posteriormente sua inconstitucionalidade 681, salvo em se tratando de matria penal 682.
O tema vem sendo intensamente revisitado, como se ver no tpico seguinte, com forte tendncia
flexibilizao desse ponto de vista. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no admitia
a possibilidade de oferecimento de embargos execuo de sentena, quando baseada em lei
posteriormente declarada inconstitucional 683. Todavia, a Medida Provisria n. 2.180, de 27 de
agosto de 2001 (desde a reedio como MP n. 1.984-17, de 7-4-2000), acrescentou ao art. 741 do
Cdigo de Processo Civil, que enumera as hipteses de cabimento de embargos execuo, um
pargrafo nico considerando inexigvel o ttulo judicial fundado em lei ou ato normativo
declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicao ou interpretao
tidas como incompatveis com a Constituio Federal.
A redao do comando, contudo, dava ensejo a alguma ambiguidade. Embora houvesse
referncia a uma declarao de inconstitucionalidade realizada pelo STF, a parte final do
enunciado poderia ainda que de forma um tanto contraditria sugerir que bastaria o
convencimento do prprio juiz da execuo acerca da ocorrncia de aplicao ou interpretao
tidas por incompatveis com a Constituio Federal para a desconstituio da coisa julgada,
mesmo que o STF no se houvesse pronunciado sobre o tema.
Ainda que textualmente possvel, tal interpretao esvaziaria gravemente a garantia
constitucional da coisa julgada e, no por acaso, a doutrina especializada rechaou essa
possibilidade interpretativa 684. Com efeito, seria manifestamente inadequado que o juiz da
execuo pudesse, em circunstncias ordinrias, negar exigibilidade ao ttulo executivo judicial
(i. e., deciso produzida no processo de conhecimento) sob o fundamento de suposta
inconstitucionalidade. O juzo da execuo transformar-se-ia em nova instncia recursal e em
sucedneo extemporneo do STF, a quem compete o julgamento de recursos extraordinrios. A
garantia constitucional da coisa julgada ficaria subordinada ao livre convencimento de mais uma
autoridade judicial, mesmo aps o fim do processo de conhecimento, j caracterizado por
possibilidade de discusso ampla das partes e fartura de oportunidades de impugnao recursal.
A referida ambiguidade foi sanada, afinal, pela Lei n. 11.832/2005, que modificou a redao
do art. 741, explicitando que apenas a manifestao especfica do STF acerca da questo
constitucional suscitada autorizaria a superao da coisa julgada no caso concreto 685. Alm
disso, a lei inseriu um novo dispositivo no Cdigo de Processo Civil, estendendo a previso ao
processo de execuo de sentenas em geral. Trata-se do art. 475-L, que enuncia as matrias que
podem ser deduzidas em sede de embargos execuo. O inciso II refere-se inexigibilidade do
ttulo. O sistema complementado pelo 1 desse mesmo artigo, cuja redao idntica do
pargrafo nico do art. 741, j transcrito.
Isto : havendo pronunciamento especfico do STF a respeito da questo constitucional
suscitada pelo executado, a deciso judicial transitada em julgado poder ser considerada ttulo
inexigvel por vcio de inconstitucionalidade no mbito do processo de execuo 686. Registre-se,
por fim, que tanto o pargrafo nico do art. 741 quanto o 1 do art. 475-L, ambos do Cdigo de
Processo Civil, tiveram a sua constitucionalidade questionada perante o STF, sob o argumento de
que a superao da coisa julgada no mbito do processo de execuo de sentena seria sempre
inconstitucional, mesmo aps manifestao especfica do STF. A questo ainda se encontra
pendente de julgamento 687.
O Novo Cdigo de Processo Civil previu expressamente a inexigibilidade da obrigao
fundada em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
desde que tal declarao tenha ocorrido anteriormente ao trnsito em julgado da deciso
exequenda. Disps, ainda, sobre o cabimento de ao rescisria para desconstituir deciso
transitada em julgado baseada em norma posteriormente declarada inconstitucional pela Corte,
estabelecendo que, neste caso, o prazo para a propositura da rescisria comea a correr a partir
da data em que a deciso declaratria da inconstitucionalidade, por parte do Supremo, transitar
em julgado 688.

6.3. O debate acerca da relativizao da coisa julgada 689

A coisa julgada, como j assinalado, consiste na situao jurdica de imutabilidade da


sentena e de seus efeitos. O tipo de autoridade de que se reveste atributo especfico dos atos
praticados no desempenho da funo jurisdicional: atos legislativos e administrativos no so
aptos a produzi-la 690. A coisa julgada tem por finalidade assegurar a estabilidade do ato estatal
que soluciona o litgio, imunizando os efeitos da deciso, no apenas no mbito do processo
(coisa julgada formal) como tambm, e sobretudo, aqueles que se projetam para fora do processo,
atingindo as partes em suas relaes (coisa julgada material) 691.
Como se depreende intuitivamente, a proteo da coisa julgada a materializao, sob a forma
de uma regra explcita, do princpio da segurana jurdica, em cujo mbito se resguardam a
estabilidade das relaes jurdicas, a previsibilidade das condutas e a certeza jurdica que se
estabelece acerca de situaes anteriormente controvertidas 692. De fato, o fim da situao
litigiosa e o restabelecimento da paz social so valores relevantes para a sociedade e para o
Estado, e em seu nome se impede a reabertura da discusso, mesmo diante da alegada injustia da
deciso 693. Da por que, no Brasil, a coisa julgada, de longa data, deixou de ser apenas um
instituto de direito processual para adquirir status constitucional 694.
No entanto, a doutrina tem debatido a primazia dogmtica da proteo da coisa julgada,
notadamente diante de injustias flagrantes 695 ou de casos teratolgicos 696. Para os fins
relevantes neste captulo, cabe enfrentar a seguinte questo: possvel rever uma deciso,
fundada em lei que veio a ser posteriormente declarada inconstitucional, quando j no caiba
mais ao rescisria (por ter-se operado a decadncia do direito de prop-la) nem seja caso de
oferecimento de embargos do devedor (CPC, art. 741, pargrafo nico)? A resposta, como regra
geral, ser negativa.
Todavia, pode haver hiptese em que se deva considerar a relativizao da coisa julgada,
quando ocorra a superveniente pronncia de inconstitucionalidade da lei 697. que o princpio da
segurana jurdica, como os princpios em geral, no tem carter absoluto. possvel cogitar,
portanto, da necessidade de fazer sua ponderao 698 com outros princpios de igual estatura,
como o da justia ou da moralidade, mediante a utilizao do princpio instrumental da
razoabilidade-proporcionalidade. Essa ser, no entanto, uma situao excepcionalssima. At
porque a coisa julgada, como j mencionado, uma regra de concretizao de um princpio (o da
segurana jurdica), o que reduz a margem de flexibilidade do intrprete. Somente em situaes-
limite, de quase ruptura do sistema, ser legtima a superao da garantia constitucional da coisa
julgada 699.
Quanto via a ser adotada para obter o desfazimento da coisa julgada, a doutrina
processualista tem sido surpreendentemente liberal: admite a ao rescisria, sem sujeio ao
prazo decadencial de dois anos, sob o fundamento de que a coisa julgada inconstitucional nula,
e, como tal, no se subordina a prazos decadenciais ou prescricionais 700. E admite, tambm, a
propositura de qualquer ao comum destinada a reexaminar a mesma relao jurdica litigiosa,
reconhecendo ao juiz um poder geral de controle incidental da constitucionalidade da coisa
julgada 701. Toda tese inovadora, para romper o cerco do conhecimento consolidado, precisa ser
afirmada com mpeto, por vezes at com certo exagero. O intrprete constitucional, contudo,
dever operar essas ideias sem preconceito, mas com cautela, para no produzir uma indesejvel
banalizao da coisa julgada.
A esse respeito, registre-se movimento de reao relativizao da coisa julgada, integrado
por nomes como Jos Carlos Barbosa Moreira, Nelson Nery Jr. e Luiz Guilherme Marinoni 702.
Em linhas gerais, enumeram como impedimentos dita relativizao: (i) a possibilidade ad
infinitum de novo julgamento da causa, com multiplicao de processos com idntico objeto (se o
Estado-juiz errou no primeiro julgamento, pode igualmente errar no segundo e assim por diante);
(ii) o esvaziamento do prprio direito de acesso justia, que restaria substancialmente
prejudicado caso no houvesse soluo definitiva da lide pelo Poder Judicirio; (iii) a previso
j existente, no ordenamento jurdico, das hipteses em que a coisa julgada pode ser rescindida
(art. 485, CPC) que, em ltima anlise, so exemplos de relativizao propriamente dita 703.

III A AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE


1. Generalidades

O sistema de controle por via principal ou ao direta, como visto, surgiu no Brasil com a
denominada representao interventiva (CF/34, art. 12, 2), tendo sido significativamente
ampliado pela introduo da ao genrica de inconstitucionalidade (EC n. 16/65). Sob a
vigncia da Constituio de 1967-69 foram previstas, por via de emenda (EC n. 7/77), a
representao interpretativa 705 e a avocatria 706, que no subsistiram na Constituio de 1988. J
sob a vigncia dessa Carta, a Emenda Constitucional n. 3, de 17 de maro de 1993, criou a ao
declaratria de constitucionalidade, mediante alterao e introduo de dispositivos no corpo
permanente da Constituio 707.
A ao declaratria de constitucionalidade no apresenta similar rigorosamente prximo no
direito comparado 708, embora alguns autores procurem demonstrar ter ela antecedentes no
prprio direito brasileiro 709. Sua criao se deveu constatao de que, sem embargo da
presuno de constitucionalidade que acompanha os atos normativos do Poder Pblico, essa
questo se torna controvertida em uma variedade de situaes. Previu-se, assim, um mecanismo
pelo qual se postula ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento expresso da compatibilidade
entre determinada norma infraconstitucional e a Constituio, em hipteses nas quais esse ponto
tenha se tornado objeto de interpretaes judiciais conflitantes. Trata-se de uma ratificao da
presuno.
A finalidade da medida muito clara: afastar a incerteza jurdica e estabelecer uma orientao
homognea na matria. certo que todos os operadores jurdicos lidam, ordinariamente, com a
circunstncia de que textos normativos se sujeitam a interpretaes diversas e contrastantes. Por
vezes, at cmaras ou turmas de um mesmo tribunal firmam linhas jurisprudenciais divergentes.
Porm, em determinadas situaes, pelo nmero de pessoas envolvidas ou pela sensibilidade
social ou poltica da matria, impe-se, em nome da segurana jurdica, da isonomia ou de outras
razes de interesse pblico primrio, a pronta pacificao da controvrsia 710.
Quando da promulgao da EC n. 3/93, a ao declaratria de constitucionalidade foi
amplamente contestada pela doutrina, inclusive no tocante a sua no conformao s limitaes
materiais ao poder de emenda Constituio 711. Arguiu-se violao separao de Poderes, ao
acesso ao Judicirio, ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa. Embora a ao
direta de inconstitucionalidade versando essas questes no tivesse sido conhecida 712, o Supremo
Tribunal Federal enfrentou a discusso por ocasio do julgamento de questo de ordem na Ao
Direta de Constitucionalidade n. 1. Todas as objees foram rejeitadas, tendo como um dos
argumentos principais do julgado o fato de que o controle concentrado de constitucionalidade
processo de natureza objetiva, ao qual no se aplicam os preceitos constitucionais que dizem
respeito aos processos subjetivos 713.
Tambm no julgamento da ADC n. 1-DF definiu-se o procedimento a ser adotado na tramitao
da nova ao. A matria, no entanto, foi posteriormente disciplinada pela Lei n. 9.868, de 10 de
novembro de 1999, que disps sobre o processo e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal.

2. Competncia

A ao declaratria de constitucionalidade modalidade de controle por via principal,


concentrado e abstrato, cabendo ao Supremo Tribunal Federal process-la e julg-la. o que
decorre da literalidade da regra de competncia inscrita no art. 102, I, a, da Constituio Federal,
na redao da EC n. 3/93:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
O texto constitucional no prev expressamente a legitimidade de instituio dessa modalidade
de ao direta em mbito estadual, como faz em relao representao de inconstitucionalidade
(art. 125, 2) 714. Nada obstante, a doutrina majoritria tem-se inclinado por admitir essa
possibilidade, tendo por objeto do controle lei ou ato normativo estadual ou municipal 715, o que
faz ainda mais sentido para os que sustentam que a ao declaratria de constitucionalidade
equivale ao direta de inconstitucionalidade com o sinal trocado 716. Na realidade, todavia, a
relativa desimportncia do constitucionalismo estadual reduz o alcance prtico da
controvrsia 717.
3. Legitimao

A Emenda Constitucional n. 3/93 acrescentou ao texto constitucional o 4 do art. 103, no qual


se enunciava o elenco dos legitimados ativos para a propositura de ao direta de
constitucionalidade, que eram: o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado Federal e da
Cmara dos Deputados e o Procurador-Geral da Repblica. Nesta verso inicial, como se
constata singelamente, o elenco de legitimados era muito mais limitado que o da ao direta de
inconstitucionalidade, funcionando a nova ao como um mecanismo de atuao dos rgos
estatais, um instrumento de governo e no propriamente da sociedade.
Com a promulgao da Emenda Constitucional n. 45, de 8-12-2004, o 4 do art. 103 foi
revogado e o caput recebeu nova redao. Nele passou-se a prever que a ao declaratria de
constitucionalidade teria os mesmos legitimados ativos da ao direta de
inconstitucionalidade 718. A modificao atendeu a antiga reivindicao da doutrina, alm de
superar a jurisprudncia restritiva que se formara na matria 719.
Quanto legitimao passiva, a rigor ela inexiste. Se na ao direta de inconstitucionalidade
possvel atribuir tal condio aos rgos dos quais emanou o ato impugnado, na declaratria de
constitucionalidade isso no faria sentido. No Projeto de Lei n. 2.960, de 1977, que veio a
resultar na Lei n. 9.868/99, previa-se a publicao de edital no Dirio da Justia e no Dirio
Oficial contendo informaes sobre a propositura da ao (art. 17) 720 e a possibilidade de os
legitimados do art. 103 manifestarem-se por escrito, apresentarem memorial e pedirem a juntada
de documentos (art. 18, 1) 721. Ambos os dispositivos foram vetados pelo Presidente da
Repblica. Parece razovel crer, no entanto, que esta ltima norma tenha sido vetada por fazer
meno ao edital (objeto do veto do art. 17), subsistindo, contudo, a plena possibilidade de
manifestao dos rgos e entidades com direito de propositura da ao direta. At porque
poderiam eles deduzir seus argumentos em ao direta de inconstitucionalidade contra o mesmo
dispositivo ou meramente valendo-se do exerccio do direito de petio (CF, art. 5, XXXIV,
a) 722.
Desde o julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n. 1 assentou-se que a
manifestao do Procurador-Geral da Repblica, como custos legis, era obrigatria, tese que foi
encampada pela Lei n. 9.868/99, em seu art. 19. Naquele mesmo julgamento estabeleceu-se que o
Advogado-Geral da Unio no atua, pois aqui no h como desempenhar o papel que se lhe
reserva na ADIn de curador da presuno de constitucionalidade da norma impugnada.

4. Objeto

O pedido na ao declaratria de constitucionalidade o de que se reconhea a


compatibilidade entre determinada norma infraconstitucional e a Constituio. Por fora de
previso constitucional expressa (art. 102, I, a, e seu 2), somente poder ser objeto de ao
declaratria de constitucionalidade a lei ou ato normativo federal. Tal como no tocante
legitimao, tambm aqui a opo foi restritiva, com excluso das normas estaduais. Sem
prejuzo, todavia, como j assinalado, de o Estado-membro, no exerccio de sua autonomia
poltica e observado o modelo federal, instituir uma ao anloga, com tramitao perante o
Tribunal de Justia, tendo por objeto lei estadual ou municipal e como paradigma a Constituio
do Estado.
Os atos normativos em espcie, cuja constitucionalidade pode vir a ser declarada, so
substancialmente os mesmos que se sujeitam a impugnao na ao direta de
inconstitucionalidade (v., supra): emenda Constituio, lei complementar, lei ordinria, lei
delegada, medida provisria, decreto legislativo, resoluo e decretos autnomos. Da mesma
forma, no sero passveis de discusso em ao declaratria de constitucionalidade os mesmos
atos em relao aos quais o Supremo Tribunal Federal excluiu a possibilidade de controle
concentrado e abstrato quando do julgamento de aes de inconstitucionalidade, entre os quais se
incluem atos normativos secundrios, leis e atos de efeitos concretos, leis anteriores
Constituio em vigor, lei que tenha sido revogada, proposta de emenda constitucional ou projeto
de lei e smula.
Pressuposto do cabimento da ao que exista controvrsia relevante acerca da
constitucionalidade de determinada norma infraconstitucional federal. Essa divergncia dever
ser judicial, e no apenas doutrinria. O requisito da divergncia judicial relevante j havia sido
estabelecido em precedente jurisprudencial e foi ratificado com a supervenincia da Lei n.
9.868/99 723. Com ele se afasta a objeo de que o Tribunal estaria desempenhando uma funo
consultiva ou homologadora da legislao, em violao da separao de Poderes. De fato, dentro
das caractersticas peculiares jurisdio abstrata e ao processo objetivo, a deciso ter por
finalidade harmonizar a aplicao do direito nos casos concretos. A exigncia do dissenso se
justifica, ainda, em razo da presuno de constitucionalidade que acompanha os atos emanados
do Poder Pblico. Tal presuno tem a funo instrumental de garantir a imperatividade e
autoexecutoriedade desses atos. Logo, somente diante da fundada ameaa segurana jurdica e
isonomia, decorrente de decises contraditrias, que haver interesse em agir e estar
legitimada a interveno do Supremo Tribunal Federal.

5. Processo e julgamento

5.1. Procedimento

O procedimento da ao declaratria de constitucionalidade foi inicialmente definido por


ocasio do julgamento da Questo de Ordem na ADC n. 1 724. Posteriormente foi promulgada a
Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que, como j assinalado, disps sobre o processo e
julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade
perante o Supremo Tribunal Federal. A lei, na verdade, ratificou o procedimento definido pela
Corte.
A petio inicial dever indicar o dispositivo questionado, expondo o pedido, com suas
especificaes, e demonstrando a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao
da norma objeto da ao (art. 14). Dever ser apresentada em duas vias, contendo cpia do ato
normativo questionado e dos documentos necessrios comprovao da procedncia do pedido.
Quando subscrita por advogado, a pea inaugural dever ser acompanhada de instrumento de
procurao (art. 14, pargrafo nico). Se a petio inicial for inepta, no fundamentada ou
manifestamente improcedente, ser liminarmente indeferida pelo relator, cabendo agravo dessa
deciso (art. 15 e pargrafo nico).
Proposta a ao declaratria, no se admitir desistncia (art. 16), no sendo cabvel a
interveno de terceiros (art. 18). O Procurador-Geral da Repblica oficiar no prazo de quinze
dias (art. 19) e, aps, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros, e pedir dia
para julgamento (art. 20). A exemplo do que se passa na ADIn, o relator, em caso de necessidade
de esclarecimentos de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das
informaes existentes nos autos, poder requisitar informaes adicionais, designar perito ou
comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data para, em audincia
pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria (art. 20, 1).
O relator poder solicitar, ainda, informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais
federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma questionada no mbito de sua
jurisdio (art. 20, 2). As informaes, percias e audincias devero ser realizadas no prazo
de trinta dias, contados da solicitao do relator (art. 20, 3).

5.2. Medida cautelar

Diversamente do que se passa com a ao direta de inconstitucionalidade, a Constituio no


prev, em relao ao declaratria de constitucionalidade, a possibilidade de concesso de
medida cautelar. certo, porm, que no regime constitucional anterior, a despeito da ausncia de
previso anloga do art. 102, I, p 725, do texto atual, o Supremo Tribunal Federal admitiu a
suspenso cautelar de ato normativo impugnado por meio de representao de
inconstitucionalidade, com fundamento no poder geral de cautela do Tribunal 726.
Aps a introduo da ao declaratria de constitucionalidade, pela EC n. 3/93, o Supremo
Tribunal Federal discutiu amplamente a possibilidade de deferimento de medida cautelar nessa
espcie de ao. Por maioria, entendeu a Corte ser possvel sua concesso, para o fim de sustar,
at o julgamento definitivo da ao, a prolao de qualquer deciso que tenha como pressuposto a
declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei sob exame 727. No prevaleceu
a orientao de se afirmar, liminarmente e com efeito vinculante, a constitucionalidade da norma
impugnada, o que implicaria o dever de sua aplicao pelos juzes na apreciao dos casos
concretos a eles submetidos, sob pena do cabimento de reclamao 728.
A Lei n. 9.868/99 cuidou especialmente da questo, prevendo a suspenso do julgamento de
processos envolvendo a aplicao da norma impugnada e determinando que, concedida a
cautelar, o julgamento da ao dever se dar em at cento e oitenta dias, sob pena de perda da
eficcia da medida. Confira-se a dico expressa do art. 21 e seu pargrafo nico:
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros,
poder deferir pedido de medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade,
consistente na determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos
processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu
julgamento final.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar
em seo especial do Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez
dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias,
sob pena de perda de sua eficcia.

5.3. Deciso final

Como assinalado, a Lei n. 9.868/99 trata conjuntamente da deciso proferida na ao direta de


inconstitucionalidade e na ao declaratria de constitucionalidade. Considera que ambas fazem
parte de uma unidade conceitual juzo concentrado e abstrato acerca da constitucionalidade de
uma lei ou ato normativo , com variao apenas do pedido. O quorum de deliberao exige a
presena de pelo menos oito Ministros (art. 22).
A lei estabelece que, quer se trate de uma ou de outra ao, efetuado o julgamento, ser
proclamada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da disposio ou da norma impugnada,
se num sentido ou noutro houverem se manifestado pelo menos seis Ministros (art. 23) 729. Nessa
linha, proclamada a constitucionalidade, ser julgada improcedente a ao direta ou procedente
eventual ao declaratria; e vice-versa: proclamada a inconstitucionalidade, ser julgada
procedente a ao direta ou improcedente eventual ao declaratria (art. 24).
A deciso ser irrecorrvel em qualquer caso, comportando apenas a interposio de embargos
declaratrios, e no podendo ser objeto de ao rescisria (art. 26). O reconhecimento da
constitucionalidade da norma reitera a presuno que j a acompanhava desde o nascimento, no
se colocando, em princpio, a questo intertemporal da retroatividade ou no da deciso. A norma
era vlida e continua sendo, apenas tendo reafirmada sua fora impositiva 730. A declarao de
constitucionalidade, assim como a de inconstitucionalidade, produz efeitos erga omnes e
vinculantes, consoante dico expressa do 2 do art. 102 da Constituio Federal, e do
pargrafo nico do art. 28 da Lei n. 9.868/99:
Art. 102. 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de
constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos
demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas
federal, estadual e municipal.
Art. 28. Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito
vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal,
estadual e municipal.

6. Efeitos da deciso

Os conceitos fundamentais acerca da coisa julgada j foram desenvolvidos no captulo


dedicado ao direta de inconstitucionalidade (v., supra), ao qual se remete o leitor. O certo
que tambm em relao ao declaratria de constitucionalidade se colocam as questes
atinentes aos limites objetivos e subjetivos da deciso, a sua eficcia preclusiva e vinculativa,
bem como a seus efeitos temporais.

6.1. Limites objetivos da coisa julgada e efeitos objetivos da deciso

O limite objetivo da coisa julgada segue a regra geral, cingindo-se matria decidida, tal
como enunciada na parte dispositiva da deciso 731. O contedo do dispositivo em uma ao
declaratria de constitucionalidade que venha a ser acolhida ter teor anlogo ao seguinte: O
Tribunal, por maioria (ou por unanimidade), julga procedente a ao declaratria, para declarar a
constitucionalidade dos arts. x e y da Lei n. W/00 732.
Por fora da eficcia preclusiva da coisa julgada, uma vez decidida a ao declaratria, j no
ser mais possvel obter novo pronunciamento judicial acerca da mesma matria. De fato, se o
pedido tiver sido julgado improcedente, isso significar que a norma objeto de apreciao era
inconstitucional, hiptese em que ter deixado de integrar validamente o sistema jurdico, no
sendo possvel ressuscit-la. E, se o pedido tiver sido julgado procedente, no haveria sequer
interesse em nova manifestao judicial, ainda que ela fosse cabvel. J a eficcia vinculativa
impede que juzes e tribunais, ao julgar os casos que lhes so submetidos, deixem de observar,
como premissa lgica e necessria, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade estabelecida
no julgado do Supremo Tribunal Federal.
Nada obstante, como j se estudou detidamente em captulo anterior, a deciso que por maioria
absoluta venha a considerar constitucional a norma apreciada como a que julga procedente a
ao declaratria ou improcedente a ao direta de inconstitucionalidade no impede que mais
adiante se venha a impugnar, em controle por via principal, concentrado e abstrato, sua validade.
que, como assentado, podem sobrevir mudanas no ordenamento constitucional, na situao de
fato subjacente norma ou at mesmo na prpria percepo do direito que deve prevalecer em
relao a determinada matria. Por essa razo, no preclui para o prprio Supremo Tribunal
Federal a possibilidade de voltar a se manifestar sobre a matria, se assim alvitrar 733.
Ao contrrio do que se passa com o reconhecimento da inconstitucionalidade de determinada
norma, a declarao de sua constitucionalidade no produz qualquer efeito objetivo. De fato, a lei
inconstitucional deixa de integrar o sistema ou perde sua eficcia. Mas a lei declarada
constitucional continua seu ciclo normal de vida, dotada de vigncia e validade, j agora
remarcadas pela certeza jurdica que se formou.

6.2. Limites subjetivos da coisa julgada e efeitos subjetivos da deciso

A deciso proferida na ao declaratria de constitucionalidade tem eficcia em relao a


todos. As pessoas e instituies legitimadas a sua propositura Presidente da Repblica, Mesa
da Cmara dos Deputados, Mesa do Senado Federal e Procurador-Geral da Repblica atuam
mediante substituio processual, em nome da coletividade e na tutela do interesse pblico
primrio. Do carter erga omnes do julgado resulta que qualquer pessoa a quem aproveite a
invocao da deciso poder faz-lo, sem que seja necessrio novo reconhecimento judicial da
tese jurdica estabelecida.
O efeito vinculante, consoante dico do pargrafo nico do art. 28, produz-se em relao aos
rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal. Assentada,
portanto, a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado ato normativo, figurar
ele como premissa lgica necessria das decises judiciais e administrativas subsequentes. A no
submisso ao efeito vinculante ensejar a utilizao do instituto da reclamao (CF, art. 102, I, l).
Sustenta-se, igualmente, que atos normativos de igual teor, emanados do Judicirio ou do
Executivo (mas no do Legislativo, que no est sujeito vinculao), independentemente de
nova ao, sero tidos como constitucionais ou inconstitucionais, na linha do que tenha sido
declarado na ao 734.

6.3. Efeitos temporais

A deciso que acolhe o pedido tem, como a designao da ao sugere, natureza declaratria.
Consequentemente, no inova ela na ordem jurdica, limitando-se a estabelecer certeza jurdica
acerca de situao preexistente. possvel afirmar que os efeitos da deciso se produzem ex tunc
no sentido de que a lei ser tida como constitucional desde seu nascimento. certo, no entanto,
que a questo aqui ser muito menos relevante do que na ao direta de inconstitucionalidade,
onde a deciso poder envolver o desfazimento de situaes que se constituram.
De fato, como a lei ou ato normativo objeto da declarao de constitucionalidade j
desfrutava, a exemplo dos atos emanados do Poder Pblico em geral, de presuno de validade,
seus efeitos regulares j deveriam estar se produzindo desde a publicao. A ao declaratria de
constitucionalidade existe apenas para reafirmar o que j se presumia, em hipteses nas quais
tenha surgido controvrsia judicial relevante. De ordinrio, portanto, seu acolhimento no afetar
as situaes jurdicas preexistentes. Por essa razo, o art. 27 da Lei n. 9.868/98 somente se refere
flexibilizao dos efeitos temporais em relao deciso que declara a inconstitucionalidade.
No entanto, possvel especular que em uma hiptese na qual haja ocorrido ampla controvrsia
judicial acerca da constitucionalidade de determinado dispositivo com sua inaplicao em
larga escala se possa estabelecer uma eficcia puramente prospectiva da deciso ou de algum
outro modo restringir seus efeitos, com base no mesmo tipo de raciocnio ponderativo previsto
naquela norma, levando-se em conta a segurana jurdica ou excepcional interesse social 735.

7. Repercusso da deciso em controle abstrato sobre as situaes j constitudas

7.1. Distino entre os efeitos da deciso no plano abstrato e no plano concreto

De algum tempo vem se consolidando, como conhecimento convencional, a ideia de que a


interpretao jurdica no uma atividade que possa ser desenvolvida de modo pleno e
satisfatrio no plano puramente abstrato, sem ter em conta uma situao concreta e um contexto de
fato 736. Por certo possvel ter um incio de interpretao a partir do relato da norma, mas essa
revelao em tese de seu sentido e alcance pode no ser compatvel com determinada situao da
vida real. Essa questo assume particular destaque no mbito da ao declaratria de
constitucionalidade 737.
De fato, perfeitamente possvel que uma norma tida como constitucional em ao direta
ajuizada para esse fim no deva ser aplicada a determinada situao concreta submetida
apreciao judicial. Isso ocorrer, por exemplo, quando sua incidncia provoque um resultado
indesejado pelo sistema constitucional, assim como quando violar o prprio objeto que vise a
tutelar ou o fim que pretenda promover 738. Nessas hipteses, os efeitos erga omnes e vinculantes
da declarao de constitucionalidade devero ser temperados cum grano salis, sujeitando-se
ponderao com outros bens e valores, tendo como medida o princpio instrumental de
interpretao que a razoabilidade.
Dois exemplos reais ajudam a demonstrar o argumento. No julgamento de ao direta de
inconstitucionalidade tendo por objeto a Medida Provisria n. 173/90, que vedava a concesso
de medida liminar em aes decorrentes do denominado Plano Collor (institudo, igualmente, por
um conjunto de medidas provisrias), o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente o pedido.
Vale dizer: considerou constitucional em tese a vedao. Nada obstante, o acrdo fez a ressalva
de que tal pronunciamento no impedia o juiz do caso concreto de conceder a liminar, se em
relao situao que lhe competisse julgar no fosse razovel a aplicao da norma
proibitiva 739. O raciocnio subjacente o de que uma norma pode ser constitucional em tese e
inconstitucional em concreto, vista das circunstncias de fato sobre as quais dever incidir.
Um segundo precedente. Em ao declaratria de constitucionalidade, o Supremo Tribunal
Federal considerou constitucional a lei que veda a concesso de antecipao de tutela em face da
Fazenda Pblica 740. Nada obstante tal declarao em tese, o Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul que, como os demais rgos do Poder Judicirio, sujeitava-se ao efeito vinculante da
deciso , ao apreciar uma demanda individual, deferiu antecipao de tutela contra o Estado
para determinar o fornecimento de determinado medicamento vital para a sobrevivncia da autora
da ao 741. Embora a norma tivesse sido considerada constitucional em jurisdio abstrata, ela
era inconstitucional na consequncia que produzia in concreto: a morte de uma pessoa, que
dependia de providncia imediata e satisfativa.
7.2. Deciso em controle abstrato e coisa julgada

A coisa julgada, como corrente, encontra-se protegida constitucionalmente na clusula do art.


5, XXXVI, da Constituio: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada. Nada obstante isso, possvel em determinadas hipteses desconstitu-la,
mediante ao rescisria, desde que presentes os pressupostos legais (CPC, art. 485). O prazo
decadencial para sua propositura de dois anos (CPC, art. 495). Veja-se, ento, como se
relacionam a declarao de constitucionalidade e a coisa julgada.
Suponha-se a deciso de um caso concreto que houvesse tido por fundamento a
inconstitucionalidade de determinada norma que, posteriormente, viesse a ser pronunciada
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ao declaratria de constitucionalidade.
Diante desse fato, abrem-se as seguintes possibilidades. Se a deciso comportar ainda recurso,
seja ordinrio ou extraordinrio, o Tribunal dever rev-la, tomando como premissa lgica a
constitucionalidade da norma em que se fundou o julgado. Caso j tenha se operado o trnsito em
julgado, mas ainda couber ao rescisria, o fato de a norma ter sido declarada constitucional
ser fundamento para sua propositura 742. Por fim, se j no for possvel ajuizar ao rescisria,
prevalecer a coisa julgada que se formou, salvo as situaes extremas e excepcionais que
possam legitimar sua relativizao, com base em um juzo de ponderao de valores (v., supra).

IV A AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

1. Generalidades

A experincia constitucional brasileira, da Independncia at o incio da vigncia da


Constituio de 1988, uma crnica da distncia entre inteno e gesto, do desencontro entre
norma e realidade. A marca da falta de efetividade, impulsionada pela insinceridade normativa,
acompanhou o constitucionalismo brasileiro pelas dcadas afora, desde a promessa de igualdade
de todos na lei, feita pela Carta imperial de 1824 a do regime escravocrata , at a garantia a
todos os trabalhadores do direito a colnia de frias e clnicas de repouso, constante da Carta de
1969 a do regime militar. Destitudas de normatividade, as Constituies desempenhavam o
papel menor, mistificador, de proclamar o que no era verdade e de prometer o que no seria
cumprido. Boa parte da responsabilidade por essa disfuno pode ser creditada omisso dos
Poderes Pblicos em dar cumprimento s normas constitucionais.
No perodo que antecedeu os trabalhos da Assembleia Constituinte eleita em 1986, parte da
doutrina 744 e os crculos polticos mais consequentes debateram amplamente a questo da
omisso inconstitucional. Disso resultou que a Constituio promulgada em 5 de outubro de 1988
enfrentou diretamente o tema, notadamente na vertente da omisso legislativa, concebendo dois
mecanismos diversos. O primeiro foi o mandado de injuno (v., supra), cuja inteno
inequvoca, embora frustrada, era a de permitir a tutela in concreto da omisso, mediante pedido
formulado pelo titular do direito paralisado pela ausncia da norma. O segundo foi a ao direta
de inconstitucionalidade, referida expressamente no art. 103, 2, da Constituio:
Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma
constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias
necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias.
A ao direta de inconstitucionalidade por omisso configura, como se depreende
singelamente, modalidade de controle abstrato de constitucionalidade. Trata-se de processo
objetivo de guarda do ordenamento constitucional, afetado pela alegada lacuna normativa ou pela
existncia de um ato normativo reputado insatisfatrio ou insuficiente. No se destina, portanto,
soluo de controvrsia entre partes em litgio, operando seus efeitos to somente no plano
normativo 745. A rigor, como se ver adiante, a deciso repercute em um plano quase estritamente
poltico. bem de ver, ademais, que o constituinte no instituiu ao autnoma para a tutela da
omisso normativa, distinta da ao direta de inconstitucionalidade, limitando-se a prever que o
objeto dessa ao pode incluir a declarao de inconstitucionalidade por omisso.
A fiscalizao das omisses constitucionais assume maior destaque nos sistemas baseados em
constituies compromissrias e dirigentes 746. o caso da Constituio brasileira, que, mais do
que organizar e limitar o poder poltico, institui direitos consubstanciados em prestaes
materiais exigveis e impe metas vinculantes para os poderes constitudos, muitas vezes carentes
de densificao 747. Naturalmente, no se deve acreditar na juridicizao plena da poltica, sendo
certo que um espao relevante relacionado aos meios e modos de realizao da vontade
constitucional deve ser reservado ao processo majoritrio, conduzido pelos agentes pblicos
eleitos. Mas nos extremos, quando a inefetividade se instala, frustrando a supremacia da
Constituio, cabe ao Judicirio suprir o dficit de legitimidade democrtica da atuao do
Legislativo 748.

2. O fenmeno da inconstitucionalidade por omisso 749

O tema j foi exposto em captulo anterior (v., supra). Para efeito de encadeamento do
raciocnio, algumas ideias so revisitadas. A Constituio composta de normas jurdicas
dotadas de superlegalidade. Atributo das normas constitucionais, como das normas jurdicas em
geral, sua imperatividade. Descumpre-se a imperatividade de uma norma constitucional quer
quando se adota uma conduta por ela vedada em violao de uma norma proibitiva , quer
quando se deixa de adotar uma conduta por ela determinada em violao de uma norma
preceptiva. Porque assim , a Constituio suscetvel de violao tanto por ao como por
omisso 750.
A omisso inconstitucional pode se dar no mbito dos trs Poderes, pela inrcia ilegtima em
adotar-se uma providncia (i) normativa, (ii) poltico-administrativa ou (iii) judicial.
Relativamente s omisses de natureza poltico-administrativa, existem remdios jurdicos
variados, com destaque para o mandado de segurana e a ao civil pblica. As omisses
judiciais, por sua vez, devero encontrar reparao no sistema de recursos institudos pelo direito
processual, sendo sanadas no mbito interno do Judicirio. Por essa razo, o tratamento
constitucional da inconstitucionalidade por omisso refere-se s omisses de cunho normativo 751,
imputveis tanto ao Legislativo, na edio de normas primrias, quanto ao Executivo, quando lhe
toque expedir atos secundrios de carter geral, como regulamentos, instrues ou resolues. Em
tese, possvel conceber uma omisso normativa do Judicirio, nas hipteses em que a
Constituio lhe confira competncia dessa natureza (como no caso do regimento interno dos
tribunais: CF, art. 96, I, a).
Como regra geral, o legislador tem a faculdade discricionria de legislar, e no um dever
jurdico de faz-lo. Todavia, h casos em que a Constituio impe ao rgo legislativo uma
atuao positiva, mediante a edio de norma necessria efetivao de um mandamento
constitucional. Nesta hiptese, sua inrcia ser ilegtima e configurar caso de
inconstitucionalidade por omisso 752. Adotando-se a trplice diviso das normas constitucionais
quanto a seu contedo 753, a omisso, como regra, ocorrer em relao a uma norma de
organizao ou em relao a uma norma definidora de direito. As normas programticas,
normalmente, no especificam a conduta a ser adotada, ensejando margem mais ampla de
discricionariedade aos poderes pblicos.
As ordens constitucionais de legislar podem ser descumpridas por inrcia absoluta ou pela
atuao insuficiente ou deficiente. Diante disso, a omisso inconstitucional classifica-se em
espcies ou graus diversos, podendo ser total ou parcial. Haver inconstitucionalidade por
omisso total quando o legislador, convocado pelo constituinte a agir, simplesmente no edita lei
alguma. Dois exemplos na prtica constitucional brasileira: a) art. 192, 3: a previso
constitucional de que as taxas reais de juros no poderiam ser superiores a doze por cento ao ano
jamais se tornou efetiva, vista da no edio da lei complementar disciplinadora do sistema
financeiro, considerada pelo Supremo Tribunal Federal como indispensvel para a aplicao
desse dispositivo 754; b) art. 37, VII: o direito de greve dos servidores pblicos ficou
condicionado, por fora de orientao do Supremo Tribunal Federal, edio de lei especfica
que jamais foi editada 755.
A omisso parcial poder ser identificada como relativa ou parcial propriamente dita. Na
omisso parcial propriamente dita, a norma existe, mas no satisfaz plenamente o mandamento
constitucional, por insuficincia ou deficincia de seu texto. o que ocorre, por exemplo, com a
lei que institui o salrio mnimo em patamar incapaz de atender aos parmetros impostos pelo art.
7, IV, da Constituio. Por outro lado, a omisso ser relativa quando um ato normativo outorgar
a alguma categoria de pessoas determinado benefcio, com excluso de outra ou outras categorias
que deveriam ter sido contempladas, em violao ao princpio da isonomia. Exemplo tpico a
concesso de reajuste a servidores militares, sem estend-lo aos civis, ao tempo em que a
Constituio impunha o tratamento paritrio 756.
Sem embargo de ter figurado entre as preocupaes da doutrina e do constituinte de 1988, o
fenmeno da inconstitucionalidade por omisso no eficientemente resolvido no sistema
constitucional brasileiro. Alis, em todos os pases nos quais se pretendeu equacionar o problema
a includos Portugal, Alemanha e Itlia , a questo da inrcia inconstitucional se debate
com dificuldades decorrentes do esforo de conciliao entre o princpio da supremacia da
Constituio e a separao de Poderes 757.
3. Competncia

Consoante se deixou consignado linhas atrs, a declarao de inconstitucionalidade por


omisso d-se no mbito da prpria ao direta de inconstitucionalidade. O constituinte procurou
tratar a jurisdio constitucional abstrata como uma unidade, variando apenas o pedido, que
poder ser a declarao de inconstitucionalidade, de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade por omisso. Nas trs hipteses, a regra de competncia vem inscrita no
mesmo dispositivo constitucional:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituio, cabendo-lhe:
I processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a
ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal 758.
No plano infraconstitucional, a matria tambm disciplinada de forma conjunta pela Lei n.
9.868/99. Em sua redao original, o diploma no dispunha expressamente sobre a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, o que no impediu sua aplicao, baseada na j referida
identidade substancial entre a ao direta por ao e por omisso. Com a edio da Lei n. 12.063,
de 27 de outubro de 2009, foi acrescido Lei n. 9.868/99 um captulo II-A, dedicado
especificamente ao processo e julgamento da ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Em linhas gerais, a nova lei apenas positivou as linhas jurisprudenciais j assentadas pelo STF,
sem prejuzo de algumas particulares que sero objeto de comentrio adiante.
Conquanto no haja previso expressa de mecanismo anlogo ao direta de
inconstitucionalidade por omisso no plano estadual, a doutrina em geral admite essa
possibilidade. Sua instituio harmoniza-se com a autonomia reconhecida ao Estado em matria
de auto-organizao e autogoverno, desde que observado o modelo federal. Em favor da tese h
tambm a ideia acima enunciada da unicidade do fenmeno da inconstitucionalidade, de modo
que, existindo a previso de representao de inconstitucionalidade, em seu mbito deve ser
compreendido o reconhecimento da omisso violadora da Constituio. Sem mencionar que a
declarao de inconstitucionalidade por omisso, que se resolve em mera comunicao ao rgo
omisso, um minus em relao declarao de inconstitucionalidade por ao, que paralisa a
eficcia da norma 759. A questo, todavia, no assume maior destaque, como j assinalado, devido
relativa desimportncia do constitucionalismo estadual no direito brasileiro.

4. Legitimao

A exemplo do que se passa com as outras modalidades de controle abstrato, o exerccio da


jurisdio constitucional na fiscalizao das omisses ilegtimas apresenta singularidades. De
fato, tambm aqui o conceito de legitimao deve ser visto com atenuaes, vista da natureza
objetiva do processo. A referncia a partes, portanto, assume um carter apenas formal, porque
no se est diante da tutela de situaes jurdicas individuais, mas da guarda da prpria
Constituio, situada no topo do ordenamento 760.
No tocante legitimao ativa, colhe-se no art. 103 da Constituio o rol de pessoas e rgos
que desfrutam do direito de propositura de ao direta de inconstitucionalidade e de ao
declaratria de constitucionalidade, sem distino se o objeto a impugnao de um ato existente
ou de uma omisso ilegtima. A aplicabilidade desse rol ao direta de inconstitucionalidade
por omisso foi confirmada pela Lei n. 12.063/2009 761. Na dico expressa da norma
constitucional:
Art. 103. Podem propor a ao de inconstitucionalidade e a ao declaratria de
constitucionalidade:
I o Presidente da Repblica;
II a Mesa do Senado Federal;
III a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI o Procurador-Geral da Repblica;
VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Em todos os casos, est-se diante de legitimao extraordinria, pois a atuao no se d na
defesa de um direito prprio, mas do interesse geral, que se materializa no princpio da
supremacia da Constituio. Situando-se o controle de constitucionalidade no mbito das
atribuies do Poder Judicirio, cujos rgos no atuam de ofcio, indispensvel a iniciativa da
parte qual a Constituio reconheceu representatividade adequada para agir em nome de todos.
A legitimao ativa ou direito de propositura, em relao ao Presidente da Repblica, s
Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados, ao Procurador-Geral da Repblica, ao
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e aos partidos polticos, independe da
demonstrao de interesse jurdico prprio especificamente afetado pela omisso, como, alis,
natural em se tratando de processo objetivo. Esses so os chamados legitimados ativos
universais. Dentre esses agentes, merecem destaque os partidos polticos e o Conselho Federal da
OAB, por no integrarem a estrutura estatal.
J a Mesa de Assembleia Legislativa, o Governador de Estado e as confederaes sindicais ou
entidades de classe de mbito nacional sujeitam-se a outros requisitos, notadamente a
demonstrao da denominada pertinncia temtica. Embora tal exigncia se afaste das
caractersticas de um processo objetivo, a jurisprudncia exige que se comprove a existncia de
uma relao entre a omisso inconstitucional que se pretende ver reconhecida e suas respectivas
atribuies ou reas de atuao. D-se aqui uma aproximao com a condio para o legtimo
exerccio do direito de ao, tpica dos processos subjetivos, que o interesse em agir. A
exigncia, que no consta do texto constitucional e foi instituda pelo prprio Supremo Tribunal
Federal, funda-se no fato de que esses rgos no dispem de interesse genrico para a guarda da
Constituio 762.
No tocante legitimidade passiva, recai ela sobre a pessoa ou rgo responsvel pela
produo do ato exigido pela Constituio e que no foi editado. A definio dessa
responsabilidade, no caso de omisso inconstitucional, tem mais relevncia do que na hiptese de
inconstitucionalidade por ao, na medida em que a superao da situao de ilegitimidade
constitucional depende de uma atuao comissiva de quem estava inerte. J nos casos de
declarao de inconstitucionalidade, no h qualquer ato a ser praticado pelo sujeito passivo.

5. Objeto

Por objeto da ao direta de inconstitucionalidade por omisso deve-se entender, em primeiro


lugar, o tipo de providncia que o autor pode postular. Pela literalidade da previso do art. 103,
2, so duas as possibilidades. Se o sujeito passivo na ao for um dos Poderes, o pedido estaria
limitado a que lhe seja dada cincia da ocorrncia da omisso inconstitucional, para a adoo
das providncias necessrias. Embora o STF j tenha admitido a fixao de prazo, ressaltou que
se tratava de mera indicao, sem estabelecer consequncias para o caso de eventual
descumprimento 763. Por outro lado, sendo a omisso imputvel a um rgo administrativo, a
deciso ter carter de uma verdadeira ordem, cabendo a ele adotar as providncias necessrias
no prazo de trinta dias, sob pena de responsabilizao 764. O interesse final visado pelo autor,
ainda que insatisfatoriamente atendido pela disciplina do instituto, sanar a lacuna do
ordenamento, promovendo o cumprimento da vontade constitucional na matria.
Cabe agora identificar o tipo de omisso impugnvel pela via da ao direta. J se consignou
que dever ser ela de cunho normativo: omisses de outras espcies so atacveis por
mecanismos jurdicos diversos. Ademais, o termo normativo tem alcance mais amplo do que
legislativo, porque nele se compreendem atos gerais, abstratos e obrigatrios de outros Poderes e
no apenas daquele ao qual cabe, precipuamente, a criao do direito positivo 765. Por certo so
impugnveis, no controle abstrato da omisso, a inrcia ilegtima em editar quaisquer dos atos
normativos primrios suscetveis de impugnao em ao direta de inconstitucionalidade (v.,
supra). O objeto aqui, porm, mais amplo: tambm caber a fiscalizao da omisso
inconstitucional em se tratando de atos normativos secundrios, como regulamentos ou instrues,
de competncia do Executivo, e at mesmo, eventualmente, de atos prprios dos rgos
judicirios.
A jurisprudncia se firmou no sentido de ocorrer a perda do objeto da ao na hiptese de
revogao da norma constitucional que necessitava de regulamentao para a sua efetividade 766.
O mesmo entendimento prevalecia quando o Executivo encaminhava ao Congresso o projeto
referente lei reclamada 767, mas essa orientao foi alterada, tornando-se possvel caracterizar
omisso inconstitucional nos casos em que a tramitao legislativa se arrasta por tempo
irrazovel 768. Embora parea admitir a cumulao (ou, pelo menos, a alternatividade) de pedidos
de declarao de inconstitucionalidade por omisso e por ao 769, o STF considerava ser
impossvel a converso de ao direta de inconstitucionalidade por omisso em ao direta
genrica, vista da diversidade de pedido entre uma e outra 770. Esta ltima linha jurisprudencial
afigurava-se excessivamente formalista, em desarmonia com o entendimento dominante na
doutrina e at na jurisprudncia do prprio Tribunal, que sustenta a unidade entre o controle por
ao e por omisso, salvo onde haja impossibilidade de conciliao entre as regras aplicveis a
cada um deles.
Em precedente de 2010, o STF modificou sua jurisprudncia e reconheceu a relativa
fungibilidade entre as aes diretas de inconstitucionalidade por ao e por omisso. Isso porque
a declarao de que o legislador teria atuado de forma insatisfatria no deixa de constituir um
juzo de reprovao do ato editado. Em outras palavras, a produo de uma lei que contenha
omisso parcial no deixa de constituir uma ao incompatvel com a Constituio. No haveria,
portanto, uma distino radical entre as duas situaes, cabendo ao prprio STF selecionar a
tcnica de deciso mais adequada hiptese, que poder envolver a tradicional declarao da
inconstitucionalidade, a declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade ou
mesmo uma deciso de perfil aditivo, tal como a adotada no mandado de injuno que tratou do
direito de greve do servidor pblico (v. supra) 771. Por outro lado, provvel que se mantenha a
jurisprudncia tradicional no sentido de no ser admissvel a converso de mandado de injuno
em ao direta de inconstitucionalidade por omisso, dada a diferena entre os pressupostos
processuais das duas figuras 772.

6. Processo e julgamento

6.1. Procedimento

A nica meno feita pela Constituio ao direta de inconstitucionalidade por omisso a


que consta do art. 103, 2. Como referido, por meio da Lei n. 12.063, de 27 de outubro de 2009,
foi acrescentado o Captulo II-A Lei n. 9.868/99, que dispe sobre o processo e julgamento da
ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal. O novo captulo trata especificamente da disciplina processual da
ao direta de inconstitucionalidade por omisso. No geral, o procedimento para o controle
abstrato da omisso inconstitucional manteve-se substancialmente o mesmo da ao direta de
inconstitucionalidade 773, na linha do que j fora estabelecido pela jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal 774. importante ressaltar que, embora os efeitos imediatos das aes sejam
diversos declarao de nulidade de ato normativo e reconhecimento de omisso
inconstitucional , h uma unidade quanto ao efeito mediato pretendido, consistente na
preservao da supremacia da Constituio. Esse o valor que informa a instituio do controle
abstrato, e em funo dele que as normas que disciplinam seu procedimento devem ser
interpretadas, visando a sua mxima realizao.
O art. 12-B da Lei n. 9.868/99 enuncia os requisitos da inicial. No inciso I, prev a indicao
da omisso inconstitucional parcial ou total quanto ao cumprimento de dever constitucional de
legislar ou quanto adoo de providncia de ndole administrativa. O inciso II refere-se
indicao do pedido com suas especificaes , que consistir na comunicao ao agente
omisso ou na ordem para que seja sanada a lacuna normativa. O pargrafo nico determina que a
petio inicial seja acompanhada de cpias dos documentos necessrios para comprovar a
omisso e seja subscrita por advogado dotado de procurao. A exceo fica por conta dos casos
em que se reconhea capacidade postulatria ao prprio legitimado, tal como ocorre na ao
direta de inconstitucionalidade (v. supra).
A petio inicial inepta, a no fundamentada e a manifestamente improcedente sero
liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo da deciso (art. 12-C e pargrafo nico).
De acordo com o disposto no art. 12-E, aplicam-se ao procedimento da ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, no que couber, as disposies constantes da Seo I do
Captulo II da Lei n. 9.868/99. Assim, nos termos do art. 6 da lei, devero ser pedidas
informaes aos rgos e autoridades aos quais se imputa a omisso ilegtima, as quais devero
ser prestadas no prazo de trinta dias. No se admite a interveno de terceiros (art. 7). O relator,
todavia, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por
despacho irrecorrvel, admitir a manifestao de outros rgos ou entidades como o amicus
curiae (art. 7, 2). A lei permite ainda que, no prazo das informaes, os demais legitimados
para a ao se manifestem por escrito ou peam a juntada de documentos que considerem teis
para o exame da matria, podendo ainda apresentar memoriais (art. 12-E, 1). A exemplo das
demais aes para controle abstrato, no se admite a desistncia (art. 12-D).
O art. 12-E, 2, prev que o relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da
Unio, a qual dever ser encaminhada no prazo de quinze dias. Na linha da jurisprudncia
consolidada antes da edio da nova lei, provvel que o tribunal dispense a participao do
Advogado-Geral da Unio nos casos de omisso total, pela inexistncia de ato a ser defendido 775.
Seria razovel, no entanto, admitir sua participao caso a inrcia seja imputada ao Poder
Executivo. Nos casos de omisso parcial, como existe um ato normativo ao qual se imputa
deficincia ou insuficincia, parece lgica e necessria a audincia do Advogado-Geral da
Unio, na medida em que o pedido envolver um juzo acerca da constitucionalidade da norma em
vigor 776. J o Procurador-Geral da Repblica, aps o decurso do prazo para informaes, ter
vista do processo nas aes em que no for autor, pelo prazo de quinze dias (art. 12-E, 3).

6.2. Medida cautelar

Antes da edio da Lei n. 12.063/2009, a doutrina e a jurisprudncia do Supremo Tribunal


Federal convergiam para o entendimento de que no seria cabvel a concesso de medida liminar
em ao direta de inconstitucionalidade por omisso. O fundamento principal era o de que o
Supremo Tribunal Federal no tem admitido a possibilidade de expedir provimento normativo
com o objetivo de suprir a inrcia do rgo inadimplente, nem mesmo em sua deciso final na
matria. Diante disso, menos ainda poderia faz-lo em medida cautelar que antecipasse efeitos
positivos inalcanveis pela deciso de mrito 777. Em edies anteriores deste livro constava o
registro de que a matria s ganharia em interesse se e quando se viesse a entender que o
Supremo Tribunal Federal pode e deve, dentro de certos limites, ir alm da mera comunicao,
procedendo a alguma forma de integrao da lacuna inconstitucional 778.
A Lei n. 12.063/2009 parece anunciar essa evoluo, prevendo expressamente a possibilidade
de medida cautelar nos casos de excepcional urgncia e relevncia da matria. A medida poder
consistir na determinao de que seja suspensa a aplicao da lei ou do ato normativo
questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de
procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser fixada pelo tribunal (art. 12-
F, 1). Essa ltima previso, de contedo aberto, parece abrir caminho para eventuais decises
de contedo aditivo, no apenas em sede de liminar, mas tambm nos provimentos finais. O tema
ser retomado mais frente.
Do ponto de vista processual, o julgamento dos pedidos de cautelar obedecer ao disposto na
Lei n. 9.868/99, com as alteraes introduzidas pela Lei n. 12.063/2009. A concesso da medida,
mediante deciso da maioria absoluta dos membros do tribunal, dever ser realizada aps a
audincia dos rgos ou autoridades responsveis pela omisso inconstitucional, que devero se
pronunciar em cinco dias (art. 12-F). O relator poder ouvir o Procurador-Geral da Repblica,
que ter o prazo de trs dias para se manifestar (art. 12-F, 2). No julgamento do pedido, ser
facultada sustentao oral aos representantes judiciais do requerente e das autoridades e rgos
responsveis pela omisso inconstitucional (art. 12-F, 3).

6.3. Deciso final

O art. 103, 2, da Constituio prev o contedo e alcance da declarao de


inconstitucionalidade por omisso, que sero objeto do tpico seguinte. Por ora interessam as
questes procedimentais, que foram objeto de algumas poucas disposies especficas. No
entanto, de acordo com o novo art. 12-H, 2, da Lei n. 9.868/99, aplica-se deciso da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso, no que couber, as disposies do Captulo IV do
mesmo diploma, referente ao direta de inconstitucionalidade e ao declaratria de
constitucionalidade. Tal aproximao, que j era realizada pela jurisprudncia do STF, justifica-
se pela j mencionada identidade substancial entre as aes de que se trata. A seguir so
destacados os principais pontos do regime aplicvel hiptese.
A deciso acerca da inconstitucionalidade por omisso somente poder ser tomada se presente
na sesso o nmero mnimo de oito Ministros (art. 22), sendo necessria a manifestao de pelo
menos seis deles para que o pedido seja julgado procedente, suspendendo-se o julgamento se
estiverem ausentes Ministros em nmero que possa influir no resultado (art. 23 e pargrafo
nico). A deciso ser irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios, no
podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria (art. 26). O julgado ter eficcia contra todos
e efeito vinculante (art. 28), como prprio das declaraes de inconstitucionalidade em tese.
Assim que declarada a omisso inconstitucional, ser dada cincia ao poder competente para a
adoo das providncias necessrias (art. 12-H). Na hiptese de omisso imputvel a rgo
administrativo, as providncias devero ser adotadas em trinta dias termo fixado pelo art. 103,
2, da Constituio ou em prazo razovel a ser estipulado, de forma excepcional, pelo
Tribunal (art. 12-H, 1).
Em tese, seria possvel questionar a constitucionalidade de se permitir ao STF que estabelea
prazo diverso daquele indicado pela norma constitucional. Na prtica, porm, possvel que
omisses envolvendo matria complexa venham a exigir prazo superior a trinta dias para a
produo de solues adequadas e eficazes. Da mesma forma, determinadas situaes podem
exigir soluo imediata, ainda que paliativa, sob pena de produzir danos graves e irreparveis.
Sendo assim, parece razovel o desenvolvimento que o legislador deu ao art. 103, 2, ainda
mais pela previso de excepcionalidade.

7. Efeitos da deciso

Embora a Constituio no faa qualquer distino entre a omisso total e a parcial, constituem
elas categorias diversas de infringncia da vontade constitucional, sendo adequado o tratamento
destacado de cada uma delas.

7.1. Da omisso inconstitucional total

O pressuposto para o reconhecimento e declarao da inconstitucionalidade por omisso o


decurso de prazo razovel para a edio da norma exigida pelo texto constitucional. Portanto, a
deciso que pronuncia a inconstitucionalidade por omisso total conter sempre a constituio em
mora do Poder ou rgo administrativo que permaneceu inerte quando deveria ter atuado.
Intuitivamente, passados mais de 20 anos da promulgao da Constituio de 1988, h inequvoca
mora em relao s normas reclamadas pelo texto constitucional e ainda no criadas. Uma tpica
deciso de acolhimento do pedido, tal como publicada no Informativo STF, ter redao anloga
seguinte:
O Tribunal julgou procedente o pedido, declarou a inconstitucionalidade por omisso de
medida para tornar efetiva a norma constitucional Y, assentou a mora do Poder Executivo
(Legislativo) em encaminhar (aprovar) o projeto de lei necessrio e determinou a cincia ao
Presidente da Repblica (Congresso Nacional).
Alm de estabelecer a mora, a deciso na ao direta de inconstitucionalidade por omisso (a)
dar cincia ao Poder competente ou (b) dar ordem ao rgo administrativo para a adoo das
providncias necessrias. No primeiro caso, a Constituio no prev a fixao de prazo para
agir, silncio que vinha sendo interpretado pelo STF como autoconteno, cujo fundamento seria
o respeito separao dos Poderes 779. Em deciso proferida em 2007, tratando da omisso do
legislador em editar a lei complementar prevista no art. 18, 4, da Constituio 780, o Tribunal
admitiu a possibilidade de estabelecer um prazo para a atuao do Congresso Nacional,
ressalvando, contudo, que se tratava mais de um parmetro a indicar o lapso de tempo que a Corte
entende razovel para o suprimento da omisso 781. No foi estabelecida consequncia para o
caso de eventual descumprimento, de modo que a comunicao continua tendo uma valia
essencialmente poltica, tal como antes 782. Nessa mesma deciso, alm de fixar prazo, o STF
entendeu que poderia estabelecer tambm uma exigncia a ser preenchida pela futura legislao:
o reconhecimento, como fato consolidado, da existncia dos municpios criados de forma
irregular no perodo em que o Congresso permaneceu omisso 783. Vale o registro de que a deciso
foi parcialmente cumprida, tendo o Congresso Nacional editado a Emenda Constitucional n. 57,
de 18 de dezembro de 2008, pela qual foram convalidadas as leis de criao de municpio
publicadas at 31 de dezembro de 2006, desde que tivessem sido produzidas em harmonia com a
legislao estadual pertinente 784.
Em se tratando de omisses de rgo administrativo, a prpria Constituio determina a
fixao de prazo, que de trinta dias. Como visto, a Lei n. 9.868/99, com a nova redao dada
pela Lei n. 11.063/2009, passou a admitir, em casos excepcionais, que o STF venha a fixar outro
prazo segundo um critrio de razoabilidade. De qualquer forma, em se tratando de omisso
atribuda a rgo administrativo, a deciso assume verdadeiro carter mandamental, podendo
acarretar a responsabilizao do agente pblico que no a cumpra. Aps mais de vinte anos de
vigncia da Constituio, no havia ainda nenhum precedente do Supremo Tribunal Federal em
relao a esta segunda hiptese.
A literalidade do 2 do art. 103 e a resistncia do STF em dar-lhe sentido mais abrangente,
sob o fundamento de que no pode tornar-se legislador positivo 785, tem tornado a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso um remdio jurdico de baixa eficcia e, consequentemente, de
uso limitado. A reduzida valia da mera cincia d ao instituto um efeito essencialmente moral ou
poltico, prprio para quem busca uma declarao de princpios, mas insuficiente para a tutela
objetiva do ordenamento constitucional, quando vulnerado na sua supremacia 786. Por essa razo,
autores diversos propem uma redefinio do alcance do controle abstrato das omisses
constitucionais 787.
Em considervel medida, o STF avanou na matria, ao admitir, em sede de mandado de
injuno, a possibilidade de estabelecer um regramento provisrio para evitar que a omisso
inconstitucional paralise a eficcia de normas constitucionais (v. supra). Embora a deciso no
tenha sido produzida em controle abstrato, o Tribunal reconheceu a possibilidade de que tal
regime provisrio seja estabelecido em carter geral, evitando que situaes semelhantes venham
a receber tratamento diverso. A rigor, no haveria impedimento terico a que esse tipo de soluo
viesse a ser adotado tambm em sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Em
voto vencedor proferido em deciso de 2010, o Ministro Gilmar Mendes cogitou essa
possibilidade de forma expressa, fazendo referncia, justamente, ao avano j produzido em sede
de mandado de injuno. Essa indicao que no foi objeto de questionamento pelos demais
Ministros e a previso de medida cautelar introduzida pela Lei n. 11.063/2009 parecem
apontar para a possibilidade real de que o tribunal venha a adotar decises aditivas tambm em
sede de ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Na experincia brasileira sob a Constituio de 1988, dois casos de inefetividade de normas
constitucionais por omisso total ou absoluta tornaram-se emblemticos: a) o do art. 192, 3,
que previa que as taxas de juros reais no poderiam ser superiores a 12%; e b) o do art. 37, VII,
que dispunha sobre o direito de greve dos servidores pblicos. Em ambos os casos o Supremo
Tribunal Federal reconheceu a ocorrncia de mora legislativa, mas entendeu, inicialmente, que na
falta de norma regulamentadora o direito no poderia ser exercido. No caso do art. 192, 3, a
questo se resolveu pela revogao do dispositivo, efetuada pela EC n. 40/2003. J a questo do
direito de greve do servidor foi equacionada, como referido acima, por meio de mandado de
injuno, tendo o STF determinado a aplicao provisria da lei que regula o exerccio desse
direito pelos trabalhadores em geral.

7.2. Da omisso inconstitucional parcial

A omisso parcial propriamente dita a que se verifica quando o legislador atua de modo
insuficiente ou deficiente em relao obrigao que lhe cabia. O precedente que se invoca quase
como padro o da lei de fixao do salrio mnimo. Constatado que o valor estabelecido no
atende ao balizamento constitucional, as possibilidades de atuao judicial so limitadas.
De fato, a declarao de inconstitucionalidade da lei geraria uma situao mais grave do que a
de sua manuteno no sistema, pois restabeleceria o valor anterior, evidentemente inferior. A
fixao, pelo prprio Judicirio, do valor que estimasse como adequado tida como
incompatvel com o princpio da separao dos Poderes e enfrenta dificuldades no mundo
jurdico e na vida real, como os princpios oramentrios e a reserva do possvel. Na discusso
doutrinria, foi proposta a utilizao de categorias conceituais do direito alemo, como a
declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto e a declarao de inconstitucionalidade
sem pronncia de nulidade. Na nomenclatura e sistemtica brasileiras, a frmula adotada a da
declarao da inconstitucionalidade por omisso parcial, comumente cincia ao Poder
competente. Confira-se o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na matria:
SALRIO MNIMO VALOR INSUFICIENTE SITUAO DE
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO PARCIAL.
A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido em importncia
que se revele incapaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos
membros de sua famlia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da
Constituio da Repblica, pois o legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o sujeito
concretizante do postulado constitucional, estar realizando, de modo imperfeito, o programa
social assumido pelo Estado na ordem jurdica.
As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de
omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo
material da norma impositiva fundada na Carta Poltica, de que destinatrio refletem
comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se,
perigosamente, como um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se,
por isso mesmo, censura do Poder Judicirio.
A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, importando em
reconhecimento judicial do estado de inrcia do Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal
Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as
medidas necessrias concretizao do texto constitucional 788.
Em precedente de 2010, porm, o tribunal introduziu uma inovao a essa frmula, admitindo a
possibilidade de se fixar um prazo para a superao da omisso parcial, aps o qual o ato
perderia vigncia. Tratava-se de um conjunto de quatro aes diretas de inconstitucionalidade em
que alguns Estados da Federao arguam a inconstitucionalidade da Lei Complementar n. 62/89,
que fixa critrios de repartio do FPE Fundo de Participao dos Estados. A Constituio
Federal, em seu art. 161, II, determina que o rateio seja feito de forma a promover o equilbrio
socioeconmico, o que pressupe a adoo de critrios baseados na efetiva realidade
socioeconmica dos entes federativos. Os estados arguentes sustentavam que os critrios
estabelecidos pela lei, em 1989, j no correspondiam realidade. Com base nisso, alguns
pediam a declarao da sua inconstitucionalidade, ao passo que outros pediam o reconhecimento
da omisso inconstitucional parcial, sem a pronncia da nulidade.
Na deciso, o STF assentou a relativa fungibilidade entre os pedidos e atribuiu a si mesmo a
prerrogativa de decidir qual seria o provimento mais adequado hiptese. Na prtica, optou por
declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade, mantendo-se a norma em vigor at
o fim do exerccio fiscal de 2012, que ocorreria em 31 de dezembro daquele ano. A votao foi
conduzida pelo voto do relator, Ministro Gilmar Mendes, que destacou a necessidade de se
manter a lei em vigor a fim de evitar uma lacuna constitucional ameaadora, que inviabilizaria a
repartio dos recursos do Fundo e produziria, portanto, um resultado mais inconstitucional do
que o decorrente da manuteno provisria do ato impugnado 789. No caso concreto, alguns
Ministros chegaram a cogitar a possibilidade de que os prprios Estados se mobilizassem para
apressar o processo legislativo e evitar o surgimento da lacuna, que poderia ameaar a
distribuio dos recursos do Fundo de Participao. A fixao de um prazo terminativo, no caso,
parece ter produzido maior efeito prtico do que o estabelecimento de um prazo de
razoabilidade, meramente indicativo para o legislador. De fato, em 18 de julho de 2013, foi
publicada a Lei Complementar n. 143, dispondo sobre novos critrios para o rateio dos recursos
do FPE.
A questo torna a se colocar nas hipteses de omisso relativa, que aquela em que a lei
exclui do seu mbito de incidncia determinada categoria, privando-a de um benefcio, em
violao ao princpio da isonomia. O tema j foi debatido mais de uma vez perante o Supremo
Tribunal Federal, em questes envolvendo reajuste na remunerao de servidores pblicos,
quando se alegaram discriminaes arbitrrias entre categorias de servidores ou diferenciao,
poca vedada, entre civis e militares. A rigor, possvel distinguir as situaes em que a lei
decorre de imperativo constitucional daquelas em que se trata da liberdade de conformao do
legislador 790.
A primeira soluo que se coloca a declarao positiva de inconstitucionalidade da norma
que concedeu reajuste a uns e no a outros. Nesse caso, com a paralisao de sua eficcia,
restabelecer-se-ia a isonomia, no com a melhoria dos excludos, mas com a generalizao da
situao menos favorvel. Embora tecnicamente possvel, no uma frmula que satisfaa ao
esprito 791. A outra possibilidade a j mencionada declarao de nulidade sem reduo do
texto, que se materializaria na declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial, com
cincia ao Poder competente. Nessa frmula, todavia, se a inrcia no fosse rompida, a injustia
persistiria. Tampouco esta uma frmula elevada ao esprito.
Por fim, resta cogitar da hiptese de a deciso judicial estender ao grupo excludo o benefcio
do qual foi injustamente privado. No direito brasileiro, a exemplo do direito comparado, essa
frmula, sobretudo quando envolva a gerao de despesas, costuma ser afastada 792. Embora haja
precedentes alhures de decises aditivas, elas no so corriqueiras e normalmente no envolvem
gastos pblicos. A rejeio a essa soluo, portanto, tem prevalecido no direito brasileiro. H, no
entanto, um precedente em que o Supremo Tribunal Federal, afastando-se de sua jurisprudncia
tradicional, estendeu aos servidores civis um reajuste que havia sido concedido aos militares. A
deciso no foi proferida em sede de ao de inconstitucionalidade por omisso, mas sim em
mandado de segurana 793.
Nos casos de patente injustia, h uma frmula que se pode alvitrar para legitimar a deciso
aditiva, que estende determinado benefcio a quem tenha sido indevidamente excludo. Nas
hipteses extremas, o Supremo Tribunal Federal poderia estabelecer um prazo e.g., incio do
exerccio financeiro seguinte para que se procedesse incluso ou se desse outra soluo
constitucionalmente legtima. Desse modo, estar-se-ia buscando uma forma de conciliao entre
princpios como o da supremacia da Constituio e da isonomia, de um lado, e os princpios
oramentrios, da separao de Poderes e da legalidade, de outro.

7.3. Efeitos objetivos, subjetivos e temporais

Do ponto de vista objetivo, a declarao da inconstitucionalidade por omisso no afeta, por


si s, o ordenamento jurdico em vigor. Somente haver alguma modificao do direito posto se e
quando o Poder ou rgo administrativo vierem a editar o ato normativo faltante. Veja-se que nas
hipteses em que a norma constitucional tenha densidade jurdica suficiente para sua aplicao
direta, ainda quando tenha previsto regulamentao ulterior, dever o intrprete faz-la incidir
imediatamente, no mximo de suas potencialidades. Vale dizer: se a norma autoaplicvel, no
haver necessidade de ao de inconstitucionalidade por omisso, que consequentemente ser
descabida 794.
Do ngulo subjetivo, os efeitos se produzem em relao a todos e com carter vinculante. Isso
significa que, em um processo no qual uma das partes invoque como argumento ou como
fundamento do pedido o fato de existir omisso inconstitucional na matria, declarada pelo
Supremo Tribunal Federal, no poder o rgo jurisdicional trabalhar sobre premissa diversa.
Quanto aos efeitos temporais, como assinalado, no h analogia precisa com os da declarao de
inconstitucionalidade por ao, que como regra retroagem ao momento de ingresso do ato no
mundo jurdico. No caso de omisso, preciso aguardar um perodo razovel para sua
caracterizao. Existe razoabilidade na tese de que, vista da natureza constitutiva da deciso
relativa mora do Poder Pblico, este seria o termo inicial a partir do qual a omisso produziria
seus efeitos. Mas haveria margem para controvrsia. No caso de lei que deva ser aprovada
anualmente, como a de reviso geral da remunerao dos servidores pblicos, a mora se
caracteriza pelo decurso do prazo de doze meses sem encaminhamento da mensagem pelo
Executivo 795.
Captulo IV
DUAS HIPTESES ESPECIAIS DE CONTROLE
CONCENTRADO:
ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL E AO DIRETA INTERVENTIVA

I ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

1. Generalidades

A arguio de descumprimento de preceito fundamental foi prevista no texto original da


Constituio de 1988 797, somente vindo a ser regulamentada onze anos depois, com a Lei n.
9.882, de 3 de dezembro de 1999, que disps sobre seu processo e julgamento. Anteriormente
promulgao desse diploma legal, a posio do Supremo Tribunal Federal era pela no
autoaplicabilidade da medida 798. A ADPF vem inserir-se no j complexo sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade sob o signo da singularidade, no sendo possvel identificar
proximidade imediata com outras figuras existentes no direito comparado, como o recurso de
amparo do direito espanhol, o recurso constitucional do direito alemo ou o writ of certiorari do
direito norte- -americano 799. E, apesar de fundado temor inicial 800, certo tambm que ela no se
prestou, ao menos nesses primeiros anos, a uso anlogo ao da extinta avocatria, existente no
direito constitucional brasileiro do regime militar.
H razovel consenso doutrinrio de que a Lei n. 9.882/99 no apenas deixou de explicitar de
forma clara o sentido e alcance da arguio de descumprimento de preceito fundamental
acerca da qual havia amplo desencontro doutrinrio 801 como, ademais, ainda criou algumas
perplexidades adicionais 802. Tal fato foi agravado pelo veto presidencial a dispositivos do
projeto aprovado, desfigurando a proposta original. De todo modo, a despeito de certas
dificuldades apresentadas pelo texto, a disciplina lacnica dada pela lei transferiu para o
Supremo Tribunal Federal um amplo espao de conformao do instituto por via de construo
jurisprudencial. possvel supor, assim, que esse remdio constitucional possa ser projetado
para uma dimenso mais elevada, superadora, inclusive, de suas motivaes iniciais 803.
Em sua concepo original, materializada no Projeto de Lei n. 17, de 1999 (n. 2.872/97 na
Cmara dos Deputados), aprovado pelo Congresso Nacional, a ADPF tinha dupla funo
institucional: (i) a de instrumento de governo, consubstanciada na possibilidade de os legitimados
do art. 103 alarem diretamente ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal a discusso de
questes sensveis, envolvendo risco ou leso a preceito fundamental ou relevante controvrsia
constitucional (Lei n. 9.882/99, art. 1 e pargrafo nico, c/c o art. 2, I); e (ii) a de instrumento
de cidadania, de defesa de direitos fundamentais, ao admitir a propositura da arguio por
qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico (art. 2, II, do PL n. 17/99). Este
ltimo dispositivo, todavia, foi vetado pelo Presidente da Repblica, sob o fundamento de que
franqueava de forma desmedida o acesso ao Supremo Tribunal Federal 804.
O conhecimento convencional em matria de controle de constitucionalidade reafirma,
rotineiramente, que a regra no direito brasileiro a fiscalizao incidental e difusa 805. A verdade,
no entanto, que a Lei n. 9.882/99 vem reforar uma tendncia que se tem manifestado nos
ltimos anos de ampliao do papel da jurisdio constitucional concentrada e abstrata 806. Essa
tenso entre as duas modalidades de controle encontra-se subjacente discusso acerca da
constitucionalidade da prpria lei que disciplina a ADPF, objeto de ao direta de
inconstitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
ainda em fase de processamento 807. Inicialmente, em razo da pendncia dessa ao, o Supremo
Tribunal Federal vinha suspendendo o julgamento de diversas ADPFs 808, sem prejuzo da
eventual concesso de medida liminar em algumas hipteses (v. infra). Posteriormente, porm, o
Tribunal iniciou o julgamento de duas arguies 809 e proferiu julgamento de mrito, destacando
que a Lei n. 9.882/99 se encontrava plenamente em vigor, a despeito da impugnao a sua
constitucionalidade 810.

2. Espcies

A doutrina, de maneira praticamente unnime, tem extrado da Lei n. 9.882/99 a existncia de


dois tipos de arguio de descumprimento de preceito fundamental: a) a arguio autnoma e b) a
arguio incidental. A autnoma tem sua previso no art. 1, caput: A arguio prevista no 1
do art. 102 da Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por
objeto evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico. E a
incidental decorreria do mesmo art. 1, pargrafo nico, I: Caber tambm arguio de
descumprimento de preceito fundamental quando for relevante o fundamento da controvrsia
constitucional sobre a lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, includos os anteriores
Constituio, combinado com o art. 6, 1, da mesma lei: Se entender necessrio, poder o
relator ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguio, requisitar informaes
adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou
ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e
autoridade na matria (grifo acrescentado).
No caso da arguio autnoma, alm do pressuposto geral da inexistncia de qualquer outro
meio eficaz de sanar a lesividade (o que lhe d um carter de subsidiariedade), exige-se (i) a
ameaa ou violao a preceito fundamental e (ii) um ato estatal ou equiparvel capaz de provoc-
la. Trata-se, inequivocamente, de uma ao, anloga s aes diretas j institudas na
Constituio, por via da qual se suscita a jurisdio constitucional abstrata e concentrada do
Supremo Tribunal Federal. A legitimao a mesma da ao direta de inconstitucionalidade, o
parmetro de controle mais restrito no qualquer norma constitucional, mas apenas
preceito fundamental e o objeto do controle mais amplo, pois no se limita aos atos
normativos e estende-se aos trs nveis de poder.
J a arguio batizada no sem certa impropriedade como incidental 811 pressupe, em
primeiro lugar, a existncia de um litgio, de uma demanda concreta j submetida ao Poder
Judicirio. Seus outros requisitos, que so mais numerosos que os da arguio autnoma, incluem,
alm da subsidiariedade e da ameaa ou leso a preceito fundamental 812, a necessidade de que (i)
seja relevante o fundamento da controvrsia constitucional e (ii) se trate de lei ou ato normativo
e no qualquer ato do Poder Pblico. No caso da arguio incidental, eventuais processos em
tramitao ficaro sujeitos suspenso liminar de seu andamento ou dos efeitos da deciso acaso
j proferida (art. 5, 3), bem como tese jurdica que venha a ser firmada, pelo Supremo
Tribunal Federal, no julgamento final da ADPF, que ter eficcia erga omnes e vinculante (art.
10, 3) 813. O caso concreto pendente ser julgado pelo juiz ou tribunal competente e que j
exercia jurisdio sobre a causa; nem um nem outro poder, todavia, ignorar a premissa lgica
estabelecida na deciso da arguio.
Com o veto ao dispositivo que previa a possibilidade de ajuizamento da ao por qualquer
pessoa lesada ou ameaada (art. 2, II, do PL n. 17/99), o direito de propositura de ambas as
arguies concentrou-se no mesmo elenco de legitimados: as pessoas e rgos que podem propor
a ao direta de inconstitucionalidade (art. 2, I, da lei), que so aqueles previstos no art. 103 da
Constituio. Diante disso, o emprego da arguio incidental fica muito limitado: se os
legitimados so os mesmos, no se vislumbra por qual razo no optariam pela via autnoma,
cujos requisitos so menos rgidos 814. Na prtica, aps alguma indefinio inicial no mbito do
prprio STF acerca dos contornos reais da modalidade incidental 815, a questo acabou relegada
ao quase esquecimento em face das hipteses de cabimento mais amplas da ADPF autnoma.
Restaria a via da arguio incidental, eventualmente, na situao prevista no art. 2, 1, da
lei: o Procurador-Geral da Repblica, acolhendo a representao do interessado, formularia a
arguio nessa modalidade, sustentando ser relevante o fundamento da controvrsia constitucional
sobre a lei ou ato normativo (art. 1, pargrafo nico, I, da lei). No se exclui a possibilidade de
outro legitimado proceder da mesma forma.

3. Pressupostos de cabimento 816

Alm do pressuposto do descumprimento de preceito fundamental, que decorre da prpria


dico do texto constitucional, a Lei n. 9.882/99 acrescentou um conjunto de outros requisitos,
aplicveis ADPF em geral, ou, especificamente, arguio incidental. Ausentes esses
pressupostos, a ao no poder ser admitida.

3.1. Pressupostos gerais

3.1.1. Descumprimento de preceito fundamental

Nem a Constituio nem a lei cuidaram de precisar o sentido e o alcance da locuo preceito
fundamental, transferindo tal tarefa para a especulao da doutrina e a casustica da
jurisprudncia. Intuitivamente, preceito fundamental no corresponde a todo e qualquer preceito
da Constituio. Por outro lado, impe-se reconhecer, por fora do princpio da unidade, que
inexiste hierarquia jurdica entre as normas constitucionais. Nada obstante, possvel distinguir
entre os conceitos de Constituio material e Constituio formal, e, mesmo entre as normas
materialmente constitucionais, haver aquelas que se singularizam por seu carter estrutural ou
por sua estatura axiolgica. A expresso preceito fundamental importa o reconhecimento de que
a violao de determinadas normas mais comumente princpios, mas eventualmente regras
traz consequncias mais graves para o sistema jurdico como um todo.
Embora conserve a fluidez prpria dos conceitos indeterminados, existe um conjunto de
normas que inegavelmente devem ser abrigadas no domnio dos preceitos fundamentais. Nessa
classe estaro os fundamentos e objetivos da Repblica, assim como as decises polticas
estruturantes, todos agrupados sob a designao geral de princpios fundamentais, objeto do
Ttulo I da Constituio (arts. 1 a 4). Tambm os direitos fundamentais se incluem nessa
categoria, o que abrangeria, genericamente, os individuais, coletivos, polticos e sociais (arts. 5
e s.). Aqui se travar, por certo, a discusso acerca da fundamentalidade ou no de determinados
direitos contemplados na Constituio brasileira, no diretamente relacionados tutela da
liberdade ou do mnimo existencial. Devem-se acrescentar, ainda, as normas que se abrigam nas
clusulas ptreas (art. 60, 4) ou delas decorrem diretamente. E, por fim, os princpios
constitucionais ditos sensveis (art. 34, VII), que so aqueles que por sua relevncia do ensejo
interveno federal.
No se trata de um catlogo exaustivo, como natural, mas de parmetros a serem testados
vista das situaes da vida real e das arguies apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Nesse ponto, convm fazer uma ressalva. Como regra, no ser difcil reconduzir
argumentativamente qualquer discusso jurdica a alguma das matrias listadas acima no rol de
preceitos fundamentais, ainda que de forma indireta ou remota. preciso, portanto, definir
elementos mais precisos para aferir o cabimento de ADPF, sob pena de se banalizar o
mecanismo, transformando-o em mais uma via para a discusso de qualquer controvrsia, de
direito ou mesmo de fato. Caso sirva para tudo, bem provvel que a ADPF acabe no servindo
para nada. Para evitar essa malversao do mecanismo, parece possvel enunciar alguns
parmetros para que se reconhea a possibilidade de sua utilizao 817. Assim, a questo
constitucional discutida: (a) deve interferir com a necessidade de fixao do contedo e do
alcance do preceito fundamental; (b) no pode depender de definio prvia de fatos
controvertidos; e (c) deve ser insuscetvel de resoluo a partir da interpretao do sistema
infraconstitucional. Aprofunde-se cada uma dessas proposies.
a) A violao alegada deve interferir com a fixao do contedo e do alcance do preceito
fundamental
A locuo preceito fundamental, como visto, descreve um conjunto de disposies
constitucionais que, embora ainda no conte com uma definio precisa, certamente inclui as
decises sobre a estrutura bsica do Estado, o catlogo de direitos fundamentais e os chamados
princpios sensveis 818. A ADPF, portanto, um mecanismo vinculado proteo dos preceitos
constitucionais considerados fundamentais.
Porm, para o cabimento da ADPF, no basta a alegao de no observncia de um preceito
fundamental existente na Constituio. Considerando o texto de 1988, no haveria grande
dificuldade em associar um tema ou uma discusso a preceitos fundamentais como, e.g., a
igualdade, a legalidade, a liberdade, a dignidade humana, dentre outros. A rigor, a discordncia
acerca da interpretao conferida a uma lei poderia dar margem alegao de violao
legalidade embora caiba ao STJ, e no ao STF, uniformizar a interpretao da ordem
infraconstitucional. Da mesma forma, o fato de existirem interpretaes diversas proferidas por
diferentes rgos jurisdicionais sobre uma mesma lei poderia ser descrito como ameaa
isonomia nada obstante, mais uma vez, a competncia do STJ na matria.
Portanto, para o cabimento da ADPF, a suposta ameaa ou leso ao preceito constitucional
fundamental deve ser real e direta. Por tal razo, o art. 10 da Lei n. 9.882/99 dispe que,
julgada a ao, far-se- comunicao s autoridades ou rgos responsveis pela prtica dos
atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito
fundamental. Este, portanto, o primeiro aspecto fundamental: o pedido formulado perante o STF
no mbito de uma ADPF dever envolver a fixao do contedo e do alcance do preceito
fundamental, no bastando a mera invocao de uma violao reflexa.
b) A questo no pode depender da definio prvia de fatos controvertidos
Do exame das funes estabelecidas na Constituio para os diferentes rgos do Poder
Judicirio pode-se concluir que, como regra, cabe aos juzos de primeiro e segundo graus prestar
jurisdio, solucionando os casos concretos. Para isso, dentre outras atribuies, examinam
provas a fim de apurar que fatos efetivamente ocorreram e qual das verses narradas pelas partes
corresponde realidade. A soluo de controvrsias fticas, portanto, prpria dos processos
subjetivos e, de todo modo, est circunscrita s instncias ordinrias de jurisdio. A ocupao
central do STF diversa: compete-lhe definir em carter geral o sentido e o alcance das normas
constitucionais.
Essa distino de papis se manifesta, por exemplo, nos requisitos exigidos pelo prprio STF
para o cabimento de recurso extraordinrio. Embora se trate de recurso no mbito de um processo
subjetivo, este no ser admitido (i) para o fim de rever questo de fato ou prova; (ii) para
rediscutir a interpretao de clusula contratual; (iii) ou ainda na hiptese de a deciso recorrida
haver solucionado a questo por fundamento diverso do constitucional 819. Vale dizer: a
jurisprudncia do STF busca reservar ao prprio Tribunal a definio, em abstrato, do sentido e
alcance da Constituio, evitando a reviso do ofcio da jurisdio ordinria.
certo que, eventualmente, o STF poder necessitar de esclarecimentos sobre fatos relevantes
para as questes jurdicas a serem decididas, motivo pelo qual a Lei n. 9.882/99 permite a
realizao de percias e a oitiva de especialistas, assim como j fizera a Lei n. 9.868/99 820.
Situao diversa, porm, aquela em que as partes ou interessados controvertem acerca de
determinado fato e pretendem trazer a disputa ao STF, no mbito de uma ADPF. Nessa hiptese,
no cabe ao STF levar a cabo uma instruo especfica para decidir qual das verses relatadas
corresponde verdade. Mesmo porque, em princpio, se remanesce dvida acerca dos elementos
fticos, no possvel ainda determinar se h ou mesmo se haver violao a preceito
fundamental.
Alguns exemplos ilustram o ponto. A Constituio garante o direito de herana, mas isso no
faz com que a jurisdio constitucional seja o ambiente adequado para determinar a existncia ou
no de relaes de filiao. A Constituio garante o direito de propriedade, mas nem por isso se
pode exigir que o STF conhea de ADIn ou ADPF para definir a interpretao correta de
clusulas contratuais de compra e venda ou para verificar a ocorrncia concreta dos requisitos de
aquisio da propriedade por usucapio.
Em suma: a soluo de controvrsias de fato deve ser alcanada no mbito de um processo
subjetivo. Quanto tese jurdico-constitucional, ela poder vir a ser apreciada pelo STF no
mbito de um recurso extraordinrio. A rigor, nem mesmo no curso de um recurso extraordinrio
a reviso de fatos ou provas admitida, tendo em conta o papel institucional do STF como
guardio da Constituio. Ou seja: se no cabe ao STF presidir fase instrutria para resoluo de
fatos controvertidos, no seria pertinente utilizar a ADPF se, para produzir uma concluso acerca
da violao de preceito fundamental, fosse necessria dilao probatria.
c) A resoluo da questo controvertida no pode depender da mera interpretao do sistema
infraconstitucional
Como se referiu acima, no basta que o interessado associe sua pretenso genericamente a um
preceito fundamental para que lhe seja autorizado o uso da ADPF. necessrio que a violao
alegada seja direta e, de fato, interfira com o sentido e o alcance do preceito fundamental. Tal
aspecto envolve o tema da interpretao jurdica contempornea e merece um esclarecimento.
Ao longo das ltimas dcadas, as Constituies passaram ao centro dos sistemas jurdicos
nacionais e o mesmo se verificou e se verifica com a Carta brasileira de 1988 821. Nesse
passo, correto afirmar que toda interpretao jurdica , em alguma medida, interpretao
constitucional, j que ser necessrio verificar se a norma objeto de interpretao ou no
compatvel com o texto da Constituio 822. Isso no significa, porm, que toda interpretao
jurdica se resuma interpretao constitucional, ou que o ofcio de cada juiz se confunda com o
ofcio prprio de uma Corte Constitucional. Explica-se melhor.
Ao deparar-se com as disposies jurdicas infraconstitucionais, o intrprete percorre um
itinerrio lgico que inclui trs etapas 823. Na primeira, cabe-lhe verificar a compatibilidade entre
a norma a aplicar e o sistema constitucional em vigor. Apurada a validade do enunciado
normativo, passa ele segunda fase, na qual interpretar o sistema infraconstitucional
propriamente dito. Note-se que, embora a Constituio exera influncia na determinao do
sentido e alcance de qualquer norma, a interpretao legal tem categorias e conceitos especficos.
De fato, a Constituio no esgota a disciplina de todos os temas, reservando ao legislador um
espao prprio de conformao. Boa parte da interpretao jurdica, portanto, envolver essas
decises, que formam a ordem jurdica infraconstitucional.
A terceira etapa do raciocnio desenvolvido pelo intrprete, que na prtica se conjuga com a
segunda, envolve a identificao e a apreciao dos fatos do caso concreto. A misso principal
da jurisdio ordinria conferir soluo juridicamente adequada a uma lide concreta, real, que
apresenta caractersticas fticas particulares. Assim, cabe ao juiz definir finda a instruo
probatria que fatos considerar verdadeiros, qual o sentido deles e, diante do quadro ftico
apresentado, qual a soluo jurdica adequada.
A circunstncia de toda interpretao traduzir, em maior ou menor medida, interpretao
constitucional (e, eventualmente, de um preceito fundamental) precisa ser considerada com
prudncia e razoabilidade. Do contrrio, justificaria um sem-nmero de ADPFs, o que
desnaturaria o seu papel e inviabilizaria o Supremo Tribunal Federal, j sobrecarregado.
preciso, portanto, distinguir as hipteses em que a discusso constitucional realmente relevante
para a determinao do contedo e do alcance do preceito fundamental e que, por isso mesmo,
autorizam o manejo da ADPF.
Pois bem. Considerando as trs fases de raciocnio envolvidas na interpretao da ordem
infraconstitucional (i) a interpretao constitucional, (ii) a interpretao do sistema legal em si
e (iii) a definio e valorao dos fatos , necessrio fazer algumas distines. Se o tema da
ADPF for a invalidade da norma infraconstitucional , isto , se o confronto se estabelecer de
forma direta entre a norma legal e o preceito constitucional fundamental , a discusso estar
concentrada, no h dvida, naquela primeira etapa da interpretao e, atendidos os demais
requisitos, poder em tese ser suscitada no mbito de uma ADPF. Ou, em outras palavras: uma lei
ou ato normativo que viola de forma direta um preceito fundamental poder justificar o
ajuizamento de uma ADPF.
Situao diversa ser aquela em que, ultrapassado o juzo preliminar de validade, a questo
envolva a interpretao do dispositivo legal tendo em conta o sistema infraconstitucional do qual
ele faz parte. Ou ainda quando o debate se relacione com a definio da soluo mais adequada
vista das particularidades de determinado caso concreto. Como j se referiu, a interpretao da
ordem infraconstitucional e sua aplicao aos fatos o ofcio prprio dos rgos judicirios de
natureza ordinria, bem como, em parte, do Superior Tribunal de Justia. Ao revs, no essa a
funo do Supremo Tribunal Federal 824, principalmente diante de aes constitucionais que
consubstanciam processos objetivos.
Assim, se a leso a preceito fundamental puder ser solucionada pela interpretao prpria da
ordem infraconstitucional, ou por sua aplicao aos fatos do caso concreto vale dizer, se a
discusso estiver inserida na terceira ou segunda fases de raciocnio referidas acima , no ser
o caso de propor ADPF. No cabe atribuir ao STF, em detrimento de suas atribuies como Corte
Constitucional, a competncia prpria das instncias ordinrias, ou mesmo do STJ em matria de
interpretao da ordem infraconstitucional, at porque no se estaria no caso discutindo o sentido
e o alcance de preceito fundamental.
Em resumo: a violao a preceito fundamental que autoriza o cabimento da ADPF aquela que
interfere de forma direta com a fixao do contedo e alcance do preceito e independe da
definio prvia acerca de fatos controvertidos. De parte isso, no caber a ADPF se a questo
suscitada, a despeito do rtulo que se lhe atribua, puder ser solucionada pela interpretao do
sistema infraconstitucional.

3.1.2. Inexistncia de outro meio idneo (subsidiariedade)

O segundo pressuposto genrico para o cabimento da ADPF a inexistncia de outro meio


idneo. Assim dispe, em sua literalidade, o art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99: No ser admitida
arguio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio
eficaz de sanar a lesividade.
Institui-se, dessa forma, em matria de ADPF, o princpio (na verdade, uma regra) da
subsidiariedade. A determinao, que no decorre da matriz constitucional do instituto, foi
inspirada por dispositivos anlogos, relativamente ao recurso constitucional alemo 825 e ao
recurso de amparo espanhol 826. A doutrina e a prpria jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal tm oscilado na compreenso desse dispositivo, gerando manifestaes antagnicas. A
matria no singela.
A primeira posio em relao a esse tema, desenvolvida em sede doutrinria, rejeita o
carter subsidirio ou residual que a lei pretendeu reservar para a ADPF. O argumento central o
de que o art. 102, 1, da Constituio somente autorizou a lei a dar forma, ou seja, a disciplinar
o processo da arguio, e no a restringir o seu contedo. Assim, no se deve interpretar a norma
constitucional com subordinao vontade do legislador. Nessa linha, sustenta-se a autonomia da
ADPF em relao s aes objetivas e subjetivas existentes no sistema, sendo ela cabvel sempre
que se verificar violao de preceito constitucional de natureza fundamental por ato do Poder
Pblico (e, no caso da incidental, estiverem presentes os demais requisitos). Mais que a admisso
de eventual duplicidade ou pluralidade de vias, reivindica-se preferncia para a arguio, quando
cabvel, com excluso das demais aes 827.
Sem embargo da respeitabilidade dos argumentos e da autoridade de seus defensores, a tese
prova demais. No incomum no direito brasileiro a disciplina infraconstitucional de direitos e
garantias constitucionais, vista de outras situaes subjetivas igualmente protegidas e do
interesse pblico de maneira geral. Mais que isso, a legislao ordinria prov amplamente
acerca de outras aes de base constitucional, dentre as quais o mandado de segurana, a ao
popular e a ao civil pblica, contendo regras sobre cabimento, decadncia do direito, direito
de propositura, objeto, efeitos da deciso, dentre outros aspectos que no so estritamente
processuais. claro que a subsidiariedade ser ilegtima se for tomada em sentido literal radical,
tornando imprestvel a arguio. Trata-se, portanto, de questo de razoabilidade da interpretao
e no de invalidade da norma.
A segunda posio em relao regra da subsidiariedade tende para o extremo oposto da
primeira. Fundada na dico expressa do dispositivo legal (art. 4, 1, da lei), sustenta a
inadmissibilidade da ADPF sempre que cabvel outro processo objetivo como a ao direta
de inconstitucionalidade por ao ou omisso e a ao declaratria de constitucionalidade ou
mesmo aes individuais ou recursos. Essa linha, que tem igualmente suporte da doutrina 828 e de
precedentes do Supremo Tribunal Federal, rejeita a arguio sempre que seja possvel enfrentar o
ato por via de mandado de segurana, ao popular, reclamao ou recursos ordinrios e
extraordinrios, pelo menos antes que eles sejam esgotados 829.
Como se pode verificar nos precedentes citados em nota ao pargrafo anterior, a interpretao
estrita do art. 4, 1, conduzir, na grande maioria dos casos, inadmissibilidade da arguio. A
ADPF teria, assim, um papel marginal e inglrio, tal como antes ocorrera com o mandado de
injuno. que, na prtica, dificilmente deixar de haver no arsenal do controle concentrado ou
do controle difuso a possibilidade, em tese, de utilizar-se alguma ao ou recurso contra o ato a
ser questionado. E a demora inevitvel no esgotamento de todas as outras vias comprometer,
naturalmente, os objetivos visados pela arguio, dentre os quais o de evitar a incerteza trazida
por decises contraditrias e de promover segurana jurdica. necessria, portanto, uma
interpretao mais aberta e construtiva da regra da subsidiariedade.
A questo central aqui parece estar na eficcia do outro meio referido na lei, isto , no tipo
de soluo que ele capaz de produzir 830. Considerando que a deciso na ADPF dotada de
carter vinculante e contra todos, quando esses efeitos forem decisivos para o resultado que se
deseja alcanar, dificilmente uma ao individual ou coletiva de natureza subjetiva poder atingi-
los. por esse fundamento que merece adeso a posio intermediria e melhor, que vem
conquistando a doutrina e a jurisprudncia, no sentido de que, tendo em vista a natureza objetiva
da ADPF, o exame de sua subsidiariedade deve levar em considerao os demais processos
objetivos j consolidados no sistema constitucional. Isso porque, embora seja possvel imaginar
excees pontuais 831, os efeitos da atuao judicial nas vias ordinrias limitam-se, como regra,
s partes.
Desse modo, no sendo cabvel a ao direta de inconstitucionalidade ou declaratria de
constitucionalidade, por se tratar, por exemplo, de controle relativo a direito pr-constitucional,
norma municipal em face da Constituio Federal, disposio regulamentar ou lei ps-
constitucional j revogada, pode ser admissvel a ADPF 832. Inversamente, se couber uma
daquelas aes, no ser possvel o ajuizamento da arguio. Por outro lado, a simples
possibilidade de propositura de aes de natureza subjetiva ou o cabimento de recursos
processuais no , de per si, impedimento arguio, se aquelas medidas no forem idneas a
produzir soluo imediata e abrangente, nas hipteses em que o interesse pblico relevante ou a
segurana jurdica assim o exijam833.
Contudo, a tese demanda observaes, aqui desenvolvidas em duas assertivas: uma
envolvendo a convivncia da ADPF com as demais aes abstratas de controle de
constitucionalidade, e a outra relacionando a convivncia da mesma ao com os processos
subjetivos em geral.
a) No caber ADPF apenas porque no cabem ADIn ou ADC. A jurisdio constitucional
abstrata no abrange todas as disputas subjetivas
O descabimento de outros mecanismos concentrados de controle de constitucionalidade, como
assinalado, um elemento necessrio para caracterizar a presena da subsidiariedade que
justifica a ADPF. No se trata, porm, de elemento suficiente. Alm da presena dos demais
requisitos referidos acima, preciso que os mecanismos subjetivos existentes sejam
insatisfatrios, justificando uma interveno concentrada por parte do STF. Se tais mecanismos
forem adequados para afastar eventual leso, no se justifica o uso da ADPF.
O sistema brasileiro de controle concentrado de constitucionalidade no se destina a absorver
toda e qualquer discusso subjetiva envolvendo questes constitucionais. Por tal razo, os
jurisdicionados no detm a expectativa legtima de verem todas as suas disputas apreciadas pelo
STF em sede de uma ao abstrata. Para conhecer as lides e dar-lhes soluo, existe um
complexo sistema orgnico e processual que, eventualmente, poder at mesmo chegar ao STF
pelas vias recursais prprias de natureza subjetiva.
Nesse contexto, portanto, a ADPF no uma ao abstrata subsidiria, no sentido de que seria
cabvel sempre que a ao direta de inconstitucionalidade ou a ao declaratria de
constitucionalidade no o fossem. Como explicitado acima, a subsidiariedade significa apenas
que no caber ADPF se outro meio idneo capaz de sanar a lesividade estiver disponvel, no
podendo ser extrada da regra da subsidiariedade a concluso de que seria possvel o ajuizamento
de ADPF sempre que no coubesse ADIn ou ADC.
b) O esgotamento do sistema recursal no caracteriza, por si s, a ausncia de outro meio
eficaz de sanar a lesividade
J se mencionou que o fato de existir ao subjetiva ou possibilidade recursal no basta para
descaracterizar a admissibilidade da ADPF j que a questo realmente importante ser a
capacidade do meio disponvel de sanar ou evitar a lesividade ao preceito fundamental. Por isso
mesmo, se as aes subjetivas forem suficientes para esse fim, no caber a ADPF. O ponto que
se quer destacar aqui, no entanto, outro. Como corrente, o sistema recursal existente no Brasil
bastante amplo, sendo inclusive criticado por essa razo. Ainda assim, em algum momento ele
encerrar a disputa entre as partes.
Pois bem. O encerramento da disputa entre as partes por esgotamento dos recursos existentes
no sistema no configura a ausncia de outro meio eficaz de sanar a lesividade, nos termos do
art. 4, 1, da Lei n. 9.882/99. Ao contrrio, se as partes j discutiram amplamente suas razes
ao longo de um processo que chegou ao fim, houve farta oportunidade de definir os fatos e o
direito na hiptese e sanar ou evitar qualquer leso. A circunstncia de uma das partes continuar
inconformada e no haver mais recurso no mbito do processo subjetivo no autoriza, por
isso s, o cabimento da ADPF. Parece certo que a ADPF no se destina a funcionar como uma
nova modalidade de ao rescisria, ou um recurso ltimo, com objetivo de rever, mais uma vez,
as decises proferidas em sede concreta.

3.2. Pressuposto especfico da arguio incidental: relevncia da controvrsia constitucional


sobre lei ou ato normativo

Como se assinalou anteriormente, o papel da arguio incidental de descumprimento de


preceito fundamental restou minimizado na Lei n. 9.882/99. No sendo suscitvel pelas partes do
processo ou por qualquer pessoa lesada ou ameaada por ato do Poder Pblico, a legitimao
para essa arguio recai sobre as mesmas pessoas e rgos que podem propor a arguio
autnoma. Como regra, portanto, dificilmente optaro elas pela via incidental. Nada obstante, a
arguio incidental permanece vigente no ordenamento e, para seu cabimento, a lei exige um
requisito adicional: a relevncia do fundamento da controvrsia constitucional sobre lei ou ato
normativo, que pode ser de qualquer uma das trs esferas de Poder, incluindo os editados
anteriormente Constituio. Como regra, estar em discusso a constitucionalidade do ato
normativo em questo, em carter geral ou em alguma de suas incidncias especficas.
Embora a motivao imediata de quaisquer dos legitimados possa ser a eventual tutela de uma
situao especfica agindo, portanto, como um substituto processual do verdadeiro interessado
, dever ele demonstrar ser relevante a controvrsia constitucional em discusso. Ser
relevante a controvrsia quando o seu deslinde tiver uma repercusso geral, que transcenda o
interesse das partes do litgio, seja pela existncia de um nmero expressivo de processos
anlogos, seja pela gravidade ou fundamentalidade da tese em discusso, por seu alcance
poltico, econmico, social ou tico. Por vezes, a reparao imediata de uma injustia individual
ter uma valia simblica decisiva para impedir novas violaes. Seja como for, na arguio
incidental, mesmo que estejam em jogo direitos subjetivos, haver de estar envolvida uma
situao que afete o ordenamento constitucional de maneira objetiva.
Estabelecida a noo de relevncia, e visando contribuir para o aprofundamento do tema,
passa-se ao estudo de uma hiptese especial, qual seja a necessidade de caracterizar a relevncia
da controvrsia quando o ato impugnado deciso judicial que discute ato normativo federal,
estadual ou municipal. certo que deciso judicial um tipo particular de ato do Poder Pblico,
originalmente associado modalidade incidental, para a qual se exigia o requisito adicional da
relevncia. Muito embora se tenha verificado o esvaziamento da modalidade incidental, o
requisito da relevncia da controvrsia constitucional continua pertinente agora em carter
geral nas arguies que envolvam atos normativos das trs esferas de poder, discutidos no
mbito de decises judiciais.
Em verdade, o requisito atende a dois propsitos principais. Em primeiro lugar, a especial
relevncia presta-se a justificar o afastamento da competncia dos demais rgos jurisdicionais e
a transferncia da discusso para o STF. Nos termos da ordem jurdica vigente, o juzo
competente para conhecer e processar as diferentes demandas, bem como para conhecer e
processar os recursos cabveis, definido por leis abstratas e que independem dos fatos
concretos. Ora, interpretar a ADPF de modo a transferir para o STF a competncia prpria das
instncias ordinrias sem que para tanto concorra o requisito da relevncia consiste em
violao direta regra do juiz natural, prevista no art. 5, LIII, da Constituio.
Em segundo lugar, apreciar a relevncia da controvrsia constitucional sugere que o STF
deve restringir sua atuao aos casos em que estejam em jogo questes relacionadas, por
exemplo, ao ncleo dos direitos fundamentais, estrutura essencial do Estado, e com grande
repercusso social. Essa a vocao de uma ao destinada a tutelar os preceitos fundamentais da
Constituio. Ao fazer essa opo, o legislador seguiu tendncia observada nos principais
sistemas constitucionais estrangeiros, que reservam Corte Constitucional certa margem de
discricionariedade na escolha dos casos que sero julgados 834. O objetivo de tal frmula
concentrar a atuao desses rgos nos casos de maior projeo tanto para que eles possam
receber um tratamento especfico por parte do Tribunal como para que as decises proferidas em
tais casos obtenham maior repercusso social. No Brasil, previso semelhante foi introduzida no
regramento constitucional do recurso extraordinrio 835, ingressando definitivamente na lgica do
sistema de controle de constitucionalidade.

4. Competncia

A ADPF , em suas duas espcies, modalidade de processo objetivo, submetido jurisdio


concentrada do Supremo Tribunal Federal. Tal competncia decorre da letra expressa do art. 102,
1, da Constituio (A arguio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal), reiterada, como no poderia
deixar de ser, pelo art. 1 da Lei n. 9.882/99 (A arguio prevista no 1 do art. 102 da
Constituio Federal ser proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e ter por objeto evitar
ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico).
A Constituio Federal no previu a arguio no mbito dos Estados-membros como fez
com a ao direta de inconstitucionalidade (art. 125, 2) , mas, a exemplo do que se passa
com a ao direta de constitucionalidade, pode ser instituda pelo constituinte estadual, com base
no princpio da simetria com o modelo federal. Sua importncia, todavia, ser limitada, por pelo
menos duas razes: (i) os preceitos fundamentais havero de ser os que decorrem da Constituio
Federal; (ii) os atos municipais e os estaduais j so passveis de ADPF federal. Portanto, a
arguio em mbito estadual no ter nem paradigma nem objeto prprio 836. Ignorada pela
maioria dos Estados, foi instituda em alguns deles, como Mato Grosso do Sul, Rio Grande do
Norte e Alagoas 837.

5. Legitimao

Reconhecido o carter de processo objetivo ADPF, a ideia de legitimados ativo e passivo


deve ser vista com temperamento, sujeitando-se s mesmas ressalvas consignadas quando do
estudo da ao direta de inconstitucionalidade por ao e por omisso e da ao
declaratria de constitucionalidade. Arguente e arguido so partes apenas em sentido formal, j
que no atuam na defesa de interesses prprios, mas sim da higidez objetiva do ordenamento
jurdico 838.
A legitimao ativa para a arguio, tanto autnoma quanto incidental, recai sobre os que tm
direito de propositura da ao direta de inconstitucionalidade (art. 2, I, da lei), constantes do
elenco do art. 103 da Constituio Federal 839. O claro paralelismo institudo pelo legislador
relativamente autoria da ao leva aplicabilidade da distino existente entre legitimados
universais que podem propor a ao em qualquer circunstncia e os legitimados no
universais ou especiais, aos quais se aplica o requisito da pertinncia temtica (v., supra) 840.
Note-se que, a despeito da incluso da possibilidade de controle de atos municipais, no se
estendeu a legitimidade ativa aos Prefeitos ou s Cmaras de Vereadores 841.
O inciso II do mesmo art. 2, conjugado com seu 2, conferia legitimidade tambm a qualquer
pessoa que se visse lesada ou ameaada de leso em virtude de ato do Poder Pblico 842. Os
dispositivos acabaram sendo vetados pelo Presidente da Repblica, nos termos das razes j
transcritas (v., supra). Tal legitimao individual estava relacionada hiptese de ADPF
incidental, na medida em que se exigia a demonstrao de leso ou ameaa de leso a direito 843.
Com o veto, manteve-se apenas a possibilidade de os interessados representarem ao Procurador-
Geral da Repblica para que ele exercite sua competncia para deflagrar a ao. Diante de sua
eventual falta de iniciativa, a parte interessada nada poder fazer.
Existe manifestao doutrinria densamente fundamentada em sentido diametralmente oposto.
Nela se sustenta que a legitimao de qualquer interessado para a arguio incidental teria
subsistido. O argumento central o de que o veto no teria produzido efeitos prticos, tendo em
vista que, independentemente do dispositivo legal, a natureza da arguio incidental exigiria um
sistema de legitimados diverso do da ao autnoma 844. H algumas adeses a essa tese 845.
Parece indiscutvel a constatao de que a interpretao que prevaleceu inclusive em sede
jurisprudencial conduz a um esvaziamento da arguio incidental. Contudo, o meritrio
esforo de argumentao desenvolvido no capaz de derrotar a consequncia inexorvel do veto
presidencial, sem embargo da preferncia que a doutrina, de maneira geral, nutria pela frmula
constante do projeto aprovado 846.
No tocante legitimao passiva, embora no se possa falar, naturalmente, em rus, caber ao
rgo ou agente ao qual se imputa a violao do preceito fundamental a prestao de informaes,
a exemplo do que ocorre com os demais processos objetivos. Remarque-se, aqui, que no caso da
ADPF as informaes podem se revelar de especial importncia, vista da possibilidade de seu
objeto consistir em violao resultante da prtica de atos materiais pelo Poder Pblico. Assinale-
se, por fim, que mesmo na arguio incidental os litigantes dos processos que a tenham originado
no figuraro nela como partes. A lei prev, no entanto, que o relator poder determinar a sua
manifestao 847.

6. Objeto

Nos termos da Lei n. 9.882/99, o objeto da ADPF evitar ou reparar leso a preceito
fundamental (art. 1). Consequentemente, a arguio poder ter carter preventivo ou repressivo.
No caso da arguio incidental, alm da tutela do preceito fundamental, visa-se tambm
proteo da segurana jurdica, da ordem social ou reparao de injustia dramtica, mediante
demonstrao da relevncia do fundamento da controvrsia constitucional (art. 1, pargrafo
nico, I). Mesmo na arguio incidental, o pedido no versar acerca da providncia material em
ltima anlise desejada, mas ter por contedo a fixao das condies e do modo de
interpretao e aplicao do preceito fundamental (art. 10). O presente tpico destina-se,
sobretudo, identificao dos atos que podem ser objeto do pedido, isto , aqueles que so
passveis de ataque mediante ADPF.
6.1. Atos do Poder Pblico e atos privados

Como decorre do relato explcito do art. 1 da lei, os atos que podem ser objeto de ADPF so
os emanados do Poder Pblico. Com base em doutrina e em jurisprudncia desenvolvidas,
sobretudo em relao ao mandado de segurana, determinados atos privados devem ser
equiparados aos praticados por autoridades pblicas 848. Incluem-se nessa categoria aqueles
executados por entidades privadas que agem mediante delegao do Poder Pblico, sejam as
controladas pelo Estado 849 ou as titularizadas exclusivamente por particulares 850. o que se
passa, por exemplo, com os concessionrios de servios pblicos, no por seus atos de gesto,
mas por aqueles que envolvem o desempenho de parcela de competncia pblica. Tambm os
dirigentes de entidades privadas de ensino praticam, em determinadas circunstncias, atos de
natureza pblica 851.
A despeito do instigante debate doutrinrio em curso no Brasil acerca da aplicao dos
direitos fundamentais s relaes privadas 852 e, consequentemente, vinculao direta dos
particulares ao que dispe a Constituio , atos normativos ou negociais envolvendo
particulares no esto sujeitos, em princpio, ADPF, mas sim a outras formas de impugnao.
Se uma empresa privada, por exemplo, adotar uma poltica de recrutamento que favorea os
candidatos mais jovens ou os originrios de determinadas instituies de ensino, tal poltica no
ser questionvel mediante arguio 853.
Anote-se que os atos do Poder Pblico passveis de arguio autnoma incluem os de natureza
normativa, administrativa e judicial. Relativamente arguio incidental, o cabimento ficaria
restrito aos casos nos quais, em processos judiciais anteriores, tenha surgido controvrsia
constitucional relevante acerca de lei ou ato normativo. Vale lembrar, contudo, a observao j
feita a respeito do esvaziamento prtico da modalidade incidental (v. supra).

6.2. Atos normativos

A locuo atos normativos compreende os atos estatais dotados dos atributos de


generalidade, abstrao e obrigatoriedade, destinados a reger a vida social. Para os fins da
ADPF, esto abrangidos todos os atos infraconstitucionais, da lei complementar aos atos
normativos emanados da Administrao Pblica.
6.2.1. Direito federal, estadual e municipal

A leso a preceito fundamental e a controvrsia constitucional relevante podem envolver tanto


direito federal como estadual e municipal. certo que, diante do cabimento de ao direta de
inconstitucionalidade para controle da validade de lei ou ato normativo federal e estadual em face
da Constituio Federal, normalmente no ser o caso de propositura de arguio autnoma
envolvendo essas duas espcies de norma, vista da regra da subsidiariedade (art. 4, 1).
Relativamente ao controle de atos municipais, a repousa uma das mais significativas inovaes
trazidas pela ADPF.
que, consoante jurisprudncia antiga e pacfica do Supremo Tribunal Federal, no cabe ao
direta de inconstitucionalidade contrapondo lei municipal Constituio Federal 854 (v., supra).
O mesmo vale para a ao direta de constitucionalidade, instituda pela Emenda Constitucional n.
3, de 17 de maro de 1993, cujo objeto restringe-se lei ou ato normativo federal. De modo que,
at a edio da Lei n. 9.882/99, o direito municipal somente comportava o controle incidental ou
difuso de constitucionalidade, salvo a hiptese de representao de inconstitucionalidade em
mbito estadual, por contraste com a Constituio do Estado-membro. J agora, se a norma
municipal envolver ameaa ou leso a preceito fundamental ou houver controvrsia constitucional
relevante quanto a sua aplicao, sujeitar-se- ao controle abstrato e concentrado do Supremo
Tribunal Federal, mediante ADPF 855.
Tambm por aplicao da regra da subsidiariedade, ser cabvel, em tese, a arguio de
descumprimento de preceito fundamental tendo por objeto o reconhecimento da
constitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal. que, como assinalado, a
ao declaratria de constitucionalidade somente poder ter por objeto lei ou ato normativo
federal, havendo espao, portanto, para a arguio, sem que haja superposio.
Por fim, cabe um registro referente possibilidade de controle preventivo de
constitucionalidade pela via da ADPF. A especulao teria cabimento em razo da
inadmissibilidade de ao direta de inconstitucionalidade contra ato legislativo em fase de
formao, como a proposta de emenda constitucional ou o projeto de lei 856. A despeito da
redao aberta do caput do art. 1, que fala em ato do Poder Pblico, sem qualquer limitao, a
verdade que os dispositivos da Lei n. 9.882/99 que expressamente previam a ingerncia no
processo legislativo por via de ADPF 4 do art. 5 e art. 9 foram vetados pelo
Presidente da Repblica, sob o fundamento de que se permitiria ao Supremo Tribunal Federal
interferir em questes interna corporis do Legislativo 857.

6.2.2. Direito pr-constitucional

No direito brasileiro, as relaes entre uma nova Constituio (ou uma emenda constitucional)
e o direito infraconstitucional preexistente regem-se por duas regras. A primeira: toda a
legislao ordinria anterior, naquilo em que for compatvel com a nova ordem constitucional,
subsiste validamente e continua em vigor, ainda que com um novo fundamento de validade.
Segunda: toda a normatizao infraconstitucional preexistente incompatvel com a Constituio
fica automaticamente revogada. Portanto, entre ns, o contraste entre a nova Constituio e o
direito anterior se coloca no plano da vigncia e no da validade das normas 858.
vista de tais premissas, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal estabeleceu, de longa
data, o entendimento de que no cabe ao direta de inconstitucionalidade tendo por objeto o
direito pr-constitucional (v., supra). De fato, se a incompatibilidade conduz revogao isto
, perda de vigncia e se a declarao abstrata de inconstitucionalidade visa a retirar a
norma impugnada do sistema jurdico, no haveria sentido em admitir uma ao direta destinada a
retirar do ordenamento uma norma que j no o integra. Embora parea impecvel a lgica desse
raciocnio, na prtica surgem inmeras situaes em que a dvida acerca da compatibilidade ou
no da norma anterior com a Constituio conduz incerteza. Diante disso, j se procurou,
inclusive no mbito do prprio Supremo Tribunal Federal, alterar a jurisprudncia
consolidada 859. A Corte, todavia, permaneceu fiel ao entendimento tradicional 860.
Da a razo de a ADPF preencher um vazio relativamente sindicabilidade dos atos
normativos anteriores Constituio, como explicitado na parte final do art. 1, pargrafo nico,
II, mas vlido para a arguio autnoma e incidental. Sendo descabida a ao direta de
inconstitucionalidade, abre-se espao, atravs da arguio, para o controle abstrato e
concentrado, em processo objetivo, da validade da norma precedente 861.

6.2.3. Atos infralegais

Jurisprudncia antiga e constante do Supremo Tribunal Federal rejeita o cabimento de ao


direta de inconstitucionalidade contra atos normativos secundrios, como so os regulamentos,
resolues, instrues, portarias e outros. Tais atos no podem inovar na ordem jurdica, estando
subordinados s leis que legitimam sua expedio. A lgica seguida pelo Tribunal a de que ou a
lei na qual se baseia o ato inconstitucional e, nesse caso, deveria ser ela, como ato
normativo primrio, o objeto da ao ou o contedo do ato regulamentar afastou-se dos limites
autorizados pela lei, configurando hiptese de ilegalidade e no de inconstitucionalidade 862. A
existncia de crtica doutrinria a esse entendimento jamais abalou a slida jurisprudncia da
Corte 863, que s admite a ao direta quando, sob a aparncia formal de secundrio, tem carter
autnomo, criando direito novo.
Ainda uma vez, pela regra da subsidiariedade, a inadmissibilidade de outros meios de controle
atravs de processo objetivo tornaria cabvel, em tese, a arguio de descumprimento de preceito
fundamental contra atos normativos secundrios ou infralegais. H, inclusive, precedente de
admisso de arguio contra provimento de Tribunal de Justia 864. Veja-se que, nessa categoria
de atos normativos infralegais, o projeto aprovado pelo Congresso Nacional contemplava o
cabimento de ADPF em face de interpretao ou aplicao dos regimentos internos das
respectivas Casas, ou regimento comum do Congresso Nacional, no processo legislativo de
elaborao das normas previstas no art. 59 da Constituio Federal (art. 1, pargrafo nico, II).
O dispositivo foi vetado, com a invocao de discutvel jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal que considera insuscetvel de controle jurisdicional as questes referentes alegao de
violao das normas regimentais relativas ao processo legislativo 865. De todo modo, a
jurisprudncia da Corte parece ter se firmado em sentido contrrio ao cabimento da ADPF contra
ato regulamentar 866.

6.3. Atos administrativos

Atos administrativos so atos de individualizao do direito e, normalmente, repercutiro


limitadamente sobre a esfera jurdica das partes interessadas. Portanto, no geral, podero ser
impugnados satisfatoriamente mediante aes subjetivas, como o mandado de segurana, a ao
popular, ou mesmo por remdios de natureza coletiva, como a ao civil pblica e o mandado de
segurana coletivo. H atos administrativos, todavia, de alcance mais amplo e at de repercusso
geral, como editais de licitao, contratos administrativos, concursos pblicos, decises de
tribunais de contas 867. possvel supor, assim, que em determinadas situaes de
descumprimento de preceito fundamental e de relevncia do fundamento da controvrsia
constitucional que venha se instalar seja possvel superar a regra da subsidiariedade, tornando-se
admissvel a ADPF.
No julgamento da ADPF n. 1, o Supremo Tribunal Federal apreciou a questo do veto
imotivado do Prefeito do Municpio do Rio de Janeiro a projeto de lei aprovado pela Cmara. A
Corte considerou que o veto ato poltico, insuscetvel de apreciao judicial, e que no pode
ser enquadrado no conceito de ato do Poder Pblico para o fim de cabimento da arguio 868.
Entretanto, em deciso monocrtica proferida na ADPF n. 45 que questionava veto
presidencial ao 2 do art. 55 da Lei n. 10.707/2003 (LDO) , o Ministro Celso de Mello
parece ter se afastado de tal precedente, ao afirmar que a ADPF seria um meio idneo a
viabilizar a concretizao de polticas pblicas, quando previstas na Constituio Federal e
descumpridas pelas instncias governamentais 869. O STF admitiu, ainda, arguio de
descumprimento de preceito fundamental contra ato de governador de estado que, de forma
unilateral, reduziu proposta oramentria da Defensoria Pblica compatvel com a Lei de
Diretrizes Oramentrias, antes de encaminh-la para anlise do Poder Legislativo. Em juzo
cautelar, a Corte entendeu que tal ato violava preceito fundamental correspondente autonomia
administrativa e financeira das Defensorias Pblicas estaduais (art. 134, 2, CF) 870.

6.4. Atos jurisdicionais

Relativamente aos atos jurisdicionais, em princpio, devero eles ser impugnados mediante os
recursos cabveis. Como regra, ser necessrio esgot-los sem sucesso para se superar o bice
do art. 4, 1, quanto inexistncia de outro meio para sanar a lesividade. Todavia, em casos
gravssimos de erro in procedendo e in iudicando, com ameaa ou leso a preceito fundamental e
havendo relevncia na controvrsia constitucional, no sendo possvel produzir o resultado
constitucionalmente adequado pelos mecanismos do processo subjetivo, ser possvel cogitar do
cabimento de ADPF. Gilmar Mendes faz referncia a duas possibilidades, coligidas na
experincia alem: leso a preceito decorrente de mera interpretao judicial 871 e contrariedade
Constituio decorrente de deciso judicial sem base legal (ou fundada em uma falsa base
legal) 872. De fato, a jurisprudncia do STF firmou-se no sentido da possibilidade de impugnao
de decises judiciais por meio da ADPF, desde que no tenham transitado em julgado 873.

6.5. Controle da omisso legislativa

J existem, no direito brasileiro, dois mecanismos de base constitucional cujo objeto


enfrentar o fenmeno da inconstitucionalidade por omisso: o mandado de injuno e a ao
direta de inconstitucionalidade (v., supra). Nenhum dos dois teve carreira notvel, notadamente
devido timidez da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em explorar as potencialidades
dos dois institutos. Na verdade, na linha do entendimento professado na maior parte dos pases,
manteve-se fidelidade a uma viso mais tradicional do princpio da separao de Poderes,
recusando-se a Corte a desempenhar o papel de legislador positivo, bem como o de engajar-se
em uma judicializao da poltica.
Subsistem dificuldades sistmicas, portanto, no enfrentamento da omisso inconstitucional,
seja a total, seja a parcial ou relativa. A deficincia funcional dos dois mecanismos existentes, tal
como desenvolvidos pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, permite afirmar no
serem eles meios eficazes de sanar a lesividade a preceito fundamental decorrente da inrcia do
legislador. Como consequncia natural da aplicao do 1 do art. 4 da Lei n. 9.882/99,
possvel afirmar, ento, o cabimento da ADPF. A matria foi amplamente debatida pelo Supremo
Tribunal Federal por ocasio do julgamento da ADPF n. 4, na qual se discutiu o cabimento da
arguio contra a Medida Provisria n. 2.019, de 20 de abril de 2000, que fixava o valor do
salrio mnimo em desarmonia com o preceito fundamental do art. 7, IV, da Constituio,
configurando hiptese de omisso parcial (v., supra). Em votao dividida (6 a 5), o Tribunal
conheceu do pedido, sob o fundamento de que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
no era eficaz para sanar a lesividade 874.
Admitida a ao, a questo que se coloca saber qual o tipo de provimento que o Supremo
Tribunal considerar adequado. bem de ver que a Lei n. 9.882/99 prev, expressamente, a
fixao de condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Se se
admitir essa previso como um diferencial em relao aos outros mecanismos de tutela da
omisso, pode-se imaginar a possibilidade do apelo ao legislador, com a fixao de prazo,
seguido da aplicao concreta de determinada medida estabelecida pela Corte ou at mesmo a
edio de norma geral, que prevaleceria at a efetiva atuao do rgo competente.
7. Processo e julgamento

7.1. Procedimento

O procedimento da ADPF regido pela Lei n. 9.882/99, com aplicao subsidiria da Lei n.
9.868/99, que rege a ao direta e a ao declaratria. A petio inicial dever conter a
indicao do preceito fundamental que se considera violado e do ato questionado, a prova da
violao, o pedido, com suas especificaes, e, se for o caso, a comprovao da existncia de
controvrsia relevante sobre a aplicao do preceito fundamental que se considera violado.
Quando prprio, a inicial dever ser acompanhada de instrumento de mandato 875, ser
apresentada em duas vias e dever trazer cpia do ato questionado e dos documentos necessrios
para comprovar a impugnao (art. 3 e pargrafo nico).
A petio inicial ser indeferida liminarmente pelo relator quando no for o caso de ADPF,
faltar-lhe algum dos requisitos legais ou for inepta. Do indeferimento caber agravo, no prazo de
cinco dias (art. 4 e 2). Uma vez apreciado o pedido liminar (v., infra), o relator solicitar
informaes s autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de dez dias.
Se entender necessrio, o relator poder ouvir as partes nos processos que ensejaram a arguio,
que, como visto, no so partes no processo objetivo da ADPF 876. Poder tambm o relator
designar perito ou comisso de peritos para emitir parecer sobre a questo, ou, ainda, fixar data
para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria (art.
6 e 1).
Decorrido o prazo das informaes, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os
ministros, e pedir dia para julgamento. O Ministrio Pblico, nas arguies que no houver
formulado, ter vista do processo, por cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes (art.
7 e pargrafo nico). Podero ser autorizadas, a critrio do relator, sustentao oral e juntada de
memoriais, por requerimento dos interessados no processo (art. 6, 2).

7.2. Medida liminar

A lei prev expressamente a possibilidade de deferimento de pedido liminar na ADPF, por


deciso da maioria absoluta dos membros do Tribunal. Admite, contudo, a concesso diretamente
pelo relator, em caso de extrema urgncia ou de recesso, ad referendum do Plenrio. Se entender
necessrio, o relator, antes de pronunciar-se sobre a medida, poder ouvir os rgos ou
autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da Unio ou o
Procurador-Geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias (art. 5 e 1 e 2). Merece
destaque o contedo que a lei faculta seja dado liminar:
Art. 5, 3. A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra
medida que apresente relao com a matria objeto da arguio de descumprimento de
preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada 877.
O STF j deferiu medidas liminares em diversas oportunidades. Em uma delas, em ADPF
proposta pelo Governador do Estado de Alagoas, foram suspensos dispositivos do Regimento
Interno do Tribunal de Justia do Estado, bem como reclamaes que tramitavam com base neles,
em razo da existncia de grave risco de leso s finanas estaduais 878. Em outra arguio,
apresentada pelo Governador do Estado do Par, impugnou-se ato de autarquia estadual
vinculando a remunerao de seus servidores ao salrio mnimo, em violao regra expressa da
Constituio e ao princpio federativo. A deciso deferindo a medida liminar determinou a
suspenso de todos os processos em curso e dos efeitos das decises judiciais que versavam
sobre a aplicao do dispositivo questionado 879.
Em deciso proferida na ADPF n. 54, que trata da antecipao de parto de fetos anenceflicos,
o Ministro Marco Aurlio concedeu medida liminar que provocou amplo debate pblico. Nela se
determinava tanto o sobrestamento dos processos ainda no transitados em julgado, quanto o
reconhecimento do direito constitucional de as gestantes submeterem-se ao parto teraputico. Esta
ltima parte veio a ser revogada pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal, tendo prevalecido
apenas a suspenso dos processos 880. O reconhecimento ou no do direito de a gestante realizar a
antecipao do parto foi adiado para o momento da deciso de mrito.

7.3. Deciso final

A deciso sobre a arguio de descumprimento de preceito fundamental ser tomada com a


presena na sesso de pelo menos dois teros dos Ministros que compem o Tribunal, sendo a
deliberao tomada por maioria simples (art. 8) 881. A deciso fixar as condies e o modo de
interpretao e aplicao do preceito fundamental (art. 10), podendo fazer cessar o ato ou deciso
exorbitante ou determinar medida adequada preservao do preceito fundamental decorrente da
Constituio 882. Aps o julgamento, ser feita comunicao s autoridades ou rgos
responsveis pela prtica dos atos questionados e determinado o cumprimento imediato da
deciso, lavrando-se acrdo posteriormente (art. 10 e pargrafo nico). Dentro de dez dias a
partir do trnsito em julgado, a parte dispositiva do acrdo ser publicada na imprensa oficial
(art. 10 e 1 a 3). A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido irrecorrvel,
no podendo ser objeto de ao rescisria (art. 12), e caber reclamao contra seu
descumprimento (art. 13).
Embora ainda se encontre pendente de julgamento a ADIn 2.231 que questiona a
constitucionalidade da Lei n. 9.882/99 como um todo , o STF j proferiu a primeira deciso de
mrito em ADPF no ano de 2006. Impugnava-se o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto
de Desenvolvimento Econmico-Social do Par (IDESP), que atrelava a remunerao do pessoal
de autarquia estadual ao salrio mnimo. O Tribunal julgou a ADPF procedente para declarar a
no recepo do preceito, invocando o princpio federativo e a proibio de vinculao ao
salrio mnimo, contida no art. 7, IV, da Constituio Federal 883. Desde ento, a arguio de
descumprimento de preceito fundamental tem permitido ao STF julgar casos de grande
repercusso, como, por exemplo, a possibilidade de interrupo da gestao em caso de
anencefalia do feto 884, o reconhecimento das unies estveis homoafetivas 885 e a afirmao da
constitucionalidade de sistema de cotas, com base em critrios tnico-raciais, para seleo e
ingresso em instituio pblica de ensino superior 886.

8. Efeitos da deciso

No tocante aos efeitos subjetivos, a deciso proferida em ADPF ter eficcia contra todos e
efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico (art. 10, 3), como prprio
ao exerccio da jurisdio constitucional em processo objetivo e concentrado. Ser assim,
inclusive, no tocante arguio incidental 887. A previso bem prxima da que consta da parte
final do art. 28, pargrafo nico, da Lei n. 9.868/99, que disciplina a ao direta de
inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade. Tambm quanto ao efeito
vinculante, aplicam-se os mesmos comentrios j feitos em relao quelas duas aes 888 (v.,
supra). Parece razovel sustentar que, ao menos em determinadas hipteses inequvocas, a
vinculao deva se estabelecer em relao tese jurdica firmada pelo Supremo Tribunal Federal
no tocante matria objeto da arguio, de modo a colher todas as situaes idnticas 889.
Quanto aos efeitos objetivos, se a arguio tiver resultado de um ato normativo, sero eles
anlogos aos da declarao de inconstitucionalidade ou constitucionalidade. Se se tratar de ato
administrativo disposio de edital de licitao ou de concurso pblico, por exemplo , se
acolhido o pedido dever ela ser retirada do regime jurdico do certame, ou, se este j tiver
ocorrido, poder ser declarado nulo. No tocante deciso judicial, se a simples afirmao da
tese jurdica no produzir consequncia apta a evitar ou reparar a leso a preceito fundamental,
uma deciso especfica dever ser proferida pelo juiz natural (isto , o rgo judicial competente
para apreciar a questo concreta), levando em conta a premissa lgica estabelecida pelo Supremo
Tribunal Federal.
Quanto aos efeitos temporais, a lei que rege a ADPF contempla a mesma possibilidade j
includa na Lei n. 9.868/99 relativamente no retroatividade da deciso. Por essa razo, remete-
se o leitor discusso mais ampla j empreendida quando do estudo da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade (v., supra) 890. Na Lei n.
9.882/99, a previso vem assim redigida:
Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de
arguio de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razes de segurana
jurdica ou de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria
de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela
s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser
fixado.

9. Estudo de casos: as ADPF n. 45 e 54

Merecem aqui registro especial duas arguies de descumprimento de preceito fundamental


propostas, pela importncia dos temas que veiculam: a ADPF n. 45, rel. Min. Celso de Mello, e a
ADPF n. 54, rel. Min. Marco Aurlio. Na primeira discute-se um tema complexo e de grande
atualidade: a legitimidade constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em
tema de implementao de polticas pblicas, alm da viabilidade instrumental da arguio de
descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas (direitos constitucionais
de segunda gerao).
J a ADPF n. 54 traduz hiptese especfica de constitucionalizao do direito penal 891 e
suscitou candente debate na sociedade e no Supremo Tribunal Federal: a da legitimidade ou no
da interrupo da gestao nas hipteses de feto anenceflico. Na ao constitucional ajuizada,
pediu-se a interpretao conforme a Constituio dos dispositivos do Cdigo Penal que tipificam
o crime de aborto, para declarar sua no incidncia naquela situao de inviabilidade fetal. A
grande questo terica em discusso consiste em saber se, ao declarar a no incidncia do
Cdigo Penal a uma determinada situao, porque isso provocaria um resultado inconstitucional,
estaria o STF interpretando a Constituio que o seu papel ou criando uma nova hiptese
de no punibilidade do aborto, em invaso da competncia do legislador.

9.1. A ADPF n. 45/DF

Caso apreciada apenas quanto deciso efetivamente prolatada, a ADPF n. 45 no se


destacaria, j que considerada prejudicada pela perda superveniente de seu objeto 892. A
relevncia da deciso est nas observaes do rel. Min. Celso de Mello, claramente indicadoras
de que a ADPF seria instrumento idneo para viabilizar a concretizao de polticas pblicas
quando, apesar de previstas na Constituio Federal, fossem total ou parcialmente descumpridas
pelas instncias governamentais destinatrias do comando constitucional. Assim, o Poder
Judicirio estaria realizando papel garantidor da eficcia e da integridade de direitos individuais
e/ou coletivos, ainda que consagrados em dispositivos de contedo programtico. Alm disso,
admite a possibilidade de controle do veto do Poder Executivo a projeto de lei aprovado, o que
na ADPF (QO) n. 1/RJ foi considerado invivel, dada a natureza poltica do ato. A ementa da
deciso foi assim lavrada:
Arguio de descumprimento de preceito fundamental. A questo da legitimidade
constitucional do controle e da interveno do Poder Judicirio em tema de implementao
de polticas pblicas, quando configurada hiptese de abusividade governamental. Dimenso
poltica da jurisdio constitucional atribuda ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade
do arbtrio estatal efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais. Carter relativo
da liberdade de conformao do legislador. Consideraes em torno da clusula da reserva
do possvel. Necessidade de preservao, em favor dos indivduos, da integridade e da
intangibilidade do ncleo consubstanciador do mnimo existencial. Viabilidade instrumental
da arguio de descumprimento no processo de concretizao das liberdades positivas
(direitos constitucionais de segunda gerao) 893.

9.2. A ADPF n. 54/DF

Nesta ADPF pretende-se que o STF declare no aplicvel hiptese de antecipao do parto
de feto anenceflico os preceitos dos arts. 124, 126, caput, e 128, I e II, do Cdigo Penal. Vale
dizer: deseja-se um provimento jurisdicional que afirme que o parto de fetos anenceflicos no
constitui crime de aborto, por intermdio de declarao de inconstitucionalidade parcial, sem
reduo do texto, dos dispositivos j referidos. No se objetiva criar uma nova exceo a ser
acrescida ao elenco do art. 128 do Cdigo Penal (aborto em caso de estupro ou de risco de vida
da gestante), mas simplesmente que se reconhea que os enunciados dos arts. 124 e 126 do CP
(que criminalizam as condutas da gestante e de terceiro na hiptese de aborto consentido), no
incidem no caso de antecipao de parto de feto anenceflico.
No caso, os trs requisitos legais para o cabimento da arguio de descumprimento de preceito
fundamental esto presentes: (i) h preceitos fundamentais sendo vulnerados (dignidade,
liberdade e sade da gestante); (ii) a leso resulta de ato do Poder Pblico (imposio, sobre a
hiptese, de uma incidncia inconstitucional de normas do Cdigo Penal); e (iii) no h outro
meio eficaz de sanar a lesividade.
O Ministro Marco Aurlio, relator do caso, deferiu a medida liminar requerida para
determinar o sobrestamento dos processos e decises no transitadas em julgado acerca da
matria, como tambm para reconhecer o direito constitucional da gestante de se submeter
operao teraputica de parto de fetos anenceflicos, a partir do laudo mdico atestando a
deformidade. Em questo de ordem, o Ministrio Pblico Federal sustentou o no cabimento da
ADPF para o tratamento do tema, mas o STF, por maioria, entendeu admissvel a arguio.
A liminar, todavia, foi referendada apenas na parte referente ao sobrestamento dos processos
no transitados em julgado. O reconhecimento ou no do direito de a gestante realizar a
antecipao do parto foi adiado para o momento da deciso de mrito. Entre o final de agosto e o
comeo de setembro de 2008, foi realizada audincia pblica sobre o tema. Ao longo de quatro
sesses, manifestaram-se membros eminentes da comunidade cientfica, de entidades religiosas e
do movimento social, enunciando argumentos a favor e contra a antecipao do parto na hiptese.
Os casos expostos demonstram que, a despeito das desconfianas iniciais e do longo lapso de
tempo decorrido at sua regulamentao, a arguio de descumprimento de preceito fundamental
vem se tornando um instrumento valioso de tutela dos direitos fundamentais.

II A AO DIRETA INTERVENTIVA

1. Generalidades

1.1. A interveno federal

A interveno federal consiste em mecanismo excepcional de limitao da autonomia do


Estado-membro. Destina-se ela preservao da soberania nacional, do pacto federativo e dos
princpios constitucionais sobre os quais se erige o Estado Democrtico de Direito 895. No se
trata, por evidente, de providncia rotineira nem est sujeita a juzos polticos arbitrrios.
Medida extrema, exige a presena de elementos materiais inequvocos e a observncia de
requisitos formais para que possa ser legitimamente decretada. Somente caber a interveno nas
hipteses taxativas previstas na Constituio, enunciadas no art. 34 896.
Sob o regime constitucional de 1988, jamais ocorreu hiptese de interveno federal
formalmente decretada. Alis, tampouco na vigncia da Constituio de 1967-69. Em
levantamento retrospectivo sumrio e sem pretenso de ser exaustivo, contabilizam-se, sob a
Constituio de 1946, intervenes nos Estados de Alagoas (1957), Gois (1964) e de novo
Alagoas (1966). No perodo entre 1936 e 1937, houve interveno no Maranho, Mato Grosso,
Distrito Federal, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro. E, entre 1920 e 1930, houve decreto de
interveno nos Estados da Bahia, Esprito Santo, Rio de Janeiro e Pernambuco. Como se
constata singelamente, a ocorrncia de interveno federal em Estados encontra diversos
precedentes na experincia brasileira.
Com exceo das hipteses previstas no art. 36, que preveem alguma condio para a
decretao da interveno, nos demais casos do art. 34 ela decorrer de ato discricionrio
privativo do Presidente da Repblica, no dependendo de apreciao prvia do Poder
Legislativo nem de pronunciamento judicial. Compete, portanto, ao Chefe do Poder Executivo a
verificao da ocorrncia do pressuposto de grave comprometimento da ordem pblica e a
expedio do decreto respectivo, que especificar a amplitude, o prazo e as condies de
execuo da medida, bem como nomear o interventor (CF, art. 36, 1).
Todavia, nas hipteses do art. 34, VII, a decretao de interveno depende de provimento,
pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-Geral da Repblica, cujo juzo
quanto ao cabimento da ao igualmente discricionrio. O fundamento da interveno, nesse
caso, a defesa da ordem constitucional, tanto que depender de um controle concreto de
constitucionalidade a ser empreendido por via da ao direta interventiva.
O provimento da ao pelo Supremo Tribunal Federal no tem como efeito direto nem a
interveno efetiva nem a suspenso do ato impugnado, se esta for providncia suficiente. A
singularidade dessa hiptese que a Constituio atribuiu ao Supremo Tribunal o juzo quanto
ocorrncia do pressuposto motivador da interveno, retirando-o do Presidente. Mas ao Chefe
do Executivo que caber, mediante decreto, sustar a execuo do ato ou executar a interveno
propriamente dita.

1.2. A ao direta interventiva

A ao direta interventiva surge com a Constituio de 1934, tendo sido a primeira hiptese de
controle concentrado existente no direito brasileiro 897. Foi prevista, igualmente, pela
Constituio de 1946, que lhe deu o perfil bsico que conserva at hoje 898, e pela Carta de 1967-
69. Apesar de no ter tido aplicao significativa nos regimes anteriores, pareceu bem ao
constituinte de 1988 mant-la no sistema, como condio da interveno federal nos Estados nas
hipteses de inobservncia dos denominados princpios constitucionais sensveis. Sua
configurao atual decorre da combinao dos seguintes dispositivos:
Art. 36. A decretao da interveno federal depender: (...)
III de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representao do Procurador-
Geral da Repblica, na hiptese do art. 34, VII, e no caso de recusa execuo de lei
federal.
Art. 34. A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...)
VII assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais:
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrtico;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestao de contas da administrao pblica, direta ou indireta;
e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida
a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e
servios pblicos de sade.
A despeito da manuteno da nomenclatura representao, h consenso de que se trata de
verdadeira ao 899. E mais: embora seja formulado um juzo de certa forma abstrato acerca da
constitucionalidade do ato normativo estadual nas hipteses em que o ato impugnado tenha
essa natureza , no se trata de um processo objetivo, sem partes ou sem um caso concreto
subjacente. Cuida-se, sim, de um litgio constitucional, de uma relao processual contraditria,
contrapondo Unio e Estado-membro, cujo desfecho pode resultar em interveno federal 900.
Na atual configurao do modelo brasileiro de controle de constitucionalidade, a ao direta
interventiva ocupa um papel de relativa desimportncia. que as leis e os atos normativos de
mbito estadual so passveis de fiscalizao por via de ao direta de inconstitucionalidade,
igualmente titularizada pelo Procurador-Geral da Repblica, cuja consequncia retirar do
sistema jurdico (ou, pelo menos, paralisar a eficcia com alcance contra todos) as disposies
impugnadas. Essa via, portanto, mais ampla e menos traumtica, esvazia a opo pela interveno
federal.

2. Competncia

A regra de competncia para a ao, quando se tratar de interveno da Unio em Estado-


membro, vem explcita no art. 36, III, j transcrito: cabe ao Supremo Tribunal Federal apreciar a
ao proposta pelo Procurador-Geral da Repblica. Note-se que a jurisprudncia no admite a
possibilidade de interveno federal nos Municpios 901. Com relao a eles, a Constituio
somente contempla a hiptese de interveno dos Estados, inclusive com a previso de prvio
acolhimento de representao pelo Tribunal de Justia, para assegurar a observncia de
princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a execuo de lei, de ordem ou de
deciso judicial 902.

3. Legitimao

A legitimidade ativa para a propositura da ao direta interventiva exclusivamente do


Procurador-Geral da Repblica. Boa parte da doutrina sustenta que sua atuao no se d como
substituto processual 903 que atuaria em nome da coletividade , nem exatamente como parte
autnoma, mas sim como representante judicial da Unio 904. Tal entendimento no parece
compatvel com o papel institucional do Ministrio Pblico 905 nem com a gravidade
constitucional da interveno federal.
De fato, o Procurador-Geral da Repblica dever agir, na hiptese, no como advogado da
parte, mas como defensor da ordem jurdica (CF, art. 127), no caso, do equilbrio federativo. Se
fosse mero representante da Unio, no poderia recusar o patrocnio. Mas no assim. Se, por
exemplo, o Presidente da Repblica entender que caso de instaurao da ao e o Procurador-
Geral entender diversamente, no dever prop-la. Se fosse um representante, um advogado,
deveria promover o interesse de seu cliente, nos limites da lei e da tica, desde que a tese fosse
plausvel. O Procurador-Geral, no entanto, somente dever propor a ao direta interventiva se
estiver pessoalmente convencido do acerto dessa opo 906.
A legitimao passiva, por seu turno, recai no ente federativo ao qual se imputa a alegada
inobservncia de princpio sensvel, representado, em qualquer dos casos, pelo chefe da
respectiva Procuradoria-Geral, rgo ao qual incumbe com exclusividade a representao
judicial e a consultoria jurdica das respectivas unidades federadas, nos termos do art. 132 da
Constituio. Assim deve ser na medida em que a interveno se d em detrimento da autonomia
do ente como um todo, pessoa jurdica de direito interno, ainda quando incida apenas sobre
rgos de um de seus Poderes 907. Infeliz nesse ponto a redao do pargrafo nico do art. 4 da
Lei n. 4.337/64, ao fazer meno ao Procurador dos rgos estaduais interessados 908. A
interveno em qualquer dos Poderes excepciona a autonomia do ente como um todo e no apenas
do Poder envolvido, at porque deixa de existir verdadeira autonomia se o ente impedido de
exercer por si prprio alguma de suas funes institucionais tpicas. Impe-se, portanto, que a
representao do ente em juzo seja exercida sempre pelo respectivo Procurador-Geral do Estado
ou do Distrito Federal 909.

4. Objeto

O objeto da ao direta interventiva a obteno de um pronunciamento do Supremo Tribunal


Federal acerca da violao de algum princpio constitucional sensvel por parte de Estado-
membro da Federao. Trata-se, portanto, de um mecanismo de soluo do litgio constitucional
que se instaurou entre a Unio e uma entidade federada. Com a deciso, declara-se se houve ou
no infringncia da Constituio, formando-se certeza jurdica na matria.
Acolhido o pedido, se o Estado no desfizer o ato impugnado, sujeitar-se- interveno. Sua
efetiva decretao ou no submete-se a outra instncia de atuao, no mais de carter judicial. A
deciso do Supremo Tribunal Federal ser apenas uma condio jurdica, um requisito para a
prtica de ato posterior. Note-se que a declarao de inconstitucionalidade da lei ou ato
normativo estadual no o objeto da demanda, embora seja uma questo prejudicial a sua
soluo. Nesse sentido, h uma declarao incidental de inconstitucionalidade, embora com
consequncias distintas das que se produzem nas aes subjetivas em geral 910.
Por longo tempo prevaleceu o entendimento, firmado em sede jurisprudencial, de que somente
atos normativos estariam sujeitos ao direta interventiva 911, sem embargo da crtica
doutrinria a essa posio 912. Posteriormente, o prprio Supremo Tribunal Federal sinalizou em
sentido diverso, e com melhor razo 913. Alm de no mais se exigir que o ato impugnado tenha
carter normativo, evoluiu-se no sentido de que tambm as omisses do Poder Pblico, presentes
determinadas circunstncias, podem dar ensejo interveno federal. Esses dois pontos de vista
o de que o ato no precisa necessariamente ser normativo e o de que a omisso tambm d
ensejo a essa modalidade de controle tornaram-se especialmente relevantes em relao a um
dos princpios sensveis previstos no art. 34, VII: a proteo dos direitos da pessoa humana.
A possibilidade de interveno federal para a proteo dos direitos humanos uma inovao
trazida pela Constituio de 1988 e suscitou debate acerca da natureza da conduta do Poder
Pblico estadual que poderia ensej-la. Parte da doutrina sustentava que somente um ato emanado
do Poder Pblico do Estado-membro poderia deflagrar a ao interventiva, ao passo que, para
outros, uma omisso ou mesmo a incapacidade flagrante, por parte das autoridades locais, de
garantir os direitos da pessoa humana bastaria para justificar a propositura da ao. Parece fora
de dvida que a inobservncia dos princpios asseguradores dos direitos da pessoa humana pode
decorrer no diretamente de uma ao concreta das autoridades, mas de sua impossibilidade,
incapacidade ou omisso em fazer respeitar tais direitos.
Esse foi, alis, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, na Interveno Federal
n. 114-5/MT, de relatoria do Min. Nri da Silveira, que constitui leading case na matria 914.
Naquela oportunidade, tratava-se de representao do Procurador-Geral da Repblica com vistas
decretao de interveno federal no Mato Grosso, tendo por fundamento a violao aos
direitos da pessoa humana. No caso, no se questionava ato comissivo das autoridades locais,
mas sua negligncia ou inpcia em assegurar os mencionados direitos. Tal omisso ou
incapacidade teria ficado evidente em um episdio em que presos foram tomados da guarda de
policiais locais e linchados. O pedido foi conhecido por maioria de votos 915.
O ponto de vista que prevaleceu, por ampla maioria, foi o de que a mera omisso ou ainda a
incapacidade de lidar com situaes de fato atentatrias aos direitos da pessoa humana j
bastariam para que se desse provimento ao interventiva calcada no art. 34, VII, b, da
Constituio Federal. Vale destacar o seguinte trecho do voto do Min. Seplveda Pertence:
Pode haver anormalidade de fato, a cuja cessao no baste a suspenso de um ato estatal
determinado. A consequncia que ento se impor a interveno efetiva, com as medidas
necessrias superao da anormalidade, bvio, ento, j no dispensada a participao do
Congresso na homologao do ato presidencial que a decretar.
O que necessrio, a meu ver, que haja uma situao de fato de insegurana global dos
direitos humanos, desde que imputvel no apenas a atos jurdicos determinados, mas ao
material ou omisso por conivncia, por negligncia ou por impotncia, dos poderes
estaduais, responsveis.
Todavia, quanto ao mrito daquele caso sob anlise, decidiu a Corte, por unanimidade, negar
provimento ao pedido. Entenderam os ministros que no estava configurada omisso por parte do
Poder Pblico local, que estava apurando o caso na medida de suas possibilidades. E que,
embora lamentvel, no bastava um fato isolado para justificar a excepcionalidade da
interveno, devendo demonstrar-se situao de sistemtico desrespeito aos direitos da pessoa
humana.

5. Processo e julgamento

5.1. Procedimento

O procedimento da ao direta interventiva regulado pela Lei n. 4.337, de 1 de junho de


1964, promulgada ainda na vigncia da Constituio de 1946, e recepcionada na maior parte de
seus dispositivos. H referncias, tambm, no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal
(arts. 175, pargrafo nico, 350, IV, e s.). A lei prev, naturalmente, a iniciativa privativa do
Procurador-Geral da Repblica, que poder se dar de ofcio (art. 1) ou mediante representao
de qualquer interessado (art. 2). O mesmo dispositivo prev, ainda, que a arguio dever ser
apresentada em trinta dias, prazo que deve ser interpretado como sendo para a manifestao do
Chefe do Ministrio Pblico, que, todavia, poder optar pelo arquivamento.
Proposta a ao perante o Supremo Tribunal Federal, o relator ouvir em trinta dias os rgos
aos quais se imputa a elaborao ou prtica do ato arguido. Na sequncia, apresentar seu
relatrio em trinta dias (art. 3), do qual se remeter cpia para todos os Ministros, sendo
designada pelo Presidente data para o julgamento. Na sesso, podero usar da palavra o
Procurador-Geral da Repblica e o Procurador dos rgos estaduais interessados (ou, mais
adequadamente, o Procurador-Geral do Estado [art. 4 e pargrafo nico]). Havendo urgncia em
face de relevante interesse de ordem pblica, o relator poder requerer a imediata convocao do
Tribunal, suprimindo-se o prazo das informaes previsto no art. 3, dada cincia s partes (art.
5).
O RISTF prev que o relator seja sempre o Presidente do Tribunal (art. 352), que tomar as
providncias oficiais que lhe parecerem adequadas para remover, administrativamente, a causa
do pedido 916, podendo mandar arquiv-lo se for manifestamente infundado, deciso que ser
recorrvel por agravo regimental (art. 351, I e II). O art. 352 faz meno possibilidade de
sesso secreta, o que, todavia, dificilmente dever ocorrer, vista da regra constitucional do art.
93, IX 917. Julgado procedente o pedido, o Presidente do Supremo Tribunal Federal comunicar a
deciso aos rgos do Poder Pblico interessados e requisitar a interveno ao Presidente da
Repblica (art. 354).
A Lei n. 5.778, de 16 de maio de 1972, determina que a ao direta para interveno dos
Estados nos Municpios seja regida, no que for aplicvel, pela Lei n. 4.337/64.

5.2. Medida cautelar

A natureza e a finalidade da ao direta interventiva no so compatveis com a possibilidade


de concesso de medida liminar. No h como antecipar qualquer tipo de efeito, como a eventual
suspenso do ato impugnado, uma vez que a prpria deciso de mrito tem como consequncia
apenas a determinao de que o Chefe do Executivo execute a interveno 918.Paradoxalmente, a
Lei n. 5.778/72 previu a possibilidade de concesso de liminar na ao interventiva estadual.

5.3. Deciso final

A deciso na ao direta interventiva limita-se a solver o conflito federativo que se


estabeleceu entre a Unio e o Estado-membro, pronunciando-se acerca da violao ou no de
princpio constitucional sensvel. A eventual declarao de inconstitucionalidade de ato
normativo estadual no o torna automaticamente nulo nem lhe retira a eficcia, pois este o
objeto de outra modalidade de ao: a direta de inconstitucionalidade. Mas, naturalmente, no se
pode impedir a produo de determinados efeitos jurdicos, inclusive os relativos
responsabilidade civil do Estado pela prtica de ato ilegtimo, quando venham a lesar direitos
subjetivos.

6. Efeitos da deciso

A ao interventiva, como j foi visto, caracteriza-se como modalidade especial de controle


concentrado, uma vez que no visa declarao de inconstitucionalidade em si mesma,
constituindo mero pressuposto para a consecuo da interveno federal. No se trata, portanto,
reitera-se, de processo objetivo, como ocorre em sede de fiscalizao abstrata, mas sim da
apreciao de um conflito federativo entre a Unio a quem se atribui a guarda dos princpios
sensveis que sustentam o pacto federativo e um ente federado.
Do ponto de vista subjetivo, a deciso tem um carter mandamental. Julgado improcedente o
pedido, a Unio fica impedida de intervir no Estado sob o fundamento de que o ato motivador da
ao viola princpio sensvel; se julgada procedente, fica obrigada a intervir para pr fim
situao reconhecida como gravemente inconstitucional 919. Ao contrrio do que ocorre em outras
hipteses do art. 34 da Constituio, em que a interveno uma competncia poltica
discricionria, aqui o ato do Presidente vinculado, no havendo espao para que formule juzo
de convenincia e oportunidade. E natural que seja assim, uma vez que a providncia tem por
fim assegurar a observncia de princpios constitucionais basilares, cuja guarda incumbe
precipuamente ao STF (CF, art. 102, caput). O desatendimento da requisio pode configurar
crime de responsabilidade, nos termos do art. 85, VII, da Constituio. Parece decorrer da lgica
do sistema, luz da dico do art. 36, 3 920, que nas hipteses em que haja pronunciamento
judicial prvio, como requisito para a interveno, dispensa-se o da Casa Legislativa. A questo,
todavia, no pacfica 921.
Do ponto de vista objetivo, j se assinalou que o acolhimento do pedido no importa na
declarao de nulidade ou de ineficcia do ato que motivou a representao. De modo que a
deciso, por si s, no altera o ordenamento jurdico objetivamente considerado. possvel, no
entanto, que, diante dela, a prpria autoridade competente em mbito estadual suspenda o ato
impugnado. Caso no se passe assim, certo que, como desdobramento da interveno, a
execuo do ato impugnado ser suspensa, como simples efeito do decreto, se isso bastar ao
restabelecimento da normalidade (CF, art. 36, 3), ou, muito provavelmente, na sequncia da
atuao do interventor.
Como regra, a interveno federal se opera em relao ao Poder Executivo. A rigor, no
entanto, dependendo de qual rgo estatal provenha a ameaa soberania nacional, ao pacto
federativo ou aos princpios constitucionais sensveis, ela poder consumar-se em relao a
qualquer dos trs Poderes. H precedente de interveno federal em Assembleia Legislativa 922,
mas no no Poder Judicirio. A interveno, por bvio, somente pode se dar nos rgos de
direo, no sendo compatvel com a Constituio a nomeao para o desempenho de funo
judicial de quem no seja magistrado concursado, tampouco a indicao para o exerccio de
funo legislativa de quem no seja titular de mandato eletivo.
Quanto ao aspecto temporal, a prpria limitao dos efeitos objetivos da deciso faz com que,
na prtica, a deciso tenha eficcia ex nunc. Assim porque o provimento da ao interventiva
no produz por si mesmo consequncias sobre a situao inconstitucional levada ao conhecimento
da Corte, funcionando como pressuposto material e mandamento, conforme demonstrado
para que o Poder Executivo decrete a interveno, cujas providncias extrapolam a esfera de
efeitos prprios da ao interventiva.
De toda forma, convm analisar tambm os eventuais efeitos decorrentes da interveno
propriamente dita, uma vez que sua produo decorrncia inafastvel do acolhimento da ao
interventiva. Caso a interveno se limite sustao do ato impugnado, o natural ser que a
medida tenha eficcia ex tunc, em consonncia com o entendimento, amplamente majoritrio no
direito brasileiro, de que os atos inconstitucionais so nulos (v., supra). A hiptese comporta
certa assemelhao com a suspenso pelo Senado Federal de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do Supremo em sede de controle difuso inclusive quanto terminologia
empregada , em relao qual a melhor doutrina reconhece efeitos ex tunc 923, da mesma forma
que o Supremo Tribunal Federal, em entendimento j h muito sedimentado 924. Em ambos os
casos h uma declarao de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal,
embora dependente de ato de outro Poder para produzir os efeitos que lhe so inerentes,
decorrentes da prpria natureza do vcio que se reconhece.
POST-SCRIPTUM Constituio, democracia e supremacia
judicial: direito e poltica No Brasil contemporneo

I INTRODUO

Este estudo est dividido em trs partes. Na primeira, narra-se a ascenso institucional do
Judicirio nos ltimos anos no Brasil e no mundo. So apresentados, assim, os fenmenos da
jurisdio constitucional, da judicializao e do ativismo judicial, bem como as crticas
expanso do Judicirio na vida brasileira. O tpico se encerra com a demonstrao da
importncia e dos limites da jurisdio constitucional nas democracias contemporneas. A
segunda parte dedicada concepo tradicional das relaes entre direito e poltica, fundada na
separao plena entre os dois domnios 925. A Constituio faz a interface entre o universo
poltico e o jurdico, instituindo o Estado de direito, os poderes constitudos e fazendo a distino
entre legislar, administrar e julgar. A atuao de juzes e tribunais preservada do contgio
poltico por meio da independncia do Judicirio em relao aos demais Poderes e por sua
vinculao ao direito, que constitui um mundo autnomo, tanto do ponto de vista normativo quanto
doutrinrio. Essa viso, inspirada pelo formalismo jurdico, apresenta inmeras insuficincias
tericas e enfrenta boa quantidade de objees, em uma era marcada pela complexidade da
interpretao jurdica e por forte interao do Judicirio com outros atores polticos relevantes.
A terceira parte introduz uma questo relativamente nova no debate jurdico brasileiro: o
modelo real das relaes entre direito e poltica. Uma anlise sobre o que de fato ocorre no
exerccio da prestao jurisdicional e na interpretao das normas jurdicas, e no um discurso
convencional sobre como elas deveriam ser. Trata-se de uma especulao acerca dos elementos e
circunstncias que motivam e influenciam um juiz, para alm da boa aplicao do direito. Com
isso, procura-se superar a persistente negao com que os juristas tradicionalmente lidam com o
tema, proclamando uma independncia que no deste mundo. Na construo do argumento,
examinam-se algumas hipteses que produzem os chamados casos difceis, que exigem a atuao
criativa de juzes e tribunais; e faz-se, igualmente, uma reflexo acerca dos diferentes mtodos de
interpretao e sua utilizao em funo do resultado a que se quer chegar. Por fim, so
identificados diversos fatores extrajurdicos relevantes, capazes de repercutir em maior ou menor
medida sobre um julgamento, como os valores pessoais do juiz, as relaes do Judicirio com
outros atores polticos e a opinio pblica, dentre outros.
Entre o ceticismo do realismo jurdico e da teoria crtica, que equiparam o direito ao
voluntarismo e poltica, e a viso idealizada do formalismo jurdico, com sua crena na
existncia de um muro divisrio entre ambos, o presente estudo demonstrar o que j se afigurava
intuitivo: no mundo real, no vigora nem a equiparao nem a separao plena. Na concretizao
das normas jurdicas, sobretudo as normas constitucionais, direito e poltica convivem e se
influenciam reciprocamente, numa interao que tem complexidades, sutilezas e variaes 926. Em
mltiplas hipteses, no poder o intrprete fundar-se em elementos de pura razo e objetividade,
como a ambio do direito. Nem por isso recair na discricionariedade e na subjetividade,
presentes nas decises polticas. Entre os dois extremos, existe um espao em que a vontade
exercida dentro de parmetros de razoabilidade e de legitimidade, que podem ser controlados
pela comunidade jurdica e pela sociedade. Vale dizer: o que se quer balizado pelo que se pode
e pelo que se deve fazer.
PARTE I A ASCENSO INSTITUCIONAL DO JUDICIRIO 927

I A JURISDIO CONSTITUCIONAL

O Estado constitucional de direito se consolida, na Europa continental, a partir do final da II


Guerra Mundial. At ento, vigorava um modelo identificado, por vezes, como Estado legislativo
de direito 928. Nele, a Constituio era compreendida, essencialmente, como um documento
poltico, cujas normas no eram aplicveis diretamente, ficando na dependncia de
desenvolvimento pelo legislador ou pelo administrador. Tampouco existia o controle de
constitucionalidade das leis pelo Judicirio ou, onde existia, era tmido e pouco relevante.
Nesse ambiente, vigorava a centralidade da lei e a supremacia do parlamento. No Estado
constitucional de direito, a Constituio passa a valer como norma jurdica. A partir da, ela no
apenas disciplina o modo de produo das leis e atos normativos, como estabelece determinados
limites para o seu contedo, alm de impor deveres de atuao ao Estado. Nesse novo modelo,
vigora a centralidade da Constituio e a supremacia judicial, como tal entendida a primazia de
um tribunal constitucional ou suprema corte na interpretao final e vinculante das normas
constitucionais.
A expresso jurisdio constitucional designa a interpretao e aplicao da Constituio por
rgos judiciais. No caso brasileiro, essa competncia exercida por todos os juzes e tribunais,
situando-se o Supremo Tribunal Federal no topo do sistema. A jurisdio constitucional
compreende duas atuaes particulares. A primeira, de aplicao direta da Constituio s
situaes nela contempladas. Por exemplo, o reconhecimento de que determinada competncia
do Estado, no da Unio; ou do direito do contribuinte a uma imunidade tributria; ou do direito
liberdade de expresso, sem censura ou licena prvia. A segunda atuao envolve a aplicao
indireta da Constituio, que se d quando o intrprete a utiliza como parmetro para aferir a
validade de uma norma infraconstitucional (controle de constitucionalidade) ou para atribuir a ela
o melhor sentido, em meio a diferentes possibilidades (interpretao conforme a Constituio).
Em suma: a jurisdio constitucional compreende o poder exercido por juzes e tribunais na
aplicao direta da Constituio, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e
dos atos do Poder Pblico em geral e na interpretao do ordenamento infraconstitucional
conforme a Constituio.

II A JUDICIALIZAO DA POLTICA E DAS RELAES SOCIAIS

Judicializao significa que questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral
esto sendo decididas, em carter final, pelo Poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma
transferncia de poder para as instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas
tradicionais, que so o Legislativo e o Executivo. Essa expanso da jurisdio e do discurso
jurdico constitui uma mudana drstica no modo de pensar e de praticar o direito no mundo
romano-germnico 930. Fruto da conjugao de circunstncias diversas 931, o fenmeno mundial,
alcanando at mesmo pases que tradicionalmente seguiram o modelo ingls a chamada
democracia ao estilo de Westminster , com soberania parlamentar e ausncia de controle de
constitucionalidade 932. Exemplos numerosos e inequvocos de judicializao ilustram a fluidez da
fronteira entre poltica e justia no mundo contemporneo, documentando que nem sempre ntida
a linha que divide a criao e a interpretao do direito. Os precedentes podem ser encontrados
em pases diversos e distantes entre si, como Canad 933, Estados Unidos 934, Israel 935, Turquia 936,
Hungria 937 e Coreia 938, entre muitos outros. No incio de 2010, uma deciso do Conselho
Constitucional francs e outra da Suprema Corte americana produziram controvrsia e a reao
poltica dos dois presidentes 939. Na Amrica Latina 940, o caso da Colmbia um dos mais
significativos 941.
H causas de naturezas diversas para o fenmeno. A primeira delas o reconhecimento da
importncia de um Judicirio forte e independente, como elemento essencial para as democracias
modernas. Como consequncia, operou-se uma vertiginosa ascenso institucional de juzes e
tribunais, tanto na Europa como em pases da Amrica Latina, particularmente no Brasil. A
segunda causa envolve certa desiluso com a poltica majoritria, em razo da crise de
representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. H uma terceira: atores
polticos, muitas vezes, preferem que o Judicirio seja a instncia decisria de certas questes
polmicas, em relao s quais exista desacordo moral razovel na sociedade. Com isso, evitam
o prprio desgaste na deliberao de temas divisivos, como unies homoafetivas, interrupo de
gestao ou demarcao de terras indgenas 942. No Brasil, o fenmeno assumiu proporo ainda
maior, em razo da constitucionalizao abrangente e analtica constitucionalizar , em ltima
anlise, retirar um tema do debate poltico e traz-lo para o universo das pretenses
judicializveis e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, em que
amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de aes diretas.
Como consequncia, quase todas as questes de relevncia poltica, social ou moral foram
discutidas ou j esto postas em sede judicial, especialmente perante o Supremo Tribunal
Federal. A enunciao que se segue, meramente exemplificativa, serve como boa ilustrao dos
temas judicializados: (i) instituio de contribuio dos inativos na Reforma da Previdncia (ADI
3.105-DF); (ii) criao do Conselho Nacional de Justia na Reforma do Judicirio (ADI 3.367-
DF); (iii) pesquisas com clulas-tronco embrionrias (ADI 3.510-DF); (iv) liberdade de
expresso e racismo (HC 82.424-RS caso Ellwanger); (v) interrupo da gestao de fetos
anenceflicos (ADPF 54/DF); (vi) restrio ao uso de algemas (HC 91.952-SP e Smula
Vinculante n. 11); (vii) demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3.388-RR);
(viii) legitimidade de aes afirmativas e quotas sociais e raciais (ADI 3.330); (ix) vedao ao
nepotismo (ADC 12-DF e Smula 13); (x) no recepo da Lei de Imprensa (ADPF 130-DF). A
lista poderia prosseguir indefinidamente, com a identificao de casos de grande visibilidade e
repercusso, como a extradio do militante italiano Cesare Battisti (Ext 1.085-Itlia e MS
27.875-DF), a questo da importao de pneus usados (ADPF 101-DF) ou da proibio do uso
do amianto (ADI 3.937-SP). Merece destaque a realizao de diversas audincias pblicas,
perante o STF, para debater a questo da judicializao de prestaes de sade, notadamente o
fornecimento de medicamentos e de tratamentos fora das listas e dos protocolos do Sistema nico
de Sade (SUS) 943.
Uma observao final relevante dentro deste tpico. No Brasil, como assinalado, a
judicializao decorre, sobretudo, de dois fatores: o modelo de constitucionalizao abrangente e
analtica adotado; e o sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, que combina a
matriz americana em que todo juiz e tribunal pode pronunciar a invalidade de uma norma no
caso concreto e a matriz europeia, que admite aes diretas ajuizveis perante a corte
constitucional. Nesse segundo caso, a validade constitucional de leis e atos normativos
discutida em tese, perante o Supremo Tribunal Federal, fora de uma situao concreta de litgio.
Essa frmula foi maximizada no sistema brasileiro pela admisso de uma variedade de aes
diretas e pela previso constitucional de amplo direito de propositura. Nesse contexto, a
judicializao constitui um fato inelutvel, uma circunstncia decorrente do desenho institucional
vigente, e no uma opo poltica do Judicirio. Juzes e tribunais, uma vez provocados pela via
processual adequada, no tm a alternativa de se pronunciarem ou no sobre a questo. Todavia,
o modo como venham a exercer essa competncia que vai determinar a existncia ou no de
ativismo judicial.

III O ATIVISMO JUDICIAL

Ativismo judicial uma expresso cunhada nos Estados Unidos 944 e que foi empregada,
sobretudo, como rtulo para qualificar a atuao da Suprema Corte durante os anos em que foi
presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969 945. Ao longo desse perodo, ocorreu uma
revoluo profunda e silenciosa em relao a inmeras prticas polticas nos Estados Unidos,
conduzida por uma jurisprudncia progressista em matria de direitos fundamentais 946. Todas
essas transformaes foram efetivadas sem qualquer ato do Congresso ou decreto presidencial 947.
A partir da, por fora de uma intensa reao conservadora, a expresso ativismo judicial
assumiu, nos Estados Unidos, uma conotao negativa, depreciativa, equiparada ao exerccio
imprprio do poder judicial 948. Todavia, depurada dessa crtica ideolgica at porque pode
ser progressista ou conservadora 949 a ideia de ativismo judicial est associada a uma
participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins
constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois Poderes. Em
muitas situaes, sequer h confronto, mas mera ocupao de espaos vazios.
No Brasil, h diversos precedentes de postura ativista do STF, manifestada por diferentes
linhas de deciso. Dentre elas se incluem: a) a aplicao direta da Constituio a situaes no
expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestao do legislador
ordinrio, como se passou em casos como o da imposio de fidelidade partidria e o da vedao
do nepotismo; b) a declarao de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do
legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da
Constituio, de que so exemplos as decises referentes verticalizao das coligaes
partidrias e clusula de barreira; c) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder
Pblico, tanto em caso de inrcia do legislador como no precedente sobre greve no servio
pblico ou sobre criao de municpio como no de polticas pblicas insuficientes, de que tm
sido exemplo as decises sobre direito sade. Todas essas hipteses distanciam juzes e
tribunais de sua funo tpica de aplicao do direito vigente e os aproximam de uma funo que
mais se assemelha de criao do prprio direito.
A judicializao, como demonstrado acima, um fato, uma circunstncia do desenho
institucional brasileiro. J o ativismo uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo
de interpretar a Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala
e este o caso do Brasil em situaes de retrao do Poder Legislativo, de certo
descolamento entre a classe poltica e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas
sociais sejam atendidas de maneira efetiva. O oposto do ativismo a autoconteno judicial,
conduta pela qual o Judicirio procura reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes 950.
A principal diferena metodolgica entre as duas posies est em que, em princpio, o ativismo
judicial legitimamente exercido procura extrair o mximo das potencialidades do texto
constitucional, inclusive e especialmente construindo regras especficas de conduta a partir de
enunciados vagos (princpios, conceitos jurdicos indeterminados). Por sua vez, a autoconteno
se caracteriza justamente por abrir mais espao atuao dos poderes polticos, tendo por nota
fundamental a forte deferncia em relao s aes e omisses desses ltimos.

IV CRTICAS EXPANSO DA INTERVENO JUDICIAL NA VIDA BRASILEIRA

Diversas objees tm sido opostas, ao longo do tempo, expanso do Poder Judicirio nos
estados constitucionais contemporneos. Identificam-se aqui trs delas. Tais crticas no infirmam
a importncia do papel desempenhado por juzes e tribunais nas democracias modernas, mas
merecem considerao sria. O modo de investidura dos juzes e membros de tribunais, sua
formao especfica e o tipo de discurso que utilizam so aspectos que exigem reflexo. Ningum
deseja o Judicirio como instncia hegemnica e a interpretao constitucional no pode se
transformar em usurpao da funo legislativa. Aqui, como em quase tudo mais, impem-se as
virtudes da prudncia e da moderao 951.

1. Crtica poltico-ideolgica

Juzes e membros dos tribunais no so agentes pblicos eleitos. Sua investidura no tem o
batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando invalida atos do Legislativo ou do
Executivo ou impe-lhes deveres de atuao, o Judicirio desempenha um papel que
inequivocamente poltico. Essa possibilidade de as instncias judiciais sobreporem suas decises
s dos agentes polticos eleitos gera aquilo que em teoria constitucional foi denominado de
dificuldade contramajoritria 952. A jurisdio constitucional e a atuao expansiva do
Judicirio tm recebido, historicamente, crticas de natureza poltica, que questionam sua
legitimidade democrtica e sua suposta maior eficincia na proteo dos direitos fundamentais 953.
Ao lado dessas, h, igualmente, crticas de cunho ideolgico, que veem no Judicirio uma
instncia tradicionalmente conservadora das distribuies de poder e de riqueza na sociedade.
Nessa perspectiva, a judicializao funcionaria como uma reao das elites tradicionais contra a
democratizao, um antdoto contra a participao popular e a poltica majoritria 954.

2. Crtica quanto capacidade institucional

Cabe aos trs Poderes interpretar a Constituio e pautar sua atuao com base nela. Mas, em
caso de divergncia, a palavra final do Judicirio. Essa primazia no significa, porm, que toda
e qualquer matria deva ser decidida em um tribunal. Para evitar que o Judicirio se transforme
em uma indesejvel instncia hegemnica 955, a doutrina constitucional tem explorado duas ideias
destinadas a limitar a ingerncia judicial: a de capacidade institucional e a de efeitos
sistmicos 956. Capacidade institucional envolve a determinao de qual poder est mais
habilitado a produzir a melhor deciso em certa matria. Temas envolvendo aspectos tcnicos ou
cientficos de grande complexidade podem no ter no juiz de direito o rbitro mais qualificado,
por falta de informao ou de conhecimento especfico 957. Tambm o risco de efeitos sistmicos
imprevisveis e indesejveis podem recomendar uma posio de cautela e de deferncia por parte
do Judicirio. O juiz, por vocao e treinamento, normalmente estar preparado para realizar a
justia do caso concreto, a microjustia 958, sem condies, muitas vezes, de avaliar o impacto de
suas decises sobre um segmento econmico ou sobre a prestao de um servio pblico 959.

3. Crtica quanto limitao do debate

O mundo do direito tem categorias, discurso e mtodos prprios de argumentao. O domnio


desse instrumental exige conhecimento tcnico e treinamento especfico, no acessveis
generalidade das pessoas. A primeira consequncia drstica da judicializao a elitizao do
debate e a excluso dos que no dominam a linguagem nem tm acesso aos locus de discusso
jurdica 960. Institutos como audincias pblicas, amicus curiae e direito de propositura de aes
diretas por entidades da sociedade civil atenuam, mas no eliminam esse problema. Surge, assim,
o perigo de se produzir uma apatia nas foras sociais, que passariam a ficar espera de juzes
providenciais 961. Na outra face da moeda, a transferncia do debate pblico para o Judicirio
traz uma dose excessiva de politizao dos tribunais, dando lugar a paixes em um ambiente que
deve ser presidido pela razo 962. No movimento seguinte, processos passam a tramitar nas
manchetes de jornais e no na imprensa oficial e juzes trocam a racionalidade plcida da
argumentao jurdica por embates prprios da discusso parlamentar, movida por vises
polticas contrapostas e concorrentes 963.

V IMPORTNCIA E LIMITES DA JURISDIO CONSTITUCIONAL NAS DEMOCRACIAS


CONTEMPORNEAS

A jurisdio constitucional pode no ser um componente indispensvel do constitucionalismo


democrtico, mas tem servido bem causa, de uma maneira geral 964. Ela um espao de
legitimao discursiva ou argumentativa das decises polticas, que coexiste com a legitimao
majoritria, servindo-lhe de contraponto e complemento 965. Isso se torna especialmente
verdadeiro em pases de redemocratizao mais recente, como o Brasil, onde o amadurecimento
institucional ainda se encontra em curso, enfrentando uma tradio de hegemonia do Executivo e
uma persistente fragilidade do sistema representativo 966. As constituies contemporneas, como
j se assinalou, desempenham dois grandes papis: (i) o de condensar os valores polticos
nucleares da sociedade, os consensos mnimos quanto a suas instituies e quanto aos direitos
fundamentais nela consagrados; e (ii) o de disciplinar o processo poltico democrtico,
propiciando o governo da maioria, a participao da minoria e a alternncia no poder 967. Pois
este o grande papel de um tribunal constitucional, do Supremo Tribunal Federal, no caso
brasileiro: proteger e promover os direitos fundamentais, bem como resguardar as regras do jogo
democrtico. Eventual atuao contramajoritria do Judicirio em defesa dos elementos
essenciais da Constituio dar-se- a favor e no contra a democracia 968.
Nas demais situaes isto , quando no estejam em jogo os direitos fundamentais ou os
procedimentos democrticos , juzes e tribunais devem acatar as escolhas legtimas feitas pelo
legislador, assim como ser deferentes com o exerccio razovel de discricionariedade pelo
administrador, abstendo-se de sobrepor-lhes sua prpria valorao poltica 969. Isso deve ser feito
no s por razes ligadas legitimidade democrtica, como tambm em ateno s capacidades
institucionais dos rgos judicirios e sua impossibilidade de prever e administrar os efeitos
sistmicos das decises proferidas em casos individuais. Os membros do Judicirio no devem
presumir demais de si prprios como ningum deve, alis, nesta vida , supondo-se experts
em todas as matrias. Por fim, o fato de a ltima palavra acerca da interpretao da Constituio
ser do Judicirio no o transforma no nico nem no principal foro de debate e de
reconhecimento da vontade constitucional a cada tempo. A jurisdio constitucional no deve
suprimir nem oprimir a voz das ruas, o movimento social, os canais de expresso da sociedade.
Nunca demais lembrar que o poder emana do povo, no dos juzes.
PARTE II DIREITO E POLTICA: A CONCEPO
TRADICIONAL

I NOTAS SOBRE A DISTINO ENTRE DIREITO E POLTICA

A separao entre direito e poltica tem sido considerada essencial no Estado constitucional
democrtico. Na poltica, vigoram a soberania popular e o princpio majoritrio. O domnio da
vontade. No direito, vigora o primado da lei (the rule of law) e do respeito aos direitos
fundamentais. O domnio da razo. A crena mitolgica nessa distino tem resistido ao tempo e
s evidncias. Ainda hoje, j avanado o sculo XXI, mantm-se a diviso tradicional entre o
espao da poltica e o espao do direito 970. No plano de sua criao, no h como o direito ser
separado da poltica, na medida em que produto do processo constituinte ou do processo
legislativo, isto , da vontade das maiorias. O direito , na verdade, um dos principais produtos
da poltica, o trofu pelo qual muitas batalhas so disputadas 971. Em um Estado de direito, a
Constituio e as leis, a um s tempo, legitimam e limitam o poder poltico.
J no plano da aplicao do direito, sua separao da poltica tida como possvel e
desejvel. Tal pretenso se realiza, sobretudo, por mecanismos destinados a evitar a ingerncia
do poder poltico sobre a atuao judicial. Isso inclui limitaes ao prprio legislador, que no
pode editar leis retroativas, destinadas a atingir situaes concretas 972. Essa separao
potencializada por uma viso tradicional e formalista do fenmeno jurdico. Nela se cultivam
crenas como a da neutralidade cientfica, da completude do direito e a da interpretao judicial
como um processo puramente mecnico de concretizao das normas jurdicas, em valoraes
estritamente tcnicas 973. Tal perspectiva esteve sob fogo cerrado ao longo de boa parte do sculo
passado, tendo sido criticada por tratar questes polticas como se fossem lingusticas e por
ocultar escolhas entre diferentes possibilidades interpretativas por trs do discurso da nica
soluo possvel 974. Entretanto, autores diversos tm procurado resgatar o formalismo jurdico,
em uma verso requalificada, cuja nfase a valorizao das regras e a conteno da
discricionariedade judicial 975.

II CONSTITUIO E PODERES CONSTITUDOS

A Constituio o primeiro e principal elemento na interface entre poltica e direito. Cabe a


ela transformar o poder constituinte originrio energia poltica em estado quase puro, emanada
da soberania popular em poder constitudo, que so as instituies do Estado, sujeitas
legalidade jurdica, rule of law. a Constituio que institui os Poderes do Estado,
distribuindo-lhes competncias diversas 976. Dois deles recebem atribuies essencialmente
polticas: o Legislativo e o Executivo. Ao Legislativo toca, precipuamente, a criao do direito
positivo 977. J o Executivo, no sistema presidencialista brasileiro, concentra as funes de chefe
de Estado e de chefe de governo, conduzindo com razovel proeminncia a poltica interna e
externa. Legislativo e Executivo so o espao por excelncia do processo poltico majoritrio,
feito de campanhas eleitorais, debate pblico e escolhas discricionrias. Um universo no qual o
ttulo principal de acesso o voto: o que elege, reelege ou deixa de fora.
J ao Poder Judicirio so reservadas atribuies tidas como fundamentalmente tcnicas. Ao
contrrio do chefe do Executivo e dos parlamentares, seus membros no so eleitos. Como regra
geral, juzes ingressam na carreira no primeiro grau de jurisdio, mediante concurso pblico. O
acesso aos tribunais de segundo grau se d por via de promoo, conduzida pelo rgo de cpula
do prprio tribunal 978. No tocante aos tribunais superiores, a investidura de seus membros sofre
maior influncia poltica, mas, ainda assim, est sujeita a parmetros constitucionais 979. A
atribuio tpica do Poder Judicirio consiste na aplicao do direito a situaes em que tenha
surgido uma disputa, um litgio entre partes. Ao decidir a controvrsia esse o entendimento
tradicional , o juiz faz prevalecer, no caso concreto, a soluo abstratamente prevista na lei.
Desempenharia, assim, uma funo tcnica de conhecimento, de mera declarao de um resultado
j previsto, e no uma atividade criativa, suscetvel de influncia poltica 980. Mesmo nos casos
de controle de constitucionalidade em tese isto , de discusso acerca da validade abstrata de
uma lei , o Judicirio estaria fazendo prevalecer a vontade superior da Constituio sobre a
deciso poltica majoritria do Legislativo.

III A PRETENSO DE AUTONOMIA DO JUDICIRIO E DO DIREITO EM RELAO POLTICA

A maior parte dos Estados democrticos do mundo reserva uma parcela de poder poltico para
ser exercido pelo Judicirio, isto , por agentes pblicos que no so eleitos. Quando os rgos
judiciais resolvem disputas entre particulares, determinando, por exemplo, o pagamento de uma
indenizao por quem causou um acidente, decretando um divrcio ou o despejo de um imvel,
no h muita polmica sobre a legitimidade do poder que exerce. A Constituio confere a ele
competncia para solucionar os litgios em geral e disso que se trata. A questo ganha em
complexidade, todavia, quando o Judicirio atua em disputas que envolvem a validade de atos
estatais ou nas quais o Estado isto , outros rgos de Poder seja parte. o que ocorre
quando declara inconstitucional a cobrana de um tributo, suspende a execuo de uma obra
pblica por questes ambientais ou determina a um hospital pblico que realize tratamento
experimental em paciente que solicitou tal providncia em juzo. Nesses casos, juzes e tribunais
sobrepem sua vontade de agentes pblicos de outros poderes, eleitos ou nomeados para o fim
especfico de fazerem leis, construrem estradas ou definirem as polticas de sade.
Para blindar a atuao judicial da influncia imprpria da poltica, a cultura jurdica
tradicional sempre se utilizou de dois grandes instrumentos: a independncia do Judicirio em
relao aos rgos propriamente polticos de governo, e a vinculao ao direito, pela qual juzes
e tribunais tm sua atuao determinada pela Constituio e pelas leis. rgos judiciais, ensina o
conhecimento convencional, no exercem vontade prpria, mas concretizam a vontade poltica
majoritria manifestada pelo constituinte ou pelo legislador. A atividade de interpretar e aplicar
normas jurdicas regida por um conjunto de princpios, regras, convenes, conceitos e prticas
que do especificidade cincia do direito ou dogmtica jurdica. Este, portanto, o discurso
padro: juzes so independentes da poltica e limitam-se a aplicar o direito vigente, de acordo
com critrios aceitos pela comunidade jurdica.

1. Independncia do Judicirio

A independncia do Judicirio um dos dogmas das democracias contemporneas. Em todos


os pases que emergiram de regimes autoritrios, um dos tpicos essenciais do receiturio para a
reconstruo do Estado de direito a organizao de um Judicirio que esteja protegido de
presses polticas e que possa interpretar e aplicar a lei com iseno, baseado em tcnicas e
princpios aceitos pela comunidade jurdica. Independncia e imparcialidade como condies
para um governo de leis, e no de homens. De leis, e no de juzes, fique bem entendido 981. Para
assegurar que assim seja, a Constituio brasileira, por exemplo, confere magistratura garantias
institucionais que incluem autonomia administrativa e financeira e funcionais, como a
vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de remunerao 982. Naturalmente, para
resguardar a harmonia com outros Poderes, o Judicirio est sujeito a checks and balances e,
desde a Emenda Constitucional n. 45/2004, ao controle administrativo, financeiro e disciplinar do
Conselho Nacional de Justia. Em uma democracia, todo poder representativo, o que significa
que deve ser transparente e prestar contas sociedade. Nenhum poder pode estar fora do controle
social, sob pena de se tornar um fim em si mesmo, prestando-se ao abuso e a distores
diversas 983.
2. Vinculao ao direito posto e dogmtica jurdica

O mundo do direito tem suas fronteiras demarcadas pela Constituio e seus caminhos
determinados pelas leis. Alm disso, tem valores, categorias e procedimentos prprios, que
pautam e limitam a atuao dos agentes jurdicos, sejam juzes, advogados ou membros do
Ministrio Pblico. Pois bem: juzes no inventam o direito do nada. Seu papel o de aplicar
normas que foram positivadas pelo constituinte ou pelo legislador. Ainda quando desempenhem
uma funo criativa do direito para o caso concreto, devero faz-lo luz dos valores
compartilhados pela comunidade a cada tempo. Seu trabalho, portanto, no inclui escolhas livres,
arbitrrias ou caprichosas. Seus limites so a vontade majoritria e os valores compartilhados.
Na imagem recorrente, juzes de direito so como rbitros desportivos: cabe-lhes valorar fatos,
assinalar faltas, validar gols ou pontos, marcar o tempo regulamentar, enfim, assegurar que todos
cumpram as regras e que o jogo seja justo. Mas no lhes cabe formular as regras 984. A metfora j
teve mais prestgio, mas possvel aceitar, para no antecipar a discusso do prximo tpico,
que ela seja vlida para qualificar a rotina da atividade judicial, embora no as grandes questes
constitucionais.
No est em questo, portanto, que as escolhas polticas devem ser feitas, como regra geral,
pelos rgos eleitos, isto , pelo Congresso e pelo Presidente. Os tribunais desempenham um
papel importante na vida democrtica, mas no o papel principal. Dois autores contemporneos
utilizaram expresses que se tornaram emblemticas para demarcar o papel das cortes
constitucionais. Ronald Dworkin referiu-se a frum de princpios. Em uma sociedade
democrtica, algumas questes decisivas devem ser tratadas como questes de princpios
morais ou polticos e no como uma questo de poder poltico, de vontade majoritria. So
elas as que envolvem direitos fundamentais das pessoas, e no escolhas gerais sobre como
promover o bem-estar social 985. J John Rawls explorou a ideia de razo pblica. Em uma
democracia pluralista, a razo pblica consiste na justificao das decises polticas sobre
questes constitucionais essenciais e sobre questes de justia bsica, como os direitos
fundamentais. Ela expressa os argumentos de que pessoas com formao poltica e moral diversa
podem acatar, o que exclui, portanto, o emprego de doutrinas abrangentes, como as de carter
religioso ou ideolgico 986. Em suma: questes de princpio devem ser decididas, em ltima
instncia, por cortes constitucionais, com base em argumentos de razo pblica.
3. Limites da separao entre direito e poltica

Direito , certamente, diferente da poltica. Mas no possvel ignorar que a linha divisria
entre ambos, que existe inquestionavelmente, nem sempre ntida, e certamente no fixa 987. Do
ponto de vista da teoria jurdica, tem escassa adeso, nos dias que correm, a crena de que as
normas jurdicas tragam sempre em si um sentido nico, objetivo, vlido para todas as situaes
sobre as quais incidem. E que, assim, caberia ao intrprete uma atividade de mera revelao do
contedo preexistente na norma, sem desempenhar qualquer papel criativo na sua concretizao.
H praticamente consenso, na doutrina contempornea, de que a interpretao e a aplicao do
direito envolvem elementos cognitivos e volitivos. Do ponto de vista funcional, bem de ver que
esse papel de intrprete final e definitivo, em caso de controvrsia, desempenhado por juzes e
tribunais. De modo que o Poder Judicirio e, notadamente, o Supremo Tribunal Federal,
desfrutam de uma posio de primazia na determinao do sentido e do alcance da Constituio e
das leis, pois lhes cabem dar a palavra final, que vincular os demais Poderes. Essa supremacia
judicial quanto determinao do que o direito envolve, por evidente, o exerccio de um poder
poltico, com todas as suas implicaes para a legitimidade democrtica 988.

PARTE III DIREITO E POLTICA: O MODELO REAL

I OS LAOS INEVITVEIS: A LEI E SUA INTERPRETAO COMO ATOS DE VONTADE

No mundo romano-germnico, comum fazer referncia ao direito como uma cincia. A


afirmao pode ser aceita, ainda que com reserva, se o termo cincia for tomado no sentido de um
conjunto organizado de conhecimentos, que guarda uma lgica interna e tem princpios, conceitos
e categorias especficos, unificados em uma terminologia prpria. Mas intuitiva a distino a
ser feita em relao s cincias da natureza. Essas ltimas so domnios que lidam com
fenmenos que se ordenam independentemente da vontade humana, seja o legislador, o pblico
em geral ou o intrprete. So cincias que se destinam a explicar o que l j est. Sem pretender
subestimar complexidades epistemolgicas, so domnios em que o anseio cientfico por
objetividade e comprovao imparcial se realiza mais intensamente. J o direito se insere no
campo das cincias sociais e tem, sobretudo, uma pretenso prescritiva: ele procura moldar a
vida de acordo com suas normas. E normas jurdicas no so reveladas, mas, sim, criadas por
decises e escolhas polticas, tendo em vista determinadas circunstncias e visando determinados
fins. E, por terem carter prospectivo, precisaro ser interpretadas no futuro, tendo em conta fatos
e casos concretos.
Como consequncia, tanto a criao quanto a aplicao do direito dependem da atuao de um
sujeito, seja o legislador ou o intrprete. A legislao, como ato de vontade humana, expressar
os interesses dominantes ou, se se preferir, o interesse pblico, tal como compreendido pela
maioria, em um dado momento e lugar. E a jurisdio, que a interpretao final do direito
aplicvel, expressar, em maior ou menor intensidade, a compreenso particular do juiz ou do
tribunal acerca do sentido das normas. Diante de tais premissas, possvel extrair uma concluso
parcial bastante bvia, ainda que frequentemente encoberta: o mantra repetido pela comunidade
jurdica mais tradicional de que o direito diverso da poltica exige um complemento. distinto,
sim, e por certo; mas no isolado dela. Suas rbitas se cruzam e, nos momentos mais
dramticos, se chocam, produzindo vtimas de um ou dos dois lados: a justia e a segurana
jurdica, que movem o direito; ou a soberania popular e a legitimidade democrtica, que devem
conduzir a poltica. A seguir se exploram diferentes aspectos dessa relao. Alguns deles so
ligados teoria do direito e da interpretao, e outros s circunstncias dos juzes e rgos
julgadores.

II A INTERPRETAO JURDICA E SUAS COMPLEXIDADES: O ENCONTRO NO MARCADO


ENTRE O DIREITO E A POLTICA

1. A linguagem aberta dos textos jurdicos

A linguagem jurdica, como a linguagem em geral, utiliza-se de signos que precisam ser
interpretados. Tais signos, muitas vezes, possuem determinados sentidos consensuais ou de baixo
grau de controvrsia. Embora nem sempre as coisas sejam simples como parecem, h pouca
dvida do que signifique municpio, oramento ou previdncia complementar. Mas a Constituio
se utiliza, igualmente, de inmeras clusulas abertas, que incluem conceitos jurdicos
indeterminados e princpios. Calamidade pblica, relevncia e urgncia ou crime poltico so
conceitos que transmitem uma ideia inicial de sentido, mas que precisam ser integrados luz dos
elementos do caso concreto. E, em relao a eles, embora possam existir certezas positivas e
negativas sobre o que significam ou deixam de significar, indiscutvel que h uma ampla rea de
penumbra que se presta a valoraes que no podero refugir a algum grau de subjetividade. O
fenmeno se repete com maior intensidade quando se trata de princpios constitucionais, com sua
intensa carga axiolgica, como dignidade da pessoa humana, moralidade administrativa ou
solidariedade social. Tambm aqui ser impossvel falar em sentidos claros e unvocos. Na
interpretao de normas cuja linguagem aberta e elstica, o direito perde muito da sua
objetividade e abre espao para valoraes do intrprete. O fato de existir consenso de que ao
atribuir sentido a conceitos indeterminados e a princpios no deve o juiz utilizar-se dos seus
prprios valores morais e polticos no elimina riscos e complexidades, funcionando como uma
bssola de papel.

2. Os desacordos morais razoveis

Alm dos problemas de ambiguidade da linguagem, que envolvem a determinao semntica


de sentido da norma, existem, tambm, em uma sociedade pluralista e diversificada, o que se tem
denominado de desacordo moral razovel 989. Pessoas bem intencionadas e esclarecidas, em
relao a mltiplas matrias, pensam de maneira radicalmente contrria, sem conciliao
possvel. Clusulas constitucionais como direito vida, dignidade da pessoa humana ou
igualdade do margem a construes hermenuticas distintas, por vezes contrapostas, de acordo
com a pr-compreenso do intrprete. Esse fenmeno se revela em questes que so
controvertidas em todo o mundo, inclusive no Brasil, como, por exemplo, interrupo de
gestao, pesquisas com clulas-tronco embrionrias, eutansia/ortotansia, unies homoafetivas,
em meio a inmeras outras. Nessas matrias, como regra geral, o papel do direito e do Estado
deve ser o de assegurar que cada pessoa possa viver sua autonomia da vontade e suas crenas.
Ainda assim, inmeras complexidades surgem, motivadas por vises filosficas e religiosas
diversas.

3. As colises de normas constitucionais

Constituies so documentos dialticos e compromissrios, que consagram valores e


interesses diversos, que eventualmente entram em rota de coliso. Essas colises podem dar-se,
em primeiro lugar, entre princpios ou interesses constitucionalmente protegidos. o caso, por
exemplo, da tenso entre desenvolvimento nacional e proteo do meio ambiente ou entre livre-
iniciativa e represso ao abuso do poder econmico. Tambm possvel a coliso entre direitos
fundamentais, como a liberdade de expresso e o direito de privacidade, ou entre a liberdade de
reunio e o direito de ir e vir (no caso, imagine-se, de uma passeata que bloqueie integralmente
uma via de trnsito essencial). Por fim, possvel cogitar de coliso de direitos fundamentais
com certos princpios ou interesses constitucionalmente protegidos, como o caso da liberdade
individual, de um lado, e a segurana pblica e a persecuo penal, de outro. Em todos esses
exemplos, vista do princpio da unidade da Constituio, o intrprete no pode escolher
arbitrariamente um dos lados, j que no h hierarquia entre normas constitucionais. De modo que
ele precisar demonstrar, argumentativamente, luz dos elementos do caso concreto, mediante
ponderao e uso da proporcionalidade, que determinada soluo realiza mais adequadamente a
vontade da Constituio naquela situao especfica.
Todas essas hipteses referidas acima ambiguidade da linguagem, desacordo moral e
colises de normas recaem em uma categoria geral que tem sido referida como casos difceis
(hard cases) 990. Nos casos fceis, a identificao do efeito jurdico decorrente da incidncia da
norma sobre os fatos relevantes envolve uma operao simples, de mera subsuno. O
proprietrio de um imvel urbano deve pagar imposto predial. A Constituio no permite ao
Chefe do Executivo um terceiro mandato. J os casos difceis envolvem situaes para as quais
no existe uma soluo acabada no ordenamento jurdico. Ela precisa ser construda
argumentativamente, por no resultar do mero enquadramento do fato norma. Pode um artista,
em nome do direito de privacidade, impedir a divulgao de sua biografia, escrita por um
pesquisador? Pode o autor de uma ao de investigao de paternidade exigir que o indigitado
pai se submeta coativamente a exame de DNA? Em ambos os casos, que envolvem questes
constitucionais privacidade, liberdade de expresso, direitos da personalidade, liberdade
individual a soluo para a disputa no encontrada pr-pronta no sistema jurdico: ela
precisa ser desenvolvida justificadamente pelo intrprete.

4. A interpretao constitucional e seus mtodos


Em todas as hipteses referidas acima, envolvendo casos difceis, o sentido da norma
precisar ser fixado pelo juiz. Como se registrou, so situaes em que a soluo no estar
pronta em uma prateleira jurdica e, portanto, exigir uma atuao criativa do intrprete, que
dever argumentativamente justificar seu itinerrio lgico e suas escolhas. Se a soluo no est
integralmente na norma, o juiz ter de recorrer a elementos externos ao direito posto, em busca do
justo, do bem, do legtimo. Ou seja, sua atuao ter de se valer da filosofia moral e da filosofia
poltica. Mesmo admitida esta premissa a de que o juiz, ao menos em certos casos, precisa
recorrer a elementos extrajurdicos , ainda assim se vai verificar que diferentes juzes adotam
diferentes mtodos de interpretao. H juzes que pretendem extrair da Constituio suas
melhores potencialidades, realizando na maior extenso possvel os princpios e direitos
fundamentais. H outros que entendem mais adequado no ler na Constituio o que nela no est
de modo claro ou expresso, prestando maior deferncia ao legislador ordinrio 991. Uma pesquisa
emprica revelar, sem surpresa, que os mesmos juzes nem sempre adotam os mesmos mtodos
de interpretao 992. Seu mtodo ou filosofia judicial mera racionalizao da deciso que tomou
por outras razes 993. E a surge uma nova varivel: o resultado baseado no no princpio, mas no
fim, no resultado 994.
Nesse ponto, impossvel no registrar a tentao de abrir espao para o debate acerca de uma
das principais correntes filosficas do direito contemporneo: o pragmatismo jurdico, com seu
elemento constitutivo essencial, que o consequencialismo. Para essa concepo, as
consequncias e os resultados prticos das decises judiciais, assim em relao ao caso concreto
como ao sistema como um todo, devem ser o fator decisivo na atuao dos juzes e tribunais 995. O
pragmatismo jurdico afasta-se do debate filosfico em geral, seja moral ou poltico inclusive
o que mobilizou jusnaturalistas e positivistas em torno da resposta pergunta o que o direito?
e se alinha a um empreendimento terico distinto, cuja indagao central : como os juzes
devem decidir? 996. No o caso, aqui, de se objetar que uma coisa no exclui a outra. A
realidade incontornvel, na circunstncia presente, que o desvio que conduz ao debate sobre o
pragmatismo jurdico no poder ser feito no mbito deste trabalho. E isso no apenas por afast-
lo do seu eixo central, como tambm pela complexidade da tarefa de qualificar o que seja
pragmatismo jurdico e de sistematizar as diferentes correntes que reivindicam o rtulo.
III O JUIZ E SUAS CIRCUNSTNCIAS: INFLUNCIAS POLTICAS EM UM JULGAMENTO

No modelo idealizado, o direito imune s influncias da poltica, por fora de diferentes


institutos e mecanismos. Basicamente, eles consistiriam na independncia do Judicirio e na
vinculao do juiz ao sistema jurdico. A independncia se manifesta, como assinalado, em
garantias institucionais como a autonomia administrativa e financeira e garantias funcionais
dos juzes, como a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsdios. Como regra
geral, a investidura e a ascenso na carreira da magistratura se d por critrios tcnicos ou por
valoraes interna corporis. Nos casos em que h participao poltica na nomeao de
magistrados para tribunais, ela se esgota aps a posse, pois a permanncia vitalcia do
magistrado no cargo j no depender de qualquer novo juzo poltico. A autonomia e a
especificidade do universo jurdico, por sua vez, consistem em um conjunto de doutrinas,
categorias e princpios prprios, manejados por juristas em geral a includos juzes,
advogados, membros do Ministrio Pblico e demais participantes do processo jurdico e
judicial que no se confundem com os da poltica. Trata-se de um discurso e de um cdigo de
relao diferenciados. Julgar distinto de legislar e de administrar. Juzes no criam o direito
nem definem as aes administrativas. Seu papel aplicar a Constituio e as leis, valendo-se de
um conjunto de institutos consolidados de longa data, sendo que a jurisprudncia desempenha,
crescentemente, um papel limitador dessa atuao, pela vinculao aos precedentes. Direito e
poltica, nessa viso, constituem mundos apartados.
H um modelo oposto a esse, que se poderia denominar de modelo ctico, que descr da
autonomia do direito em relao poltica e aos fenmenos sociais em geral. Esse o ponto de
vista professado por movimentos tericos de expresso, como o realismo jurdico, a teoria crtica
e boa parte das cincias sociais contemporneas. Todos eles procuram descrever o mundo
jurdico e as decises judiciais como so, e no como deveriam ser. Afirmam, assim, que a
crena na objetividade do direito e a existncia de solues prontas no ordenamento jurdico no
passam de mitos. No verdade que o direito seja um sistema de regras e de princpios
harmnicos, de onde um juiz imparcial e apoltico colhe as solues adequadas para os
problemas, livre de influncias externas. Essa uma fantasia do formalismo jurdico. Decises
judiciais refletem as preferncias pessoais dos juzes, proclama o realismo jurdico; so
essencialmente polticas, verbera a teoria crtica; so influenciadas por inmeros fatores
extrajurdicos, registram os cientistas sociais. Todo caso difcil pode ter mais de uma soluo
razovel construda pelo intrprete, e a soluo que ele produzir ser, em ltima anlise, aquela
que mais bem atenda as suas preferncias pessoais, sua ideologia ou outros fatores externos,
como os de natureza institucional. Ele sempre agir assim, tenha ou no conscincia do que est
fazendo.
O modelo real, como no difcil de intuir, ter uma dose razovel de cada uma das vises
extremas descritas acima. O direito pode e deve ter uma vigorosa pretenso de autonomia em
relao poltica. Isso essencial para a subsistncia do conceito de Estado de direito e para a
confiana da sociedade nas instituies judiciais. A realidade, contudo, revela que essa
autonomia ser sempre relativa. Existem razes institucionais, funcionais e humanas para que seja
assim. Decises judiciais, com frequncia, refletiro fatores extrajurdicos. Dentre eles incluem-
se os valores pessoais e ideolgicos do juiz, assim como outros elementos de natureza poltica e
institucional. Por longo tempo, a teoria do direito procurou negar esse fato, a despeito das muitas
evidncias. Pois bem: a energia despendida na construo de um muro de separao entre o
direito e a poltica deve voltar-se agora para outra empreitada 998. Cuida-se de entender melhor os
mecanismos dessa relao intensa e inevitvel, com o propsito relevante de preservar, no que
essencial, a especificidade e, sobretudo, a integridade do direito 999. Pois justamente este o
objetivo do presente tpico: analisar alguns desses elementos metajurdicos que influenciam ou
podem influenciar as decises judiciais. Confira-se a sistematizao a seguir.

1. Valores e ideologia do juiz

Como assinalado, o realismo jurdico, um dos mais importantes movimentos tericos do


direito no sculo XX, contribuiu decisivamente para a superao do formalismo jurdico e da
crena de que a atividade judicial seria mecnica, acrtica e unvoca. Enfatizando que o direito
tem ambiguidades e contradies, o realismo sustentava que a lei no o nico e, em muitos
casos, sequer o mais importante fator a influenciar uma deciso judicial. Em uma
multiplicidade de hipteses, o juiz que faz a escolha do resultado, luz de suas intuies,
personalidade, preferncias e preconceitos 1000. Em linha anloga, mas dando proeminncia
absoluta ao elemento poltico, a teoria crtica 1001, no mundo romano-germnico, e os critical
legal studies, nos Estados Unidos, sustentaram que decises judiciais no passam de escolhas
polticas, encobertas por um discurso que procura exibir neutralidade 1002. Tanto o realismo
quanto a teoria crtica refluram drasticamente nas ltimas dcadas, mas deixaram uma marca
indelvel no pensamento jurdico contemporneo 1003. Mais recentemente, um conjunto de estudos
empricos, oriundos, sobretudo, da cincia poltica, recolocaram no centro do debate jurdico o
tema dos valores, preferncias e ideologia do juiz na determinao do resultado de casos
judiciais 1004.
H, de fato, quem sustente ser mais fcil saber um voto ou uma deciso pelo nome do juiz do
que pela tese jurdica aplicvel 1005. Essa viso ctica acarreta duas consequncias negativas:
deslegitima a funo judicial e libera os juzes para fazerem o que quiserem1006. H uma razo
subjetiva e outra objetiva que se pode opor a esse ponto de vista. A primeira: possvel assumir,
como regra geral, que juzes verdadeiramente vocacionados tm como motivao primria e
principal a interpretao adequada do direito vigente, com a valorao imparcial dos elementos
fticos e jurdicos relevantes 1007. No se deve minimizar esse sentido de dever que move as
pessoas de bem em uma sociedade civilizada. Em segundo lugar, o direito a Constituio, as
leis, a jurisprudncia, os elementos e mtodos de interpretao sempre desempenhar uma
funo limitadora. O discurso normativo e a dogmtica jurdica so autnomos em relao s
preferncias pessoais do julgador. Por exemplo: o desejo de punir uma determinada conduta no
capaz de superar a ocorrncia de prescrio. O mpeto de conhecer e julgar uma causa no
muda a regra sobre legitimao ativa ou sobre prejudicialidade 1008. De modo que o sentimento
pessoal de cumprir o prprio dever e a fora vinculante do direito so elementos decisivos na
atuao judicial. Mas h que reconhecer que no so nicos.
Com efeito, a observao atenta, a prtica poltica e pesquisas empricas confirmam o que
sempre foi possvel intuir: os valores pessoais e a ideologia dos juzes influenciam, em certos
casos de maneira decisiva, o resultado dos julgamentos. Por exemplo: na apreciao da
constitucionalidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias, a posio contrria lei que
as autorizava foi liderada por ministro ligado historicamente ao pensamento e militncia
catlica 1009, sendo certo que a Igreja se ope s investigaes cientficas dessa natureza 1010. Nos
Estados Unidos, fez parte da estratgia conservadora, iniciada com a posse de Ronald Reagan, em
1981, nomear para a Suprema Corte ministros que pudessem reverter decises judiciais
consideradas progressistas, em temas como aes afirmativas, aborto e direitos dos acusados em
processos criminais 1011. Inmeras pesquisas, no Brasil 1012 e nos Estados Unidos 1013, confirmam
que as preferncias polticas dos juzes constituem uma das variveis mais relevantes para as
decises judiciais, notadamente nos casos difceis. de registrar que o processo psicolgico que
conduz a uma deciso pode ser consciente ou inconsciente 1014.
Note-se que no Brasil, ao contrrio dos Estados Unidos, o carimbo poltico menos relevante
ou, no mnimo, menos visvel, na medida em que a maior parte dos cargos no Judicirio so
preenchidos mediante concurso pblico e promoes internas 1015. Mas no este o caso das
nomeaes para o Supremo Tribunal Federal, em que os parmetros constitucionais so vagos
reputao ilibada e notvel saber jurdico e a escolha pessoal do Presidente o fator mais
importante, sem embargo da aprovao pelo Senado Federal. Na literatura norte-americana, tem
sido destacada a importncia do gnero e da raa na determinao de certos padres decisrios
do juiz. No caso brasileiro, em tribunais superiores, em geral, e no STF, em particular, a origem
profissional do Ministro imprime caractersticas perceptveis na sua atuao judicial: Ministros
que vm da Magistratura, do Ministrio Pblico, da advocacia privada, da advocacia pblica ou
da academia tendem a refletir, no exerccio da jurisdio, a influncia de experincias
pretritas 1016. Note-se, todavia, em desfecho do tpico, que eventuais preferncias polticas do
juiz so contidas no apenas por sua subordinao aos sentidos mnimos das normas
constitucionais e legais, como tambm por fatores extrajudiciais, dentre os quais se podem
destacar: a interao com outros atores polticos e institucionais, a perspectiva de cumprimento
efetivo da deciso, as circunstncias internas dos rgos colegiados e a opinio pblica.

2. Interao com outros atores polticos e institucionais

Como se vem enfatizando at aqui, decises judiciais so influenciadas por fatores mltiplos.
Tribunais no so guardies de um direito que no sofre o influxo da realidade, das maiorias
polticas e dos mltiplos atores de uma sociedade plural. rgos, entidades e pessoas que se
mobilizam, atuam e reagem. Dentre eles possvel mencionar, exemplificativamente, os Poderes
Legislativo e Executivo, o Ministrio Pblico, os Estados da Federao e entidades da sociedade
civil. Todos eles se manifestam, nos autos ou fora deles, procurando fazer valer seus direitos,
interesses e preferncias. Atuam por meios formais e informais. E o Supremo Tribunal Federal,
como a generalidade das cortes constitucionais, no vive fora do contexto poltico-institucional
sobre o qual sua atuao repercute. Diante disso, o papel e as motivaes da Corte sofrem a
influncia de fatores como, por exemplo: a preservao e, por vezes, a expanso de seu prprio
poder; a interao com outros Poderes, instituies ou entes estatais; e as consequncias prticas
de seus julgados, inclusive e notadamente, a perspectiva de seu efetivo cumprimento.

2.1. Preservao ou expanso do poder da Corte

O primeiro impulso natural do poder a autoconservao. intuitivo, assim, que um tribunal,


em suas relaes com os outros atores polticos, institucionais ou sociais, procure demarcar e
preservar seu espao de atuao e sua autoridade, quer pelo acolhimento de reclamaes 1017,
quer pela reafirmao de sua jurisprudncia. Alguns exemplos comprovam o argumento. Aps
haver cancelado a Smula 394, excluindo do foro privilegiado os agentes pblicos que
deixassem o exerccio da funo 1018, o STF invalidou lei editada pelo Congresso Nacional que
restabelecia a orientao anterior. O acrdo considerou haver usurpao de sua funo de
intrprete final da Constituio 1019. Em outro caso, o STF considerou inconstitucional dispositivo
legal que impedia a progresso de regime em caso de crime hediondo 1020. Deciso do juiz de
direito de Rio Branco, no Acre, deixou de aplicar a nova orientao, sob o argumento de que a
declarao de inconstitucionalidade fora incidental e no produzia efeitos vinculantes. A Corte
reagiu, e no apenas desautorizou o pronunciamento especfico do magistrado estadual, como deu
incio a uma discusso de mais largo alcance sobre a atribuio de efeitos vinculantes e erga
omnes sua deciso de inconstitucionalidade, mesmo que no controle incidental, retirando do
Senado a atribuio de suspender a lei considerada invlida 1021. Um terceiro e ltimo exemplo:
aps haver concedido habeas corpus a um banqueiro, preso temporariamente ao final de uma
polmica operao policial, o STF considerou afronta Corte a decretao, horas depois, de
nova priso, dessa vez de natureza preventiva, ordenada pelo mesmo juiz, e concedeu um segundo
habeas corpus 1022.
O segundo impulso natural do poder a expanso 1023. No caso brasileiro, esse movimento de
ampliao do Poder Judicirio, particularmente do Supremo Tribunal Federal, tem sido
contemporneo da retrao do Legislativo, que passa por uma crise de funcionalidade e de
representatividade. Nesse vcuo de poder, fruto da dificuldade de o Congresso Nacional formar
maiorias consistentes e legislar, a Corte Suprema tem produzido decises que podem ser
reputadas ativistas, tal como identificado o fenmeno em tpico anterior 1024. Exemplos
emblemticos e sempre lembrados so os dos julgamentos da fidelidade partidria em que o
STF criou, por interpretao do princpio democrtico, uma nova hiptese de perda de mandato
parlamentar 1025 e do nepotismo, em que a Corte, com base na interpretao dos princpios
constitucionais da moralidade e da impessoalidade, estabeleceu a vedao do nepotismo nos trs
Poderes 1026. Aes como as que tratam da legitimidade da interrupo da gestao em caso de
feto anenceflico 1027 e da extenso do regime da unio estvel s unies homoafetivas 1028
tambm envolvem uma atuao quase normativa do Supremo Tribunal Federal. Tudo sem
mencionar a mudana jurisprudencial em tema de mandado de injuno 1029 e o progressivo
questionamento que se vem fazendo, no mbito da prpria Corte, acerca da jurisprudncia
tradicional de que o STF somente possa funcionar como legislador negativo 1030.
Em 2009, o STF solucionou uma disputa constitucional e de espao poltico entre a
Ordem dos Advogados do Brasil e o Superior Tribunal de Justia, em favor da expanso do
poder deste ltimo. De fato, acrdo da 2 Turma do STF, por diferena de um voto, legitimou
deciso do STJ de devolver lista sxtupla enviada pela OAB, sem motivao objetiva, sob o
fundamento de que nenhum dos nomes obteve quorum para figurar na lista trplice a ser
encaminhada ao Presidente da Repblica 1031. A deciso, de certa forma, est em desacordo com
precedente do prprio STF 1032 e esvazia a competncia do rgo de representao dos
advogados, cuja lista, doravante, estar sujeita ingerncia do STJ. A matria no chegou ao
Plenrio do STF, onde o resultado, possivelmente, teria sido diverso.

2.2. Relaes com outros Poderes, rgos e entidades estatais

As manifestaes processuais e extraprocessuais de outros poderes, rgos e entidades


estatais so elementos relevantes do contexto institucional em que produzidas as decises
judiciais, especialmente do Supremo Tribunal Federal. Em tema de aes diretas de
inconstitucionalidade, as aes movidas pelo Procurador-Geral da Repblica tm o maior ndice
de acolhimento dentre todos os legitimados 1033. O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica
isto , seu pronunciamento nos casos em que no parte visto como expresso do
interesse pblico primrio que deve ser preservado na questo. A despeito da ausncia de
pesquisas empricas, possvel intuir que um percentual muito significativo das decises do STF
acompanha a manifestao do Ministrio Pblico Federal 1034. J a atuao da Advocacia-Geral
da Unio expressar o interesse ou o ponto de vista do Poder Executivo, especialmente do
Presidente da Repblica. Em questes que envolvem a Fazenda Pblica, estudos empricos
certamente demonstrariam uma atuao favorvel ao errio, revelada emblematicamente em
questes de vulto, como as relativas ao FGTS, Cofins ou ao IPI alquota zero, por exemplo 1035.
Em todas elas, a Corte alterou ou a sua prpria jurisprudncia ou a do Superior Tribunal de
Justia, dando ganho de causa Unio 1036. A cultura poltica dominante ainda considera aceitvel
que Ministros de Estado visitem pessoalmente os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por
vezes aps iniciados os julgamentos, para pedirem decises favorveis ao ponto de vista em que
tm interesse 1037.
Tambm o Congresso Nacional apresenta defesa em processos nos quais seja parte e,
especialmente, em aes diretas contra leis federais. Sendo a ao direta de inconstitucionalidade
contra lei estadual, tambm participam do processo a Assembleia Legislativa e o Governador do
Estado. Note-se que o peso poltico do Estado pode fazer diferena em relao deferncia para
com a legislao estadual. Por exemplo: aps inmeras decises considerando inconstitucionais
leis estaduais que proibiam o uso do amianto, o STF deixou de conceder medida cautelar para
suspender lei do Estado de So Paulo que dispunha no mesmo sentido, revisitando tema que se
encontrava j pacificado na Corte 1038.

3. Perspectiva de cumprimento efetivo da deciso

Tribunais, como os titulares de poder em geral, no gostam de correr o risco de que suas
decises no sejam efetivamente cumpridas. E, portanto, esta uma avaliao ordinariamente
feita por rgos judiciais, ainda que no seja explicitada. Tribunais no tm tropas nem a chave
do cofre 1039. Em muitas situaes, precisaro do Executivo, do Congresso ou mesmo da aceitao
social para que suas deliberaes sejam cumpridas. H exemplos, em diferentes partes do mundo,
de decises que no se tornaram efetivas. Na Itlia, alis, o primeiro Presidente do Tribunal
Constitucional renunciou precisamente por essa razo 1040. Na Alemanha, a deciso no clebre
caso do crucifixo foi generalizadamente desrespeitada 1041. Nos Estados Unidos, a dessegregao
imposta por Brown v. Board of Education , em deciso de 1954, levou mais de uma dcada para
comear a ser efetivamente cumprida 1042. A deciso no caso Chada foi ignorada pelo
Congresso 1043. No Brasil, h precedentes em que o STF fixou prazo para a atuao do legislador,
sem que tivesse sido obedecido 1044. Em tema de interveno federal, a despeito do manifesto
descumprimento por Estados da Federao do dever constitucional de pagar precatrios, a Corte
igualmente optou por linha jurisprudencial que no desmoralizasse suas decises, diante das
dificuldades financeiras dos entes estatais 1045. Outro exemplo emblemtico, nesse domnio, foi a
deciso proferida em 1955, quando da tentativa do Vice-Presidente Caf Filho de retornar
presidncia 1046.

4. Circunstncias internas dos rgos colegiados

Inmeros fatores extrajurdicos influenciam as decises de um rgo colegiado 1047. No caso


do Supremo Tribunal Federal, em particular, a primeira caracterstica distintiva relevante que o
tribunal delibera em sesso pblica. Na maior parte dos pases, sem embargo da existncia de
uma audincia pblica, de um hearing, com a interveno dos advogados, o processo de
discusso e deciso interno, em conferncia reservada, na qual participam apenas os ministros
ou juzes. A deliberao pblica uma singularidade brasileira. A transmisso ao vivo dos
julgamentos, por uma televiso oficial, constitui trao distintivo ainda mais original, talvez sem
outro precedente pelo mundo afora 1048. Em parte como consequncia desse modelo de votao
pblica, o sistema brasileiro segue um padro agregativo e no propriamente deliberativo. Vale
dizer: a deciso produto da soma de votos individuais e no da construo argumentativa de
pronunciamentos consensuais ou intermedirios 1049. Isso no significa que no possam ocorrer
mudanas de opinio durante os debates. Mas o modelo no concebido como uma troca de
impresses previamente definio de uma posio final.
Nada obstante isso, um colegiado nunca ser a mera soma de vontades individuais, mesmo em
um sistema como o brasileiro. No incomum um ministro curvar-se posio da maioria, ao ver
seu ponto de vista derrotado. Por vezes, os julgadores podero procurar, mediante concesses em
relao prpria convico, produzir um resultado de consenso 1050. Alinhamentos internos, em
funo da liderana intelectual ou pessoal de um ministro, podem afetar posies. Por vezes, at
mesmo um desentendimento pessoal poder produzir impacto sobre a votao. Ainda quando
possa ocorrer em qualquer tribunal do mundo, seria menos aceitvel, eticamente, a troca de
apoios em casos diversos: um Ministro acompanhando o outro em determinada votao, em troca
de reciprocidade em tpica apropriao da linguagem poltico-partidria 1051. Tambm podem
influenciar decisivamente o resultado de um julgamento o relator sorteado, a ordem de votao
efetivamente seguida ou mesmo um pedido de vista. Por igual, o mtodo de seleo de casos a
serem conhecidos e a elaborao da prpria pauta de julgamentos envolve escolhas polticas
acerca da agenda da corte a cada tempo 1052.

5. A opinio pblica

O poder de juzes e tribunais, como todo poder poltico em um Estado democrtico,


representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e deve contas sociedade. Embora tal
assertiva seja razoavelmente bvia, do ponto de vista da teoria democrtica, a verdade que a
percepo concreta desse fenmeno relativamente recente. O distanciamento em relao ao
cidado comum, opinio pblica e aos meios de comunicao fazia parte da autocompreenso
do Judicirio e era tido como virtude 1053. O quadro, hoje, totalmente diverso 1054. De fato, a
legitimidade democrtica do Judicirio, sobretudo quando interpreta a Constituio, est
associada sua capacidade de corresponder ao sentimento social. Cortes constitucionais, como
os tribunais em geral, no podem prescindir do respeito, da adeso e da aceitao da sociedade.
A autoridade para fazer valer a Constituio, como qualquer autoridade que no repouse na fora,
depende da confiana dos cidados. Se os tribunais interpretarem a Constituio em termos que
divirjam significativamente do sentimento social, a sociedade encontrar mecanismos de
transmitir suas objees e, no limite, resistir ao cumprimento da deciso 1055.
A relao entre rgos judiciais e a opinio pblica envolve complexidades e sutilezas. De um
lado, a atuao dos tribunais, em geral e no controle de constitucionalidade das leis, em
particular , reconhecida, de longa data, como um mecanismo relevante de conteno das
paixes passageiras da vontade popular. De outra parte, a ingerncia do Judicirio, em linha
oposta das maiorias polticas, enfrenta, desde sempre, questionamentos quanto sua
legitimidade democrtica. Nesse ambiente, possvel estabelecer uma correlao entre
Judicirio e opinio pblica e afirmar que, quando haja desencontro de posies, a tendncia no
sentido de o Judicirio se alinhar ao sentimento social 1056. Trs exemplos de decises do
Supremo Tribunal Federal, no Brasil, que representaram reviso de entendimentos anteriores que
no correspondiam s demandas sociais: a limitao das hipteses de foro por prerrogativa de
funo (cancelamento da Smula 394); a proibio do nepotismo, conduta que por longo tempo
foi social e juridicamente aceita; e a imposio de fidelidade partidria, penalizando o troca-
troca de partidos aps as eleies 1057. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte, na dcada de
1930, aps se opor tenazmente s polticas sociais do New Deal, terminou por se alinhar com as
iniciativas de Roosevelt, que tinham amplo apoio popular. Mais tarde, passou-se o mesmo em
relao descriminalizao das relaes homossexuais 1058.
Todavia, existe nesse domnio uma fina sutileza. Embora deva ser transparente e prestar contas
sociedade, o Judicirio no pode ser escravo da opinio pblica. Muitas vezes, a deciso
correta e justa no a mais popular. Nessas horas, juzes e tribunais no devem hesitar em
desempenhar um papel contramajoritrio. O populismo judicial to pernicioso democracia
como o populismo em geral. Em suma: no constitucionalismo democrtico, o exerccio do poder
envolve a interao entre as cortes judiciais e o sentimento social, manifestado por via da opinio
pblica ou das instncias representativas. A participao e o engajamento popular influenciam e
legitimam as decises judiciais, e bom que seja assim1059. Dentro dos limites, naturalmente. O
mrito de uma deciso judicial no deve ser aferido em pesquisa de opinio pblica. Mas isso
no diminui a importncia de o Judicirio, no conjunto de sua atuao, ser compreendido,
respeitado e acatado pela populao. A opinio pblica um fator extrajurdico relevante no
processo de tomada de decises por juzes e tribunais 1060. Mas no o nico e, mais que isso,
nem sempre singela a tarefa de capt-la com fidelidade 1061.

IV A AUTONOMIA RELATIVA DO DIREITO EM RELAO POLTICA E A FATORES


EXTRAJUDICIAIS

Na literatura jurdica norte-americana, os autores costumam identificar modelos diversos de


comportamento judicial, dentre os quais se destacam o legalista, o ideolgico e o estratgico 1062.
O modelo legalista corresponde concepo mais tradicional, prxima ao formalismo jurdico,
crente na objetividade do direito e na neutralidade do intrprete. O modelo ideolgico coloca
nfase nas preferncias polticas pessoais do juiz como fator determinante das decises judiciais.
O modelo estratgico, por sua vez, leva em conta pretenses de juzes e tribunais de conservao
e expanso de seu poder, conjugada com a preocupao de ver suas decises cumpridas e, no
limite, assegurar a prpria sobrevivncia. O presente trabalho desenvolveu-se sobre a crena de
que nenhum dos trs modelos prevalece em sua pureza: a vida real feita da combinao dos trs.
Sem embargo das influncias polticas e das opes estratgicas, o direito conservar sempre
uma autonomia parcial 1063.
Ainda quando no possa oferecer todas as solues pr-prontas em seus enunciados
normativos, conceitos e precedentes, o direito limita as possibilidades legtimas de soluo. De
fato, devero elas caber nas alternativas de sentido e de propsitos dos textos, assim como
harmonizar-se com o sistema jurdico como um todo. De parte isso, os argumentos utilizveis em
um processo judicial na construo de qualquer deciso precisam ser assimilveis pelo direito,
no somente por serem de razo pblica, mas por seguirem a lgica jurdica, e no a de qualquer
outro domnio 1064. Ademais, a racionalidade e a razoabilidade de qualquer deciso estaro
sujeitas, no mnimo, reviso por um segundo grau de jurisdio, assim como ao controle social,
que hoje feito em stios jurdicos na internet, em fruns de debates e, crescentemente, na
imprensa geral. Vale dizer: a atuao judicial limitada pelas possibilidades de soluo
oferecidas pelo ordenamento, pelo tipo de argumentao jurdica utilizvel e pelo controle de
razoabilidade e de racionalidade que restringem as influncias extrajudiciais de natureza
ideolgica ou estratgica. Mas no as inibem inteiramente. Reconhecer isso no diminui o direito,
mas antes permite que ele se relacione com a poltica de maneira transparente, e no
escamoteada.

V Entre a razo e a vontade

Examinando cada uma das partes em que se dividiu o presente trabalho, possvel enunciar,
em proposies objetivas, trs ideias bsicas:
1. Um dos traos mais marcantes do constitucionalismo contemporneo a ascenso
institucional do Poder Judicirio. Tal fenmeno se manifesta na amplitude da jurisdio
constitucional, na judicializao de questes sociais, morais e polticas, bem como em algum grau
de ativismo judicial. Nada obstante isso, deve-se cuidar para que juzes e tribunais no se
transformem em uma instncia hegemnica, comprometendo a legitimidade democrtica de sua
atuao, exorbitando de suas capacidades institucionais e limitando impropriamente o debate
pblico. Quando no estejam em jogo os direitos fundamentais ou a preservao dos
procedimentos democrticos, juzes e tribunais devem acatar as escolhas legtimas feitas pelo
legislador, assim como ser deferentes com o exerccio razovel de discricionariedade pelo
administrador, abstendo-se de sobrepor a eles sua prpria valorao poltica. Ademais, a
jurisdio constitucional no deve suprimir nem oprimir a voz das ruas, o movimento social e os
canais de expresso da sociedade. Nunca demais lembrar que o poder emana do povo, no dos
juzes.
2. Na concepo tradicional e idealizada, direito e poltica integram mundos apartados, que
no devem comunicar-se. Para realizar tal propsito, o Judicirio dotado de garantias que
visam assegurar sua independncia e os rgos judiciais so vinculados ao direito posto. Vale
dizer: limitar-se-iam a aplicar a Constituio e as leis, produtos da vontade do constituinte e do
legislador, sem exercer vontade poltica prpria nem atividade criativa. Essa pretenso de
autonomia absoluta do direito em relao poltica impossvel de se realizar. As solues para
os problemas nem sempre so encontradas prontas no ordenamento jurdico, precisando ser
construdas argumentativamente por juzes e tribunais. Nesses casos ao menos neles , a
experincia demonstra que os valores pessoais e a ideologia do intrprete desempenham, tenha
ele conscincia ou no, papel decisivo nas concluses a que chega.
3. Embora no possa oferecer solues pr-prontas em muitas situaes, o direito limita as
possibilidades legtimas de soluo que podem ser construdas pelos intrpretes judiciais. Com
isso, contm-se parcialmente o exerccio de escolhas voluntaristas e arbitrrias. De parte isso,
inmeros outros fatores influenciam a atuao de juzes e tribunais, como a interao com outros
atores polticos e institucionais, preocupaes com o cumprimento das decises judiciais,
circunstncias internas dos rgos colegiados e a opinio pblica, entre outros. Em suma: o
direito pode e deve ter uma vigorosa pretenso de autonomia em relao poltica. Isso
essencial para a subsistncia do conceito de Estado de direito e para a confiana da sociedade
nas instituies judiciais. Essa autonomia, todavia, ser sempre relativa. Reconhecer este fato no
envolve qualquer capitulao, mas antes d transparncia a uma relao complexa, na qual no
pode haver hegemonia nem de um nem de outro. A razo pblica e a vontade popular o direito
e a poltica, se possvel com maiscula so os dois polos do eixo em torno do qual o
constitucionalismo democrtico executa seu movimento de rotao. Dependendo do ponto de
observao de cada um, s vezes ser noite, s vezes ser dia.
1. Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito, 1996, p. 12 e s.
2. Nowak e Rotunda, Constitutional law, 2000; Laurence Tribe, American constitutional law, 2000; Stone, Seidman, Sunstein e
Tushnet, Constitutional law, 1996; Gerald Gunther, Constitutional law, 1985; Lockhart, Kamisar, Choper, Shiffrin, Constitutional
law, 1986 (com Suplemento de 2000); Glennon, Lively, Haddon, Roberts, Weaver, A constitutional law anthology, 1997; Murphy,
Fleming e Harris, II, American constitutional interpretation, 1986; Kermit L. Hall (editor), The Oxford guide to United States
Supreme Court decisions, 1999; Roy P. Fairfield (editor), The federalist papers, 1981; Susan Bloch e Maeva Marcus, John
Marshalls selective use of history in Marbury v. Madison, 1986 Wisconsin Law Review, 301; Lockard e Murphy, Basic cases in
constitutional law, 1992; Bartholomew e Menez, Summaries of leading cases on the constitution, 1983; Kermit L. Hall (editor),
The Oxford companion to the Supreme Court of the United States, 1992.
3. Jefferson havia vencido no voto popular, mas empatara com Aaron Blurr na votao do Colgio Eleitoral. A deciso final coube,
assim, Cmara dos Representantes, que elegeu Jefferson em 17 de fevereiro de 1801, para tomar posse em 4 de maro.
4. O Ministro William Cushing, que havia sido nomeado por George Washington, j estava idoso, com a sade precria, e supunha-
se que sua substituio seria iminente. Nada obstante, embora incapacitado e tendo escrito apenas dezenove acrdos ao longo dos
vinte e um anos em que esteve na Suprema Corte, ali permaneceu at sua morte, que s ocorreu em 1810. V. Kermit L. Hall, The
Oxford companion to the Supreme Court of the United States, 1992, p. 213-4.
5. A Cmara votou pelo impeachment do juiz federal de New Hampshire, John Pickering, e o Senado decretou sua destituio em
maro de 1804. No dia seguinte a essa votao, a Cmara aprovou o impeachment do Ministro da Suprema Corte Samuel Chase,
por partidarismo poltico, mas o Senado, em julgamento realizado em 1805, no reuniu a maioria constitucional necessria para seu
afastamento.
6. Mauro Cappelletti, em seu clssico O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984, p. 46 e
s., reconhecendo, embora, o carter pioneiro e original do judicial review como contribuio do direito norte-americano, aponta a
existncia de precedentes de supremacia constitucional em outros e mais antigos sistemas jurdicos, como o ateniense e o
medieval. Conclui, assim, que a corajosa deciso de John Marshall, que iniciou, na Amrica e no mundo, algo de novo e de
importante, foi um ato amadurecido atravs de sculos de histria: histria no apenas americana, mas universal. No mesmo
sentido, Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones polticas, 1960, v. 1, p. 489 e s.
7. Kermit L. Hall (editor), The Oxford guide to United States Supreme Court decisions , 1999, p. 174: Advogados, durante o
perodo colonial, (...) basearam seus argumentos em uma declarao de Sir Edward Coke no Dr. Bonhams Case (1610) de que as
leis do parlamento contrrias ao costume e razo eram invlidas. Mauro Cappelletti comenta longamente essa deciso, em seu j
citado O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984, p. 59, onde transcreve a seguinte
passagem literal de Coke, no caso citado: (...) for when an act of parliament is against common right and reason, or repugnant, or
impossible to be performed, the common law will control it and adjudge such act to be void.
8. Kermit L. Hall, The Oxford guide to United States Supreme Court decisions , 1999, p. 174: Marbury no foi o primeiro caso a
enunciar o princpio do judicial review. Houve precedentes nas cortes estaduais e nas cortes federais inferiores, nas quais juzes
deixaram de aplicar leis que consideravam contrrias a dispositivos da Constituio estadual ou federal.
9. Hamilton, Madison e Jay, The Federalist Papers, selecionados e editados do original por Roy Fairfield, 1981. O Federalista n.
78, de autoria de Alexander Hamilton, observou (p. 226 e s.), em traduo livre: Nenhum ato legislativo contrrio Constituio
pode ser vlido. (...) A presuno natural, falta de norma expressa, no pode ser a de que o prprio rgo legislativo seja o juiz de
seus poderes e que sua interpretao sobre eles vincula os outros Poderes. (...) muito mais racional supor que os tribunais que
tm a misso de figurar como corpo intermedirio entre o povo e o Legislativo, dentre outras razes, para assegurar que este ltimo
se contenha dentro dos poderes que lhe foram deferidos. A interpretao das leis o campo prprio e peculiar dos tribunais. Aos
juzes cabe determinar o sentido da Constituio e das leis emanadas do rgo legislativo. (...) Onde a vontade do Legislativo,
declarada nas leis que edita, situar-se em oposio vontade do povo, declarada na Constituio, os juzes devem curvar-se ltima,
e no primeira.
10. Gerald Gunther, Constitutional law, 1985 (com Suplemento de 1988), p. 21 e s., transcreve cartas e pronunciamentos de
diversos presidentes Jefferson, Jackson, Lincoln e Roosevelt questionando o papel do Judicirio como intrprete final da
Constituio, com vinculao para os demais Poderes, e reivindicando diferentes graus de autonomia em relao interpretao
judicial. Especificamente sobre a questo da legitimidade do controle de constitucionalidade, v., infra.
11. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803): It is, then, the opinion of the Court: 1st. That by signing the commission of
Mr. Marbury, the President of the United States appointed him a justice of peace and that the appointment conferred on him a legal
right to the office for the space of five years (, portanto, a opinio desta Corte: 1 Que ao assinar o ato de investidura do Sr.
Marbury, o Presidente dos Estados Unidos nomeou-o juiz de paz e que esta nomeao confere a ele o direito ao cargo pelo prazo de
cinco anos.) (texto editado).
12. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803): 2nd. That, having this legal title to the office, he has a consequent right to
the commission; a refusal to deliver which is a plain violation of that right, for which the laws of his country afford him a remedy (2
Que, tendo ttulo jurdico para o cargo, ele tem como consequncia direito ao ato de investidura; e a recusa em entreg-lo a ele
uma clara violao desse direito, para a qual as leis desse pas conferem-lhe remdio jurdico.) (texto editado).
13. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803): 3. It remains to be inquired whether he is entitled to the remedy for which
he applies? This depends on 1st. The nature of the writ applied for; and 2nd. The power of this court (3. Resta indagar se ele
tem direito ao remdio jurdico que postula? Isso depende 1 Da natureza do writ postulado; e 2 Da competncia desta Corte.)
(texto editado).
14. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803): The province of the court is, solely, to decide on the rights of individuals,
not to inquire how the executive, or executive officers, perform duties in which they have discretion. Questions in their nature
political, or which are, by the constitution and laws, submitted to the executive, can never be made in this court. (...) [But] where the
head of a department is directed by law to do a certain act affecting the absolute rights of individuals, it is not perceived on what
grounds the courts of the country are excused from the duty of giving judgment (A competncia da corte to somente decidir
acerca dos direitos individuais, e no indagar como o executivo e seus agentes cumprem os deveres em relao aos quais tm
discrio. Questes polticas em sua natureza, ou que pela Constituio e pelas leis so privativas do Executivo, no podem ser
apreciadas por esta Corte. (...) Mas, quando o chefe de um Poder tem o dever jurdico de praticar um ato que afeta direitos
individuais, no haveria fundamento para os tribunais do Pas demitirem-se do dever de prestar jurisdio.).
15. Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803). O texto transcrito est editado. Em defesa da competncia do Poder
Judicirio para desempenhar o controle de constitucionalidade, acrescentou ainda em seu voto: (Do contrrio), se o Legislativo vier
a fazer o que expressamente proibido, tal ato, a despeito da proibio expressa, tornar-se-ia, em realidade, efetivo. Isso daria ao
Legislativo uma onipotncia prtica e real.
16. Sobre as crticas deciso, v., por todos, Laurence Tribe, American constitutional law, v. 1, 2000, p. 207 e s. Nada obstante,
assinalou o ex-Ministro da Suprema Corte Felix Frankfurter, em artigo doutrinrio (John Marshall and the judicial function, Harvard
Law Review, 69:217, 1955, p. 219): A coragem de Marbury v. Madison no deve ser minimizada pela insinuao de que sua
fundamentao no impecvel e que sua concluso, ainda que sbia, no era inevitvel.
17. Vl. Fletcher v. Peck , 10 U.S. (6 Cranch) 87 (1810); Martin v. Hunterss Lessee , 14 U.S. (1 Wheat.) 304 (1816); Cohens v.
Commonwealth of Virginia (6 Wheat.) 264 (1821). Ao justificar esse poder da Suprema Corte, escreveu o Ministro Oliver Wendell
Holmes, em trabalho doutrinrio (Law and the courts. In: Collected Legal Papers 295-6, 1920): Eu no creio que os Estados
Unidos pereceriam se ns perdssemos o poder de declarar um Ato do Congresso nulo. Mas penso que a Unio estaria em perigo
se no pudssemos declarar inconstitucionais as leis dos diversos Estados.
18. 17 U.S. (4 Wheat.) 316 (1819). Esta deciso, na qual a Corte considerou vlida a criao de um banco nacional pelo Congresso
(Bank of the United States) e invlida a tributao de suas atividades pelo Estado de Maryland, mais conhecida pelo
estabelecimento da denominada teoria dos poderes implcitos, pela qual legtimo o desempenho pela Unio de competncias que
no esto expressas na Constituio, mas so necessrias e apropriadas para a realizao dos fins nela estabelecidos.
19. 19 How. (60 U.S.) 393 (1857). Nesta deciso, a Suprema Corte estabeleceu que negros, ainda quando pudessem ser cidados
luz da legislao de algum Estado da Federa-o, no eram, todavia, cidados dos Estados Unidos e, consequentemente, no
poderiam ajuizar aes perante juzos e tribunais federais. Afirmou, ainda, que o Congresso exorbitou de seus poderes e violou a
propriedade privada ao proibir ou abolir a escravido em determinadas reas. A deciso trouxe imenso desprestgio para a Suprema
Corte e somente foi superada aps a Guerra Civil, com a aprovao das emendas 13 e 14 Constituio. considerada pelos
estudiosos a pior deciso jamais proferida pela Suprema Corte (v. Kermit L. Hall [editor], The Oxford guide to United States
Supreme Court decisions, 1999, p. 278).
20. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal
constitucional, 1985; Pontes de Miranda, Tratado de direito privado , t. 1, 1954, e t. 4, 1970; Miguel Reale, Filosofia do direito,
2002; Lies preliminares de direito , 2002; Teoria tridimensional do direito , 1968; Antonio Junqueira de Azevedo, Negcio
jurdico: existncia, validade e eficcia, 2002; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios gerais de direito
administrativo, 1979; Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 1999; Lus Roberto
Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003; Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises no
controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99, 2001.
21. Mauro Cappelletti, O controle judicial da constitucionalidade das leis no direito comparado, 1984, p. 10.
22. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 6, 2001, p. 10: No inconstitucionalidade qualquer desconformidade
com a Constituio, visto que tambm os particulares, ao agirem na sua vida quotidiana, podem contradizer ou infringir a
Constituio ou os valores nela inseridos. No inconstitucionalidade a violao de direitos, liberdades e garantias por entidades
privadas, a eles tambm vinculadas, e nem sequer a ofensa de normas constitucionais por cidados em relaes jurdico-pblicas.
Estas violaes podem ser relevantes no plano do direito constitucional; o seu regime , no entanto, naturalmente diverso dos
regimes especficos, a que esto sujeitas as leis e outros atos do Estado.
23. Na aguda observao de Sampaio Dria, Curso de direito constitucional, v. 1, 1946, Prefcio: Os homens dissentem mais em
virtude da equivocidade da linguagem que usem, do que pelas concepes que tenham das realidades em si.
24. Sobre o tema, v. Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico plano da existncia, 2003.
25. A cogitao dos atos jurdicos no plano de sua existncia foi imaginada por Zacchariae, divulgada por Aubry e Rau e
desenvolvida pela doutrina francesa e italiana, sob a crtica, que se afigura improcedente, de sua desnecessidade, formulada pelos
que equiparam a inexistncia nulidade, como Mazeaud e Mazeaud (v. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, v.
1, 1974, p. 556 e s.).
26. V. Srgio de Andra Ferreira, Invalidade de norma, RDP, 57:58, 1981, p. 150 e s.
27. Para o emprego do termo validade em acepes diversas, v. Miguel Reale, Lies preliminares de direito , 1990, p. 105: A
validade de uma norma de direito pode ser vista sob trs aspectos: o da validade formal ou tcnico-jurdica (vigncia), o da validade
social (eficcia ou efetividade) e o da validade tica (fundamento). E ainda: Note-se que, na terminologia brasileira, vigncia
equivale a validade tcnico-formal, enquanto que os juristas de fala espanhola empregam aquele termo como sinnimo de eficcia.
Fao esta observao porque essa diferena essencial de significado tem dado lugar a lamentveis confuses.
28. Sobre o tema, v. Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurdico plano da eficcia, 1 parte, 2003.
29. Flvio Bauer Novelli, A eficcia do ato administrativo, RDA, 60:16, 1960, p. 21: Para distinguir o efeito atravs do qual se
cumpre a funo especfica do ato (ou fato), de outros e diversos efeitos jurdicos que o mesmo pode produzir, chama-se ao primeiro
efeito final, tpico, principal ou definitivo.
30. Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1999, p. 66.
31. A revogao de uma lei, por ato do Congresso (ou de um regulamento, pelo Chefe do Executivo), d-se em funo de um juzo
de convenincia e oportunidade, no exerccio de competncia discricionria. Sobre a revogao de leis, dispe o 1 do art. 2 da
Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja
com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
32. Sobre a distino entre nulidade e anulabilidade, v. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. 4, 1954, p. 29-30.
33. Hamilton, Madison e Jay, The Federalist papers, selecionados e editados do original por Roy Fairfield, 1981. No Federalista n.
78, de autoria de Alexander Hamilton, lia-se: Alguma perplexidade quanto ao poder dos tribunais de pronunciar a nulidade de atos
legislativos contrrios constituio tem surgido (...). Nenhum ato contrrio constituio pode ser vlido.
34. 5 U.S (1 Cranch) 137 (1803).
35. Em sentido contrrio, embora atenuado, v. Gilmar Ferreira Mendes, O controle de constitucionalidade, 1990, p. 19: O dogma
da nulidade no constitui postulado lgico-jurdico de ndole obrigatria, comportando solues intermedirias, nos termos
consagrados pelo ordenamento jurdico.
36. Nos Estados Unidos, a Suprema Corte, a partir da dcada de 60, passou a admitir excees regra da retroatividade, tanto em
casos criminais (e.g., Linkletter v. Walker , 381 U.S. 618 [1965]) como em casos cveis (Chevron Oil v. Huson , 404 U.S. 97
[1971]). Em julgados posteriores, como Griffith v. Kentucky, 479 U.S. 314 (1987), e Harper v. Virginia Department of Taxation ,
509 U.S. 86 (1993), a Corte sinalizou com a volta a uma postura mais ortodoxa em tema de retroatividade. V., sobre o tema,
Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 218 e s. Em portugus, Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises
no controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99, p. 112-14.
37. Em Portugal, o art. 282.1 da Constituio prev: A declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria
geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas
que ela, eventualmente, haja revogado. Mas h um temperamento, contemplado no art. 282.4: Quando a segurana jurdica, razes
de equidade ou interesse pblico de excepcional relevo, que dever ser fundamentado, o exigirem, poder o Tribunal Constitucional
fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n. 1 e 2. Sobre a
jurisdio constitucional em Portugal, v. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 6 (Inconstitucionalidade e garantia da
constituio), 2001.
38. Na Espanha, o art. 116, a, ressalvou da retroatividade os efeitos decorrentes de decises judiciais anteriores j transitadas em
julgado. A jurisprudncia tem estendido a exceo a outros casos. Sobre a jurisdio constitucional na Espanha, v. Francisco
Fernndez Segado, La jurisdiccin constitucional en Espaa, in D. Garca Belaunde e F. Fernndez Segado (coords.), La
jurisdiccin constitucional en Iberoamerica, 1997.
39. Na Alemanha, a Lei Orgnica da Corte Constitucional prev a figura da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de
nulidade (v., infra), pela qual se reconhece a ilegitimidade constitucional, gerando para o legislador o dever de tomar medidas para
superar o estado de inconstitucionalidade. Sobre jurisdio constitucional na Alemanha, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio
constitucional, 1999; e Peter Hberle, El recurso de amparo en el sistema germano-federal de jurisdiccin constitucional, in D.
Garca Belaunde e F. Fernndez Segado (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamerica, 1997.
40. Na Itlia, tanto o advento da coisa julgada como o decurso dos prazos de decadncia e prescrio limitam os efeitos retroativos
da deciso declaratria de inconstitucionalidade. V. Temistocle Martines, Diritto costituzionale, 1986, p. 571-6: Ocorre adesso
chiedersi sino a che punto si estende lefficacia retroattiva della sentenza o, il che lo stesso, la disapplicazione della legge
costituzionalmente illegitima. Sembra, al riguardo, che il punto darresto sia dato dai rapporti gi regolati in via definitiva dalla legge
incostituzionale, quali sono quelli disciplinati da sentenze passate in giudicato o da atti amministrativi che siano definitivi, ovvero
ancora dai rapporti per i quali siano decorsi i termini di prescrizione o di decadenza; con una sola eccezione, che quella prevista nell
art. 30, comma IV, legge n. 87 del 1953, a norma del quale Quando in applicazione della norma dichiriata incostituzionale stata
pronunciata sentenza irrevocabili di condanna, ne cessano la esecuzione e tutti gli effeti penali ( preciso, agora, indagar at que
ponto se estende a eficcia retroativa da sentena ou, o que o mesmo, a desaplicao da lei constitucionalmente ilegtima. Parece
que o ponto de inflexo dado pelas relaes j reguladas de forma definitiva pela lei inconstitucional, tais como as disciplinadas por
sentenas passadas em julgado ou por atos administrativos que se hajam tornado definitivos, ou mesmo, ainda, pelas relaes para as
quais tenham decorrido os prazos de prescrio ou de decadncia; com uma nica exceo, que a prevista no art. 30, inciso IV, da
Lei n. 87 de 1953, por fora do qual Quando, por aplicao da norma declarada inconstitucional, foi proferida uma sentena
condenatria irrecorrvel, extinguem-se-lhe a execuo e todos os efeitos penais traduo livre).
41. Ruy Barbosa, Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a justia federal, 1893, p. 47.
42. Francisco Campos, Direito constitucional, v. 1, 1956, p. 430-1: Um ato ou uma lei inconstitucional um ato ou uma lei
inexistente; uma lei inconstitucional lei apenas aparentemente, pois que, de fato ou na realidade, no o . O ato ou lei
inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou para o direito como se nunca houvesse existido. Note-se o
emprego imprprio, luz da terminologia vigente, da expresso lei inexistente, quando a aplicvel seria lei invlida.
43. Alfredo Buzaid, Da ao de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro , 1958, p. 132: Lei inconstitucional ,
portanto, lei invlida, lei absolutamente nula. A sentena, que decreta a inconstitucionalidade, predominantemente declaratria,
no predominantemente constitutiva. A nulidade fere-a ab initio. Embora executria at o pronunciamento definitivo do poder
judicirio, a sentena retroage os seus efeitos at o bero da lei, valendo, pois, ex tunc.
44. Jos de Castro Nunes, Teoria e prtica do Poder Judicirio, 1943, p. 588-9.
45. Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1997, p. 131: A inconstitucionalidade da lei, uma
vez reconhecida e declarada pelos tribunais, tem como consequncia necessria ou a sua revogao, ou a sua inexistncia, ou a
sua ineficcia. Na terminologia de Lcio Bittencourt, dava-se a revogao na hiptese de lei anterior Constituio e com ela
incompatvel; a inexistncia quando a lei no observasse as formalidades do processo legislativo; e a ineficcia quando a lei fosse
incompatvel com a Constituio. Neste ltimo caso, sustentava que os tribunais deviam desconhec-las.
46. Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucion al, 1991, p. 57-9.
47. Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declarao de inconstitucionalidade, 1999, p. 275: A norma constitucional
simplesmente anulvel, visto que esta qualidade lhe imposta por um rgo competente, conforme o ordenamento jurdico, e que
opera, eficaz e normalmente, como qualquer disposio normativa vlida at a decretao de sua inconstitucionalidade. Em
decorrncia disso, a sentena que declara a inconstitucionalidade do tipo constitutiva (...). A posio j era defendida por Pontes
de Miranda (Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, 1970, p. 621): A Constituio de 1934, no art.
179, criou a exigncia da maioria absoluta dos juzes, para que a deciso pudesse ser favorvel alegao de inconstitucionalidade.
Seguiu-lhe a trilha a de 1946, art. 200; e agora a de 1967, art. 116. Seria estranhamente despropositado que to suntuoso julgamento
fosse necessrio a simples statement of fact. Os trs artigos, o de 1934, o de 1946 e o de 1967, mostram que se tem por lei a lei
contrria Constituio: ela , posto que nulamente seja. A deciso que negasse a inconstitucionalidade arguida seria declarativa; a
que afirmasse, no: desconstituiria; como qualquer deciso que, a respeito de negcio jurdico nulo para A, ou B, decreta a
nulidade. Jos Afonso da Silva tambm parece sustentar a natureza constitutiva da sentena de inconstitucionalidade. V. Curso de
direito constitucional positivo, 2001, p. 53.
48. RTJ, 82:791, 1977, RE 79.343-BA, rel. Min. Leito de Abreu: Acertado se me afigura, tambm, o entendimento de que se no
deve ter como nulo ab initio ato legislativo, que entrou no mundo jurdico munido de presuno de validade, impondo-se, em razo
disso, enquanto no declarado inconstitucional, obedincia pelos destinatrios dos seus comandos. Razovel a inteligncia, a meu
ver, de que se cuida, em verdade, de ato anulvel, possuindo carter constitutivo a deciso que decreta a nulidade.
49. DJU, 2 abr. 1993, QO na ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello: A declarao de inconstitucionalidade de uma lei alcana,
inclusive, os atos pretritos com base nela praticados, visto que o reconhecimento desse supremo vcio jurdico, que inquina de total
nulidade os atos emanados do Poder Pblico, desampara as situaes constitudas sob a sua gide e inibe ante a sua inaptido
para produzir efeitos jurdicos vlidos a possibilidade de invocao de qualquer direito. Vejam-se, tambm: RDA, 181-2:119,
1990; RTJ, 98:758, 1981, 97:1369, 1981, 91:407, 1980.
50. RTJ, 100:1086, 1982, RE 78.533-SP, rel. Min. Decio Miranda. A hiptese referia-se validade de uma penhora realizada por
oficial de justia cuja nomeao fora feita com fundamento em lei posteriormente declarada inconstitucional.
51. DJU, 8 abr. 1994, RE 122.202, rel. Min. Francisco Rezek. Para uma fundamentada crtica a essa deciso, v. Gilmar Ferreira
Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 405 e s., especialmente p. 418-9.
52. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, 1990, p. 280; Clmerson Merlin
Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 252; Daniel Sarmento, A eficcia temporal
das decises no controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99, p. 115. V., sobre o tema,
interessante trabalho de Gustavo Tepedino, Dos efeitos retroativos da declarao incidental de inconstitucionalidade e a coisa
julgada em favor da Fazenda Pblica, in Temas de direito civil , 1999. E tambm: Crmen Lcia Antunes Rocha, Constituio e
constitucionalidade, 1991, p. 198 e s.; e Sacha Calmon Navarro Colho, Da impossibilidade jurdica de ao rescisria de deciso
anterior declarao de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal no direito tributrio, RT-CDTFP, 15:200, 1996.
53. Hiptese formulada por Clmerson Merlin Clve, com base em Celso Antnio Bandeira de Mello, O princpio do enriquecimento
sem causa em direito administrativo, RDA, 210:25, 1997, p. 33.
54. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , p. 260 e s.; Gilmar Ferreira
Mendes, Jurisdio constitucional, 1996, p. 202; Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 262-71.
55. Veja-se, mais frente, a referncia superposio e autonomia dessas duas tcnicas. V. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio
constitucional, 1999, p. 278. H precedentes, no Supremo Tribunal Federal, de aes diretas julgadas parcialmente procedentes
para, sem reduo de texto, dar interpretao conforme Constituio a dispositivos de lei (ADIns 1371-DF e 1377-DF). Na ADIn
939-DF (DJU, 18 mar. 1994, rel. Min. Sydney Sanches), na qual se apreciou a constitucionalidade do IPMF, o STF assim decidiu:
Em consequncia, inconstitucional tambm a LC 77, de 13.07.93, sem reduo de textos, nos pontos em que determinou a
incidncia do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, a, b, c e d da CF (arts.
3, 4 e 8 do mesmo diploma, LC 77/93).
56. No prevalece, luz da jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal, a tese de que o advento de um novo texto
constitucional ou de uma emenda acarretariam a inconstitucionalidade superveniente das normas preexistentes que fossem com eles
incompatveis. Prevalece, pacificamente, o entendimento de que o direito infraconstitucional anterior contrastante com a nova ordem
constitucional fica revogado. V. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 77 e s. Assinale-se,
no entanto, que a disciplina jurdica da matria passa a ser afetada pela Lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que dispe acerca
da arguio de descumprimento de preceito fundamental e admite como seu objeto ato normativo anterior Constituio (v., infra).
57. o caso, por exemplo, da tendncia jurisprudencial a admitir que companheiros do mesmo sexo possam ser dependentes um do
outro para determinados fins, inclusive planos de sade. Essa inteligncia da ideia de igualdade, que no admite o tratamento
diferenciado em razo da orientao sexual das pessoas, fruto de uma interpretao evolutiva e no poder ter efeito retroativo a
perodo anterior consolidao da nova percepo do alcance do princpio. Sobre interpretao evolutiva, v. Lus Roberto Barroso,
Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 145 e s.; e Morton J. Horwitz, The constitution of change: legal
fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review, 107:27, 1993.
58. V. Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade, in O controle de constitucionalidade
e a Lei 9.868/99, p. 118 e s.; e Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata no direito brasileiro , 2000, p. 257. Precedente
interessante acerca da influncia da situao de fato e sua eventual alterao na aferio da constitucionalidade da norma colhe-se
no RE 147.776-SP (DJU, 19 jun. 1998), no qual se discutiu a legitimidade da atuao do Ministrio Pblico para promover a ao de
reparao de dano ex delicto em favor da parte hipossuficiente. O acrdo, relatado pelo Min. Seplveda Pertence, consignou: No
contexto da Constituio de 1988, a atribuio anteriormente dada ao MP pelo art. 68 C. Pr. Penal constituindo modalidade de
assistncia judiciria deve reputar-se transferida para a Defensoria Pblica: essa, porm, para este fim, s se pode considerar
existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da prpria Constituio e da lei complementar por
ela ordenada: at que na Unio ou em cada Estado considerado se implemente esta condio de viabilizao da cogitada
transferncia constitucional de atribuies, o art. 68 C. Pr. Penal ser considerado ainda vigente.
59. A proposta, apresentada pelo ento Senador Maurcio Corra, tinha a seguinte dico para o art. 127, 2: Quando o Supremo
Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, determinar se eles perdero a eficcia
desde a sua entrada em vigor, ou a partir da publicao da deciso declaratria. V. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio
constitucional, 1999, p. 263.
60. Relator do processo de reviso, o ento Deputado Nelson Jobim apresentou proposta de acrscimo de um 5 ao art. 103, do
seguinte teor: 5 Quando o Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, poder
determinar, por maioria de dois teros de seus membros, a perda de sua eficcia a partir do trnsito em julgado da deciso. V.
Zeno Veloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 1999, p. 210.
61. Aqui cabe um registro pessoal. Havendo participado da comisso constituda pelo Ministro da Justia para elaborao do
anteprojeto que resultou na Lei n. 9.868/99 que trabalhou sobre um texto base elaborado pelo hoje Ministro Gilmar Mendes ,
manifestei-me contra a inovao, em voto vencido. Trs argumentos fundamentaram meu ponto de vista. O primeiro era este que
venho de expor: parecia-me que a providncia desejada exigia uma emenda Constituio. O segundo: o STF j administrava
satisfatoriamente o problema, atenuando o rigor da teoria da nulidade nas hipteses em que ela produzia resultados colidentes com
outros valores constitucionais. Em terceiro lugar, o temor, que no Brasil no infundado, de que as excees virem regra,
manipuladas pelas razes de Estado ou pelo lastimvel varejo poltico que ainda a marca de um pas em busca de
amadurecimento.
62. V. ADIn 2.154-2, requerida pela Confederao Nacional das Profisses Liberais CNPL, e ADIn 2.258-0, requerida pelo
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, ambas da relatoria do Min. Seplveda Pertence.
63. V. Jos Carlos Moreira Alves, A evoluo do controle de constitucionalidade no Brasil, in Slvio de Figueiredo Teixeira (coord.),
Garantias do cidado na justia, 1993, p. 10; e Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade, 1998, p. 413.
64. V., por todos, Zeno Veloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 1999, p. 210: Temos a firme convico de que
da maior necessidade, utilidade e importncia que se preveja em nosso direito constitucional positivo a possibilidade de o STF, em
casos excepcionais, e quando o exija o interesse pblico, estabelecer limites eficcia da declarao de inconstitucionalidade, com
as ressalvas que apresentamos.
65. V., por todos, Daniel Sarmento, A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade, in O controle de
constitucionalidade e a Lei 9.868/99, p. 125 e s.
66. V., e.g., STF, DJU, 9 mar. 2007, ADIn 3.615-PB, rel. Min. Ellen Gracie, e ADIns 2.240-BA, 3.316-MT e 3.489-SC, relatadas
pelo Ministro Eros Grau e publicadas no DJU, 17 maio 2007. Todos os casos aqui referidos envolviam a criao de Municpios.
67. Atos normativos primrios so aqueles que, como a lei, tm aptido para inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes.
As espcies normativas primrias contempladas pela Constituio brasileira constam do elenco do art. 59 e compreendem: emendas
Constituio; leis complementares; leis ordinrias; leis delegadas; medidas provisrias; decretos legislativos; e resolues.
68. STF, RDA, 185:148, 1991, ADIn 463-BA, rel. Min. Marco Aurlio: inconstitucional norma da Constituio do Estado que
legaliza o funcionamento de cassinos em seu territrio, por tratar-se de matria penal, de competncia privativa da Unio. STF,
DJU, 1 set. 2000, ADInMC 1.901-MG, rel. Min. Ilmar Galvo: Constituio estadual no pode criar hiptese de crime de
responsabilidade.
69. STF, Inf. STF, 133 :1, nov. 1998, ADInMC 1.918-ES, rel. Min. Maurcio Corra: lei estadual no pode proibir a cobrana de
estacionamento por estabelecimentos privados, por incidir em inconstitucionalidade formal, violando competncia privativa da Unio
Federal para legislar sobre direito civil.
70. Constituio Federal: competncia privativa da Unio legislar sobre direito penal e direito civil (art. 22, I), competncia que
exerce por intermdio do Congresso Nacional (art. 48).
71. Note-se que somente a lei ordinria e a lei complementar percorrem todos esses ciclos.
72. Relativamente ao vcio de iniciativa, quando conferida esta privativamente ao Presidente da Repblica, vigorou por algum tempo
o entendimento de que ele poderia ser convalidado no momento da sano, expresso no verbete n. 5 da Smula do STF: A sano
do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo. Tal orientao, todavia, j no prevalece de longa data, tendo o STF
entendido que ela expressava a jurisprudncia predominante sob o regime da Constituio de 1946 (RTJ, 127:811, 1989), estando o
ponto de vista atual sintetizado na deciso seguinte: A sano a projeto de lei que veicule norma resultante de emenda parlamentar
aprovada com transgresso clusula inscrita no art. 63, I, da Carta Federal, no tem o condo de sanar o vcio de
inconstitucionalidade formal, eis que a vontade do Chefe do Poder Executivo ainda que deste seja a prerrogativa institucional
usurpada revela-se juridicamente insuficiente para convalidar o defeito radical oriundo do descumprimento da Constituio da
Repblica (STF, DJU, 15 set. 1995, ADInMC 1.070-MS, rel. Min. Celso de Mello).
73. Embora o entendimento dominante seja o de que no existe hierarquia entre ambas, mas apenas uma definio constitucional de
competncias para cada qual, o quorum de aprovao de lei ordinria o de maioria simples (art. 47), enquanto a lei complementar
exige maioria absoluta (art. 69).
74. STF, RTJ, 99:1031, 1981, MS 20.257-DF, rel. Min. Moreira Alves: No admito mandado de segurana para impedir tramitao
de projeto de lei ou proposta de emenda constitucional com base na alegao de que seu contedo entra em choque com algum
princpio constitucional. E no admito porque, nesse caso, a violao Constituio s ocorrer depois de o projeto se transformar
em lei ou de a proposta de emenda vir a ser aprovada. Antes disso, nem o Presidente da Casa do Congresso, ou deste, nem a Mesa,
nem o Poder Legislativo esto praticando qualquer inconstitucionalidade, mas esto, sim, exercitando seus poderes constitucionais
referentes ao processamento da lei em geral. A inconstitucionalidade, nesse caso, no ser quanto ao processo da lei ou emenda,
mas, ao contrrio, ser da prpria lei ou da prpria emenda, razo por que s poder ser atacada depois da existncia de uma ou de
outra.
75. V. RTJ, 99:1031, 1982, MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA, 193:266, 1993, MS 21.747, rel. Min. Celso de Mello; RDA,
191:200, 1993, MS 21.642, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 165:540, 1998, MS 21.648, rel. Min. Ilmar Galvo: legtima a
pretenso de Deputado Federal, pela via do mandado de segurana, a que lhe seja reconhecido o direito de no ter de manifestar-se
sobre Projeto de Emenda Constitucional, que considera violador do princpio da anterioridade tributria.
76. STF, RTJ, 112:1031, 1985, MS 20.471-DF, rel. Min. Francisco Rezek: Matria relativa interpretao, pelo Presidente do
Congresso Nacional, de normas de regimento legislativo imune crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna
corporis; STF, DJU, 6 jun. 1997, MS 22.503-DF, rel. Min. Marco Aurlio: Mandado de segurana impetrado contra ato do
Presidente da Cmara dos Deputados, relativo tramitao de Emenda Constitucional. Alegao de violao de diversas normas do
Regimento Interno e do art. 60, 5, da Constituio Federal. Preliminar: impetrao no conhecida quanto aos fundamentos
regimentais, por se tratar de matria interna corporis que s pode encontrar soluo no mbito do Poder Legislativo, no sujeita
apreciao do Poder Judicirio. Na doutrina, v. Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio
constitucional, 2002, p. 309 e s.
77. Sobre classificao das normas constitucionais, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, 2003.
78. Por exemplo: quando a Emenda Constitucional n. 24, de 9 de dezembro de 1999, eliminou a figura do juiz classista nos Tribunais
Regionais do Trabalho, os dispositivos da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) que cuidavam da designao dos juzes
representantes classistas (arts. 684 e s.) j no podiam existir validamente.
79. A expresso designa as hipteses em que, no exerccio da liberdade de conformao do legislador, a norma venha a ser editada
no para realizar os concretos fins constitucionais, mas sim para prosseguir outros, diferentes ou mesmo de sinal contrrio queles
(Vital Moreira e J. J. Gomes Canotilho, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 264; Caio Tcito, Desvio de poder legislativo,
RTDP, 1:62, 1993, em texto no qual se refere, especialmente, aos denominados testamentos polticos, mediante os quais governos
que se findavam criavam numerosos cargos pblicos, em claro desatendimento ao interesse pblico; Gilmar Ferreira Mendes,
Controle de constitucionalidade, 1990, p. 38 e s.; Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no
direito brasileiro , 2000, p. 45-6; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 2001, p. 40 e s.; J. J. Gomes Canotilho,
Direito constitucional e teoria da Constituio, 2001, p. 926-8: As questes mais difceis relacionadas com o controlo da
constitucionalidade desde logo, porque colocam o problema dos limites funcionais da jurisdio constitucional dizem respeito a
estes vcios de mrito [refere-se ao excesso de poder legislativo como vcio substancial da lei] e no aos clssicos vcios materiais
e formais.
80. No mesmo sentido, Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p.
47-8: Em muitos casos a teoria do excesso de poder e os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade podem cobrir um
mesmo campo terico, oferecendo, portanto, solues semelhantes (seno idnticas) quando da aferio da legitimidade de
determinados atos normativos do Poder Pblico.
81. Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, art. 4: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
82. Para uma viso mais detalhada do tema, com levantamento de algumas decises comparadas, v. Lus Roberto Barroso, O
direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003, p. 159-78.
83. Nicol Trocker, Le ommissioni del legislatore, Archivio Giuridico, 178 (fascioli 1-2), 1969, p. 17: Lomissione si sostanzia
pertanto in un comportamento contrastante con un obbligo giuridico a contenuto positivo; Jorge Miranda, Manual de direito
constitucional, 2001, t. 6, p. 276: (A) inconstitucionalidade por omisso se situa nas fronteiras entre a liberdade de decretao que
apangio do poder legislativo e o dever de legislar a que ele est sujeito em algumas hipteses; J. J. Gomes Canotilho, Direito
constitucional e teoria da Constituio, 2001, p. 1004: A omisso legislativa, para ganhar significado autnomo e relevante, deve
conexionar-se com uma exigncia constitucional de ao, no bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a
uma omisso inconstitucional.
84. Como ocorre, ilustrativamente, nos seguintes exemplos: art. 90, 2 (A lei regular a organizao e funcionamento do Conselho
da Repblica); art. 93 (Lei complementar de iniciativa do STF dispor sobre o Estatuto da Magistratura); art. 134, 1 (Lei
complementar organizar a Defensoria Pblica da Unio); art. 172 (A lei disciplinar os investimentos de capital estrangeiro); art.
178 (A lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre).
85. Como nos seguintes exemplos: art. 5, XXVI (A pequena propriedade rural, assim definida em lei, no ser objeto de penhora);
art. 7, IX (So direitos dos trabalhadores, alm de outros, participao nos lucros ou resultados, conforme definido em lei); art. 201,
4 (Os ganhos habituais do empregado sero incorporados ao salrio para fins de benefcios, na forma da lei).
86. No direito brasileiro, em princpio, tais hipteses no seriam tutelveis por aes individuais, mas sim por via de ao direta de
inconstitucionalidade por omisso. H, todavia, situaes menos esquemticas. A inrcia, por exemplo, na criao da Defensoria
Pblica frustra o direito de acesso justia das pessoas hipossuficientes economicamente.
87. Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. O princpio da dignidade da
pessoa humana, 2002.
88. O art. 6, alnea 5, da Lei Fundamental alem preceitua que a legislao deve assegurar aos filhos naturais as mesmas
condies que aos filhos legtimos, no que se refere ao seu desenvolvimento fsico e moral e sua situao social. Decorridos vinte
anos de vigncia da Constituio sem que a legislao assegurasse aquela igualdade, o Tribunal Constitucional federal decidiu, em
um caso concreto julgado em 29 de janeiro de 1969, que o preceptivo constitucional era diretamente aplicvel, com fora
derrogatria das disposies contrrias previstas em leis ordinrias. BVerfGE, 25:167 (188). V. Jean-Claude Bguin, Le contrle
de la constitutionnalit des lois en Republique Fedrale dAllemagne, 1982, p. 285; e Gilmar Ferreira Mendes, Controle de
constitucionalidade, 1990, p. 58-9.
89. O art. 8, 3, do ADCT da Constituio de 1988 prev que cidados afetados por atos discricionrios do Ministrio da
Aeronutica, editados logo aps o movimento militar de 1964, fazem jus a uma reparao de natureza econmica, na forma que
dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgao da
Constituio. Como a lei no viesse, o STF reconheceu a mora, fixou o prazo de sessenta dias para ultimao do processo
legislativo e facultou ao impetrante da medida o recebimento da indenizao, com base no direito comum (STF, RDA, 185:204, 1991,
MI 283-5, rel. Min. Seplveda Pertence). Soluo semelhante, no sentido de conferir autoaplicabilidade norma no regulamentada,
foi seguida no MI 232-1 (STF, DJU, 27 mar. 1992, rel. Min. Moreira Alves).
90. De fato, este o objeto da ao de inconstitucionalidade por omisso: dar cincia ao poder competente para a adoo das
providncias necessrias (art. 103, 2). Sob ampla crtica, o STF equiparou o objeto do mandado de injuno ao da ao de
inconstitucionalidade por omisso, no leading case representado pelo MI 107-3-DF (v., infra, a discusso sobre o tema).
91. Sobre o tema no direito alemo, em lngua portuguesa, v. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996, p. 202 e s.
92. TJRJ, DO, 29 abr. 1991, MI 6/90, rel. Des. Jos Carlos Barbosa Moreira. Havendo omisso do legislador estadual em
regulamentar a norma da Constituio estadual que previa licena sindical para dirigentes de sindicatos de servidores pblicos, o
tribunal deferiu o pedido de licena, aplicando analogicamente as regras vigentes no setor privado, adotadas pela Consolidao das
Leis do Trabalho (CLT).
93. STF, RTJ, 146:424, 1993, ADIn 529-DF, rel. Min. Seplveda Pertence. O STF reconheceu que a concesso de reviso de
remunerao aos militares, sem contemplar os civis, caracterizava inconstitucionalidade por omisso parcial, em face do art. 37, X,
da Constituio. Entendeu, todavia, no ter poderes para fixar prazo dentro do qual o legislador dever sanar a omisso, sob pena de
estender-se o benefcio s demais categorias. In verbis: A essa extenso da lei, contudo, faltam poderes ao Tribunal, que, luz do
art. 103, 2, CF, declarando a inconstitucionalidade por omisso da lei seja ela absoluta ou relativa , h de cingir-se a
comunic-la ao rgo legislativo competente, para que a supra. Na Alemanha existe a figura do apelo ao legislador
(Appellenttscheidung), sutilmente diferenciada da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, porque no caso
do apelo a arguio rejeitada, anunciando a corte, todavia, que uma situao ainda constitucional pode converter-se em um estado
de inconstitucionalidade. V. Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdio constitucional, 1996, p. 204.
94. Verbete n. 339 da Smula da jurisprudncia predominante do STF: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo
legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob o fundamento de isonomia. V. tambm STJ, DJU, 5 abr. 1994, RMS
21.662-DF, rel. Min. Celso de Mello: A extenso judicial em favor dos servidores preteridos do benefcio pecunirio que lhes foi
indevidamente negado pelo legislador encontra obstculo no princpio da separao de poderes. A disciplina jurdica da remunerao
devida aos agentes pblicos em geral est sujeita ao princpio da reserva legal absoluta.
95. DJU, 14 ago. 1998, AgRg em AI 211.422-PI, rel. Min. Maurcio Corra. Neste caso, em sede de controle concreto por via de
recurso em mandado de segurana (RMS 22.307-DF), o Plenrio reconheceu a inconstitucionalidade por omisso parcial e estendeu
aos servidores pblicos civis reajuste que havia sido dado apenas aos militares, em violao do art. 37, X.
96. STF, ADV, 46 :96, n. 76.099, p. 694, ADIn 1.458-7, rel. Min. Seplveda Pertence: A insuficincia do valor correspondente ao
salrio mnimo, definido em importncia que se revele incapaz de atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador e dos
membros de sua famlia, configura um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da Repblica, pois o legislador, em
tal hiptese, longe de atuar como o sujeito concretizante do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso geral
de remunerao (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica.
As situaes configuradoras de omisso inconstitucional ainda que se cuide de omisso parcial, derivada da insuficiente
concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta Poltica, de que destinatrio
refletem comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos
informais de mudana da Constituio, expondo-se, por isso mesmo, censura do Poder Judicirio. Contudo, assiste ao Supremo
Tribunal Federal, unicamente, em face dos prprios limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso
(CF, art. 103, 2), o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do
texto constitucional.
97. A deciso, todavia, no poder subverter o sentido da norma. STF, RTJ, 159:111, 1997, ADInMC 896-DF, rel. Min. Moreira
Alves: [A Corte] no pode declarar inconstitucionalidade parcial que mude o sentido e alcance da norma impugnada (quando isso
ocorre, a declarao de inconstitucionalidade tem de alcanar todo o dispositivo), porquanto, se assim no fosse, a Corte se
transformaria em legislador positivo, uma vez que, com a supresso da expresso atacada, estaria modificando o sentido e o alcance
da norma impugnada. E o controle de constitucionalidade dos atos normativos pelo Poder Judicirio s lhe permite agir como
legislador negativo.
98. H, todavia, excees. Uma lei ordinria pode ter, por exemplo, um especfico dispositivo que trate, indevidamente, de tema
reservado lei complementar. Ou uma lei federal pode ter um artigo determinado que interfira, ilegitimamente, com competncia
legislativa estadual. V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p.
49.
99. STF, RDA, 183:132, 1991, 184:202, 1991, RTJ, 99:1362, 1982, RT, 655:215, 1990. Estando os atos normativos secundrios
subordinados lei, que o ato normativo primrio, no se estabelece o confronto direto entre eles e a Constituio, descabendo ao
direta de inconstitucionalidade.
100. STF, RTJ, 155:921, 1996, e RT, 717:299, 1995. Se, para chegar alegada violao do preceito constitucional invocado, teve a
recorrente de partir da ofensa legislao infraconstitucional, a afronta Constituio teria ocorrido de forma indireta, reflexa. Ora,
somente a ofensa direta e frontal Constituio, direta e no reflexa, que autoriza o recurso extraordinrio.
101. A doutrina tem rejeitado a possibilidade de uma lei, havendo nascido com vcio de origem, vir a ser validada por emenda
constitucional posterior. V. Celso Antnio Bandeira de Mello, Leis originariamente inconstitucionais compatveis com emenda
constitucional superveniente, RDAC, 5:15, 2000, p. 34: Logo, no de admitir que Emenda Constitucional superveniente a lei
inconstitucional, mas com ela compatvel receba validao para o futuro. Antes, ter-se- de entender que se o legislador desejar
produzir nova lei e com o mesmo teor, que o faa, ento, editando-a novamente, j agora e s agora dentro de
possibilidades efetivamente comportadas pelo sistema normativo (grifo no original). No mesmo sentido, v. Melina Breckenfeld
Reck, Constitucionalizao superveniente?, www.migalhas.com.br, visitado em 12 de agosto de 2005.
102. O modelo americano, cujo marco inicial a deciso proferida em Marbury v. Madison (1803), tem por caracterstica
essencial o fato de o controle ser exercido de maneira difusa por todos os juzes e tribunais, no desempenho ordinrio de sua funo
jurisdicional. O modelo austraco, introduzido pela Constituio daquele pas em 1920, e disseminado na Europa aps a 2 Guerra
Mundial, sobretudo pelo prestgio do Tribunal Constitucional Federal alemo, tem como elemento caracterstico a criao de um
rgo prprio a Corte Constitucional ao qual se atribui competncia para, concentradamente, manifestar-se acerca da
constitucionalidade das leis. Nesse sistema, como regra geral, juzes e tribunais suspendero o processo no qual tenha sido feita a
arguio plausvel de inconstitucionalidade de determinada norma, remetendo a questo para ser decidida pelo Tribunal
Constitucional. Aps o pronunciamento acerca da questo constitucional, retoma-se a tramitao do processo perante o juzo ou
tribunal competente. O modelo francs tem por traos fundamentais seu carter no jurisdicional e prvio, sendo o controle
exercido pelo Conselho Constitucional. Sobre o tema, v. Jackson e Tushnet, Comparative constitutional law, 1999; Louis Favoreu
et al., Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales , 1984; e Franois Luchaire, Le Conseil Constitutionnel,
4 v., 1997.
103. Coube a Sieys propor ao constituinte de 1795 a criao de um jurie constitutionnaire, composto por 180 membros
designados pela Assembleia, ao qual caberia julgar violaes Constituio. A ideia foi rejeitada. Com a Constituio do Ano VIII,
foi criado o Snat Conservateur, com oitenta membros, nomeados por ou sob influncia de Napoleo, e que foi um corpo sem
vida (Raul Machado Horta, Curso de direito constitucional, 2003, em afirmao baseada em Esmein, lements de droit
constitutionnel franais et compar, v. 1, 1921, p. 597). Aps a 2 Guerra Mundial, com a Constituio de 1946, foi criado o
Comit Constitutionnel, composto pelos Presidentes da Repblica, da Assembleia Nacional e do Conselho da Repblica, sete
membros indicados pela Assembleia Nacional e trs pelo Conselho da Repblica. Sua funo era dizer se uma lei votada pela
Assembleia Nacional exigia uma reviso da Constituio.
104. Sobre o ponto, v. Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1984, p. 96-
7.
105. De fato, a Lei Constitucional n. 2008-724, de 23 de julho de 2008 (Lei de Modernizao das Instituies da V Repblica),
inovou no controle de constitucionalidade exercido pelo Conselho Constitucional e instituiu uma modalidade de fiscalizao de
constitucionalidade a posteriori, isto , aps a promulgao e vigncia da lei. Nessa linha, o novo art. 61.1 da Constituio passou a
permitir que o Conselho de Estado ou a Corte de Cassao submetam ao Conselho Constitucional a discusso acerca da
constitucionalidade de uma lei que, alegadamente, atente contra direitos e liberdades garantidos pelo texto constitucional. Trata-se da
chamada questo prioritria de constitucionalidade (question prioritaire de constitutionnalit). A reforma, que trouxe tambm
outras modificaes em relao ao Presidente e ao Parlamento, dependia, no tocante nova atribuio do Conselho Constitucional,
de regulamentao por meio de lei orgnica, a qual foi editada no final de 2009 (Lei Orgnica 2009-1523, de 10 de dezembro de
2009).
106. Francisco Fernndez Segado, Evolucin histrica y modelos de control de constitucionalidad, in La jurisdiccin constitucional
en Iberoamerica, 1997.
107. Rodrigo Lopes Loureno, Controle de constitucionalidade luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal , 1999,
por fundamento diverso, defende o emprego da expresso controle no jurisdicional, afirmando: Acoimou-se de imprprio o
termo poltico porque, a rigor, poltico todo rgo estatal dotado de autonomia de deciso outorgada diretamente pela
Constituio. Nesse sentido, sustenta o autor, tambm os juzes e tribunais, por sua atuao independente e no hierarquizada, so
rgos polticos.
108. Em algumas situaes, a eficcia ex tunc poderia chegar ao extremo de suprimir, subitamente, direitos ou pretenses que at
ento eram considerados passveis de exerccio, afetando inclusive processos judiciais em curso. A hiptese encontra-se em
discusso perante o Supremo Tribunal Federal, em caso no qual se cogita da mudana de jurisprudncia relacionada ao prazo
prescricional para se exigir, judicialmente, o depsito de valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Aps proferir
voto no sentido de considerar que, com base no art. 7, XXIX, da Constituio, o prazo deve ser de cinco e no de trinta anos, o
Ministro Gilmar Mendes encaminhou a proposta de modular os efeitos temporais da deciso a fim de que sejam afetados apenas os
processos ajuizados aps a data em que o julgamento venha a ser concludo. O voto foi seguido pela Ministra Ellen Gracie, inclusive
na parte da modulao temporal. Na sequncia, o julgamento foi suspenso por pedido de vista. V. STF, Inf. STF, 634, RE
522.897/RN, rel. Min. Gilmar Mendes.
109. Dicey, Introduction to the study of the law of the Constitution, 1950, p. 90-1; Raul Machado Horta, Curso de direito
constitucional, 2002, p. 147.
110. Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1985, p. 50-1: La tcnica de atribuir
a la Constitucin el valor normativo superior, inmune a las Leyes ordinarias y ms bien determinante de la validez de stas, valor
superior judicialmente tutelado, es la ms importante creacin, con el sistema federal, del constitucionalismo norteamericano y su
gran innovacin frente a la tradicin inglesa de que surgi.
111. A propsito, v. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, t. 2, 1996, p. 383 e s.; e Gustavo Binenbojm, A nova
jurisdio constitucional brasileira, 2001, p. 39-40.
112. Constituio francesa, art. 61: As leis orgnicas, antes de sua promulgao, e os regulamentos das Assembleias
parlamentares, antes de sua aplicao, devero ser submetidos ao Conselho Constitucional que se pronunciar sobre a conformidade
destes com a Constituio. Para os mesmos fins, as leis podero ser deferidas ao Conselho Constitucional, antes de sua
promulgao, pelo Presidente da Repblica, pelo Primeiro-Ministro, pelo Presidente da Assembleia Nacional, pelo Presidente do
Senado ou por sessenta deputados ou sessenta senadores. Nos casos previstos nos dois pargrafos precedentes, o Conselho
Constitucional dever se pronunciar dentro do prazo de um ms. Todavia, se o Governo solicitar urgncia, esse prazo ser de oito
dias. Nesses mesmos casos, a consulta ao Conselho Constitucional suspende o prazo de promulgao.
113. Constituio portuguesa, arts. 278 e 279. A apreciao preventiva da constitucionalidade pode ser requerida pelo Presidente
da Repblica, pelo Primeiro-Ministro, pelos Ministros da Repblica ou um quinto dos Deputados Assembleia da Repblica,
conforme a natureza do ato normativo em questo. Sobre o tema, v. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da
Constituio, 2001, p. 872: [No caso portugus] trata-se de uma verdadeira deciso jurisdicional sobre a constitucionalidade de
projectos de actos normativos.
114. O art. 58 da Constituio Federal prev que o Congresso Nacional e suas casas tero comisses permanentes, com as
atribuies previstas em seus regimentos. Sobre a comisso de constituio e justia, v. Regimento Interno da Cmara dos
Deputados (art. 32, III) e do Senado Federal (art. 101).
115. Constituio Federal, art. 66, 1: Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou
contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento e
comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
116. V. RTJ, 99:1031, 1982, MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA, 193:266, 1993, MS 21.747, rel. Min. Celso de Mello; RDA,
191:200, 1993, MS 21.642, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 165:540, 1998, MS 21.648, rel. Min. Ilmar Galvo.
117. V. Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1984, p. 77.
118. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 2001, p. 869: ideia de um controlo concentrado
est ligado o nome de Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na constituio austraca de 1920 (posteriormente
aperfeioado na reforma de 1929). A concepo kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controlo
constitucional no propriamente uma fiscalizao judicial, mas uma funo constitucional autnoma que tendencialmente se
pode caracterizar como funo de legislao negativa. No juzo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit)
de uma lei ou norma com a constituio no se discutiria qualquer caso concreto (reservado apreciao do tribunal a quo) nem se
desenvolveria uma actividade judicial.
119. Bryan A. Garner (editor), Blacks law dictionary , 1996: The doctrine of precedent, under which it is necessary for courts to
follow earlier judicial decisions when the same ponts arise again in litigation (Doutrina do precedente, pela qual impe-se a juzes e
tribunais seguir a orientao firmada em decises judiciais anteriores sempre que a mesma questo surja em uma nova demanda.).
120. Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado , 1984, p. 89-90: A atividade
de interpretao e de atuao da norma constitucional, pela natureza mesma desta norma, , no raro, uma atividade necessria e
acentuadamente discricionria e, lato sensu, equitativa. Ela , em suma, uma atividade mais prxima, s vezes pela vastido de
suas repercusses e pela coragem e a responsabilidade das escolhas que ela necessariamente implica da atividade do legislador e
do homem de governo que dos juzes comuns: de maneira que pode-se bem compreender como Kelsen na ustria, Calamandrei na
Itlia e outros no poucos estudiosos tenham considerado, ainda que, erradamente, em minha opinio, dever falar aqui de uma
atividade de natureza legislativa (Gesetzgebung ou, pelo menos, negative Gesetzgebung) antes que de uma atividade de natureza
propriamente jurisdicional.
121. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 2003, p. 29: O segundo critrio (critrio
formal) permite distinguir: um sistema de controle por via incidental, em que a questo da constitucionalidade apreciada no curso
de processo relativo a caso concreto, como questo prejudicial, que se resolve para assentar uma das premissas lgicas da deciso
da lide; e um sistema de controle por via principal, no qual essa questo vem a constituir o objeto autnomo e exclusivo da atividade
cognitiva do rgo judicial, sem nexo de dependncia para com outro litgio.
122. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, 1967, p. 23.
123. Configura exceo a denominada ao direta interventiva, titularizada pelo Procurador-Geral da Repblica, cujo acolhimento
pelo Supremo Tribunal Federal requisito de admissibilidade para a interveno federal. Nesse caso, a manifestao no em tese,
mas in concreto. V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2000, p. 76.
124. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 2003, p. 30: Caractersticas eclticas
apresentam os sistemas atuais de controle na Itlia e na Repblica Federal da Alemanha, que reconhecem a um nico rgo judicial
competncia para apreciar a questo da constitucionalidade, mas lhe deferem o exerccio dessa competncia quer por via principal
(mediante provocao de algum legitimado), quer por via incidental, a propsito de caso concreto, sujeito cognio de qualquer
outro rgo judicial, que submete a questo Corte Constitucional, a fim de que esta a resolva com fora vinculativa, ficando
suspenso, nesse meio-tempo, o processo em que se suscitou a questo. Na mesma corrente insere-se a nova Constituio
espanhola, de 1978 (arts. 161 a 163).
125. O tema objeto de volumosa literatura nos Estados Unidos. Vejam-se, exemplificativamente: John Hart Ely, Democracy and
distrust, 1980; Alexander M. Bickel, The least dangerous branch, 1986; Charles Black Jr., The people and the court, 1960;
Herbert Wechsler, Towards neutral principles of constitutional law, Harvard Law Review, 73 :1, 1959; Robert Bork, Neutral
principles and some first amendment problems, Indiana Law Journal, 47:1, 1971; Bruce Ackerman, Beyond Carolene Products,
Harvard Law Review, 98 , 1985; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Edwin Meese III, The law of the Constitution,
Tulane Law Review, 61:979, 1987; Rebecca I. Brown, Accountability, liberty, and the Constitution, Columbia Law Review, 98:531,
1998. Na doutrina europeia, vejam-se: Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica , 1997; Jrgen Habermas, Direito e
democracia: entre faticidade e validade, 2 v., 1997; Peter Hberle, Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio, 1997; Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1991.
No Brasil, vejam-se: Willis Santiago Guerra Filho, Derechos fundamentales, proceso y principio da proporcionalidad, Separata de
Cincia Tomista, Salamanca, t. 124, n. 404, 1997; Oscar Vilhena Vieira, A Constituio e sua reserva de justia, 1999; Cludio
Pereira de Souza Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, 2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A
Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002, p. 60 e s. (Discurso de legitimidade da jurisdio constitucional e
as mudanas legais do regime de constitucionalidade no Brasil); Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira,
2001.
126. De fato, a questo vem contemplada por Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cuja
primeira edio de 1949, texto objeto de uma reimpresso fac-similar patrocinada pelo Ministrio da Justia em 1997, de cuja
edio se extrai, da p. 21: Argui-se, todavia, que a doutrina americana, acarretando a supremacia do Judicirio, ope-se aos
princpios democrticos, pois, enquanto em relao ao Congresso, de eleio a eleio, o povo pode escolher os seus representantes
de acordo com a filosofia poltica dominante, no caso do Judicirio a estabilidade dos juzes impede que se reflita nos julgados a
variao da vontade popular. Na sequncia, o autor relata brevemente como o tema foi encarado no direito americano. Ao todo, a
questo foi tratada em trs pargrafos. O assunto, no entanto, no se tornou recorrente na doutrina nacional, somente merecendo
discusso mais aprofundada alguns anos aps a vigncia da Constituio de 1988.
127. V. a excelente dissertao de mestrado de Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio constitucional, democracia e
racionalidade prtica, 2002. Gustavo Binenbojm, tambm em dissertao de mestrado (A nova jurisdio constitucional
brasileira, 2001), dedica um denso captulo questo. E Jos Adrcio Leite Sampaio (Discurso de legitimidade da jurisdio
constitucional e as mudanas legais do regime de constitucionalidade no Brasil, in Daniel Sarmento (org.), O controle de
constitucionalidade e a Lei 9.868/99, 2001) procede a um amplo levantamento das doutrinas americana e europeia acerca do
assunto, em valioso esforo de sistematizao.
128. O tema foi objeto de acirrada polmica entre Carl Schmitt e Hans Kelsen acerca de quem deveria ser o defensor da
Constituio. Criticando a ideia sustentada por Kelsen acerca da convenincia da criao de um tribunal constitucional, escreveu
Schmitt, Das Reichsgericht als Hter der Verfassung, in Carl Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 1924-
1954, 1958, p. 98: Eine hemmungslose Expansion der Justiz wrde nicht etwa den Statt in Gerichtsbarkeit, sondern umgekehrt die
Gerichte in politische Instanzen verwandeln. Es wrde nicht etwa die Politik juridifiziert, sondern die Justiz politisiert.
Verfassungsjustiz wre dann ein Widerspruch in sich (Uma expanso ilimitada da justia no transformaria o Estado em
jurisdio, mas sim, inversamente, os tribunais em instncias polticas. Isso no jurisdicizaria a poltica, mas sim politizaria a justia.
Justia constitucional seria ento uma contradio em si mesma.) (traduo livre). Sobre outros aportes crticos criao de uma
justia constitucional, v. Eduardo Garca de Enterra, La constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1991, p. 157 e s.
129. Alexander Bickel, The last dangerous branch, 1986, p. 16 e s. V. tambm Stone, Seidman, Sunstein e Tushnet,
Constitutional law, 1996, p. 45 e s., e Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 302 e s. Bruce Ackerman questiona
a referncia countermajoritarian difficulty, sob o fundamento de que ela falsa. Segundo ele, ao invocar a Constituio, a Corte
est tratando de dispositivos que foram aprovados por diversas maiorias, representadas pelos corpos legislativos que propuseram e
ratificaram a Constituio original e suas emendas. E conclui o professor de Yale: Em lugar de uma dificuldade contramajoritria, o
mais natural e bvio identificar uma dificuldade intertemporal (Discovering the Constitution, Yale Law Journal, 93:1013, 1984, p.
1023 e 1049).
130. Em quatro ocasies, nos Estados Unidos, emendas constitucionais foram aprovadas para alterar interpretaes estabelecidas
pela Suprema Corte (v., supra). No Brasil, a Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, modificou a redao do inciso XI
do art. 37, para explicitar que no limite mximo de remunerao dos servidores pblicos estavam includas as vantagens pessoais.
Sob a vigncia da redao anterior, embora o dispositivo se referisse a remunerao a qualquer ttulo, pareceu ao Supremo
Tribunal Federal que em tal locuo no se incluam as vantagens pessoais (RTJ, 130:475, 1989, ADIn 14, rel. Min. Clio Borja. V.
sobre o tema o voto vencido do Min. Marco Aurlio, no RE 141.788-9-CE, DJU, 18 jun. 1993, rel. Min. Seplveda Pertence). A EC
n. 19/98, portanto, mudou o relato da norma para superar a interpretao do STF. Na mesma linha, a Emenda Constitucional n. 29,
de 13 de setembro de 2000, suprimiu a referncia funo social da propriedade, no dispositivo que cuida da progressividade do
IPTU (art. 156, 1, I), vista da interpretao restritiva que o STF dera clusula (e. g., RTJ, 175:371). O mesmo se passou com
a Emenda Constitucional n. 39, de 19 de dezembro de 2002, que veio permitir expressamente a cobrana de contribuio para o
custeio do servio de iluminao pblica, anteriormente vedada pelo STF.
131. A crtica de vis conservador, estimulada por longo perodo de governos republicanos, veio embalada por uma corrente
doutrinria denominada originalismo, defensora da ideia pouco consistente de que a interpretao constitucional deveria ater-se
inteno original dos criadores da Constituio. Sobre o tema, v. Robert Bork, The tempting of America, 1990, e William Rehnquist,
The notion of a living Constitution, Texas Law Review, 54 :693, 1976. Em sentido oposto, v. Morton J. Horwitz, Foreword: the
Constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review, 107 :30, 1993, e Laurence Tribe,
American constitutional law, 2000, p. 302 e s. Para uma breve anlise do tema em lngua portuguesa, com referncias
bibliogrficas mais amplas, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 112-5.
132. V., nesse sentido, John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980, cuja viso procedimentalista da Constituio, que denomina
representation reinforcing approach , considera legtima a interveno judicial quando o processo poltico esteja funcionando mal,
obstaculizando as possibilidades de mudana ou discriminando minorias. Casos em que, either by clogging the channels of change
or by acting as accessories to majority tyranny, our elected representatives in fact are not representing the interests of those whom
the system presupposes they are (p. 103). Vale aqui anotar uma curiosidade: o livro de Ely se abre com uma afetuosssima
dedicatria a Earl Warren, o Chief Justice que liderou a Suprema Corte no auge de seu ativismo judicial, assim vazada: For Earl
Warren. You dont need many heroes if you choose them carefully.
133. Stone, Seidman, Sunstein e Tushnet, Constitutional law, 1996, p. 37.
134. No julgamento de United States v. Butler (297 U.S. 1 [1936]), assentou a Corte, textualmente: Afirma-se vez por outra que a
corte assume o poder de reformar ou controlar a atuao dos representantes do povo. Esta uma concepo equivocada. Quando
um ato do Congresso apropriadamente impugnado perante os tribunais, por no conformar-se aos ditames constitucionais, o Poder
Judicirio tem apenas um dever colocar o artigo da Constituio que tenha sido invocado lado a lado com o dispositivo legal
impugnado e decidir se este ltimo enquadra-se no primeiro. Essa distino entre vontade e julgamento j havia sido feita por
Hamilton, no Federalista n. 78.
135. As ideias enunciadas nesse pargrafo tm a adeso do prprio Kelsen, como j assinalado (v., supra), para quem a
interpretao da lei no deve conduzir a uma nica soluo correta, havendo uma moldura dentro da qual existem vrias
possibilidades; cabe ao intrprete a escolha de uma delas. Assim, o ato jurisdicional ser simultaneamente um ato de cognio e um
ato de vontade. Ainda segundo Kelsen, a determinao de qual possibilidade a correta no se situa no mbito da teoria do
Direito, mas da poltica do Direito. V. Teoria pura do direito, 1979, p. 466 e s.
136. V. Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, 2002, p. 330: O ps-
positivismo cr na possibilidade de se fundamentarem racionalmente as pretenses normativas. No mbito das teorias que buscam
superar o impasse deixado pelo positivismo jurdico se encontram a tpica, a teoria dos princpios e a teoria do discurso. Todas essas
perspectivas sublinham o fato de que o direito no pode ser reduzido faticidade da coao estatal, mas deve tambm perseguir a
legitimidade produzida pela adeso da comunidade qual se dirige.
137. Jos Adrcio Leite Sampaio, Discurso de legitimidade da jurisdio constitucional e as mudanas legais do regime de
constitucionalidade no Brasil, in Daniel Sarmento (org.), O controle de constitucionalidade e a Lei 9.868/99, 2001, p. 167: A
existncia de uma judicatura atuante, sobretudo na forma de tribunais especializados, decorreu, para alguns, da necessidade de
equilibrar os incrementos de funes dos outros dois poderes, Legislativo e Executivo, com o crescimento do papel do Estado e
sobretudo do welfare state.
138. Veja-se, a propsito, o preciso comentrio de Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 304-5: Of course, it is
possible to show that legislatures are hardly perfect democratic, and that judges are often responsive to public opinion.
139. Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2001, p. 224, condensando as lies de Dworkin e
Habermas, lavrou, em sntese feliz: A jurisdio constitucional , portanto, uma instncia de poder contramajoritrio, no sentido de
que sua funo mesmo a de anular determinados atos votados e aprovados, majoritariamente, por representantes eleitos. Nada
obstante, entende-se, hodiernamente, que os princpios e direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, so, em verdade,
condies estruturantes e essenciais ao bom funcionamento do prprio regime democrtico; assim, quando a justia constitucional
anula leis ofensivas a tais princpios ou direitos, sua interveno se d a favor, e no contra a democracia. Esta a fonte maior de
legitimidade da jurisdio constitucional.
140. V., sobre o tema, Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica, 2002, p.
338, em passagem na qual deixa ntida sua confessada influncia pela obra de Habermas: A legitimao da jurisdio constitucional
ser, portanto, obtida por duas vias combinadas fundamentais atravs da concluso de que o ato jurisdicional no um ato de
mera vontade, mas sim um ato racionalizado dialogicamente, e atravs da concluso de que o princpio majoritrio pode ser limitado
pelo prprio procedimento democrtico. Nessa perspectiva, os tribunais constitucionais so considerados como guardies do
processo deliberativo democrtico.
141. Atualmente, as matrizes mais discutidas de procedimentalismo e substancialismo so as formuladas pelo alemo Jrgen
Habermas e pelo norte-americano John Rawls, respectivamente. Para uma anlise densa e sistemtica dos modelos, com as
indicaes bibliogrficas pertinentes, v. Cludio Pereira de Souza Neto, Teoria constitucional e democracia deliberativa: um
estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao democrtica, 2005.
142. Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas pblicas, RDA, 240:88, 2005:
bem de ver que o conflito substancialismo versus procedimentalismo no ope realmente duas ideias antagnicas ou totalmente
inconciliveis. O procedimentalismo, em suas diferentes vertentes, reconhece que o funcionamento do sistema de deliberao
democrtica exige a observncia de determinadas condies, que podem ser descritas como opes materiais e se reconduzem a
opes valorativas ou polticas. Com efeito, no haver deliberao majoritria minimamente consciente e consistente sem respeito
aos direitos fundamentais dos participantes do processo deliberativo, o que inclui a garantia das liberdades individuais e de
determinadas condies materiais indispensveis ao exerccio da cidadania.
143. O tema ainda pouco explorado na doutrina nacional. V., no entanto, o trabalho-pesquisa elaborado por Luiz Werneck Vianna,
Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A judicializao da poltica e das relaes sociais
no Brasil, 1999. E tambm, para duas vises diversas, Luiz Werneck Vianna (org.), A democracia e os trs Poderes no Brasil,
2002, e Rogrio Bastos Arantes, Ministrio Pblico e poltica no Brasil, 2002. Para uma anlise crtica desses dois trabalhos, v.
Dbora Alves Maciel e Andrei Koerner, Sentidos da judicializao da poltica: duas anlises, Lua nova, 57:113, 2002.
144. Nesse sentido, v. Rafael Thomaz Favetti, Controle de constitucionalidade e poltica fiscal, 2003, p. 94: Desta forma, diante
do novo quadro poltico e econmico desafiador, o Poder Judicirio, fundado como a prpria democracia em um ambiente
guiado pela incerteza organizada, passa a desempenhar um papel poltico real a partir da Constituio de 1988.
145. Uma das caractersticas da vida contempornea no Brasil , precisamente, a judicializao de inmeras questes polticas e
relaes sociais. Sobre o tema, vejam-se: Luiz Werneck Vianna, Marcelo Baumann Burgos e Paula Martins Salles, Dezessete anos
de judicializao da poltica, Cadernos CEDES, v. 8, 2007 (http://www.cedes.iuperj.br/), e Lus Roberto Barroso,
Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), RDA, 240:1, 2005.
146. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2004, p. 111: A despeito de seu carter poltico, a
Constituio materializa a tentativa de converso do poder poltico em poder jurdico. Seu objeto um esforo de juridicizao do
fenmeno poltico. Mas no se pode pretender objetividade plena ou total distanciamento das paixes em um domnio onde se cuida
da partilha do poder em nvel horizontal e vertical e onde se distribuem competncias de governo, administrativas, tributrias, alm da
complexa delimitao dos direitos dos cidados e suas relaes entre si e com o Poder Pblico. Porque assim , a jurisdio
constitucional, por mais tcnica e apegada ao direito que possa e deva ser, jamais se libertar de uma dimenso poltica, como
assinalam os autores mais ilustres.
147. Um dos pressupostos dos desenvolvimentos recentes teoria democrtica o reconhecimento do fato do pluralismo, que
impe a busca de pontos consensuais mnimos em que se possa fundar a ordem poltica. A tutela da multiplicidade constitui um limite
atuao dos rgos de representao popular, que podero imprimir sua orientao ideolgica na conduo dos negcios pblicos
como da lgica do princpio majoritrio , mas no podero inviabilizar a participao dos grupos minoritarios ou discrimin-los,
negando-lhes qualquer espao de autodeterminao. Essas ideias ocupam lugar de destaque na obra do jusfilsofo argentino Carlos
Santiago Nino, considerado um dos principais tericos da chamada democracia deliberativa. Na viso desse autor, uma das
hipteses legtimas de exerccio da jurisdio constitucional seria justamente evitar que as maiorias invadam a esfera de autonomia
individual, a pretexto de um autoritrio perfeccionismo moral. V. Carlos Santiago Nino, La Constitucin de la democracia
deliberativa, 1997, pp. 277-80.
148. John Rawls, Liberalismo poltico, 1996, pp. 224-5: Los magistrados de la Suprema Corte no pueden, por supuesto, invocar su
propia moral personal, ni los ideales y virtudes de la moralidad en general. Debern considerar esos valores e ideales ajenos al caso
constitucional. De igual manera, tampoco pueden invocar sus puntos de vista religiosos o filosficos ni los de otras personas.
Tampoco pueden citar irrestrictamente los valores polticos. En cambio, deben recurrir a los valores polticos que en su opinin
pertenecen a la comprensin ms razonable de la concepcin pblica de la justicia y de razn pblica. stos son los valores en los
que creen de buena fe, como lo exige el deber de civilidad, y que se espera que suscriban todos los ciudadanos en tanto que
personas razonables y racionales. Uma observao pertinente: o intrprete nunca conseguir libertar-se completamente de suas
prprias convices e preconceitos. Sem embargo, deve fazer um esforo consciente em direo racionalidade possvel, que
fator de legitimidade de sua atuao. Nesse sentido, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2004,
pp. 277-293.
149. Sobre democracia deliberativa, v. Carlos Santiago Nino, La Constitucin de la democracia deliberativa, 1997. E tambm:
John Rawls, Uma teoria da justia, 1997 e Jrgen Habermas, Direito e democracia: entre faticidade e validade, 1997. O tema
comea a merecer a ateno da doutrina brasileira, com destaque para Cludio Pereira de Souza Neto, Teoria constitucional e
democracia deliberativa: um estudo sobre o papel do direito na garantia das condies para a cooperao na deliberao
democrtica, 2005.
150. A previso j constava da Constituio Provisria de 1890 (art. 58, 1, a e b), que no chegou a viger, bem como do Decreto
n. 848, de 11 de outubro de 1890 (art. 9, pargrafo nico, a e b).
151. Constituio Federal de 1891. Art. 59, 1. Das sentenas das justias dos Estados em ltima instncia haver recurso para o
Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade ou a interpretao de tratados e leis federais, e a deciso do
tribunal do Estado for contra ela; b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos governos dos Estados em face da
Constituio, ou das leis federais e a deciso do Tribunal do Estado considerar vlidos esses atos, ou essas leis impugnadas.
152. Dvidas a propsito do alcance da inovao levaram Ruy Barbosa a explicitar o sentido dos dispositivos, em texto elaborado
em 1893 (Os actos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a justia federal, 1893, p. 58): A redao
clarssima. Nela se reconhece, no s a competncia das justias da Unio, como a das justias dos Estados, para conhecer da
legitimidade das leis perante a Constituio. Somente se estabelece, a favor das leis federais, a garantia de que, sendo contrria
subsistncia delas a deciso do tribunal do Estado, o feito pode passar, por via de recurso, para o Supremo Tribunal Federal. Este ou
revogar a sentena, por no procederem as razes de nulidade, ou a confirmar pelo motivo oposto. Mas, numa ou noutra hiptese,
o princpio fundamental a autoridade reconhecida expressamente no texto constitucional, a todos os tribunais, federais, ou locais, de
discutir a constitucionalidade das leis da Unio, e aplic-las, ou desaplic-las, segundo esse critrio.
153. Constituio Federal de 1934: Art. 12. A Unio no intervir em negcios peculiares aos Estados, salvo: V Para assegurar
a observncia dos princpios constitucionais especificados nas letras a a h do art. 7, n. I, e a execuo das leis federais. 2
Ocorrendo o primeiro caso do n. V, a interveno s se efetuar depois que a Corte Suprema, mediante provocao do Procurador-
Geral da Repblica, tomar conhecimento da lei que a tenha decretado e lhe declarar a inconstitucionalidade.
154. Constituio Federal de 1934: Art. 179. S por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus juzes podero os tribunais
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato do Poder Pblico.
155. Constituio Federal de 1934: Art. 91, IV. Compete ao Senado Federal: IV suspender a execuo, no todo ou em parte, de
qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio.
156. Constituio Federal de 1946: Art. 101, I, k. Ao Supremo Tribunal Federal compete: I processar e julgar originariamente: k)
a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo Procurador-
Geral da Repblica. Tambm por via da EC n. 16/65 autorizou-se os Estados-membros a instituir o controle de constitucionalidade,
em via principal e concentrada, das leis municipais, consoante redao dada ao art. 124, XIII: a lei poder estabelecer processo, de
competncia originria do Tribunal de Justia, para declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato de Municpio, em conflito com a
Constituio do Estado. A inovao, no entanto, no chegou a ser posta em prtica.
157. Constituio Federal de 1969: Art. 15, 3, d. A interveno nos municpios ser regulada na Constituio do Estado, somente
podendo ocorrer quando: d) o Tribunal de Justia do Estado der provimento a representao formulada pelo Chefe do Ministrio
Pblico local para assegurar a observncia dos princpios indicados na Constituio estadual, bem como para prover execuo de
lei ou de ordem ou deciso judiciria, limitando-se o decreto do Governador a suspender o ato impugnado, se essa medida bastar ao
restabelecimento da normalidade.
158. Constituio Federal de 1969: Art. 119, I, p. Compete ao Supremo Tribunal Federal: I processar e julgar originariamente: p)
o pedido de medida cautelar nas representaes oferecidas pelo Procurador-Geral da Repblica. V. Gilmar Ferreira Mendes,
Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 250.
159. Constituio Federal de 1988: Art. 102, III julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima
instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei
federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d) julgar vlida lei local contestada em
face de lei federal (alnea includa pela EC n. 45/2004).
160. Constituio Federal de 1988: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe: I processar e julgar, originariamente: a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
161. Constituio Federal de 1988: Art. 125, 2. Cabe aos Estados a instituio de representao de inconstitucionalidade de leis
ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, vedada a atribuio da legitimao para agir a um
nico rgo.
162. Pela nova redao dada ao art. 103, os legitimados para a ADIn e para a ADC passaram a ser os mesmos. Originariamente,
pelo texto da Emenda Constitucional n. 3, na redao dada ao 4 do art. 103 da Constituio, a legitimao ativa para propositura
de ADC era mais restrita que a da ADIn, recaindo apenas sobre o Presidente da Repblica, as Mesas do Senado Federal e da
Cmara dos Deputados, e o Procurador-Geral da Repblica.
163. STF, RTJ, 157:371, 1996, QO na ADC 1-1-DF, rel. Min. Moreira Alves.
164. V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2000, p. 89.
165. Sem embargo das perplexidades ainda existentes em torno da ADPF, certo, contudo, que na sua modalidade de arguio
autnoma d ensejo a um controle abstrato e concentrado de constitucionalidade (v., infra).
166. Assim dispe o art. 66 e 1 da Constituio Federal: Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o
projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo, o sancionar. 1 Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no
todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis,
contados da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do
veto. Sobre o tema, v. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral do veto, RILSF, 83 :214, 1984; e Menelick de Carvalho
Netto, A sano no procedimento legislativo, 1993.
167. Assim dispe o 4 do art. 66 da CF: O veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu
recebimento, s podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto.
168. V. Jos Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral do veto, RILSF, 83:214, 1984; v., tambm, STF, RDA, 146:200, 1981, Rep.
1.065-1, rel. Min. Soares Muoz.
169. V. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 296-7; e Gustavo
Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2001, p. 203-10. Em sede jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF n. 1 ( RTJ, 157:371, 1996, rel. Min. Moreira
Alves), considerou ser o veto ato poltico, insuscetvel de apreciao judicial, no inserido no conceito de ato do Poder Pblico para o
fim de cabimento da arguio. Porm, quando da apreciao da ADPF n. 45, o rel. Min. Celso de Mello manifestou-se pela
possibilidade de controle judicial do veto, ao ressaltar a dimenso tambm poltica da jurisdio constitucional (Inf. STF n. 345).
170. Na verdade, o entendimento deve estender-se aos rgos dirigentes de quaisquer dos Poderes, na prtica de atos
materialmente administrativos. Especificamente em relao ao Executivo e ao Legislativo, v. STF, DJU, 22 out. 1993, ADIn 221-
DF, rel. Min. Moreira Alves.
171. Para um amplo levantamento da doutrina, da jurisprudncia e da evoluo do tema no perodo anterior Constituio de 1988,
v. Lus Roberto Barroso, Norma incompatvel com a Constituio. No aplicao pelo Poder Executivo, independentemente de
pronunciamento judicial. Legitimidade, RDA, 181-2:387, 1990.
172. V. Zeno Veloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 2000, p. 317-28; e Humberto Ribeiro Soares, Pode o
Executivo deixar de cumprir uma lei que ele prprio considere inconstitucional?, RDPGERJ, 50:519, 1997. No mesmo sentido, v.
Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 312: Se se entender como parece
razovel que o Executivo, pelo menos no plano estadual e federal, no mais pode negar-se a cumprir uma lei com base no
argumento de inconstitucionalidade, subsistem ainda algumas questes que poderiam legitimar uma conduta de repdio.
173. A rigor, a questo da no aplicao da lei inconstitucional pode surgir no mbito de quaisquer dos trs Poderes no desempenho
de competncia materialmente administrativa.
174. STJ, DJU, 8. ago. 1993, REsp 23.221, rel. Min. Humberto Gomes de Barros: Lei inconstitucional Poder Executivo
Negativa de eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea inconstitucional. H, todavia, um
obiter dictum em RTJ, 151:331, 1995, ADIn 221-DF, rel. Min. Moreira Alves, de seguinte teor: Os Poderes Executivo e
Legislativo, por sua Chefia e isso tem sido questionado com o alargamento da legitimao ativa na ao direta de
inconstitucionalidade , podem to s determinar aos seus rgos subordinados que deixem de aplicar administrativamente as leis
ou atos com fora de lei que considerem inconstitucionais.
175. V. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 247-8; Gustavo
Binenbojm, A nova jurisdio constitucional brasileira, 2001, p. 215 e s.
176. Confira-se, a propsito, a posio do Supremo Tribunal Federal, firmada anteriormente Constituio de 1988, na Rep. 980-SP,
RTJ, 96:508, 1981, rel. Min. Moreira Alves: No tenho dvida em filiar-me corrente que sustenta que pode o Chefe do Poder
Executivo deixar de cumprir assumindo os riscos da decorrentes lei que se lhe afigure inconstitucional. A opo entre cumprir
a Constituio ou desrespeit-la para dar cumprimento a lei inconstitucional concedida ao particular para a defesa do seu interesse
privado. No o ser ao Chefe de um dos Poderes do estado para a defesa, no do seu interesse particular, mas da supremacia da
Constituio que estrutura o prprio Estado? Acolho, pois, a fundamentao que, em largos traos expus dos que tm
entendimento igual.
177. CF, art. 102, 2: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes declaratrias de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais
rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.
178. Lei n. 9.868/99, art. 28, pargrafo nico: A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a
interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, tm eficcia contra
todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
179. O art. 102, 2, pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, passou a ter a seguinte redao: Art. 102, 2 As decises
definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias
de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
180. V. STF, DJU, 22 mar. 2006, MS 25.888, rel. Min. Gilmar Mendes, deciso em que o Ministro deferiu liminar para suspender
ato do TCU com base em tais fundamentos.
181. V. STF, DJe, 20 maio 2008, MS 27.232, rel. Min. Eros Grau; STF, DJU, 9 set. 2010, MS 29.123, rel. Min. Gilmar Mendes;
STF, DJU, 19 dez. 2011, MS 26.783, rel. Min. Marco Aurlio; STF, DJe, 22 fev. 2013, MS 27.743, rel. Min. Crmen Lcia. Em
sentido contrrio, reconhecendo a atribuio do TCU, ao menos at que seja revogado o verbete: STF, DJe, 7 ago. 2012, MS
31.439, rel. Min. Marco Aurlio.
182. V. STF, DJU, 17 mar. 2006, ADIn 3367, rel. Min. Cezar Peluso.
183. V. STF, DJe, 1 jul. 2011, MS 28.141, rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJe, 5 jun. 2014, MS 32.865, rel. Min. Celso de Mello;
DJe, 11 fev. 2014, MS 32.582, rel. Min. Celso de Mello; DJe, 1 set. 2011, MS 30.793, rel. Min. Crmen Lcia. V., ainda, voto do
Min. Luiz Fux no MS 27.744 de sua relatoria.
184. STF, DJe, 28 fev. 2011, MS 30.262, rel. Min. Marco Aurlio; DJe, 1 jul. 2014, MS 29.772, rel. Min. Teori Zavascki; voto de
Min. Toffoli no MS 28.141 (DJe, 1 jul. 2011, rel. Min. Ricardo Lewandowski). Tambm eu me manifestei pela possibilidade de que
o Conselho Nacional do Ministrio Pblico negue cumprimento norma inconstitucional ao apreciar uma situao concreta (MS
27.744, rel. Min. Luiz Fux).
185. Esse entendimento tem a chancela de manifestao do STF, como se extrai do seguinte trecho de voto do Min. Maurcio
Corra: Embora no tenha o requerente [Governador de Estado], na ocasio prpria, vetado o projeto de lei em que se converteu
a norma impugnada, nada impede, por qualquer razo legal, que reconhea o Tribunal a inconstitucionalidade formal do diploma
legislativo em questo, tendo em vista manifesta usurpao da competncia privativa do chefe do Poder Executivo estadual.
186. O Regimento Interno da Cmara dos Deputados prev, em seu art. 32, III, a existncia de uma Comisso de Constituio,
Justia e Redao, qual incumbe deliberar, dentre outras matrias, acerca de aspectos constitucional, legal, jurdico, regimental e
de tcnica legislativa de projetos, emendas ou substitutivos sujeitos apreciao da Cmara ou de suas Comisses, bem como
acerca da admissibilidade de proposta de emenda Constituio. Tambm o Regimento Interno do Senado Federal prev, no art.
101, uma Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, qual incumbe opinar sobre a constitucionalidade, juridicidade e
regimentalidade das matrias que lhe forem submetidas por deliberao do plenrio, por despacho da presidncia ou por consulta de
qualquer comisso.
187. Previso anloga fora includa na Constituio Federal de 1934 (art. 91, II). Tanto em sede doutrinria quanto em proposta de
emenda constitucional, j se cogitou da instituio de um controle abstrato da legitimidade dos atos regulamentares, perante o
Supremo Tribunal Federal, anlogo frmula prevista na Constituio da ustria (art. 139). V. Gilmar Ferreira Mendes, Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 301.
188. O ato de sustao praticado pelo Legislativo passvel de controle judicial, inclusive, quando seja o caso, em sede de ao
direta (DJU, 6 nov. 1992, p. 20105, ADIn 748, rel. Min. Celso de Mello). A propsito, v. TJRJ, ADV, 41-01:644, n. 98898, RI 49/98,
rel. Des. J. C. Watzl: inconstitucional lei que, pretendendo sustar decreto executivo, por entender exorbitar do poder regulamentar
ou dos limites de delegao legislativa (art. 99, VII, da CE), revoga-o, disciplinando matria cuja iniciativa reservada
constitucionalmente ao Poder Executivo.
189. Assim dispe o art. 62, 5, da Constituio Federal: A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o
mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.
190. O art. 62, 9, da Constituio Federal estabelece: Caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas
provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada, pelo plenrio de cada uma das Casas do
Congresso Nacional.
191. V. STF, DJe, 27 jun. 2012, ADI 4029, rel. Min. Luiz Fux.
192. Como j consignado, nos Estados Unidos, por quatro vezes, foram aprovadas emendas constitucionais destinadas a superar
precedentes estabelecidos. No Brasil, sob a Constituio de 1988, isso aconteceu, por exemplo, com a EC n. 19/98 (relativamente
incluso de vantagens pessoais no limite mximo de remunerao dos servidores pblicos), com a EC n. 20/98 (relativamente
incidncia de contribuio social sobre rendimentos do trabalho de administradores e autnomos), com a EC n. 29/2000
(relativamente admissibilidade de IPTU progressivo), com a EC n. 33/2001 (relativamente cobrana de ICMS em caso de
importao de bem por pessoa fsica), com a EC n. 39/2002 (relativamente cobrana, por Municpios e Distrito Federal, de
contribuio para o custeio de iluminao pblica), com a EC n. 41/2003 (relativamente cobrana de contribuio previdenciria de
inativos e pensionistas), com a EC n. 57/2008 (relativamente obrigao do Congresso Nacional de legislar sobre a criao ou a
alterao de Municpios) e com a EC n. 58/2009 (relativamente ao limite de vereadores por Municpio).
193. V. STF, RTJ, 111 :16, 1984, Extr 417, rel. Min. Oscar Corra, votos dos Ministros Alfredo Buzaid e Francisco Rezek, tendo
averbado este ltimo: Os tribunais derrubam, ex tunc, leis que padecem do vcio de inconstitucionalidade. O parlamento, em toda
parte, tem o poder de revogar normas com efeito ex nunc; jamais o de declar-las nulas, com efeito retroativo, sob o argumento de
inconstitucionalidade. No mesmo sentido, STF, DJU, 22 out. 1993, ADIn 221, rel. Min. Moreira Alves: Em nosso sistema jurdico,
no se admite a declarao de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo com fora de lei por lei ou ato normativo com fora
de lei posteriores.
194. V. STF, DJU, 17 maio 2007, ADIns 2.240-BA, 3.316-MT e 3.489-SC, todas relatadas pelo Ministro Eros Grau. Para outros
exemplos, v. STF, DJe, 9 out. 2013, ADIn 4167 ED, rel. Min. Eros Grau; DJe, 27 jun. 2012, ADIn 4.029, rel. Min. Luiz Fux; DJe,
28 fev. 2013, ADIn 2797 ED, rel. Min. Ayres Britto.
195. STF, DJU, 21 maio 2004, RE 266.994-SP, rel. Min. Maurcio Corra.
196. STF, DJU, 23 fev. 2006, HC 82.959-SP, rel. Min. Marco Aurlio. Para outros exemplos, v. STF, DJe, 19 dez. 2008, MS
26.603, rel. Min. Celso de Mello; e DJe, 10 nov. 2014, RE 631.240-MG, rel. Min. Lus Roberto Barroso.
197. Modernamente, generaliza-se o entendimento de que a norma no apenas o enunciado abstrato, mas o produto de sua
interao com a realidade. Norma o produto da interao entre o enunciado normativo e a realidade ftica. Nesse ambiente, o
Direito aquilo que o Tribunal competente diz que ele . Para que as pessoas possam ter previsibilidade nas suas condutas e
estabilidade nas suas relaes jurdicas, preciso que esse Direito seja constante.
198. Pessoas em igual situao devem receber o mesmo tratamento jurdico. ruim para o papel social do Direito e para a
percepo que dele tm os cidados que o inverso acontea. Portanto, devem-se buscar a constncia e a objetividade, evitando-se
que o desfecho da lide varie em funo de idiossincrasias do rgo julgador.
199. A observncia do precedente no apenas d maior racionalidade ao sistema como facilita a atuao do juiz, por simplificar a
motivao das decises. V., nesse sentido, STF, DJe, 22 out. 2014, Rcl. 4.335, rel. Gilmar Mendes, em especial voto de minha
autoria, bem como os votos do Ministro Teori Zavascki e do prprio relator, nos quais ressaltamos o processo de valorizao dos
precedentes judiciais no ordenamento jurdico brasileiro.
200. O juiz ou tribunal pode convencer-se que determinado precedente, determinada tese jurdica firmada por tribunal superior no
realiza a justia do caso concreto que lhe cabe decidir. No se trata de mera divergncia doutrinria, mas de convencimento pessoal
acerca da soluo justa para o caso concreto. Nesse caso, o rgo judicial pode, fundamentadamente, decidir o caso de acordo com
seu convencimento, explicitando a razo pela qual no aplicou o precedente. Tal possibilidade, que deve ser a exceo e no a regra,
aumenta, naturalmente, o seu nus argumentativo, j que caber a ele demonstrar a razo pela qual no seguiu a orientao
existente.
201. certo que o STF, assim como qualquer outro juzo ou tribunal, no est impedido de modificar sua posio acerca de
determinada questo, seja para se adaptar a novos fatos, seja simplesmente para rever sua interpretao anterior. Ao faz-lo,
entretanto, o STF, assim como os demais Poderes Pblicos, est vinculado a princpios constitucionais como o da segurana jurdica
e o da proteo da confiana, pelos quais dever levar em conta a posio jurdica dos particulares que procederam de acordo com
a orientao anteriormente adotada pela Corte na matria. Nesses casos, desejavelmente, a modificao operada na ordem jurdica
material (ainda que no formal) deveria operar seus efeitos somente para o futuro, prospectivamente, ex nunc. Para um estudo
especfico sobre a questo da mudana de jurisprudncia e da eventual necessidade de modulao temporal, v. Lus Roberto
Barroso, Mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria. Segurana jurdica e modulao dos efeitos
temporais das decises judiciais, RDE, 2:261, 2006.
202. STF, DJU, 9 nov. 2001, QO no Inq. 687-DF, rel. Min. Sydney Sanches: Ementa: Direito constitucional e processual penal.
Processo criminal contra ex-Deputado Federal. Competncia originria. Inexistncia de foro privilegiado. Competncia de Juzo de
1 grau. No mais do Supremo Tribunal Federal. Cancelamento da Smula n. 394. (...) Ressalva, tambm unnime, de todos os atos
praticados e decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, com base na Smula 394, enquanto vigorou.
203. STF, DJU, 9 dez. 2005, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Ayres Britto.
204. Tambm justificvel a modulao de efeitos temporais em caso de oscilao da jurisprudncia do STF. V., nessa linha, STF,
DJe, 10 nov. 2014, RE 631.240-MG, rel. Min. Lus Roberto Barroso, quando a Corte firmou posio pela necessidade de prvio
requerimento administrativo como condio para o ajuizamento de ao em que se pleiteia benefcio previdencirio. A fim de
preservar a segurana jurdica e de no surpreender os jurisdicionados, e reconhecendo que a jurisprudncia dos Tribunais
Superiores vinha dando tratamentos dspares questo, o Tribunal estabeleceu uma frmula de transio a ser aplicada para as
aes que j haviam sido propostas sem atendimento ao requisito.
205. Em algumas situaes, a eficcia ex tunc poderia chegar ao extremo de suprimir, subitamente, direitos ou pretenses que at
ento eram considerados passveis de exerccio, afetando inclusive processos judiciais em curso. A hiptese encontra-se em
discusso perante o Supremo Tribunal Federal, em caso no qual se cogita a mudana de jurisprudncia relacionada ao prazo
prescricional para se exigir, judicialmente, o depsito de valores relativos ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Aps proferir
voto no sentido de considerar que, com base no art. 7, XXIX, da Constituio, o prazo deve ser de cinco e no de trinta anos, o
Ministro Gilmar Mendes encaminhou a proposta de modular os efeitos temporais da deciso a fim de que sejam afetados apenas os
processos ajuizados aps a data em que o julgamento venha a ser concludo. O voto foi seguido pela Ministra Ellen Gracie, inclusive
na parte da modulao temporal. Na sequncia, o julgamento foi suspenso por pedido de vista. V. STF, Inf. STF, 634, RE
522.897/RN, rel. Min. Gilmar Mendes.
206. Vejam-se alguns exemplos que confirmam essa percepo: (i) atribuio de efeitos vinculantes s decises proferidas pelo STF
em processos objetivos, isto , em ao direta de inconstitucionalidade, em ao declaratria de constitucionalidade (CF, art. 102,
2, e Lei n. 9.868/99, art. 28, pargrafo nico) e em ADPF (Lei n. 9.882/99, art. 10, 3); (ii) atribuio de competncia ao relator
dos recursos para, monocraticamente, deneg-los ou prov-los, conforme a deciso impugnada haja observado ou esteja em
confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do STF ou de tribunal superior (CPC, art. 557, caput
e 1); e (iii) produo de efeito imediato, no sujeito a 2 grau obrigatrio, da deciso contra a Fazenda Pblica que esteja fundada
em jurisprudncia do plenrio do STF ou em smula deste tribunal ou do tribunal superior competente (CPC, art. 475, 3). V., no
mesmo sentido, voto de minha autoria, bem como os votos do Ministro Teori Zavascki e do Ministro Gilmar Mendes na Rcl. 4.335
(STF, DJe, 22 out. 2014, rel. Gilmar Mendes), nos quais se ressalta a progressiva relevncia reconhecida aos precedentes judiciais.
207. Sobre o ponto, v. Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gonet Branco, Curso de direito constitucional, 2007, p.
916: Em regra, elas (as smulas vinculantes) sero formuladas a partir de questes processuais de massa ou homogneas,
envolvendo matrias previdencirias, administrativas, tributrias ou at mesmo processuais, suscetveis de uniformizao e
padronizao.
208. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito constitucional contemporneo Os conceitos fundamentais e a
construo do novo modelo, 2009, p. 307 e s. V. tb., entre outros, Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e
atividade jurisdicional, 2005, p. 103 e s.; e Eros Roberto Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretao e aplicao do
Direito, 2002, p. 17: O que em verdade se interpreta so os textos normativos; da interpretao dos textos resultam as normas.
Texto e norma no se identificam. A norma a interpretao do texto normativo. (...) O conjunto dos textos disposies,
enunciados apenas ordenamento em potncia, um conjunto de possibilidades de interpretao, um conjunto de normas
potenciais [Zagrebelsky]. V., ainda, Karl Larenz, Metodologia da cincia do Direito, 1969, p. 270 e s., e Riccardo Guastini,
Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del Diritto, 1996, p. 82-3.
209. Como dito na abertura deste livro, o sistema jurdico pressupe ordem e unidade. Para o preenchimento de tais pressupostos,
como observa Canaris, tanto o legislador quanto o juiz esto vinculados ao postulado de justia que consiste em tratar o igual de
modo igual e o diferente de forma diferente, de acordo com a medida de sua diferena. Sobre o ponto, v. Claus-Wilhelm Canaris,
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito, 1996, p. 18-23.
210. O dever de coerncia pode ser associado preciso e constncia na utilizao das categorias jurdicas, considerao devida
aos precedentes e preveno de conflitos de interpretao. Sobre o tema, v. Robert Alexy e Aleksander Peczenik, The concept of
coherence and its significance for discursive rationality, Ratio Juris, 3:130-47, 1990; Neil Maccormick, Rethoric and the rule of
Law, 2005, p. 189 e s.; Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentao A nova retrica , 2002, p. 221 e
s. No Brasil, v. Humberto vila, Sistema constitucional tributrio, 2004, p. 27 e s., e Marina Gaensly, O princpio da coerncia.
Reflexes de teoria geral do direito contempornea, 2005 (Dissertao de mestrado apresentada UERJ, mimeo). Na
jurisprudncia, v. STF, DJU, 9 jun. 1995, RE 160.486/SP, Rel. Min. Celso de Mello: Os postulados que informam a teoria do
ordenamento jurdico e que lhe do o necessrio substrato doutrinrio assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de
direito positivo, alm de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um
vnculo de essencial coerncia.
211. Smula Vinculante n. 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere,
sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
212. Smula Vinculante n. 13: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o
terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou
assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica
direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
213. A Smula Vinculante n. 2 fornece um exemplo expressivo: tendo sido editada a partir de um conjunto de ADINs em que o STF
declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais especficas, o enunciado veiculou o entendimento do Tribunal acerca da
competncia legislativa em matria de loterias. Confira-se o enunciado: inconstitucional a lei ou ato normativo estadual ou distrital
que disponha sobre sistemas de consrcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.
214. Smula Vinculante n. 8: So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do Decreto-Lei n. 1.569/1977 e os artigos 45 e 46
da Lei n. 8.212/1991, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio.
215. A ttulo de exemplo, confiram-se os seguintes enunciados, todos relativos extenso do direito ampla defesa: Smula
Vinculante n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da
deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da
legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso; Smula Vinculante n. 5: A falta de defesa tcnica por
advogado no processo administrativo disciplinar no ofende a Constituio; e Smula Vinculante n. 14: direito do defensor, no
interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado
por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa ; e Smula Vinculante n. 21:
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recursos administrativos.
216. Lei n. 11.417/2006, art. 3: So legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante:
XI os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais
Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
217. Lei n. 11.417/2006, art. 3, 1: 1 O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a
edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo.
218. O Ministro Seplveda Pertence chegou a sugerir, obiter dictum, que seriam necessrias pelo menos umas trs decises, com
relatrio lido. V. STF, DJU, 9 dez. 2005, CC 7.204/MG, Rel. Min. Carlos Britto. Uma das crticas pblicas a smulas vinculantes
como a do uso de algemas ou a do nepotismo foi, precisamente, a escassez de precedentes necessrios a preencher o requisito
constitucional de reiteradas decises.
219. A ideia de que a Corte Constitucional deve aguardar a maturao de determinadas questes complexas antes de emitir um juzo
definitivo tradicional na prtica norte-americana, sendo utilizada pela Suprema Corte como requisito de admissibilidade (ripeness)
no principal mecanismo de acesso ao Tribunal (writ of certiorari). Sobre o tema, v. John Nowak e Ronald Rotunda, Constitutional
Law, 1995, p. 90.
220. Lei n. 11.417/2006, art. 3, 2: No procedimento da edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula vinculante, o
relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos termos do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal.
221. Na mesma linha, sustentando a legitimidade da smula vinculante e a inexistncia de usurpao de competncia legislativa, v.
Andr Ramos Tavares, Curso de direito constitucional, 2007, p. 367.
222. Esse parece ser o ponto de vista manifestado em Gilmar Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gonet Branco, Curso de
direito constitucional, 2007, p. 918: Afigura-se inegvel que, tendo em vista a prpria formalidade do processo de aprovao e
edio da smula, o Tribunal no poder afastar-se da orientao sumulada sem uma deciso formal no sentido da superao do
enunciado eventualmente fixado. Aquilo a que Victor Nunes se referiu como instrumento de autodisciplina do Tribunal edifica-se, no
contexto da smula vinculante, em algo associado prpria responsabilidade institucional da Corte de produzir clareza e segurana
jurdicas para os demais tribunais e para os prprios jurisdicionados. A afirmao de que inexistiria uma autovinculao do Supremo
Tribunal ao estabelecido nas smulas h de ser entendida cum grano salis. Talvez seja mais preciso afirmar que o Tribunal estar
vinculado ao entendimento fixado na smula enquanto consider-lo expresso adequada da Constituio e das leis interpretadas. A
desvinculao h de ser formal, explicitando-se que determinada orientao vinculante no mais deve subsistir. Aqui, como em toda
mudana de orientao, o rgo julgador ficar duplamente onerado pelo dever de argumentar.
223. O afastamento ocasional da orientao vinculante, em razo de particularidades da situao concreta ou circunstncias
excepcionais corresponde ao fenmeno conhecido como distinguishing nos pases da tradio anglo-sax. Como destaca Neil
Duxbury, Distinguishing o que fazem os juzes quando traam uma distino entre um caso e outro. (...) antes de mais nada
uma questo de mostrar diferenas fticas entre o caso anterior e o atual de demonstrar que a ratio de um precedente no se
aplica satisfatoriamente ao caso em questo (Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, 2008, p. 113).
224. Como se ver adiante, o prprio STF admite a possibilidade de que uma norma constitucional em tese possa deixar de ser
aplicada pontualmente para evitar a produo de resultado inconstitucional in concreto. A mesma lgica pode ser estendida s teses
jurdicas veiculadas por smula, ainda que sempre em carter excepcional.
225. A no aplicao de um precedente pode se dar pelo estabelecimento de uma exceo tese central nele afirmada
(distinguishing) ou por sua superao, por no mais expressar o entendimento dominante (overruling). Sobre o ponto, bem como
sobre a transposio racional e ponderada de conceitos do common law para o sistema brasileiro, v. Patrcia Perrone Campos
Mello, Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo, 2008, p. 201 e s.
226. A ttulo de exemplo, o STF j deu provimento reclamao para cassar deciso que aplicara indevidamente a Smula
Vinculante n. 13, afastando Secretrio de Estado sob a alegao da prtica de nepotismo. O Tribunal entendeu que a referida
Smula no seria aplicvel aos cargos de natureza poltica. V. STF, DJe, 21 nov. 2009, AgRg na MC na Rcl 6.650-PR, rel. Min.
Ellen Gracie: 1. Impossibilidade de submisso do reclamante, Secretrio Estadual de Transporte, agente poltico, s hipteses
expressamente elencadas na Smula Vinculante n. 13, por se tratar de cargo de natureza poltica. 2. Existncia de precedente do
Plenrio do Tribunal: RE 579.951/RN, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 12.9.2008.
227. A seleo cuidadosa dos assuntos que efetivamente merecem a edio de smulas vinculantes pode contribuir para
transform-las em um instrumento positivo de gerenciamento da agenda do STF, abrindo o acesso direto jurisdio da Corte,
mediante reclamao, nas matrias mais relevantes sobre as quais tenha firmado entendimento. Por outro lado, a edio de um
grande volume de verbetes vinculantes, sem outras consideraes sobre a importncia da matria ou sobre a convenincia de
conferir-lhe teor normativo, pode agravar a sobrecarga do Tribunal, uma vez que o desrespeito smula abre a possibilidade de
acion-lo diretamente, mediante reclamao. V., nesse sentido, minhas manifestaes nos debates travados durante a Sesso
Plenria do STF de 16-10-2014, quando se apreciaram as propostas que resultaram na aprovao das Smulas Vinculantes 34 a 37.
228. As disposies comentadas a seguir foram introduzidas na Lei n. 9.784/99, que trata do processo administrativo no mbito da
Unio. Sem prejuzo da competncia de Estados e Municpios para editar legislao prpria na matria, convm ter em mente que a
lei federal tem sido tomada como referncia pelos legisladores locais e pela jurisprudncia.
229. STF, DJe, 8 ago. 2011, AgRg na Rcl 11.667-RS, rel Min Crmen Lcia: (...) O cabimento de reclama-o, nos termos art.
103-A, 3, da Constituio da Repblica, pressupe a existncia de smula vinculante anterior ao ato administrativo impugnado
(...).
230. Lei n. 11.417/2006, art. 4: A smula com efeito vinculante tem eficcia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por
deciso de 2/3 (dois teros) dos seus membros, poder restringir os efeitos vinculantes ou decidir que s tenha eficcia a partir de
outro momento, tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico.
231. Nesse sentido, em exemplo que parece confirmar o prognstico aqui realizado, o STF tem limitado a aplicao da Smula
Vinculante n. 12 que assenta a inconstitucionalidade da cobrana de taxa de matrcula por universidades pblicas aos casos
posteriores ao julgamento do precedente que serviu de paradigma, no qual se conferiu eficcia ex nunc deciso que declarara a
inconstitucionalidade de lei instituidora da referida cobrana. V. STF, DJe, 1 jul. 2011, AgRg no RE 563.386-MG, rel Min Crmen
Lcia: (...) In-constitucionalidade da cobrana da taxa de matrcula pelas universidades pblicas. Smula Vinculante n. 12. 1.
Efeitos ex nunc: ressalvados os casos anteriores edio da Smula Vinculante n. 12. Garantido o direito ao ressarcimento da taxa
aos que ingressaram individualmente em juzo (...).
232. V. Lcio Bittencourt, O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 1997, p. 97; e Alfredo Buzaid, Da ao
direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro, 1958, p. 24-5.
233. STF, RTJ, 95:202, 1981, RE 86.161-GO, rel. Min. Soares Muoz. No controle incidental, a decretao de inconstitucionalidade,
sempre que necessria para o julgamento da causa, deve ser feita de ofcio pelo juiz. Aplica-se aqui a regra geral de que as questes
de direito de que exemplo, evidentemente, saber se uma norma constitucional ou no sempre podem ser conhecidas por
iniciativa oficial, independentemente de terem sido suscitadas pelos interessados. V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 37.
234. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 37: No h precluso em se tratando de
quaestio iuris. Nada importa que a questo de inconstitucionalidade s venha a ser suscitada, pela primeira vez, em segundo grau
de jurisdio.
235. STF, DJU, 27 ago. 1993, p. 17022, RE 117.805-PR, rel. Min. Seplveda Pertence: Na instncia extraordinria, de ser
recebida com temperamentos a mxima de que, no sistema de controle incidente, o juiz de qualquer grau deve declarar de ofcio a
inconstitucionalidade de lei aplicvel ao caso. falta de prequestionamento na instncia ordinria e de arguio pelo recorrente de
inconstitucionalidade do diploma local que assim dispunha, o tema no pode ser enfrentado em recurso extraordinrio (texto
ligeiramente editado). V. tambm STF, DJU, 24 jun. 1994, AgRg no AI 145.589-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence.
236. Mandado de segurana no sucedneo da ao direta de inconstitucionalidade. No pode, assim, ser impetrado contra lei em
tese (Smula 266 do STF), dado que a lei, como qualquer ato normativo em sentido material, ostenta as caractersticas de
generalidade, impessoalidade e abstrao, no afetando diretamente direito subjetivo. Isto s ocorrer quando se der a prtica de ato
administrativo de execuo da lei (v. STF, RTJ, 166:167, 1998, MS 22.132-RJ, rel. Min. Carlos Velloso; e DJU, 3 ago. 1990, AgRg
no MSMC 21.077-GO, rel. Min. Celso de Mello).
237. STF, RTJ, 168:22, 1999, AO 506-AC, rel. Min. Sydney Sanches: possvel a declarao incidental de inconstitucionalidade em
ao popular. Na hiptese, o autor no objetiva a declarao de nulidade do ato normativo, mas a suspenso dos atos administrativos
nele fundados.
238. Os argumentos contrrios ao cabimento de controle incidental de constitucionalidade na ao civil pblica fundavam-se,
basicamente, em que ela, por sua natureza, no tutelava apenas uma pretenso concreta, mas o interesse pblico genericamente e,
sobretudo, que o carter erga omnes da deciso importaria em usurpao de competncia do Supremo Tribunal Federal. V. Gilmar
Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 379 e s.; e Arruda Alvim, A declarao
concentrada de inconstitucionalidade pelo STF e os limites impostos ao civil pblica e ao Cdigo de Proteo e Defesa do
Consumidor, RP, 81:127, 1996, p. 130-1. Em defesa da posio que era minoritria mas veio a predominar, com ampla discusso dos
argumentos contrrios e favorveis, v. Lus Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2002, p.
239 e s.
239. STF, Inf. STF 571, 2010, RE 411.156-SP, rel. Min. Celso de Mello: O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a
legitimidade da utilizao da ao civil pblica como instrumento idneo de fiscalizao incidental de constitucionalidade, pela via
difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Pblico, mesmo quando contestados em face da Constituio da Repblica, desde que,
nesse processo coletivo, a controvrsia constitucional, longe de identificar-se como objeto nico da demanda, qualifique-se como
simples questo prejudicial, indispensvel resoluo do litgio principal. V. tambm STJ, DJU, 24 jun. 2002, p. 230, REsp 175.222-
SP, rel. Min. Franciulli Neto: O STF admite a propositura de ao civil pblica com base na inconstitucionalidade de lei, ao
fundamento de que, nesse caso, no se trata de controle concentrado, mas sim controle difuso de constitucionalidade, passvel de
correo pela Suprema Corte pela interposio de recurso extraordinrio. Na verdade, o que se repele a tentativa de burlar o
sistema de controle constitucional para pleitear, em ao civil pblica, mera pretenso de declarao de inconstitucionalidade, como
se de controle concentrado se tratasse.
240. A jurisprudncia do STF, firmada de longa data, no sentido de que no cabe controle por via principal, isto , mediante ao
direta, tendo por objeto lei ou ato normativo anterior Constituio ou emenda constitucional invocada como paradigma. O
fundamento o de que em tal hiptese j se ter operado a revogao da norma, no havendo sentido em um processo destinado a
retir-la do ordenamento jurdico (v. RDA, 188:288, 1992, ADIn 521, rel. Min. Paulo Brossard; e tambm RTJ, 87:758, 1979,
95:980, 1981, 95:993, 1981, 99:544, 1982 e 107:928, 1984). Exatamente por isso, a compatibilidade ou no de uma norma anterior
com o sistema constitucional em vigor somente poder ser aferida em controle incidental. Esse entendimento, todavia, no se
estende arguio de descumprimento de preceito fundamental (v., infra), tal como regulamentada pela Lei n. 9.882, de 3 de
dezembro de 1999, que previu expressamente o cabimento da medida em relao ao Direito pr-constitucional (art. 1, pargrafo
nico, II).
241. A arguio de inconstitucionalidade compreende os atos legislativos em geral, incluindo emendas Constituio, lei
complementar, lei ordinria, medida provisria (que ato com fora de lei), decreto legislativo e resoluo de casa legislativa.
Tambm esto abrangidos atos normativos secundrios, como o decreto regulamentar, e mesmo atos dos regimentos internos dos
tribunais. No h distino se o ato impugnado federal, estadual ou municipal ou se a impugnao se faz em face da Constituio
Federal ou Estadual. Tampouco tem relevncia se a inconstitucionalidade apontada de natureza formal ou material. Na doutrina, v.
Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 36, e Lenio Luiz Streck, Jurisdio
constitucional e hermenutica, 2002. Na jurisprudncia: Incidente de inconstitucionalidade. Confronto de lei estadual perante a
Carta Federal. Possibilidade de controle difuso e de seu julgamento pelo Tribunal Estadual. No controle difuso, qualquer juiz poder
pronunciar a inconstitucionalidade de lei estadual perante a Constituio da Repblica, e, tratando-se de rgo fracionrio do
Tribunal, caber tal pronncia ao rgo especial, nos termos do art. 97 da CF/88, consoante o incidente regulado nos artigos 480 e
481 do CPC. No importa, para tal arte, que, na via direta e concentrada, o Tribunal local seja competente somente para pronunciar
a inconstitucionalidade perante a Constituio do Estado (art. 125, 2, da CF/88), pois o art. 97 da CF no regra de competncia,
mas forma de julgamento da questo constitucional, em virtude do quorum exigido em casos que tais (TJRS, j. 30-12-2000,
Incidente de inconstitucionalidade n. 70000670174, rel. Des. Araken de Assis).
242. V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 29: [No controle por via incidental] a
questo da constitucionalidade apreciada no curso do processo relativo a caso concreto, como questo prejudicial, que se resolve
para assentar uma das premissas lgicas da deciso da lide; e Alfredo Buzaid, Da ao direta de declarao de
inconstitucionalidade no direito brasileiro , 1958, p. 23-4: O exame sobre a inconstitucionalidade representa questo
prejudicial, no a questo principal debatida na causa; por isso o juiz no a decide principaliter, mas incidenter tantum, pois ela
no figura nunca como objeto do processo e dispositivo da sentena.
243. A Constituio Federal assegura a plena possibilidade de o juiz de primeiro grau realizar o controle difuso de
constitucionalidade. V. DJU, 27 ago. 1993, p. 17022, RE 117.805-PR, rel. Min. Seplveda Pertence, a contrario sensu, e RT,
554:253, 1991, RE 89.553, rel. Min. Rafael Mayer. Na doutrina, v. Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1967, com
a Emenda n. 1, de 1969, 2. ed., v. 3, p. 625; e ainda, por todos, Carlos Mrio da Silva Velloso, Temas de direito pblico , 1997, p.
152. Para uma discusso ampla e j superada acerca dessa possibilidade, que teve opositores de peso, v. Alfredo Buzaid, Da ao
direta de inconstitucionalidade no direito brasileiro , 1958, p. 59 e s. Desde o incio da Repblica prevalece esse entendimento,
como se colhe em Ruy Barbosa, Comentrios Constituio Federal brasileira, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1933,
v. 1, p. 19: Assim, entre um ato legislativo ilegtimo de nascena e a Constituio, cuja legitimidade nenhuma lei pode contestar,
entre o ato nulo da legislatura e o ato supremo da soberania nacional, o juiz, para executar o segundo, nega execuo ao primeiro.
244. Lenio Luiz Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, 2002, p. 362-3, argumenta haver uma diferena entre o
controle difuso exercido pelo juiz singular e o exercido pelos tribunais. Segundo sustenta, ao contrrio dos tribunais, o juiz no declara
a inconstitucionalidade de um texto normativo, mas apenas deixa de aplic-lo. Textualmente: Note-se: o juiz singular no declara a
inconstitucionalidade de uma lei; apenas deixa de aplic-la, isto porque somente na forma do art. 97 da CF que pode ocorrer a
declarao de inconstitucionalidade. A doutrina, em geral, no acompanha essa distino. V. Clmerson Merlin Clve, A
fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 104; e Ronaldo Poletti, Controle de
constitucionalidade das leis, 2000, p. 198: A declarao de inconstitucionalidade, quer pelo juiz singular, pelos tribunais, ou pelo
Supremo Tribunal Federal, tem a mesma natureza e decorre de idntica fundamentao.
245. Assim dispe a CF 88: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo
especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
246. V. arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869/1973) e arts. 948 a 959 do Novo Cdigo de Processo Civi (Lei n.
13.105/2015).
247. Prev o art. 93 da CF 88: XI nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo
especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio das atribuies administrativas e
jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por
eleio pelo tribunal pleno (redao dada pela EC n. 45, de 2004).
248. V. STF, RF, 349 :230, 2000, rel. Min. Seplveda Pertence: O art. 97 da Constituio de 1988 aplica-se no apenas
declarao em via principal, quanto declarao incidente de inconstitucionalidade, para a qual, alis, foram inicialmente
estabelecidas as exigncias.
249. Embora no a presena de todos os juzes do tribunal, como j decidiu o STF (RTJ, 111:393, 1985, RE 100.148-PB, rel. Min.
Francisco Rezek).
250. DJU, 21 maio 1999, p. 33, RE 240.096-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence; DJU, 19 mar. 1993, p. 4280, HC 69.939-MS, rel.
Min. Seplveda Pertence; e DJU, 30 out. 1998, p. 15, RE 179.170-CE, rel. Min. Moreira Alves: A declarao de
inconstitucionalidade de norma jurdica incidenter tantum, e, portanto, por meio do controle difuso de constitucionalidade, o
pressuposto para o juiz, ou o tribunal, no caso concreto, afastar a aplicao da norma tida como inconstitucional. Por isso no se
pode pretender, como o faz o acrdo recorrido, que no h declarao de inconstitucionalidade de uma norma jurdica incidenter
tantum quando o acrdo no a declara inconstitucional, mas afasta a sua aplicao, porque tida como inconstitucional. Ora, em se
tratando de inconstitucionalidade de norma jurdica a ser declarada em controle difuso por tribunal, s pode declar-la, em face do
disposto no art. 97 da Constituio, o Plenrio dele ou seu rgo Especial, onde este houver, pelo voto da maioria absoluta dos
membros de um ou de outro. No caso, no se observou esse dispositivo constitucional. Recurso extraordinrio conhecido e provido.
251. Smula Vinculante n. 10: Viola a clusula de reserva de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que,
embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo
ou em parte.
252. CF/88, art. 16: A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando eleio que
ocorra at um ano da data de sua vigncia (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 4, de 1993).
253. O chamado voto de qualidade, a ser proferido pelo Presidente em casos de empate, encontra-se previsto no art. 13, IX, do
Regimento Interno do STF. A medida de constitucionalidade duvidosa, sobretudo se for empregada a fim de se completar a
exigncia de maioria absoluta em decises que declarem a inconstitucionalidade de leis e demais atos estatais. Nessa situao
especfica, alm de constituir uma possvel ofensa ao princpio do devido processo legal, o voto qualificado no parece suficiente
para caracterizar autntica maioria absoluta, que equivale maioria dos membros componentes do colegiado. O interesse
pragmtico em solucionar impasses no pode autorizar que se aceite a fico de um Ministro duplicado para o grave fim de superar
a presuno de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico.
254. STF, DJe, 17 jun. 2011, RE 631.102-PA, rel. Min. Joaquim Barbosa: O recurso extraordinrio trata da aplicao, s eleies
de 2010, da Lei Complementar n. 135/2010, que alterou a Lei Complementar n. 64/1990 e nela incluiu novas causas de
inelegibilidade. Alega-se ofensa ao princpio da anterioridade ou da anualidade eleitoral, disposto no art. 16 da Constituio Federal.
O recurso extraordinrio objetiva, ainda, a declarao de inconstitucionalidade da alnea k do 1 do art. 1 da LC n. 64/1990,
includa pela LC n. 135/2010, para que seja deferido o registro de candidatura do recorrente. Alega-se ofensa ao princpio da
irretroatividade das leis, da segurana jurdica e da presuno de inocncia, bem como contrariedade ao art. 14, 9, da
Constituio, em razo do alegado desrespeito aos pressupostos que autorizariam a criao de novas hipteses de inelegibilidade.
Verificado o empate no julgamento do recurso, a Corte decidiu aplicar, por analogia, o art. 205, pargrafo nico, inciso II, do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, para manter a deciso impugnada, proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral.
Recurso desprovido. Deciso por maioria.
255. STF, RE 633.703-MG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 24 mar. 2011.
256. Nesse sentido se consolidou a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, como se v em RT, 767:174, 1999, RE 199.017-RS,
rel. Min. Ilmar Galvo, e RTJ, 164:1093, 1998, RE 192.218-BA, rel. Min. Seplveda Pertence. Nessa linha, a Lei n. 9.756, de 17 de
dezembro de 1998, acrescentou um pargrafo nico ao art. 481 do Cdigo de Processo Civil, com a seguinte redao: Os rgos
fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver
pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo. No mesmo sentido, o art. 949, pargrafo
nico, do Novo Cdigo de Processo Civil (CPC/2015) dispe: Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio ou
ao rgo especial a arguio de inconstitucionalidade quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal
Federal sobre a questo.
257. STF, RTJ, 147:1079, 1994, AgRg no RE 158.835-RJ, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 151:302, 1995, AgRg no RE 156.557-MG,
rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 148:923, 1994, RE 156.309-MG, rel. Min. Seplveda Pertence.
258. STF, RTJ, 95:955, 1981, ACO 252-SP, rel. Min. Soares Muoz; RTJ, 110:1094, 1984, RE 95.571-MG, rel. Min. Aldir
Passarinho; e RTJ, 124:415, 1988, QO na AP 294-RJ, rel. Min. Sydney Sanches. Para uma discusso mais ampla sobre o tema, v.
Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 57-82.
259. A disciplina jurdica a seguir exposta aplica-se to somente arguio perante rgo fracionrio do tribunal. Se se tratar de
matria de competncia do plenrio ou do rgo especial, estes podero declarar a inconstitucionalidade incidental de norma jurdica,
observado o quorum do art. 97 da Constituio, independentemente de qualquer procedimento especfico.
260. V. arts. 480 a 482 do CPC/1973 e arts. 948 a 959 do CPC/2015.
261. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 46: A deciso do plenrio (ou do rgo
especial), num sentido ou noutro, naturalmente vinculativa para o rgo fracionrio, no caso concreto. Mais exatamente, a soluo
dada prejudicial incorpora-se no julgamento do recurso ou da causa, como premissa inafastvel.
262. V. art. 481 do CPC/1973 e art. 949 do CPC/2015.
263. V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 41 e 47, especialmente nota 24. V.
Smula do STF 513: A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou extraordinrio no a do plenrio, que resolve o
incidente de inconstitucionalidade, mas a do rgo (Cmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito. A deciso do
plenrio, todavia, dever ser junta ao recurso extraordinrio interposto com base na alnea b do permissivo constitucional (art. 102,
III), sob pena de no conhecimento (RTJ, 133:459, 1990, RE 121.487-CE, rel. Min. Seplveda Pertence).
264. So estes os pargrafos acrescentados ao art. 482 do CPC: 1 O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico
responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade,
observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do Tribunal. 2 Os titulares do direito de propositura referidos no
art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial
ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a
juntada de documentos. 3 O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir,
por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades.
265. O art. 138 do CPC/2015 prev, em termos semelhantes: O juiz ou o relator, considerando a relevncia da matria, a
especificidade do tema objeto da demanda ou a repercusso social da controvrsia, poder, por deciso irrecorrvel, de ofcio ou a
requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participao de pessoa natural ou jurdica, rgo
ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimao. 1 A interveno de
que trata o caput no implica alterao de competncia nem autoriza a interposio de recursos, ressalvadas a oposio de
embargos de declarao e a hiptese do 3. 2 Caber ao juiz ou ao relator, na deciso que solicitar ou admitir a interveno,
definir os poderes do amicus curiae. 3 O amicus curiae pode recorrer da deciso que julgar o incidente de resoluo de
demandas repetitivas
266. STF, Inf. STF n. 402, 2005, RE 416.827, rel. Min. Gilmar Mendes: Por maioria, o Tribunal, considerando a relevncia da
matria, e, apontando a objetivao do processo constitucional tambm em sede de controle incidental, especialmente a realizada
pela Lei 10.259/2001 (arts. 14, 7, e 15), resolveu questo de ordem no sentido de admitir a sustentao oral da Confederao
Brasileira dos Aposentados, Pensionistas e Idosos COBAP e da Unio dos Ferrovirios do Brasil. Vencidos, no ponto, os
Ministros Marco Aurlio, Eros Grau e Cezar Peluso, que no a admitiam, sob o fundamento de que o instituto do amicus curiae
restringe-se ao processo objetivo, no sendo extensvel, ao Supremo, que no Turma de Uniformizao, o procedimento previsto
no 7 do art. 14 da Lei 10.259/2001.
267. Cabe relembrar que o recurso extraordinrio, assim como o especial, que ramificao dele, no so instrumentos para o
exerccio de um terceiro grau de jurisdio, com reexame da causa, anlogo ao que se passa na apelao. Neles somente cabe
discusso de questes de direito e, mais especificamente, de direito federal, sem possibilidade de reapreciao de provas. Sobre o
tema dos recursos extraordinrio e especial, v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, cit.,
p. 562 e s.
268. Nos termos do art. 102 da Constituio, compete ao Supremo Tribunal Federal: III julgar, mediante recurso extraordinrio,
as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituio; b) declarar
a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituio; d)
julgar vlida lei local contestada em face de lei federal (alnea includa pela EC n. 45/2004).
269. Nos termos do art. 105 da Constituio, compete ao Superior Tribunal de Justia: III julgar, em recurso especial, as causas
decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territrios, quando a deciso recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; b) julgar vlido ato de governo
local contestado em face de lei federal (redao dada pela EC n. 45/2004); c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe
haja atribudo outro tribunal.
270. Nos termos do art. 105 da Constituio, o Superior Tribunal de Justia tem competncias originrias e recursais, dividindo-se
estas entre as hipteses de recurso ordinrio e as de recurso especial. O procedimento da declarao de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo do Poder Pblico estabelecido no Regimento Interno do STJ, arts. 199 e 200, e ainda nos arts. 11, IX, e 16, I.
271. DJU, 24 jun. 1994, AgRg no AI 145.589-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence: Recurso extraordinrio: interposio de deciso do
STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questo constitucional de que se ocupou o acrdo recorrido j fora suscitada e
resolvida na deciso de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da deciso da causa. 1. Do sistema constitucional
vigente, que prev o cabimento simultneo de recurso extraordinrio e de recurso especial contra o mesmo acrdo dos tribunais de
segundo grau, decorre que da deciso do STJ, no recurso especial, s se admitiria recurso extraordinrio se a questo constitucional
objeto do ltimo for diversa da que j tiver sido resolvida pela instncia ordinria. 2. No se contesta que, no sistema difuso de
controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais rgos jurisdicionais de qualquer instncia, tenha o poder de
declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofcio; o que no dado quela Corte, em recurso especial, rever
a deciso da mesma questo constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competncia do STF, se
interposto paralelamente o extraordinrio ou, caso contrrio, ressuscita matria preclusa. Na mesma linha, v. STJ, DJe, 4 out. 2010,
Sexta Turma, rel. Min. Og Fernandes, AgRg no Ag 1.060.113; STJ, DJ, 11 abr. 2007, Segunda Turma, rel Min Eliana Calmon,
REsp 866.996; STJ, DJ, 24 nov. 2003, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, REsp 501.854.
272. Durante o ano de 2014, foram distribudos 9.671 recursos extraordinrios e 39.292 agravos ou agravos de instrumento contra a
inadmisso de recursos extraordinrios, segundo informaes obtidas no site do Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.gov.br).
273. Diversamente do dispositivo que cuida do cabimento do recurso especial, que faz meno a causas decididas por tribunais (art.
105, III), a redao do art. 102, III, admite o recurso extraordinrio contra deciso de juiz de primeiro grau, quando se tratar de
deciso em instncia nica, bem como contra julgado do colegiado recursal dos juizados especiais. V. STF, RTJ, 152:610, 1995, RE
146.750-DF, rel. Min. Moreira Alves; e 156:765, 1996, Rcl 461-GO, rel. Min. Carlos Velloso. Sobre o tema, v. Andr Ramos
Tavares, Perfil constitucional do recurso extraordinrio. In: Andr Ramos Tavares e Walter Claudius Rothenburg, Aspectos
atuais do controle de constitucionalidade no Brasil, 2003, p. 3-60.
274. Confira-se a redao do dispositivo constitucional pertinente, antes da alterao promovida pela EC n. 45/2004: Art. 105.
Compete ao Superior Tribunal de Justia: (...) III julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia,
pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida: (...)
b) julgar vlida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;.
275. Isso tende a ocorrer nas matrias previstas no art. 24 da Constituio, em relao s quais cabe Unio editar normas gerais,
ficando os Estados e o Distrito Federal incumbidos de instituir disciplinas especficas. A grande dificuldade, contudo, reside em
definir o que sejam normas gerais, no sendo legtimo converter o conceito em um rtulo vazio. Partindo dessa premissa, o STF
invalidou dispositivos da lei federal que institui normas gerais sobre licitaes, por terem transbordado o mbito que lhe era
reservado. V. STF, RTJ, 157:51, ADInMC 927-RS, rel. Min. Carlos Velloso.
276. Essa soluo chegou a obter o aval expresso do STF, em questo de ordem no RE 117.809-PR, RTJ, 129:456, rel. Min.
Seplveda Pertence: Nem sempre a discusso de validade de lei ou ato de governo local em face de lei federal se resolve numa
questo constitucional de invaso de competncia, podendo reduzir-se a interpretao da lei federal e da lei ou ato local para saber
de sua recproca compatibilidade. Se, entre uma lei federal e uma lei estadual ou municipal, a deciso optar pela aplicao da ltima
por entender que a norma central regulou matria de competncia local, evidente que a ter considerado inconstitucional, o que
basta admisso do recurso extraordinrio pela letra b do art. 102, III, da Constituio. Ao recurso especial (art. 105, III, b),
coerentemente com a sua destinao, tocar a outra hiptese, a do cotejo entre lei federal e lei local, sem que se questione a
validade da primeira, mas apenas a compatibilidade material com ela, a lei federal, de norma abstrata ou do ato concreto estadual ou
municipal. Com o tempo, porm, prevaleceu a tendncia de aferir casuisticamente o cabimento de outro recurso, com
predominncia da tese de que o caso seria de recurso especial em razo da configurao de ofensa indireta Constituio. Sobre o
tema, v. Rita Vasconcellos, A nova competncia recursal do STF para o recurso extraordinrio (CF, art. 102, III, d), in: Teresa
Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Jr., Octavio Campos Fischer e William Santos Ferreira
(orgs.), Reforma do Judicirio primeiras reflexes sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, 2005, pp. 649-54.
277. Em sentido contrrio, entendendo que a distino subsistiu, cabendo ao STF apenas o julgamento das questes que envolvam
invaso de competncia, v. Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves
comentrios nova sistemtica processual civil, 2005.
278. CPC, art. 541: O recurso extraordinrio e o recurso especial, nos casos previstos na Constituio Federal, sero interpostos
perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em peties distintas, que contero: I a exposio do fato e do
direito (includo pela Lei n. 8.950, de 13-12-1994); II a demonstrao do cabimento do recurso interposto (includo pela Lei n.
8.950, de 13-12-1994); III as razes do pedido de reforma da deciso recorrida. (...).
279. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 2003, p. 600: No compete ao presidente ou
ao vice-presidente examinar o mrito do recurso extraordinrio ou especial, nem lhe lcito indeferi-lo por entender que o recorrente
no tem razo: estaria, ao faz-lo, usurpando a competncia do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. Toca-
lhe, porm, apreciar todos os aspectos da admissibilidade do recurso.
280. CPC, art. 544: No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo de instrumento, no prazo de 10
(dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justia, conforme o caso.
281. O Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) previu que o juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio passar a
ser realizado diretamente pelo Supremo Tribunal Federal (arts. 1.029, caput, e 1.030, pargrafo nico, do CPC/2015). Procurou-se,
com a nova regra, suprimir o recurso de agravo contra a inadmisso de recurso extraordinrio, cabvel em face da deciso do
tribunal a quo que inadmite o ltimo recurso. Entretanto, a norma foi recebida com preocupao pelo STF, j que o juzo de
admissibilidade realizado em segunda instncia constitua um importante filtro processual, que evitava a remessa desnecessria de
um grande volume de processos Corte. De fato, a concentrao de tal competncia no Supremo poder constituir mais um fator
de congestionamento do tribunal. Em razo disso, encontra-se em tramitao no Senado o Projeto de Lei n. 414, de 1 de julho de
2015, restabelecendo a sistemtica do antigo Cdigo de Processo Civil.
282. Tampouco faz diferena a natureza do processo instaurado perante o juiz, sendo indiferente tratar-se de jurisdio voluntria ou
contenciosa. Sobre o tema, v. Andr Ramos Tavares, Perfil constitucional do recurso extraordinrio, in: Andr Ramos Tavares e
Walter Claudius Rothenburg (orgs.), Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil, 2003, p. 12-13.
283. CPC, art. 542, 3 (com redao conferida pela Lei n. 9.756/98): O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando
interpostos contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos execuo ficar retido nos autos e
somente ser processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as
contrarrazes.
284. Nesse sentido, v. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, 2003, p. 602. Tal orientao
vem prevalecendo tambm no STF, que tem admitido a veiculao da pretenso de conhecimento imediato por via de reclamao,
medida cautelar ou mesmo petio. Em caso de provimento do pedido, o Tribunal no decide desde logo sobre o cabimento do
recurso extraordinrio, mas sim determina que o rgo jurisdicional a quo realize imediatamente o juzo preliminar que lhe compete.
Confira-se o seguinte trecho de voto do Min. Seplveda Pertence: De sua vez, o art. 542, 3, C. Pr. Civ., h de ser aplicado cum
grano salis. Assim, no caso, seria desastroso para as partes, que s quando j decidida a causa nas instncias ordinrias se
viesse a julgar o RE, com provvel afirmao da incompetncia da Justia estadual. Defiro a liminar, ad referendum, para
determinar a sustao do processo principal e o processamento imediato do recurso extraordinrio, admitindo-o ou no o il.
Presidente do Tribunal a quo, do que se pede seja dada cincia ao Relator (STF, DJU, 28 jun. 2001, Pet. 2.260, rel. Min.
Seplveda Pertence).
285. Smula do STF n. 279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.
286. No regime anterior, o cabimento estendia-se s questes de direito federal. Com a criao do Superior Tribunal de Justia,
reservou-se para o STF apenas as questes constitucionais. Quanto ao direito local, v. Smula do STF n. 280: Por ofensa a direito
local no cabe recurso extraordinrio. Quanto ao Direito estadual, v. STF, RT, 652:219, 1990, AgRg no AI 133.346-SP, rel. Min.
Celso de Mello: Descabe recurso extraordinrio para a discusso de direito estadual. A funo constitucional do RE revela-se
estranha tutela do direito objetivo dos Estados-membros.
287. Smula do STF n. 282: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal
suscitada. STF, RTJ, 155:632, 1996, RE 160.884-AM, rel. Min. Francisco Rezek; RTJ, 159:977, 1997, AgRg no AI 145.985-PR,
rel. Min. Celso de Mello; 153:960, 1995, AgRg no RE 115.063-PR, rel. Min. Paulo Brossard; 153:989, 1995, AgRg no AI 145.680-
SP, rel. Min. Celso de Mello. A matria constitucional versada no recurso extraordinrio precisa ter sido explicitamente arguida,
ventilada e decidida no julgado contra o qual se recorre. Se a questo no tiver sido apreciada na deciso impugnada, se s tiver
surgido por ocasio da prolao do acrdo dissentido ou se s tiver constado do voto vencido, impe-se a interposio de embargos
de declarao.
288. STF, DJU, 1 abr. 2005, p. 36, ED no RE 361.341, rel. Min. Seplveda Pertence: Recurso extraordinrio: o requisito do
prequestionamento no reclama meno expressa ao dispositivo constitucional pertinente questo de que efetivamente se ocupou o
acrdo recorrido. Coisa diversa a figura do chamado prequestionamento implcito, no admitido em consonncia com o disposto
com as Smulas 282 e 356 do Tribunal, cujos enunciados so os seguintes, respectivamente: inadmissvel o recurso
extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada e o ponto omisso da deciso, sobre o qual
no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do
prequestionamento. Aps a interposio dos embargos de declarao, contudo, o STF admite conhecer do recurso extraordinrio
mesmo que o juzo a quo haja se recusado a suprir a omisso, ao contrrio do que faz o STJ em matria de recurso especial. V.
STF, DJU, 13 maio 2005, p. 16, AgRg no RE 399.035-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence: A oposio de embargos declaratrios
visando a soluo de matria antes suscitada basta ao prequestionamento, ainda quando o Tribunal a quo persista na omisso a
respeito (v.g. RE 210.638, 1 T., Pertence, DJ, 19-6-1998).
289. STF, RTJ, 155:921, 1996, AgRg no AI 141.290-SP, rel. Min. Carlos Velloso. Se para chegar alegada violao do preceito
constitucional invocado teve a recorrente de partir da ofensa legislao infraconstitucional, a afronta Constituio ter ocorrido
de forma indireta, reflexa. E somente a ofensa frontal e direta que autoriza o recurso extraordinrio; DJU, 7 abr. 2000, rel. Min.
Celso de Mello: A alegada ofensa Constituio, acaso existente, apresentar-se-ia por via reflexa, por exigir para efeito de seu
reconhecimento confronto prvio da legislao comum com o texto constitucional, circunstncia esta que, por si s, basta para
inviabilizar o conhecimento do recurso extraordinrio.
290. A ttulo de exemplo, v. STF, DJU, 24 ago. 2001, p. 63, RE 242.064, rel. Min. Marco Aurlio: A intangibilidade do preceito
constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a insubsistncia da tese de que a
ofensa Carta Poltica da Repblica suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinrio h de ser direta e frontal. Caso a caso,
compete ao Supremo Tribunal Federal apreciar a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que versada, com
procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora se torne necessrio, at mesmo, partir-se do que previsto na
legislao comum. Entendimento diverso implica relegar inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito:
o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de normas
estritamente legais.
291. Essa interpretao exageradamente ampliativa expressamente desautorizada pela Smula n. 636 do STF: No cabe recurso
extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a
interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida.
292. Para uma anlise dos elementos que caracterizam a nova interpretao constitucional, com indicaes bibliogrficas
adicionais, v. Lus Roberto Barroso, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito
brasileiro, in: Temas de direito constitucional, v. III, 2005, p. 3-59.
293. Para uma abordagem sistemtica do fenmeno no direito brasileiro e nas principais experincias estrangeiras, v. Lus Roberto
Barroso, Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil), RDA, 240,
2005, no qual se averbou: A ideia de constitucionalizao do Direito aqui explorada est associada a um efeito expansivo das
normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores,
os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o
sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs
Poderes, inclusive e notadamente nas suas relaes com os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm, nas
relaes entre particulares.
294. A chamada teoria da eficcia irradiante tem como um de seus marcos fundamentais o clebre caso Lth, julgado pelo Tribunal
Constitucional alemo em 1951.
295. STJ, RDA, 202:224, 1994, REsp 68.410, rel. Min. Humberto Gomes de Barros. A incompatibilidade de lei com nova
Constituio importa sua revogao por inconstitucionalidade superveniente, sendo tal declarao prpria do recurso extraordinrio,
e no do recurso especial.
296. Smula do STF n. 513: A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou extraordinrio no a do plenrio que
resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do rgo (Cmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito.
297. No caso dos Estados Unidos, uma sequncia de alteraes legislativas terminou por tornar preponderante o acesso Suprema
Corte mediante o writ of certiorari, cuja caracterstica marcante a discricionariedade do tribunal em relao ao juzo de
admissibilidade. A reviso por apelao que, em tese, seria vinculada foi confinada a hipteses bastante restritas de
cabimento. Nesse sentido, v. Nowak e Rotunda, Constitutional law, 1995, p. 26-30. Na Alemanha, o juzo sobre o cabimento da
queixa constitucional principal via de acesso ao Tribunal Constitucional tambm discricionrio. A lei que rege o
funcionamento da Corte menciona os seguintes critrios abertos: i) significado fundamental jurdico-constitucional da questo; ou ii)
existncia de um prejuzo especialmente grave para o recorrente no caso de denegao. V. Donald Kommers, The constitutional
jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 19. Em ambos os sistemas no obrigatrio que os tribunais tornem
pblicas as razes que levaram ao no conhecimento da matria.
298. O problema da repetio de questes idnticas reclama soluo distinta, que passa por algum sistema de vinculao das
instncias inferiores aos entendimentos jurisprudenciais consolidados no STF. O problema poder ser parcialmente mitigado pela
utilizao da smula vinculante tambm introduzida pela EC n. 45/2004 e regulamentada pela Lei n. 11.417, de 19 de dezembro
de 2006.
299. Esse potencial de provocao do debate destacado por Ronald Dworkin, Freedoms Law , 1996, p. 345: When a
constitutional issue has been decided by the Supreme Court, and is important enough so that it can be expected to be elaborated,
expanded, contracted, or even reversed, by future decisions, a sustained national debate begins, in the newspapers and other media,
in law schools and classrooms, in the public meetings and around dinner tables. That debate better matches Hands conception of
republican government, in its emphasis on matters of principle, than almost anything the legislative process on its own is likely to
produce.
300. Sobre as relaes entre direito e poltica no Brasil, v. Lus Roberto Barroso, Constituio, democracia e supremacia judicial:
Direito e poltica no Brasil contemporneo, Revista de Direito do Estado 15, 2010.
301. V. Cass Sunstein, One case at a time Judicial minimalism on the Supreme Court, 2001. O autor defende a prtica como
uma forma legtima de evitar decises precipitadas, que obstruiriam prematuramente o debate democrtico sobre questes ainda no
maduras. Essa postura parte de um contexto mais amplo, por ele denominado minimalismo judicial, o qual envolveria tambm a
preferncia por decises pontuais, restritas ao mnimo necessrio para solucionar a controvrsia que as tenha originado. A mesma
ideia pode ser encontrada no conceito de virtudes passivas, desenvolvido por Alexander Bickel em sua clebre obra The least
dangerous branch, cuja primeira edio de 1962. Para uma descrio dos diversos mecanismos de autorrestrio efetivamente
utilizados pela Suprema Corte norte-americana, v. Nowak e Rotunda, Constitutional law, 1995, p. 54 e s.
302. Essa linha seguida, dentre outros autores, por Mark Tushnet, em Taking the Constitution away from the courts , 1999, e
Stephen Griffin, no seu American constitutionalism, 1996. Embora empregando linhas argumentativas diversas, ambos expressam a
ideia de que a Corte nem sempre seria capaz de fazer prevalecer suas posies contra as instncias polticas, sobretudo nas
matrias mais controvertidas (Griffin exemplifica com o famoso caso Korematsu, em que a Suprema Corte no teria sido capaz de
pr fim ao confinamento de nipo-americanos em campos de concentrao durante a Segunda Guerra Mundial). Tampouco seria
verdadeiro supor que os juzes estejam sempre do lado certo, demonizando o processo poltico deliberativo. Pelo contrrio, Tushnet
entende que ambas as esferas vm alternando altos e baixos ao longo da histria. Griffin chega mesmo a afirmar que o papel da
Corte teria sido mais relevante no perodo de formao e consolidao do arcabouo democrtico, quando no havia condies
adequadas para que as minorias exercessem influncia no sistema poltico.
303. STF, DJU, 26 jun. 2007, AI 664.567-RS, rel. Min. Seplveda Pertence: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do
Relator, decidiu a questo de ordem da seguinte forma: (...) 3) que a exigncia da demonstrao formal e fundamentada no recurso
extraordinrio da repercusso geral das questes constitucionais discutidas s incide quando a intimao do acrdo recorrido tenha
ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicao da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007.
304. Com redao idntica, o Novo Cdigo de Processo Civil estabeleceu: Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em deciso
irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio quando a questo constitucional nele versada no tiver repercusso geral, nos
termos deste artigo. (...). 2 O recorrente dever demonstrar a existncia de repercusso geral para apreciao exclusiva pelo
Supremo Tribunal Federal.
305. O Regimento Interno do STF, alterado pela referida Emenda Regimental n. 3/2007, determina que a repercusso geral seja
demonstrada em preliminar formal, atribuindo ao Presidente da Corte a funo de recusar seguimento aos recursos em que ela
esteja ausente. Invocando essa previso, o STF tem exigido que a preliminar seja apresentada em tpico destacado sob pena de no
conhecimento, rejeitando agravos regimentais fundados no argumento de que a repercusso geral ou sua demonstrao estariam
implcitas na argumentao do recorrente. A ttulo de exemplo, v. STF, DJE, 20 fev. 2009, AgRg no AI 718.490-RJ, rel. Min.
Gilmar Mendes.
306. Nesse sentido a doutrina j se manifestava antes da edio da referida lei. V. Luiz Manoel Gomes Junior, A repercusso geral
da questo constitucional no recurso extraordinrio, RF, 378: 53, 2005: Temos que o instituto da repercusso um pressuposto
recursal especfico, ou seja, determinado recurso extraordinrio somente poder ser analisado em seu mrito se a matria nele
contida apresentar o que se deva entender como dotada de repercusso geral. Ausente a repercusso geral, no h como haver
qualquer incurso no mrito do recurso.
307. STF, DJU, 26 jun. 2007, AI 664.567-RS, rel. Min. Seplveda Pertence: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do
Relator, decidiu a questo de ordem da seguinte forma: 1) que de exigir-se a demonstrao da repercusso geral das questes
constitucionais discutidas em qualquer recurso extraordinrio, includo o criminal; (...). Afastou-se com isso a ideia de que esses
casos, por envolverem o direito liberdade, deveriam sempre ser considerados relevantes. A rigor, sero sempre importantes para
as partes envolvidas, mas o requisito da repercusso geral diz respeito transcendncia da tese constitucional discutida. Como se
v, trata-se de mais uma confirmao de que o recurso extraordinrio , primordialmente, um instrumento de defesa do Direito
objetivo, sem prejuzo de servir mediatamente ao interesse subjetivo das partes.
308. No entanto, o STF entendeu que o rgo a quo pode e deve verificar a existncia de demonstrao formal e fundamentada da
repercusso geral. Nesse sentido: STF, DJU, 26 jun. 2007, AI 664.567-RS, rel. Min. Seplveda Pertence: O Tribunal, por
unanimidade e nos termos do voto do Relator, decidiu a questo de ordem da seguinte forma: 2) que a verificao da existncia de
demonstrao formal e fundamentada da repercusso geral das questes discutidas no recurso extraordinrio pode fazer-se tanto na
origem quanto no Supremo Tribunal Federal, cabendo exclusivamente a este Tribunal, no entanto, a deciso sobre a efetiva
existncia da repercusso geral; (...).
309. Como esclarecem Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves
comentrios nova sistemtica processual civil, 2005, p. 103: relevantssimo, portanto, que no se perca de vista que, quando
o juiz interpreta um conceito vago, deve valer-se necessariamente de parmetros razoavelmente objetivos, intimamente ligados aos
valores que impregnam o ethos dominante. No se est aqui a afirmar, evidentemente, que se trata de uma tarefa fcil. Por outro
lado, no convm que, a priori, se tenha uma postura consistente em aceitar a ideia de que a carga de subjetividade das decises a
respeito de quais sejam as questes que apresentem repercusso geral impediria a compreenso, por parte dos operadores do
Direito e de toda a sociedade, dos porqus da opo do Poder Judicirio. Admitir que o STF adote conduta inescrupulosa na
definio daquilo que deva ou no ser considerado questo de repercusso geral negar a prpria ideia de Direito.
310. Nos termos do 1 do art. 543-A do CPC, para efeito da repercusso geral, ser considerada a existncia, ou no, de
questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Com redao idntica, v. art. 1.035, 1, do CPC/2015. Alguns autores sugerem alguns critrios para balizamento da expresso
repercusso geral. Em geral, partem da premissa, tambm prevista na lei, de que tais questes devem superar os interesses
subjetivos da causa. Nesse sentido, Luiz Manoel Gomes Junior, A repercusso geral da questo constitucional no recurso
extraordinrio, RF, 378:54, 2005: Ao nosso ver, haver repercusso em determinada causa/questo quando os reflexos da deciso
a ser prolatada no se limitarem apenas aos litigantes mas, tambm, a toda uma coletividade (pas), mas de uma forma no
individual. V. tb. Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios
nova sistemtica processual civil, 2005, p. 98.
311. CPC, art. 543-A, 3: Haver repercusso geral sempre que o recurso impugnar deciso contrria a smula ou jurisprudncia
dominante do Tribunal. Vale notar, contudo, que mesmo nesses casos o STF tem exigido que o recurso contenha preliminar formal
demonstrando a existncia da repercusso geral, sob pena de indeferimento liminar. Nesse sentido, v. DJE, 20 fev. 2009, AgRg no
AI 718.490-RJ, rel. Min. Gilmar Mendes. J o CPC/2015, art. 1.035, 3, determinou: Haver repercusso geral sempre que o
recurso impugnar acrdo que: I contrarie smula ou jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal; II tenha sido
proferido em julgamento de casos repetitivos; III tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos
do art. 97 da Constituio Federal.
312. V. nesse sentido Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2005, v. V, p. 584; Jos Rogrio
Cruz e Tucci, A repercusso geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio, RT, 848:60, 2006; Luiz Manoel
Gomes Junior, A repercusso geral da questo constitucional no recurso extraordinrio, RF, 378:47, 2005; Luiz Rodrigues Wambier,
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil , 2005, p.
96; Pedro Gordilho, Aspectos da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, RDA, 240:265, 2005.
313. Sydney Sanches, Arguio de relevncia da questo federal, RP, 627:259, 1988: O julgamento de relevncia de uma questo
federal no atividade jurisdicional, ato poltico, no sentido mais nobre do termo.
314. Tal procedimento era controvertido, mas havia quem o defendesse sob o argumento de ser necessrio para que a arguio de
relevncia pudesse cumprir seu papel. Nesse sentido, v. Sydney Sanches, Arguio de relevncia da questo federal, RP, 627: 260,
1988: A sesso pode ser administrativa porque o julgamento no de ndole jurisdicional. E, se tivesse de ser pblica, sempre
haveria de ser admitida a sustentao oral de ambas as partes. E, se a deciso tivesse de ser fundamentada, estaramos ampliando
consideravelmente o nmero de sesses plenrias do tribunal, que j so duas por semana. E a avalancha de processos continuaria
invencvel. Os julgamentos retardados. E o problema insuperado.
315. CF/88, art. 93, IX: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes,
em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao
(redao dada pela EC n. 45, de 2004). O inciso X do mesmo artigo determina que mesmo as decises administrativas dos tribunais
sejam fundamentadas e proferidas em sesso aberta e regime constitucional. Sobre o tema, v. Luiz Manoel Gomes Junior, A
repercusso geral da questo constitucional no recurso extraordinrio, RF, 378: 56 e 58, 2005; Jos Rogrio Cruz e Tucci, A
repercusso geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio, RT, 848:63, 2006; e Luiz Rodrigues Wambier,
Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, Breves comentrios nova sistemtica processual civil , 2005, p.
104.
316. Flvio Dino, Hugo Melo Filho, Leonardo Barbosa e Nicolao Dino, Reforma do Judicirio Comentrios Emenda n.
45/2004, 2005, p. 76: Sobre a deciso do STF inadmitindo o recurso, importante anotar que a Corte no ter que demonstrar
detalhadamente por que entende no haver repercusso geral, inclusive vista de no caber qualquer tipo de controle sobre tal
deliberao. Da a razo do elevado qurum acima indicado (comentrio de Flvio Dino).
317. Em harmonia com essa necessidade e com a tendncia de modernizao da sistemtica processual, a Emenda Regimental n.
42/2010 determinou que a troca de argumentos entre os ministros a respeito da existncia de repercusso geral se d, por meio
eletrnico, segundo a seguinte dinmica: o relator submete sua apreciao do ponto aos demais ministros, que podero manifestar-se
sobre a matria no prazo comum de vinte dias. Caso no haja, aps decorrido o prazo, manifestaes suficientes para negar
seguimento ao recurso manifestao de oito ministros, portanto , reputa-se caracterizada a repercusso geral. V. Regimento
Interno do STF, arts. 323 a 325.
318. CPC, art. 543-A, 6: O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a manifestao de terceiros, subscrita por
procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Com redao idntica, v. art. 1.035, 4, do
CPC/2015.
319. importante notar, contudo, que o qurum para rejeio do recurso extraordinrio por ausncia de qualquer dos demais
requisitos necessrios sua admisso como no caso de versar sobre matria infraconstitucional ou sobre mera
inconstitucionalidade reflexa de maioria simples.
320. CPC, art. 543-A, 4: Se a Turma decidir pela existncia da repercusso geral por, no mnimo, 4 (quatro) votos, ficar
dispensada a remessa do recurso ao Plenrio. Cuida-se, a rigor, de uma considerao aritmtica: sendo necessrio o voto de oito
ministros para que um recurso no seja admitido por ausncia de repercusso geral, e considerando o total de onze ministros, a
manifestao de quatro deles a favor do recebimento j torna impossvel a obteno do qurum necessrio para a rejeio. Embora
seja possvel cogitar a possibilidade de que os debates em Plenrio pudessem produzir resultado diverso, alterando o convencimento
inicial de alguns ministros, perfeitamente racional e defensvel que a manifestao favorvel de quatro dentre os cinco
componentes da Turma torne dispensvel a remessa ao Pleno, ainda mais quando se lembra que o requisito da repercusso geral
tem por funo precpua a otimizao da capacidade de trabalho do STF.
321. O RISTF disciplina a matria em dois dispositivos, a saber: Art. 323. Quando no for o caso de inadmissibilidade do recurso
por outra razo, o(a) Relator(a) ou o Presidente submeter, por meio eletrnico, aos demais Ministros, cpia de sua manifestao
sobre a existncia, ou no, de repercusso geral (redao atualizada pela Emenda Regimental n. 42/2010); Art. 324. Recebida a
manifestao do(a) Relator(a), os demais Ministros encaminhar-lhe-o, tambm por meio eletrnico, no prazo comum de vinte dias,
manifestao sobre a questo da repercusso geral (redao atualizada pela Emenda Regimental n. 31/2009).
322. CPC, art. 543-A, 5: Negada a existncia da repercusso geral, a deciso valer para todos os recursos sobre matria
idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal. Na mesma linha, o CPC/2015, art. 1.035, 8, disps: Negada a repercusso geral, o presidente ou o vice-presidente do
tribunal de origem negar seguimento aos recursos extraordinrios sobrestados na origem que versem sobre matria idntica.
Ainda que o novo dispositivo no ressalve a possibilidade de reviso da tese, pressuposto lgico do sistema a possibilidade de sua
reviso.
323. CPC, art. 543-B, 1: Caber ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e
encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte. No mesmo sentido,
o CPC/2015, art. 1.036, determina: Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinrios ou especiais com fundamento em
idntica questo de direito, haver afetao para julgamento de acordo com as disposies desta Subseo, observado o disposto no
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justia. 1 O presidente ou o vice-presidente de
tribunal de justia ou de tribunal regional federal selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvrsia, que sero
encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia para fins de afetao, determinando a suspenso do
trmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na regio, conforme o caso.
324. Regimento Interno do STF, art. 328: Protocolado ou distribudo recurso cuja questo for suscetvel de reproduzir-se em
mltiplos feitos, o Presidente do Tribunal ou o Relator, de ofcio ou a requerimento da parte interessada, comunicar o fato aos
tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Cdigo de Processo Civil, podendo pedir-
lhes informaes, que devero ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questo idntica. Pargrafo
nico. Quando se verificar subida ou distribuio de mltiplos recursos com fundamento em idntica controvrsia, o Presidente do
Tribunal ou o Relator selecionar um ou mais representativos da questo e determinar a devoluo dos demais aos tribunais ou
turmas de juizado especial de origem, para aplicao dos pargrafos do art. 543-B do Cdigo de Processo Civil. A Emenda
Regimental n. 23/2008 introduziu, ainda, o art. 328-A e pargrafos, que estabelecem: Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do
Cdigo de Processo Civil, o Tribunal de origem no emitir juzo de admissibilidade sobre os recursos extraordinrios j sobrestados,
nem sobre os que venham a ser interpostos, at que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados, nos
termos do 1 daquele artigo. 1 Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestar os agravos de instrumento contra decises
que no tenham admitido os recursos extraordinrios, julgando-os prejudicados nas hipteses do art. 543-B, 2, e, quando
coincidente o teor dos julgamentos, 3. 2 Julgado o mrito do recurso extraordinrio em sentido contrrio ao dos acrdos
recorridos, o Tribunal de origem remeter ao Supremo Tribunal Federal os agravos em que no se retratar.
325. STF, DJe, 9 maio 2008, RE 556.664-QO, RE 559.882-QO, RE 560.626, rel. Min. Gilmar Mendes: 1. Questo de ordem. 2.
Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, e do art. 5, pargrafo nico, do Decreto-lei n. 1.569/77 declarados pelo
Plenrio do TRF 4 Regio. 3. Determinao de suspenso do envio ao STF dos REs e AIs que versem sobre a
constitucionalidade dos respectivos dispositivos.
326. STF, DJe, 12 set. 2008, RE 576.155-QO, rel. Min. Ricardo Lewandowski: Questo resolvida, com a determinao de
sobrestamento das causas relativas ao Termo de Acordo de Regime Especial que estiverem em curso no Superior Tribunal de
Justia e no Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios at o deslinde da matria pelo Plenrio da Suprema Corte. V. tb.
STF, DJe, 4 jun. 2014, RE 591.797 e 626.307, rel. Min. Dias Toffoli. Neste ltimo caso, na disputa entre poupadores e instituies
financeiras acerca dos critrios de correo monetria envolvendo os Planos Collor I, Bresser e Vero, o relator, com base em
parecer do Ministrio Pblico, suspendeu a apreciao do mrito de todos os recursos em curso nas demais instncias, at
manifestao final do STF sobre a questo de fundo.
327. CPC/2015, art. 1.035, 5: Reconhecida a repercusso geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinar a suspenso
do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questo e tramitem no territrio
nacional.
328. STF, DJe, 12 set. 2008, RE 576.155-QO, rel. Min. Ricardo Lewandowski: O Plenrio decidiu tambm que, a partir desse
julgamento, os sobrestamentos podero ser determinados pelo relator, monocraticamente, com base no art. 328 do RISTF.
329. CPC/1973, art. 543-B, 2: Negada a existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o
automaticamente no admitidos. CPC/2015, art. 1.035, 8: Negada a repercusso geral, o presidente ou o vice-presidente do
tribunal de origem negar seguimento aos recursos extraordinrios sobrestados na origem que versem sobre matria idntica.
330. CPC/1973, art. 543-B, 3: Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos
Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. CPC/2015, art.
1.039: Decididos os recursos afetados, os rgos colegiados declararo prejudicados os demais recursos versando sobre idntica
controvrsia ou os decidiro aplicando a tese firmada.
331. V. RISTF, art. 323-A: O julgamento de mrito de questes com repercusso geral, nos casos de reafirmao de jurisprudncia
dominante da Corte, tambm poder ser realizado por meio eletrnico.
332. Nos termos do dispositivo: 7 A Smula da deciso sobre a repercusso geral constar de ata, que ser publicada no Dirio
Oficial e valer como acrdo. Com redao idntica, v. art. 1.035, 11, do CPC/2015.
333. A aplicao da sistemtica da repercusso geral ao controle incidental de constitucionalidade refora a tendncia de
objetivao das decises do STF, em geral, e no controle de constitucionalidade em particular. Com efeito, a exegese constitucional
que venha a ser firmada dever ser observada pelas demais instncias, ainda que no mbito da soluo de um conflito de interesses
de natureza subjetiva. Sobre a objetivao do controle incidental da constitucionalidade, em decorrncia da introduo da sistemtica
da repercusso geral, convm destacar o precedente firmado em STF, DJe, 22 out. 2014, RE 583.523, rel. Min. Gilmar Mendes.
Neste caso, a tese objeto de repercusso geral referia-se (no) recepo de contraveno penal prevista no art. 25 do Decreto-
Lei n. 3.688/41 pela Carta de 1988. Verificou-se, contudo, a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva antes do incio da
apreciao da matria, circunstncia que, sob o ngulo subjetivo, ensejava a extino da punibilidade em favor do ru. A despeito
disso, a Corte decidiu apreciar a questo objeto da repercusso geral e declarou a no recepo do dispositivo. A deciso
reconheceu, portanto, autonomia tese a ser fixada em repercusso geral em face da situao subjetiva.
334. CPC, art. 543-B, 4: Mantida a deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento
Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao firmada. CPC/2015, art. 1.041: Mantido o acrdo
divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinrio ser remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do
art. 1.036, 1. 1 Realizado o juzo de retratao, com alterao do acrdo divergente, o tribunal de origem, se for o caso,
decidir as demais questes ainda no decididas cujo enfrentamento se tornou necessrio em decorrncia da alterao.
335. Nesse mesmo julgamento, o STF destacou que a reforma ou cassao dever ser feita, inicialmente, pelo Tribunal ordinrio a
que esteja vinculado o juzo prolator, dispensando-se a anlise de tempestividade do recurso. Caso persista o desrespeito ao
precedente o que tende a ser excepcional ficaria aberta a vida do recurso extraordinrio. V. STF, DJe, 3 jul. 2011, Rcl 10793-
SP, rel. Min. Ellen Gracie: (...) 2. Cabe aos juzes e desembargadores respeitar a autoridade da deciso do Supremo Tribunal
Federal tomada em sede de repercusso geral, assegurando racionalidade e eficincia ao Sistema Judicirio e concretizando a
certeza jurdica sobre o tema. 3. O legislador no atribuiu ao Supremo Tribunal Federal o nus de fazer aplicar diretamente a cada
caso concreto seu entendimento. 4. A Lei n. 11.418/2006 evita que o Supremo Tribunal Federal seja sobrecarregado por recursos
extraordinrios fundados em idntica controvrsia, pois atribuiu aos demais Tribunais a obrigao de os sobrestarem e a
possibilidade de realizarem juzo de retratao para adequarem seus acrdos orientao de mrito firmada por esta Corte. 5.
Apenas na rara hiptese de que algum Tribunal mantenha posio contrria do Supremo Tribunal Federal, que caber a este se
pronunciar, em sede de recurso extraordinrio, sobre o caso particular idntico para a cassao ou reforma do acrdo, nos termos
do art. 543-B, 4, do Cdigo de Processo Civil. () 9. Nada autoriza ou aconselha que se substituam as vias recursais ordinria e
extraordinria pela reclamao. 10. A novidade processual que corresponde repercusso geral e seus efeitos no deve
desfavorecer as partes, nem permitir a perpetuao de deciso frontalmente contrria ao entendimento vinculante adotado pelo
Supremo Tribunal Federal. Nesses casos o questionamento deve ser remetido ao Tribunal competente para a reviso das decises
do Juzo de primeiro grau a fim de que aquela Corte o aprecie como o recurso cabvel, independentemente de consideraes sobre
sua tempestividade ().
336. Nesse ponto, o Novo Cdigo de Processo Civil inova, prevendo expressamente a reclamao como instrumento voltado a
impor, s demais instncias, a aplicao do precedente proferido pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de casos repetitivos.
V. CPC/2015, art. 988: Caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico para: (...); IV garantir a observncia de
enunciado de smula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assuno de
competncia.
337. CPC/2015, art. 1.035, 5: Reconhecida a repercusso geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinar a suspenso
do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questo e tramitem no territrio
nacional.
338. CPC/2015, art. 1.035, 9: O recurso que tiver a repercusso geral reconhecida dever ser julgado no prazo de 1 (um) ano e
ter preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus.
339. CPC/2015, art. 1.035, 10: No ocorrendo o julgamento no prazo de 1 (um) ano a contar do reconhecimento da repercusso
geral, cessa, em todo o territrio nacional, a suspenso dos processos, que retomaro seu curso normal.
340. CPC 2015, art. 1.032: Se o relator, no Superior Tribunal de Justia, entender que o recurso especial versa sobre questo
constitucional, dever conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existncia de repercusso geral e se
manifeste sobre a questo constitucional. Pargrafo nico. Cumprida a diligncia de que trata o caput, o relator remeter o recurso
ao Supremo Tribunal Federal, que, em juzo de admissibilidade, poder devolv-lo ao Superior Tribunal de Justia.
341. CPC, art. 1.033: Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa Constituio afirmada no recurso
extraordinrio, por pressupor a reviso da interpretao de lei federal ou de tratado, remet-lo- ao Superior Tribunal de Justia para
julgamento como recurso especial.
342. V. Marinoni, Arenhart e Mitidiero. Novo Cdigo de Processo Civil comentado, 2015, p. 980-985.
343. CPC/2015, art. 1.036, 1: O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justia ou de tribunal regional federal selecionar 2
(dois) ou mais recursos representativos da controvrsia, que sero encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior
Tribunal de Justia para fins de afetao, determinando a suspenso do trmite de todos os processos pendentes, individuais ou
coletivos, que tramitem no Estado ou na regio, conforme o caso.
344. CPC/2015, art. 1.037: Selecionados os recursos, o relator, no tribunal superior, constatando a presena do pressuposto do
caput do art. 1.036, proferir deciso de afetao, na qual: I identificar com preciso a questo a ser submetida a julgamento; II
determinar a suspenso do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questo
e tramitem no territrio nacional; III poder requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos tribunais de justia ou dos
tribunais regionais federais a remessa de um recurso representativo da controvrsia.
345. CPC/2015, art. 1.038: O relator poder: I solicitar ou admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na
controvrsia, considerando a relevncia da matria e consoante dispuser o regimento interno; II fixar data para, em audincia
pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e conhecimento na matria, com a finalidade de instruir o procedimento; III
requisitar informaes aos tribunais inferiores a respeito da controvrsia e, cumprida a diligncia, intimar o Ministrio Pblico
para manifestar-se.
346. CPC/2015, art. 1.038, 3: O contedo do acrdo abranger a anlise de todos os fundamentos da tese jurdica discutida,
favorveis ou contrrios.
347. CPC/2015, art. 1.039: Decididos os recursos afetados, os rgos colegiados declararo prejudicados os demais recursos
versando sobre idntica controvrsia ou os decidiro aplicando a tese firmada. (...). Art. 1.040. Publicado o acrdo paradigma: I
o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negar seguimento aos recursos especiais ou extraordinrios sobrestados na
origem, se o acrdo recorrido coincidir com a orientao do tribunal superior; II o rgo que proferiu o acrdo recorrido, na
origem, reexaminar o processo de competncia originria, a remessa necessria ou o recurso anteriormente julgado, se o acrdo
recorrido contrariar a orientao do tribunal superior; III os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdio
retomaro o curso para julgamento e aplicao da tese firmada pelo tribunal superior; IV se os recursos versarem sobre questo
relativa a prestao de servio pblico objeto de concesso, permisso ou autorizao, o resultado do julgamento ser comunicado
ao rgo, ao ente ou agncia reguladora competente para fiscalizao da efetiva aplicao, por parte dos entes sujeitos a
regulao, da tese adotada.
348. CPC/2015, art. 1.035, 6 o: O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal de origem, que exclua
da deciso de sobrestamento e inadmita o recurso extraordinrio que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o
prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento. 7 o Da deciso que indeferir o requerimento referido no 6 o
caber agravo, nos termos do art. 1.042.
349. CPC/2015, art. 998: O recorrente poder, a qualquer tempo, sem a anuncia do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do
recurso. Pargrafo nico. A desistncia do recurso no impede a anlise de questo cuja repercusso geral j tenha sido
reconhecida e daquela objeto de julgamento de recursos extraordinrios ou especiais repetitivos.
350. CPC/2015, art. 1.041: Mantido o acrdo divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinrio ser
remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, 1.
351. CPC, art. 1.042: Cabe agravo contra deciso de presidente ou de vice-presidente do tribunal que: I indeferir pedido
formulado com base no art. 1.035, 6 o, ou no art. 1.036, 2 o, de inadmisso de recurso especial ou extraordinrio intempestivo; II
inadmitir, com base no art. 1.040, inciso I, recurso especial ou extraordinrio sob o fundamento de que o acrdo recorrido coincide
com a orientao do tribunal superior; III inadmitir recurso extraordinrio, com base no art. 1.035, 8 o, ou no art. 1.039, pargrafo
nico, sob o fundamento de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistncia de repercusso geral da questo
constitucional discutida.
352. CPC/2015, art. 988: Caber reclamao da parte interessada e do Ministrio Pblico para: (...) IV garantir a observncia de
enunciado de smula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assuno de
competncia. CPC/2015, art. 927: Os juzes e os tribunais observaro: I as decises do Supremo Tribunal Federal em controle
concentrado de constitucionalidade; II os enunciados de smula vinculante; III os acrdos em incidente de assuno de
competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinrio e especial repetitivos; IV os
enunciados das smulas do Supremo Tribunal Federal em matria constitucional e do Superior Tribunal de Justia em matria
infraconstitucional; V a orientao do plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados.
353. CPC/2015, art. 988: Caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico para: (...); III garantir a observncia
de deciso do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; IV garantir a observncia de enunciado
de smula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assuno de competncia.
(...) 4 o As hipteses dos incisos III e IV compreendem a aplicao indevida da tese jurdica e sua no aplicao aos casos que a
ela correspondam.
354. Nessa linha, v. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: Esses so os limites constitucionais da vinculao a) geral
e irrestrita dos pronunciamentos dos tribunais, que tenham carter abstrato e geral, isto , sejam assemelhados lei, ou b) concreta e
restrita, nos casos em que tenha havido provimento de recurso. A vinculao prevista no CPC 927 , portanto, inconstitucional,
porquanto no veio precedida da imprescindvel e necessria autorizao constitucional expressa (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, 2015, p. 1965 e s.). H, contudo, aqueles que, como Marinoni, Arenhart e Mitidiero, defendem a medida: Se antes
a interpretao era o meio e o controle do caso era o fim, agora o controle do caso o meio que proporciona o atingimento do fim
interpretao. A compreenso do contexto terico em que aparece essa silenciosa e profunda reforma nas fundaes do Supremo
Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia (...) imprescindvel para que se possa entender (...) a funo paradigmtica que
desempenham na nossa ordem jurdica (...). As Cortes Supremas galgaram o posto de cortes de interpretao e de precedentes
(Novo Cdigo de Processo Civil Comentado, 2015, p. 962 e s.). Wambier, Conceio, Ribeiro e Torres de Mello, aparentemente,
assumem a validade da atribuio de tal eficcia (Primeiros Comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil , 2015, p. 1316-1322
e 1413-1421).
355. STF, DJU, 19 mar. 2004, AgRg na Rcl 1.880, rel. Min. Maurcio Corra.
356. ADI 2331, voto proferido em 5 dez. 2001.
357. STF, DJU, 21 maio 1999, ADC 4, rel. Min. Sydney Sanches. Na mesma linha, o Supremo atribuiu efeitos vinculantes e gerais
declarao da constitucionalidade da Lei Complementar n. 70/91, que disps sobre a COFINS. V. STF, DJU, 16 jun. 1995, ADC 1,
rel. Min. Moreira Alves.
358. Raciocnio anlogo levou o Supremo Tribunal Federal a reconhecer a constitucionalidade de prazo recursal em dobro atribudo
Defensoria Pblica e no estendido ao Ministrio Pblico , em matria penal, tendo em conta o fato de que aquela,
diferentemente do Parquet, encontrava-se ainda em processo de estruturao e, portanto, sem condies efetivas de atender a
prazos judiciais simples (STF, DJU, 27 jun. 1997, HC 70514, rel. Min. Sydney Sanches).
359. V. Reflexes sobre as competncias e o funcionamento do Supremo Tribunal Federal (http://s.conjur.com.br/dl/palestra-ivnl-
reflexoes-stf-25ago2014.pdf).
360. Negando, todavia, a possibilidade de superposio dos dois sistemas de controle, decidiu o STF, em DJU, 23 mar. 2001, p. 83,
ADIn 91-SE, rel. Min. Sydney Sanches: O Supremo Tribunal Federal, em processo objetivo, como o da ao direta de
inconstitucionalidade, que impugna dispositivo de uma lei, em tese, no pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade de
outra lei, que nem est sendo impugnada. At porque a declarao incidental s possvel no controle difuso de constitucionalidade,
com eficcia inter partes, sujeita, ainda, deliberao do Senado no sentido da suspenso definitiva da vigncia do diploma, ou
seja, para alcanar eficcia erga omnes.
361. vlido observar, contudo, que o Novo Cdigo de Processo Civil atribuiu efeitos vinculantes e gerais ao precedente do
Supremo Tribunal Federal que soluciona recurso repetitivo (art. 927, III, c/c art. 988, IV, do CPC/2015). Se reconhecida a
constitucionalidade da nova norma, o art. 52, X, da CF tornar-se- incuo.
362. STF, RT, 709:233, 1989, AgRg no AI 145.589-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence; RTJ, 154:694, 1995, AgRg no AI 155.126-SP,
rel. Min. Paulo Brossard. O sistema constitucional vigente prev o cabimento simultneo de recurso extraordinrio e recurso
especial contra o mesmo acrdo dos tribunais de segundo grau; DJU, 5 maio 2000, p. 34, AgRg no RE 246.370-1-SC, rel. Min.
Celso de Mello: Assentando-se, o acrdo do tribunal inferior, em duplo fundamento, impe-se parte interessada o dever de
interpor tanto o recurso especial para o Superior Tribunal de Justia (para exame da controvrsia de carter meramente legal)
quanto o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal (para apreciao do litgio de ndole essencialmente
constitucional).
363. Esse entendimento restritivo consta da Smula n. 283 do STF, que tambm rotineiramente invocada pelo STJ na
fundamentao de suas decises: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um
fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. Na jurisprudncia do STF, v. STF, DJU, 5 maio 2000, p. 33, AgRg no
RE 245.214-SP, rel. Min. Marco Aurlio: Assentando-se, o acrdo do Tribunal inferior, em duplo fundamento, impe-se parte
interessada o dever de interpor tanto o recurso especial para o Superior Tribunal de Justia (para exame da controvrsia de carter
meramente legal) quanto o recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal (para apreciao do litgio de ndole
essencialmente constitucional), sob pena de, em no se deduzindo qualquer desses recursos, o recorrente sofrer as consequncias
indicadas na Smula 283/STF, motivadas pela existncia de fundamento inatacado, apto a dar, deciso recorrida, condies
suficientes para subsistir autonomamente.
364. STF, DJU, 5 maio 2000, p. 33, AgRg no RE 245.214-SP, rel. Min. Marco Aurlio: A circunstncia de o Superior Tribunal de
Justia haver examinado o mrito da causa, negando provimento ao recurso especial e, assim, resolvendo a controvrsia de mera
legalidade instaurada nessa via excepcional no prejudica o conhecimento do recurso extraordinrio, que, visando soluo de
litgio de ndole essencialmente constitucional, foi interposto, simultaneamente, pela mesma parte recorrente, contra o acrdo por ela
tambm impugnado em sede recursal especial.
365. Os arts. 1.031 e 1.032 do CPC/2015 trazem previses idnticas quelas atualmente em vigor.
366. STF, DJU, 18 mar. 2005, p. 62, AgRg no RE 408.989-RS, rel. Min. Marco Aurlio: Ocorre o prejuzo do extraordinrio
quando o recorrente haja logrado xito no julgamento do especial. O Direito orgnico e dinmico, sendo certo que, luz do
disposto no art. 512 do Cdigo de Processo Civil, o julgamento proferido pelo Tribunal substituiria a sentena ou a deciso recorrida
objeto do recurso.
367. O Novo Cdigo de Processo Civil prev, ainda, que, se o STJ entender que o recurso especial versa sobre questo
constitucional, abrir prazo para que o recorrente demonstre a existncia de repercusso geral e se manifeste sobre a questo
constitucional. Do mesmo modo, se o STF entender que o recurso extraordinrio versa sobre inconstitucionalidade reflexa, remeter
os autos ao STJ, para apreciao como recurso especial. V. arts. 1.032 e 1.033 do CPC/2015.
368. O Cdigo de Processo Civil, no art. 469, restringe a extenso objetiva da coisa julgada aos limites da lide (art. 468) e afirma
expressamente, no art. 469, que no fazem coisa julgada os motivos da deciso (inciso I), tampouco a apreciao da questo
prejudicial, decidida incidentemente no processo (inciso III). V. Jos Carlos Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, v. 5, p. 46. O art. 504 do CPC/2015 traz idntica previso.
369. Em parecer acerca do caso, o professor Gustavo Tepedino (Temas de direito civil , 1999, p. 449 e s.) defende o mesmo
resultado, por outro fundamento: o de que a coisa julgada, por ser garantia individual, pode ser invocada pelo particular, mas no pelo
Poder Pblico. Tal argumento plausvel luz da Constituio, mas poderia ter de enfrentar a objeo de que o Cdigo de Processo
Civil no distingue entre o ente pblico e o particular relativamente invocao da autoridade da coisa julgada. Da a razo de se
preferir a tese da ponderao. Destaque-se, porm, a existncia de precedente do Supremo Tribunal Federal aparentemente no
mesmo sentido da tese defendida pelo autor: De logo, a situao no parece ser de retroao, mas de aplicao imediata; de outro
lado, quando se entendesse ser o caso da chamada retroatividade mnima (Matos Peixoto, apud Moreira Alves, ADIN 493, RTJ
143/724, 744), o certo que a proibio constitucional da lei retroativa no absoluta, mas restrita s hipteses de prejuzo ao direito
adquirido, ao ato jurdico perfeito e coisa julgada (Pontes de Miranda, Comentrios Constituio de 1946, 1953, IV/126), do
que, evidentemente, no se trata. At porque, de regra, no os pode invocar contra o particular o Estado de que dimana a lei
nova (STF, DJU, 9 ago. 2002, RE 244.931-PA, rel. Min. Moreira Alves) (grifo acrescentado). Registre-se, contudo, que o TRF da
2 Regio optou por dar prevalncia regra da coisa julgada: Requerimento de levantamento de depsitos judiciais efetuados pelas
ora Agravantes, correspondentes contribuio ao PIS, nos moldes dos Decretos-leis 2.445 e 2.449/88, indeferido pelo MM. Juzo
de 1 grau quanto aos exerccios de 1989 e seguintes. A Resoluo n. 49, do Senado Federal determinou a suspenso da
exigibilidade dos referidos decretos-leis, por terem sido declarados inconstitucionais pelo Eg. Supremo Tribunal Federal. V. acrdo
ao considerar inconstitucional a majorao do PIS por decreto-lei, apenas ao exerccio de 1988, formou nos autos do mandado de
segurana a coisa julgada, no tendo a Resoluo n. 49, do Senado Federal, a faculdade de alterar este acrdo j transitado em
julgado (TRF 2 Reg., DJU, 29 out. 2002, Ag 84.899 [Proc. 2001.02.01.035536-4], rel. Juiz Paulo Esprito Santo).
370. Essa a posio amplamente predominante na doutrina, j esposada, exemplificativamente, por Amaro Cavalcanti
(Responsabilidade civil do Estado, t. 2, 1956, p. 623):
(...) declarada uma lei invlida ou inconstitucional por deciso judiciria, um dos efeitos da deciso deve ser logicamente o de
obrigar a Unio, Estado ou Municpio, a reparar o dano causado ao indivduo, cujo direito fora lesado quer restituindo-se-lhe
aquilo que indevidamente foi exigido do mesmo, como sucede no caso de impostos, taxas ou multas inconstitucionais quer
satisfazendo-se os prejuzos, provavelmente sofridos pelo indivduo com a execuo da lei suposta. O Supremo Tribunal Federal
tambm j se manifestou nesse sentido: O Estado responde civilmente pelo dano causado em virtude de ato praticado com
fundamento em lei declarada inconstitucional (STF, RDA, 20:42, 1945, RE 8.889-SP, rel. Min. Castro Nunes). Mais recentemente,
a tese foi reafirmada em despacho do Min. Celso de Mello no RE 153.464, RDA, 189:305, 1992.
371. STF, RTJ, 100:1086, 1982, RE 78.533-SP, rel. Min. Decio Miranda; e DJU, 8 abr. 1994, RE 78.533, rel. Min. Francisco
Rezek.
372. V. Inf. STF, 334: 1, dez. 2003, Rcl 2.391, rel. para acrdo Min. Joaquim Barbosa. Nesse caso, no qual se discutia
incidentalmente a constitucionalidade de dispositivos legais que impediam ou limitavam o direito do ru de recorrer em liberdade,
assim consignou o Informativo acima referido: Prosseguindo em seu voto, o Min. Gilmar Mendes tendo em conta o fato de que,
na espcie, estar-se-ia revisando jurisprudncia firmada pelo STF, amplamente divulgada e com inegveis repercusses no plano
material e processual , admitindo a possibilidade da limitao dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade prevista no art. 27
da Lei n. 9.868/99, em sede de controle difuso, emprestou deciso efeitos ex nunc.
373. V. STF, DJU, 9 dez. 2005, CC 7.204-MG, rel. Min. Carlos Britto: O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio
Republicana, pode e deve, em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com a delimitao precisa
dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia definidora de competncia ex ratione materiae. O
escopo preservar os jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do Magno Texto. Em linha
semelhante, v. STF, DJU, 1 set. 2006, HC 82.959-SP, rel. Min. Marco Aurlio. Nesse caso, o STF, modificando jurisprudncia
consolidada h muitos anos, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo legal que vedava a concesso do benefcio da progresso
de regime prisional para os indivduos condenados pela prtica de crime hediondo. O Tribunal ressalvou, contudo, que os indivduos
que j tivessem cumprido integralmente suas penas no poderiam pleitear indenizao por erro judicirio. Seguindo a mesma lgica,
a Corte firmou entendimento sobre a necessidade de prvio requerimento administrativo como condio para o ajuizamento da ao
em que se pleiteia benefcio previdencirio, mas flexibilizou a exigncia para as demandas propostas at a data do julgamento, em
virtude da oscilao da sua jurisprudncia sobre a matria (STF, DJe, 10 nov. 2014, RE 631.240-MG, rel. Min. Lus Roberto
Barroso). E tambm atribuiu efeitos prospectivos ao acrdo que reconheceu o dever de fidelidade partidria por parte dos
parlamentares eleitos pelo sistema proporcional, fixando como marco temporal para aplicao do novo entendimento a data em que
tal dever foi afirmado por deciso do TSE, quando este alterou o entendimento dominante at ento (STF, DJe, 19 dez. 2008, MS
26.603, rel. Min. Celso de Mello).
374. Para um estudo especfico sobre a questo da mudana de jurisprudncia e da eventual necessidade de modulao temporal, v.
Lus Roberto Barroso, Mudana da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em matria tributria. Segurana jurdica e
modulao dos efeitos temporais das decises judiciais, RDE, 2:261, 2006.
375. Especificamente acerca do papel do Senado, vejam-se: Paulo Napoleo Nogueira da Silva, O controle da
constitucionalidade e o Senado, 2000; Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A teoria das constituies rgidas, 1980; Paulo
Brossard, O Senado e as leis inconstitucionais, RILSF, 50 :55, 1976; Ana Valderez Ayres de Alencar, A competncia do Senado
Federal para suspender a execuo dos atos declarados inconstitucionais, RILSF, 57:234, 1978; Brasil, Congresso, Senado Federal,
Declarao de inconstitucionalidade de lei ou decreto. Suspenso de execuo do ato inconstitucional pelo Senado Federal.
Extenso da competncia. Efeitos. Parecer n. 154, de 1971, Rel. Senador Accioly Filho, RILSF, 48 :265-270, 1975. V. tambm
comentrios analticos sobre o tema em Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito
brasileiro, 2000, p. 115-25; e Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 366-
78.
376. Assim dispunha a Constituio de 1934: Art. 91. Compete ao Senado Federal: IV suspender a execuo, no todo ou em
parte, de qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio. E
tambm o art. 96: Quando a Corte Suprema declarar inconstitucional qualquer dispositivo de lei ou ato governamental, o
Procurador-Geral da Repblica comunicar a deciso ao Senado Federal, para os fins do art. 91, IV, e bem assim autoridade
legislativa ou executiva de que tenha emanado a lei ou o ato.
377. No Regimento Interno do STF em vigor, dispe o art. 178: Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma
prevista nos arts. 176 e 177, far-se- a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do
trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os efeitos do art. 42, VII, da Constituio. Na Constituio de 1988 o dispositivo o
art. 52, X.
378. Constituio de 1988: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X suspender a execuo, no todo ou em parte,
de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.
379. O Senado, como regra, suspende a execuo do ato declarado inconstitucional. H, contudo, precedente de no suspenso: no
caso do art. 9 da Lei n. 7.689, de 15 de dezembro de 1988, que instituiu contribuio social sobre o lucro das pessoas jurdicas.
Referido dispositivo teve sua inconstitucionalidade declarada incidentalmente no RE 150.764-PE (DJU, 2 abr. 1993, rel. Min.
Seplveda Pertence), por maioria apertada. O Senado Federal foi comunicado da deciso em ofcio de 16 de abril de 1993. A
matria foi apreciada pela Comisso de Constituio e Justia, que se manifestou pela no suspenso da norma, em parecer
terminativo de 28 de outubro de 1993 (DCN2, 29 out. 1993, p. 10028). No houve recurso contra essa deciso, que se tornou
definitiva em 5 de novembro de 1993, tendo sido comunicada Presidncia da Repblica e ao Presidente do Supremo Tribunal
Federal no dia 18 do mesmo ms.
380. Ainda no regime constitucional anterior, o STF, no julgamento do Processo Administrativo n. 4.477/72, estabeleceu o
entendimento de que a comunicao ao Senado somente cabvel na hiptese de declarao incidental de inconstitucionalidade, isto
, na apreciao de caso concreto. No controle por via principal concentrado, a simples deciso da Corte, por maioria absoluta, j
importa na perda de eficcia da lei ou ato normativo. V. STF, DJU, 16 maio 1977, p. 3123.
381. Entretanto, a atuao do Senado Federal somente se dar quando o ato normativo vier a ser declarado inconstitucional. No
ser este o caso quando a Corte se valer de tcnicas de interpretao ou de controle de constitucionalidade que no afetem a
vigncia da norma, como a interpretao conforme a Constituio ou a declarao de inconstitucionalidade sem reduo do texto.
382. Em sentido diverso, Themstocles Cavalcanti, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Jos Afonso da Silva, Nagib Slaibi Filho,
Anna Cndida da Cunha Ferraz e Regina Macedo Nery Ferrari, conforme levantamento feito por Clmerson Merlin Clve, A
fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 122. No sentido do texto, o prprio Clmerson, no
mesmo local, e Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade , 1998, p. 373. Veja-se,
tambm, o Decreto n. 2.346, de 10 de outubro de 1997, que assim dispe em seu art. 1, 1 e 2: 1 Transitada em julgado
deciso do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ao direta, a deciso, dotada
de eficcia ex tunc, produzir efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com
base na lei ou ato normativo inconstitucional no mais for suscetvel de reviso administrativa ou judicial. 2 O disposto no
pargrafo anterior aplica-se, igualmente, lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo
Supremo Tribunal Federal, aps a suspenso de sua execuo pelo Senado Federal.
383. Os arts. 927, III, e 988, IV, do CPC/2015 atribuem efeitos vinculantes e gerais aos precedentes proferidos pelo STF em sede
de recurso extraordinrio repetitivo. A inovao positiva, mas sujeita-se a um debate acerca da sua constitucionalidade, tendo em
vista que os dispositivos estendem a tais precedentes uma eficcia que a Constituio de 1988 atribuiu apenas s decises proferidas
em aes diretas e s smulas vinculantes, alterando-se o tratamento constitucional dado aos princpios da separao dos poderes e
do devido processo legal. As novas previses parecem, ainda, tornar incuo o art. 52, X, da CF. No sentido da inconstitucionalidade
da atribuio de tais efeitos vinculantes, v. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Comentrios ao Novo Cdigo de
Processo Civil, 2015. Aparentemente em sentido inverso, pela constitucionalidade das novas normas, v. Marinoni, Arenhart e
Mitidiero. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado, 2015.
384. Baseado nesses mesmos fundamentos, o Ministro Gilmar Mendes se manifestou no sentido de entender que o art. 52, X, da
Constituio teria sofrido mutao constitucional, devendo ser compreendido de maneira inovadora. Segundo ele, a deciso final do
STF proferida em controle difuso teria, por si mesma, eficcia geral e vinculante, cabendo ao Senado editar resoluo apenas para o
fim de conferir maior publicidade a esse fato. A proposta do Ministro encontra-se desenvolvida em voto proferido como relator na
Reclamao n. 4.335-AC, tendo recebido a adeso do Min. Eros Roberto Grau. A despeito da densidade de ambos os votos e da
circunstncia, j referida, de que a eficcia geral seria realmente mais adequada, a maioria entendeu que tal soluo esbarraria na
literalidade do art. 52, X. No obstante isso, a reclamao terminou sendo julgada procedente, em razo da supervenincia da
Smula Vinculante 26, que consagrava o entendimento anteriormente fixado em deciso individual. Ao longo dos debates,
reconheceu-se, contudo, que as decises proferidas em sede de controle incidental da constitucionalidade, ainda que no produzam
efeitos idnticos quelas decididas em sede concentrada, produzem efeitos expansivos e ultra partes mais brandos, para alm dos
casos em que foram julgadas. Ver, nessa linha, os votos do Ministro Teori Zavascky e o de minha autoria, proferidos na mencionada
reclamao, nos quais se noticia a evoluo do direito brasileiro para um sistema de valorizao dos precedentes judiciais e se
indicam normas que atribuem a tais precedentes eficcia que supera os casos em que foram proferidos. Tais votos ressaltam, ainda,
o processo de objetivao por que est passando o controle incidental da constitucionalidade, expresso, a ttulo exemplificativo,
pela modulao dos efeitos temporais produzida nesta sede, com o propsito de regular a aplicao da tese afirmada pelo STF a
casos semelhantes, bem como pela prpria sistemtica da repercusso geral. V. STF, DJe, 22 out. 2014, Rcl. 4.335, rel. Min. Gilmar
Mendes.
385. V. RDA, 105:111, 1971, RMS 17.976, rel. Min. Amaral Santos. V. tambm Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e
controle de constitucionalidade, 1998, p. 373.
386. Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Mandado de injuno: o que foi sem nunca ter sido. Uma proposta de reformulao, in
Carlos Alberto Menezes Direito (org.), Estudos em homenagem ao Prof. Caio Tcito, 1997, p. 429.
387. Essa a posio adotada pelo Min. Moreira Alves em seu voto na questo de ordem que foi suscitada no MI 107, na qual foram
assentadas pelo tribunal vrias linhas interpretativas, muitas delas at hoje inalteradas. Confira-se trecho do voto: De outra parte,
como deflui dos artigos 102, I, g, e 105, I, h, na falta de regulamentao a que se refere o artigo 5, LXXI, a competncia para o
processamento e julgamento originrios do mandado de injuno fixada ratione personae, ou seja, em razo da condio dos
Poderes, rgos, entidades ou autoridades a que seja imputada a omisso regulamentadora, o que, segundo a tcnica processual, se
d quando essas pessoas esto em causa, participando, portanto, da relao jurdica processual, na defesa de interesse jurdico
(STF, RTJ, 133:11, 1990, QO no MI 107, rel. Min. Moreira Alves). Em sentido contrrio: A concluso no parece correta, data
venia, por uma simples razo: ao contrrio do afirmado e da autoridade inquestionvel de quem o afirma, a competncia
estabelecida no art. 102, I, q (e, de igual modo, no art. 105, I, h), no da espcie ratione personae, de modo a implicar, ipso
facto, a participao necessria das pessoas jurdicas ali referidas, na relao processual que se estabelea. Ao contrrio, trata-se
de competncia ratione materiae; ou seja, a importncia e a natureza da matria em jogo, que por isso mesmo deveria ser
regulamentada por rgos de alta estatura poltico-administrativa (Presidente da Repblica, Congresso, etc.) que faz com que se
defina o STF (e no outro) como sendo o rgo do Judicirio apto a suprir-lhe a falta, concedendo a ordem (mandado) para o
exerccio do correspondente direito, no caso concreto (Jorge Hage, Omisso inconstitucional e direito subjetivo, 1999, p. 137).
Grifos no original.
388. Para o levantamento e transcrio dos dispositivos das Constituies de todos os Estados, v. Carlos Augusto Alcntara
Machado, Mandado de injuno, 1999, p. 83 e s.
389. V. Carlos Mrio da Silva Velloso, Mandado de segurana, mandado de injuno e institutos afins na Constituio, in Temas de
direito pblico, 1994, p. 172: Quanto aos Tribunais dos Estados, a Constituio no cuida de estabelecer competncia para o
julgamento do mandado de injuno. Concordamos com Galeno Lacerda, que escreve: Pelo princpio da simetria, seria de admitir-se
a do Tribunal de Justia para suprir lacunas da legislao ou de regulamento estadual, no que concerne aos direitos fundamentais
indicados. O professor e magistrado, entretanto, deixa claro que reconhece que a hiptese remota, porque lacunas relativas a
esses direitos dizem com a legislao federal, praticamente exaustiva a respeito. E quanto aos juzes de 1 grau, restar-lhes-iam as
injunes relativas s lacunas municipais.
390. Nesse sentido, v. J. J. Calmon de Passos, Mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data.
Constituio e processo, 1989, p. 116. Na jurisprudncia: s tem legitimatio ad causam, em se tratando de mandado de injuno,
quem pertena a categoria a que a Constituio Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exerccio esteja obstado por
omisso com mora na regulamentao daquele (STF, RDA, 191:161, 1993, MI 235, rel. Min. Moreira Alves).
391. O Superior Tribunal de Justia, ao julgar mandado de injuno impetrado por sindicato, decidiu que para requerer mandado de
injuno no preciso que a pessoa jurdica tenha sido constituda h pelo menos um ano, pois o art. 5, inciso LXX, b, da
Constituio refere-se ao mandado de segurana coletivo e no ao mandado de injuno (DJU, 11 jun. 1990, p. 5347, MI 19-DF,
rel. Min. Antonio de Pdua Ribeiro).
392. O Supremo Tribunal Federal, de maneira expressa, j admitiu o mandado de injuno coletivo: Mandado de injuno
coletivo: admissibilidade, por aplicao analgica do art. 5, LXX, da Constituio; legitimidade, no caso, de entidade sindical de
pequenas e mdias empresas, as quais, notoriamente dependentes do crdito bancrio, tm interesse comum na eficcia do art. 192,
3, da Constituio, que fixou os limites aos juros reais (RDA, 197:197, 1994, MI 361, rel. Min. Seplveda Pertence).
393. O Supremo Tribunal Federal j decidiu que nos casos de a iniciativa de uma lei ser privativa do Presidente da Repblica (CF,
art. 61, 1), no pode a omisso legislativa ser imputada ao Congresso Nacional, que ser, nesse caso, parte passiva ilegtima
(DJU, 14 mar. 1990, p. 1778, MI 142-1-SP).
394. No entanto, o Supremo Tribunal Federal j decidiu no ter o antigo INPS legitimidade passiva ad causam quando do
Congresso Nacional a competncia para a aprovao das leis referidas no art. 59 do ADCT (DJU, 21 jun. 1990, p. 5818, MI 38-
SP).
395. Este o entendimento de Sergio Bermudes, O mandado de injuno, RT, 642:20-24, que em linguagem taxativa lavrou: Nem
h razo por que se haver de trazer a autoridade ao processo, quando a sentena concessiva da injuno limitar seus efeitos ao
impetrante, no se estendendo, pela falta de regra que lhe empreste efeito abrangente, a quem no tiver sido parte do processo. Em
sede jurisprudencial, foi o que decidiu o TJRJ, no MI 6/90, j. 22 fev. 1991, rel. Des. Jos Carlos Barbosa Moreira (v. nota infra).
396. Aos que pensam desse modo, as referncias que os dispositivos da Constituio fazem aos rgos aos quais se imputa a
omisso (e.g., arts. 102, I, g, e 105, I, h) no os identifica como sujeitos passivos da medida, cuidando to somente de estabelecer a
competncia para seu processamento. Assim, por exemplo, se a norma regulamentadora faltante for lei federal e, portanto, sendo
a omisso do Congresso Nacional , a competncia para julgar o mandado de injuno ser do Supremo Tribunal Federal.
397. DJU, 14 fev. 1992, p. 1164, MI 323-8-DF, rel. Min. Moreira Alves: Em face da natureza mandamental do mandado de
injuno (...), ele se dirige s autoridades ou rgos pblicos que se pretendem omissos quanto regulamentao que viabilize o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais (...), no se configurando, assim, hiptese de cabimento de litisconsrcio passivo
entre essas autoridades e rgos pblicos que devero, se for o caso, elaborar a regulamentao necessria, e particulares, que em
favor do impetrante do mandado de injuno, vierem a ser obrigados ao cumprimento da norma regulamentadora, quando vier esta,
em decorrncia de sua elaborao, a entrar em vigor. Nessa mesma linha j havia o STF decidido, no MI 300-9-DF (DJU, 18 abr.
1991, p. 4512), que o mandado de injuno destinado a ver implementado o art. 192, 3, da Constituio, referente aos 12% de
juros reais, deveria ser impetrado em face do Congresso Nacional e no em face da instituio financeira que praticava os juros
abusivos. Em sede doutrinria, aparentemente de acordo, v. Clmerson Merlin Clve, A fiscalizao abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro, 2000, p. 374.
398. Em linha de divergncia com a posio majoritria da Corte, e aproximando-se do ponto de vista que se acredita ser o melhor, o
Ministro Marco Aurlio, em mandado de injuno no qual se discutia a cobrana de juros extorsivos, em contraste com a previso
do art. 192, 3, poca em vigor, determinou a incluso no polo passivo tanto do Congresso Nacional quanto dos bancos. DJU, 30
abr. 1991, p. 5335, MI 305-0-DF, rel. Min. Marco Aurlio.
399. RTJ, 147:719, 1994, ADIn 4, rel. Min. Sydney Sanches.
400. Assim, insistindo na natureza mandamental da ao, assentou: Descabimento de fixao de prazo para o suprimento da
omisso constitucional, quando por no ser o Estado o sujeito passivo do direito constitucional de exerccio obstado pela ausncia
da norma reguladora (v. g., MI n. 283, Pertence, RTJ 135:882) no seja possvel cominar consequncias sua continuidade aps
o termo final da dilao assinada (RDA, 197:197, 1994, MI 361-1-RJ, rel. Min. Seplveda Pertence).
401. Hely Lopes Meirelles, Mandado de segurana, ao popular, ao civil pblica, mandado de injuno, habeas data,
1989, p. 141; Jos da Silva Pacheco, O mandado de segurana e outras aes constitucionais tpicas, 1990, p. 251.
402. Em linguagem precisa, o Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso, em artigo doutrinrio, estremou os dois institutos (As novas
garantias constitucionais, RT, 644:7, 1989, p. 14): A diferena entre mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por
omisso est justamente nisto: na ao de inconstitucionalidade por omisso, que se inscreve no contencioso jurisdicional abstrato, de
competncia exclusiva do STF, a matria versada apenas em abstrato e, declarada a inconstitucionalidade por omisso, ser dada
cincia ao Poder competente para adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo no
prazo de 30 dias (CF, art. 103, 2). No mandado de injuno, reconhecendo o juiz ou tribunal que o direito que a Constituio
concede ineficaz ou invivel em razo da ausncia de norma infraconstitucional, far ele, juiz ou tribunal, por fora do prprio
mandado de injuno, a integrao do direito ordem jurdica, assim tornando-o eficaz e exercitvel.
403. Nesse sentido, confiram-se: Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 2001, p. 452; Carlos Mrio da
Silva Velloso, As novas garantias constitucionais , RT, 644:7, 1989, p. 14; Celso Agrcola Barbi, Ainda o mandado de injuno,
Jornal do Brasil, 2 dez. 1988; Nagib Slaibi Filho, Anotaes Constituio de 1988, 1989, p. 366; Jos Carlos Barbosa Moreira,
em palestra realizada na Associao dos Magistrados da Guanabara, em 26 de junho de 1989, e publicada sob o ttulo Mandado de
injuno, na RP, 56:110, 1989.
404. Jos Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 1997, p. 388.
405. RT, 646:173, 1989, MI 74-3-SP, assim ementado: MI para assegurar anistia da correo monetria de dvida de
microempresa. Art. 47 do ADCT. O dispositivo transitrio prev meticulosamente as condies para concesso do benefcio, no
havendo como cogitar de norma regulamentadora de sua aplicao aos casos concretos. No mesmo sentido, versando o art. 202,
1 aposentadoria proporcional , a deciso no STF, DJU, 8 out. 1991, MI 363-7-RJ.
406. STF, DJU, 3 abr. 1990, p. 2507, MI 226-6-PI, rel. Min. Celso de Mello.
407. STF, DJU, 4 set. 1990, p. 14029, MI 15-DF, rel. Min. Moreira Alves.
408. STF, DJU, 3 maio 1990, p. 3649, MI 31-SP, rel. Min. Celso de Mello.
409. Jos Carlos Barbosa Moreira, Mandado de injuno, RP, 56 :110, 1989, p. 113. Em sentido contrrio, v. Clmerson Merlin
Clve, A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro , 2000, p. 386: Inexistente (ou insuficiente) norma
regulamentadora e, por isso, inviabilizado o exerccio de um direito constitucional, pouco importa se j iniciado ou no o processo de
elaborao da normativa faltante, cabvel a impetrao.
410. No sentido do texto, v. Flvia Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas, 2003, p. 137: Defende-se o
cabimento do mandado de injuno na hiptese de omisso legislativa parcial que afronte o princpio da isonomia, o que ocorre ante
a excluso legal de benefcio. Neste sentido, a omisso legislativa parcial seria equiparvel falta de norma regulamentadora, o que
ensejaria o cabimento do mandado de injuno para estender a disciplina legal aos grupos impetrantes excludos, de modo a tornar
vivel o exerccio do direito constitucional.
411. STF, RTJ, 127:1, 1989, MI 16-DF, rel. Min. Djaci Falco.
412. STF, DJU, 3 maio 1995, MI 288-DF, rel. Min. Celso de Mello.
413. Todavia, se a medida provisria no for convertida em lei, o STF entende que no cabe mandado de injuno para que sejam
regulados os efeitos consumados da mesma medida provisria (DJU, 7 maio 1993, p. 8325, AgRg no MI 415-SP, rel. Min. Octvio
Gallotti).
414. Essa posio merece um temperamento relativamente parte que seja capaz de demonstrar que a tutela de seu direito no
pode aguardar a expedio da norma regulamentadora, sob pena de dano irreparvel. Assim, na doutrina, Sergio Bermudes, O
mandado de injuno, RT, 642:20, 1989, p. 23. O STF tambm entendeu no ser admitida a injuno para declarao judicial de
vacncia de cargo ou para compelir o Presidente a iniciar o procedimento para prov-lo (DJU, 18 nov. 1988, MI 14-0-DF).
415. DJU, 28 maio 1990, p. 4680, MI 193-6-RJ, rel. Min. Clio Borja.
416. DJU, 1 mar. 1990, p. 1320, MI 96-4-DF, rel. Min. Celso de Mello.
417. DJU, 16 mar. 1990, p. 1870, MI 215-1-RJ, rel. Min. Celso de Mello.
418. DJU, 1 fev. 1990, p. 275, ADIn 130-2-DF, rel. Min. Seplveda Pertence.
419. STF, DJU, 9 mar. 1990, p. 1610, MI 60-3-DF, rel. Min. Marco Aurlio, e STF, DJU, 30 mar. 1990, p. 2342, MI 81-6-DF, rel.
Min. Celso de Mello: No o mandado de injuno a sede adequada para controle de constitucionalidade, sequer incidenter
tantum. At porque, sendo a ausncia de norma seu pressuposto maior, nem mesmo se pode cogitar dessa indagao.
420. V. Sergio Bermudes, O mandado de injuno, RT, 642:21, 1989, p. 21: Nessa hiptese (em que a norma regulamentadora seja
inconstitucional), a situao ser equiparvel da ausncia de norma, pela ineficcia da regra de direito contrria Constituio.
Aqui, admite-se a injuno, cabendo ao legitimado impetr-la, arguindo a inconstitucionalidade e, por isso, a ineficcia da norma
regulamentadora. No mesmo sentido, Flvia Piovesan, Proteo judicial contra omisses legislativas, 2003, p. 137.
421. RTJ, 131:963, p. 965, 1990, AgRg no MI 81, rel. Min. Celso Mello. Tambm no STF, DJU, 5 jun. 1992, p. 5951, MI 314-9-DF,
assentara o relator, Min. Marco Aurlio: Impossvel pretender transformar o mandado de injuno em ao direta de
inconstitucionalidade. E ainda: no cabe impetrao de mandado de injuno visando alterao de legislao j existente sob
pretexto de inconstitucionalidade. Refoge ao mbito de sua finalidade corrigir eventual inconstitucionalidade que infirme a validade
de ato estatal em vigor (STF, RT, 659:213, 1990). Em mandado de injuno no admissvel pedido de suspenso, por
inconstitucionalidade de lei, por no ser ele o meio processual idneo para a declarao de inconstitucionalidade, em tese, de ato
normativo (STF, RDA, 200:231, 1995, MI 73, rel. Min