Universidad Nacional Mayor de San Marcos

From the SelectedWorks of Alan A. Pasco Arauco

June, 2011

La teora de los actos propios en los contratos

simulados? Un arbitrario lmite a la legitimidad
para demandar ex artculo 220.
Alan A. Pasco, Arauco

Available at: http://works.bepress.com/alan_pasco/10/

LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS EN LOS CONTRATOS SIMULADOS? UN
ARBITRARIO LMITE A LA LEGITIMIDAD PARA DEMANDAR EX ARTICULO 220.

I. INTRODUCCION

La presente sentencia casatoria toca un tema que aparentemente, desde que se llev
a cabo en nuestro pas el primer Pleno Casatorio el cual, a nuestro parecer, dio lugar
a una sentencia deleznable desde todo punto de vista, tanto doctrinario, jurdico,
econmico como social1 - se puso de moda. Nos referimos a la denominada teora de
los actos propios y su posible aplicacin y utilidad en nuestro sistema jurdico (tema
respecto del cual, la doctrina local tuvo el tino de pronunciarse en su debido momento
con ocasin precisamente del primer pleno casatorio).

En esta ocasin la Corte Suprema tuvo la oportunidad la cual consideramos no fue

del todo bien aprovechada para marcar una posicin respecto de la relevancia que
podra asumir la doctrina de los actos propios de manera concreta y particular en el
tema de la nulidad del contrato por simulacin. En efecto y siempre que el atento
lector nos permita simplificar los hechos de una manera un tanto arbitraria, slo con
fines de centrar nuestro anlisis en un punto determinado - podemos sostener que en
la presente controversia se debati si corresponda aplicar la teora de los actos
propios en el mbito de un acuerdo simulatorio2, celebrado libre y voluntariamente por
las partes contratantes.

No obstante, si bien el presente comentario tendr como punto central de anlisis la

simulacin del negocio jurdico y la posibilidad de aplicar dentro de dicho mbito la
teora de los actos propios, tambin nos servir como marco terico para
pronunciarnos respecto de algunas afirmaciones que no se anim a hacer la Corte
Suprema, referentes a la manera en que debe ser probada la simulacin dentro de un
proceso judicial.
1
En dicho Pleno Casatorio (que fue el primero llevado a cabo en nuestro pas) se aval un flagrante caso
de nulidad en el contrato. Los Vocales Supremos, reunidos en Sala Plena, a pesar de las evidencias
mostradas sobre la nulidad del contrato que fue sometido a su valoracin, en vez de hacer uso de la
facultad contenida en el olvidado artculo 220 del Cdigo Civil (Cuando la nulidad fuere manifiesta puede
ser declarada de oficio por el Juzgador) optaron por cerrar los ojos ante una realidad inobjetable, y con
ello terminaron legitimando un clamoroso caso de abuso en el contrato, como acertadamente lo seal en
su momento: MERINO ACUA, Roger. Legitimando el abuso en el contrato. El Pleno casatorio sobre
transaccin extrajudicial y los contratos contaminados. Actualidad Civil y Procesal Civil. Normas Legales.
Lima. Enero. 2010: En la contratacin se parte de la idea de que todos somos iguales, todos somos
maximizadores naturales y guardianes de nuestros propios intereses. Pero en verdad dentro de esta
igualdad ficticia se encuentra la clave de legitimacin de los poderes contractuales de unos sobre otros,
de unos que son ms iguales que otros. Justamente, en este ensayo critico el discurso de la igualdad
contractual que fue uno de los fundamentos subyacentes para que la Corte Suprema seale que las
transacciones celebradas entre pobladores contaminados y una empresa minera son vlidas. Adems,
muestro como existen muchas instituciones como la buena fe, la lesin contractual y la nulidad por
contravenir el orden pblico que evalan de una u otra manera la justicia en el contrato y que han sido
desarrolladas con sus especficas peculiaridades en muchas experiencias jurdicas.
2
El acuerdo simulatorio, que es considerado, precisamente, un elemento esencial de la simulacin, no es
otra cosa que un contrato, es decir, una unin, ya no de voluntades internas, sino de declaraciones. Por
consiguiente, en la simulacin tenemos una combinacin, una vinculacin de dos contratos distintos que
deben ser simultneos; en caso contrario, uno tendra naturaleza de contrato que disuelve el otro ya
concluido, y elimina sus efectos. El acuerdo simulatorio, impeditivo de los efectos, debe ser contextual y
simultneo al contrato simulado: FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Presentacin, notas y edicin
al cuidado de Rmulo Morales Hervas y Leysser Len. Traduccin de Nlvar Carreteros Torres. 1.
Edicin en castellano. Editora Jurdica Grijley. Lima. 2004. Pg. 14.
 II. LOS HECHOS DE LA SENTENCIA

Una seora (la demandante) es propietaria de un bien inmueble y a efectos de

sustraerlo del alcance de sus potenciales acreedores, quienes podran gravarlo o
embargarlo, decide celebrar con su hermana y el cnyuge de sta ambos
demandados en el proceso judicial un contrato simulado de compra venta sobre el
50% de las acciones y derechos que le corresponden sobre el referido inmueble. Es
decir, la demandante pretenda crear ante los terceros, la apariencia de que el
inmueble no era completamente suyo, sino que exista una copropiedad
conjuntamente con su hermana y su cuado.

Este contrato simulado de compra venta fue celebrado mediante documento privado
de fecha 19 de octubre de 2004. Sin embargo, con posterioridad, las mismas partes
celebraron un nuevo contrato, pero esta vez se trat de una donacin, y nuevamente
sobre el 50% de las acciones y derechos que a la demandante le correspondan sobre
el inmueble. Tal contrato de donacin qued materializado en un documento privado
de fecha 20 de octubre de 2004.

Es decir, existen dos contratos simulados al menos eso es lo que sostiene la

demandante -: (i) contrato de compraventa del 50% de acciones y derechos sobre el
inmueble; (ii) contrato de donacin del 50% de acciones y derechos sobre el mismo
inmueble.

La parte demandante sostiene que ambos contratos versan sobre el mismo 50% de
acciones y derechos. Es decir, el contrato de donacin fue una modificacin del
contrato de compraventa, por tanto la demandante habra transferido a favor de los
demandados, de forma simulada, slo el 50% de las acciones y derechos que le
correspondan sobre el inmueble de su propiedad.

Por su parte, los demandados alegan que ambos contratos no fueron celebrados de
forma simulada, sino de manera absolutamente vlida y con plena intencin de las
partes de vincularse de forma seria. Adems sostienen los demandados que se trata
de dos contratos distintos mediante los cuales la demandante transfiri a su favor la
totalidad del bien inmueble: el 50% de acciones y derechos mediante la compraventa,
y el otro 50% mediante la donacin. Es decir, a criterio de los demandados son ellos
los nuevos propietarios de la totalidad del inmueble.

Teniendo en cuenta ello, los demandados, luego de haberse firmado los contratos de
compraventa y donacin en documento privado, demandaron judicialmente que la
actora les otorgue escritura pblica respecto de ambos contratos: el de compraventa y
el de donacin3.

Es ante este escenario, en el que los demandados pretendan hacerse del dominio
absoluto del inmueble, que la demandante decide accionar judicialmente a efectos de

3
Cabe sealar que esta demanda judicial de otorgamiento de escritura pblica fue interpuesta mucho
antes de que se diera inicio al proceso de nulidad de acto jurdico por simulacin absoluta, el cual es
precisamente materia del presente comentario.
que se declare nulo por simulacin absoluta el contrato de compraventa (pretensin
principal) as como del documento que lo contiene (pretensin accesoria)4.

En primera instancia, el Juez declar fundada la demanda, y en consecuencia nulo el

referido contrato de compraventa respecto del 50% de acciones y derechos sobre el
inmueble. Sin embargo, en lo referente a la nulidad del documento que contena al
contrato (pretensin accesoria), la misma fue declarada improcedente. Las razones
para haber optado por la improcedencia no se encuentran expresadas en la sentencia
casatoria, y por lo visto tampoco en la sentencia de primera instancia.

No obstante, aunque no estn expresadas las razones, nuestra inmediata reaccin es

de sorpresa y desconcierto, y es que si para el Juzgador el contrato de compraventa
fue celebrado de forma simulada y por ende deviene en nulo (pretensin principal),
cul es la razn para considerar que el documento que contiene tal contrato
mantiene plena validez?

Ahora, esto no significa que no pueda darse el caso en el que la nulidad del negocio
jurdico y la nulidad del documento que lo contiene no coincidan; sin embargo, esta
falta de coincidencia se puede presentar cuando es el documento el declarado nulo, y
no obstante ello el acto contenido en el mismo s puede preservar plena validez5. Sin
embargo, la regla no se cumple en sentido inverso: No es posible que el negocio
jurdico sea declarado nulo pero se sostenga a la vez que el documento que lo
contiene mantiene plena validez (!)

Interpuesto el respectivo recurso de apelacin y una vez elevado el expediente a la

Sala Superior, sta opt por reformar la sentencia de primera instancia, y declar
infundada la demanda. Para sustentar el fallo, la Sala aplic la teora de los actos
propios venire contra factum proprium. Si bien en la sentencia no se seala
expresamente la forma en que la Sala aplic tal aforismo al caso en concreto, de la
lectura de la misma (considerando cuarto) se deduce que el criterio habra sido el
siguiente: si la parte demandante, de forma voluntaria decidi celebrar un contrato de
compraventa simulado para sustraer su inmueble del potencial ataque de los
acreedores, entonces ahora ya no puede ir contra sus propios actos y solicitar la
nulidad de un contrato que ella celebr sin coaccin de por medio (esto ser materia
de anlisis ms adelante)

Pero ello no fue todo. El otro argumento de la Sala para declarar infundada la
demanda fue el siguiente: () la demandante ha sealado que el fin por el que
celebr el acto jurdico era proteger su bien de terceros; sin embargo, dicho contrato
de compraventa qued contenido nicamente en documento privado, sin que se
haya efectuado su inscripcin en el registro correspondiente, por lo que resulta
ilgico que de esa manera se proteja dicho inmueble, si tenemos en cuenta que
resulta bsico la inscripcin para que cualquier tercero no pueda oponer su derecho al
ya inscrito con anterioridad; por lo que siendo as, la demanda no resulta amparable
(el nfasis es agregado).

4
En efecto, nicamente se solicit la nulidad por simulacin del contrato de compraventa, pero ni una
palabra sobre el contrato de donacin.
5
As lo establece claramente el artculo 225.- No debe confundirse el acto con el documento que sirve
para probarlo. Puede subsistir el acto aunque el documento se declare nulo.
Es decir, la Sala declara infundada la demanda de nulidad por simulacin porque a su
criterio el engao de la demandante no fue el mejor; es decir, si la demandante
quera simular una compraventa para engaar a los terceros y de esta forma evitar
que el inmueble de su propiedad se vea afectado por cargas o gravmenes, debi
hacer ms creble su engao y debi inscribir tal transferencia en los Registros
Pblicos (!) (Sobre este punto de vista y las lamentables consecuencias que genera
nos pronunciaremos ms adelante).

Finalmente, una vez interpuesto el recurso de casacin por la causal de interpretacin

errnea del artculo 168 del Cdigo Civil6, la Corte Suprema opt por declarar fundado
el recurso y reenviarlo a la Sala Superior para que vuelva a analizar el caso, por
cuanto a su criterio no se analiz debidamente el material probatorio presentado por
las partes, a efectos de determinar si en realidad hubo o no una simulacin al
momento de celebrarse el contrato de compraventa. Sobre la aplicacin de la teora de
los actos propios la Corte dijo muy poco (ms adelante profundizaremos sobre esto); y
respecto de que la demandante debi inscribir su derecho para hacer ms creble el
contrato frente a terceros guard absoluto silencio.

Antes de entrara a analizar cada uno de los argumentos vertidos por los Juzgadores
tanto en primera como en segunda instancia, as como a nivel de la Corte Suprema,
resulta indispensable realizar algunos apuntes sobre lo que entendemos por
simulacin, as como la forma en que esta figura ha sido regulado de forma no muy
feliz en nuestro Cdigo Civil (CC).

III. BREVES APUNTES SOBRE LA SIMULACION

Comnmente se dice que la simulacin es un tpico caso de discrepancia entre

voluntad interna y voluntad declarada7, realizada de comn acuerdo entre las partes
contratantes a travs del acuerdo simulatorio8, con el fin de engaar9 a terceros10.

6
Con total sinceridad, si bien no entendemos el motivo por el cual se invoc la interpretacin errnea del
artculo 168, ello tiene un origen imputable a la Sala Superior: ella fue la que invoc esta norma como
sustento de su sentencia, a pesar de que consideramos la misma no tena nada que hacer para
dilucidar la controversia.
7
CARIOTA FERRARA, Luigi. EL negocio jurdico. Editorial Aguilar. Madrid. 1956. Pg. 440; TRABUCCHI,
Alberto. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I. Traduccin de Luis Martnez Calcerrada. Editorial Revista
de Derecho Privado. Madrid. 1966. Pg. 162; STOLFI, Giusseppe. Teora del negocio jurdico. Traduccin
de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pgs. 154-158; MESSINEO,
Francesco. Doctrina General del Contrato. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ara Editores. 2007.
Pgs. 455-456; FLUME, Werner. El negocio jurdico. Parte General del Derecho Civil. Tomo Segundo.
Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle. Fundacin Cultural del Notariado.
1998. Madrid. Pgs. 475-485; LEON BARANDIRAN, Jos. Curso del Acto Jurdico. Con referencia al
proyecto del cdigo civil peruano. 1. Edicin. Lima. 1983. Pg. 30; MELICH ORSINI, Jos. La nocin de
la simulacin y sus afines. Ediciones Fabretn. Pg. 12-13.
8
Con el acuerdo simulatorio se acompaa al contrato simulado, que es constitutivo de la naturaleza solo
ficticia de aquel: con l las partes convienen que el contrato simulado no tiene valor, porque no quieren
sus efectos; y convienen cules son los efectos realmente queridos () Las manifestaciones de voluntad
que constituyen el acuerdo simulatorio se definen como contradeclaraciones, en cuanto contrastan el
sentido y el contenido de las declaraciones que forman el contrato simulado: CARRESI, Franco.
Apparenza e realta del contratto. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1963. Pg. 1963.
9
Esta figura especifica de la discordancia entre la voluntad real (elemento interno) y su declaracin
(elemento externo), consiste en el concierto entre dos o ms personas para fingir una convencin ante el
pblico, con el entendido de que esta no habr de producir, en todo o en parte los efectos aparentados; o
en disfrazar, tambin mediante una declaracin pblica, una convencin realmente celebrada, con el
ropaje de otro negocio diferente; o en camuflar a una de las partes verdaderas con la interposicin de un
A pesar de su inicial aceptacin mayoritaria, esta forma de entender a la simulacin
como una consciente discrepancia entre declaracin y voluntad ha recibido duras
crticas por parte de la doctrina. As, para KOHLER, la simulacin no entraa ninguna
divergencia, sino que reviste ms bien el carcter de una accin de voluntad
totalmente distinta de una parte de ella que arbitrariamente se escinde y que es la
nica que se pone en conocimiento de los terceros11. En el mismo sentido,
CARNELUTTI critica esta forma de entender a la simulacin: Tradicionalmente, la
simulacin se considera como divergencia entre la voluntad verdadera y la voluntad
declarada, lo que segn el anlisis por m efectuado del elemento formal, se traducira
en una divergencia entre forma y voluntad (intencin). Pero la verdad es que cuando el
acto es simulado, su forma es plenamente querida, sea cual fuere la especie de
simulacin. Lo que le falta en comparacin con el acto no simulado, no es la
adecuacin de la voluntad, sino la adecuacin de la causa a la forma. Para poder
pensar lo contrario, es preciso admitir que dependen de la voluntad del agente no
tanto la forma del acto, como los efectos jurdicos de ste, y construir, por
consiguiente, la diferencia entre el acto no simulado y el acto simulado en el sentido de
que en el primero se quieren, y en el segundo no, los efectos jurdicos; pero aunque
difundida, esta es una opinin completamente equivocada12.

Se sostiene tambin que las descripciones de la simulacin en trminos de mera

divergencia entre voluntad y declaracin, obvian los elementos positivos que tambin
forman parte del fenmeno simulatorio: En las elaboraciones de matriz pandectstica,
basadas sobre el dogma de la voluntad, el fenmeno de la simulacin estaba
sustancialmente reducido al elemento del contrato simulado, tomado en su dimensin
negativa. De aqu las descripciones en trminos de mera divergencia entre voluntad y
declaracin: entre la declaracin de hacer un contrato, y la voluntad de no hacerlo.
Las elaboraciones sucesivas ofrecen una ms rica y compleja representacin del
fenmeno, valorando los elementos positivos: el de la apariencia que el contrato
simulado, aun cuando no querido realmente, objetivamente crea; y el del acuerdo

tercero: LEAL DAVILA, Orlando. Tres estudios sobre la simulacin. Editorial Temis. Santa Fe de Bogot.
1993. Pg. 87
10
No obstante la existencia de este pretendido fin de engaar a terceros, () la ley no tiene prejuicios
morales en contra de la simulacin: no considera que fingir contratos no verdaderos (o hacer contratos
ficticios) sea malo en s, y merezca estar generalmente prohibido; ni siquiera piensa que los intereses que
impulsan a las partes a crear una apariencia contractual no conforme con la realidad sean siempre
intereses ilcitos o reprobables. La ley, simplemente, constata que el fenmeno existe: que las partes, en
el ejercicio de su actividad contractual, a veces simulan. Y se preocupa por regular las consecuencias,
para resolver en modo correcto y racional los problemas que surgen, sea entre las partes mismas, como
entre terceros: ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin de Nlvar Carreteros Torres. A cura de
Eugenia Ariano Deho. 1. Edicin. Gaceta Jurdica. Lima. 2009. Pg. 641. En el mismo sentido se ha dicho
que () la regla segn la cual el contrato simulado no produce efecto entre las partes, es respetuosa de
la autonoma privada, y demuestra que la ley no quiere reprimir la simulacin: si tuviera tal intencin
represiva, el modo ms eficaz para hacerlo consistira en decir contra las elecciones de la autonoma
privada que el contrato simulado produce efectos entre las partes. Si esta fuera la regla, no se haran
ms contratos simulados: MONTECCHIARI, Tiziana. La simulazione. En: Contratti. Cendon. X. Torino.
2000. Pg. 11.
11
KOHLER. Diccionario de Derecho Privado. Tomo 2. Editorial Labor S.A. Barcelona. 1967. Pg. 3628.
12
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Editorial UTEHA. Buenos
Aires. 1944. Pgs. 462 y ss. En el mismo sentido: FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. 1. Edicin.
Traduccin de Nelvar Carreteros Torres. Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo Morales
Hervias y Leysser Len Hilario. Editorial Grijley. 2004. Pg. 12
simulatorio (de la contradeclaracin), como fuente que concurre a conformar
situaciones, relaciones y efectos consecuentes a la simulacin13

Estas duras crticas contra la nocin clsica de entender a la simulacin como

divergencia consciente entre voluntad y declaracin, dieron lugar a la proliferacin de
nuevas y diversas formas de entender el fenmeno simulatorio.

As, se ha dicho que en la simulacin se presenta ms que un contraste entre voluntad

y declaracin, una divergencia entre la declaracin que se emite para el mundo
exterior y la contradeclaracin, destinada a operar entre las partes. Esta es la posicin
de los tratadistas franceses, para quienes la nulidad en los negocios jurdicos
simulados est causada por su ocultacin por otro negocio jurdico convenido al
mismo tiempo que aquel conocido por los terceros, y que se ha mantenido en
secreto14. En efecto, la mayora de autores franceses, al momento de definir la
simulacin, hacen especial referencia a la coexistencia de dos declaraciones de
voluntad, lo cual producira su posterior neutralizacin. As, para PLANIOL Y RIPERT
Hay simulacin cuando a sabiendas se hace una declaracin inexacta o cuando se
celebra una convencin aparente, cuyos efectos son modificados o suprimidos por otra
convencin, contempornea a la primera y destinada a permanecer secreta15; en el
mismo sentido JOSSERAND, para quien la simulacin consiste, por parte del autor o
autores de un acto jurdico, en causar un engao al pblico sobre la identidad,
naturaleza, las partes, el beneficiario o las modalidades de la operacin realizada, con
relacin a otro acto que se celebra de forma contempornea16; al igual que los
MAZEAUD, quienes sostiene que la simulacin es la operacin por la que se crea una
situacin jurdica aparente que difiere de la situacin jurdica verdadera que se
presenta de forma correlativa17

Otro sector doctrinario se ha animado a decir que, en realidad, en la simulacin lo que

acontece es un divergencia desde el punto de vista causal entre dos contratos, uno de
los cuales (el acuerdo simulatorio) priva de su causa al otro18. Algunos, por su parte,

13
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin de Nlvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia Ariano
Deho. 1. Edicin. Gaceta Jurdica. Lima. 2009. Pg. 641. En el mismo sentido: GALGANO, Francesco. El
negocio jurdico. Traduccin realizada por Francisco Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa. Tirant lo
Blanch. Valencia. 1992. Pg. 335
14
ROMERO DE SILVA, Marcela y DE LA LOMBANA BILBAO, Miren. La simulacin en los actos jurdicos.
Tesis para optar al ttulo de Doctor en Ciencias Jurdicas. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de
Ciencias Jurdicas y Socioeconmicas. Repblica de Colombia. 1971. Pg. 26
15
PLANIOL Y RIPERT, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Tomo VI. Traduccin de Mario Daz
Cruz. Editorial Cultural S.A. La Habana. Pg. 645.
16
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Teora general de las Obligaciones. Volumen I. Traduccin de
Santiago Cunchillos y Manterola. Editorial Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. Pg. 254.
17
HENRI, JEAN Y LEON MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Traduccin de Luis Alcal Zamora y
Castillo. Parte 2. Volumen III. Cumplimiento, Extincin y Transmisin de las Obligaciones. Ediciones
Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires. 1969. Pgs. 101.
18
En este sentido CARNELUTTI, para quien La simulacin es el modo de ser del acto (imperativo) segn
el cual su forma es querida en relacin con un inters cuya satisfaccin requiere, no la realidad, sino slo
la apariencia del efecto jurdico que la Ley le atribuye; en otros trminos: es simulado el acto (imperativo),
cuando se realiza sin inters en la produccin del efecto jurdico propio de su forma. Que despus el
inters del agente excluya la produccin de cualquier efecto jurdico o bien requiera la produccin de un
efecto jurdico distinto del que la Ley atribuye al acto, sirve para distinguir la simulacin absoluta, de la
relativa. En este sentido, la simulacin se concibe netamente como un modo de ser del acto segn la
causa y no como un modo de ser segn la voluntad: CARNELUTTI, Francesco. EL acto simulado. En:
La simulacin en los actos jurdicos. Compilacin y Extractos de Fernando Quiceno Alvarez. 2. Edicin.
Editorial Jurdica Bolivariana. Bogot- Caracas Panam Quito. Pg. 257
han sostenido que en la simulacin no se da oposicin entre voluntad y declaracin,
sino que las partes adoptan un lenguaje convencional, atribuyndole a la declaracin
un significado atpico que para los estipulantes es el nico real19. Inclusive, se ha
argumentado que hay simulacin cuando las partes se proponen por medio del
contrato una finalidad divergente de la causa tpica y que entonces el entendimiento
simulatorio funciona como un negocio auxiliar, dirigido a realizar la interpretacin
autntica de las disposiciones tomadas por los contratantes, que as establecen la
realidad de sus relaciones20

Al margen de las diversas y muchas veces contradictorias posiciones sobre la

simulacin, en lo que s existe consenso unnime en la doctrina - y en las diversas
legislaciones-, es en reconocer dos tipos de simulacin: la simulacin absoluta21, en la
que el acuerdo simulatorio establece que, en lugar de la relacin que deriva del
contrato simulado, no se constituya entre las partes ninguna relacin contractual;, y la
simulacin relativa22, cuando el acuerdo simulatorio establece que, en lugar de la
relacin que deriva del contrato simulado, se constituya entre las partes una relacin
contractual distinta, a la que se denomina contrato disimulado u oculto.

Tanto para los alemanes como para los franceses, en ambos tipos de simulacin
(absoluta y relativa) el negocio jurdico simulado es siempre nulo23, por cuanto no
contiene la verdadera voluntad de las partes contratantes24; mientras que en la
simulacin relativa el acto disimulado, en la medida en que contenga todos sus
requisitos de sustancia y forma, ser siempre vlido por ser un negocio jurdico
verdadero y real que contiene la autntica voluntad de las partes contratantes.

19
Para una crtica a esta posicin doctrinaria, recomendamos ver: SCONAMIGLIO, Renato. Teora
General del Contrato. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 1996. Pgs. 161 y ss.
20
En este sentido BETTI: La discrepancia entre la causa tpica del negocio elegido y la intencin practica
perseguida en concreto puede configurar una verdadera incompatibilidad y entonces se presenta el
fenmeno de la simulacin
21
Artculo 190 CC.- Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe
realmente la voluntad para celebrarlo.
22
Artculo 191 CC.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto
entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el
derecho de tercero.
23
No obstante que ambas escuelas califican al negocio simulado de nulo, para la escuela alemana, la
base de la simulacin no es, como afirma la escuela francesa, la consideracin de dos convenciones
contrarias y sucesivas de las cuales la ltima modifica o destruye los efectos de la anterior, sino que
simplemente es un solo acto o convencin formado por una declaracin y una contradeclaracin
simultneas que dan como consecuencia un negocio jurdico que no produce efecto alguno, ya que
ambas convenciones se neutralizan recprocamente. En esta doctrina no hay, como en la francesa, una
sustitucin o prevalencia de lo real sobre lo aparente. Aqu existe un simple fenmeno de neutralizacin
de un negocio que tiene apariencia de tal pero que en verdad no es nada: ROMERO DE SILVA, Marcela y
DE LA LOMBANA BILBAO, Miren. La simulacin en los actos jurdicos. Ob. Cit.Pg. 59-60.
24
As por ejemplo: LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y
Macas - Picavea, de la Tercera edicin original alemana de 1975. Editorial Revista de Derecho Privado.
Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid. 1978. Pg. 500; FLUME, Werner. El negocio jurdico.
Traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle. 4. Edicin. Fundacin Cultural del
Notariado. Madrid. 1998. Pg. 484. En sede nacional esta posicin ha sido sostenida por: TABOADA
CORDOVA, Lizardo. Efectos de la retroactividad en materia de ineficacia de los actos jurdicos. En:
Negocio jurdico, contrato y responsabilidad civil. Compilacin y presentacin de Rmulo Morales Hervas.
Editorial Grijley. Lima. 2006. Pg. 290.
Para los italianos25, en cambio, el contrato simulado es vlido pero ineficaz en ambos
tipos de simulacin26.

En nuestro pas, siguiendo la posicin germana, que concibe a la simulacin como una
discrepancia consciente entre voluntad y declaracin, se ha dicho que siempre el
negocio simulado es nulo: () resulta incongruente que el legislador peruano (en el
artculo 219 inciso 527) haya sancionado con nulidad nicamente al negocio jurdico
simulado en la simulacin absoluta, por cuanto como ya se indic, el negocio simulado
es nulo tanto en la simulacin absoluta como en la relativa. Como consecuencia de
ello, debe entenderse que la causal de anulabilidad contemplada en el inciso 3 del
artculo 221 CC28, se aplica slo para el acto disimulado en los supuestos de
simulacin relativa, cuando aqul, reuniendo todos sus requisitos de sustancia y
forma29, perjudica el derecho de un tercero30.

En cambio, para otro sector de la doctrina nacional, nuestro legislador combin las
soluciones alemana e italiana, y termin por consagrar, de forma contradictoria, la
ineficacia del negocio simulado solucin italiana - en la simulacin relativa, y la
nulidad del mismo solucin alemana - en la simulacin absoluta: () textualmente
el CC incorpor el modelo italiano en simulacin relativa y el modelo alemn en
simulacin absoluta, por lo que en nuestro pas el contrato simulado ser ineficaz en

25
Por ejemplo: RICCIUTO, Vincenzo. La simulazione. En: Trattato dei contratti. Diretto da Pietro
Rescigno. A cura di Enrico Gabrielli. UTET. Turn. 1999. Tomo Secondo. Pg. 1421; TALAMANCA, Mario.
Istituzioni di Diritto Romano. Dott. A. Giuffr Editore. Miln. 1990. Pg. 230; FERRI, Luigi. Lecciones sobre
el contrato. Ob. Cit. Pg. 15; ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Ob. Cit. Pg. 658; MONTECCHIARI,
Tiziana. La simulazione. Ob. Cit. Pg. 879.
26
() el contrato simulado es ineficaz (entre las partes) no porque falte la voluntad interna o psicolgica
de los contratantes, sino porque est presente, y es simultnea, como fuerza que impide, una voluntad
negativa, la cual encuentra su manifestacin en el acuerdo simulatorio o pacto de simular. Es decir, no
hay ausencia de voluntad, sino presencia de una voluntad contraria y no simplemente interna, sino
declarada (): FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato. Ob. Cit. Pg. 15-16. En el mismo sentido
ROPPO: La reconstruccin ms realista capta la esencia del fenmeno en a creacin intencional y
acordada de una apariencia de efectos contractuales en realidad no queridos; por lo tanto en una
maniobra de las partes sobre los efectos del contrato, no tan lejana de los otros mecanismos igualmente
ofrecidos a la autonoma privada para permitirles desviar los efectos contractuales de su curso ordinario,
en direcciones ms funcionales a los intereses de las partes: condicin, preliminar, fideicomiso. En esta
perspectiva, el fenmeno se coloca mejor en el terreno de los efectos, que en el del supuesto de hecho: la
categora de la ineficacia es por lo tanto la ms idnea para describir la naturaleza y alcance: ROPPO,
Vincenzo. El Contrato. Ob. Cit. Pg. 658-659. En sede nacional: MORALES HERVIAS, Rmulo. Contrato
simulado. Historia de una confusin entre su nulidad y su ineficacia. La vinculacin con el contrato en
fraude a la ley. Ob. Cit. Pg. 316-317, para quien: Es claro que quienes sostienen la nulidad del contrato
simulado, como lo regulan los cdigos francs y alemn, parten de que la simulacin es un supuesto de
discrepancia consciente entre lo declarado y lo querido, sin embargo, esta posicin de incompatibilidad
(discrepancia) en realidad no puede llegar a inferir que el contrato simulado es nulo sino ineficaz, por ello
los efectos (entre las partes) estn ausentes, no por carecer de sostn en una correspondiente voluntad
interna, sino porque se ha declarado, aunque de manera oculta, la voluntad de que tales efectos no se
realicen. No hay ausencia de voluntad, sino presencia de una voluntad contraria, y no simplemente
interna, sino declarada; en consecuencia, queda claro que la existencia de una manifestacin de
voluntad incompatible con la manifestacin de voluntad simulada prueba que en realidad hay un contrato
vlido pero ineficaz.
27
Artculo 219 inciso 5.- El acto jurdico es nulo cuando adolezca de simulacin absoluta.
28
Artculo 221 inciso 3.- El acto es anulable por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica
el derecho de tercero
29
Es obvio que si el acto disimulado carece de estos requisitos de sustancia o forma, ser nulo (como
cualquier otro negocio jurdico) por falta de un requisito estructural.
30
Cfr. TABOADA CORDOVA, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. 1. Edicin. Editora
Jurdica Grijley. Lima. 2002. Pg. 340; tambin en: TABOADA CORDOVA, Lizardo. Efectos de la
retroactividad en materia de ineficacia de los actos jurdicos. En: Negocio jurdico, contrato y
responsabilidad civil. Compilacin y presentacin de Rmulo Morales Hervas. Editorial Grijley. Lima.
2006. Pgs. 281-300.
simulacin relativa y no nulo. Por su parte, el contrato simulado es nulo en simulacin
absoluta de conformidad con el numeral 5 del artculo 219 del CC31.

Del mismo modo, resulta criticable que el legislador haya consagrado en el artculo
222 CC la anulabilidad del contrato oculto (o disimulado) cuando ste afecte los
derechos de terceros, por cuanto el remedio adecuado era la ineficacia. No obstante,
esto no es lo ms deleznable: nuestro Cdigo Civil consagr la anulabilidad del
contrato oculto cuando se afectan los derechos de terceros, pero olvid ampliar la
legitimidad para obrar a favor de estos terceros, a efectos de que puedan solicitar la
anulacin de tales contratos32. Es decir, se establece la anulabilidad del contrato oculto
cuando afecta derechos de terceros pero no se permite a estos terceros (afectados y
por ende nicos interesados) solicitar la anulacin de tal contrato (una incoherencia
total).

Hechas estas breves anotaciones, corresponde entrar de lleno al anlisis del artculo
194 CC.

IV. ANALISIS DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA

Luego de leer la sentencia casatoria, en la que se hace referencia a los fundamentos

de la sentencia de primera instancia, hay algunos puntos que merecen ser analizados.

Para comenzar, la demandante alega que primero celebr un contrato simulado de

compraventa sobre el 50% de las acciones y derechos sobre el inmueble a favor de su
hermana y su cuado, pero que finalmente las partes optaron por modificar dicho
negocio jurdico y lo que celebraron simuladamente fue un contrato de donacin en
documento privado (considerando primero de la sentencia casatoria).

No obstante, en la demanda de nulidad de acto jurdico el petitorio fue que se declare

nulo UNICAMENTE el contrato de compraventa y el documento que lo contiene,
guardando absoluto silencio respecto del contrato de donacin. Por qu si es que la
compraventa simulada fue reemplazada por una donacin simulada, no se demand la
nulidad de este ltimo contrato o, en todo caso, la nulidad por simulacin de ambos
contratos? Intuimos que tal vez pudo ser porque la donacin, al haber sido celebrada
tan slo mediante una minuta, ya era nula perse, en cuanto el artculo 1625 CC
establece como formalidad solemne para la donacin de inmuebles la escritura
pblica33.

Por otro lado, llama la atencin que los demandados - la hermana y el cuado de la
demandante hayan accionado en otro proceso judicial demandando el otorgamiento
de escritura pblica respecto del contrato de donacin, que fue celebrado tan solo en

31
MORALES HERVIAS, Rmulo. Contrato simulado. Historia de una confusin entre su nulidad y su
ineficacia. La vinculacin con el contrato en fraude a la ley. Ob. Cit. Pg. 334. Posicin a la cual nos
adherimos.
32
Sobre el particular recomendamos ver: CASTRO TRIGOSO, Nelwin. Breves apuntes sobre la
anulabilidad del contrato oculto y el perjuicio a terceros en la simulacin relativa. En: Cuadernos
Jurisprudenciales. Suplemento mensual de la Revista Dilogo con la Jurisprudencia. N 45. Ao 4. Gaceta
Jurdica Editores. Lima. 2005.
33
Artculo 1625 CC.- La donacin de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura pblica, con
indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real y el de las cargas que ha de
satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad.
documento privado. Qu acaso no saban que no es posible demandar el
otorgamiento de escritura pblica cuando la misma constituye una formalidad solemne
respecto del contrato que quiere ser elevado a escritura pblica? (artculo 1412 CC34)?

En lo que respecta a la sentencia de primera instancia, y conforme ya se indic, nos

sorprende sobre manera que se haya declarado nulo el contrato de compraventa pero
se haya mantenido la validez del documento que lo contena. Sin embargo, s nos
parecen acertadas las razones por las que se declar nulo el contrato - ms all de la
incoherencia que constituye el mantener vlido el documento:

(i) En ambos documentos el de compraventa y el de donacin la demandante se

identific como propietaria del 100% de acciones y derechos sobre el inmueble: esto
fue un acierto del Juzgador, en la medida que con ello se desbarat el argumento de
los demandados segn el cual se trataba de dos contratos que tuvieron un objeto y
finalidad distintos: mediante la compraventa decan los demandados - adquirieron el
50% del inmueble, y mediante la donacin la otra mitad. Si en el contrato de donacin
la demandante se identific como propietaria de la totalidad del inmueble, es porque
ambas partes aceptaron que mediante el anterior contrato de compraventa no se
transfiri nada a favor de los demandados.

(ii) Los demandados no han demostrado el origen del dinero que sirvi para pagar el
precio del bien materia de la compraventa: en efecto, esto es fundamental para
demostrar si hubo o no un contrato simulado. Si se paga una suma dinerario alta
respecto de algn bien, lo lgico es que el dinero haya sido obtenido de algn lugar, y
si los adquirentes no tienen forma de acreditar de donde proviene el dinero, es porque
muy probablemente no haya habido un desembolso efectivo de la suma dineraria.
Llevando el caso al extremo, es poco creble que un adolescente que se dedica a
estudiar, que no trabaja, que depende de sus padres y que tampoco es titular de
ninguna cuenta de ahorros en algn banco, sea el adquirente de un inmueble
valorizado en el contrato en la suma de S$ 150,000.00.

(iii) Si bien es cierto los demandados han obtenido en la va judicial el otorgamiento

de la Escritura Pblica del contrato de compra venta sub litis, tambin lo es que en ese
tipo de procesos no se discute sobre la validez del acto jurdico: esto tambin
constituye un acierto. El que se haya obtenido en la va judicial el otorgamiento de la
escritura pblica respecto del contrato que pretender anulado por simulacin, no
enerva en lo ms mnimo la pretensin de nulidad por simulacin absoluta. Un contrato
simulado sigue siendo un contrato simulado as conste en documento privado o
escritura pblica.

Estos fueron los argumentos del Juzgador respecto de los cuales, si bien nos parece
pudieron estar mejor sustentados, coincidimos para declarar nulo el contrato de
compraventa.

34
Artculo 1412 CC.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o
cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes
por escrito bajo sancin de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad
requerida
 V. LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS EN LOS FUNDAMENTOS DE LA
SENTENCIA DE VISTA

En lo que respecta a la sentencia de vista, en la misma es posible apreciar una seria

de errores de ndole conceptual y lgica, sobre todo con relacin a la aplicacin de la
teora de los actos propios, conforme pasamos a detallar.

Para comenzar, es un error sostener que, en aplicacin de la teora de los actos

propios, no se puede accionar judicialmente solicitando la nulidad de un contrato en
cuya celebracin se particip de manera consciente y voluntaria aquella parte que
ahora pretende la nulidad.

En efecto constituye un error por cuanto es la mismsima teora de los actos propios la
que niega su aplicacin cuando se est frente a un caso de nulidad:

No cabe duda de que el primer gran tema en donde se cuestiona de una manera
radical la posibilidad de aplicar la teora de los actos propios es aqul en el cual nos
encontramos en presencia de un acto jurdico nulo, en cuya validez creyeron, al
momento de su celebracin, ambos contratantes.

En ese sentido, es posible que luego de celebrado el acto, una de las partes sostenga
o invoque tal nulidad, lo que podra ser interpretado como una conducta contradictoria
de esta parte35.

En el caso especfico de la simulacin, consideramos que la nulidad establecida en el

inciso 5 del artculo 219 del Cdigo Civil debe prevalecer por sobre cualquier
consideracin relativa a la teora de los actos propios. Esto equivale a decir que por
ms de que una de las partes hubiese sostenido, incluso en reiteradas ocasiones, la
validez de un contrato que ha celebrado con otra parte en simulacin absoluta, esto no
significar que una vez que dicho contratante cambie de opinin y, por cualquier
consideracin, estime conveniente demandar la nulidad de dicho acto jurdico, tenga
todo el derecho de hacerlo, debiendo desechar los tribunales de justicia, cualquier
eventual aplicacin de la teora de los actos propios por sobre la nulidad36.

Para profundizar un poco en el tema de los actos propios, esta teora parte del
brocardo jurdico venire contra factum proprium, segn el cual a nadie le es lcito
hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando esta
conducta interpretada objetivamente segn la ley, segn las buenas costumbres o la
buena fe, justifica la conclusin de que no se har valer el derecho, o cuando el
ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe37. De
este modo, la teora de los actos propios constituye una regla derivada del principio
general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensin lcita pero
objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado
por el mismo sujeto38. De este modo, la doctrina de los actos propios guardara

35
CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. La teora de los actos propios. 1. Edicin.
Editorial Palestra. Lima. 2006. Pg. 109.
36
Ibd. Pg. 126.
37
ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans. Tratado de Derecho Civil. Derecho Civil. Parte General.
Tomo I. Volumen 2. Editorial Bosch. Barcelona. 1950. Pg. 495
38
PUIG BRUTAU, Jos. La doctrina de los actos propios. En: Estudio de Derecho Comparado. Editora
Ariel. Barcelona. 1951. Pg. 101-102.
correspondencia con el postulado de la buena fe en cuanto el ordenamiento jurdico
impone a los sujetos el deber de proceder, tanto en el desenvolvimiento de las
relaciones jurdicas como en la celebracin y ejecucin de los negocios jurdicos con
rectitud, honradez, de forma que sera inadmisible que alguien pretendiera
fundamentar su accionar aportando hechos y razones de derecho que contravengan
sus propios actos, es decir, que asuma una actitud que lo venga a colocar en
contradiccin con su anterior conducta

De lo dicho se colige que para poder ser aplicada la teora de los actos propios a un
caso particular, deben cumplirse con tres requisitos: (i) una conducta vinculante; (ii)
una pretensin contradictoria; (iii) identidad de sujetos.

Esta primera conducta debe ser vlida y eficaz, esto es, no debe estar atacada de
causales de invalidez o ineficacia39. Es por ello que si la primera conducta es
invlida, se puede volver lcitamente contra ella. Esto significa que si el negocio
jurdico celebrado en primer trmino, o lo que es lo mismo, la conducta vinculante
llevada a cabo fuere invlida o ineficaz en s misma, o ilcita o contraria a las buenas
costumbres o de cumplimiento imposible, puede ser atacada o impugnada sin que ello
importe una violacin de la teora de los actos propios. Y esto es as porque existen
oportunidades en que es lcito volver contra el propio acto; lo que la teora del factum
suum impide es pretender actuar contradictoriamente y siempre que el
comportamiento incoherente no sea permitido por la ley40

En consecuencia, resulta un error sostener como lo hizo la Sala Superior que en

aplicacin de la teora de los actos propios, luego de celebrado un contrato simulado
de forma voluntaria el cual es nulo por mandato expreso del inciso 5 del artculo 219
CC las partes que lo celebraron no estn legitimadas para demandar su nulidad.
Precisamente, es la propia teora de los actos propios la que prescribe que ante un
acto invlido como lo es un contrato simulado es plenamente posible volver y
solicitar su nulidad41 42.

39
DIEZ PICAZO, Luis. La doctrina de los actos propios. Editorial Bosch. Barcelona. 1962. Pg. 202
40
BORDA, Alejandro. La teora de los actos propios. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2000Pg. 69.
41
En nuestro medio se ha dicho que los nicos casos en los que nuestra normativa acoge la teora de los
actos propios son las siguientes: Los artculos 226, 231, 194, 285, 1275, 1943 y 1372 del Cdigo
Civil. En este sentido ver: ORTIZ CABALLERO, Ren. La doctrina de los actos propios en el Derecho civil
peruano. En: Derecho. Facultad de Derecho de la PUCP. Diciembre. 1991. Pgs. 265-286. Por el
contrario, otro sector de la doctrina local seala que la teora de los actos propios constituye una
importacin acadmica que resulta inaplicable por cuanto en nuestro ordenamiento ya existen soluciones
jurdicas a los problemas relevantes que formula tal doctrina. Adems se sostiene - su aplicacin puede
resultar injusta porque conllevara a denegar el ejercicio de derechos reconocidos por el ordenamiento
jurdico. En este sentido: MORALES HERVIA, Rmulo. La doctrina de los actos propios entre el negocio
jurdico y el contrato. Historia de una importacin impracticable e injusta. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. Gaceta Jurdica. N 89. Ao 11. 2006. 111-137.
42
Una posicin distinta puede verse en: PASQUAU LIAO, Miguel. Nulidad y anulabilidad del contrato.
Editorial Civitas. Madrid. 1997. Pgs. 246-247.Segn el citado autor, () actualmente la virtualidad de la
doctrina de los actos propios se desplaza hacia los problemas de legitimacin para el ejercicio de la
accin de nulidad. No se trata, por tanto, de que una conducta del demandante se haya de considerar
como convalidatoria del contrato afectado de vicio de nulidad, sino de que, aun no habindose
convalidado objetivamente el contrato, deba denegarse al actor la posibilidad de invocar la nulidad en
juicio por haber mantenido y sostenido una conducta no confirmatoria, pero contradictoria con dicha
invocacin. Con arreglo a la moderna configuracin de este principio, no parece que existan
inconvenientes para la posibilidad de limitar por esta causa la legitimacin activa en los casos de nulidad,
incluyendo los de nulidad de pleno derecho. A pesar de lo respetable de esta posicin, consideramos que
Aceptar lo dicho por la Sala Superior, nos llevara a sostener que si A y B, de forma
voluntaria, celebran un contrato de arrendamiento en virtud del cual A cede el uso de
un inmueble a favor de B para que este como centro de elaboracin y venta de droga,
y las prestaciones se ejecutan con normalidad durante un ao, A estara impedido de
solicitar que el contrato sea declarado nulo por la causal de fin ilcito, en la medida que
l particip voluntariamente en la celebracin del contrato y ahora no puede ir contra
sus propios actos en cuanto ello atentara contra la buena fe (!). Este razonamiento
no slo cae atenta contra el texto expreso del artculo 220 CC43 cualquier persona
con inters puede pedir la nulidad de un negocio jurdico sino tambin contra la
lgica del sistema de nulidades, el cual lo que busca precisamente es remediar los
contratos nulos, y no contribuir a su plena vigencia.

En efecto, suscribir lo afirmado por la Sala implicara afectar el amplio margen de

legitimacin para solicitar la nulidad que consagra el artculo 220 CC, segn el cual
cualquier pare con inters puede demandar la nulidad de determinado negocio
jurdico. Por ello, de forma ms que acertada toda la doctrina nacional se muestra de
acuerdo con la posibilidad de que la propia parte que celebr el contrato simulado,
pueda demandar luego si as lo cree conveniente la nulidad de ese contrato
simulado que antes celebr de forma consciente y voluntaria44.

Otra afirmacin que se hace en la sentencia de vista y que merece ser criticada, es
aquella segn la cual para que la simulacin estuviese plenamente acreditada, era
necesario que la transferencia del 50% de acciones y derechos no se quedara en una
simple minuta, sino que fuese llevada a Registros Pblicos.

Este argumento no admite el menor rigor lgico. O sea, si yo quiero crear ante los
terceros la apariencia de que mi hermano es el titular del inmueble que actualmente
me pertenece, no basta con que yo se lo transfiera mediante documento privado,
sino que es necesario que en Registros Pblicos figure aqul como propietario? Qu
acaso no era que el solo consenso constitua ttulo suficiente para la transferencia de
propiedad inmueble? Sostener lo que dice la Sala Superior no implica en el fondo
darle al registro un carcter constitutivo, cuando es la propia ley la que se ocupa de
sealar que el solo consenso transfiere propiedad y que la naturaleza del registro es
meramente declarativa?

Adems, en honor a la verdad, si nosotros quisiramos transferir simuladamente la

propiedad de un bien a favor de un sujeto X, nunca se nos ocurrira inscribir tal
transferencia simulada en Registros Pblicos, porque este sujeto X podra
aprovecharse de la legitimidad que le otorgara el registro y podra transferirlo a favor
de un tercero que de buena fe acta confiando en la informacin registral (artculos

la misma no resulta aplicable en nuestro sistema jurdico, por cuanto implicara un lmite no contemplado
legalmente a la posibilidad de accionar judicialmente para obtener la nulidad de un negocio jurdico.
43
Artculo 220 CC.- La nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan
inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No
puede subsanarse por la confirmacin.
44
Slo por citar algunos: VIDAL RAMIREZ, Fernando. El acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano. Cultural
Cuzco Editores. Lima. 1989. Pg. 410; ESCOBAR ROZAS, Freddy. Nulidad Absoluta. En: Cdigo Civil
Comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo II. Gaceta Jurdica. Lima. 2009. Pg. 689; LEON
BARANDIARAN, Jos Len. Tratado de Derecho Civil. Tomo II. Acto Jurdico. WG Editor. Lima. 1991.
Pg. 198-202; LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El Negocio Jurdico. Editora Jurdica Grijley. Lima.
1994. Pg. 551; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial. 1era. Edicin. Gaceta Jurdica. Lima. 2008. Pg. 558.
201245 y 201446 CC). Ante este escenario, nosotros no tendramos mecanismo de
tutela frente el tercero adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. De este modo, por
haber tratado de simular una compraventa, nos habramos quedado sin un bien que
nos perteneca. Entonces, lo que exige la Sala Superior para demostrar una verdadera
simulacin (que el bien que se transfiere simuladamente tambin figure registralmente
a nombre del adquirente simulado) resulta inviable y atenta contra el sentido comn:
nadie se atrevera a permitir que el adquirente simulado inscriba el derecho a su favor
porque corre el riesgo de que quede desamparado frente a un tercer adquirente de
buena fe.

VI. LA PRUEBA DE LA SIMULACION Y LA SENTENCIA CASATORIA

Respecto de lo sealado por la Corte Suprema, ms all de la decisin de reenviar

nuevamente el caso a la Sala Superior para que sta valore los medios probatorios
presentados por las partes y determine si efectivamente huno o no una simulacin,
corresponde hacer hincapi en el hecho de que prcticamente no dijo nada.

En efecto, si bien correctamente determin que la Sala Superior no haba analizado el

material probatorio de la forma ms idnea, como mxima instancia judicial
consideramos que debi dar algunos detalles o pasos a seguir a efectos de determinar
si hubo o no simulacin. Por el contrario, los vocales supremos se limitaron a sealar-
que as como las partes al tiempo de celebrar sus contratos no pueden huir del
contexto legal imperativo, el intrprete no puede quedarse solo con lo querido por las
partes, sino que debe compatibilizar tal declaracin con lo que el orden jurdico regula
para ellas.

Es decir, se debe contrastar el acuerdo de las partes con el ordenamiento jurdico

dentro del cual el mismo adquiere juridicidad y vinculatoriedad, de tal modo que si tal
acuerdo contraviene el ordenamiento, aqul no podr ser calificado positivamente y
por ende estar desprovisto de efectos jurdicos.

En lo que respecta a la forma en que ser probada una simulacin dentro de

determinado proceso judicial y ante el silencio de la Corte Suprema corresponde
hacer algunas precisiones.

Nuestro Cdigo Civil no contiene una norma como la prescrita en el artculo 1417 del
Cdigo Civil Italiano: La prueba por testigos de la simulacin ser admisible sin
limitaciones si la demanda fuese por acreedores o por terceros y cuando fuese
destinada a hacer valer la licitud del contrato disimulado, aunque fuese propuesta por
las partes.

Teniendo en cuenta esta ausencia normativa en nuestro Cdigo, no existe

impedimento alguno para que las propias partes puedan probar la simulacin del

45
Artculo 2012 CC.- Se presume sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones
46
Artculo 2014 CC.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho,
aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los
registros pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro.
contrato mediante testigos y en general mediante el mecanismo probatorio que ellos
consideren pertinente e idneo.

Ahora, sin duda alguna, la forma ms simple pero a la vez ms plena de acreditar que
el contrato cuya nulidad se solicita fue celebrado de forma simulado, es el acuerdo
simulatorio. As, cuando se trate de una simulacin absoluta, en el acuerdo simulatorio
constar la voluntad de las partes de no querer celebrar absolutamente nada, por lo
que la situacin jurdica de ambas ser exactamente igual a como si no hubiese
existido contrato alguno. En el caso de la simulacin relativa, en el acuerdo simulatorio
se establecer que en lugar de la relacin que deriva del contrato simulado, se
constituye entre las partes una relacin contractual distinta, a la que se denomina
contrato disimulado u oculto.

Este acuerdo simulatorio es la prueba irrefutable de que existi una simulacin, y en el

mismo se encuentra contenido la verdadera e inequvoca voluntad de las partes47. No
debemos olvidar que en todo negocio jurdico simulado siempre existe un acuerdo
simulatorio, el cual puede constar en un documento de forma escrita lo cual es lo
recomendable, precisamente a efectos de acreditar la simulacin o puede haber sido
adoptado nicamente de manera oral. Entonces, el hecho de que no pueda ser
acreditado el acuerdo simulatorio de forma directa durante el proceso mediante algn
documento, no implica que no haya existido simulacin, pudiendo ser acreditada tal
simulacin a travs de cualquier otro medio probatorio.

Por ejemplo, se deberan tener en cuenta los siguientes hechos: (i) el efectivo
desplazamiento patrimonial; (ii) el pago de los impuestos (alcabala, patrimonial),
recibos de agua, luz y telfono, con lo cual se acredita que el comprador vive
efectivamente en el inmueble; (iii) evaluacin del precio por un perito judicial, a efectos
de constatarlo con el precio acordado contractualmente48, entre otras cosas que en el
caso concreto puedan servir para obtener certeza.

Por otro lado, hay un dato que merece ser tomado en cuenta: Probar la simulacin es
carga de la parte interesada, y el principio dispositivo prohbe al juez buscarla de
oficio. Pero una vez que la prueba se haya adquirido (porque, por ejemplo, se ha
presentado un documento del que resulta la contradeclaracin), puede el juez
apreciar de oficio la simulacin, en ausencia de un especfico pedido de la parte? La
respuesta es s, siempre que la determinacin de la simulacin produzca
consecuencias comprendidas en la demanda o en la excepcin de la parte (aunque
estas deriven las consecuencias de un distinto fundamento). De este modo, si el
demandado pide desestimar la demanda de cumplimiento excepcionando que el
contrato es lcito o que el derecho a la prestacin ha prescrito, el juez puede
desestimarla basndose en que el contrato es simulado. En cambio, no puede hacerlo
si el demandado se haba limitado a cuestionar la entidad de la pretensin49.

47
Para probar la simulacin, es necesario probar una contradeclaracin que desmienta el contrato
simulado: ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Traduccin de Nelvar Carreteros Torres. A cura de Eugenia
Ariano. 1. Edicin. Gaceta Jurdica. Lima. 2009. Pg. 656.
48
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurdico negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial.
1. Edicin. Gaceta Jurdica. Lima. 2008. Pgs. 343-344
49
ROPPO, Vincenzo. El Contrato. Op. Cit. Pgs. 657-658.
Finalmente, consideramos que hubiese sido preferible que los magistrados, adems
de hacer alguna referencia sobre la prueba de la simulacin, conforme ya se indic,
aprovechen la oportunidad para precisar la forma en que corresponde aplicarse la
teora de los actos propios - si es que bajo su criterio resulta aplicable en nuestro
sistema jurdico - as como los lmites que la misma presenta cuando se trata de un
caso de nulidad.

VII. CONCLUSIONES

La teora de los actos propios debe ser valorada y analizada en su real contexto. Sin
duda alguna constituye una interesante elaboracin doctrinaria sustentada en el
principio de la buena fe, sin embargo su importacin y aplicacin dentro de nuestro
sistema jurdico debe ser adecuadamente meditado. Y en todo caso, si es que va a ser
aplicada por lo menos debe conocerse su forma de aplicacin as como los
parmetros y lmites dentro de los que ella debe darse. Lo contrario podra dar lugar a
una mala aplicacin de dicha teora, ya sea porque la misma no fue debidamente
estudiada y analizada o porque mediante su aplicacin se atenta contra el texto
expreso de una norma de nuestro Cdigo Civil como efectivamente sucedi en el
presente caso - afectando de igual forma el derecho expresamente reconocido a favor
de una de las partes para solicitar la nulidad por simulacin. Lamentablemente la Corte
Suprema no se atrevi a ir un poco ms all de la mera formalidad y emiti una
sentencia que dejas las cosas tal como estn: en la duda absoluta.