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En la Tentativa Inacabada

Entendemos, por los captulos analizados anteriormente, que la tentativa inacaba es


aquella figura en la cual el sujeto (denominado tambin autor) comienza la ejecucin
del delito, que decidi cometer, sin llegar a su consumacin. Esta interrupcin puede
deberse por factores externos o por decisin voluntaria del sujeto.

Cuando el delito no llego a consumarse por actos voluntarios del sujeto, estaramos en
el tema del desistimiento dentro de la tentativa inacabada. En otras palabras, la tentativa
inacabada se da cuando el autor no ha realizado todos los actos que llevan al resultado,
de manera que un desistimiento tiene lugar cuando voluntariamente no se prosigue con
los actos ejecutivos del delito.1

La diferencia con la tentativa acabada se da porque en esta figura el autor ha


realizado todos los actos dirigidos a la produccin de la consumacin del delito, por lo
que el desistimiento debe impedir en estos casos la produccin del resultado 2. Es decir,
el autor realizado todo el plan delictivo que decidi cometer pero que por
circunstancias, externas o internas a l, no llega a consumarse.

EL DESISTIMIENTO VOLUNTARIO
El desistimiento voluntario se encuentra regulado en el art. 18 del Cdigo Penal Peruano: Si el
agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecucin del delito o impide que se
produzca el resultado, ser penado solo cuando los actos practicados constituyen por s otros
delitos.

El tipo penal describe al desistimiento voluntario, en un plano general, como la falta de


consumacin del delito. Este impedimento se da por los actos voluntarios del sujeto, realizados
durante o despus de los actos ejecutivos del delito, que estn destinados a evitar el resultado.
Es decir, el sujeto comienza a ejecutar el delito pero en determinado momento, antes de la
consumacin, decide dejar de realizar los actos para evitar el resultado delictivo.

Todo desistimiento, por tanto, presupone una tentativa delictiva (el objeto de desistimiento:
aquello de lo que el autor se desiste), pero no cualquier clase de tentativa, sino una tentativa
punible (que haga realizable el efecto de impunidad que confiere el desistimiento). 3

Esto se da porque el autor para desistirse debe necesariamente haber iniciado la ejecucin del
delito sin llegar a consumarlo. Por lo que, podramos determinar que el desistimiento debe

1 GARCA CAVERO, percy.lecciones de derecho penal parte general. Grijley.2ed.lima.2008.(pg. 617).


2 GARCA CAVERO, percy.lecciones de derecho penal parte general. Grijley.2ed.lima.2008.(pg. 617).
3 cdigo penal comentado.gaceta jurdica.1tomo.1ed.lima.2004.(pg.585)
cumplir previamente todos los requisitos de la tentativa punible: comienzo de la ejecucin,
resolucin criminal de consumacin y ausencia de consumacin; pero a diferencia de la
tentativa, la ausencia de consumacin se da por conductas totalmente provenientes de la
voluntad del autor; es decir, por el propio querer del autor.

Es importante resaltar que el desistimiento voluntario solo puede darse dentro o fuera de los
actos ejecutivos pero sin llegar a la consumacin total, ya que el legislador vio necesario
premiar al autor con la impunidad de sus actos. En esta fase del iter criminis (actos ejecutivos)
es en donde se castigan los actos del sujeto y solo excepcionalmente se castigan los actos
preparatorios cuando surgen los delitos autnomos. Al ser castigados los actos del sujeto, puede
recin hacer efecto la figura del desistimiento; pues no sera necesario premiar con impunidad a
los actos que se encuentran dentro de lo legal.

La impunidad del desistimiento busca impedir la lesin definitiva de los bienes jurdicos. Se
presenta como un mrito que pesa tanto como la tentativa subsistente y debe premiarse con el
perdn o el levantamiento del castigo4. Se trata de un plan del legislador, el cual trata de hacer
que el autor, durante la ejecucin del delito, se retracte para as salvaguardar los bienes jurdicos
que son de vital importancia dentro de la sociedad.

Cuando consideramos que el premio del desistimiento es no castigar al autor por los actos
realizados; no debemos interpretar que, automticamente, la conducta del autor se vuelve
totalmente lcita. Pues, la figura del desistimiento no hace que desaparezca el injusto penal
culpable realizado por el autor. La conducta de quien se desiste de la tentativa sigue
constituyendo un injusto penal culpablemente realizado, y que el efecto de impunidad que
produce no se basa ni en la enervacin de la tipicidad, antijurcidad o culpabilidad 5.

Por lo que, una persona que desisti, s ha llegado a cumplir una conducta totalmente
antijurdica, culpable y por lo tanto, merecedora de una pena; pero por una condicin prescrita
en el tipo penal vuelve inaplicable la pena pero no impide que pueda ser castigado por otra va
legal.

Un punto necesario para completar la figura del desistimiento es que el autor al momento de
desistirse del hecho delictivo lo haga de manera definitiva, que abandone del todo el hecho
concreto que ha empezado a ejecutar. Por ejemplo, el sujeto que an conserva la resolucin
criminal o mantiene la finalidad de perpetrar el hecho en el futuro 6, es un sujeto merecedor de
desistimiento, pues el legislador teniendo en conocimiento que solo se pueden castigar los actos
pero no los pensamientos, determina en el sujeto una renuncia definitiva del hecho delictivo.

4 VILLA STEIN, javier.derecho penal- parte general.grijley.3ed.lima.2008.(pg.301)


5 cdigo penal comentado.gaceta jurdica.1tomo.1ed.lima.2004.(pg.589)
6 cdigo penal comentado.gaceta jurdica.1tomo.1ed.lima.2004.(pg.596)
Por otro lado, los casos en los que la ejecucin del hecho delictivo se detiene por un momento
determinado, no constituira un desistimiento; puesto que el tiempo de postergacin no
determina la culminacin del hecho sino solo aplaza la consumacin. Pero las acciones
continuarn terminado ese pequeo lapso de tiempo, hasta consumar el delito. Por lo que no se
da la forma definitiva de renuncia.

Otro caso, es el solo hecho de cambiar la forma o modo de comisin del delito 7, aqu
tampoco surge la figura del desistimiento; puesto que el cambio de forma no implica la renuncia
de cometer el delito, solo hace que la consumacin del delito se realice de manera distinta y
segura para el autor. Este cambio incluso podra implicar que si el delito que se estaba
cometiendo principalmente era agravado, al cambiar la forma puede pasarse a un tipo base; o
puede darse contrariamente, de forma base a forma agravada.

La caracterstica inherente a todo desistimiento es su voluntariedad. Por voluntariedad


entendemos a la autodeterminacin que debe tener el sujeto para dejar de realizar los actos
ejecutivos y as impedir la consumacin del delito.

Es as que, no puede considerarse desistimiento en los casos que: primero, por consecuencia de
factores externos, como terceros intervinientes o la propia vctima, no se logre la consumacin.

Segundo, cuando el agente ha sido motivado por una amenaza o peligro de sufrir una
consecuencia no deseada8, esto se da porque el contexto, en donde se va a ejecutar el delito,
est inmerso de ciertas dificultades que hacen que el sujeto deje de realizar los actos porque
implican un riesgo para l que podra traer consecuencias no queridas.

Tercero, en caso de que no exista ms la posibilidad objetiva de conclusin de la conducta 9,


esto significa que si el agente durante la ejecucin del delito se quede sin recursos para
continuar, no podr considerarse porque no fue por decisin propia sino por azar de la vida.

DESISTIMIENTO VOLUNTARIO ACTIVO EN DELITOS OMISIVOS

El desistimiento voluntario activo es muy parecido a la figura del arrepentimiento activo, pues
en ambos casos se necesita de una accin voluntaria realizada de manera activa que evite la
consumacin del delito. El desistimiento activo no es exclusivo de la evitacin del resultado,
sino que frecuentemente puede serlo tambin de los actos ejecutivos. 10

7 cdigo penal comentado.gaceta jurdica.1tomo.1ed.lima.2004.(pg.596)


8 cdigo penal comentado.gaceta jurdica.1tomo.1ed.lima.2004.(pg.602)
9 cdigo penal comentado.gaceta jurdica.1tomo.1ed.lima.2004.(pg.602)
10 MUOZ CONDE,francisco.el desistimiento voluntario de consumar el delito.bosch.1ed.barcelona.1972.
(pg.79)
Pero la diferencia que existe entre ambas es que el desistimiento activo se da dentro de la
tentativa inacaba y tambin de la tentativa acabada, pero el arrepentimiento solo se da dentro de
la tentativa acabada.

En los delitos omisivos, la tentativa se da de una manera distinta a los delitos de accin. Aqu, el
desistimiento es activo porque el sujeto tiene que realizar una accin para que el tipo penal
omisivo no se consuma, cuando en los delitos de accin se tiene que dejar de hacer para que el
delito no llegue a su consumacin. La existencia de tentativa posibilita la realizacin de un
desistimiento. Es por esta razn que se puede apreciar la figura de desistimiento en los delitos
omisivos.

Para diferenciar la tentativa acabada e inacabada en los delitos omisivos, Schroder formul la
teora de la diferenciacin que fue desarrollada y modificada por Lonnies. Esta teora determina
que la nica manera para diferenciar los tipos de tentativa se basa en el hecho de que el autor
ha de soportar el riesgo de evitacin del resultado solo en el caso de la tentativa acabada, pero
no en el caso de una todava tentativa inacabada de omisin11.

Esto significa que el riesgo del fracaso de la conducta se da cuando se haya omitido el mandato
hasta el punto de que solo falte la consumacin. Pero este riesgo no se da dentro de la tentativa
inacabada porque la omisin no conlleva rpidamente a la consumacin, sino que existe ms
posibilidad que el mandato se cumpla cabalmente.

Jackobs, clasifica la imputacin por los medios utilizados; esto es, si el que desiste utiliza un
medio psimo pero que evita la consumacin del resultado, no podr ser castigado. Pero si por
el contrario, la accin que empleo no es la mejor y no impide la produccin del resultado solo
debe imputarse cuando el autor decide prolongar la tentativa hasta el punto en que recurra a
medios ms peligrosos de los que estaba obligado para evitar la consumacin.

Como todo delito de omisin se divide en propia e impropia. El omitente, en el delito propio
de omisin, es responsable por no cumplir el mandato de accin, y en el delito impropio de
omisin, su responsabilidad alcanza a la evitacin del resultado 12. En este ltimo supuesto, se
debe aclarar que no puede darse a todos los casos, porque imputar al sujeto que trato de impedir
con los medios adecuados pero aun as el resultado se concret, no sera lo adecuado.

11 BARJA DE QUIROGA,jacobo.derecho penal-parte general.3 tomo. Gaceta jurdica.1ed.lima.2001.(pg.146)


12 BARJA DE QUIROGA,jacobo.derecho penal-parte general.3 tomo. Gaceta jurdica.1ed.lima.2001.(pg.147)