DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS NEGOCIOS

ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO

Antecedentes.

1. Las ms remotas expresiones negativas al sistema del crdito hallan sus

races tratativas en las instituciones del Derecho Civil, asumidas, luego, por las
especialidades del Derecho Comercial hasta llegar a obtener naturaleza de
hecho punible.

2. En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurdicas de la

quiebra y la insolvencia eran analizadas dentro del mbito del derecho de las
obligaciones. La Ley de las XII Tablas la regula en el apartado de las garantas
personales junto a las deudas generadas. As, el acreedor no satisfecho de la
deuda, poda coger a su deudor y llevarlo a los tribunales a fin de resolver su
pago. Esta institucin es conocida bajo el nomen actio manus iniectio. La
solucin consista en la prisin del deudor por un tiempo de setenta das. Esto
no era ms que la prisin por deudas que en la actualidad se encuentra
desfasada en todas las legislaciones. En dichos casos, la garanta personal era
tan lesiva que el deudor perda su libertad convirtindose hasta en esclavo de
su acreedor.

3. Luego, la quiebra, como institucin autnoma de las instituciones civilistas,

aparece en las legislaciones renacentistas de corte comercia lista. En Italia
tiene acogida en los Estatutos de Venecia (1435), Gnova (1498) y Boloa
(1599).

4. Recin con el Derecho germnico, la quiebra y la insolvencia (infidelidad,

para sus tipos penales) aparece con atisbos delictivos -patrimoniales- con la
Constitucin de la Carolina de 1532, donde el artculo 170 presenta una figura
de malversacin que contena en su estructura a la apropiacin indebida y a la
infidelidad.

Justificacin de la Intervencin Punitiva.

En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinmica comercial, ya sea

nacional o internacional, pero tambin generan problemas los cuales slo al
derecho le es de propia solucin. As, el Derecho Civil y el Derecho Comercial,
entre otros, han planteado diferentes instituciones para darles una adecuada
solucin.

El derecho establece las reglas de juego en el devenir de contratos y acuerdos

basndose en la confianza y la buena fe de los individuos intervinientes, pero
suele darse situaciones donde una de las partes no cumple las reglas
prefijadas.

En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a travs de la cesacin

de pagos generados por la insolvencia en que se encuentra la persona.

Esta insolvencia puede ser tratado por los mecanismos que normas
extrapenales -Derecho Civil y Derecho Comercial contengan. Pero, es aqu
donde el Derecho Penal debe de intervenir?. De hecho, que la respuesta debe
ser negativa, ya que no se castiga la insolvencia en cuanto tal, ni siquiera
cuando su alcance econmico sea extenso y los perjuicios que provoca afecten
a mltiples sujetos: Si el simple incumplimiento de una obligacin fundamentara
la responsabilidad penal, se estara instaurando la prisin por deudas,
invadiendo, sin razn, cuestiones de derecho privado y a su vez faltando a la
garanta de la intervencin mnima.

Slo se debe tener como referencia o base comn al estado de insolvencia

pero nunca como razn de punicin. La punicin debe de identificar la finalidad
del individuo antes que los hechos ejecutados.

La intervencin del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa, culposa o

fraudulenta con la cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar la
conducta fraudulenta que causalmente haya originado tal estado, siendo el
engao el elemento que quebranta la confianza que los acreedores depositan
en la buena fe y capacidad de pago del deudor.

Tambin es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional devenida

durante la vigencia del Cdigo Penal de 1924:

Para BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO la intervencin del

legislador penal a este campo se da con la incriminacin de dos grandes
grupos de comportamientos: por una lado, aquellas conductas que giran en
torno a comportamientos defrauda torios, cuya finalidad es la de eludir el
correspondiente pago de crditos vencidos; y, por otro, un grupo de conductas
sustentadas sobre la idea de abuso de una concreta posicin de dominio frente
al deudor, que lo sita en un plano de virtud desigualdad frente al acreedor.

Por su parte, LAMAS PUCCIO seala que no se trata de sancionar a todos los
deudores que son calificados jurdicamente como quebrados, sino solo suscitar
una reaccin punitiva contra aquellos que han procedido de una manera
premeditada, fraudulenta y dolosa, con la intencin de eximirse o evadir el pago
que les corresponde hacer a favor de sus acreedores.
1.- conceptos preliminares

Podemos entender que la conducta incriminada en los referidos tipos penales

es aquella en la cual el deudor que oculta bienes o simula deudas para impedir
que su acreedor pueda hacerse cobro de la deuda.

Pero realizando un anlisis detallado de la conducta encontramos que este tipo

penal sanciona las conductas antes indicadas pero no en cualquier situacin,
sino que estas conductas solo son sancionadas si son cometidas dentro de un
procedimiento concursal.

Es que este tipo penal solo sanciona aquellos actos cometidos por el deudor
dirigido a recortar su patrimonio y no dejar al acreedor cobrar su acreencia pero
siempre y cuando el deudor est sometido a un procedimiento concursal.
Entonces si el verbo rector de este tipo penal no puede consumarse si no se
realiza dentro de un procedimiento concursal, este captulo de los delitos contra
la confianza y la buena fe en los negocios denominado atentados contra el
sistema crediticio devendra en demasiado amplio.

Para el derecho penal el sistema crediticio radica nicamente en los

procedimientos concursales, situacin que es por dems equivocada debido a
que el sistema crediticio es mucho ms amplio que un procedimiento concursal.
Por ello soy de la opinin que es necesaria la modificacin del Capitulo
denominado atentados contra el sistema crediticio, siendo la opcin ms lgica
y correcta la de denominar a este captulo fraude concursal o delitos
concursales.

Todo ello se suma a la idea de que este delito tipifica un hecho por dems
limitado y que ya es momento de ampliar el mbito de imputacin, y me refiero
a que no es posible que en el Per se sancione una conducta defraudadora
realizada por el deudor en contra del acreedor solo dentro de un procedimiento
concursal y no se sancione la misma conducta en contra del acreedor pero
fuera de un procedimiento concursal, ya que el derecho penal sanciona
acciones y por dems est decirlo en ambos casos las acciones tienen el
mismo impacto negativo en la sociedad.

Ello es importante para evitar lesiones al principio de legalidad como sucede

por ejemplo en los ya conocidos fraudes laborales, y que no son otra cosa que
las simulaciones de deudas laborales por parte de una empresa con la finalidad
de impedir la ejecucin de la garanta hipotecaria que tienen a favor de una
entidad financiera. Este hecho ha sido exageradamente tipificado como fraude
procesal violentando de manera inescrupulosa el principio de legalidad debido
a que tratan de extender el tipo penal antes mencionado para poder tipificar
estas conductas, con lo que no slo se da como resultado la lesin antes
mencionada, sino que tambin est ocasionando una falta de uniformidad en
las decisiones jurisdiccionales y en los operadores del derecho, principalmente
el Ministerio Pblico, cuando el problema est en la laguna de punibilidad que
existe en el Cdigo Penal al no sancionarse los fraudes contra los acreedores
que no se encuentren dentro de un procedimiento concursal. Por ello es
urgente una estricta modificacin de este delito en lo que respecta a su
denominacin y adems considero que legislativamente se debe ampliar la
tutela penal a los actos similares pero que son cometidos fuera de un
procedimiento concursal. (Olazbal, 2008).

BIEN JURDICO PROTEGIDO.

Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurdico que se pretende

proteger es el sistema crediticio pero tambin cabe sealar a la buena fe o la
confianza como bienes jurdicos, esto debido a los ttulos y captulos de los
delitos concursales asignados por el Cdigo Penal aunque esto no implique
definir en forma concluyente la tutela penal. Por ello, en la doctrina se han dado
diferentes teoras para identificar el verdadero objeto de proteccin.

El Dr. Alonso Pea Cabrera Freyre, apunta que el bien jurdico protegido sera
la seguridad del trfico mercantil. A su entender la doctrina nacional afirma que
con este delito no se protege la confianza en el cheque como orden
incondicional de pago a la vista , sino el patrimonio del girador. Sin embargo,
reconoce que el patrimonio del beneficiario es subsidiariamente protegido. De
otro amanera no se explicara por qu queda exento de pena la conducta
cuando el agente abona el monto total del cheque

a) La economa como bien jurdico.-

La economa pblica se protege frente a insolvencia fraudulenta o culposa, se

entiende entonces, como un objeto jurdico colectivo a favor de la sociedad.
Esta posicin es preconizada por los mercantilistas de la poca. Destaca
dentro de sus tratadistas CANDIAN, quien sostiene que la quiebra es un delito
contra la economa pblica, partiendo de la idea de que al alterarse los
compromisos contrados por el quebrado, se perturba el calendario de
compromisos de sus acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de
la economa.

b) La confianza y la buena fe como bienes jurdicos.-

Si bien, en el Cdigo Penal, el Ttulo que acoge los delitos concursales y otros
delitos se denomina Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios,
estas expresiones son vagas y abstractas y no especifican lo que
verdaderamente reflejan los tipos penales afines. Para CARRARA, se acoge
como proteccin a la fe pblica, estableciendo que el crdito, o sea la creencia
en la honradez, se volvi el alma, sangre y vida del comercio en los pueblos
cultos; de suerte que quien privase de esa confianza al comercio, lo convertira
en una cadver, en una reminiscencia histrica. Y como la vida del comercio
est ligada a la vida de las naciones el mantener el respeto a esa confianza no
es inters tan slo de unos pocos, sino de toda una sociedad; el crdito es el
objeto de la fe pblica.

En la doctrina nacional, NOGUERA RAMOS considera que el bien jurdico

protegido es la confianza y la buena fe, de acuerdo a la legislacin penal, que
ha dado origen al negocio crediticio. Precisa NOGUERA que todas las
operaciones que realiza el dador crediticio se basan principalmente en la
confianza de que el deudor cumplir y si no es as se vulnera no slo la
confianza, sino tambin la buena fe del acreedor.

BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES establecen que el bien jurdico

es el inters pblico concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en
las relaciones crediticias, que el Estado tutela contra las acciones que
prescinden del inters de los acreedores a una satisfaccin completa o en el
ms alto grado posible de sus pretensiones jurdico-patrimoniales.

c) La Administracin de justicia como bien jurdico.-

Se presenta como un bien jurdico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en

la naturaleza pblica de los procesos de quiebra donde interviene el rgano
jurisdiccional. A primera vista, la crtica tiene sustento, si decimos que el
Derecho Penal no se limita en la quiebra como presupuesto inicial, ya que va
ms all, hasta el supuesto de hecho: insolvencia permanente.

d) El derecho crediticio de los acreedores como bien jurdico (tutela

patrimonial).-

Se presenta el objeto de proteccin como un inters individual a favor del

acreedor perjudicado, conformando parte de los derechos que se derivan del
patrimonio de los acreedores, siendo as un bien jurdico patrimonial.

En nuestra doctrina, GARCA CAVERO precisa que en los delitos concursales,

no se protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en
cuenta para ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de
participacin de los acreedores en el concurso.

La proteccin penal busca evitar que los acreedores, cuyos crditos han
vencido o an no, se ven perjudicados por actos de organizacin previos del
deudor orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento de la
insolvencia.

Tomando en cuenta la ltima modificatoria legislativa, GARCA CANTIZANO

interpreta que, si por una lado se afirma la proteccin del sistema crediticio, y
por otro, en realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los
acreedores.
Esta posicin no puede ser acogida en nuestra legislacin penal, pues a primer
vista el legislador ha dado como solucin los atentados contra el sistema
crediticio. Adems, estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Ttulo
V, Delitos contra el patrimonio. Los tipos responden ms bien a una
afectacin colectiva que, en principio, evita cualquier intervencin privada
(aunque esto no es lo que persigue el artculo 243 del Cdigo Penal).

f) Bien jurdico mixto.-

Aunque nos inclinamos por considerar como bien jurdico primordial al sistema
crediticio, en su aspecto funcional a favor del orden socioeconmico que al final
sera el verdadero favorecido de la tutela penal, no desconocemos el inters de
los acreedores que se han perjudicado concretamente con los actos delictivos.
No es, por ello, utpico sealar que estamos ante un bien jurdico pluriofensivo,
ya que la proteccin tambin recae para el patrimonio de los acreedores. Nos
adscribimos a una posicin mixta, recalcando que se tiene como objeto jurdico
primordial al sistema crediticio. Algunos en la doctrina han incidido dicho
carcter.

CALDERN CEREZO seala que en estos delitos se pone de manifiesto una

naturaleza mixta, patrimonial y socioeconmico, en cuanto que el bien jurdico
protegido sigue siendo el derecho de crdito del acreedor, conducente a la
satisfaccin de su contenido sobre el patrimonio del deudor, pero adems el
delito adquiere relevancia colectiva de infraccin contra el orden
socioeconmico, en atencin a las consecuencias sociales que estas
conductas pueden producir.

Sin el rigor de adoptar esta posicin, CARO CORIA nos dice que de un lado se
tienen los intereses de los acreedores que, ante el fraude, reclaman la
satisfaccin de su crdito valorable en dinero. Pero existe un inters ulterior de
carcter colectivo relacionado con la credibilidad en el sistema crediticio.

La doctrina tradicional sostiene que es el patrimonio. La doctrina

contempornea, por otro lado, sostiene que se protege el sistema econmico
crediticio pues no se puede permitir el abuso de una situacin privilegiada,
mediante la cual se pacten condiciones crediticias superiores a los lmites
legalmente establecidos.

Sistemas Legislativos.

A travs de las diferentes legislaciones, los delitos concursales se han

tipificado de tres maneras:
a) Sistema privatista.-

Sus bases residen en las duras crticas de los penalistas iniciados por
CARRARA y que terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales
Los delitos de insolvencia y quiebra fraudulenta pasan a ser regulados por
leyes civiles o comerciales, los cuales van a fijar las penas y sanciones que
correspondan. As tenemos a la ley alemana de 1877, la ley italiana de 1942, la
ley chilena de 1931 y la ley mexicana de 1942.

b) Sistema publicista.-

Este sistema reconoce la autonoma del Derecho Penal en la tipificacin de los

delitos concursales delimitando sus alcances y estableciendo las penas que les
corresponda. As, tenemos los cdigos penales de Suiza y Argentina, entre
otros. Tambin nuestro Cdigo Penal acoge este sistema.

c) sistema mixto.-

Llamado tambin sistema franco-espaol, a travs del cual las conductas

delictivas concursales son acogidas en las leyes civiles o comerciales,
quedando slo la labor de fijar el marco punitivo para el Derecho Penal. Las
legislaciones que asumen este sistema contienen verdaderas normas penales
en blanco. (Navarro, 2009)

Alzamiento de bienes (insolvencia punible)

Articulo 209.- Ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos e inhabilitacin de tres a cinco aos conforme al artculo
36 incisos 2) y 4), el deudor, la persona que acta en su nombre, el
administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia,
procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u
otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones cualesquiera fuera su
denominacin, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las
siguientes conductas:

1. Ocultamiento de bienes;

2. Simulacin, adquisicin o realizacin de deudas, enajenaciones, gastos o

prdidas; y,

3. Realizacin de actos de disposicin patrimonial o generador de obligaciones,

destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo
el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor
beneficiado, ste o la persona que haya actuado en su nombre, ser reprimido
con la misma pena.
 Si la Junta de Acreedores hubiere aprobado la reprogramacin de obligaciones
en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso
preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramacin
de obligaciones cualesquiera fuera su denominacin, segn el caso o, el
convenio de liquidacin o convenio concursal, las conductas tipificadas en el
inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen dicha reprogramacin o
convenio. Asimismo, si fuera el caos de una liquidacin declarada por la
Comisin, conforme a lo sealado en la ley de la materia, las conductas
tipificadas en el inciso 3) slo sern sancionadas si contravienen el desarrollo
de dicha liquidacin. Si el agente realiza alguna de las conductas descritas en
los incisos 1), 2) o 3) cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de
obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento de
insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento
transitorio u otro procedimiento de reprogramacin de obligaciones
cualesquiera fuera su denominacin, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos e inhabilitacin de cuatro a
cinco aos, conforme al artculo 36 incisos 2) y 4).

1. TIPICIDAD OBJETIVA

1.1 Sujeto activo

Debindose en este aparato analizarse la figura del ADMINISTRADOR
Y DEL LIQUIDADOR el primero asume funciones cuando la junta de
acreedores en el proceso de reestructuracin patrimonial la cual puede
ser atribuida al mismo rgimen de administracin.
Por su parte.
El liquidador asume funciones cuando el insolvente es declarado en
liquidacin mediante resolucin el cual es nombrado por votacin
directa.
Se determina que estamos ante un delito de infraccin de deber propio,
ya que slo puede cometer las conductas de insolvencia fraudulenta el
deudor titular de los bienes o derechos, que es obligado principal en una
relacin privada frente a sus acreedores como tambin, la persona que
ha actuado en su nombre (aqu debemos entender que puede ser su
representante de hecho o legal), y el administrador o liquidador. Con la
nueva frmula del artculo 209, se agrupan en el tipo bsico, las
conductas punibles de los artculos anteriores 211 y 212 (el primero,
acoga las conductas delictivas bsicas realizadas por el director,
administrador, fiscalizador, gerente o liquidador de una persona jurdica;
la otra, acoga a los deudores no comerciantes), con relacin al sujeto
activo dndoles la misma punicin sin discriminacin alguna por la
calidad en que se encuentran. As pues, se renen en un mismo tipo lo
que antes vena distribuido en varios.

El deudor viene a ser el sujeto pasivo de la relacin jurdica obligacional

encargado de cumplir las exigencias de sus acreedores. Este deudor
puede ser comerciante como tampoco lo puede ser; as se deja de lado
la distincin punitiva que haca referencia las originarias redacciones del
texto penal. Ahora siendo el deudor el directamente obligado al pago, no
cabe duda interpretar como sujetos activos a los obligados subsidiarios,
es decir a los sujetos por garantas personales: avales y fiadores.

1.2 SUJETO PASIVO

No puede ser cualquier persona, pues deber ser un acreedor, cuyo

acreedor haya sido reconocido por la autoridad concursal; puede
tratarse de una persona natural o de una persona jurdica. Victimas
pueden tambin lis trabajadores, cuyos crditos laborales pueden ser
burlarlos cuando el agente realiza alguna de las modalidades tpicas
que se contraen del artculo 209.

Viene a ser la sociedad como titular del funcionamiento del sistema

crediticio, aunque tambin se afectan con estas conductas los
acreedores titulares de los bienes o los derechos. As pues, el sujeto
pasivo del delito es la sociedad; pero el sujeto pasivo de la accin
vendra a ser los acreedores.

En primer trmino ser cualquier persona en estado de necesidad y

urgida de contar con dinero, en segundo trmino ser la colectividad,
pues es un delito de naturaleza macro social al verse afectado el
equilibrio del sistema crediticio.

Modalidades tpicas

Presupuesto esencial para que pueda cometerse esta figura delictiva

supone la existencia de un crdito, un prstamo o si se quiere un
mutuo dinerario, en virtud del cual el agente (prestamista) entrega una
determinada suma de dinero a un sujeto llamado deudor (prestatario).
Para que se configure un crdito usurario, la tasa de inters convenida
debe superar el lmite fijado por ley.

Ocultamiento de bienes

Se refiere al acto de ocultar bienes para los fines de perjudicar a los

acreedores, hacindose la salvedad de que este acto el de ocultamiento
tiene que llevarse a cabo en el devenir conforme a la legislacin
nacional, en cualquiera de los procedimientos que seala la misma ley.
Lo caracterstico es la causacin de la insolvencia, o la agravacin de
la misma mediante la ocultacin de los bienes, impidiendo de esta
manera con ello que los acreedores puedan realizar sus crditos en el
patrimonio del deudor(38). Cualquier medio que procure este resultado
es vlido, entendindose los procedimientos de ocultacin fsica
(esconder objetos valiosos, o trasladarlos a lugares para que no sean
ubicados), como los jurdicos (enajenaciones ficticias, traspaso de
crditos, constitucin de hipotecas sobre los mismos, donaciones,
simulacin de deudas, etctera). Incluso la presentacin de datos o
informacin falsa relativa al estado de insolvencia. No cabe la comisin
por omisin puesto que la ocultacin solo se genera mediante
comportamientos activos. La ocultacin de bienes en el balance es un
supuesto de ocultacin activa y no omisiva, puesto que lo importante es
la conducta de presentar el balance y no que en l no figuren algunos
elementos del activo. En igual sentido, la insolvencia punible o
fraudulenta es la consecuencia directa de la ocultacin o de la
disposicin fraudulenta de bienes. Como lo cita Gonzles Rus, puede
ser total (cuando se hacen desaparecer todos los bienes) o parcial
(cuando solo se oculta una parte de ellos; siempre que esta sea
suficiente para impedir que los acreedores consigan la efectividad de
sus crditos. En todo caso, lo importante es que, como consecuencia de
tales comportamientos, en trminos de causalidad, el activo aparezca
inferior al pasivo, resultando insuficiente para atender las obligaciones
pendientes. Debe insistirse que no se castiga la insolvencia en s
misma, ni la situacin de insolvencia, sino la situacin dolosa que ha
producido la misma que, como ya se ha mencionado, supone antes que
nada un desequilibrio econmico entre el activo y la prestacin o
prestaciones realizables y que en este supuesto delictivo exigen que
acten en forma sincronizada, esto es, que el cumplimiento de tales
prestaciones sea consecuencia de la referida actuacin dolosa o
fraudulenta del deudor, excluyndose no solo, y por supuesto, los
acontecimientos fortuitos, sino tambin aquellos que son consecuencia
de una culpabilidad culposa, aunque no resulten excluidas aquellas
conductas que, partiendo de situaciones fortuitas (o de fuerza mayor) o
simplemente culpables, graven dolosamente la situacin de insolvencia
parcial.

La consumacin de esta modalidad delictiva ha de fijarse cuando el

autor alcanza sustraer del inventario patrimonial, algunos bienes; se
dar la tentativa, cuando los documentos que pretende fraguar para ello
no adquieren efectiva materialidad o es que muestran ineficaces para
tal cometido. (Freyre, 2009)
Bibliografa
Freyre, R. P. (2009). derecho penal parte especial. lima: IDENSA.

Navarro, E. G. (2009). lecciones de derecho penal parte especial. lima: jurista editores E.I.R.L.

Olazbal, R. P. (2008). ATENTADO CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO. LIMA: JURISTAS EDITORES.