Logica Del Indicio Tomo I PDF

LGICA DEL INDICIO
EN MATERIA CRIMINAL
Germn Pabn Gmez
Abogado del Claustro de Santo Domingo
de la Universidad del Cauca
Ex Procurador Delegado ante la Sala de Casacin Penal
de la Honorable Corte Suprema de Justicia
LGICA DEL INDICIO

EN MATERIA CRIMINAL
Tomo I
3a. edicin
EDICIONES NUEVA JURD
2007
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Tercera edicin, 2007.
Tomo I.

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Ley 23 de 1982
ISBN 978-958-98052-1-3
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2007.
A la memoria de Renn
mi adorado Padre...
Germn Pabn Gmez
8
Prlogo
Contenido
Pg.
Prlogo . ..................................................................................... 13
Captulo I
DEL PROCESO PENAL EN GENERAL
I. De la dinmica probatoria......................................................... 21
II. Del mtodo dialctico................................................................ 33
A. De la visin histrica material y dialctica del derecho penal
33
B. De lo universal en el concepto de delito.............................. 41
C. De lo particular en el delito, o concepto de bien jurdico en
perspectiva histrico material..................................................... 50
III. De la teora del conflicto y los bienes jurdicos. .................... 63
IV. De la teora del conflicto y el tipo penal ............................... 66
1. De la concrecin del tipo penal, respecto a la relacin social
descrita ...................................................................................67
2. De las relaciones sociales conflictuales y el tipo penal........ 68
a. De las conflictualidades poltico - institucionales................ 69
b. De las conflictualidades socio - econmicas........................ 74
c. De las conflictualidades ideolgicas.................................... 77
d. De la interrelacin de conflictualidades............................... 86
e. De las contradicciones externas e internas........................... 87
Captulo II
DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO EN EL PROCESO PENAL
I. De la teora del conocimiento en general................................ 89

II. Del proceso de conocimiento en concreto................................. 93
1. De la fase sensorial.............................................................. 94
1.1. De la fase sensorial en el proceso penal............................... 98
2. De las fases de abstraccin y de concrecin........................ 102
2.1. De la fase de abstraccin en el proceso penal...................... 105
3. De la fase conceptual........................................................... 111
9
Germn Pabn Gmez
Pg.
a. Del razonamiento................................................................. 113
b. Del juicio.............................................................................. 116
c. Del concepto........................................................................ 119
3.1. De la fase conceptual en el proceso penal........................... 121
4. De la fase de verificacin..................................................... 141
a. De la hiptesis...................................................................... 142
b. De la hiptesis y la suposicin............................................. 149
c. De la hiptesis y la conjetura............................................... 151
5. De la verificacin en la investigacin criminal.................... 156
5.1. De la averiguacin y la investigacin en la verificacin...... 161
6. De la verificacin como suma cognoscente......................... 164
Seccin I
De la verdad en el conocimiento y del conocimiento
verdadero en el proceso penal
I. De la verdad objetiva. ............................................................... 167

II. De la verdad absoluta y la verdad relativa. .......................... 172
III. De nuestra visin de verdad jurdica en el proceso penal........ 175
1. De la verdad jurdica, la teora del conocimiento, y las teo-
ras de la argumentacin jurdica en el proceso penal................ 184
A. De la verdad relativa y la verdad jurdica en el proceso
penal..................................................................................... 201
B. De la verdad jurdica y sus contenidos de verdad formal
y verdad material.................................................................. 204
C. De la verdad jurdica y sus contenidos acabados e inaca-
bados.................................................................................... 210
D. De la verdad jurdica y las denominadas pruebas direc-
tas e indirectas..................................................................... 215
E. De los errores de hecho y los errores de derecho................. 221
F. De la verdad jurdica y los fenmenos probatorios, con ex-
presiones acabadas e inacabadas.......................................... 228
G. De la probabilidad................................................................ 233
H. Del in dubio pro reo ........................................................... 252
I. De la ntima conviccin ms all de toda duda (razonable)
262
1. De la ntima conviccin y las violaciones materiales al prin-
cipio y garanta fundamental del derecho de defensa.......... 265
2. De la ntima conviccin y las restricciones al in dubio pro reo
10
CPontenido
rlogo
Pg.
270
3. De la ntima conviccin y la infirmacin de la presuncin de
inocencia..................................................................................... 282
J. De la verosimilitud............................................................... 290
K. De la plena prueba y la certeza............................................ 298
L. De la plena prueba............................................................... 299
M. De la certeza......................................................................... 303
Capitulo III
De la unidad esencial y la unidad

fenomenolgica del delito
I. De la conducta humana, como unidad esencial del delito.

Delimitacin conceptual............................................................ 315
II. De la conducta humana en general. ......................................... 327
1. De la fase subjetiva de la conducta...................................... 328
A. Del proceso de conocimiento............................................... 329
B. Del proceso de ideacin o representacin final del actuar... 347
C. Del proceso de motivacin................................................... 356
D. Del proceso finalstico.......................................................... 364
E. Del proceso de voluntad....................................................... 372
F. De la unidad de los procesos subjetivos.............................. 378
2. De la fase objetiva de la conducta........................................ 379
A. Del resultado de la tentativa................................................. 380
B. Del resultado consumativo................................................... 389
III. De la unidad fenomenolgica del delito................................... 391
1. Delimitacin conceptual...................................................... 391
2. Del fenmeno y el concepto de prueba................................ 396
3. Del carcter contradictorio de la unidad de la esencia y el fen-
meno . ...............................................................................399
4. Del conocimiento, como proceso de descubrimiento de la
esencia a travs de los fenmenos ........................................... 405
IV. Del fenmeno, las fuentes de prueba y los medios de prueba... 411
1. De lo general, particular y singular de las fuentes de prueba
y su proyeccin hacia los medios de prueba............................... 414
11
Germn Pabn Gmez
Pg.
A. De lo general........................................................................ 414
B. De lo particular.................................................................... 414
C. De lo singular....................................................................... 414
D. De los fenmenos probatorios y sus clasificaciones............ 417
E. De lo acabado e inacabado de las expresiones fenomeno-
lgicas................................................................................... 419
Captulo IV
Del indicio en materia criminal
I. De las definiciones. .................................................................... 431

1. Definiciones en las que indicio y presuncin se identifican
433
2. Definiciones en las que indicio y presuncin aparecen fusio-
nadas como un todo.................................................................... 436
3. Definiciones que diferencian (separan) el indicio de la pre-
suncin .................................................................................438
II De la estructura lgico-formal de las definiciones................ 440
III. De nuestra visin de indicio en materia penal........................... 450
1. Del concepto de indicio y sus generalidades explicativas... 451
A. De la naturaleza objetiva general del fenmeno indicio.. 451
B. De la naturaleza objetiva particular del indicio en materia
penal, entendido como eslabn intermedio...................... 456
C. De la naturaleza objetiva singular del indicio en ma-
teria penal, y sus expresiones inacabadas de una esencia
concreta y determinada........................................................ 460
D. De la relacin de vnculo indisoluble del fenmeno in-
dicio con la esencia que expresa.......................................... 470
2. Del indicio de responsabilidad penal, entendido como hiptesis
de responsabilidad penal............................................................. 485
A. De la hiptesis...................................................................... 487
B. De la hiptesis y los contenidos materiales de la suposicin. 490
C. De la conjetura..................................................................... 490
D. De la responsabilidad penal, como referente, material,
12
Prlogo
Prlogo
Un libro no le pertenece a su autor sino a la sociedad. Esto se lo aprend a

Germn Pabn Gmez, quien ahora me encomienda que diga algo preliminar
sobre la Lgica del indicio en materia criminal, una obra suya importante que
en tercera edicin entrega al mundo del derecho. Este texto corre la misma
suerte de pertenecerle ahora a la comunidad, por cierto con buenos augurios,
an tras el examen riguroso del contenido de su trabajo.
Pienso que tras la clsica belleza de la Lgica de las pruebas en materia

criminal de Framarino Dei Malatesta, con toda la maestra que ostenta en
el manejo de la lgica, era y es necesaria la obra de Germn Pabn, por la
influencia que ahora recomienda l, de cara al indicio, de la lgica material.
Porque siendo el texto del primero un paradigma de aplicacin de las reglas de
pensar correcto en el proceso penal en materia de pruebas frente a la lgica, la
obra del segundo se erige en el complemento necesario de la lgica material
y por tanto en un aporte histrico.
Y aunque la obra de Framarino est fundada en la estructura lgico abstracta

del silogismo de premisa menor (hecho indicador), premisa mayor (inferencia)
y conclusin (hecho indicado), no es ajena empero a la lgica material, dada
su recurrente referencia a la esencia y materialidad especfica de las pruebas.
Pero la prdica epistemolgica general de Germn Pabn de aplicacin de la
lgica material al indicio, y de paso a toda prueba, constituye un aporte valioso
de preconizacin genrica nada despreciable.
Una cosa es que el plexo de la lgica formal demuestre la correccin cientfica

de un juicio, porque con arreglo a las leyes y formas adecuadas de reflexin
lgica confirma que el juicio encuentra ubicacin en el sistema de los dems
juicios segn toda una estructuracin terica, contra lo cual no hay ninguna
objecin, y otra que el necesario concurso de la lgica material contribuya con
eficacia a exhibir la verdad objetiva del caso especfico.
En el campo del derecho penal el pensar cientfico ha pretendido construir un
13
Germn Pabn Gmez
sistema jurdico con base en una estructura terica lgico abstracta, dejando
el problema concreto del sujeto para explicarlo aparte, de tal modo que en su
orden antijuridicidad y culpabilidad estn separadas. Esto repercute en la acti-
vidad probatoria que se bifurca a demostrar el injusto con lo lgico abstracto,
por un lado, y la culpabilidad con lo lgico material concreto, por otro. De esta
suerte, la teora de la prueba se inclina por razn de la ciencia a demostrar lo
concreto con las herramientas de lo abstracto.
Este procedimiento es lo que busca corregir la lgica dialctica, haciendo

compatibles lo abstracto y lo concreto.
En cuanto al indicio, con lo concreto y material al mando, con la idea de que

las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la conducta y su necesaria con-
crecin constituyen la base irreductible del mismo, se estima por parte del autor
que lo especfico y corpreo tiene una importancia sin igual, con su creencia
de que la verdad siempre es concreta.
Aqu radica por cierto la notoria inclinacin de Pabn Gmez por el discurso
dialc-tico materialista, porque precisamente a partir de los contenidos con-
cretos, como lo esencial y fenomenolgico del delito, construye el concepto
de indicio de visin dialctica, sin denostar empero de lo dialctico abstracto
de la lgica formal. Pero como a su juicio el indicio es un fenmeno del mun-
do material, cuya expresin objetiva no puede estar sujeta o condicionada al
raciocinio o al juicio lgico-crtico, no comparte la opinin doctrinaria segn
la cual la regla de la experiencia, como expresin lgica de ella, es una parte
esencial del indicio. No obstante, en actitud que posibilita la integracin de
lo ntico, lo sicolgico y lo lgico en el proceso de conocimiento, segn en-
seanzas de la misma dialctica, admite que estos factores constituyen una
unidad interactuante.
Y ello no puede ser de otra manera, justamente porque la epistemologa se vale

de estos tres aspectos (lo ntico, lo sicolgico y lo lgico) en su bsqueda de la
verdad, siempre con la idea clara de que el conocimiento humano, como ensea
Kant, se origina tanto en la sensibilidad como en el entendimiento, pues por la
primera los objetos nos son dados, con su origen emprico y conocimiento a
posteriori, y por el segundo los objetos son pensados, con su origen racional
y conocimiento a priori.
En torno al indicio, que suele arrancar con la huella, el rastro, la muestra, la

mancha, el vestigio, o cualquiera otra expresin objetiva del delito y su autor,
14
Prlogo
es entendible la postura dalctico-material de Germn, dado que en la prctica

o clnica judicial se procede casi siempre as, como lo dice a cntaros la cri-
minalstica. Pero desde el ngulo visual de la teora del conocimiento no debe
reputarse como extravo la integracin de la mxima de la experiencia como
expresin lgica y parte esencial del indicio, dado que el conocimiento abreva
tanto de la materia como de la razn. El plexo cientfico del indicio no puede
ser ajeno a la construccin lgico-abstracta. Porque aunque el indicio suele
arrancar desde el desvalor de resultado, al lado suyo se incorpora tambin lo
racional, como, v.gr., a partir del enriquecimiento ilcito se desprenden racio-
cinios lgicos, sociolgicos y jurdicos. En materia de filosofa de la ciencia
no debe admitirse la tirana de la materia ni de la razn. Ambas convergen, por
ms que se manejen hechos concretos y realidades, dado que el conocimiento
implica la correlacin entre el sujeto cognoscente y la cosa conocida.
Por eso el seor Pabn, tras forjar con suficiente mrito esta obra centifica,
admite a la postre e1 necesario concurso de los procesos 1gico aprehensi-
vos, sin que implique ningn costo la existencia de los fenmenos por fuera
de la articulacin indiciaria, no obstante que ese divorcio entre cosa en s y
sujeto cognoscente se sale de toda estimacin epistemolgica, que maneja
la correlacin entre la cosa y el conocimiento de la cosa, o entre el objeto de
conocimiento y conocimiento del objeto, como es claro desde Kant. Mientras
se hable de conocimiento es necesario el vnculo sujeto-objeto, lo cual no
implica rechazar la cosa en s o la cosa real aparte del sujeto cognoscente,
pero ello ya por fuera de la teora del conocimiento.
Como a juicio del autor la orientacin de la lgica formal en materia de in-

dicio lleva a entenderlo con la visin de lo lgico estructural del silogismo
(hecho indicador, inferencia lgica y hecho indicado), propone que ante estos
extremos y contenidos de lgica formal, se incluyan tambin los extremos y
contenidos de lgica material, a fin de que lo dialctico abstracto interacte
con lo dialctico concreto, para que no se pierda de vista el entendimiento
del indicio en materia penal como fenmeno-esencia conforme a la visin
dialctico materialista.
Segn esto, el indicio como parte es el fenmeno, y la conducta culpable del

sujeto como el todo es la esencia, de tal manera que el vnculo entre indicio
y conducta se aprehenda objetivamente con arreglo a sus contenidos, aplicando
a stos tambin el proceso lgico abstracto que corresponde. Y al contrario,
tras las leyes de la ciencia o teora del conocimiento, de lo lgico abstracto
se debe pasar a la lgica material aplicada
15 o lo lgico concreto material, a fin
Germn Pabn Gmez
de que en el indicio de responsabilidad penal interacten la lgica formal y

la lgica material. Lo que hace entonces el fenmeno propio del indicio es
mostrar, revelar o expresar la conducta delictuosa del sujeto.
Para l entonces el indicio es un fenmeno intermedio que expresa en forma

acabada o inacabada una conducta concreta, a la cual se une en vnculo objetivo
indisoluble, con su carcter connotante de responsabilidad penal.
Esta perspectiva es avanzada y constituye un aporte de importancia sensible,

porque hace notar con claridad que el indicio va ligado a la accin culpable,
evitando as tropiezos analticos intermedios, como sera demostrar primero
el injusto objetivo con lo lgico abstracto y la culpabilidad con lo lgico con-
creto. Con lo cual le da visin unitaria al delito y a su autor o partcipe, en la
perspectiva de conjunto que recomienda la dialctica y la teora de los siste-
mas, segn opinin nuestra en el derecho sustancial que Germn comparte y
desarrolla con xito en el mbito procesal y probatorio.
De ah la importancia de su concepcin del indicio como una hiptesis de res-

ponsabilidad penal, como prueba que conduce a la demostracin simultnea del
delito y su autor, o sea del injusto culpable, uniendo as lo abstracto y objetivo
del injusto y lo concreto y subjetivo de la culpabilidad. O trminos dialcticos,
uniendo lo dia-lctico abstracto con lo dialctico concreto.
Lo cual tiene gran significacin prctica. No tiene ningn efecto punitivo frente
al derecho penal que se declare la comisin de un injusto penal objetivo, o
se declare a alguien autor o partcipe del mismo, si luego se le absuelve. Un
injusto objetivo de esta laya, declarado tras los meandros de lo lgico abstracto
de la antijuridicidad general, tiene las mismas consecuencias del injusto civil,
razn por la cual es trascendente que el indicio sea de responsabilidad penal
y no de mera autora o participacin de un injusto objetivo sin culpabilidad y
sin consecuencias penales. Un indicio que apunte al autor o partcipe que se
absuelve porque no es culpable, no es indicio que se endereza hacia la visin
integral del delito y su consecuente responsabilidad. De ah la lgica del
indicio en materia criminal, como reza el ttulo de la obra.
Ello permite entender el injusto en forma integral, o sea formal, objetivo,

material y subjetivo, con su connotacin general e individual (antijuridicidad
y culpabilidad), poniendo a interactuar dialcticamente todos sus extremos.
Por eso, tras postular que la esencia del delito es la conducta humana, incluye
en ella la culpabilidad y todo su contenido antropolgico, a fin de redondear
16
Prlogo
la idea de un indicio de responsabilidad penal, tras la visin unitaria del delito

con todos sus extremos, como lo recomiendan los mandos de la dialctica que
presiden su obra.
Eso s, rescato y dejo a salvo la influencia que al mismo tiempo tiene que
ejercer en la ciencia la dialctica de lo abstracto y los ejercicios lgicos que
corresponden, como lo admite Germn, no obstante su pertinaz encanto por lo
dialctico material y su perfil positivista, jalonado talvez por el tema especfico
del indicio y su perspectiva csmica y fenomenolgica, en tanto el indicio es
subsiguiente al delito, con el cual se encadena. Pero tampoco son ocultables
los razonamientos lgicos que cabe hacer.
Al lado de la importancia que le da Pabn al aspecto objetivo del indicio y del

delito, remite por igual al aspecto subjetivo, respecto del cual plantea cmo la
prueba debe ahondar en su contenido, como el conocimiento, la voluntad, la
comprensin de lo ilcito, los mviles y por tanto la internalizacin de smbo-
los, valores tico-sociales, morales, jurdicos y hasta religiosos, de tal suerte
que el juez pueda ingresar al contexto moral del comportamiento. Es porque
el proceso de motivacin es esencial en la conducta, en la que incluso los sen-
timientos, las emociones, las pasiones, la parte afectiva, etc., toman parte. De
tal modo que es menester analizar fenmenos como el miedo, la ira, el amor,
la codicia, el odio, la venganza, la amistad, los celos, la piedad, la nobleza, las
condiciones favorables o adversas del medio o del sujeto, la falta de ilustra-
cin, la indigencia, la riqueza, la raza, la etnia, la ideologa, la cultura, el sexo,
la edad, la magnitud de los deberes, las condiciones de inferioridad squica,
la intolerancia, el abuso de la superioridad frente a la vctima, el aumento
innecesario del sufrimiento al ofendido, hacer ms nocivos los efectos de la
conducta, dificultar la defensa del agredido, y un sinnmero de condiciones
y circunstancias, muchos de orden moral, que influyen en la ejecucin de la
conducta y en la medicin de la pena.
Hay que admitir que en el acto humano hay una motivacin que lo impulsa, por
lo cual la determinacin del sujeto tiene que vincularse con esos motivos, los
cuales no son ni pueden ser ajenos a la moral. Si al Estado le importa en grado
sumo la motivacin y el contenido moral de la conducta de los destinatarios a
fin de que observen las normas y respeten los derechos, lo que en efecto logra
ante la mayora de los asociados en bien de la convivencia y la paz, la motiva-
cin y su contenido inmoral no puede desaparecer con la violacin.
Si bien hay que distinguir el derecho penal y la moral, de todos modos la
17
Germn Pabn Gmez
vinculacin de ambos es indiscutible en el delito y la pena, lo cual lleva a que

la moral filtre y penetre el comportamiento del hombre, tanto ms si la pena
tiene que fundarse en la justicia y por tanto en la moral, aparte de la necesidad
social de ella.
Con todo, por razn de la libertad de conciencia al derecho penal frente al

delito no le compete juzgar su contenido moral, sino la consciente voluntad
del sujeto de daar los bienes jurdicos, razn por la cual impone la pena, pero
ello no significa que el delito no tenga un contenido subjetivo y de paso con
frecuencia un contenido inmoral. Negarlo sera equivocado. Si el mvil es la
palanca sicolgica del acto, el derecho penal no puede ser ajeno a l, si bien
queda claro que el Estado debe respetar la autonoma moral del sujeto, aunque
de hecho la moral influye en la violacin.
La vinculacin del derecho penal con la moral hace que sta trascienda el
delito y la culpabilidad, toda vez que sta, en su versin material, transida de
motivos y de su contenido moral, en buena parte legitima la responsabilidad
penal y la cuantificacin punitiva. Es preferible que el Estado condene seguro
de dolo o culpa, an con su contenido moral, que hacerlo ante un descolorido
contenido subjetivo de conocimiento y voluntad del injusto objetivo, talvez
sin indagar por qu el sujeto conoci lo ilcito y se decidi por su realizacin
dentro de su contexto cultural y moral.
La motivacin y su enlace moral contribuyen a acreditar el dolo o la culpa y

precaven la responsabilidad objetiva, aunque la condena y la sancin no se
fundamentan en la inmoralidad de la conducta sino en el dao doloso o culposo
al bien jurdico. A pesar de ello la influencia de la moral es inevitable, como
sucede en el homicidio con sevicia, con fines terroristas, por motivos abyectos
o ftiles, por piedad, etc., que exigen el escrutinio de ese contenido moral, dado
que estos mviles no son nunca ajenos a sta. Por eso dolo o culpa, o mero
desvalor de acto o motivacin, no bastan; se requiere el concurso del desvalor
de resultado, que restringe y limita al primero y su sentido moral, cuya nega-
cin es intil. Sera necio desconocer que muchos tipos de conducta, bsicos,
atenuados y agravados, tienen contenidos de carcter inmoral.
A propsito del indicio de los motivos, el autor hace notar cmo tambin ex-
presan en forma acabada o inacabada la esencia del delito y con respaldo en
la doctrina recuerda que el mvil posibilita identificar al culpable y cmo el
aspecto interno del mvil impulsa al sujeto al delito. As, por ejemplo, la codicia
18
Prlogo
es un motivo para todo delito que pueda satisfacer el lucro; la infidelidad, el

odio, la venganza, o el temor pueden dar lugar al homicidio u otros delitos. Lo
que lleva entonces a tener en cuenta la motivacin y todo lo que la sustenta, no
slo para declarar la culpabilidad sino tambin para imponer la sancin, dado
que no hay acciones sin motivo. De ah por qu, en contra de un vasto sector
doctrinario, Germn acoge nuestra opinin segn la cual los motivos hacen
parte de la accin culpable, dado que el sujeto slo es culpable de su accin
daina y no de otra cosa. Esto por dems posibilita la relacin dialctica entre
accin y culpabilidad y tiende un puente sobre el abismo que entre ambas ha
construido la dogmtica jurdico-penal.
Por ltimo, Germn Pabn, rescatando el indicio de responsabilidad penal
a que se referan los cdigos de procedimiento pena1 anteriores, en lugar de
la inferencia razonable que cita el actual, estima que sus calificaciones de
leve o grave estn sometidas a la apreciacin subjetiva del funcionario de
turno y por lo tanto variable o cambiante segn su cosmovisin ideolgica o su
perspectiva singular, tras sus equvocos, oscilaciones, ambigedades o racioci-
nios etreos, lo que lleva a lo incierto o indeterminado. Por tanto propone que
se llame indicio connotante de responsabilidad penal, dado que la expresin
notar seala, muestra, expresa o apunta hacia la responsabilidad penal, a fin
de evitar decisiones adversas respecto de sujetos no culpables.
Y aunque talvez no haya institucin que no sea distorsionada en la prctica ante

el criterio de los intrpretes, la recomendacin es interesante porque hace ver
que la funcin del indicio es poner de relieve, por el principio de necesidad,
la responsabilidad penal.
Son notorios, en fin, los aportes originales de Pabn Gmez, en especial en

estos dos aspectos: su nfasis en e1 carcter dialctico del indicio y su consi-
deracin como fenmeno intermedio que expresa en forma acabada o inaca-
bada la culpabilidad, a la cual se une en vnculo indisoluble como hiptesis de
19
Del proceso penal en general
Captulo I
DEL PROCESO PENAL EN GENERAL
I. De la dinmica probatoria
Al emprender el estudio de la Lgica del indicio en materia criminal,
hemos de referirnos inicialmente a la funcionalidad y finalidad de las
pruebas en general1, anotando como punto de partida que estas en su
dinmica terico-prctica se orientan ora por los postulados de la lgica
formal, ora por las fundamentaciones de la lgica dialctica, opcionali-
dad metodolgica de teora del conocimiento aplicable2 que depender
de la cosmovisin filosfico poltica del operador jurdico interactuante
en el caso concreto.
En la dialctica probatoria convergen: principios filosficos; principios

rectores de la prueba; basamentos objetivo subjetivos; mximas de ex-
periencia; ejercicios (no reglas) asociativos de sana crtica3; procesos de
1
La finalidad de la labor probatoria es poner en claro si un determinado suceso (o situacin)
se ha producido realmente o, en su caso, si se ha producido en una forma determinada. Con el
auxilio de la instruccin probatoria, el averiguador intenta formarse un juicio acertado sobre el
estado de los hechos (...) Erich Dohring, Buenos Aires, La prueba, su prctica y apreciacin,
Ediciones Jurdicas Europa - Amrica, pgs. 12 y 13.
2
Pero las pruebas, como exactamente se ha sealado, en su origen y en su esencia ntima
dependen ms de la lgica que de la ley (...) La prueba judicial puede definirse como
el proceso demostrativo, o inventivo, mediante el cual el juez llega al conocimiento de la
conexin que tiene lugar entre varios elementos, y que produce en su nimo la certeza en
torno a la verdad de un hecho. La prueba es, pues, el resultado de varios elementos, que
surge de la relacin que tiene lugar entre ellos, los cuales, a su vez, concurren a formarla.
Tal relacin o conexin es el efecto y al mismo tiempo la causa del conocimiento; en ella
est verdaderamente la sustancia de la prueba. La prueba, porque es conocer, es por eso
mismo proceder, es desarrollo y, al mismo tiempo acuerdo. Giovanni Brichetti, La evi-
dencia en el derecho procesal penal, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica,
1973, pgs. 7 y 12.
3
La sana crtica, no puede ser simplemente un acuo de cajn, ni un saco roto de liberalida-
des a todo dar por parte del juzgador; la sana crtica por consiguiente conceptualmente
21
Germn Pabn Gmez
anlisis4, de sntesis5, de conexin6 y exclusin7; mtodos de formulacin

de hiptesis de trabajo8 (a efectos de verificacin o infirmacin de las
Cont. nota 3.
e in genere, la identificamos como ejercicios de verificabilidad; senderos en los que
por ende se habr de ser fiel a las leyes de la teora del conocimiento, y en especial a los
ejercicios-categoras de la dialctica (...)
Hablar de ejercicios de sana crtica, es hablar pues de trayectorias de teora del conoci-
miento y ms puntualmente es hablar de la dialctica del pensamiento en su trayectoria
hacia la aprehensin de la verdad; ejercicios de sana crtica en los que se implican las
categoras de: lo general, lo particular y lo singular de la prueba; de anlisis y de sntesis
en la valoracin de la prueba; de forma y contenido de la prueba; de lo accidental y
de lo esencial de la prueba; de la casualidad y la prueba judicial; de la necesidad y
la casualidad en la prueba; de la posibilidad y la realidad en la prueba, de la verdad
objetiva y la verdad jurdica; de lo absoluto relativo de la verdad; de la verosimilitud, de
la probabilidad y la certeza. Germn Pabn Gmez, De la casacin y la revisin penal,
en el estado social y democrtico de derecho, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 1999,
pg. 219.
4
La misin del anlisis, lo mismo que la de sntesis, es reproducir el objeto en el intelecto,
de acuerdo con la naturaleza y las leyes del propio mundo objetivo. Si el pensamiento se
aparta de las leyes objetivas y efecta el anlisis y la sntesis en concordancia con leyes
ajenas a la naturaleza del propio objeto (si extrae elementos que no existen en el objeto
o bien aglutina aquello que est separado en el mundo material) se apartar de la verdad
objetiva hacia la regin de las construcciones intelectivas, creando formas arbitrarias.
Como dice Engels: ... el pensamiento, sino quiere incurrir en arbitrariedades, no puede
reunir en una unidad sino aquellos elementos de la consciencia en los cuales o en cuyos
prototipos reales exista ya previamente dicha unidad (...).
La base objetiva del proceso analtico y sinttico del conocimiento es la existencia de
las mltiples formas de movimiento de la materia en medio de su unidad sustancial,
interna y necesaria. Debido a que el propio mundo es a la vez nico y mltiple hay en
l identidad y diferencia; lo nico existe en lo mltiple (lo idntico en lo diferente) y lo
mltiple en lo nico (lo diferente en lo idntico). El conocimiento debe aprehender la
naturaleza del mundo objetivo, reflejar lo mltiple en lo nico y lo nico en lo mltiple;
de aqu la necesidad de descomponer y unir en su unidad (...) el pensamiento consiste
tanto en la separacin de objetos de consciencia en sus elementos cuanto en la unificacin
de elementos correspondientes en una unidad. No hay sntesis sin anlisis. P. V. Kopnin,
Lgica dialctica, Mxico, Editorial Grijalbo, 1966, pg. 318.
Analizar una realidad compleja y alcanzar sus elementos reales es igual a descubrir
sus momentos. El anlisis debe ser operado y situado en el movimiento en el proceso
creador (...) El anlisis debe aprehender y determinar por sus momentos a cada ser en
su originalidad, a cada situacin, en lo que la diferencia de todas las dems. Debe ser
concreto: si rompe el objeto y lo niega, debe romperlo de una manera que slo convenga
a ese objeto. Henri Lefebve, Lgica formal, lgica dialctica, Mxico, Siglo XXI, 1979,
pg. 136.
5
La prueba es verdadera sntesis, verdadero sistema, verdadera constituidora de la uni-
dad en la multiplicidad; no simple suma, coacervatio, de los datos singulare. Giovanni
Brichetti, ob. cit., pg. 9.
22
mismas); y en general procesos de conocimiento y de pensamiento que

se correlacionan en formas variadas y complementarias, los que dilucidan
Cont. nota 5.
La sntesis se define, en general, como una operacin experimental (real) o racional (ideal)
por medio de la cual se rehace el sentido inverso, el camino recorrido por el anlisis. La
sntesis reconstruye el todo, asegurndose as de no omitir nada Henri Lefebre, ob. cit.,
pg. 136.
6
La conexin entre varios datos probatorios es cosa muy diversa de los datos singulares; y
la verdad es precisamente la conexin de varios elementos, de modo que la interpretacin
de cada uno de ellos es la que cada elemento recibe de su colocacin en el sistema (...)
Decimos conexin y no conjuncin, porque los diversos datos probatorios no deben
estar solamente el uno a continuacin del otro, sino unidos por un vnculo necesario de
causa a efecto, por un nexus, en forma de no poderse admitir uno de ellos sin admitir los
otros (...) la prueba de un hecho no es, repetimos, la simple suma de los datos singulares
probatorios sino su agrupamiento en una unidad, en una forma reasuntiva y condensada. Por
eso, la prueba es tambin movimiento, proceso. Giovanni Brichetti, ob. cit., pg. 10.
7
Cfr. Antonio Dellepiane, Nueva teora de la prueba, Santa Fe de Bogot, Editorial Temis,
1972, pg. 25.
8
La hiptesis de trabajo es una estructura totalmente provisional, una de las armas posibles
y necesarias del investigador, que puede admitirse y desecharse en consonancia con las
necesidades que presente la investigacin del objeto (...).
Para que el proceso del descubrimiento y la descripcin de los fenmenos tenga carcter
consciente, planificado, dirigido a un fin, para que el investigador no descubra los hechos
de un modo intuitivo, casual, es preciso que se atenga a una idea rectora y este es el papel
que en algunos casos cumple la hiptesis inicial. Una vez construida esta hiptesis, el
investigador busca los hechos y los fenmenos que han de existir si el contenido de la
hiptesis corresponde a la realidad. Pero si estos hechos no se descubren y, en cambio,
se encuentran hechos que contradicen la hiptesis, el investigador construye una nueva
hiptesis de trabajo (...) La hiptesis es la forma de desarrollo del conocimiento cientfico
pero no por ser un juicio-suposicin. La suposicin, por s sola tomada aisladamente, no
desarrolla el conocimiento acerca del objeto.
Cumple su funcin slo si est relacionada con el conocimiento anterior, de veracidad
admitida, y con las conclusiones que de l se infieren. De hecho impulsa el progreso de
nuestro conocimiento, ya que la suposicin permite construir un sistema de conocimientos
que conduce a nuevos resultados. El valor heurstico de la hiptesis radica en que rene
lo ya conocido con lo nuevo, con lo que se busca. El hilo que enlaza un conocimiento con
otro es la suposicin. As pues, el anlisis lgico de la hiptesis equivale a caracterizar el
sistema de conocimientos que la forman, constituido por juicios y raciocinios de distinta
ndole. Ante todo, hay en ella juicios fidedignos; una hiptesis privada de todo conocimiento
verdico y demostrado, carece de valor cientfico. El conocimiento fidedigno constituye
la base, el fundamento de la hiptesis. Toda suposicin tiene valor si esta basada en hechos
y leyes slidamente establecidas. P. V. Kopnin, ob. cit., pgs. 444, 470, 471.
9
La nocin habitual de prueba de la que se ha partido, se fundamenta sobre la idea de que la
23
Germn Pabn Gmez
alrededor de unos hechos9 (de una o unas conductas) de inters punitivo,

en el objetivo de evidenciar lo singular esencial y no esencial, lo singular
principal y secundario, lo concreto circunstancial, modal y temporo-
espacial de una conducta humana, sobre la que recaern las adjetivaciones
de adecuacin tpica, adecuacin antijurdica y adecuacin culpable (o
mejor de conducta tpica antijurdica y culpable, acuo este, el que
cunde su razn de ser, habida consideracin de la visin unitaria de la
conducta sobre la que no ha lugar a efectuar escisiones), y/o a su vez
para denotar sus categoras negantes en relacin a una persona o personas
determinadas vinculadas al objeto singular de investigacin penal.
Sin detenernos de momento en las, entre otras, variadas y matizadas
concepciones filosficas y jurdicas acerca del concepto de verdad10,
prueba sirve para establecer la verdad de uno o ms hechos relevantes para la decisin. Esta
idea puede ser expresada de distintas formas, pero un dato comn y recurrente en las diversas
culturas jurdicas es que el hecho es el objeto de la prueba o su finalidad fundamental, en el
sentido de que es lo que es probado en el proceso.
Ya en sus trminos ms genricos, esta idea sirve para trazar algunas distinciones que no
carecen de importancia en el complicado contexto del proceso: as, por ejemplo, sirve para
delimitar el mbito de lo que puede constituir el objeto de la actividad probatoria, ya que
excluye, salvo pocas excepciones, que las pruebas puedan versar sobre normas jurdicas,
dado que aquellas tienen como objeto y finalidad a los hechos. As la prueba tambin sirve
para restablecer los lmites de los conocimientos propios que el juez puede introducir en
el proceso y utilizar a los efectos de la decisin, dando por supuesto que no puede usar
su propia ciencia privada sobre los hechos que deben ser probados en juicio. Michele
Tarufo, La prueba de los hechos, Madrid, Editorial Trotta, 2002, pgs. 89 y 90.
10
Con San Agustn encontramos tambin a Santo Toms, para quien la verdad es la co-
rrespondencia de la cosa con la idea de la cosa; pero sin olvidar que esa idea est en
el intelecto y que la verdad no est en las cosas, sino slo en la mente y adems en la
correspondencia y divisin. Campanella dir que la verdad es el mismo ser de las cosas y
entonces es verdadero que (el cientfico) las conoce cuando las entiende como son, y falso
cuando las entiende como no son. En definitiva, y como nos dir Giannini, durante siglos
se ha vivido como fascinados por lo que podra considerarse el mito de la verdad, llegando
a creerse que el uso apropiado de determinados instrumentos materiales y jurdicos podra
proporcionar representaciones exactas de la verdad, ya fuese verdad histrica o verdad
cientfica. De ah el esfuerzo sincero en todas sus manifestaciones, de perfeccionar estos
instrumentos, el cual se concentr de modo particular en el instrumento del proceso; y
agrega: El juez debe buscar la verdad y su sentencia contiene la verdad comprobada, y
hasta es la verdad. Pero aunque verdad significa manifestacin, conocimiento, comuni-
cacin de la realidad, no podemos prescindir de que, como nos dice Capella, no puede
darse una definicin semntica de verdad para el lenguaje natural sin
Cont. nota 10.
24
sobre si esta es trascendental, metafsica, lgica, racional, fsica, empri-

ca, histrica11; en el objeto de verdad en cuanto a los hechos o verdad
en cuanto al derecho12; sobre si aquella es un proceso13, si es absoluta
o relativa14, ideal o material, sensible material o sensible moral15,
etc.; o sobre si el quehacer probatorio es una labor de averiguacin,
verificacin o esclarecimiento de la verdad16; hemos de afirmar que el
incurrir en paradojas. Pero si la prueba se defina en funcin del trmino verdad, tampoco
se puede olvidar que, como afirm Carnelutti, la verdad es como el agua: o es pura o no
es verdad; es una sola. Santiago Sentis Melendo. La prueba, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa - Amrica, 1978, pgs. 41 a 48.
11
Cfr. Antonio Dellepiane, ob. cit., pg. 28.
12
La verdad en los litigios, es de dos clases o formas: verdad en cuanto a los hechos, verdad
en cuanto al derecho. Hay verdad en cuanto a los hechos, cuando la idea que de ellos se
forma el juez concuerda con un todo con la realidad, cuando se los imagina tales como
fueron o como son. Hay verdad en cuanto al derecho cuando la idea que tiene el juez de
la ley aplicable al caso corresponde a la realidad, es decir, al pensamiento del legislador,
al sentido del precepto legal, o en otros trminos, cuando el juez ha encontrado el precepto
en que encuadra el caso sub judice y la interpretacin de ese mandato se acuerda con la
interpretacin del mismo que dara quien lo dict. Antonio Dellepiane, ob. cit., pg.
30.
13
La gnoseologa marxista demostr la existencia de la verdad objetiva, es decir, de un
conocimiento cuyo contenido no depende de la conciencia humana. Sin embargo, la
verdad objetiva no es posible como un estado inanimado, como el resultado definitivo
del conocimiento, sino como un proceso dinmico del pensar. La coincidencia del pen-
samiento con el objeto escriba Lennin es un proceso: el pensamiento (= hombre) no
debe representarse la verdad en forma de reposo exnime, de un cuadro (imagen), simple
plido (opaco), sin aspiracin, sin movimiento, como un genio, como una cifra, como un
pensamiento abstracto. Al margen de la dinmica del pensamiento es imposible hablar de
la verdad objetiva; la verdad considerada al margen del conocimiento que se convierte en
objetivo y absoluto tan slo en su dinmica adquiere el mstico carcter de una revelacin
sobrenatural. P. V. Kopnin, ob. cit., pg. 478.
14
Cfr. F.V. Konstantinov, Fundamentos de la filosofa marxista, Mxico, Editorial Grijalbo,
1976, pgs. 297 y 298.
15
Cfr. Nicola Framarino Dei Malatesta, Lgica de las pruebas en materia criminal, vol.
I, Santa Fe de Bogot, Editorial Temis, 1978, pgs. 15 a 19.
16
Averiguacin. ... pero averiguar es ir en busca de una verdad desconocida, de una verdad
no afirmada (...) Verificacin. Frente al concepto de la prueba como averiguacin, nos
aparece el de la prueba como verificacin. Se averigua lo desconocido, pero se verifica
lo conocido y afirmado. No son solamente distintas las palabras, sino tambin los fen-
menos (...). Esclarecer. es acaso una palabra blanda y sin gran energa: es poner en
claro, dilucidar; pero sin lo terminante de las expresiones averiguar y verificar;
Cont. nota 16
25
Germn Pabn Gmez
proceso social-conducta humana de aprehensin de la verdad17 es per-

fectamente accesible de cara a las esencias y fenomenologas dadas en
el mundo natural y social, lo que vale igualmente para el proceso penal
puede decirse que no sabemos cmo ha de efectuarse el esclarecimiento (...) Averiguar y

verificar. Son palabras con sentidos no opuestos sino diferentes: acaso complementarias.
Averiguar, como muchas palabras que llevan el prefijo latino a, significa tender, ir, caminar
hacia algo; en este caso hacia la verdad (...) En cambio verificar, al igual que otras palabras
de idntica construccin, certificar, clasificar, se refiere a hacer o presentar como verdad,
como cierto, por clases. Verificar no es ir hacia la verdad, sino ofrecerla, presentarla. No
se trata pues, entre averiguar y verificar de dos conceptos opuestos sino correspondientes
a dos etapas o momentos sucesivos: primero se averigua, despus se verifica (...) En
definitiva, averiguar, verificar, esclarecer, son palabras que responden a conceptos bien
distintos (...) Hablar de averiguacin, de indagacin, de inquisicin, de detectacin, en
orden a la prueba, es desconocer la naturaleza de sta. Averiguar es indispensable trmite
previo a la prueba; pero no es prueba; la prueba no consiste en averiguar, en saber, sino
en acreditar que aquello que se sabe y, por tanto, se afirma, corresponde exactamente a
la realidad. Pero eso no quita nada de su importancia a la funcin averiguadora, que es la
base o el origen de la prueba, el sustento de sta, pero que no es la prueba. No se puede
probar lo que se ignora, lo que se desconoce; hay que averiguar para afirmar; por eso el
concepto de heurstica no debe confundirse con el de prueba; y tampoco debe dejar de
percibirse el desdoblamiento de ese concepto; una cosa es averiguar lo que ha ocurrido,
para obtener la propia conviccin y otra cosa es buscar elementos para determinar la
conviccin ajena.... Santiago Sents Melendo, ob. cit., pgs. 49 a 58.
17
La verdad es ante todo una adecuacin, una conveniencia o conformacin entre dos tr-
minos, el ente y el entendimiento. Esto significa, en primer lugar, que el ente, lo real, es
inteligible, que puede adecuarse a todo entendimiento. La cognoscibilidad es, pues, una
propiedad del ser, una propiedad trascendental, pues conviene a todo ente por el hecho de
serlo y no por otro motivo. La verdad es, por tanto un trascendental, por eso ens te verum
convertuntur, el ser y la verdad coinciden, si bien en cuanto conceptos son diferentes, pues
el trmino ente se aplica a lo real en cuanto que existe y el trmino verdadero en cuanto
que puede adecuarse al entendimiento. Por eso se dice que la verdad es una propiedad
trascendental, porque no es por ella por la que el ente es real sino por la que, siendo real,
adems es cognoscible.
Esto nos muestra tambin, y se trata de una conclusin muy importante, que la inteli-
gibilidad es una propiedad derivada, secundaria, pues se sigue de la entidad, de que las
cosas existan y sean reales. Dicho de otro modo: lo real es inteligible porque existe, pero
no existe por ser verdadero. Hegel deca que todo lo real es racional y todo lo racional es
real; lo que ahora queremos decir es que esta afirmacin hegeliana es falsa si se la toma
literalmente, pues es claro que las privaciones y las negaciones que pueden ser pensadas,
no son nada real, nada existente al margen de la mente que las piensa. Adems el objeto
pensado no es real, ya que no es otra cosa que el entendimiento en acto.
La verdad es, pues, una adecuacin que requiere, por tanto, un segundo trmino; la
verdad no es el ente sin ms, sino la propiedad que todo ente tiene de ser entendido por
una inteligencia. Por eso el concepto de verdad aade algo al de ente: es el ente en cuanto
cognoscible, en cuanto adecuable a un entendimiento.
La primera conclusin que hemos de obtener de la definicin de verdad puede expresarse
de la siguiente manera: veritas fundatur in esse rei, el ser constituye el fundamento
de
Cont. nota 17.
26
en el objetivo de hacer posible y real la prevalencia del derecho sustan-

cial; actividad esta prctico-social18, jurdica, concreta y determinada
en la que se busca crear una concepcin del estado de los hechos que
sea segura, vinculante tambin para terceros, o poner en claro que tal
concepcin no es asequible19; se trata, pues, de una labor interrela-
cionada de averiguacin, verificacin y esclarecimiento de hechosde
cuya existencia el legislador ha hecho depender la produccin de una
consecuencia jurdica, o circunstancias fcticas no integrantes de una
hiptesis legalmente normada, las cuales, sin embargo, con el auxilio
de la experiencia, permiten deducir la existencia de otros hechos que
constituyen, por su parte, un caracterstica legal de una hiptesis 20.
En dicho proceso de esclarecimiento de conductas de cuya existencia
o no existencia (en variedad de circunstancias modales, temporales y
espaciales) se derivan consecuencias jurdico-penales, tienen lugar: acti-
vidades demostrativas, juicios de inteligencia, balanceos de conviccin,
donde los procesos de conocimiento a efectos de llegar a verificaciones-
conclusiones se auxilian fundamentalmente de lo objetivo-subjetivo;
proceso integral del que emergern las generalidades, particularidades
y singularidades de lo especfico investigado.
la verdad. Rafael Corazn Gonzlez, Filosofa del conocimiento, Pamplona, Editorial

Iniciacin Filosfica, 2002, pgs. 139 y 140.
18
El hombre ha aprendido, cabalmente en el proceso de trabajo, a destacar en las cosas las
cualidades esenciales, las que tienen mayor importancia para el, y a prescindir, al mismo
tiempo, de las propiedades que revisten una significacin secundaria, tomando en cuenta
sus necesidades (...).
La prctica, fundamento inmediato del conocimiento sensible, constituye la base del
pensamiento abstracto en forma mediata, es decir, por medio de los rganos de los sentidos.
Los conceptos forjados por el pensamiento reflejarn tanto ms exacta y acertadamente la
esencia de los fenmenos cuanto mayor sea el nmero de relaciones mutuas, prcticas, que
mantengan con los fenmenos dados (...). La prctica no es slo la base del conocimien-
to, sino tambin el criterio objetivo de la verdad. Slo ella puede convencernos de que la
esencia de ciertos fenmenos es precisamente como la hemos definido tericamente. M.
M. Rosental y G. M Straks, Categoras del materialismo dialctico, Mxico, Editorial
Grijalbo, 1965, pg. 77.
19
Erich Dohring, ob. cit., pg. 13.
20
Ibdem.
21
La conducta se manifiesta luego que aparece como fruto de un proceso anterior de estimula-
cin en tres reas: a) rea de la mente que corresponde al proceso simblico o ideativo, en el
27
Germn Pabn Gmez
En la actividad probatoria, constituye objeto de primordial atencin la

conducta humana como fenmeno del mundo natural21; de suerte que
para conocer el injusto penal a ms de ocuparse del bien jurdico tutelado,
como de sus categoras normativas adjetivantes de aquella; de detenerse
en el nexo concurrente entre accin y resultado a efectos de determinar
si este puede ser objetivamente imputado al sujeto desde el prisma de
una justa punicin22 fenmeno de la causalidad23; de verificar las
adecuaciones de imputacin objetivo-subjetiva, por sobre todo habr de
fijarse la atencin en la accin en la conducta humana (entendida esta en
su proyeccin naturalstica y en su unidad subjetivo-objetiva, en tanto,
en cuanto la conducta humana constituye la esencia del delito), en lo
fenomenolgico, en lo esencial, lo particular, lo concreto y determinado
de cara a lo objetivo-subjetivo de la misma; especificidades estas las
que darn las pautas definitivas para asignar las consecuencias jurdicas
correspondientes.
La dialctica probatoria, pues, deber ser lo ms integral posible, pues
la verdad material en punto de responsabilidades penales, es y debe ser
cual tienen cabida los procesos motivacionales, intelectivos, afectivos, volitivos y, en fin, los
estados espirituales; b) rea del cuerpo del individuo, que corresponde a la serie de procesos
que se producen en el cuerpo, miembros, sistema nervioso del individuo; y c) rea del mundo
externo, o sea, la actuacin que se proyecta en el mundo fuera del individuo en el mundo
sensible y en el campo social. Toda conducta implica una manifestacin coexistente en las
tres reas, las cuales tienen cierta correlacin; el cambio de una de ellas implica alteraciones
en las otras reas (...).
Pero es bien claro que esta permanente coexistencia de las tres reas no excluye predo-
minio alguno de ellas en un momento dado. Para la comprensin del fenmeno conducta
se requiere un estudio y entendimiento de las tres reas en que se manifiesta la conducta.
La conducta es un fenmeno squico, un fenmeno biolgico y sociolgico, sin que pueda
escindirse su estudio. Jess Orlando Gmez Lpez, El delito emocional, 2. edicin,
Santa Fe de Bogot, Editorial Doctrina y Ley, 1995, pg. 42.
22
Cfr. H. H. Jescheck, Tratado de derecho penal, parte general, vol. I, Barcelona, Editorial
Bosch, 1978, pgs. 378, 381, 389, 418.
23
Cfr. Claus Roxin, Derecho Penal, Parte General, La teora de la relacin causal, Madrid,
Editorial Civitas, 1997, pgs. 346 a 411; Santiago Mir Puig, Derecho penal, Parte General,
Barcelona, PPU, 1990, pgs. 231 a 250; Francisco Muoz Conde, Derecho penal, Parte
General, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1996, pgs. 241 a 247; Reinhart Maura-
ch, Derecho penal, Parte General, VI, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994, pgs. 310 a
324.
24
Antonio Dellepiane, ob. cit., pg. 25.
28
integral; integralidad que oponemos a las concepciones reduccionistas

de quienes hoy le apuestan a construir criterios de verdad material sobre
las exiguas bases de la prueba mnima; e integralidad que habr de
darse de cara a establecer con precisin no solamente la objetividad de
los hechos, sino a efectos de la atribucin sin sombras de duda lo relativo
a la realizacin ora consciente y voluntaria, ora ultra intencional u ora
violatoria de un deber objetivo de cuidado de dicho quehacer punible a
una persona o personas determinadas.
En el proceso penal, con Antonio Dellepiane, podemos captar que toda

la dinmica investigadora y juzgadora gira alrededor del rastreo hist-
rico - reconstructivo, el que implica bsqueda de rastros; recoleccin
de los mismos, directamente o con el auxilio de peritos; conservacin
de rastros; descripcin o representacin figurada por medio de fotogra-
fa; observacin y estudio de los rastros directamente o auxilindose
con peritos ad hoc; formacin de inferencias e hiptesis basadas en
los rastros recogidos; crtica de las mismas para establecer su valor;
comparacin y combinacin de inferencias para investigar el acuerdo
o desacuerdo de los hechos (aplicacin del principio de confirmacin),
y exclusin de hiptesis contradictorias (de intervencin del azar, de la
falsificacin de la prueba, etc.) 24; compleja funcin en la que el tra-
tamiento de las pruebas en general y de las fenomenologas indiciarias
derivadas en particular, no puede realizarse siguiendo exclusivamente
la linealidad de la lgica formal, ni se puede apostar a lo cuantitativo o
simple sumatoria inerte de probanzas, sino que debe efectuarse siguien-
do la luz de la interaccin universal25, determinando las condiciones
prximas o remotas de un hecho, jerarquizarlas con cuidado, discernir
las ms importantes y las menos importantes, las ms generales y las
menos generales, las ms esenciales y las menos esenciales; eliminar
momentneamente lo no esencial, las conexiones remotas de los objetos
25
La interaccin universal eleva a un nivel superior las nociones de relacin, de identidad
y de diferencia, de oposicin y de contradiccin. Dentro del cuadro de esta interaccin
es donde las relaciones y las contradicciones se unen y actan las unas sobre las otras,
Henri Lefebve, ob. cit., Mxico, Siglo XXI, 1979, pg. 236.
26
Henri Lefebve, ob. cit., Mxico, Siglo XXI, 1979, pg. 236.
27
Lo concreto en el pensamiento es el conocimiento ms profundo y de mayor contenido de
29
Germn Pabn Gmez
distintos, conservando en este sentido y dentro de estos lmites, el prin-

cipio de causalidad clsico26.
En la anterior perspectiva, hemos de afirmar que la actividad probatoria no
puede ser vista desde un aspecto puramente formal, en tanto, en cuanto,
en orden a la finalidad de la verdad material y de la plenitud probatoria,
no slo importan las formas, sino y en especial lo que importan son los
contenidos de prueba, esto es, sus proyecciones cualitativas.
En igual sentido, si la dialctica probatoria no existe por fuera del pro-
ceso penal, el que antes que proceso formal o puramente instrumental
o procedimental, su apuesta ltima deber ser de cara a la evidencia de
las sustancialidades objeto de prueba; bien se podr comprender que
aquel se proyecta por sobre todo como un proceso de conocimiento,
y como proceso - movimiento-desarrollo y devenir, no puede escindirse
ni abstraerse de la teora del conocimiento; de lo que se colige que en
el proceso penal visto desde una ptica dialctica, es decir integral, la
apuesta y la pretensiva cognoscitiva inequvoca debe darse a efecto de
lograr, hacer posible y real la armona en puntos de la unidad de la lgica
formal y de la lgica material concreta27.
Vishinski, en relacin al tema, sostiene: La verdadera dialctica con-
centra su atencin en lo concreto, partiendo de la mxima:la verdad
abstracta no existe, la verdad es siempre concreta. Exige la comprensin
precisa de todas las relaciones, de las transiciones e interdependencias o
por lo menos de las ms importantes, en su estado concreto y causalidad,
sin lo cual es imposible una exacta apreciacin de los actos humanos y
del propio hombre. Aqu la lgica formal es insuficiente, impotente, la
lgica formal no est en condiciones de establecer la verdad material,
es decir lo que existe realmente, lo que representa el contenido real de
los fenmenos de la realidad, ya que su contenido no es el reflejo de las determinaciones
exteriores del objeto en medio de sus vnculos directos, accesibles a la contemplacin viva,
sino sus diversas facetas esenciales, sus vnculos y relaciones en medio de sus precisos
nexos internos. Gracias a ciertas abstracciones, nuestro conocimiento pasa de lo emprico
general a lo universal, y lo concreto en el pensamiento fundamenta el vnculo de lo singular
con lo universal, proporcionndonos no la simple unidad de los diversos aspectos, sino la
identidad de los contrarios. P. V. Kopnin, ob. cit., pg. 156.
28
Andrei Vishinski, La teora de la prueba, Montevideo, Editorial Pueblos Unidos, 1950, pgs.
200, 207, 208, 212.
30
las cosas y de los fenmenos y que constituye una de las funciones ms

importantes de la justicia.
Y agrega: En la investigacin judicial intervienen naturalmente las

normas de la lgica formal. Tambin aqu se trata de la observacin de
los hechos, del mtodo de induccin y deduccin como medio para llegar
a una conclusin y calificar los hechos y de hacer deducciones de los
hechos examinados. Sin embargo, la investigacin judicial no termina al
aplicarse las reglas de la lgica formal, que de por s resultan insuficien-
tes y cuyo simple empleo es capaz de llevar al tribunal y a la instruccin
a un camino falso. Hay que tenerlo presente, de manera particular al
analizar los indicios o pruebas indirectas, cuya calificacin descansa
con preferencia en el plano del anlisis lgico y de la deduccin.
Por eso, en la prueba procesal dentro de los asuntos criminales, es

especialmente necesario que los mtodos de razonamiento y deduccin
aplicados tengan un carcter rigurosamente cientfico; aunque cons-
treido en su plenitud y profundidad por el marco del proceso (...)
hacindose indispensable aplicar las reglas de la deduccin e induc-
cin bajo el control del mtodo bsico cientfico de prueba: el mtodo
dialctico del juicio, este afirma la unidad de las contradicciones y
obliga a examinar los fenmenos, no aislados unos de otros, sino en el
conjunto de todos sus aspectos y peculiaridades, en todas sus transiciones
y contradicciones 28.
Dellepiane, en el mismo sentido al referirse al proceso reconstructivo

del proceso penal, considera: a mi juicio es un mtodo compuesto que
a semejanza del mtodo estadstico utiliza y combina varios proce-
dimientos lgicos, por no decir que todos los procedimientos lgicos
conocidos. El punto de partida es la observacin, no precisamente de
las cosas, hechos o seres que deben reconstruirse, en cuanto estos rara
vez podrn observarse directamente, sino la observacin de los rastros,
vestigios, efectos por ellos dejados. Por lo mismo el reconstructor em-
plea la observacin, quiere decir que est sujeto a las normas de esta;
29
30
Cfr. Santiago Sents Melendo, en Prlogo de la obra Tcnica probatoria de Luis Muoz
31
Germn Pabn Gmez
que no recoge mecnicamente ni se fija en todo documento y que les

est vedado experimentar, suple este procedimiento con la observacin
comparativa, con los casos variados que le ofrece la realidad para lo
cual desempean un gran papel y cooperan eficazmente la sagacidad,
la intuicin cientfica, una vasta erudicin, el mayor poder de encontrar
relaciones entre las cosas, una paciencia ms grande para acumular y
verificar pruebas29.
As pues, en la inseparable30 e interrelacionada labor de averiguacin,

esclarecimiento y verificacin de hechos histricos (conductas realiza-
das), complejidad en la que la finalidad es la de reconstruir dentro de los
mximos posibles un suceso en sus eventos, modalidades y circunstan-
cias de cara a la aplicacin del derecho que corresponda, tenemos que el
mtodo dialctico aplicado a las pruebas allegadas presta suma utilidad,
toda vez que de la valoracin de lo conocido con proyecciones hacia lo
que se trata de reconstruir; de la aprehensin de sus transiciones, contra-
dicciones e interdependencias externas e internas, directas e indirectas,
principales y accesorias, fenomenolgicas y esenciales, posibles y reales,
necesarias y casuales, de causa y efecto, generales y particulares, con-
cretas y determinadas, se puede tender, como dice Muoz Sabate, un
puente que desde la afirmacin del hecho conduzca a la verdad objetiva
para, de ese modo, poder trasladar los hechos a la presencia del juez.
Magno esfuerzo de historificacin que no siempre puede llevarse a efecto
sin graves riesgos de proporcionar una imagen totalmente equvoca de
la verdad, ya que nadie posee facultades demirgicas para revificar el
pasado, y los medios normales con que se cuenta no estn muy lejos de
ser perfectos31; sumo esfuerzo el que no obstante las dificultades, vacos
y tropiezos con los que se encuentra a todo momento la actividad inves-
tigadora y juzgadora de delitos, debe asumirse con la mayor perfeccin
alcanzable, sin olvidar jams no por dogma porque no lo es, sino por
comprobacin y praxis real, que la verdad material objetivo-subjetiva en
Sabat, Barcelona, Editorial Praxis, 1983, pg. 12.

31
Luis Muoz Sabat, ob. cit., pg. 28.
32
Leyes de la Dialctica.
Primera Ley. La Ley del Cambio Dialctico.
32
tratndose de conductas humanas y de injustos penales, es perfectamente

accesible al conocimiento humano.
II. Del mtodo dialctico

A. De la visin histrica material y dialctica del derecho penal
Subrayamos la necesidad de aplicar el mtodo dialctico 32 al

estu-dio y tratamiento de las expresiones valoraciones indiciarias;
mtodo dialctico33 que sin pretensiones de novedad nos esforzaremos
I. Qu se entiende por movimiento dialctico.

La primera ley de la dialctica comienza por comprobar que nada queda donde est, nada
permanece como es, y que decir dialctica es decir movimiento, cambio. Por consiguiente,
cuando se habla de colocarse en el punto de vista dialctico, quiere decir colocarse en el
punto de vista del movimiento, del cambio: cuando queramos estudiar las cosas segn la
dialctica, las estudiaremos, en su movimiento, en su cambio.
II. Para la dialctica no hay nada definitivo, absoluto, sagrado.
Esta filosofa dialctica acaba con todas las ideas de una verdad absoluta y definitiva y de
un estado absoluto de la humanidad, congruente con aquella. Ante esta filosofa, no existe
nada definitivo, absoluto, consagrado; en todo pone de relieve lo que tiene de caducidad y
no deja en pie ms que el proceso ininterrumpido del devenir y de lo transitorio.
III. El Proceso.
Vemos, por tanto, que el movimiento dialctico contiene en el proceso, el autodinamismo,
que es lo esencial. Porque no todo movimiento o cambio es dialctico.
Segunda Ley. La Ley de la Accin Recproca.
El dialctico relaciona el hecho particular, el detalle con el conjunto (...). La gran idea
cardinal de que el mundo no puede concebirse como un conjunto de objeto terminados,
sino como un conjunto de procesos, en el que las cosas que parecen estables al igual que
por una serie ininterrumpida de cambios, por un proceso de gnesis y caducidad a travs de
los cuales, pese a todo su aparente carcter fortuito y a todos los retrocesos momentneos
se acaba imponiendo siempre una trayectoria progresiva.
Tercera Ley. La Ley de la Contradiccin.
Slo la dialctica nos permite comprender el desarrollo, la evolucin de las cosas; slo
ella nos permite comprender la destruccin de las cosas viejas y el nacimiento de las
nuevas. Slo la dialctica nos hace comprender todos los desarrollos en sus transforma-
ciones conocindolos como formados todos por contrarios. Porque, para la concepcin
dialctica, el desarrollo natural de las cosas, la evolucin es una lucha continua de fuerzas
y de principios opuestos.
Cont. nota 32.
Por eso se puede decir y afirmar que, si las cosas se transforman, cambian, evolucionan,
es porque estn en contradiccin con ellas mismas, porque llevan en s, su contrario,
33
Germn Pabn Gmez
en desarrollar a lo largo de este trabajo.
Seguiremos dicha metodologa pues en lo terico y en lo prctico adver-

timos que el estudio del valor indiciario de las pruebas, en sus diferentes
aspectos, relaciones, contenidos y por sobre todo de cara a sus proyec-
ciones hacia las categoras de verdad y certeza, contina en abierta
controversia, circunstancia que se coloca de manifiesto especialmente
porque contienen en ellas la unidad de los contrarios.

Para resumir y como conclusin terica, diremos: las cosas cambian porque encierran
su contradiccin interna (ellas mismas y sus contrarios). Los contrarios estn en lucha y
los cambios se producen a cauda de estas luchas; as el cambio es la solucin del conflic-
to.
Hay cambio, movimiento, all donde hay contradiccin, la contradiccin es la negacin de
la afirmacin, y cuando se obtiene el tercer trmino, la negacin de la negacin, aparece la
solucin, porque en ese momento se ha eliminado la razn de la contradiccin. Georges
Politzer, Curso de Filosofa (s.p.i) Ediciones los Comuneros, pgs. 103 a 131.
33
En referencia al mtodo dialctico, Ernesto Saa Velasco, en punto de sus rasgos, nos ense-
a: 1) Es universal en sus leyes, principios y conceptos considerados en sus generalidades
porque el mundo y la sociedad poseen idnticas substancias bsicas y nicamente varan al
ser alterados los componentes esenciales ...; 2) Es un mtodo integrador, rechaza la unilate-
ralidad y la parcelacin en la consecucin del conocimiento, conforma sistemas, conjuntos,
estructuras, enlaza las causas, los derroteros y los propsitos, obtiene la interpretacin.
Su punto central lo constituye la tra de inseparable de Hombre, Mundo y Sociedad, es un
hombre de este mundo y en relaciones sociales, a su vez, ese ser humano, como materia
altamente organizada es entidad biosquica-social, rene la biologa, tiene como don su
aspecto squico que le permite trabajar, amar, odiar, tomar conciencia de s mismo y ser
artista ...; 3) Es un mtodo objetivo y no acabado, o sea, carece de fundadores, est inserto
en el mundo y en la sociedad, de all fluye y se nos muestra a travs de sus movimientos
ininterrumpidos; el hombre, sujeto que conoce, busca, encuentra, racionaliza e incorpora
a su conciencia las leyes, los principios y conceptos que ese desenvolvimiento csmico
y social sin fin, va dictndole; ms tarde, ese sujeto avanza al jerarquizar, establecer las
independencias y sistematizar lo conocido (...) No ha terminado todava el proceso, debe
regresar a la realidad para la verificacin, de esa confrontacin terico-prctica, sale el
saber fortalecido, enriquecido y ratificado. Pero tambin puede ser constatado el error por
fallas en el delicado trmite observado por el sujeto. Dicho en otras palabras, el conocimiento est
fuera del sujeto, ste lo recoge de la realidad material, lo interioriza, intelectualiza y comprueba;
la ms leve deficiencia trae el error; 4) Es un mtodo que no comparte el mecanicismo,
el eclecticismo, el movimiento cclico y el estructuralismo.... Ernesto Saa Velasco,
Los procesos polticos colombianos y sus hombres, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1996, pgs. 15 a 24.
34
La lgica concreta corona y remata la historia del conocimiento, es decir, la propia teora del
conocimiento como historia de la prctica social () Los instrumentos del pensamiento no
pueden ser separados de los objetos a los cuales se aplican. Henri Lefebvre, ob. cit., Editorial
34
cuando se trata de definir el mtodo filosfico y teora del conocimiento

a emplear; controversia en la que se plantea la contra oposicin entre los
criterios lgico-formales (puramente inductivos o puramente deducti-
vos) con los criterios lgico dialcticos (en los que hace presencia la
unidad armnica de la lgica formal con la lgica material o lgica de
lo concreto34); criterios estos ltimos conocidos por los estudiosos del
derecho, pero en ocasiones absolutamente inaplicados en la cotidianidad
de la prctica probatoria.
Dentro del mencionado plexo terico, comprenderemos adems que

la accin social de observacin, averiguacin, conceptualizacin, es-
clarecimiento y verificacin de conductas, no constituye una simple ni
lineal tcnica de acumulacin de pruebas con finalidades rigurosamente
jurdico reconstructivas, ni ajena a la realidad material en sus referentes
e interdependencias socio-polticas y econmicas.
El mtodo dialctico, como integral que es da cuenta tambin de lo fun-

cional socio-poltico incidente en la actividad investigadora y juzgadora
de injustos penales.
En efecto, la actividad de lo judicial penal no es una funcin ahistrica,

ni asocial, ni apoltica, como nunca lo han sido todos los procesos so-
ciales de criminalizacin en sus dos fases de creacin de normas y de
Siglo XXI, Mxico, 1979, pg. 100.

Si la meta de la teora del conocimiento es la relacin verdadera entre el sujeto y el
objeto y esta relacin es dinmica y dialctica, es necesario admitir que en el proceso de
conocimiento intervienen las fuerzas de lo real y lo ideal, lo emprico y lo racional, es una
interrelacin constante y recproca, sin prisa y sin pausa () Por lo tanto, el derecho
se relaciona con la historia y no es slo un universo conceptual de lgica pura de acuerdo
con un idealismo absoluto, sino determinado tambin en gran medida por las condiciones
materialistas de existencia de los hombres, los procesos de produccin y distribucin de
bienes, las relaciones de intercambio, el grado de bienestar de los asociados, la justicia
distributiva, los logros reales de democracia integral, etc.. Mario Salazar Marn, Injusto
penal y error, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 1999, pg. 70.
35
Cfr. Emiro Sandoval Huertas, Sistema penal y criminologa crtica, Santa Fe de Bogot,
Editorial Temis, 1985.
36
Cfr. Javier Lucas, en el Prlogo a Funciones del derecho, de Vicenzo Ferrari, Editorial
35
Germn Pabn Gmez
aplicacin de las mismas35.

El derecho penal visto su multiplicidad de formas y contenidos y visto
como un todo (en lo constitucional, normativo, legal sustancial, adjetivo,
procesal y probatorio) no es ahistrico, ni apoltico, ni asocial, ni aideol-
gico; todo lo contrario, es escenario de confrontacin de las acciones de
los sujetos (esto es de sus proyectos) e instrumento de tales proyectos (y
no slo en lo clsico, formal, legalista, sentido descendente y ascendente,
caracterstico de la teora del derecho positivo formalista) 36, y por ende,
ha menester ubicarlo, identificarlo, abordarlo y reconocerlo as, esto es,
como escenario de conflictividades histrico-determinadas.
Luego, al margen de los pregoneros quienes hoy reclaman victorio-
samente la denominada crisis y desaparicin de las ideologas, se-
guimos convencidos que la realidad social, como amalgama inagotable
de dinmicas a todo dar y como fuente de conocimiento, sigue siendo
ms sabia que todas las tericas renegantes de los referentes histrico-
materialistas, soportes del derecho en general y del derecho penal como
especialidad.
Por ello y como opcin ideolgica, seguimos compartiendo con los dia-
lcticos que el derecho penal como ninguna de las disciplinas de saber
interactuantes en el mismo, en el que se incluye la dialctica probato-
ria, no es una simple discursiva terica, ni alimento nutricional para la
mente de los juristas; por ello desde una perspectiva histrico-material
seguiremos verificando que el derecho en su creacin, interpretacin y
aplicacin no puede reducirse a la instrumentalizacin de unas formas
normativas neutras, sino que ha lugar a abordarlo desde la interioridad
de las relaciones sociales objetivas.
En tal sentido, el estudio del derecho penal, del derecho procesal penal
y para el caso la aprehensin y abordamiento del derecho probatorio de
cara a la lgica dialctica del indicio en materia criminal, no podemos
Debate, Madrid, 1989, pg. 15.

37
Citado por Muoz Sabat, en Tcnica probatoria, pg. 32.
38
Cfr. Pedro J. Bertolino, El debido proceso, La Plata, Librera Platense, 1986, pg. 31.
39
Konstantin Stoyanovitch, El pensamiento marxista y el derecho, Madrid, Siglo XXI, 1981,
36
reducirlo al anlisis de las simples estructuras silogsticas, ni el indicio en

materia criminal podemos reducirlo exclusivamente a la descomposicin
separada de los extremos: Hecho indicador premisa menor Inferencia
Lgica (mximas de experiencia, leyes de la lgica, leyes de la ciencia)
premisa mayor Hecho indicado conclusin, lo que no deja de ser
un ejercicio puramente lgico estructural o lgico formal sin mayores
beneficios y de paso soslayando los contenidos sustanciales de accin
(social e individual) que deben estar inmersos en los extremos y conte-
nidos conceptuales del indicio de responsabilidad penal.
A la par, pues, de las discusiones formales, lo evidente es que tras las

formas jurdico procesales y probatorias hay contenidos objetivos que
ha lugar a identificar, contenidos los que se ligan indisolublemente a la
concepcin de Estado, al proceso de creacin de normas y al proceso de
aplicacin de las mismas.
Por lo anterior, como postulacin filosfica compartimos con Josserand
que los derechos no se realizan abstractamente en el vaco; funcionan
en el medio social y por el 37; de lo que traduce que las formas proce-
sales y probatorias se efectan en, por y para una sociedad concreta,
determinada y conflictual, en singularidad de contradicciones externas
e internas, dadas en lo poltico institucional, lo socio-econmico y lo
ideolgico; dinmicas estas que en el desarrollo de los procesos sociales,
se involucran a lo sustancial y a lo procesal penal, y sus incidencias se
deben descubrir e identificar para alternativamente comprender, no slo
los contenidos ideales o valores en juego fundamentales, consecutivos
e instrumentales del debido proceso 38, sino tambin los contenidos
reales del debido proceso, los que como referentes histricos se tornan
en criterios y mecanismos selectivos condicionantes y determinantes de
formas y contenidos procesales y probatorios en especial.
Stoyanovitch, evocando a Marx, en su Contribucin a la crtica de la
economa poltica, lo referencia as: El derecho que el designa en ese
pasaje como relaciones jurdicas o forma de Estado, no puede explicarse
pgs. 5 y 6.
40
Cfr. Arthur Kaufmann, La filosofa del derecho en la posmodernidad, Santa Fe de Bogot,
Editorial Temis, 1992, pgs. 66 y 67.
37
Germn Pabn Gmez
por s mismo, es decir por procedimientos puramente normativos, fa-

miliares a los juristas positivistas, ni tampoco por lo que se llama con
Hegel, evolucin general del espritu humano, es decir por una idea a
priori que encontrara su expresin concreta en el derecho en vigor, tal
como lo hacen los pensadores idealistas de todas las tendencias. Sus
fundamentos descansan, por el contrario, sobre las condiciones de la
vida material y es en la economa poltica en donde hay que buscar la
anatoma del derecho y la sociedad civil cuya fisonoma expresa. Esto,
porque detrs del derecho se perfilan siempre relaciones sociales y
porque esas relaciones nacen en el proceso de produccin. Son indepen-
dientes de la voluntad de los individuos, estn determinadas por causas
objetivas, corresponden a un cierto grado de desarrollo de las fuerzas
productivas y en su conjunto constituyen la estructura econmica y social
de la sociedad, su anatoma y su infraestructura, en tanto que el derecho,
que es su expresin formal, como lo son por lo dems todas las formas
sociales y categoras determinantes de la conciencia, es una parte de
la superestructura que se eleva sobre esa base real, le corresponde, la
traduce en un lenguaje diferente, pero que tiene su mismo sentido 39.
Al no perder de vista que en la esencia del derecho se anidan contenidos

conflictuales y contradictorios en mltiples aspectos, colegimos que no
hay porqu aislar ninguna de las expresiones jurdicas y lo funcional
de las mismas, de las bases y funciones socio polticas y econmicas
del Estado, las que en forma directa o indirecta, mediata o inmediata,
consciente o inconsciente son ejercidas y reproducidas por sus agentes
en el poder; ejercicios funcionales los que son tambin incidentes en
los procedimientos por medio de los cuales se allegan las pruebas al
proceso, al igual que en la forma y mtodo de valoracin de las mismas
y en la elaboracin de los contenidos de los conceptos de verdad y
certeza.
En efecto, cuando nos planteamos el interrogante de las funciones del

debido proceso penal (entendidas dentro del universo funcional del de-
recho en general, en las que se implican el estrechsimo nexo existente
41
Cfr. Emiro Sandoval Huertas, ob. cit., pgs. 77 a 84.
42
Andrei Vishinski, ob. cit., pgs. 50, 53 y 174.
38
entre teora estructural del derecho y punto de vista jurdico por un

lado, y entre teora funcional del derecho y punto de vista sociolgico
por otro40, surgen los tambin interrogantes: funciones respecto a qu
y/o respecto a quines? Y ello es consecuencial, pues en disciplinas de
saber social, los contenidos del concepto de funcin no se proyectan
como una categora aislada, sino como una categora proyectante de li-
gmenes, convergencias o relaciones dialcticas; de lo que resulta que
las funciones del debido proceso penal habrn de observarse dentro de
la unidad contradictoria del mismo, y estar dirigidas u operar dentro
y respecto de los extremos contradictorios funcionales en el mismo,
esto es, los interactuantes de los procesos sociales de criminalizacin,
ubicados de una parte en el proceso de creacin de normas y de otra en
el proceso de aplicacin de normas.
Dada la perspectiva socio-econmica y poltica conflictual incidente en

el derecho, tenemos que la comprensin de la funcin probatoria en su
conjunto y sus categoras concluyentes, no pueden ser vistas ni analizadas
dentro de la ptica de la lgica pura o del jurismo purista, sino dentro
de la globalidad de las concreciones contradictorias de la sociedad en
donde se realiza la actividad probatoria, pues en evidencia, dichas con-
tradicciones influyen de una u otra manera en la funcin administradora
de justicia en la que se implica la funcin probatoria.
En efecto, consideramos que dentro del aparato jurdico-poltico del

Estado, al cual se halla ligado funcionalmente el juzgador, no obstante
su honestidad, experiencia y/o erudicin, no puede abstraerse de lo fun-
cional contradictorio o conflictual del sistema para el cual trabaja, pues
ni su formacin de jurista por humanista que sea, ni sus concepciones
jurdicas e ideolgico-valorativas estn ausentes de la influencia y/o
condiciona-miento poltico social e ideolgico del momento histrico
en el que vive.
Al expresar lo precedente, no estamos colocando en tela de juicio ge-

neral ni absoluta, ni la probidad, ni la imparcialidad de los operadores
43
Mi conclusin es que la criminologa crtica tiene que abandonar una perspectiva Catascpica
de la realidad social, basada en las actividades definitorias del sistema, en cuanto tales, y tiene
que tomar en cambio una postulacin anascpica hacia la realidad social. Esto hace necesario
39
Germn Pabn Gmez
jurdicos con facultades de decisin al interior del proceso penal; en su

diferencia y comprensin lo que estamos colocando de presente es que
la conciencia jurdica, social, ideolgica y valorativa de los juzgadores,
no est exenta ni impermeabilizada contra los mltiples condicionantes
y/o determinantes sociales, econmicos y polticos del sistema en el cual
y para el cual administran justicia; efectos y reflejos que se comienzan
a internalizar como mensajes concientes y/o subliminales a partir de
la educacin familiar, al igual que por su ubicacin y roles cumplidos
dentro de un sector social o profesional determinado, al igual que por la
accin de los medios de control social informales, por las coyunturas -
momentos histrico polticos, incidentes en su cosmovisin ideolgica
y desde luego desde su singular formacin como abogado41, en la que la
particular enseanza del derecho que reciba de alguna manera o de manera
alguna le marcar pautas y referentes de comprensin e interpretacin
de los valores tico-jurdicos imperantes.
Andrei Vishinski, en relacin al tema, afirma: Pero la lgica del pro-

ceso criminal no se puede reducir nica y exclusivamente a las normas
de reunin y utilizacin de las pruebas, es decir, en fin de cuentas a
la tcnica procesal (...). La lgica de este proceso no acaba con el
aspecto jurdico formal del asunto. En el tribunal de clase, la lgica
del proceso se determina por la correlacin efectiva de fuerzas de las
clases en el pas. En esta lgica encuentra inevitablemente expresin
la lgica de la lucha de clases, que, en ltimo trmino, subordina a la
accin de sus leyes el curso y el desenlace de cada proceso judicial. La
propia percepcin de los hechos que son objeto de examen judicial y la
propia interpretacin y aplicacin de las leyes jurdicas, estn sujetas
a la influencia de las leyes del desarrollo social, a la influencia de las
relaciones sociales dominantes en el pas y de las opiniones e ideologas
por ellas condicionadas.
Y agrega: El criterio que sirve de fundamento para la calificacin de

las pruebas judiciales desempea un papel decisivo en el derecho pro-
batorio, es decir, en el terreno de las normas por las cuales se regula el
proceso de reunin y calificacin de dichas pruebas. En la apreciacin
abandonar como instrumento del marco conceptual de la criminologa la nocin de delito.
El delito no tiene realidad ontolgica. El delito no es el objeto, sino el producto de la poltica
40
de la fuerza probatoria de las circunstancias del asunto tiene extraor-

dinaria importancia la base clasista que determina la actitud del juez
o del inspector hacia las mismas, esta base determina el punto de vista
ideolgico del calificador. El criterio es inseparable de la personalidad
del que califica, como, a su vez, su personalidad es inseparable de la
clase a la cual pertenece (...).
Esa es la razn de que la ciencia de la prueba no pueda limitarse al as-
pecto tcnico del asunto. No es justo pensar que el sistema, como todo
el derecho probatorio en su conjunto (principios de la demostracin, m-
todos para la busca de las pruebas, su clasificacin, etc.), es en cualquier
grado una categora apoltica fuera de las clases (...).
El sistema de concepciones filosficas, polticas y jurdicas del juez
cumple un papel muy importante en sus relaciones con el mundo real,
en la percepcin y calificacin de los hechos. La conviccin ntima y
la conciencia del derecho del juez, como las de todo hombre, estn indi-
solublemente ligadas entre s; ms an la primera est en cierto sentido
condicionada por la segunda, relacionndose con ella como lo particular
con lo general42.
As las cosas, desde la ptica de la teora del conflicto (paradigma des-

de el que nos acercamos a la comprensin del derecho en general y de
todas las formas de control social), ha menester detenernos al menos
someramente en lo general de las relaciones conflictuales, las que como
referentes materiales inciden, condicionan y/o determinan (segn sea la
correlacin de fuerzas, la poca concreta y el evento - injusto concreto)
la dinmica del aparato jurdico poltico del Estado en el que tienen lu-
gar las actividades investigadora, probatoria y juzgadora de conductas
objeto de inters penal.
B. De lo universal en el concepto de delito
Al abordar dialctica e histricamente los procesos sociales de crimina-

lizacin de cara al delito por supuesto y de cara al debido proceso penal,
criminal. La criminalizacin es una de las varias maneras de construir la realidad social.
L. C. Hulsman, La criminologa crtica y el concepto de delito, en Criminologa Crtica,
41
Germn Pabn Gmez
partimos de un postulado bsico, en sentidos dados que el delito no es

una calidad ontolgica de determinados comportamientos43.
Lo que existen son conductas humanas, en relaciones sociales conflic-

tuales, y en razn de estas (amn de los llamados valores necesarios,
aquellos sin los cuales se hara difcil la subsistencia de la sociedad,
que interesan a todos y por tal motivo son tericamente exaltados e
institucionalmente amparados con especial esmero, como la vida, la
integridad fsica, la solidaridad, el trabajo, el predominio del beneficio
colectivo44), se elevan a categora de injusto penal determinadas conduc-
tas de acuerdo a los intereses de clase y de las hegemonas con juego e
incidencia en el poder.
Medelln, Universidad de Medelln, 1984, pg. 208; Esa innovacin en el objeto de estudio
de la criminologa, la cual certeramente ha venido siendo identificada como un cambio de
paradigma con base en las elaboraciones de Thomas Kuhn, ha obedecido fundamentalmente a
dos razones: de una parte, la indiscutible comprobacin terica y emprica de que la condicin
de criminal, delincuente o desviado, no es ninguna calidad ontolgica de determinados
comportamientos, sino apenas un calificativo con todas sus graves consecuencias que se
asigna a algunos individuos y conductas, mediante una serie de selecciones basadas princi-
palmente en la desigual distribucin de recursos y de poder dentro de la sociedad y que, por
consiguiente, poco y nada tienen que ver con la eventual daosidad social de ciertos actos, y
de otra, el hecho de que epistemolgicamente resulta en toda forma inadmisible la pretensin
de averiguar las causas o motivos de un fenmeno definido por medio de selecciones nor-
mativas, convencionales, institucionales o sociales, como, conforme qued sealado, lo es la
criminalidad o desviacin, mxime cuando los mecanismos supuestamente encaminados a
evitarlas contribuyen eficazmente y en gran medida a su reproduccin y a la continuacin de
los mismos procesos de criminalizacin. Bsicamente por tales razones, pues, se ha superado
el paradigma etiolgico o causal explicativo de la criminalidad, caracterstica de la crimi-
nologa positivista. Emiro Sandoval Huertas, ob. cit., pg. 2.
44
Cfr. Ernesto Saa Velasco, Teora constitucional colombiana, Santa Fe de Bogot, Edi-
ciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1994, pg. 157.
45
No debemos olvidar que la evolucin dialctica de los conceptos corresponde a la evolucin
dialctica del proceso histrico mismo. La evolucin histrica no slo entraa un cambio en
el contenido de las normas jurdicas y una modificacin de las instituciones jurdicas, sino
tambin un desarrollo de la forma jurdica como tal. E. B. Pashukanis, La teora general del
derecho y el marxismo, Mxico, Editorial Grijalbo, 1972, pg. 27.
46
Si la historia de las penas es una historia de horrores, la historia de los juicios es una
historia de errores; y no slo de errores, sino tambin de sufrimientos y vejaciones cada
vez que en proceso se ha hecho uso de medidas instructoras directamente aflictivas, desde
42
En efecto, debemos recordar que la historia de los procesos de crimi-

nalizacin y de las definiciones de los conceptos45 de criminalidad, se
confunde con la historia de los errores y de los horrores46, con la historia
del poder total, el cual en su evolucin, transformacin, superacin y
lucha constante por su mantenimiento y reproduccin, ha proyectado
un sinnmero de formas de criminalizacin, las que en las dinmicas
histrico-sociales algunas han desaparecido, otras se han transformado
y/o matizado como resultantes de otras nuevas contradicciones poltico-
sociales y econmicas; pero lo relativamente estable es que han sido los
extremos dominantes de las mismas quienes en sus posibilidades y rea-
lidades de control social han determinado lo que es criminal, quin
es, y, quin no es criminal, en aplicacin concreta de singulares
procesos de criminalizacin.
Saavedra Rojas, con acierto nos dice: En realidad, la historia de la

humanidad es la crnica de la deshumanizacin del poder, de la barbarie
y de la arbitrariedad de quienes lo ejercen, es el desconocimiento de la
dignidad del ser humano como tal, al amparo de dudosas teoras polti-
cas, que justifican el abuso con el argumento de que se hace respetar el
la tortura hasta el abuso moderno de la prisin preventiva. Ali cives la tronum telis, alii
judicum sententia pereunt, lamentaba Carraraa con palabras de Paolo Risi, advirtiendo
que la justicia penal en ausencia de garantas, genera para los ciudadanos peligros tal vez
mayores que los suscitados por las pasiones de los culpables. Por otra parte, el proceso,
como la pena, se justifica precisamente en cuanto tcnica de minimizacin de la reaccin
social frente al delito: de minimizacin de la violencia, pero tambin del arbitrio que de
otro modo se producira con formas an ms salvajes y desenfrenadas. Las brbaras na-
ciones, escriba Francesco Pagano, no conocen el proceso. Sus causas se deciden con
el hierro en la mano o con el parecer y arbitrio de un senado compuesto por los jefes de la
nacin y de un rey, caudillo en guerra, juez y sacerdote en la paz: el paso a la civilizacin,
aada, as como el grado de libertad y despotismo, se miden por la manera de juzgar .
Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, Madrid, Editorial Trotta, 1995, pg. 604.
47
dgar Saavedra Rojas, Constitucin, derechos humanos y proceso penal, Santa Fe de Bogot,
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1995, pg. 39.
48
Cfr. E. B. Pashukanis, ob. cit., pg. 27.
49
Ibdem, pg. 74.
50
E. B. Pashukanis, ob. cit., pgs. 65 - 66.
51
Cfr. Luis Carlos Prez, Tratado de derecho penal, Santa Fe de Bogot, Editorial Temis,
1975, pg. 109.
43
Germn Pabn Gmez
principio de autoridad. De todas maneras, con las unas o con los otros,
ha sido y es el ejercicio desptico del poder, desconocedor primario de
las garantas polticas que constituyen el debido proceso 47.
Los procesos sociales de criminalizacin, dentro de los que se inscriben

el delito y el debido proceso penal, como formas jurdicas son fenmenos
de creacin legal, con definidos contenidos polticos, socio-econmicos
e ideolgicos, tras los que existen conductas humanas y relaciones so-
ciales en conflicto.
En tal sentido, ni lo universal, ni lo particular, ni lo singular tanto del

delito como del debido proceso, podemos reducirlo al estudio de las
simples formas, porque sera caer en la superficialidad del dogmatismo
jurdico que no ve al injusto penal ms all de la norma y como problema
lo zanja en la simple oposicin de dos categoras las del ser y la del
deber ser48.
Lo evidente es que tras los procesos de criminalizacin, existen contradic-

ciones interrelacionadas de diverso contenido, las que se ligan a la con-
cepcin de Estado, y en donde, como causa-efecto, las criminali-zaciones
primaria y secundaria obedecen a intereses clasistas selectivos.
Pashukanis, al respecto nos dice: El derecho, en tanto que fenmeno

social objetivo, no puede ser agotado por la norma o la regla ya sea
escrita o no escrita. La norma como tal, es decir su contenido lgico,
o bien es deducida directamente de las relaciones ya existentes, o bien
slo representa, cuando es promulgada como ley estatal un sntoma que
permite prever con alguna certeza el futuro nacimiento de las relaciones
correspondientes. Para afirmar la existencia objetiva del derecho, no
basta sin embargo conocer su contenido normativo, sino que tambin
hay que saber si ese contenido normativo es realizado en la vida, es
52
As desde el punto de vista de Marx, la clave para comprender la historia de la sociedad es
el conflicto, la lucha de clases antagnicas; pero el conflicto no aparece como un elemento
puramente negativo, sino como algo histricamente necesario, en cuanto instrumento para
llegar a una sociedad sin conflicto (...).
44
decir por las relaciones sociales 49.

El concepto de criminalidad es ms amplio que el de delito; aquel inte-
gra las conductas declaradas y las no declaradas resultantes de procesos
multivariables conflictuales que histrico concretamente atentan contra
el orden establecido y contra los derechos humanos en general.
El concepto de delito es ms restringido, pues opera en el plano de
lo legal e institucionalmente declarado, pero no obstante la restriccin,
respecto a l como forma jurdica, tambin ha lugar a descubrir tras la
forma ideolgica normada, la realidad social objetivo-contradictoria,
toda vez que una de las premisas fundamentales de la reglamentacin
jurdica es pues el antagonismo de los intereses privados. Ese antago-
nismo es tanto la condicin lgica de la forma jurdica como la causa
real de la evolucin de la supraestructura jurdica. El comportamiento
de los hombres puede ser determinado por las reglas ms complicadas,
pero el momento jurdico de esa reglamentacin comienza all donde
comienzan las diferencias y las oposiciones de intereses 50.
As pues, es tarea de la concepcin materialista del derecho descubrir
los condicionantes y determinantes de las formas jurdicas, tanto las
que se refieren a los bienes socialmente mayoritarios o de intereses
colectivos, como los referidos a los bienes socialmente minoritarios
o de intereses privados selectivos.
El sistema penal como especialidad hace parte de un todo supraes-
tructural respecto al cual incide lo supraestructural poltico, el que
a su vez es condicionado y/o determinado por la infraestructura econ-
mica. Pero ha menester subrayar que las interrelaciones entre aquellos
y el reflejo que se da en lo supraestructural poltico y jurdico no es
una operacin mecnica, sino complicada por la propia actuacin del
hombre dentro del proceso correspondiente51.
As las cosas, en una visin histrico-material del derecho, pensamos que
Cont. nota 52.

Desde luego, se puede aceptar la tesis de que en cualquier sociedad cabe descubrir tanto
elementos de conflicto como de consenso (estabilizadores); pero en ese caso, la discusin
versara acerca del predominio de unos u otros factores, y no diferira mucho de la que
antes hemos planteado. Dicho de otra manera, la contraposicin entre concepciones con-
45
Germn Pabn Gmez
epistemolgicamente es tan vlido preguntarse del porqu del proceso

de criminalizacin, como fenmeno de creacin legal, esto es del delito
como universalidad y particularidad, como preguntarse del porqu
del proceso de conducta ajustado a un injusto penal en especial, esto es,
del delito como fenmeno singular.
Al hacer las invocaciones epistemolgicas mencionadas, no nos estamos

ubicando dentro de los paradigmas criminolgicos que preguntan por
las causas de la criminalidad, por las causas del delito, y las que otorgan
respuestas de orden patolgico, antropolgico, naturalstico, subjetivista,
funcionalista, multifactorial o interaccionista, etc.
Entendemos el delito como lo convencional, normativo o de creacin

legal que est definido, que se aplica y ejecuta por los rganos de ejer-
cer el control social formal y que sobre tal dinmica ha lugar a realizar
cuestionamientos epistemolgicos. En otras palabras, entendemos que
en el control social (formal-informal) las incidencias de lo formal sobre
lo informal y de lo informal sobre lo formal, son mutuas, recprocas y
se condicionan y determinan por procesos sociales conflictuales, culmi-
nantes con la incidencia de la supraestructura poltica sobre la supraes-
tructura jurdica.
Pero tambin se comprende que el decurso delictual, que la accin con-

cebida en la adecuacin a lo creado y definido como tpico, antijurdico
y culpable, es un proceso de conducta sobre el cual las categoras del
materialismo dialctico tambin tienen operancia en la finalidad de
descubrir la causalidad esencial, necesaria, real, concreta, singular y
determinada. La esencia del delito es la conducta humana, y respecto a
la misma tambin ha lugar a efectuar reflexiones epistemolgicas.
Desde nuestro margen, participamos de la teora del conflic-

to 52, la que comprende al delito como un disvalor social histrico y
concreto 53, como lo creado e impuesto por la coaccin, por la fuerza
flictualistas y funcionalistas es seguramente imposible de eludir en cualquier investigacin
social (aunque ambas concepciones admiten grados diversos: se puede ser conflictualista
radical, moderado, etctera) y tiene adems una enorme significacin: aceptar el funcio-
nalismo implica tambin aceptar una concepcin conservadora de la sociedad y primar
46
institucional formal, y con los pares de la creacin imaginaria del orden

social (Pearce), en donde tambin se ubica el consenso y las dems
formas ideolgicas moldeantes de la conciencia social.
Vishinski, al respecto afirma: Las teoras jurdico-penales, que no ven

conexin entre los delitos y las relaciones sociales y el rgimen de cla-
se de la sociedad que los engendra, no pueden aspirar a la categora
de cientficas. Slo puede aspirar a ello, la teora que sepa descubrir
la relacin y dependencia en que los delitos se hallan con respecto al
carcter clasista de las relaciones sociales, que est en condiciones
de comprender que los fenmenos investigados en dicho dominio se
encuentran sujetos a leyes y determina las verdaderas leyes que rigen
su desarrollo54.
Ernesto Saa Velasco, en igual sentido, tambin afirma: El derecho,

tiene, que ser visto como resultado de unas relaciones materiales de pro-
duccin y de clase, que reproduce sus contradicciones y luchas y sirve a
los intereses de clase dominante, por esto debemos afirmar: El derecho
es un instrumento de imperio clasista. El derecho tiene sentido clasista.
El derecho no lleva intrnseca la justicia, ni la bondad universales, sino
la justicia y la bondad clasistas (...).
Y agrega: El derecho burgus oculta la dominacin y explotacin de
en el anlisis la nocin de sistema, de orden, etctera; por el contrario, el conflictualismo

es una concepcin crtica de la sociedad, para la cual las nociones fundamentales son las
de poder, discontinuidad, contradiccin. Manuel Atienza, Introduccin al Derecho,
Mxico, Distribuciones Fontamara, 1998, pgs. 57 y 58.
53
Cfr. Juan Bustos Ramrez, Bases crticas para un nuevo derecho penal, Santa Fe de
Bogot, Editorial Temis, 1982, pg. 17.
54
Andrei Vishinski, ob. cit., pg. 61.
55
Ernesto Saa Velasco, Teora constitucional general, Pereira, Universidad Simn Bolvar,
Libre de Pereira, Tercer Mundo Editores, 1977, pgs. 55, 57.
56
Frank Pearce, Los crmenes de los poderosos, Mxico, Siglo XXI, 1980, pg. 100.
57
Ibdem, pg. 99.
58
Eduardo Umaa Luna, La violencia poltica en sus interpretaciones actuales, en Revista
Nuevo Veredicto, Popayn, 1984, pg. 81.
59
Cfr. Emiro Sandoval Huertas, ob. cit., pg. 34.
60
Cfr. Emiro Sandoval Huertas, ob. cit., pg. 74.
47
Germn Pabn Gmez
la clase dominante, la regulacin jurdica burguesa desvanece la do-

minacin y la explotacin que esta clase ejerce en el sistema (...) El
concepto de ley, voluntad del pueblo dirigida al bien comn, trata
de tapar ideolgicamente, el sitio de privilegio, la apropiacin gratuita
del trabajo de los dems que reina en la base socio-econmica. Toda
teora poltica y jurdica burguesa gira alrededor de la igualdad formal
o normativa, negada por la desigualdad econmica y social55.
De otra parte, es preciso recordarnos que el aparato jurdico poltico del
Estado no funciona slo por la fuerza. En efecto, a la par del imperio
coercitivo del derecho, corre lo que Pearce denomina el orden social
imaginario56, supraestructura aparente, creada y manipulada que como
reproductora de la ideologa dominante, cumple la funcin legitimante del
orden social real. La funcin del orden social imaginario es ideolgica,
en el sentido de que representa de manera parcial el funcionamiento de
la sociedad, a la vez que oculta la naturaleza real del orden social57.
Es una evidencia que en el trnsito del comunismo primitivo, pasando al
esclavismo, feudalismo, capitalismo y en algunos pases el socialismo,
cada formacin econmico-social, ha construido su discurso ideolgico
regulador de sus propias relaciones materiales, en el que se han ubicado
las diferentes concepciones de control social, entendido como el con-
junto de modelos culturales, smbolos sociales, significados espirituales,
colectivos, valores, ideas e ideales, as como tambin las acciones y los
procesos directamente relacionados con ellos, mediante los cuales toda
sociedad, todo grupo en particular y todo miembro individual componen-
te vencen las tensiones y los conflictos interiores propios y restablecen
un equilibrio interno temporario, lo que les da la posibilidad de seguir
adelante con nuevos esfuerzos de creacin colectiva58.
Igualmente vale recordarnos que los conceptos de justicia, equidad,
igualdad, pueblo, defensa social, castigo, seguridad ciudadana, orden
61
Ibdem, pg. 4.
62
La ley de la lucha de clases es vlida para cualquier sociedad clasista, sin embargo, sus ma-
nifestaciones reales en sociedades determinadas, sern motivadas por sus elementos propios.
No admiten comparaciones las luchas de clases de los estados capitalistas imperialistas con
las libradas en los conglomerados neocoloniales.
La lucha de clases como tal tuvo lugar durante el esclavismo, el feudalismo, sigue en el
capitalismo y en los territorios llamados socialistas, agregando que los cambios histricos
48
pblico, defensa de la democracia, etc., tras fuerza repetitiva de ese orden

social imaginario incidente en la conciencia colectiva de los hombres,
como conceptos reproducidos por los aparatos ideolgicos del Estado,
han logrado elaborar alrededor del concepto y de los contenidos de de-
lito, un discurso ideolgico mantenedor y reproductor de las esencias
contradictorias y antagnicas de la sociedad.
En el mismo sentido, amn de la proteccin de los bienes jurdicos tu-
telados (los mayoritarios o de inters colectivo), es preciso anotar que
los procesos de criminalizacin no pierden su selectividad clasista, en
la que se tornan incidentes los criterios de riesgos de posibilidad de
comisin o autora, riesgos de aplicacin de la norma penal o de pe-
nalizacin, y selectividad en la que tambin se insertan las relativas o
mnimas apariencias de legalidad en relacin con las clases subordinadas
y los intereses colectivos59.
En otras palabras, si bien es cierto en el proceso de creacin de normas
en cuanto a seleccin de bienes jurdicos tutelados y en cuanto a la
seleccin de conductas punibilizadas, se dan tutelas y protecciones a
intereses colectivos o valores sociales mayoritarios, o frente a conductas
con posibilidades o riesgos de comisin por parte de sectores dominantes
de la sociedad; ello no desvirta el carcter selectivo y clasista de los
procesos de criminalizacin, pues si bien, la proteccin de bienes y la
descripcin de conductas pueden estar cobijadas por un manto apa-
rente de igualdad, la selectividad y/o desigualdad operar ya no en el
proceso de creacin de normas, pero s en el proceso de aplicacin de
las mismas.
En efecto, en el proceso de creacin de normas (en cuanto a descrip-
cin de conductas y proteccin de bienes jurdicos) puede predicarse
un principio de aparente igualdad, pero los tratamientos desiguales y
selectivos en donde mayor operancia e incidencia tienen es en el proceso
de aplicacin de normas (en los debidos procesos penales o procedi-
mientos especiales) en donde los riesgos de perjuicios por la aplicacin
de normas y las posibilidades de ventajas por la no aplicacin de nor-
conceden giros y otros rumbos a sus expresiones en dichos lapsos conservando lo estruc-
tural de la ley: la unidad contradictoria de grupos por el puesto diferente en la produccin
49
Germn Pabn Gmez
mas60, adquieren entidad por sobre todo prctica, pues al servicio de los
tratamientos diferenciales y de la selectividad excluyente o incluyente
de unos u otros sectores sociales, se colocan criterios interpretativos y
valoraciones probatorias, concesin o negacin de subrogados penales,
y hasta acomodos doctrinarios y balanceos como bandazos jurispru-
denciales absolutamente constatables, pues el discurso jurdico con sus
vaivenes, ires y venires, sutilidades, tolerancias e intolerancias, da para
todo y para todos.
As pues, dentro de la concepcin histrico-materialista y lgico concreta

del derecho, participamos de los postulados de la criminologa crtica,
la que al margen de las definiciones legales concibe lo universal del
delito, como las conductas socialmente dainas o negativas, esto es,
las que frente a determinadas condiciones objetivas, afectan intereses
de los grupos socialmente mayoritarios61.
Se trata, pues, de fenmenos-conductas declaradas y no declaradas,
resultantes de procesos socio-econmicos y polticos conflictuales
concretos que atentan contra el orden establecido y contra los derechos
humanos.
C. De lo particular en el delito, o concepto de bien jurdico en perspectiva

histrico-material
La teora y la prctica del derecho en general de cara a la seleccin y

proteccin de los bienes jurdicos tutelados en particular, y la teora y
la prctica del derecho penal en especial, no son, ni han sido ejercicios
neutros, ni ahistricos, ni apolticos, ni supraclasistas.
Todo lo contrario, dichas terico-prcticas ha menester ubicarlas e
identificarlas poltica e histrico-materialmente dentro del contexto de
las relaciones sociales permanente e ininterrumpidamente conflictuales
y contradictorias, o ms claramente dentro de los mbitos temporales y
debida a la propiedad privada de los medios productivos y, como consecuencia necesaria,

instaurando la desigualdad, la explotacin y la lucha, al mismo tiempo, empujan a la
humanidad hacia el progreso.
50
espaciales de la lucha de clases62, que ha acompaado al hombre en su

ya largo devenir histrico63.
Santiago Mir Puig, al respecto afirma: Todo Cdigo penal supone la

realizacin, ms o menos feliz, de un determinado programa poltico-
criminal, que cuenta entre sus puntos bsicos con la determinacin de
aquellos bienes que deben ser protegidos bajo pena. Esta determinacin
Es universal, no slo en su constancia mientras subsisten las positividades marcos,

tambin lo es en su aplicacin con variantes segn la naturaleza del objeto, nada escapa
al examen dialctico materialista histrico: los complicados fenmenos del mundo, la
vasta y compleja cultura (economa, instituciones, convencionalismos, ideologa, etc.), el
hombre individual y social. Ernesto Saa Velasco, ob. cit., Bogot, Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 1996, pgs. 15 y 16.
63
El antagonismo de clases origina necesariamente la lucha de clases mutua, que no es
otra cosa que dicho antagonismo expresado por la accin, o si se quiere de otro modo, el
antagonismo de clases como procesos.
Por consiguiente, la lucha de clases es el modo de existencia ordinaria de una sociedad de
clases. Es imposible imaginar una sociedad de clases sin lucha de clases, del mismo modo
que no es posible imaginarse la materia sin movimiento o una partcula de la materia sin
las vibraciones calricas de las molculas que la componen. Por tanto, la lucha de clases
no es una invencin de Carlos Marx. Esto es verdad en doble sentido. Primeramente,
Marx y Engels no fueron los primeros en descubrir la existencia de clases y sus luchas en
la historia. Este descubrimiento lo hicieron otros antes de ellos. Lo que ellos comproba-
ron no fue la existencia de clases ni las luchas que sostienen entre s, sino la importancia
preponderante de estos dos factores en la historia de la sociedad de clases. Ellos vieron en
la lucha de clases la clave de toda la historia. Esta es su aportacin original en la teora.
Por otra parte, sera ridculo pensar que no hubo lucha de clases antes de Marx y Engels,
y que fueron provocadas por ellos. En suma, han existido estas luchas desde que existen
sociedades de clases. A. Thalheimer, Introduccin al materialismo dialctico, Edicin
Los Comuneros (s.p.i), Bogot, pg. 116.
64
Santiago Mir Puig, ob. cit., PPU, 1990, pgs. 137, 138.
65
El concepto de bien jurdico no aparece en la historia dogmtica hasta principios del
siglo XIX. Bajo el influjo de la teora del contrato social, la ciencia jurdico-penal de la
Ilustracin entenda el hecho punible como lesin de derechos subjetivos; Feuerbach
se vio, por ello, obligado a probar la existencia en todo precepto penal de un derecho
subjetivo del particular o del Estado como objeto de proteccin. Birnbaum, que inici la
teora del bien jurdico, no vea en cambio, en el bien jurdico derecho alguno, sino un
bien material asegurado por el poder del Estado, que susceptible de corresponder tanto al
particular como a la colectividad, se ide como vulnerable en sentido naturalstico.
El concepto experiment una primera depuracin en Binding, a travs de la concepcin
del bien jurdico como estado valorado por el legislador (todo lo que ante los ojos del
51
Germn Pabn Gmez
de los bienes a proteger penalmente depende de los intereses y valores

del grupo social que en cada momento histrico detenta el poder pol-
tico. Los Cdigos penales no protegen intereses ahistricos, ni valores
eternos desvinculados de la estructura social de un lugar y de un tiempo
concreto. Cuando se dice que el derecho penal protege a la sociedad hay
que evitar entender que protege siempre por igual a todos los miembros
de la sociedad con independencia de su posicin en el sistema social
correspondiente. Basta comparar los bienes protegidos, y la intensidad
de proteccin, en los derechos penales capitalistas y en los socialistas.
Los Cdigos espaoles, como los del mundo occidental, tienen su origen
en la sociedad burguesa del siglo XIX y parten de la proteccin de inte-
reses y valores predominantemente burgueses. Las modificaciones que
entretanto ha ido experimentando el capitalismo y el modelo de Estado
en nuestro mbito cultural van determinando o exigiendo ciertos cambios
en los bienes jurdicos del derecho penal...64.
Por ello, al acercarnos dialcticamente o histrico materialmente al

concepto de bien jurdico y su importancia para la teora del delito, sin
detenernos en las diferentes postulaciones que sobre el mismo se han
ventilado doctrinariamente65, hemos de partir considerando que antes de
legislador resulta de valor para la comunidad jurdica, en cuanto condicin de una sana
existencia de la misma). Tambin von Liszt traslad el centro de gravedad del concepto de
bien jurdico del derecho subjetivo al inters jurdicamente protegido, pero a diferencia
de Binding, que se ocup slo marginalmente del bien jurdico, vio en l un concepto
central de la estructura del delito. El gran proceso de transformacin que la dogmtica
jurdico-penal sufri en los aos veinte de nuestro siglo, condujo a dejar de entender el
bien jurdico en el sentido de un concreto inters previo a la norma; el bien jurdico
se
Cont. nota 65.
convirti en puro instrumento de la interpretacin, en abreviatura de la idea de fin, en
fin en su ms resumida forma. La desacertada crtica de la Escuela de Kiel a la supuesta
base materialstica del concepto de bien jurdico, llev a un cambio de acento en la
concepcin bsica del delito, que de lesin de bien jurdico pas a considerarse lesin de
un deber. Con ello se anunciaba ya la cuestin, que domina la actual discusin cientfica,
de la relacin en que deben concebirse el injusto del resultado y el de la accin, para que
encuentren su equilibrio en el seno del concepto de delito la lesin del bien jurdico y la
del deber. Pero ambos pares de conceptos no son equivalentes. La lesin del bien jurdico
significa el menoscabo de la vigencia de un valor ideal, el injusto del resultado, por el
contrario, consiste en la causacin de un dao al objeto de la accin del hecho. La lesin
52
lo conceptual del delito y de lo conceptual del bien jurdico, lo que existe

son conductas humanas, en relaciones sociales66 contradictorias.
En efecto, como bien lo afirma Hormazbal Malaree: Toda sociedad
es un sistema concreto de relaciones sociales, esto es, de relaciones
entre personas con sus condicionamientos personales, biolgicos,
psicolgicos, sociales y ambientales. No es, en consecuencia, como lo
pretende el funcionalismo sistmico, simplemente un sistema de reglas
de comportamiento, valores, costumbres y creencias colocado a un nivel
superior (...).
El sistema social es antes que nada un sistema de relaciones entre per-
sonas. Las reglas y normas de conducta son un producto especfico de
esas relaciones y no algo ajeno a ellas (...) Los individuos se realizan
como personas dentro del sistema social en la medida que son capaces
de establecer relaciones sociales. La esencia del hombre slo existe
del deber slo es, en el fondo, la lesin del bien jurdico entendida de forma personal, el
injusto de la accin consta, en cambio, de los elementos objetivos y subjetivos del com-
portamiento tpico. H.H. Jescheck, Tratado de derecho penal, Barcelona, Bosch, 1981,
pgs. 350, 351; Ibdem, Reinhart Maurach, Derecho penal, Buenos Aires, Astrea, 1994,
pgs. 333, 334.
Cfr. El jusracionalismo positivista de Binding; El positivismo naturalista de Von Liszt, La
funcin teolgica del bien jurdico; el bien jurdico como bien de la cultura; La negacin
del bien jurdico y la irracionalidad del Estado nacional socialista; Las teoras del bien
jurdico como fundamento sociolgico (teoras funcionalistas, el interaccionismo simb-
lico); las teoras constitucionales del bien jurdico, etc, en Bien jurdico y Estado Social
y Democrtico de Derecho, de Hernn Hormazbal Malarre, Barcelona, PPU, 1991.
66
Cfr. Daro Botero Uribe, Teora Social del Derecho, Santa Fe de Bogot, Universidad
Nacional de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, 1993, pgs. 66, 67,
80.
67
Hernn Hormazbal Malarre, ob. cit., Barcelona, PPU, 1991, pg. 145.
68
Ibdem, pg. 139.
69
El derecho penal, pese a que por su naturaleza de empleo exclusivo de sanciones ne-
gativas, se presta ms a conservar que a promover, constituye tambin un medio para
dirigir la evolucin del modelo social hacia metas an no alcanzadas. Como pone de
relieve Mantovani, no puede limitarse a ir detrs del orden social sino que, a travs de la
imposicin de comportamientos positivos y a travs de la introduccin de nuevos bienes
jurdicos puede y debe encauzar la evolucin del modelo social. Ignacio Berdugo Gmez
de la Torre, El contenido del tipo de injusto, en Honor y libertad de expresin, Madrid,
Editorial Tecnos, 1987, pg. 274.
53
Germn Pabn Gmez
dentro de la relacin social, en la unidad del hombre con el hombre no

como individuo aislado, sino como un hombre en sociedad, siendo un
sujeto determinado y determinante dentro de ellas67.
En la perspectiva histrico-material del concepto de bien jurdico y del

concepto de delito, como anotramos en los acpites tratantes de lo
universal en el concepto de delito, hemos de comprender que la historia
del poder se confunde con la historia del derecho penal, en la que se ha
puesto de manifiesto la indisoluble vinculacin de la teora del Estado
con la teora penal68, poder y Estado el que en sus procesos, evolucin,
mantenimiento69 y reproduccin ha concebido mltiples formas de cri-
minalizacin, resultantes siempre de contradicciones socio-econmicas
y polticas, en donde los sectores hegemnicos en el poder han determi-
nado en ltima instancia lo que es criminal como generalidad y quien
es criminal como particularidad en aplicacin de un proceso social de
criminalizacin.
Francisco Muoz Conde, al punto escribe: La determinacin de los

bienes jurdicos a proteger supone una valoracin que, como tal, est
condicionada histricamente. Los valores que en cada poca determi-
nada el legislador somete a tutela penal, dependen no solamente de las
necesidades sociales concretas, sino tambin, y quizs en primera lnea,
de las concepciones morales dominantes en la sociedad (...).
La elevacin a la categora de bien jurdico, es decir, de valor respetable

y que hay que respetar, de determinadas ventajas e intereses en beneficio
70
Francisco Muoz Conde, ob. cit., pgs. 59 y 60.
71
Sociedad poltica y sociedad civil se encuentran relacionadas dialcticamente en la
hegemona de clases diferencindose funcionalmente en la forma en que en una u otra
sociedad se ejerce dicha hegemona. En la sociedad civil, la que califica como el campo
de la ideologa, la hegemona se realiza a travs del consenso, en cambio como ya se ha
sealado en la sociedad poltica se realiza a travs de la coercin. Gramsci, citado por
Hormazbal, ob. cit., pg. 148.
72
Von Liszt, citado por Hormzabal Malaree, ob., cit., pgs. 48 y 51.
73
Konstantin Stoyanovithc, ob. cit., pg. 81.
74
E.B. Pashukanis, ob. cit., pg. 27.
54
de unos pocos y en perjuicio de la mayora es una forma evidente de

mantener el status, de reaccionar frente a todo lo que signifique progreso
y de conservar a toda costa la actual situacin. De este modo se abusa
del derecho penal como sistema de represin en defensa de algunas
minoras dominantes... 70.
El delito, pues, como forma jurdica es un fenmeno de creacin legal con

claros, concretos y matizados contenidos sociales, econmicos, polticos
e ideolgicos, en los que alrededor de las definiciones de bien jurdico
y de delito consenso y coercin se hallan compenetrados dialctica-
mente, no pueden ejercerse excluyentemente, sino conjuntamente. El
uno no puede concebirse sin el otro. Ambos constituyen instrumentos de
mantenimiento de la hegemona de una clase sobre otra y ambos actan
sobre el sistema en la perspectiva de conformar a las masas de acuerdo
con una particular concepcin del mundo 71.
Por ello pensamos que la comprensin del derecho, del derecho penal
en general, de los bienes jurdicos en particular y de las formas de cri-
minalidad en singular, no podemos reducirla al estudio de las simples
formas codificadas, porque ello sera quedarse en la superficialidad o
apariencia del positivismo jurdico que no ve al derecho y al delito ms
all de la simple norma y como problema todo se zanja en el tratamiento
funcional entre la oposicin entre el ser y el deber ser.
Con Von Liszt, compartimos que el bien jurdico, no es como para

Binding un concepto exclusivamente jurdico, una creacin del legislador
contenida en la formulacin de la norma, sino una creacin de la vida
y como tal un inters vital del individuo o de la comunidad a la que la
proteccin del derecho le da la categora de bien jurdico.
75
Cfr. Gerardo Barbosa Castillo y Carlos Arturo Gmez Pavajeau, Bien jurdico y derechos
fundamentales, Santa Fe de Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1996.
76
Hernn Hormazbal Malarre, ob. cit., pgs. 151 y 152.
77
El concepto de nocividad social, que como principio rector tiene gran valor en la de-
terminacin del concepto material del delito, es excesivamente abstracto y est tambin
sujeto al cambio histrico. Es pues, en definitiva, el cambio social-histrico en sus distintas
vertientes de cambio poltico, econmico, tecnolgico, etc., el condicionamiento principal
55
Germn Pabn Gmez
Y complementa: El bien jurdico, por lo tanto, se encuentra origina-

riamente dentro de la realidad social y est sujeto por ello permanente-
mente a la contingencia de su revisin crtica, de su desaparicin, de su
mantenimiento, de su integracin o de su modificacin que depender
de la mayor o menor fluidez de los canales de comunicacin entre la
sociedad civil y la sociedad poltica 72.
El concepto de bien jurdico perfecta y abiertamente puede decirse no es

ahistrico, ni apoltico. Todo lo contrario, ubicado dentro del concepto de
derecho, es menester situarlo no solamente en la historia sino tambin
en un proceso material y dialctico, sin el cual la historia misma no sera
comprensible, no hay que separarlo, ni como idea, ni como fenmeno
de su medio ambiente, es menester considerarlo segn su verdadera
naturaleza, es decir, dentro de la totalidad social histrica de que forma
indisolublemente parte 73.
En igual sentido Pashukanis, escribe: El derecho en tanto que fenmeno

social objetivo, no puede ser agotado por la norma o la regla escrita
o no escrita. La norma como tal, es decir, su contenido lgico, o bien
es deducida directamente de las relaciones ya existentes, o bien slo
representa, cuando es promulgada como ley estatal, un sntoma que
permite prever con alguna certeza el futuro nacimiento de las relaciones
correspondientes. Para afirmar la existencia objetiva del derecho, no
basta, sin embargo, conocer su contenido normativo, sino que tambin
hay que saber si ese contenido normativo es realizado en la vida, es
decir en las relaciones sociales 74.
El bien jurdico como concepto, ha sido abordado desde diversas y ma-

tizadas perspectivas a saber: La iluminista; jusracionalista; el jusracio-
nalismo positivo de Binding; el positivismo naturalista de Von Liszt;
la funcin teleolgica del bien jurdico; el bien jurdico como bien de
del concepto material del delito. En este sentido puede decirse, que histricamente cada
poca y cada sociedad han condicionado un determinado tipo de delitos y que las estruc-
turas econmicas y sociales condicionan un nmero ms o menos grande de conductas
desviadas castigadas como delitos. Francisco Muoz Conde, ob. cit., pg. 47.
56
cultura; la irracionalidad del estado nacional socialista; la visin del

estado social deseable de Welzel; las visiones sociologstas estructural-
funcionalistas; las funcionalistas sistmicas; las constitucionalistas75;
las interaccionistas simblicas, etc.; y tras su revisin reptase, y sin
detenernos con singularidad en las referidas visiones, preferimos ubi-
carnos en la perspectiva histrico-material explicativa del mismo la que
entiende que:
El bien jurdico en cuanto producto social, es un producto histrico,

esto es, que no pertenece a la sociedad en abstracto sino que surge de
un sistema concreto de relaciones sociales en un periodo determinado
(...).
De esa forma, los bienes jurdicos, son relaciones sociales concretas de

carcter sinttico protegidos por la norma penal, que nacen de la propia
relacin social democrtica como una superacin del proceso dialctico
que tiene lugar en su seno76.
En la historia de la humanidad, es un hecho claro y verificable que cada

forma de sociedad ha construido su discurso ideolgico, regulador y le-
gitimador de sus relaciones materiales; discursivas en las que han tenido
espacio las diferentes concepciones del control social, de la reaccin
social y del delito77.
En tal perspectiva, en la interactuacin de los medios de control social
78
Una teora del bien jurdico en un Estado social y democrtico de derecho ha de tomar en
cuenta lo que ya decamos en relacin con la norma: ella tiene su origen en la base social y es
el producto de los procesos interactivos que tienen lugar en su seno. Son en un Estado demo-
crtico el producto de la discusin participativa donde la hegemona alcanzada est dispuesta
en el futuro a aceptar su revisin. Los objetos de proteccin de los bienes jurdicos, surgen
de la base social y, por consiguiente, estn tambin sujetos a su rediscusin democrtica. Por
eso se dice que tienen un carcter dinmico. Juan Bustos Ramrez, Hernn Hormazbal
Malarre, Lecciones de derecho penal, vol. I, Madrid, Editorial Trotta, 1997, pgs. 58 - 59.
79
Juan Bustos R., ob. cit., pg. 73.
80
Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho penal fundamental, Santa Fe de Bogot, Editorial
Temis, 1982, pg. 35.
81
Cfr. Michel Foucault, Vigilar y castigar, Mxico, Siglo XXI, 1983, pg. 91.
57
Germn Pabn Gmez
formal, como de los medios de control social informal, los bienes jurdicos
tutelados que como partes conforman el todo llamado orden jurdico,
histricamente a travs de las diferentes formaciones econmicas, socia-
les y polticas, lo que han expresado es, tanto consensos de la sociedad
civil, como voluntades-coerciones de los sectores hegemnicos en el
poder.
Luego el referente material de los bienes jurdicos tutelados penalmente,

lo encontramos es en las relaciones concretas que surgen como sntesis
normativa de los procesos interactivos de discusin y confrontacin que
tienen lugar dentro de una sociedad democrtica 78.
As las cosas, desde una concepcin histrico material del bien jurdico,
compartimos lo que Juan Bustos Ramrez, afirma, en sentidos que:
No hay pues que confundir el bien jurdico con sus presupuestos; el
bien jurdico es una frmula sinttica concreta de lo que se protege
realmente, pero la gnesis, su significacin y legitimidad de lo que se
protege no surge del bien jurdico y en caso alguno podra surgir, sino
de sus presupuestos: las relaciones sociales, las posiciones que en ellos
ocupan los individuos, su intermediacin con las cosas y otros bienes,
y la interaccin que se produce entre ellos. Slo de este modo se puede
levantar una teora crtica del sistema en relacin al bien jurdico 79.
Juan Fernndez, en igual dimensin, nos dice: A travs de ese cartabn

de valores que las leyes penales constituyen, es posible juzgar acerca
de los valores primordiales en una sociedad determinada y reconstruir
su escala axiolgica, en donde el derecho penal resume el nivel tico y
82
Emiro Sandoval Huertas, ob. cit., pg. 10.
83
Lolita Aniyar de Castro, Sistema penal y sistema social, en Revista del Colegio de
Abogados Penalistas del Valle del Cauca, N. 4, Santiago de Cali, 1981, pg. 17.
84
Bustos Ramrez plantea crticas a las tendencias jurdico constitucionalistas, en tanto que a
su juicio: a) Tienden a confundir los derechos constitucionales fundamentales con los bienes
jurdico; b) Los derechos fundamentales no tienen operancia en la regulacin de las relaciones
entre particulares; c) La tendencia a una identificacin total conduce a una formalizacin de
los bienes jurdicos, ya no a nivel penal, sino constitucional; y d) Dichas tendencias no sealan
qu es el bien jurdico, sino solamente establecen las consecuentes y necesarias relaciones entre
los bienes jurdicos y los valores consagrados en la Constitucin. Cfr. Manual de derecho
58
poltico de la ideologa social dominante. Conviene entonces recordar

con Bettiol que el derecho penal no puede comprenderse al margen de
sus presupuestos ticos, sociales, econmicos y polticos, porque cons-
tituyen la expresin ms caracterstica de la fisonoma de una sociedad
en un momento determinado de su evolucin histrica 80.
Los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal, desde una pers-
pectiva histrico material, no son un acaso selectivo resultante de la
imaginacin brillante de los juristas, ni de los constitucionalistas, ni de
la buena voluntad poltica de los legisladores de turno, quienes a su vez
como constante histrica se constituyen en los instrumentos utilitarios
de los hegemnicos de trnsito en el poder, sino que obedecen a lo que
Foucault, describi como la diferenciacin de ilegalismos81; ilegalismos
de los derechos que los poderosos se reservaron para s, e ilegalismos de
los bienes que se reservaron para los sin poder.
Emiro Sandoval Huertas, en respaldo de lo anterior, afirma: Se parte

del hecho histrico tericamente comprobado de que no existe ninguna
diferenciacin ontolgica y naturalstica entre las varias clases jurdicas
de legislaciones, sino que por el contrario, las separaciones entre ellas,
provienen de determinaciones polticas adoptadas por quienes tienen el
poder de crear normas 82.
En la misma ptica Lolita Aniyar de Castro, afirma: El principio rey

del derecho penal, por ejemplo (principio de reserva de la legalidad,
conocido como el Nullum crimen, nulla poena sine lege) que en su tiem-
po signific una novedosa garanta importante para defenderse de los
abusos de los poderosos, sirve hoy, como sirvi en sus orgenes, para
dejar fuera del cdigo y de las sanciones estigmatizantes los ilegalismos
penal, Barcelona, PPU, 1994, pgs. 108 y 109.

85
Entendida la globalizacin, como antes lo expusimos, un salto cualitativo del proceso de
internacionalizacin, caracterizado por el reconocimiento de una dimensin en la que nos
encontramos relacionados y remolcados, diferentes y antagnicos, correspondiente a una
nueva visin del mundo, en la que ste no es exclusivamente un conjunto de naciones,
sociedades nacionales, estados-naciones en relacin de interdependencia, dependencia,
colonialismo, imperialismo, bilateralismo o multilateralismo; y en el que el individuo,
59
Germn Pabn Gmez
de los bienes que los poderosos se reservaron para s 83.

El derecho en general, el derecho penal en especial y los bienes jurdicos
penalmente tutelados, insstase, no se pueden abordar desde la simple
normatividad legal o constitucional imperante84, pues de hacerlo as ello
no deja de ser una perspectiva legalista de los bienes jurdicos. En su ma-
tiz y contrario o alternatividad, preferimos abordar el tema de los bienes
jurdicos, desde la ptica de la teora del conflicto, desde la teora de las
contradicciones, y ms concretamente desde la visin histrico materia-
lista aplicada en forma concreta a momentos determinados; ptica, la que
pensamos se torna en una necesidad cientfico social, para descubrir as,
tras de aquellos, las singulares conflictualidades que se dan al interior y
como sostiene Ianni, singular y colectivamente, aunque real e incuestionable, ha dejado
de ser hegemnico para pasar a ser subsumido real o formalmente por la sociedad global,
se presenta como caracterstica definitoria de los modelos sociales de hoy (...).
Como antes se advirti, el objetivo bsico de la poltica criminal de la globalizacin, y
en concreto del derecho penal que a su amparo se define e instrumenta, es eminentemente
pragmtico. Se trata de que haya una respuesta uniforme o armnica a la delincuencia
transnacional, que evite que sta cuente con parasos jurdico-penales, debido a la
particular disfuncionalidad que ellos representan en el control de estas manifestaciones
criminales, la cuales, precisamente, se caracterizan por la disponibilidad del lugar y el
momento de intervencin por parte de los principales responsables de las organizaciones
que en ellas participan (...) En efecto, no puede desconocerse que el punto de evolucin
en que se encuentra la poltica criminal y el derecho penal de la globalizacin, aparece
constatadamente determinado por la cada vez ms creciente demanda de seguridad por
parte de los colectivos sociales, ante el sentimiento de desproteccin que en ellos se genera
ante las manifestaciones generalizadas de violencia, y ms ampliamente, ante el fenmeno
universal de criminalidad, de forma y alcances inimaginados Fernando Arboleda Ripoll,
Conferencia La poltica criminal derivada de los valores de la Constitucin.
86
Ernesto Saa Velasco, ob. cit., pg. 73.
87
Juan Bustos Ramrez, al respecto escribe: Pero los problemas con esta concepcin no residen
tanto en sus planteamientos sobre el bien jurdico, sino en su aseveracin de que el contenido
del injusto surge exclusivamente del desvalor de resultado, esto es, del menoscabo del bien
jurdico. De ah que para estos autores la accin como tal slo importa en cuanto provoc el
resultado, no interesa el contenido de la accin, sino slo que hubo un impulso voluntario. Y
es por eso que la accin queda reducida a un mero proceso causal (...). Pero en todo caso
este razonamiento es incapaz de eliminar del derecho penal la responsabilidad objetiva y, al
contrario, su consecuente aplicacin lleva necesariamente a afirmar la responsabilidad objetiva,
ob. cit., pg. 23.
88
Ibdem, pg. 33.
89
Norberto Bobbio, en su Contribucin a la teora del derecho, Madrid, Editorial Debate,
1990, pg. 264, escribe: El derecho acta generalmente a travs de normas generales
y abstractas, que se adaptan mal a la complejidad de las situaciones concretas y crean
60
al exterior de la sociedad de que se trate o dadas en perspectiva global85,

y que proyectan su reflejo o plasmacin en los correspondientes bienes
jurdicos legal o constitucionalmente consagrados, y en la regulacin de
tratamiento y proteccin que se otorga a los mismos.
Ernesto Saa Velasco, en relacin a la infraestructura contradictoria,

sobre la que se erige el derecho, nos dice: El derecho carece de fun-
ciones en s y por s; el derecho fluye de hechos, acta para y en razn
del sistema socio-econmico, narra eventualidades, provoca cuestiones
pero su vida viene de fuera, su vigor es transmitido y derivado.
Igualmente, el derecho es contradictorio, traslada a lo normativo las

contradicciones inherentes a la base: patronos y obreros entran al cdigo
laboral, terratenientes y aparceros se involucran en el contrato de apar-
cera, vendedor y comprador, arrendador y arrendatario, prestamista y
prestatario, calidades jurdicas con las cuales trajina el Cdigo Civil, no
son ms que traspasos de contradicciones del desarrollo de la propiedad
burguesa.
El mismo procedimiento penal o civil es una lucha dialctica normativa

de partes contradictorias radicadas en una superficie socio-econmica
palpable.
Esas contradicciones del derecho, remoldeamientos de las contradiccio-

nes de base, dan movimiento y vigor a la teora jurdica; la solucin de
cada caso, el surgimiento de nuevos, las interpretaciones y comentarios
de aplicacin, son remates de ese correr que van creando, ampliando y
rectificando la jurisprudencia, la doctrina; es otra demostracin de
la contradiccin universal en la particularidad y de esta en la universa-
lidad. Todo caso jurdico es una contradiccin particular en la cual est
la contradiccin general bsica material; a su vez en esta concurren las
diarias particularidades jurisprudenciales86.
desigualdades entre iguales e igualdades entre desiguales.
61
Germn Pabn Gmez
De otra parte, hemos de recordar que en la bsqueda de una explica-

cin del injusto penal, en el que se implica el concepto de dao al bien
jurdico, fundamentalmente se han dado dos posiciones opuestas: Una
que ve la razn de este, en el desvalor del resultado (visin pura de
injusto objetivo, en la que la accin queda reducida a un mero proceso
causal87), y otra que basa el injusto en el desvalor de acto. Desde ya
el desvalor subjetivo-objetivo, preferimos integrarlo al desvalor de
la relacin social, como con acierto lo hace Bustos Ramrez, porque
como bien lo afirma: si nos quedamos simplemente en las definiciones
de bien jurdico y la consideracin de los desvalores de acto y de resul-
tado, en verdad no estaremos planteando una concepcin material de
la antijuridicidad, sino de todos modos formal. El bien jurdico y sus
complementos de desvalor de acto y de resultado, no son sino momentos
de una unidad estructural superior, la relacin social y la posicin de
los individuos dentro de ella88.
Al abordarse los bienes jurdicos desde la perspectiva histrico material

y en especial desde la teora del conflicto, a lo que se le apuesta no es al
rompimiento de las formas jurdicas, todo lo contrario, es a la construc-
cin de un derecho y de un derecho penal ms humano y humanizado,
donde los bienes jurdicos penalmente tutelados sean las conductas real y
socialmente dainas o negativas, donde los tribunales ejerzan una justicia
en tratamiento de las conductas socialmente dainas o negativas como
las concibe el paradigma crtico de la criminologa, y no una justicia
90
Cfr. Massimo Pavarini, Control y dominacin, Mxico, Siglo XXI, 1983, pg. 141.
91
Ibdem, pg. 138.
92
Ibdem, pg. 139.
93
Karel Kosik, en relacin al tema en Dialctica de lo concreto, Mxico, Editorial Enlace,
1965, pgs. 73 y 74, escribi: La relacin dialctica de las contradicciones y de la totalidad
de las contradicciones en la totalidad y la totalidad de las contradicciones, la concrecin de
la totalidad determinada por las contradicciones y las leyes propias de las contradicciones
en la totalidad, constituyen uno de los lmites que separan en el problema de la totalidad,
a la concepcin materialista de la concepcin espiritualista de la sociedad.
94
95
Juan Bustos Ramrez, ob., cit., pg. 74.
96
Ibdem, pg. 73.
97
Hormazbal Malaree, ob. cit., pg. 143.
62
donde simplemente se traten desigualdades entre iguales e igualdades

entre desiguales89.
III. De la Teora del Conflicto y los Bienes Jurdicos
La perspectiva de interpretacin conflictual de la sociedad o teora del

conflicto, evidentemente aporta elementos para comprender el contenido
de los bienes jurdicos como intereses en continuo conflicto; pero sin lugar
a dudas el anlisis hay que llevarlo ms all de los postulados de este
paradigma, involucrando la dialctica de lo conflictual y lo consensual,
porque como bien lo anota Pavarini, la discusin del delito no puede
reducirse a la mera esfera de lo poltico o de la mediacin poltica como
nica salida posible de solucin a los conflicto, porque es colocarse en
el plano de una inequvoca interpretacin reformista de la sociedad90.
El ir ms all de lo poltico, significa pues, dar a los bienes jurdicos

tutelados y a sus tratamientos, contenidos econmico-sociales, y desde
luego polticos contradictorios concretos, los que ha lugar a descubrir
en los anlisis criminolgicos singulares que se efecten; contenidos
conflictuales o contradictorios, sobre los que interacta lo consensual,
en tanto, en cuanto que en las sociedades, conflicto y consenso, tienen
dinmicas de mutua reciprocidad.
Los conceptos bsicos de la teora del conflicto los detalla Pavarini en

el siguiente orden: 1) La sociedad est compuesta por diversos grupos
sociales, 2) Existen diferentes definiciones de lo justo, de lo injusto, del
bien y del mal. Estas diversas definiciones reflejan diversos intereses y
estos intereses estn a su vez en continuo conflicto, 3) Los conflictos entre
los grupos sociales ponen cada vez en juego el poder poltico. El conflicto
representa siempre un desequilibrio de poder poltico entre quien lucha
por mantenerlo y quien lucha por conquistarlo, 4) El inters principal de
quien tiene el poder de producir la ley es el de mantener este poder. La
ley sirve para la conservacin del poder poltico en manos de quien lo
98
Ibdem, pgs. 170 y 171.
99
Ibdem, pg. 171.
63
Germn Pabn Gmez
posee, excluyendo a los otros de las posibilidades de conquistarlo91.

Como se observa, la teora del conflicto se refiere a un modelo explicativo
de la sociedad en la cual es el conflicto el que se coloca en el centro de
toda dinmica social: este es as visto como la causa determinante del
fenmeno criminal mismo 92.
Al sealarse que el conflicto se coloca en el centro de toda dinmica

social, lo que se est denotando es: la esencia total contradictoria
de la sociedad 93, sealamiento el que criminolgicamente explica el
porqu ocasionalmente se elevan a la categora de delito, conductas que
son realizadas por los sectores sociales dominantes; creaciones que son
explicadas por Emiro Sandoval por la conveniencia de mantener una
mnima apariencia de legitimidad en relacin con las clases subordinadas
y los intereses colectivos y por la necesidad de que los mismos sectores
dominantes respeten algunas de sus propias reglas para procurar la es-
tabilidad y reproduccin de las actuales relaciones de dominacin, y por
otro de los criterios que influyen en la creacin de disposiciones penales:
el de riesgo de aplicacin de la norma penal o penalizacin 94.
Las anteriores explicaciones se integran e incluyen en la afirmacin de

que en la totalidad contradictoria de la sociedad, las contradicciones no
solamente son intragrupales, esto es, dadas entre los diferentes sectores
sociales vistos en escala vertical, sino tambin grupales, esto es, dadas
al interior del mismo sector de que se trate; verticalidades y horizonta-
lidades contradictorias que sobredimensionan las evidencias del carcter
contradictorio de los bienes jurdicos tutelados y el carcter discrimi-
natorio de sus tratamientos, lo que da lugar a la creacin de procesos
selectivos de criminalizacin con tratamientos diferenciales.
100
Juan Bustos Ramrez, ob. cit., pg. 52.
101
Cfr. Alfonso Reyes Echanda, La tipicidad, Bogot, Editorial Universidad Externado de
Colombia, 1981, pg. 32; Luis Carlos Prez, ob. cit., pg. 217.
102
Cfr. Rosental y Straks, ob. cit., pg. 298.
103
Ernesto Saa Velasco, en su Teora Constitucional general, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1996, pgs. 24, 25 y 26, en punto de la relacin Hombre y Sociedad, nos dice: Por
otra parte, el hombre nace social en virtud del trabajo que es su esencia; slo la ficcin puede
configurar un ser humano solitario desprendido de toda intimidad con los dems ... (...) As,
slo el ser humano es histrico, crea cultura, da significado a su devenir y realiza propsitos;
64
Dada as la teora del conflicto y dado as el conflicto al interior y ex-

terior del cuerpo social entero, se comprende el porqu la teora de los
bienes jurdicos debe ir ms all de lo puramente normativo, en procura
de encontrarse con las contradicciones dadas en lo poltico, lo social,
lo ideolgico y lo econmico, para descubrir tras las mismas los bienes
jurdicos merecedores de tutela penal, pues como bien afirma Bustos
Ramrez: no todo bien jurdico necesita proteccin punitiva, ms an,
no toda relacin social concreta necesita proteccin jurdica. Por ello
naturalmente tenemos que ir ms all de la simple relacin social, an
dentro de la complejidad, esto es, a las relaciones sociales en su conjunto,
a lo que significa el avance histrico cultural, a lo que significa el Estado
de derecho, el reconocimiento de la dignidad de la persona humana,
el reconocimiento de las grandes luchas sociales, en cierto modo a lo
que en gran medida surge de las relaciones sociales y sus interacciones
recprocas de conjunto. El derecho penal slo puede ser ltima ratio, si
es que se quiere una sociedad democrtica95.
La concepcin conflictual e histrico material de los bienes jurdicos,

necesariamente nos conlleva a comprender con Bustos Ramrez, en cita
que repetimos, que: la gnesis, significacin y legitimidad de lo que se
protege no surge del bien jurdico y en caso alguno podra surgir, sino
de sus presupuestos: las relaciones sociales, las posiciones que en ellos
ocupan los individuos, su intermediacin con las cosas y otros entes, y
la interaccin que se produce entre ellos96.
Ahora bien, hemos de subrayar y matizar que si bien es cierto el conflicto

se da al interior y exterior de toda dinmica social, incluida la que se
proyecta polticamente como Estado social y democrtico de derecho,
tambin lo es que sus efectos y proyecciones se tornan incidentes ms que
en los consensos, en las participaciones y decisionalidades interactivas
y democrticas en las que se torna protagnica la sociedad civil.
Por ello, nos atrevemos a afirmar que de cara a la proteccin de bienes

jurdicos entendidos e implicados estos dentro de una concepcin de
los distintos elementos culturales como el lenguaje, las artes, la literatura, las instituciones
polticas y jurdicas, la religin, la moral, etc., componen lo que se denomina vida humana
objetivada, es decir algo independiente de las personas individualmente consideradas o au-
65
Germn Pabn Gmez
Estado social y democrtico de derecho, conflicto y consenso, o, mejor,

participacin o interactuacin y decisionalidad de la sociedad civil,
se interrelacionan dialcticamente, proceso de unidad del que en efecto
puede resultar alguna seleccin de bienes jurdicos como productos de
ejercicios democrticos.
Hormazbal Malarre, al respecto y con acierto anota: El bien jurdico

es el resultado del ejercicio democrtico y se corresponde a la dinmica
de la prctica democrtica. Est en la base misma de una relacin social
que se habr de definir como democrtica por su capacidad de integrar
culturas y subculturas ampliando la base de discusin. Por eso no puede
tener un carcter esttico pues siempre estar en el centro de la instancia
bsica de la decisin poltica y siempre expuesta a su revisin crtica.
Negar este carcter al bien jurdico, significa sustraer de la crtica, esto
es de la esencia de la democracia la poltica penal del Estado (...).
La democracia en tanto que concepto dinmico es un proceso constan-

te de apertura. Slo de una sociedad democrtica puede surgir el bien
jurdico. En ella se definirn primeramente los objetos a proteger por
el ordenamiento jurdico y estos objetos conforme al carcter residual y
fragmentario del derecho penal los bienes jurdicos. En otras palabras,
slo tendrn el carcter de bienes jurdicos aquellos objetos que teniendo
su origen en una sociedad democrtica tengan proteccin penal 97.
IV. De la teora del conflicto y el tipo penal
Con fundamento en los postulados de la teora del conflicto respecto del

bien jurdico, el que deber constituirse en reemplazo de la accin en
la piedra angular de la teora y el que deber ser colocado como re-
ferente en la base misma de la teora del delito, el que le dar contenido
material al injusto98; fuerza es arribar al tipo penal, el que conforme a lo
panormica y precedentemente tratado, entendemos como: La descrip-
tores, componen un patrimonio social y del gnero humano pero que esconden un proceso,
unos fines, tienen unas causas y testimonian unas realidades; sencillamente sintetizan una vida
66
cin concreta de una relacin social conflictual, punibilizada en virtud

del poder criminalizador del Estado.
Fundamentamos lo as conceptuado, con los siguientes contenidos

a saber:
1. De la concrecin del tipo penal, respecto a la relacin social descrita
El tipo penal, fundamentalmente describe una relacin social, esto es, una
conducta humana en sus aspectos objetivos y subjetivos, la que el tipo
debe recoger en forma concreta y definida respecto al actuar singular.
Hormazbal Malaree, en punto del tema, nos dice: El tipo penal ex-
presa ms que una accin. En el tipo se contiene una situacin social,
un proceso interactivo singular que debe realizarse concurriendo las
circunstancias personales y objetivas que en forma abstracta y genrica
en l se contemplan. La accin no agota el tipo penal. Es un elemento
que expresa una vinculacin entre dos sujetos en un contexto social
generando un proceso interactivo dotado de sentido y significacin
social 99.
La concrecin de la relacin social descrita implica que la conducta pu-

nibilizada debe estar sealada en la ley penal en forma clara y precisa,
sin equvocos respecto a elementos objetivos, subjetivos y/o normativos
y circunstancias estructurantes del actuar.
Se comprende, pues, que, el tipo de delito es el punto de partida para

el planteamiento de la cuestin penal; sin su cumplimiento una conducta
es siempre irrelevante penalmente, cualquiera sea su configuracin. La
funcin del tipo en la teora del delito se infiere a la funcin de adver-
tencia respecto del ciudadano. Ella es el prtico de entrada para que
la conducta de un ciudadano pueda ser probada en su contravencin al
derecho penal100; aspecto del que se proyecta la funcin fundamentadora
humana en un trayecto de su curso (...).

Esta unidad sociedad y hombre funcion durante mucho tiempo bajo relaciones de co-
ordinacin e igualdad; las sociedades primitivas se rigieron por normas elementales de
67
Germn Pabn Gmez
de la tipicidad, en la medida en que descriptiva y concretamente permite

diferenciar una figura delictiva de otra de la misma especie101 y de otra
de diferente ejercicio comportamental.
La concrecin y precisin de la relacin social descrita es recogida por

uno de los Principios rectores del C. Penal, al imperar en su art. 10: La
ley penal definir el hecho punible de manera inequvoca, expresa y clara
las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal (...). En los tipos
de omisin tambin el deber tendr que estar consagrado y delimitado
claramente en la Constitucin Poltica o en la ley; principalstica esta
que subraya la necesidad en sentido de que los tipos penales al describir
las relaciones sociales punibilizadas, deben hacerlo marcando los lmites
de la conducta objeto de sancin penal.
Lo concreto en el conocimiento, refleja el hecho objetivo de que los fe-

nmenos y objetos de la realidad existen en una unidad, como un todo
compuesto de diferentes aspectos, cualidades y relaciones102; postulado
que en aplicacin al tipo penal permite establecer: qu es lo que se crimi-
naliza; cmo se criminaliza y cul es el contenido de lo criminalizado.
2) De las relaciones sociales conflictuales y el tipo penal
En acpites anteriores afirmamos que el delito como forma jurdica es

un fenmeno de creacin legal, con claros, concretos y matizados con-
tenidos polticos, ideolgicos, sociales y econmicos, en relaciones de
contradiccin.
Pues bien, consideramos que en el concepto de delito, entendido este
como una relacin jurdica producto de un proceso social de crimina-
armona de produccin y consumo colectivos e igualitarios derivados de las labores de la

caza, pesca y defensa (...). Con la participacin de las clases sociales y la consiguiente
apropiacin por crculos minoritarios de la riqueza aprovechando el trabajo de las mayo-
ras, la unidad sociedad-hombre se torna contradictoria, las relaciones sociales abruman al
hombre, lo degradan, lo sitan en desigualdad y explotacin, lo enajenan, slo los dueos
68
lizacin (en sus fases de seleccin, definicin, aplicacin y ejecucin

del control), aparecen como referentes materiales las relaciones ora de
antagonismos, ora conflictuales de una sociedad en permanente dinmica
y evolucin; relaciones las que a nuestro juicio a lugar a identificar al
menos en el plano de lo general y lo particular a saber:
a) De las conflictualidades poltico-institucionales
Est dada y surge de la relacin Hombre-Sociedad-Estado103, de la que

como proceso, resultan criminalizadas y punibilizadas en grados de ma-
yor o menor severidad, todas las formas de conducta, las que de alguna
manera o de manera significativa, atentan contra el establecimiento, o
en contra de los poderes hegemnicos imperantes.
El maestro Saa Velasco, en punto de la triangulacin Individuo -

Sociedad-Estado, nos dice: Ninguna consideracin poltica olvida
el binomio ineludible del Estado e individuo; de sus concepciones e
interpretaciones depender el tipo de doctrina construida con todas las
implicaciones que su prctica supone.
de la riqueza disfrutan de los dones y bienes de la cultura.

104
Ernesto Saa Velasco, Teora Constitucional Colombiana, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1995, pg. 40.
105
Cfr. Ernesto Saa Velasco,El terrorismo concepto, Rebelda y terrorismo, efectos favorables
y efectos indiferentes, Estado y terrorismo, terrorismo y sociedad, terrorismo y revolucin, los
conflictos de conciencia del terrorista, en Los procesos polticos colombianos y sus hombres,
pgs. 345 a 355.
106
El desconocimiento por la clase popular de las directrices sustentadas por las clases
dominantes o por el gobierno; quedan fuera los partidos tradicionales, los crculos de
notables y las figuras egregias, no se obedecen los clsicos llamados a la cordura de los
amantes de las transacciones y del orden; los lderes obreros de las centrales demo-
crticas, cobardes y escondidos, pregonan triunfos personales imaginados; el verdadero
autor y vctima es el pueblo (...). La estadolatra no admite esos atrevimientos sociales,
el Estado es infalible y realizador del bien comn, los responsables son la subversin e
individuos agitadores que desacreditan las instituciones democrticas, tras estos argu-
mentos, vienen los usos represivos, militarizaciones, sanciones, prohibiciones. Ernesto
Saa Velasco, Los procesos polticos colombianos y sus hombres, pg. 316.
107
Ibdem, pgs. 323 a 330.
108
El hombre en abstracto jams tiene realidad material, la existencia verdadera pertenece al
69
Germn Pabn Gmez
Adems encontramos una tercera lnea, la sociedad y que nos sirve para
dibujar el tringulo; el hombre viviente, el que siente y es destinatario del
poder estatal est en su ncleo, elemento real constitutivo, imprimindole
la autenticidad.
De este modo, el individuo, la sociedad y el Estado arman el tringulo

inmenso donde se mueven reciprocidades con directrices de accin,
reaccin, presin, coaccin abierta o encubierta.
La ordenacin social moldea a los seres humanos, acta tenazmente por

los medios de presin social y aparatos ideolgicos del Estado,con
el objetivo clave de hacer sbditos incondicionales de una cultura; el
Estado constrie y en ruta coactivamente por la normatividad jurdica
las conductas humanas, rige los pactos inter-individuales, implanta la
convivencia y la solidaridad reservndose la potestad de decisin l-
tima, el juzgamiento, mantenimiento y restauracin de la normalidad
ciudadana104.
En esta conflictualidad, podemos identificar como generalidad y sin

dificultad alguna, los contenidos antagnicos que se revelan tras la
criminalizacin de conductas contra: La seguridad exterior del Estado;
la seguridad interior del mismo; el funcionamiento del sistema (delitos
contra la seguridad pblica; contra las garantas constitucionales; contra el
ejercicio de los derechos de los mismos; contra la administracin pblica,
etc.).
Formas jurdicas todas ellas, en las que se punibilizan conductas dadas

en abierta contradiccin y confrontacin con la institucionalidad, las
que pueden ser cometidas por personas articuladas a una organizacin,
conductas en las que de alguna manera, ora en absolutos, ora en rela-
tivos, u ora en apariencias inciden afectaciones ideolgico-polticas o
poltico militares, que se proyectan en posicin contradictoria con el
hombre social, concreto, en relaciones dadas, en ejercicio de su facultad primaria que es la

produccin; el puesto en esta actividad base, es el constitutivo de la clase social, por consi-
guiente, es el hombre como clase social el autor de la historia.
70
establecimiento, esto es, con la institucionalidad, llmese aquel Estado

de derecho, Estado social y democrtico de derecho, democracia formal,
dictadura de izquierda o de derecha, etc.
En punto de los antagonismos ideolgico-polticos, panormicamente
ejemplificamos lo que para la historia de Europa, frica y Amrica
Latina han significado los movimientos insurgentes, o guerrilleros,
desarrolladores de indistintas conductas contra la existencia y seguridad
del Estado y conexos.
La existencia de dichas organizaciones poltico militares, guerrilleros,
subversivos, insurgentes, paramilitares o terroristas 105, o como
desde distinta orilla ideolgica se los quiera adjetivar; unos triunfadores,
otros reinsertados, otros derrotados, extinguidos y/o arrasados, otros
en actividad legitimados o deslegitimados, otros en va de dilogo,
negociacin y reconciliacin; y la realidad de las conductas punibles
cometidas por los mismos, nos evidencian en diversidad de intensida-
des, las contradicciones y antagonismos dados alrededor de lo poltico-
institucional:
Se trata de conflictualidades que en sus efectos de generacin multivaria-
da de conductas delictivas en s consideradas, y a las que se les ha dado
tratamientos penales altamente represivos; en forma paralela y de contera,
han generado respuestas ora selectivas, ora masivas, ora indiscriminadas
La concepcin de clase social conlleva la unidad contradictoria, o sea, extremos en opo-

sicin y desigualdad, dominante y dominado, no es posible aceptar una clase social sin su
contraria (...). Hay algo maldito en la historia, sus motores que son las clases sociales
que luchan y esa violencia insalvable, dejan saldos trgicos pero paradjicamente, lanzan
a la humanidad hacia delante; un panorama histrico lleva en su interior la imagen de
la fuerza de unas clases (...). El manifiesto comunista nos ensea: La historia de todas
las sociedades que han existido hasta nuestros das, es la historia de la lucha de clases
. Ernesto Saa Velasco, Los procesos polticos colombianos y sus hombres, pgs. 321 y
32.
109
Ernesto Saa Velasco, Teora constitucional general, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez, 1996, pgs. 35 y 36.
110
Entendemos por poblacin marginal a esos conglomerados humanos alejados de la
produccin directa, de la distribucin y consumo como consecuencia necesaria de la
carencia de trabajo, de vivienda, de alimentacin estable y de todo tipo de asistencia
social, beneficios culturales y de servicios (...) Constituyen los conocidos cordones de
71
Germn Pabn Gmez
de represin contra movimientos cvicos106, de campesinos-indgenas107,

y/o de trabajadores, con resultados de desapariciones forzadas, penas
de muerte no institucionalizadas; y hasta la ocupacin invasin por
parte de Estados colonialistas, neocolonialistas o imperialistas a otros
Estados; fenomenologas de las que da buena cuenta la historia contem-
pornea y que constituyen el registro de las ms absolutas y ostensibles
violaciones de derechos humanos y violaciones al derecho internacional
humanitario.
Las conflictualidades poltico institucionales, de cobertura incluso conti-

nental, sin lugar a dudas han incidido profundamente en la administracin
de justicia, en las polticas de Estado, en la poltica penal y en la poltica
criminal; y como prueba histrica e innegable, e ideologizada de ello da
buena cuenta la Doctrina de la Seguridad Nacional, la que se halla inser-
tada en la historia penal y en la historia procesal penal colombiana.
En efecto, nuestro sistema penal tanto en lo sustantivo como en lo pro-

cesal, an guarda memoria normativa y aplicativa de toda la herencia
de totalitarismo, arbitrariedad, antidemocracia, creacin de tribunales
especiales, procedimientos especiales, con eliminacin, recorte y
desconocimiento de derechos y garantas procesales y constituciona-
les, con procesos saturados por fenomenologas violatorias del debido
proceso y del derecho de defensa, con tratamientos probatorios lo ms
impensablemente arbitrarios, con inversiones de la carga de la prueba, con
sustituciones del principio de culpabilidad por el de necesidad de la pena;
tratamientos sustanciales y oprobiosos que otrora fueran instrumentados
por la justicia penal militar, y que sin solucin de continuidad fueran
posteriormente instrumentalizados por la justicia regional o justicia sin
rostro, sin alma y sin conciencia; historia penal esta en absolutos
macabra y dantesca.
Con la Doctrina de la Seguridad Nacional, se dio cabida a la Historia Ho-

locustica Latinoamericana, pues los campaneros de la seguridad nacional
y de la guerra total, se dieron a la tarea de convertir a Amrica Latina
y desde luego a Colombia, en el ms grande cementerio del planeta, y
fue as como bajo la desgarradora fuerza de los fusiles y las metrallas
se acallaron sinnmero de expresiones de disentimiento poltico, pues
72
bajo los fuegos de la poltica criminal del terror y de las criminalizacio-

nes del terror, en tan macabro devenir, y fue as como cayeron abatidos,
campesinos, indgenas, trabajadores, estudiantes, msicos, poetas, tra-
bajadores de la cultura, y tantos cantores y militantes de la vida, quienes
en el inspirar de Mario Benedetti, se convirtieron en mltiples blancos
mviles, pues a todos ellos les confiscaron la palabra, les confiscaron
la vida y les robaron los horizontes.
Jams se podrn olvidar todos estos aos, los que an perduran, en los
que los sentimientos latinoamericanos y en especial de nuestra adolo-
rida Colombia, se tornaron situados por la razn de la sinrazn de los
institucionales, de los para institucionales y de los contra institucionales;
asesinos todos ellos quienes al pie del holocausto le siguen rindiendo culto
al correr de los ros de sangre y a los ritos de la barbarie, pues el torturar,
desaparecer, mutilar, asesinar, arrasar y castigar y penar a torrentes de
inocentes como si fuesen culpables, sigue siendo lo de siempre.
En lo que a nuestro pas corresponde, en generalidades y sin detenimien-

tos normativos, bien podemos observar cmo dentro de largas dcadas
de Estado de Sitio, se entreg a la justicia penal militar la investigacin
y juzgamiento de delitos comunes o polticos cometidos por civiles;
traslado en el que la justicia penal militar suplant a la justicia ordinaria
y poco a poco la ordinaria se torn en relativos casi desplazada por los
tribunales castrenses, los que se constituyeron en el escenario instrumen-
tal ideolgico, sustantivo y procesal antecedente, de lo que por transicin
luego correspondiera ejecutar a la justicia sin rostro.
La justicia regional de fiscalas y juzgados sin rostro, sin duda, en nues-

tro pas, escribi para vergenza internacional, la historia del terrorismo
penal, la historia del terrorismo procesal penal y la historia del terrorismo
probatorio.
Quisiramos detenernos en singulares anlisis normativos, respecto de

lo que constituyeron las arbitrariedades, restricciones, desconocimiento
de garantas constitucionales y legales que ejecutaron los sin rostro,
pero paralelo a lo normativo, lo que no fue un acaso, ni circunstancial,
73
Germn Pabn Gmez
sino todo lo contrario causal-institucional, lo por denotar es el cmo el

sistema penal colombiano se nutri, aliment y se sigue retroalimentan-
do de lo que fue la ideologizacin y criminalizacin de las dcadas de
Estado de Sitio.
Hoy desaparecida la justicia sin rostro, ante la realidad de unos nuevos
cdigos penal, procesal y penitenciario, desde nuestro margen de libre
pensamiento democrtico, sin importar el tiempo que dure no la tran-
sicin normativa, sino la transicin ideolgico-mental y de actitud de
veraz hacia la recuperacin e instauracin de un derecho penal dentro
de lo social y democrtico, seguimos convocando para que a la par
del desaparecimiento normativo antidemocrtico que le correspondi
ejecutar a la justicia encapuchada, tambin desaparezca y se extinga la
memoria ideolgica de tratamiento de lo indebido penal sustancial y de
lo indebido procesal penal y probatorio.
b) De las conflictualidades socio-econmicas
Est dada en la relacin: Hombre como clase social108 Sociedad-Estado-

Medios de produccin-Fuerzas productivas, interrelacin esta en donde
los intereses econmicos y de clase, inciden, condicionan y/o determi-
nan las diversas formas de criminalizacin penal o sus contrarios en
lo sustantivo o procesal, respecto de conductas con contenidos socio-
econmicos.
miseria, tugurios, hacinamientos en los cuales confluyen todas las manifestaciones

de la existencia infrahumana. Ernesto Saa Velasco, Teora constitucional general, pg.
63.
111
Cfr. Edgar Saavedra Rojas, Constitucin, derechos humanos y proceso penal, Bogot, Edi-
ciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1995, pg. 73.
112
Ernesto Saa Velasco, Teora constitucional colombiana, Contralora de la Repblica, 1987,
pg. 164.
113
La igualdad y libertad frente a la ley, estimuladas en la Constitucin de 1991, miran ms
all: presiente que la desigualdad real recorta los anhelos escritos en su universalidad,
con todo, el constituyente insiste como si estuviera releyendo la definicin de igualdad
de los revolucionarios franceses: Que todos los hombres gocen de los mismos derechos
(...) Para cualquier comentario se hace necesario interrelacionar la igualdad y la libertad
institucionales y la igualdad y libertad reales; la primera es indiscutible, la Constitucin
74
El maestro Ernesto Saa Velasco, en punto de la Unidad clasista contra-

dictoria, nos dice: El concepto seala inequvocamente como elemento
vertebral y calificador el puesto que se ocupa en un orden de produccin
singular, en objetividad, un grupo que desempea funcin condicionante
por ser propietario privado de los medios o instrumentos de produc-
cin, ingresa como extremo dominante; otro sufre el condicionamiento,
constituye el dominado; los dos extremos se implican, sus intereses son
opuestos generando lucha irreconciliable, es la unidad contradictoria
cuyo movimiento la conduce a la destruccin y reemplazo.
Amo y esclavo, seor y siervo, burgus y trabajador, terrateniente y
aparcero, son unidades clasistas contradictorias; ningn opuesto existe
separadamente sino en identidad y desigualdad, estn en pugnas perma-
nentes y en fases de agudizacin cuyos brotes son muchos, los intereses
y propsitos nunca se concilian, contradiccin y lucha que llevan el
cambio violento de la sociedad109.
En esta dinmica podemos identificar en las legislaciones penales las
conflictualidades y antagonismos en diversidad de matices, que se revelan
tras las tipificaciones dadas en los delitos contra el patrimonio econmico,
y contra el orden econmico, privadas u oficiales, en las que se regulan
conductas en contradiccin en punto de lo institucional econmico.
Los intereses econmicos y de clase en juego y regulacin, son obser-
vables en el ostensible tratamiento diferencial de proteccin dado a los
bienes jurdicos econmicos, donde las conductas con mayor posibilidad
o riesgo de comisin por parte de quienes hacen parte de los sectores de
poder econmico, se criminalizan y punibilizan en intensidades diferentes
a las conductas con posibilidad y riesgo de comisin por parte de quienes
y las leyes son reiterativas en su goce universal, todos los hombres nacen libres e iguales
en derechos (...). Realmente, los hombres son desiguales desde muchos puntos de vista:
fsico, econmico, social, ideolgico; en consecuencia, para hacer efectiva la igualdad
formal, cada caso de desigualdad tiene que recibir tratamiento desigual para resolverlo
en la igualdad (...). La ecuacin sera entonces: a situaciones desiguales, soluciones
desiguales .... Ernesto Saa Velasco, Teora constitucional colombiana, pg. 79.
114
Esta trascendental virtud de la judicatura queda perfectamente representada en la sig-
nificacin que al calificativo da el diccionario de la lengua al decir que imparcial es el
que juzga o procede con imparcialidad. Que no se adhiere a ningn partido o no entra en
75
Germn Pabn Gmez
pertenecen a sectores no hegemnicos, dominados y/o marginados110.

El tratamiento selectivo y diferencial es objetivo, no slo en cuanto a
aspectos sustantivos, sino tambin en lo procedimental, en lo que se trata
a beneficios (vgr. preclusin por indemnizacin integral) subrogados y
posibilidades de excarcelacin.
Ejemplificar la presencia de esta relacin social conflictual no contrae

mayores dificultades: En nuestra legislacin colombiana, para slo
remitirnos a ella, nos basta dar una ligera vista al ttulo X del Cdigo
Penal, regulante de los delitos contra el orden econmico social, esto
es, de conductas con posibilidad y riesgo de comisin por parte de sec-
tores industriales, comerciales y empresariales, injustos que tienen un
tratamiento punitivo ms que preferencial, con verdaderos alcances de
inaplicabiliad (pues algunos como los previstos en los arts. 297 a 300,
pueden ser considerados como tipos penales en blanco111) a diferencia de
la rigurosidad punitiva y procesal penal que se da a las conductas contra
el patrimonio econmico del ttulo VII del Cdigo Penal.
En verdad, no se torna difcil detectar los contradictorios socio-econ-
micos que se dinamizan tras las selectivas regulaciones sustanciales y
procesales referidas a los delitos que de una u otra manera tienen que
ver con relaciones econmicas. La lucha por el poder econmico, por el
mantenimiento y acrecentamiento del mismo con los criterios de beneficio
y concentracin, han sido una constante histrica.
En igual sentido, la constante de que los poderosos se siguen reservando

para s los ilegalismos de los derechos, y siguen reservando para los sin
poder los ilegalismos de los bienes, sigue siendo evidente en las legis-
laciones penales.
As mismo, no ser tampoco imposible encontrar singularidades en

aquellos procesos, en los que colocados en juego litigioso altos intereses
econmicos, que los hechos por virtud de las rdenes y dictados de los
ostentadores de la hegemona de turno, no hayan alcanzado ni siquiera
ninguna parcialidad; o lo que no dice de imparcialidad, en este caso referida a la decisin

del juez: Falta de designio anticipado o de prevencin a favor o en contra de personas
o cosas, de que resulta poderse juzgar o proceder con rectitud, porque en referencia a la
76
el mrito de ser investigados, o que en el caso de haberlos investigado,

encontrarse tambin por influencia de dicha relacin conflictual que la
verdad material aparece diferente de la verdad formal declarada, o que
el criterio de verdad y certeza no hayan alcanzado el carcter de plenitud
probatoria, proyectndose, de contera, responsabilidades atenuadas o
disminuidas o absoluciones de papel.
Si bien es cierto, ni ms faltaba, con lo anterior no queremos significar que

dichas prcticas viciadas investigadoras y juzgadoras sean una ocurrencia
de todos los das, ello no significa que no sucedan; por el contrario, lo
que queremos denotar desde una perspectiva real y dialctica, es que la
independencia judicial que concibieran los clsicos, es una postulacin
terica que de igual obedece a extremos relativos, en tanto, en cuanto la
independencia del poder jurisdiccional tambin se torna afectada por los
condicionamientos y/o determinaciones de las presiones de los grupos
de poder econmicos.
c) De las conflictualidades ideolgicas
Est dada en la relacin Hombre-Sociedad-Formas de Conciencia Social,

interrelacin objetiva esta, en la que se consolidan incidencias ideol-
gicas de carcter supraestructurales, cuyas proyecciones en el proceso
penal poseen trascendental importancia, pues, en efecto, se torna inne-
gable el poder afirmarse que los paradigmas ideolgicos, filosficos, y/o
sociolgicos cosmovisionales del funcionario judicial de que se trate,
conforman todo un universo de subjetividades, las que ora en absolutos,
u ora en relativos se proyectarn reflejadas en las resultas motivacionales
del proceso, habida consideracin de su calidad de extremo dominante
frente a la condicin de extremo dominado del procesado.
El profesor Ernesto Saa Velasco, con acierto, seala: El juzgamiento

jurdico, es un verdadero proceso dialctico con dos extremos contra-
dictorios (El Estado que resume el inters infringido, y el sindicado, que
representa la accin lesiva) en desigualdad, una dominante (El Estado),
otro dominado (el sindicado) y en lucha (cargos y descargos, acusacin-
defensa, controversia). El proceso penal constituye una perfecta unidad
77
Germn Pabn Gmez
contradictoria normativa, cuyo contenido y movimiento lo suministra

la realidad material, el enfrentamiento clasista, sencillamente la lucha
de clases112.
Si bien es cierto que en la teora constitucional y en la teora general

del proceso existe y se enuncia como postulacin terica el Principio
de Igualdad de las Partes113, como el de Imparcialidad del Juez114;
desde el prisma de la praxis y de lo objetivo, tambin es cierto, que el
juez en su calidad de mxima autoridad, como definidor de la relacin
jurdico sustancial y jurdico procesal, esto es como sentenciador, ejerce
dialctica-mente la funcin de extremo dominante en el proceso; de ah
que no se pueda ignorar ni desconocer la importancia que entraan sus
plexos ideolgicos, de conciencia social incidentes en el criterio jurdico,
en punto de apreciacin-valoracin de pruebas, como en punto de los
ejercicios de conceptualizaciones relativas o absolutas recayentes sobre
lo sustancial debatido y objeto de juzgamiento; desarrollos estos en los
justicia se debe fallar imparcialmente, esto es: Sin parcialidad, sin prevencin por una
ni otra parte . Edgar Saavedra Rojas, ob. cit., pg. 123.
115
Andrei Vishinski, ob. cit., pgs. 53 y 174.
116
F.V. Konstantinov, ob. cit., pgs. 561, 566.
117
Es una especie determinada de motivacin, consistente en que la declaracin o resolucin
se orienta en el deseo de decir la verdad, de dictaminar con exactitud, de resolver justa o
legalmente. La imparcialidad consiste en poner entre parntesis todas las consideraciones
subjetivas del juzgador. Este debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia
personalidad, Proceso y derecho procesal, Madrid, Editorial Aguilar, 1960, pg. 90.
La imparcialidad es otra de las virtudes garantizadoras para bien de los ciudadanos y de la
justicia que deben acompaar la figura y la funcin del juez natural, porque en la realizacin
de esa funcin divina que es la administracin de justicia el juez debe llegar al proceso ajeno
a cualquier otro inters que no sea el de administrar justicia de conformidad a la realidad
constitucional y legal vigente, a su recto criterio jurdico, a la realidad probatoria que haya
sido allegada al proceso; dirigido todo ello de manera necesaria a realizar el derecho material
(...).
La imparcialidad como requisito indispensable de la concepcin del juez natural debe mi-
rarse dentro de una doble perspectiva: a) la situacin subjetiva del juez que puede sentirse en
incapacidad de administrar justicia de manera imparcial porque recae alguna de aquellas cir-
cunstancias que pueden colocarlo en posibilidad de decidir de conformidad a los intereses que
sobre l confluyen, antes que de conformidad con la ley y con el acerbo probatorio existente,
y b) la situacin social de credibilidad del medio en relacin con una correcta administracin
de justicia y que nos hara recordar el viejo proverbio popular segn el cual, no slo hay que
ser la mujer del Csar, sino que debe parecerlo, y que significa que no slo el juez debe ser
78
que su formacin ideolgica, como sus ideologizaciones o tendencias

de pensamiento, se vern reflejadas como sello de reflexin jurdica
y quedarn impresas en las motivaciones y resolutivas de los autos y
sentencias que profiera.
Por ello, con sumo acierto, Vishinski, en relacin al tema, puntualiza:

El criterio que sirve de fundamento para la calificacin de las pruebas
judiciales desempea un papel decisivo en el derecho probatorio, es
decir, en el terreno de las normas por las cuales se regula el proceso de
reunin y calificacin de dichas pruebas. En la apreciacin de la fuerza
probatoria de las circunstancias del asunto tiene extraordinaria impor-
tancia la base clasista que determina la actitud del juez o del inspector
hacia las mismas, esta base determina el punto de vista ideolgico del
calificador. El criterio es inseparable de la personalidad del que ca-
lifica, como a su vez, su personalidad es inseparable de la clase a la
cual pertenece.
Esa es la razn de que la ciencia de la prueba no puede limitarse al as-

pecto tcnico del asunto. No es justo pensar que el sistema de la prueba,
como todo el derecho probatorio en su conjunto (principios de demos-
tracin, mtodos para la bsqueda de pruebas, su clasificacin, etc.), es
en cualquier grado una categora apoltica fuera de las clases.
El sistema de concepciones filosficas, polticas y jurdicas del juez

cumple un papel muy importante en sus relaciones con el mundo real,
en la percepcin y calificacin de los hechos. La conviccin ntima y la
conciencia del derecho del juez, como las de todo hombre, estn indi-
solublemente ligadas entre s; ms an, la primera est en cierto sentido
condicionada por la segunda, relacionndose con ella como lo particular
con lo general115.
En la misma ptica, Konstantinov nos indica: La conciencia social es

un reflejo del ser social de los hombres. En consonancia con los diferentes
aspectos o elementos del ser social reflejados por la conciencia de los
imparcial, sino que sus comportamientos oficiales deben brindar la suficiente objetividad en
cuanto a su imparcialidad, que el medio comunitario crea en la justicia que administra. Edgar
79
Germn Pabn Gmez
hombres y de acuerdo con el carcter de este reflejo o modo de reflejar

la realidad, la conciencia social se particulariza en diversas formas
especficas (formas ideolgicas), a saber: las teoras e ideas sociales,
la religin, la filosofa de la ciencia, el arte y la moral (la moralidad).
Cada una de estas formas de la conciencia cumple una funcin especial.
Pero el concepto de conciencia no se reduce a estas formas ideolgicas,
sino que abarca tambin los sentimientos, estados de nimo, emociones,
hbitos y costumbres sociales que forman en su conjunto, a diferencia
de la ideologa, la psicologa de los hombres de una sociedad o de una
clase determinada.
En la sociedad dividida en clases, la conciencia social, en todas sus

formas, tiene un carcter de clase. Cada clase social elabora sus propias
concepciones, ideas y teoras. Sus sentimientos, disposicin de nimo,
hbitos, ideas y opiniones son producto de sus condiciones de vida y
responden a sus intereses de clase (...).
En la sociedad de clases, la ideologa se halla constituida tambin por

el conjunto de las ideas (polticas, filosficas, religiosas, artsticas, etc.)
de determinada clase, en las cuales se expresa su posicin social y sus
intereses116.
En esta dinmica, pues, podemos identificar en las normatividades, los

contenidos de conflictualidad ideolgicos que se esconden tras los tipos
penales que expresan las luchas ideolgicas, polticas, religiosas, tales
como los delitos contra la libertad de conciencia. En efecto, las luchas
por la democracia, por la libertad de expresin, libertad de conciencia,
libertad de culto, libertad ideolgica, hacen parte de la historia del po-
der, de la historia de la humanidad, y de la historia de tantos pueblos,
naciones y nacionalidades los que se han desangrado clamando por su
independencia y libre autodeterminacin.
Radicalismos, como extremismos de derecha e izquierda; fundamenta-

lismos religiosos; Estados absolutistas, totalitaristas y sus sistemas nor-
Saavedra Rojas, ob. cit., pgs. 122 y 123.
80
mativos represivos contra las expresiones ideolgico-polticas contrarias

a las del establecimiento, fundamentan genricamente la ejemplificacin
que al respecto queremos referenciar.
En igual sentido, los realmente denominados delitos polticos y la presen-
cia viva como testimonial de los innumerables luchadores polticos que
actualmente sobreviven en las crceles del mundo, constituyen el ms
claro ejemplo de la dinmica de las contradicciones ideolgico-polticas,
referentes condicionantes y determinantes de las ms variadas formas
punitivas al respecto.
De otra parte, esta dialctica de lo ideolgico es de suma importancia en
la praxis probatoria con incidencias terico-prcticas, de lo que resulta
que no se puede desconocer ni minimizar, so pretexto de la existencia
de la verdad formal o principio de imparcialidad del juez frente a las
facticidades objeto de investigacin o juzgamiento.
La imparcialidad117, como principio-garanta, es una realidad terico-
118
Santiago Mir Puig, Funciones de la pena y teora del delito en el Estado social y democrtico
de derecho, 2 edicin, Barcelona, Bosch, 1982, pg. 23.
119
Patricia Duque Sanchez, en relacin al Estado Social y Democrtico de Derecho, con pun-
tualidad anota: Dos rasgos se reconocen, sin los cuales se torna en retrica hablar de un
Estado Social: el primero, hace referencia a la calidad de existencia del ser humano y su vida
en sociedad. El hombre es un fin en s mismo, cuyo bienestar bsico en calidad de vida es
prioritario, por tanto, el Estado cumple este cometido cuando a sus asociados les garantiza
bienestar, verificable cuando existe un salario mnimo digno, alimentacin, salud, habitacin,
entendidos como derechos y no como caridad, sino como elemental reconocimiento a la dig-
nidad del hombre, y el segundo que es de carcter poltico, se concreta en el reconocimiento
y cumplimiento de los derechos fundamentales de primera, segunda y tercera generacin que
constituyen la forma nica de interpretacin y funcionamiento del aparato estatal (...).
De ah que el cambio fundamental frente al derecho, y al derecho penal en especial, se
puede sintetizar en que la interpretacin por parte del juez en un Estado social, ya no
se satisface con aplicaciones formales que dan legalidad al sistema; ahora es al juez o
fiscal al que compete hacer posible la comunicacin entre derecho y sociedad, para, de
una forma sustancial, hacer realidad el valor de justicia, de la que habla la Constitucin,
ptima manera de avalar un Estado social. Es el juez y slo l, quien puede y debe adaptar
la ley para que sus soluciones de conflictos sociales se traduzcan en fallos con contenidos
jurdicos y materiales. Es por ello que se afirma que en un Estado social el juez es creador
de derecho porque slo l puede adaptar la ley a la realidad social, para as darle contenido
al derecho fundamental y a la justicia (...).
81
Germn Pabn Gmez
prctica que aceptamos y que por ende defendemos; pero a la par de ste
principio, tambin existe una realidad prctica y por sobre todo existe
una dialctica que nos indica y evidencia que en materia de ideas, opi-
niones, conceptos y formas de conciencia filosfico-jurdica, de cara a
los ejercicios de valoracin probatoria y de conceptualizaciones en punto
de aplicacin de categoras normativas, los funcionarios judiciales sin
duda poseen particulares y singulares concepciones ideolgicas, las que
en efecto se reflejan cuando piensan, actan, escriben y providencian.
En el ejercicio de la democracia poltica, en el ejercicio del derecho al

libre disentimiento y de la proyeccin libre de las ideas, para el caso
jurdico-polticas, o para el caso jurdico-normativas, las que huelga
recordarse no constituyen un campo abierto de liberalidades, ni de
discrecionalidades, en tanto, en cuanto las mismas obedecen a rigores
conceptuales y a rigores categoriales; dgase que cada quien posee sus
particulares opciones cosmovisionales; legtimo derecho el que respe-
tamos y practicamos en tratndose de dialcticas polticas.
Empero, en tratndose del juzgamiento de delitos y dependiendo de la

naturaleza, modalidad y circunstancia de estos, de verdad que no es lo
mismo que el juzgador sea un penalista social demcrata, humanista y
garantista, a que sea todo lo contrario; no es igual que sea un defensor
de derechos humanos, liberado de sectarismos y dogmatismos, a que
sea un juzgador cuadriculado con mentalidad petrificada, reaccionaria
y/o totalitaria.
En el proceso penal, los hechos que aparecen en las foliaturas en principio

son hechos ajenos al funcionario judicial, y decimos en principio porque
una vez entran a ser parte del recaudo probatorio, son facticidades que
socio-jurdicamente, ideolgica y valorativamente conciernen directa-
mente al fiscal investigador o al juez de la causa.
En dicho sentido, se torna prudente subrayar que la ajenidad de los

hechos, no libera al funcionario de que en su mente se presenten reflejos
de las relaciones conflictuales ideolgicas particulares; lo que en verdad
ha lugar en sus criterios valorativos, los que se pueden dar en variedad
de posibilidades. Lo ideolgico o mejor dgase lo conflictual ideolgico
82
vivenciado por el juzgador, es claro que se evidencia en sus conclusiones

conceptualizaciones, en sus balances de conviccin, de certidumbre, de
aceptacin o no de tesis doctrinarias o de pronunciamientos jurispruden-
ciales, de acogimiento o no, de la credibilidad o verosimilitud de lo
proyectado por las pruebas, y de lo alegado por las partes intervinientes;
como se observa, pues, lo ideolgico, se torna en absolutos-relativos,
incidente en todo el decurso procesal penal; lo ideolgico, pues, est
presente a todo lo largo y ancho del proceso penal.
Por lo anterior, y si como es cierto con Vishinski, que el criterio es

inseparable de la personalidad del que califica, como a su vez, su perso-
nalidad es inseparable de la clase a la cual pertenece, esta apreciacin,
sin llegar a ser un predicado absoluto como no lo es ninguna expresin
conceptual, en tanto, en cuanto que siempre estar presente la dinmica
de lo absoluto-relativo, nos llama poderosamente la atencin y nos
convoca a la reflexin para tenerla muy en cuenta en tema de la praxis
probatoria, en la que ciertamente la formacin ideolgica del valorador,
influyente en su criterio jurdico, en no pocas ocasiones se constituye en
factor determinante de sus decisiones.
En verdad, pues, la conciencia socio-jurdica de los funcionarios judi-

ciales hace parte de la conciencia social de los mismos, la que se gesta,
estructura, alimenta y obedece a los entornos socio-materiales, en los cuales
el funcionario cumple su rol en el sector o sectores sociales determinados
a los que pertenece, o a los que aspira ms que a ingresar o a pertenecer.
En proyeccin y desarrollo de lo conflictual ideolgico, los tribunales

especiales o de excepcin de las dictaduras de todo orden, de los reg-
menes poltico religiosos-fundamentalistas y an de las democracias
formales, han dado buena cuenta y notoria de lo ideolgico procesal y
valorativo empleado en los juzgamientos especiales; procesos y proce-
dimientos en los que no se torna difcil identificar, el cmo han primado
las concepciones ideolgico-polticas dominantes e incluso impuestas
o de dictado, por encima de cualesquiera otras consideraciones, incluso
de las propias y rigurosamente dogmtico-jurdicas.
Con las precedentes reflexiones, en manera alguna estamos haciendo
83
Germn Pabn Gmez
proceso de ruptura a la administracin de justicia, ni a los juzgadores en

general, pues ello sera renunciar al garantismo jurdico formal y mate-
rial el que tambin tiene sus proyecciones en lo real. Pero al garantismo
jurdico el que aceptamos, defendemos y practicamos vocacionalmente
por conviccin poltica, nos acercamos no con un criterio ciego, ni in-
condicional, ni meramente formal, sino desde una perspectiva dialctica
y por sobre todo crtico-constructiva; pues de lo que se trata no es de
simplemente enunciar las formas jurdicas garantistas, sino de reflexionar
y avanzar en el objetivo no del ideal sino de la realidad de una justicia
ms humana y humanizada en procura de una judicatura democrtica, en
la que los criterios valorativos de investigacin y de juzgamiento sean los
ms garantistas posibles, y por ende sean los ms ajenos a las influencias,
condiciona-mientos o dictados poltico-institucionales e ideolgicos de
los transentes depositarios del poder.
En un Estado social y democrtico de derecho, como pretende ser el

nuestro, y como bien nos dice Santiago Mir Puig, se: supone no slo a
tentativa de someter la actuacin del Estado social, a la que no se quiere
renunciar, a los lmites formales del Estado de derecho, sino tambin
su orientacin material hacia la democracia real. Se pretende por esta
va acoger una modalidad de Estado social, al servicio de todos los
ciudadanos. En cuanto social y democrtico, tal Estado deber crear
condiciones sociales reales que favorezcan al individuo, pero para ga-
rantizar el control por el mismo ciudadano de tales condiciones deber
ser adems un Estado democrtico de derecho. El carcter democrtico
de ese Estado aparece vinculado, pues, a la sntesis del Estado social y
del derecho, y expresa tanto la necesidad de libertad real, oponindose
a que el Estado social dirija slo su intervencin en beneficio de ciertos
grupos, como formal, cerrando el paso a la posibilidad de un Estado de
derecho, no controlado por todo el pueblo, para los ciudadanos118.
El Estado como Social, est al servicio del ser humano real, el cual, repetimos, es fin en s
mismo. Como punto de partida de su dignidad humana y el derecho penal en su cometido
de administrar justicia material, slo puede responder con una pena cuya funcin sea la
84
En un Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho119, el que

como proyecto poltico120 en construccin pretende ser el nuestro, los
de prevencin, porque slo as se cumple el cometido de lucha contra la criminalidad,

fenmeno real que crea disfuncin en las relaciones en sociedad. Esa defensa de la so-
ciedad va a la par de respetar la dignidad del delincuente y resocializarlo, pero dentro de
la concepcin moderna, esto es, presentar opciones al comportamiento criminal, en el
Ius Puniendi en el Estado Social y Democrtico de Derecho, en Revista del Colegio de
Abogados Penalistas del Valle del Cauca, Nos. 31 y 32, Santiago de Cali.
La categora social de un Estado conlleva lmites al ius puniendi, que se concreta as:
el principio de utilidad de la intervencin penal en su funcin preventiva delictual, el de
subsidiariedad y carcter fragmentario de derecho penal (la integracin de las dos ante-
riores toma el nombre de intervencin mnima); y por ltimo, el de principio de exclusiva
proteccin de bienes jurdicos.
120
Colombia no es, ni ser un Estado Social y este no ser un concepto ontolgico, porque
una norma constitucional diga que lo es. Colombia ser un Estado Social y Democrtico de
Derecho cuando la realidad social as lo demuestre. Cuando todos los seres humanos que
componen su pueblo tengan vida digna, es decir que tengan asegurada salud, educacin,
trabajo, salario mnimo digno o suficiente, con el cual puedan solventar sus necesidades
(...) Colombia debera ser un Estado Social y Democrtico de Derecho. Pero no lo es,
y esa verdad de a puo no se cambia en el papel cuando en un pas la Constitucin
Nacional
Cont. nota 120.
parte de imprecisiones conceptuales tan grandes, ya se desvertebra todo el andamiaje
que de all se desprende. Si Colombia no es un Estado Social, cmo exigir un sistema
penal que responda a esta clase de Estado? Patricia Duque Sanchez, El ius puniendi en el
Estado social y democrtico de derecho, en: Revista del Colegio de Abogados Penalistas
del Valle del Cauca, Nos. 31 y 32, Santiago de Cali, 1999, pg. 140.
Hay que compartir con Raz el argumento de que el Estado de derecho es un ideal poltico
al que los Estados se pueden conformar en mayor o menor grado; lo que no se puede aceptar
es que haya Estados de derecho sin derecho, que seran los que carecen en absoluto de
esa virtud porque violan la dignidad de la persona o desconocen los derechos humanos.
Sin un mnimo de justicia social o material puede seguramente hacer Estado (de hecho
o de fuerza), pero no de derecho, ya que en derecho slo hay la justicia y, a la inversa,
nunca hay derecho en la injusticia, pues de lo contrario el orden jurdico se destruira a
s mismo. Juan Fernndez Carrasquilla, Los derechos humanos como barrera de con-
tencin y criterio autorregulador del poder punitivo, en Anales de la Ctedra Francisco
Surez, Derechos Humanos en Latinoamrica, Universidad de Granada, 1987.
121
El concepto de necesidad humana asociado al de bien jurdico aparece como un criterio
dentro de una sociedad democrtica. Su satisfaccin supone en un Estado social y de-
mocrtico una redistribucin de los bienes polticos, econmicos y culturales (...). La
satisfaccin de necesidad humana asociada a la proteccin de un bien jurdico coloca a
la persona en el centro de la proteccin penal. No se trata de proteger sistemas sociales,
organizaciones, intereses colectivos, sino las necesidades de la persona. Por eso las ne-
cesidades humanas asociadas al instinto de autoconservacin y al mantenimiento de la
85
Germn Pabn Gmez
interactuantes en el proceso penal, todos sin excepcin alguna, inclui-

dos por supuesto los funcionarios judiciales, les ser imperativo hacer
profundas reflexiones, y en lo terico-prctico, pensar e instrumentar
el derecho penal dentro del concepto de lo social y lo democrtico del
mismo, en lo de lo social y democrtico de los bienes por tutelar, en lo
de lo social y democrtico de la pena por imponer, y ligar los objetos de
proteccin al concepto de satisfaccin de necesidades humanas 121,
concepto el que social y democrticamente se halla distante del concepto
de proteccin y de satisfaccin de intereses hegemnicos.
d) De la interrelacin de conflictualidades
En la praxis administradora de justicia, las conflictualidades vistas actan

en interrelacin, y en el proceso penal se instrumentalizan dentro de una
vida humana son base y condicin para la satisfaccin de las dems necesidades. Juan
Bustos Ramrez y Hernn Hormazbal Malaree, Lecciones de derecho penal, V. I.,
Madrid, Editorial Trotta, 1997, pgs. 60 - 61.
86
ms o menos perfecta unidad. Corresponde, pues, al jurista, al crimin-

logo y a los actuantes en el proceso penal, descubrir concretamente la
existencia o no del mayor o menor grado de incidencia conflictual, pues
en la medida en que se sepa conocer y manejar dichas situaciones, podr
estar atento a la correlacin de fuerzas que gravitan sobre el proceso o
procesos penales en los que intervenga.
e) De las contradicciones externas e internas
En la interrelacin de conflictualidades, habr de observarse no slo las

contradicciones internas que se presentan en el sistema social y poltico
concreto, sino tambin las contradicciones externas, que hoy a la luz del
denominado nuevo orden internacional, se constituyen en factores
determinantes.
En el anlisis integral de lo que se entiende por sistema penal, ora

frente a lo sustancial, ora frente a lo procesal, no ha lugar a desconocer
las presiones y condicionamientos internacionales que como voces u
rdenes de dictados inciden en la concepcin forma y contenido de
los sistemas penales perifricos.
El concepto de soberana nacional ya no se agrede tanto por las afec-

taciones territoriales de hecho, sino que se violenta por los condicio-
namientos que los depositarios y dueos del nuevo orden internacional
imponen a los pases dependientes econmicamente de aquellos. En dicha
dinmica, surgen sistemas penales, sistemas procesales y sistemas de
valoracin probatoria, a gusto y dictado de los hegemnicos del poder
internacional, y sobre dicho gusto, dictado, preferencia o auditora se
plantean y construyen reformas penales y se alzan nuevos discursos
ideolgicos jurdico-penales.
Las contradicciones externas, como factores condicionantes y determi-

nantes con incidencia en los sistemas penales perifricos, son la ms
clara expresin del neocolonialismo.
87
Del proceso de conocimiento en el proceso penal
Captulo II
DEL PROCESO DE CONOCIMIENTO EN EL PROCESO PENAL
I. De la teora del conocimiento en general
En la relacin del hombre con su realidad material (natural y social),

la teora y la prctica del conocimiento, en el que se implican interre-
lacionadamente el sujeto y el objeto, y en la que se involucran la lgica,
la psicologa y la ontologa, han desempeado papel fundamental en
todas las praxis aprehensivas, creadoras y transformadoras que el hom-
bre ha realizado a todo lo largo de su devenir histrico como ser social
cognoscente, hasta el punto que bien podemos afirmar que la historia del
hombre es la historia del conocimiento del universo como generalidad, y
es la historia del conocimiento1 de las ms indistintas fenomenologas en
la incesante, interminable e ininterrumpida2 como trascendente bsqueda
de la verdad del conocimiento.
La teora y la praxis del conocimiento proyectan sus dinmicas hacia

los supuestos ms generales del conocimiento, y fijan su atencin en la
significacin objetiva del pensamiento con relacin a los objetos, lo que
nos traduce que la teora del conocimiento pregunta por la verdad del
pensamiento, es decir, se interesa por la concordancia de aqul con el
objeto; esencialidades estas que caracterizan a la teora del conocimiento
como la teora del pensamiento verdadero.
Cuando se habla de teora del conocimiento, se trata es de la teora del

conocimiento humano, praxis esta histrica, individual, colectiva, ma-
1
Cfr. Karel Kosik, ob. cit., Mxico, Editorial Enlace-Grijalbo, 1967, pg. 68.
2
Cfr. Mario Salazar Marn, ob. cit., pg. 69.
89
Germn Pabn Gmez
terial concreta y determinada que ha desarrollado y sigue desarrollando

el hombre aprehendido csmicamente como una entidad bio-psquica
individual y por sobre todo social; praxis social3 de conocimiento la
que por esencia constituye una relacin, entre el sujeto y el objeto, esto
es, una correlacin entre el sujeto cognoscente y el objeto cognoscible;
dualidad de extremos la que se proyecta correspondiente y por esencia
inescindible, en tanto, en cuanto no puede hablarse de conocimiento sin
sujeto, ni sin objeto4.
Partiendo de la considerativa esencial en sentidos que en el proceso de

conocimiento singular de que se trate, se correlacionan dialcticamen-
te5, el sujeto cognoscente6 y el objeto cognoscible; sujeto que cumple la
funcin de ir, de salir hacia el objeto y aprehenderlo como imagen en sus
esencias y caractersticas fenomenolgicas que lo expresan; y del objeto
que a su vez cumple la funcin de ser aprehendido; tinese entonces
que el objeto se constituye en el extremo determinante de referencia, y
el sujeto se constituye en el extremo determinado; proceso de determi-
nacin cognoscitiva que es trascendente, propio y caracterstico a todos
los objetos de conocimiento.
Ahora bien, no obstante que en el proceso de conocimiento es dable

identificar por separado los procesos psicolgicos, los procesos lgicos
y los procesos ontolgicos, ha menester subrayar que estos procesos
constituyen una unidad interactuante, en tanto, en cuanto ni los procesos
psicolgicos por s solos, ni los procesos lgicos por s solos, ni los pro-
3
Csar A. Castao Arias. Gnesis del conocimiento, Bogot, Editorial Universidad Incca
de Colombia, 1993, pgs. 104, 105.
4
Cfr. Johannes Hessen, Teora del conocimiento, Bogot, Editorial Panamericana, 1997,
pg. 16.
5
La raz entre el sujeto cognoscente y el objeto conocido tiene una profunda raz filos-
fica () Por eso ningn conocimiento puede desgajarse de su origen filosfico, pues
hace mucho desde Kant concretamente que se super la cosa en s como objeto de
conocimiento aparte del sujeto cognoscente. Ya hoy se tiene claro que no hay objeto y
sujeto separados, sino una correlacin entre ambos. Es en esta correlacin, cuando el
sujeto se equivoca, donde se sita el error. Mario Salazar Marn, ob. cit., pg. 34.
6
Ernesto Saa Velasco. ob. cit., pgs. 34 y 35.
90
cesos ontolgicos por s solos resuelven el problema del conocimiento7;

lo que nos traduce que todo proceso de conocimiento singular de que se
trate, incluido el que se realiza en el proceso penal, no se pueden resol-
ver ni menos reducir a las esferas puramente subjetivistas, en punto de
la conviccin unilateral por la simple conviccin, ni tampoco se pueden
quedar en los simples ejercicios de logicidad abstractos y tampoco se
pueden quedar en lo exclusivamente fenomenolgico; pues el proceso
de conocimiento, se insiste, constituye una dialctica de complejidades
interre-lacionadas.
En efecto, la psicologa como disciplina de saber cientfico, se ocupa

es de las causalidades, esto es, de las esencias y fenomenologas de los
procesos de pensamiento que se dan en el hombre en general y concreto
singular; temas de estudio e investigacin en los que se prescinde de las
referencias del objeto.
En igual sentido, la lgica como disciplina de saber cientfico se ocupa

e investiga las formas y contenidos de los procesos de pensamiento
correctos, esto es, se ocupa del tratamiento de las leyes que regulan las
dinmicas del pensamiento correctos, es decir, su objeto de estudio son
las leyes que rigen la formacin correcta de las imgenes de los objetos
en el sujeto cognoscente.
La lgica, pues, reside su objeto de estudio en la formacin correcta de

los procesos lgico aprehensivos, como en la estructura apropiada de
los procesos lgico inferenciales inductivo-deductivos, y para dichos
efectos hace instrumentalizacin de las categoras que dicen relacin con
las caractersticas generales de los objetos, y con el origen categorial de
las formas y contenidos del pensamiento de cara a la aprehensin de las
imgenes de los objetos por parte de los sujetos cognoscentes.
Dicho en otras palabras, la lgica y los procesos de logicidad, hacen

parte de todo proceso de conocimiento; pero como dinmicas en s
7
Cfr. Johannes Hessen, ob. cit., pgs. 20 y 21.
91
Germn Pabn Gmez
mismas, tampoco resuelven el problema del conocimiento concreto;

por el contrario, de la lgica general o abstracta se deber dar el paso
ascencional hacia la lgica aplicada8.
As mismo, la ontologa que dice relacin con las existencias nticas y

fenomenolgicas de los seres que hacen parte de la realidad material y de
la realidad social, pero como fenomenologas en s mismas consideradas
tampoco resuelven por s solas el problema del conocimiento9.
Conforme a las anteriores consideraciones, dgase, pues, que para la

teora del conocimiento, el proceso de conocimiento se constituye en un
acto10, en una accin prctico-social11 histrica12 de correlaciones, con
esencialidades dialcticamente complejas e interactuantes; proceso del
que no ha lugar a eliminar ni a excluir, ni al objeto histrico (visto en sus
8
Ver. Mario Salazar Marin, ob. cit., pg. 52.
9
El conocimiento fenomenolgico o exterior de las cosas es incompleto. No nos revela su
naturaleza interna, su esencia, las leyes de su desarrollo. O sea, este conocimiento superfi-
cial no nos permite diferenciar en los objetos del conocimiento lo particular de lo general,
lo esencial de lo accesorio, lo necesario de lo casual. De ah que sea indispensable pasar a
otro grado del conocimiento cual es el grado ilgico, a travs del cual llegamos a reflejar
la realidad ya no de manera inmediata y por imgenes sino por medio del pensamiento.
La verdadera tarea del conocimiento, puntualiza Mao Tse Tung, consiste en pasar de la
sensacin al pensamiento, en llegar hasta la comprensin progresiva de las contradicciones
internas de las cosas y de los fenmenos que existen objetivamente, hasta la explicacin
de sus leyes, de la relacin interna de los diferentes procesos, es decir, consiste en llegar
al conocimiento lgico, y agrega: el conocimiento lgico difiere del conocimiento sen-
sible en que este abarca aspectos aislados de las cosas y fenmenos, su aspecto exterior,
la relacin externa de los fenmenos, mientras que el conocimiento lgico, dando un
enorme paso adelante, abarca las cosas por entero, su esencia y la relacin interna de las
cosas, se eleva hasta poner en evidencia las contradicciones internas del mundo que nos
rodea y as puede llegar a dominar el desarrollo de ese mundo en su integridad con sus
relaciones internas de todos los aspectos. Jess Ignacio Garca Valencia, Las pruebas en
el proceso penal, Parte General, 4 edicin, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot,
2003, pg. 283.
10
Rafael Corazn Gonzlez. ob. cit., pgs. 47 y 48.
11
Ver. Karel Kosik, ob. cit., pg. 65.
12
Cfr. Ernesto Saa Velasco, Los procesos polticos colombianos y sus hombres, pg. 42.
92
esencias nticas que lo caracterizan, y visto en sus fenomenologas que

lo expresan), ni al sujeto histrico, como quiera que ellos constituyen los
extremos esenciales de todo proceso de conocimiento humano; causali-
dad y efectualidad cognoscitivas, en el que como es de suyo y en lo que
corresponde con el sujeto, se involucran los procesos psicolgicos, y en
lo que corresponde a los procesos de formacin correcta de pensamientos
y de las imgenes que de los objetos son captadas y aprehendidas por el
sujeto, se involucran los procesos lgicos en cuanto tienen que ver con
las formas y contenidos del pensamiento correcto.
Para la teora del conocimiento, el proceso de conocimiento tampoco

se agota en la simple relacin del sujeto cognoscente con el objeto de
conocimiento; por el contrario amn de esta correlacin inescindible, lo
que en ltimas interesa a la teora del conocimiento es el problema de
la verdad comprendida en sus fases de lo concreto-relativo, esto es, el
problema de la verdad del conocimiento13 y el problema del conocimien-
to verdadero; verdad y contenidos de verdad trascendentes14, en cuyos
extremos objetivos y subjetivos habrn de residir las concordancias, es
decir, las correspondencias de la imagen aprehendida con la realidad
material que fuera objeto de aprehensin y conocimiento.
II. Del proceso de conocimiento en concreto
Partiendo, pues, de la dialctica en la que el proceso de conocimiento

se erige en esencia como una accin intencional15 de praxis social16, la
que a su vez es histrico material concreta, en cuanto en aquel proceso
concreto se correlacionan un sujeto cognoscente singular y determina-
do, con capacidades y posibilidades como probabilidades cognoscitivas
de igual singulares y determinadas; sujeto cognoscente que el proceso
concreto de conocimiento de que se trate habr de verse no de forma
13
Ernesto Saa Velasco. Los procesos polticos colombianos y sus hombres, pgs. 42 y
43.
14
Rafael Corazn Gonzles., ob. cit., pgs. 140 y 141.
15
Rafael Corazn Gonzlez, ob. cit., pg. 49.
16
Karel Kosik, ob. cit., pg. 240.
93
Germn Pabn Gmez
separada ni independiente, sino correlacionado con los objetos de co-

nocimiento concretos de la realidad material y de la realidad social; y
partiendo de la aceptacin que en dicho proceso interactan los procesos
psicolgicos, los procesos de logicidades y las ontologas, hemos
de ocuparnos de las generalidades de las fases psicolgicas, lgicas y
ontolgicas, que se presentan en el proceso concreto de conocimiento,
y que como eslabones interrelacionados hacen y construyen el sendero
como el trnsito dialctico que va desde la ignorancia hacia el verdadero
conocimiento y hacia el conocimiento verdadero17; extremos dialcticos
contrarios y complementarios en cuyas dinmicas de accin tambin
operan la duda y las probabilidades en va hacia la verdad y la certeza;
fases estas a saber:
1. De la fase sensorial
La teora dialctica del conocimiento parte del postulado que el conoci-

miento que tenemos del mundo exterior es producto de la actividad cere-
bral del hombre18, y que la conciencia como reflejo del mundo material,
solo surge y se forma en el cerebro en virtud de los nexos materiales
que ligan a este con el mundo exterior19.
Es principio fundamental del materialismo dialctico el hecho de que
el conocimiento es un reflejo del mundo en la conciencia del hombre,
inseparable del cambio del objeto de conocimiento en el curso de la
prctica social20, en tanto, en cuanto, el conocimiento como acto y
praxis social trascendente que es, permite al hombre ir all, pero por
sobre todo le posibilita ir ms all de la simple relacin sujeto-objeto,
y como tal se constituye en la base de la formacin y en la fuente del
saber, como de los criterios de verdad; es, pues, en y por la praxis social
trascendente en la que se hace, se forma, construye, proyecta y dinamiza
17
Mario Salazar Marn, ob. cit., pg. 43.
18
F.V. Konstantinov, ob. cit., pgs. 155 y 156.
19
F.V Konstantivov, ob. cit., pg. 160.
20
A. G. Spirkin, Materialismo dialctico y lgica dialctica, Mxico, Grijalbo, 1983, pgs.
41, 43.
94
el tcnico, el maestro y qu no decir el cientfico.

Ahora bien, si en el proceso de conocimiento el sujeto sale de si ha-
cia el objeto para captarlo mediante el pensamiento; si, el sujeto da
de s un pensamiento del objeto, y desde otro lado, el objeto va hacia
el sujeto, y se entrega al sujeto, y se imprime en el sujeto en forma tal
que produce una modificacin en el sujeto que es el pensamiento; si
en dicha correlacin ya no tenemos solos al sujeto y el objeto, sino que
ahora tenemos el pensamiento, que es la modificacin que el sujeto ha
producido en s mismo al salir hacia el objeto para apoderarse de l; y
si se comprende que el conocimiento se produce, pues, por una accin
recproca del objeto sobre el sujeto y del sujeto sobre el objeto, en tanto
que el objeto no es objeto para el sujeto sino en tanto empieza por lo
menos a ser conocido21; partiendo de lo anterior, pues, se comprende
que la fase inicial22 del proceso de conocimiento es el conocimiento
sensorial, en la medida que los contenidos del pensamiento lo integran
las senso-percepciones transformadas del conocimiento sensorial23.
En comprensin de lo anterior, podemos captar que el proceso de cono-

cimiento se inicia con la fase sensorial en la cual el hombre por medio
de los rganos de los sentidos, los que se constituyen en las antenas de
recepcin de las ms indistintas vibraciones csmicas, capta y aprehende
21
Mario Salazar Marn, ob. cit., pg. 35.
22
Csar A. Castao Arias, ob. cit., pg. 140.
23
El proceso de conocimiento comienza con la sensacin y la percepcin, es decir, con
los grados sensoriales y se eleva el nivel de pensamiento lgico abstracto, el cual parte
de la sensoriedad y rebasando sus lmites, no se divorcia nunca de ella. El paso del cono-
cimiento sensorial al pensamiento lgico es un salto del conocimiento de lo individual,
casual y exterior, al conocimiento generalizado de lo sustancial y sometido a leyes, de las
formas tangibles del reflejo a aquellas formas que se hallan desprovistas de la sustancia
de sensoriedad. En el pensamiento se produce la transformacin de la contemplacin y la
representacin en conceptos, y las propiedades y relaciones lgicas entre las cosas, ocultas
en el grado sensorial del conocimiento, son descubiertas por la conciencia precisamente
en el pensamiento. Y complementa: El pensamiento humano es un fenmeno histrico
que supone la sucesin de los conocimientos adquiridos de generacin en generacin, y
por consiguiente la posibilidad de fijarlos con los recursos de la lengua. El conocimiento
del mundo de un individuo es mediatizado, en todos los sentidos, a travs del desarrollo
del conocimiento del mundo por toda la humanidad. P.V. Kopnin, ob. cit., pg. 42.
95
Germn Pabn Gmez
las sensaciones y logra senso-percibir lo que los universos le proyec-

tan como reflejos sensoriales y de vibraciones, que al transformarse en
pensamientos y en lenguaje se constituyen en una unidad dialctica
escalonada y ascendente en trnsito ininterrumpido hacia las esferas ms
complejas de lo cognoscitivo.
Habr de subrayarse que las dialcticas senso-perceptivas24 son insepara-

bles de la praxis social como quiera que todas las actividades que realiza
el hombre en forma individual y/o colectiva incluidas las tericas, son
reales, creadoras, y por principio de evolucin y superacin trascendente
apuntan a la transformacin de la realidad material y de la realidad social
circundante, en los objetivos de colocar los conocimientos al servicio de la
humanidad. No obstante lo anterior, desde la dialctica de los contrarios,
tambin ha lugar a plantear que la instrumentalizacin del conocimiento,
de igual, debe ser visto desde sus opuestos, esto es, en los eventos en
que la utilizacin del conocimiento se realiza en contra de la naturaleza
y en contra del hombre mismo y de la sociedad.
Los seres de la realidad material natural y social producen en el sujeto

cognoscente las ms indistintas sensaciones como reflejos de sus pro-
piedades y caractersticas tanto esenciales como fenomenolgicas que
los identifican y diferencian.
Las senso-percepciones, como generalidades, particularidades y singula-

ridades, se constituyen en un complejo de sensaciones que se ligan entre
s y que se proyectan correspondientes a las propiedades y caractersticas
de las ontologas que provocan la senso-percepcin. A cada ontologa de
que se trate, vista en sus esencialidades y fenomenologas que la expresan,
corresponden en el sujeto cognoscente determinadas percepciones, las
que, como es de la dialctica cognoscitiva, en eventos podrn ser reales
o deformadas, acabadas o inacabadas, totales o parciales.
Empero, en tratndose de dialctica de contrarios, hemos de advertir que

en ocasiones el cerebro humano posee la facultad de formar representacio-
24
F. V. Konstantinov, ob. cit., pgs. 161 y 165.
96
nes, es decir, imgenes como pensamientos que no se corresponden con la

realidad material25; circunstancia dable esta en la que antes que hablarse
de senso-percepciones, habr de hablarse es de distorsiones reflectivas,
escenario ideo-mental en el que tienen cabida los errores cognoscitivos,
los que se presentan cuando las impresiones sensibles no representan la
verdad; efectos que se consolidan, al decir de Salazar Marn, dada la
influencia de los factores intermedios entre el sujeto y el objeto, como son
los defectos de percepcin, las imgenes complementarias, los prejuicios
y las interpolaciones del pensamiento del sujeto26; y que de igual se
pueden dar por efectos de alteraciones de la percepcin27, por patologas
de la memoria28, del pensamiento y de la atencin; factores que como
condicionantes y determinantes se constituyen en las fuentes de errores
senso-perceptivos con los efectos en errores cognoscitivos.
Dicho en otras palabras, los factores, ora de origen externo, ora de ori-
gen interno que se interponen en la correlacin normal entre el sujeto
cognoscente y el objeto de conocimiento, menoscaban la objetividad
senso-perceptible y de aprehensin que caracteriza esa relacin.
Es, pues, en la relacin hombre-mundo material donde se dan los estmu-
los nerviosos sobre los rganos de los sentidos, correlacin esta segn la
cual el Principio Universal del Reflejo, condicionan y determinan todas
las formas de la actividad psquica, o sea todas las formas de concien-
cia29, generando las sensaciones30, fenmenos estos que se ligan a las
actividades nerviosas superiores del cerebro31.
Hemos de afirmar que la fase sensorial32 se constituye pues, en la fase
25
Cfr. F.V. Konstanty. A. G. Spi Ivov, ob. cit., pg. 165.
26
Mario Salazar Marn, ob. cit., pg. 71
27
I. F. Sluchevsky, Psiquiatra, Mxico, Editorial Grijalbo, 1960, pgs. 51-52.
28
I. F. Sluchevsky, ob. cit., pgs. 62- 63.
29
I. F. Sluchevsky, ob. cit., pg. 49.
30
I. F. Sluchevsky, ob. cit., pg. 49.
31
Miguel Sorin, Los fenmenos psquicos, Buenos Aires, Editorial Cartago, 1965, pgs. 38
y 39.
32
Cfr. I.F. Sluchevsky, ob. cit., pg. 49
33
Jhon Locke, Ensayo sobre el entendimiento humano, Mxico, Editorial Fondo de Cultura
97
Germn Pabn Gmez
inicial del proceso de conocimiento33, escenario objetivo-subjetivo en

el que tienen desarrollo las senso-percepciones, mediante las cuales se
forma la conciencia, entendida esta como un proceso nico en el que las
formas de la actividad refleja se manifiestan en su totalidad concreto-
relativa; conciencia o universalidad de conciencia en la que tiene lugar el
pensamiento, y el lenguaje, entendido aquel en sus extremos y contenidos,
como la forma superior de la actividad de los reflejos, mediante la cual
se puede llegar a determinar los nexos internos y externos, esenciales y
fenomenolgicos existentes entre los objetos y fenmenos del mundo
que rodea al hombre.
A partir, pues, de la fase senso-perceptiva del conocimiento y de sus in-

teractuantes dialcticos como son la conciencia y el pensamiento y desde
luego del lenguaje, se comienzan a proyectar las dialcticas de anlisis,
sntesis, y generalizacin en sus expresiones de distincin, diferenciacin,
asociacin, comparacin; y de abstraccin y concrecin; operaciones
mentales subjetivo-objetivas, las que como un todo constituyen la base de
los pensamientos en su trnsito hacia la formacin de los conocimientos
lgico-conceptuales.
1.1. De la fase sensorial en el proceso penal
Habida razn de la existencia de las disciplinas criminalsticas, es evi-

dente que en la actualidad contamos con un universo muy importante de
conocimientos metodizados, sistematizados y tecnificados que reflejan un
altsimo desarrollo y organizacin de los quehaceres jurdico-investiga-
tivos, con suficiente capacidad operativa, con los cuales se afrontan los
procesos de averiguacin, esclarecimiento y verificacin de los estados
de conductas acaecidas en el mundo material y las cuales se constituyen
en objetos de conocimiento y de inters penal.
No obstante los conocimientos de las denominadas ciencias auxiliares

del derecho penal integradas por la criminalstica, hemos de afirmar que
en general y en particular, lo que se afronta en cada proceso penal es un
Econmica, 2000, pg. 83.
98
verdadero proceso de conocimiento34, cuyo objeto de estudio singular

lo constituyen las relaciones de conducta de una persona o personas,
respecto de un bien o bienes jurdico-penalmente tutelados; desvalores
de accin y desvalores de resultado, los que como objetos de verdad y
de cognoscibilidad, habrn de ser vistos y aprehendidos en sus aspectos
esenciales y no esenciales, principales y accesorios, en sus generalida-
des, particularidades y singularidades, en sus nexos externos e internos;
aspectos todos ellos en los que el protagonista fundamental es el hombre
concreto y sus procesos de accin como de omisin que se hubiesen ex-
teriorizado en especficas circunstancias modales y temporo-espaciales
respecto a un objeto o bien jurdico penalmente tutelado.
La fase sensorial35 en el proceso penal acusatorio dice relacin con la

actividad senso-perceptiva que efectan tanto el investigador y por sobre
todo el juzgador, en punto de la observacin de los contenidos materia-
les de los indistintos medios de prueba recaudados y allegados como
debatidos pblicamente en el juicio oral; esto es, dicen relacin con la
senso-percepcin de los rastros, huellas, vestigios, objetos y fenomeno-
logas que de alguna manera reflejan, ora las expresiones objetivas, ora
las expresiones subjetivas, u ora las expresiones subjetivo-objetivas del
estado de conductas acaecidas y que en singular sean objeto de juzga-
miento.
La importancia de esta fase senso-perceptiva, estriba en que debe

realizarse personalmente por el titular y responsable de la funcin de
juzgamiento, dando desarrollo y cumplimiento a los Principios de
oralidad, concentracin, publicidad, contradiccin, y en especial
34
Luigi Ferrajoli, ob. cit., pg. 69.
35
La sensacin es el reflejo de las propiedades, particularidades y aspectos singulares
de los objetos; expresan la conexin directa de la conciencia con el mundo exterior. La
percepcin refleja el objeto en toda su integridad sensitiva, con el conjunto de aspectos
y particularidades exteriores, contiene elementos de generalizacin. La representacin
es la produccin en la conciencia del hombre de lo percibido anteriormente, o la imagen
reproducida del objeto que alguna vez fue percibido directamente. Jess Ignacio Garca
Valencia, ob. cit., pg. 282.
36
Cfr. Manuel Miranda Estrampes, La mnima actividad probatoria en el proceso penal,
99
Germn Pabn Gmez
al de inmediacin36, principio ltimo este en el que desde la ptica

senso-perceptiva tiene lugar la relacin, el contacto inmediato, entre
juzgador y sujetos y tambin con las cosas del proceso, relacin que
es indispensable, en tanto, en cuanto, no se puede juzgar lo que no
se conoce y no se conoce lo que llega mediatizado, a travs o con la
interposicin de un diagrama 37.
La inmediacin sensoperceptiva de los medios de prueba, proyecta in-

teraccin con los procesos de conciencia y potencia, como posibilita los
correlativos y correspondientes procesos de abstraccin y de concrecin,
en los que los sujetos procesales, al igual que el funcionario juzgador,
comienzan a aplicar las dialcticas de anlisis, sntesis, distincin,
diferenciacin, de comparaciones y exclusiones, en orden al trnsito
y transformacin del conocimiento sensorial hacia el conocimiento
lgico-conceptual.
La inmediacin38 senso-perceptiva del juzgador respecto, de los medios

de prueba que tengan relacin de conducencia con el objeto de conoci-
miento, se constituye tambin en expresin del respeto del Principio de
Necesidad de la Prueba, en el que reside el presupuesto de la existencia
material de los medios de prueba; principio este en el que no tienen cabida
ni las suposiciones senso-perceptivas, ni los conocimientos privados que
el juzgador tenga de los hechos.
El contacto directo del juez con los fenmenos probatorios le permi-

tir una mayor y abundante captacin de elementos y circunstancias
y un proceso discursivo ms lgico, racional y veraz39; igualmente
le posibilitar singularizar y particularizar la adecuacin de las expre-
siones subjetivo-objetivas existentes y senso-percibidas, dentro de los
contenidos especficos de adecuaciones al concepto unitario de injusto
Barcelona, J. M. Bosch Editor, 1997, pgs. 271-272.

37
Santiago Sents Melendo, ob. cit., pg. 476.
38
Cfr. Hernando Devis Echanda, Teora general de la prueba judicial, Tomo I, Buenos
Aires, Vctor P. de Zavala, Editor,1976, pg. 128.
39
Gustavo Humberto Rodrguez, Curso de derecho probatorio, Bogot, Ed. Librera El
100
penal, esto es, a las adecuaciones tpicas, adecuaciones antijurdicas

y adecuaciones culpabilistas, o dentro de los extremos y contenidos de
alguna de sus categoras negantes y/o excluyentes.
En otras palabras, la inmediacin40 en el proceso penal, que en efecto
se realiza con la fase sensorial, se constituye en el inicio del proceso de
conocimiento, cuyo objetivo ltimo es la verdad material traducida en
verdad jurdica, y por sobre todo traducida en prevalencia del derecho
sustancial; debida sustancialidad aplicativa la que podr llegar a ser ab-
solutoria o condenatoria en punto de responsabilidades penales.
Asimismo, es preciso subrayar que la inmediatez de la recepcin de
la prueba constituye pilar fundamental para su libre apreciacin. Con
razn Gerhard Walter nos dice: Una apreciacin de la prueba ver-
daderamente libre que merezca ese nombre y que no est simplemente
contenida en una ordenanza procesal como un credo falso, tiene por
presupuestos necesarios, que exista el contacto inmediato y oral entre
los jueces por un lado y las partes y los dems medios de prueba por el
otro. Slo sobre esta base juntamente con la publicidad de procedimiento
establecido como principio, estar salvaguardado el mximo xito del
juez en la bsqueda de la verdad41.
En seguimiento de la dialctica del conocimiento42, entendemos que el
conocimiento no se reduce a las sensaciones, a la actividad de los rga-
nos sensoriales solamente, y que esta fase en su dinmica permanente se
liga a procesos asociativos de lo captado en aprehensiones cognoscitivas
anteriores, y sigue su curso hacia la fase de abstraccin, la fase concep-
tual y la fase de verificacin; fases interrelacionadas que en virtud del
anlisis, la sntesis, la diferenciacin, la comparacin y exclusin, etc.,
nos permiten penetrar en las profundidades de las cosas, distinguir
en ellas sus lados esenciales y no esenciales, diferenciar lo exterior
frecuentemente ilusorio y engaoso de lo interno, lo ms importante y
Profesional, 1983, pg. 17.

40
Cfr. Hernando Devis Echanda, ob. cit., pg. 129.
41
Gerhard Walter, Libre apreciacin de la prueba, Bogot, Edit. Temis, 1985, pg. 363.
42
Cfr. Andrei Vishinski, ob. cit., pg. 196.
101
Germn Pabn Gmez
decisivo de las cosas 43.

As, pues, las sensaciones y las expresiones de conciencia productos
de las experiencias sensoriales, no se constituyen en hechos aislados,
estticos ni mecnicos; todo lo contrario, ellas siguen su curso hacia las
elaboraciones de lo abstracto y lo concreto, paso previo a los ejercicios
de conceptualizacin y verificacin.
2. De las fases de abstraccin y de concrecin
Bajo el postulado dialctico, en sentido que el proceso de conocimiento

en s no es una mera sensacin, ni una simple sumatoria de senso-per-
cepciones, pues ello implicara en forma por dems errtica reducirlo
a la mera informacin mecnica y refleja de las exterioridades, se
comprende que el paso subsiguiente en el proceso de conocimiento se
proyecta en orden a la aprehensin de los aspectos internos, esenciales,
como no esenciales, principales y accesorios, propios y caractersticos
de las cosas vistas en sus contenidos concretos, a efectos de identificar,
interrelacionar y diferenciar los objetos senso percibidos de otras dems
fenomenologas.
Dicha actividad, como nos advierte Rosental, se cumple gracias a la
operacin mental de mayor importancia y dotada de una enorme capa-
cidad de conocimiento como es la abstraccin cientfica; dialctica
cognoscitiva, en la que se traduce que la fuerza de la actividad gene-
ralizadora del raciocinio humano consiste precisamente en que no se
detiene en un objeto nico, sino en una cantidad de ellos, y abstrayn-
dose de las propiedades exteriores y accidentales, encuentra, destaca y
sintetiza racionalmente sus peculiaridades sustanciales44.
En efecto, en el proceso de conocimiento, tras la experiencia de lo sen-

sorial, se interrelaciona la experiencia de lo racional; dinmica esta en
la que la correlacin entre lo sensorial y lo racional habrn de verse en
una perfecta unidad de contrarios, esto es, no como dos fases separadas,
sino como dos factores complementarios e interactuantes, como quiera
43
M. Rosental, Qu es la teora marxista del conocimiento (s.p.i.), pg. 50.
102
que los mismos participan inescindiblemente en todo proceso de cono-

cimiento.
La unidad, pues, del conocimiento sensorial y del conocimiento ra-
cional, expresan el proceso histrico del proceso de conocimiento, en
el que el conocimiento va de lo sensorial a lo racional y se manifiesta
en forma de pensamientos, y en cuyo trnsito de lo emprico a lo teri-
co se produce el cambio cualitativo en la ndole de la propia imagen
cognoscitiva, en cuanto a la profundidad, plenitud y exactitud con que
se refleja el objeto 45.
Ahora bien, en el proceso de formacin del conocimiento racional des-

empean papel fundamental la fase de la abstraccin y su correlativa
fase de la concrecin46.
Por medio de la abstraccin, el sujeto cognoscente se separa de lo con-

creto sensorial, y efecta generalizaciones en orden a la aprehensin de
las caractersticas generales que identifican al objeto de conocimiento.
La esencia y finalidad de la abstraccin cognoscitiva no radica, ni con-

siste nicamente en generalizar, ni en aislar unos de otros los caracteres
o propiedades del objeto senso-percibido; por el contrario, en una abs-
traccin verdadera no se asla simplemente un rasgo del objeto percibido
por los sentidos, sino que tras la percepcin sensible se descubren las
propiedades, las facetas, los caracteres y las relaciones que constituyen
la esencia del objeto. El fin de la abstraccin no es el de separar unos de
otros los rasgos percibidos sensorialmente, sino descubrir, por medio de
los mismos, nuevas facetas en el objeto, facetas que expresen relaciones
esenciales 47.
Pero, a su vez, el proceso de conocimiento tampoco se queda en la fase

de la abstraccin, sino que sigue su curso hacia su fase de la concrecin,
44
M. Rosental, ob. cit., pgs. 51 y 52.
45
P. V. Kopnin, ob. cit., pg. 149.
46
Cfr. Henri Lefebvre, ob. cit., pg. 127.
103
Germn Pabn Gmez
en donde lo concreto del pensamiento se proyectar con mayores profun-

didades y contenidos acerca de los fenmenos objeto de conocimiento;
concreciones en las que se expresarn fenomenologas y las esencias48
que caracterizan, identifican y permiten diferenciar a un objeto de otro;
al igual que por medio de lo concreto, el pensamiento advertir tanto
los nexos internos como externos del objeto singular de conocimiento;
lo que nos traduce que por medio de las actividades de la abstraccin
y de la concrecin49, el pensamiento correlaciona las generalidades, y
las particularidades del objeto con sus precisas y especficas singula-
ridades.
La importancia de la fase de abstraccin que se da en todo proceso de

conocimiento estriba, pues, en que la abstraccin se constituye en un
proceso ordenado a un fin, por medio del cual el hombre analiza
el objeto con un determinado fin al destacar una cualidad del objeto
y prescindir de otra; ejercicios, por decirlo as, de reconocimiento
de inclusiones y de exclusiones caractersticas del objeto, los que no
son arbitrarios, ni puramente subjetivos, sino que tienen un contenido
objetivo 50.
En tratndose de la fase subjetivo-objetiva de la abstraccin, se com-

prende que existen abstracciones de distinto grado, entre las que gen-
ricamente es dable distinguir las abstracciones elementales, en las que
no hay lugar a efectuar inmensos, ni maysculos recorridos en punto de
comparaciones, diferenciaciones, inclusiones o exclusiones de las carac-
tersticas que identifican y diferencian a los objetos de conocimiento; y
existen las abstracciones complejas, y diversidad de complejidades en
las abstracciones, que se tornan aplicables a las esferas ms complejas
de los indistintos conocimientos tcnico-cientficos; abstracciones estas,
47
48
Cfr. F. V. Konstantinov, ob. cit., pg. 316.
49
Cfr. P.V. Kopnin, ob. cit., pgs. 156-157.
50
M. Rosental y G.. M. Straks, Categoras del materialismo dialctico, Mxico, Editorial
Grijalbo, 1965, pg. 305.
51
Cfr. P.V. Kopnin, ob. cit., pgs. 317-318.
104
en cuyo decurso se implican e involucran los procesos de comparacin,

anlisis y sntesis51, deduccin e induccin; constituyndose todas estas
fases en una unidad.
Ahora bien, y como se dijera, la fase de abstraccin52, ni los ejercicios
de abstraccin, constituyen el punto final del proceso de conocimiento;
en su dialctica, de las dinmicas de la abstraccin, el proceso de cono-
cimiento se mueve y asciende53 hacia las dialcticas de la concrecin;
movimiento de lo abstracto a lo concreto que se denomina movimiento
de ascenso54, como quiera que es por efectos de la concrecin de donde
surge el concepto concreto acerca del objeto de conocimiento, y con-
crecin en la que se proyecta el conocimiento profundo de las esencias
y fenomenologas expresantes, como de las caractersticas propias del
objeto de conocimiento.
2.1. De la Fase de Abstraccin en el Proceso Penal
En el proceso penal, la fase de abstraccin es efectuada por los sujetos

procesales y en especial por el juzgador, cuando en el decurso del juicio
oral procede a realizar los correlativos anlisis de las probanzas55 que se
hubiesen puesto a su conocimiento senso-perceptivo.
En esta operacin mental de abstracciones y concreciones, esto es, de

anlisis y sntesis singulares y generales de los contenidos de prueba,
52
Cfr. M. Rosental y G. M. Straks, Categoras del materialismo dialctico, pgs. 307-
308.
53
Cfr. Karel Kosik, ob. cit., pg. 49.
54
Cfr. M. Rosental y G. M. Straks, ob. cit., pg. 320.
55
El desarrollo de la valoracin requiere de todo un proceso de anlisis para llegar a una
sntesis o conclusin, lo cual se evidencia en el contexto de toda decisin judicial de
fondo (...). En otros trminos, el juez no debe contentarse al analizar la prueba con su
presentacin formal, debe penetrar en ella para buscar su verdadera esencia. Este procedi-
miento debe seguirse con cada una de las probanzas allegadas al proceso. Y luego buscar
la relacin entre esas mismas pruebas para encontrar sus coincidencias o divergencias y
calificar estas como meramente formales o esenciales para luego, obtener una sntesis que
sea trasunto de una deduccin correcta. Jess Ignacio Garca Valencia, ob. cit., pgs.
293 y 294.
105
Germn Pabn Gmez
posterior paso a las valoraciones de legalidad o ilegalidad de los medios

de prueba en sentidos de la aduccin, produccin o incorporacin de los
mismos, la atencin cognoscitiva se fija y habr de fijarse en la adverten-
cia de los nexos externos y de los nexos internos de las pruebas entre s,
al igual que en las concordancias, complementariedades, contradicciones
esenciales o no esenciales, y/o exclusiones totales o parciales que se
proyecten entre los medios de prueba.
Pero en especial, la analtica cognoscitiva habr de centrarse en la

abstraccin y concrecin referida a las conducencias o inconducencias
probticas que aquellas tengan con el objeto singular de conocimiento
penal, esto es, con la conducta subjetivo-objetiva objeto de conocimiento
de juzgamiento, y referida a las correlaciones mediatas o inmediatas que
tengan con los contenidos materiales de conducta y que digan relacin
probante con las expresiones de autora o de participacin responsable de
una persona o personas en especial en el injusto penal de que se trate.
En esta fase, y no obstante la delimitacin cognoscitiva y valorativa

que debe darse y que habr de darse a las fenomenologas probatorias
senso-percibidas y que digan relacin con el objeto conducta singular
de conocimiento y de juzgamiento penal, en punto de sus especficas
y determinadas circunstancias modales y temporo-espaciales propias,
caractersticas y diferenciales; el juzgador tambin podr efectuar proyec-
ciones de comparaciones56, asociaciones57 y/o diferenciaciones con otras
conductas de inters penal que ya hubiesen sido objeto de juzgamiento
ora absolutorio, ora condenatorio; abstracciones que podr realizar en
orden a encontrar sustancialidades que le sirvan de auxilio referencial
doctrinario o jurisprudencial; ejercicio de abstraccin comparativo, el
que tambin se torna fundamental, pues, en efecto, en tratndose de
abstracciones y de concreciones cognoscitivas, la prctica social y la
praxis histrica desempea un papel de relieve en todo proceso de co-
56
Cfr. Erich Dohoring, La prueba, su prctica y apreciacin, Buenos Aires, Ediciones
Jurdicas Europa Amrica, 1972, pgs. 406, 407 y 408.
57
Cfr. Hernando Devis Escanda, ob. cit., pgs. 290, 291 y 296.
106
nocimiento, incluido el proceso de conocimiento que se da al interior del

debido proceso penal; prctica social y praxis histricas de experiencias
cognoscitivas acumuladas que contribuyen y que se tornan aplicables a
las dialcticas de abstraccin y de concrecin que se dan respecto de los
fenmenos probatorios colocados como tema de senso-percepcin.
La importancia del examen y apreciacin de las pruebas en singular y
en conjunto, es una labor que tambin es resaltada por Florian58, por
58
La apreciacin del resultado de las pruebas para el convencimiento total del juez no debe
ser emprica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando aisladamente cada
una de las pruebas, ni separarse del resto del proceso, sino que debe comprender cada
uno de los elementos de prueba y su conjunto, es decir, la urdimbre probatoria que surge
de la investigacin. La conviccin acerca de la existencia o la inexistencia del delito y
acerca de la responsabilidad y de cualquier causa que en ella influya, debe obtenerla el
juez mediante un examen integral, pleno y completo. Dentro del cuadro general de la
investigacin, el resultado particular de un medio de prueba puede, junto a otros, tomar
un significado distinto del que le sera dado tener si se le considera separado, aislado y
solo, ya que puede revestir un significado ms vivo, ms patente o tambin puede perder
sus caractersticas iniciales. Y a lo anterior ha de agregarse que el juez debe tener en
cuenta no slo los resultados de las pruebas, sino tambin las manifestaciones de todo el
contenido del proceso, segn las diferentes fases, en cuanto sean utilizables dentro de los
lmites del principio de oralidad, y tambin todo lo que surge en la instruccin (salvo la
oralidad) o en el debate, y por lo tanto, el tenor de las declaraciones y de las alegaciones
de las partes. Eugenio Florian, De las pruebas penales, t. I, Bogot, Edit. Temis. 1976,
pgs. 383-384.
59
En la determinacin y apreciacin de las pruebas, especialmente en materia penal, tiene
que desempear el juez, de manera general, una triple tarea: 1. Fijar, cuando no des-
cubrir, con la ayuda de sus investigaciones auxiliares y, en caso de necesidad con la de
peritos especialistas, los diversos elementos de prueba y determinar por s mismo dentro
de lo que quepa, mediante los informes recibidos, los interrogatorios y exmenes, los
factores psicolgicos y morales, que configuran ms particularmente su terreno peculiar;
2. Confrontar esos diversos elementos unos con otros, verificarlos cuanto sea posible o,
al menos, apreciar su verosimilitud; 3.- Juntar y enlazar todos los elementos pertinentes
en un conjunto sinttico, con coherencia y concluyente; es decir en un estado que permita
sacar de ellos una conclusin en uno u otro sentido.
Los diversos procedimientos, ya sean jurdicos, tcnicos, lgicos o psicolgicos, por
esenciales que resulten, no podrn, en los casos reales, por poco complicados que sean,
proporcionar un resultado verdaderamente significativo, probatorio y seguro, sino una vez
sometidos a un mtodo crtico de conjunto: mtodo que se aplica de manera diferente a
cada medio de prueba; pero que, al mismo tiempo, debe ser lo bastante general para re-
ferirse a la totalidad y lo suficientemente sistemtico para desprender las relaciones entre
todos los elementos. De tales relaciones surgir la prueba final de la culpabilidad o de la
107
Germn Pabn Gmez
Gorphe59, y por Framarino, quien al tratar el tema del anlisis y sntesis

referido a las pruebas, escribe y nos ensea que: Si bien el espritu
humano, cuando se halla frente a una idea general, puede captar de un
solo golpe los elementos constitutivos, por decirlo as, de la estructura
genrica de esta, no acierta sin embargo a percibir con igual facilidad los
aspectos diferenciales que constituyen los casos concretos, comprendidos
en esa idea. Es menester que a la sntesis inicial le suceda el anlisis,
para que la luz de lo general se difunda sobre los casos particulares,
pues el anlisis, al concentrar posteriormente la luz de la inteligencia
sobre cada una de las partes de que se compone un todo intelectual,
consigue que cada una adquiera gran nitidez para el espritu; y de este
modo, de la clara y determinada visin de las partes singularmente con-
sideradas, pasamos a la visin de conjunto, integral y armnicamente
definida, mediante la luz meridiana de la sntesis final, lograda por la
elaboracin de la mente 60.
La fase de abstraccin cognoscitiva que se efecta al interior del debido
proceso penal, dialcticamente opera correlacionada con la fase senso-
perceptiva61, en tanto, en cuanto, no se pueden realizar abstracciones,
comparaciones, diferenciaciones, ni singulares, ni de conjunto, en el
vaco y sin referentes de facticidades62; esencialidad esta la que nos tra-
duce que la abstraccin, la reflexin, la induccin y la deduccin, no son
actividades intelectivas etreas, ni puras, ni caprichosamente subjetivas,
ni puramente subjetivistas; sino que por el contrario, dichos ejercicios de
inocencia.
Cont. nota 59.
El mtodo, para ser completo, para en verdad agotar las posibilidades, debe referirse de
manera particular a cada uno de los elementos de prueba, mediante procedimientos pecu-
liares de cada medio o categora de prueba (los rastros, las reacciones, el interrogatorio,
los testimonios, los mviles, etctera); y, para ser eficaz y concluyente, debe considerar
tambin el resultado global, enlazando los distintos procedimientos dentro del sentido
del problema pendiente de resolucin. Francois Gorphe, La apreciacin judicial de la
prueba, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1967, pgs. 142-143.
60
Nicola Framarino Dei Malatesta, Lgica de las pruebas en materia criminal, vol. I,
Bogot, Edit. Temis, 1978, pg. 136.
61
Hernando Devis Echanda, ob. cit., pg. 292.
62
Cfr. Nicola Framarino dei Malatesta, ob. cit., pgs. 19 y 48.
108
logicidades se efectan es, en y a partir de fenomenologas senso-per-

cibidas, pues en efecto, la reflexin se constituye en gua s del conoci-
miento, pero, opera es a partir de lo conocido hacia lo desconocido63.
Ahora bien, este es un proceso cognoscitivo en el que se realizan anlisis,
generalizaciones, esto es, separaciones y descomposiciones mentales del
objeto-conducta de conocimiento en sus partes integrativas, en orden al
descubrimiento de sus elementos esenciales que constituyen el todo en
su complejidad concreto-relativa; proceso de trnsito cognoscitivo ha-
cia su correlativo proceso de concrecin, esto es, de sntesis, en el que
la cognoscibilidad proporciona al juzgador un conocimiento del objeto
visto como un todo nico concreto-relativo y determinado.
Empero, en tratndose de los ejercicios de abstraccin que digan relacin

con los contenidos de prueba senso-percibidos, ello no traduce que el
juzgador al interior del juicio oral, deba extenderse in infinitum en su tarea
analtico-reconstructiva, sino que, por el contrario, habr de fijar su labor
abstrayente en seleccionar los hechos los contenidos materiales de
prueba, f.t que tienen relacin directa con el problema que se investiga,
no recargando ni complicando el proceso con hechos o circunstancias
no relacionadas con el objeto del proceso. (Vishinki); esto es, su labor
habr de centrarse en el descubrimiento e identificacin de los aspectos
esenciales, vistos estos desde la ptica de la debida sustancialidad penal,
es decir, en los aspectos principales y caractersticos en punto de las
expresiones materiales de conducta, y en punto de sus adecuaciones o
no a unas correspondientes estructuras normativas penales.
As las cosas, dentro del referenciado marco de accin cognoscitiva, no se

trata de limitar de ninguna manera la labor de abstraccin y de concrecin
del funcionario juzgador, ni de reducir tampoco estas dialcticas a las
precariedades eficientistas de la prueba mnima, en tanto, en cuanto, los
ejercicios reduccionistas y minimizantes de fenomenologas probticas,
por principio de praxis social, han demostrado que los reflejos achicados
y minimizados, slo conducen a aprehensiones cognoscitivas apocadas
63
Nicola Framarino Dei Malatesta, ob. cit., pg. 22.
64
Cfr. Nicola Framarino dei Malatesta, ob. cit., vol. I, Bogot, Editorial Temis, 1978,
109
Germn Pabn Gmez
y de igual minimizadas como insuficientes64; por el contrario, de lo que

se trata es de denotar desde la teora dialctica del conocimiento, que
la fase de abstraccin, generalizacin, anlisis y sntesis que se realiza
en el proceso penal debe tener como objetivo de mira, lo concreto de la
conducta humana objeto de conocimiento de inters penal que se inves-
tiga, juzga y reconstruye.
Conforme a las anteriores reflexiones, las que hemos facturado en se-

guimiento de la teora dialctica y materialista del conocimiento, hemos
de afirmar que ellas constituyen unos referentes genricos respecto de lo
que en esencia constituye la importantsima fase de abstraccin que se da
en todo proceso dialctico de conocimiento, y que desde luego se torna
aplicable a los objetos de conocimiento penal; referentes genricos que
en las investigaciones y juzgamientos penales, perfectamente pueden ser
aplicativos y desde luego circunscritos a la singularidad cognoscitiva de
que se trate; lo que nos traduce, reafirma y recuerda que la dialctica de
la teora del conocimiento por sobre todo se consolida es en la prctica
del conocimiento de lo concreto65, pues, en efecto, las conductas humanas
que logran la adjetivacin de conductas tpico-antijurdicas-y-culpables,
no obstante que se reporten adecuadas a una idntica estructura norma-
tiva, llmese esta, tipo bsico, especial o alternativo y correspondiente a
un bien jurdico genrico, son conductas que atendiendo al principio de
identidad subjetiva, identidad objetiva, identidad modal, circunstancial y
temporo-espacial, como identidades que son, revisten inagotables formas
y expresiones singulares cambiantes.
En el anterior sentido, hemos de resaltar que en la fase de abstraccin se

involucra la intuicin como interrelacionante de todas las funciones inte-
lectivas y cognoscitivas; pero ello no implica que por va de la intuicin
se d juego libre a la imaginacin del investigador, hasta el extremo de
permitirse conjeturar sobre lo que investiga. La abstraccin en el proceso
penal, como concreta y singular que es, supone un respeto a la prueba re-
caudada y un respeto a la fase reconstructiva, que no puede ser fantasiosa
pg. 105.
65
Cfr. Nicola Framarino dei Malatesta, ob. cit., vol. I, Bogot, Editorial Temis, 1978,
pgs. 49 y 50.
110
ni de motivacin inventiva, como en ocasiones ocurre, en que a falta de

pruebas, de conexiones, de eslabonamientos reales objetivos o subjetivos,
los vacos se llenan por gracia de la ensoacin del investigador.
3. De La Fase Conceptual
Si, como es cierto, en el proceso de conocimiento las senso-percepciones

como fase inicial nos ofrecen las imgenes, los reflejos de las realidades
materiales del mundo natural y social; y si como tambin lo es que por
virtud de la fase de abstraccin y de concrecin en la que se implican el
anlisis, la sntesis, la induccin y la deduccin, se posibilita al sujeto
cognoscente aprehender las propiedades66, las diferencias67 y caractersti-
cas esenciales68 de las ontologas objeto de conocimiento; de correlacin
debe afirmarse que en el proceso de conocimiento la abstraccin y la
concrecin siguen su decurso ascencional hacia la fase conceptual.
La fase conceptual, en la que reside el universo de los conceptos, hace

parte de las formas del pensamiento; y esencialmente es una fase en la
que se interrelacionan recprocamente los juicios, los razonamientos y
los conceptos.
Para la dialctica del conocimiento, a diferencia de la lgica lineal, no

constituye una discusin trascendental el plantearse la cuestin a resolver,
acerca de qu es lo ms importante, o, acerca de qu es lo precedente, o
qu es lo primero que opera en el decurso del pensamiento, esto es, si lo
es el juicio, o si lo es el concepto, o si lo es el razonamiento.
Para la dialctica del conocimiento, lo trascendental y dialctico est

dado es en advertir y reconocer que en el proceso de formacin objetivo-
66
Cfr. Morris Cohen y Ernest Nagel, Introduccin a la lgica y al mtodo cientfico 2,
Buenos Aires, Amorrortu Editores, 1983, pg. 57.
67
Cfr. Morris Cohen y Ernest Nagel, ob. cit., pg. 56.
68
69
Cfr. Rafael Corazn Gonzles, ob. cit., pgs. 89 y 90.
70
Cfr. Kopnin, Lgica dialctica, pg. 192.
111
Germn Pabn Gmez
subjetivo y subjetivo-objetivo de las formas y contenidos del pensamiento

y del lenguaje69, los juicios, los razonamientos70 y los conceptos, como
formas de pensamiento que son, operan de manera interrelacionada en
un proceso ntimo y recproco de complementariedades y de mutuas
transformaciones.
Para la teora dialctica del conocimiento no basta ni es suficiente el de-

notar la unidad de interrelaciones y de recprocas afectaciones que se dan
entre los juicios, los razonamientos y los conceptos; en su complemen-
tariedad, se torna adems necesario el poner de manifiesto la especificidad
de cada una de estas formas de pensamiento e identificar cmo distinguir
las diferencias existentes entre las mismas.
En efecto, la diferencia fundamental que se da entre los juicios, los

conceptos y los razonamientos, est dada es en las proyecciones de
contenidos de reflejos de la realidad objetiva, es decir, en las proyeccio-
nes cuantitativas y cualitativas en que en cada una de ellas se refleja la
realidad material, y en el carcter especfico de ese reflejo.
En las formas y contenidos del juicio se reflejan los aspectos generales

y esenciales del objeto de conocimiento, y aspectos de diversa ndole
cualquiera sean ellos, mas no los universales; empero, tan pronto
como el juicio en su trayectoria, llega al punto en que el contenido de
su predicado refleja lo general y lo esencial (y lo universal) del objeto,
el juicio se convierte en concepto 71.
As, pues, en dicha diferenciacin de reflejos habr de entenderse que

el concepto al expresar y al reflejar los rasgos generales, universales y
esenciales del fenmeno o de lo fenomenolgico objeto de conocimiento,
debe responder a la pregunta qu objeto es este y cual es su esencia?,
es decir, resume lo esencial caracterstico del fenmeno, en tanto que el
juicio o los juicios, al reflejar todas las propiedades, vnculos, relaciones
71
Kopnin, ob. cit., pg. 193.
72
112
intrnsecas y extrnsecas del fenmeno objeto de conocimiento, responde

a la pregunta qu rasgos, en general son los inherentes al objeto, qu
aspectos, propiedades y caracteres le distinguen 72.
a. Del Razonamiento
Para la lgica dialctica, suele denominarse razonamiento una forma

de pensar que ayuda a deducir nuevos conocimientos de otros estable-
cidos anteriormente. El razonamiento es un proceso de mediatizacin y
deduccin de juicios, cuyo sistema constituye. Integran este sistema tres
clases de conocimientos: fundamental (el contenido en las premisas de
raciocinio), deductivo (que se obtiene como resultado del razonamiento)
y argumentado (que determina la posibilidad de pasar de las premisas
a la conclusin 73.
En dicha perspectiva, como suma de expresiones de conocimiento ar-

gumentado, esto es, de conocimiento razonado o motivado, se tienen
los axiomas, las reglas de experiencia, las definiciones, las leyes de la
lgica y leyes de la ciencia. El conocimiento argumentado es, pues, el
que determina las formas de raciocinio, en tanto, en cuanto, con aquel se
posibilita y se produce el trnsito de las premisas o soportes indicativos
hacia las conclusiones deductivas.
Empero, bien podra decirse que el proceso cognoscitivo del razona-

miento se constituye en un acto complejo, pues en efecto, para que el
raciocinio74 o el razonamiento prosiga con su decurso de lo conocido
hacia lo desconocido y por conocer, ello depende del conocimiento del
sujeto cognoscente y razonador, de las mximas de experiencia, de las
73
Koponin, ob. cit., pg. 277.
74
El raciocinio es el enlace de juicios o la obtencin de un nuevo juicio o un nuevo cono-
cimiento partiendo de juicios dados o premisas dadas. A travs del raciocinio podemos
conocer mediatamente la realidad. El pensamiento nos permite juzgar acerca de hechos
que no son objeto de percepcin inmediata, pero que guardan cierta relacin con otros
hechos percibidos como inmediatos. La utilizacin de conocimientos adquiridos con
anterioridad y comprobados por la prctica nos exime de comprobar directamente todo
pensamiento. Al analizar el contenido de estos conocimientos anteriores y al relacionar
con l los nuevos hechos captados podemos inferir un nuevo conocimiento sin recurrir a
a la experiencia directa. Jess Ignacio Garca, ob. cit., pg. 285.
113
Germn Pabn Gmez
leyes de la lgica y de las leyes de la ciencia; esto es, los procesos de

razonamiento a su vez dependen del conocimiento de las leyes objetivas
del mundo material o leyes del mundo natural y social.
La complejidad del proceso de razonamiento est dada en que slo por
virtud del conocimiento y correcta aplicacin de las mximas de expe-
riencia, de las leyes de la lgica y de las leyes de la ciencia, es como se
posibilita y se permite efectuar las relaciones o vnculos de lo general
con lo particular, de lo particular con lo singular, y de lo singular con
lo universal.
Las formas de raciocinio, en las que se integran los procesos de induc-

cin y deduccin, como de anlisis y sntesis, se vinculan y a su vez se
tornan dependientes de los cambios75 que se den en los contenidos del
conocimiento argumentado.
Ha menester puntualizar que el razonamiento como proceso intelectivo

y cognoscitivo, incidente y operante en la formacin de los juicios y
los conceptos, no ha lugar a entenderlo como un ejercicio abstracto,
ni etreo, ni que pueda producirse solo o en el vaco; ni tampoco
ha lugar a entender el razonamiento como una actividad puramente
bio-psquica; por el contrario, el razonamiento como proceso subjetivo-
objetivo inherente al hombre; y al proyectarse y consolidarse ste como
ser histrico-social concreto, tambin habr de entenderse, entonces, que
el razonamiento se vincula por sobre todo a la praxis social del hombre, al
punto que el razonamiento se constituye en un elemento imprescindible
en el proceso de creacin del trabajo humano, pues, en efecto, el traba-
jo humano como dialctica de creacin y de transformacin no puede
prescindir del razonamiento; y es as como el avance y el desarrollo
75
del El conocimiento
trabajo y de ladepraxis
las relaciones
socialmsen
generales
general,de los fenmenos
traduce condiciona
tambin la aparicin
el avance y
en la vida real de nuevas formas de razonamiento y la precisin, la profundizacin de
desarrollo del razonamiento.
algunas tesis, de ciertos axiomas conocidos anteriormente, conduce al perfeccionamiento
de sus formas viejas. Las formas que descansan sobre un principio dudoso se emplean
con menos frecuencia y acaban desapareciendo.
As pues, no slo vara el contenidos de los razonamientos, sino tambin su propia forma;
esta modificacin no se produce porque se anulan unas y se establecen otras, sino porque
las viejas formas se complementan con otras nuevas que surgen debido al descubrimiento
de nuevas leyes, a la formacin de nuevos axiomas verdaderos, de principios y reglas en
que se basan, porque se perfeccionan las viejas formas gracias a una mayor precisin de
conocimiento en que descansan. Kopnin, ob. cit., pg. 279.
114
Al razonamiento como dialctica intelectiva y cognoscitiva, en el que se

implican los ejercicios de identificacin, separacin, inclusin y exclusin
de propiedades, caractersticas, relaciones y/o vnculos intrnsecos y extrn-
secos de los objetos de conocimiento de los rdenes de saber, le corresponde
el papel de produccin en la concepcin de los juicios y los conceptos.
En el razonamiento es donde mejor se observa el carcter mediato y
creador del pensamiento humano. La mayora de los conocimientos que
el hombre posee tienen carcter deductivo, es decir, se obtienen en el
proceso de razonar76.
En esencia conceptual, bien puede decirse que todo proceso de raciocinio
o de razonamiento, en el que se implican y correlacionan los ms varia-
dos ejercicios de identificacin, comparacin, separacin, vinculacin
y exclusin de propiedades y caractersticas esenciales de los objetos de
conocimiento, en ltimas traduce que el razonamiento equivale al trnsito
cognoscitivo de lo conocido a lo desconocido y por conocer, esto es, al
conocimiento efectivo y real de otras expresiones del conocimiento.
Por ello, la capacidad de razonar, de inferir especulativamente las cosas
de las condiciones de su existencia, debido al conocimiento de las leyes
de su dinmica, constituye la gran conquista del hombre, pues convierte
su actividad laboriosa en una actividad realmente fecunda77.
Por consiguiente, bien puede afirmarse como axioma que es en y por la
praxis social78 en la que se forman, se dinamizan y se consolidan los nexos
entre las ideas, y es en y por la praxis social, en la que se aprehenden cog-
noscitivamente los nexos de las cosas y sus propiedades esenciales.
Conforme a todo lo anterior, puede afirmarse que el razonamiento79 se
76
77
78
Cfr. Kopnin, ob. cit., pg. 283.
79
El razonamiento es la forma de mediatizacin de los juicios, el modo de conseguir
nuevos conocimiento a base de juicios anteriormente establecidos. Con ayuda de los
razonamientos se pasa de unos juicios a otros. En la construccin y el desarrollo de las
teoras, el razonamiento argumenta los juicios y conceptos que los integra, constituye la
va por la cual se pasa de una teora a otra ms perfecta. Kopnin, ob. cit., pg. 197.
115
Germn Pabn Gmez
constituye en el vehculo e instrumento intelectivo esencial y por exce-

lencia, el que de cara a la formacin de los juicios y de los conceptos,
permite al sujeto cognoscente efectuar en forma dialctica las identifi-
caciones, diferenciaciones, exclusiones a inclusiones de los caracteres
y propiedades principales y accesorias, universales, particulares y por
sobre todo singulares de los objetos y fenmenos del mundo material
objeto de los rdenes de saber del conocimiento.
b. Del Juicio
Para la lgica dialctica, la clula fundamental del pensamiento es el

juicio, en tanto, en cuanto, en el mismo se implica el proceso de apre-
hensin de los objetos por el pensamiento, y se constituye en toda idea
relativamente acabada, que refleja las cosas y los fenmenos del mundo
material, sus propiedades, vnculos y relaciones 80.
Por medio del juicio se formulan interrogaciones acerca de los objetos y

fenmenos del mundo material, las que conducen a afirmaciones o nega-
ciones de relaciones de reciprocidad, de transitividad, de relaciones del
todo a la parte, esto es, relaciones de inclusin o exclusin de vnculos,
propiedades principales o accesorias y/o caractersticas esenciales de los
objetos de conocimiento.
En los juicios que se emiten sobre los objetos de conocimiento se pue-

den proyectar veracidades o errores, y se pueden recoger conocimientos
verdicos o conocimientos probables acerca de los objetos, o se pueden
efectuar hiptesis o suposiciones acerca de los rasgos, caractersticas,
propiedades o relaciones de los fenmenos por conocer.
La finalidad del juicio es la de reflejar en sus contenidos la realidad de

los objetos tal y como son en s mismos, y, a su vez, la gran finalidad del
juicio es la de hacer trnsito cognoscitivo hacia el concepto, esto es, el de
80
116
proseguir hacia los contenidos universales de los conceptos esenciales.

En los contenidos del juicio no slo se reflejan de manera directa o in-
directa los nexos objetivos de los fenmenos del mundo material y sus
multiformes relaciones, sino que tambin en el juicio se expresa y se
manifiesta la actitud del sujeto cognoscente frente a ellos, lo que traduce
que los contenidos del juicio son de carcter subjetivo-objetivos.
Ha menester tener en cuenta, que as como en el proceso de conocimiento

de los fenmenos del mundo material se da la interrelacin entre el sujeto
cognoscente y el objeto cognoscible81, en el juicio que emite o formula el
sujeto cognoscente respecto del objeto de conocimiento, dicho juicio o
contenido del juicio puede tener un doble carcter, a saber: a) En efecto,
puede ser un reflejo o aprehensin deformada, desfigurada, fantasiosa o
arbitraria de la realidad, esto es, puede tener contenidos y expresiones
ms subjetivas y/o subjetivistas que contenidos objetivos; o, b) En su
contrario dialctico, el juicio y los contenidos del mismo pueden ser muy
objetivos, esto es, ser expresiones que comprendan ora en totalidades,
ora en relativos la realidad objetiva.
En el entendido que el juicio es toda idea relativamente acabada que

refleja las cosas y los fenmenos del mundo material, sus propiedades,
caractersticas, vnculos y/o relaciones multiformes; comprndase de
igual que la meta principal del juicio como forma de pensamiento, es
revelar la esencia de las cosas, las leyes de su desarrollo y movimiento
82
, objetivo cuya finalidad ltima es la de hacer trnsito de sus expresiones
hacia el conocimiento conceptual.
En los juicios, independientemente de su clasificacin, en afirmativos,

negativos, categricos, hipotticos, disyuntivos, juicios a priori, y a
81
82
83
Cfr. Kopnin, ob. cit., pgs. 215 y 216.
84
85
117
Germn Pabn Gmez
posteriori83, analticos84 o sintticos85, para la lgica dialctica lo impor-

tante a resaltar est dado en postular que todos los juicios proceden de
la experiencia humana.
Pero lo que s merece resaltar es que el carcter y contenidos del juicio, a

ms de depender de la riqueza de la prctica social de la cual ha surgido,
a su vez depende ante todo de los fenmenos y las leyes que refleje; en
esa medida, mientras unos juicios pueden contraer contenidos objetivos
universales y necesarios, otros pueden contraer simplemente contenidos
posibles, probables o contingentes, o ser simplemente juicios a priori.
Para la lgica dialctica no es fundamental el plantearse clasificaciones
ni de los juicios ni de las formas de pensamiento como lo hace la lgica
formal (teoras de la argumentacin jurdica); para la lgica dialctica
los juicios no se deben considerar alineados unos tras otros, sino que,
por el contrario, se deben comprender es como una sucesin en los que
cuantitativa y cualitativamente se exprese la ley del cambio y la ley de la
superacin dialctica, en orden a la ltima finalidad cognoscitiva como es
la de llegar a expresar y reflejar los fenmenos objeto de conocimiento, y
en orden a dar el salto dialctico hacia el conocimiento en el que residen
los universos conceptuales.
Para la lgica dialctica los juicios pueden ser: 1) Juicios de existencia86,

afirmativos o negativos, en los que se expresa la toma del conocimiento
del sujeto cognoscente respecto del objeto por conocer; 2) Juicios de
reflexin87, en los que se reflejen expresiones cuantitativas del objeto, y
en los que el sujeto cognoscente expresa respecto del objeto de conoci-
miento, adjetivos, predicados o propiedades o caractersticas principales,
accesorias o esenciales del objeto; 3) Juicios de necesidad88, en los que
el sujeto expresa los gneros o las generalidades del objeto; y 4) Juicios
de concepto, o forma superior del juicio, en los que el objeto se refleja en
toda su magnitud, sus caractersticas esenciales, propias, caractersticas
que lo identifican y diferencian de otros objetos y fenome-nologas.
86
87
88
89
En el concepto se resume todo cuanto se sabe del sujeto, reduciendo numerosos juicios a
118
c. Del Concepto
El concepto89, o la fase conceptual como estadio del pensamiento y del

lenguaje, es una de las fases ms importantes del proceso de conocimien-
to, como quiera que en el concepto se expresa y se reflejan los rasgos
generales, las caractersticas esenciales que son propias y comunes a un
fenmeno en particular.
El conocimiento conceptual, como proceso en s es el resultado de un

largo transitar cognoscitivo en el que como suma y punto se llegada se
expresa el conocimiento de la ley y de la esencia, esto es, de lo que es
propio y caracterstico, de lo que identifica y diferencia a un fenmeno
objeto de conocimiento de que se trate, de otros.
Bien puede afirmarse que el conocimiento conceptual que se da mediante

conceptos o categoras, y el conocimiento esencial90 o conocimiento de
las esencias de los fenmenos, constituyen una perfecta unidad91.
uno solo. En este sentido, el concepto viene a ser como una peculiar reduccin de juicios,
conservando al mismo tiempo, lo ms esencial de su contenido; afianza lo ya conseguido
y constituye un peldao para la sucesiva trayectoria del pensamiento. Kopnin, ob. cit.,
pg. 194.
90
Para el materialismo dialctico, la esencia y el fenmeno son dos aspectos indisoluble-
mente vinculados de la realidad objetiva; uno de ellos, el aspecto interno (la esencia) no
puede manifestarse sino a travs del aspecto externo (el fenmeno). Ahora bien los dos
aspectos no coinciden nunca plenamente en el modo de manifestarse, y es precisamente esta
falta de coincidencia la que hace necesario el proceso mismo del conocimiento cientfico.
En efecto, la ciencia no tiene otro fin que el descubrir detrs de lo externo, detrs de lo
que se percibe inmediatamente, el fundamento, la esencia de las cosas; es decir, el otro
aspecto, el aspecto oculto e interno. Rosental y Straks, Categoras del materialismo
dialctico, Mxico, Editorial Grijalbo, 1965, pg. 55.
91
La unidad de la esencia y el fenmeno revisten un carcter contradictorio. La esencia
expresa algo universal, en tanto que el fenmeno hace patente algo singular; en la esencia
se presenta el aspecto interno, profundo, de la realidad, mientras que en el fenmeno se
muestra el aspecto externo, superficial; la esencia tiene mayor estabilidad, se halla en
reposo y es constante; en cambio, el fenmeno se distingue por su movilidad y mutabi-
lidad; la esencia se manifiesta por medio del fenmeno, en tanto que este se presenta en
forma directa e inmediata. Rosental y Straks, Categoras del materialismo dialctico,
Mxico, Editorial Grijalbo, 1965, pg. 62.
92
F.V. Konstantinov, ob. cit., pgs. 325 y 326.
119
Germn Pabn Gmez
Los contenidos de lo general y de lo esencial que se refleja en los

conceptos y en las categoras92, no son un producto subjetivo de la
imaginacin, ni son un producto unilateral de la razn; por el contrario
aquellos existen objetivamente en los fenmenos y objetos de conoci-
miento de que se trate93.
Los conceptos nos revelan una continuidad observativa94, analtica,

sinttica, asociativa, incluyente, excluyente y comparativa de los dife-
rentes fenmenos del mundo material y social que interactan con el
hombre95.
As mismo, y por razones dialcticas de la Ley del Cambio, esto es, de
la transformacin de la cualidad en cantidad y de la cantidad en cuali-
dad; y por la interaccin dinmica de los extremos de lo total y de lo
relativo, que rigen y operan en todas las cognoscibilidades dadas en las
indistintas reas del saber cientfico; bien habr de comprenderse que los
contenidos de los conceptos no ha lugar a considerarlos ni como estticos
ni como petrificaciones inamovibles; por el contrario, los conceptos y
sus contenidos estn sujetos a la ley permanente e ininterrumpida de su
desarrollo y formacin; proceso este en el que los conceptos se tornan
en un todo susceptibles de cambios cualitativos y de modificaciones
como de enriquecimientos abarcativos, con lo que se demuestra que el
conocimiento de la realidad objetiva, esto es, del mundo material y del
mundo social y de sus conceptos y categoras, obedece a las dinmicas
93
Cfr. F.V. Konstantinov, ob. cit., pg. 323.
94
Cfr. F.V. Konstantinov, Fundamentos de la filosofa marxista, ob. cit., pg. 324.
95
El concepto no refleja todas las propiedades del objeto, ni todo el objeto tal como es,
sino sus propiedades, aspectos, vnculos y relaciones esenciales, la ley de su movimiento
y desarrollo. El concepto refleja su naturaleza universal (...). Sin embargo del hecho de
que en la forma del concepto se refleja lo universal no debe inferirse, ni mucho menos,
que en el concepto se pierde todo vnculo entre lo general y lo singular. La universalidad
del concepto tiene su propia base objetiva: la existencia en el propio mundo material de
propiedades y nexos generales, de leyes objetivas de la realidad exterior. Kopnin, ob.
cit, pgs. 233 y 234.
96
Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Argentina,
Ediar, 2000, pgs. 3 y 4.
120
de la continuidad e ininterrupcin dialcticas.

3.1. De la Fase Conceptual en el Proceso Penal
Previo paso a abordar lo referente a la fase conceptual y la fase de juicios

que operan al interior del debido proceso penal; proceso particular de
conocimiento de un estado de conductas en singular de que se trate, en
el que se efectan juicios y se hace instrumentalizacin de contenidos
conceptuales de diversa ndole; ha menester detenernos en algunas re-
flexiones y planteamientos de carcter jurdico criminolgico, a saber:
En el rea del saber jurdico96 del derecho penal97, y en punto de sus

objetos lmites98 de conocimiento, aplicacin e interpretacin que dicen
relacin con lo debido sustancial, lo debido procesal y lo debido pro-
batorio, se han construido99, se conocen y utilizan conceptos jurdicos
relacionales100, o categoras jurdicas en las que en forma dialctica y com-
plementaria como inescindible se implican de una parte sus particulares
como singulares contenidos formales y/o estructurales preestablecidos,
los que habrn de estar en un todo referidos a unos correlativos contenidos
materiales, esto es, a sus esencialidades especficas o presupuesto bsico
e imprescindible como lo es la accin o conducta humana; conceptos o
categoras que por virtud del principio de unidad y de la dialctica de
contrarios, tambin contraen sus contrarios o juicios negantes.
Por ejemplo, en el concepto unitario de injusto penal o de conducta

punible se implican y se integran las categoras jurdicas de accin hu-
mana y de omisin humana, y desde luego las valorativas de conducta
tpica, antijurdica y culpable, las que como un todo inseparables
97
Cfr. Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho penal liberal de hoy, Bogot, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, pgs. 57 y 58.
98
Cfr. Juan Fernndez Carrasquilla, Concepto y lmites del derecho penal, Segunda Edi-
cin, Bogot, Editorial Temis, 1994, pg. 6.
99
Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, ob. cit., pg. 6.
100
Cfr. Arthur Kaufman, ob. cit., pgs. 201, 202 y 204.
101
Pero adoptando el dolo de la tradicin, que incorpora la conciencia del injusto, bien
puede seguirse la teora del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del
injusto. Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina
121
Germn Pabn Gmez
y en forma integrada al concepto de responsabilidad penal en sus sen-

tidos positivos y excluyentes, proyectan sus dialcticas de contrarios en
las categoras igualmente jurdicas de ausencia de conducta, ausencia
de omisin, y como es de suyo, en las categoras de conducta atpica,
conducta justificada y conducta inculpable, etc.
A su vez, en el concepto de conducta punible tambin se integran los

conceptos de autora y de participacin; categoras estas cuyos con-
tenidos conceptuales en punto de su singular aplicacin y/o atribucin
en un juicio de responsabilidades penales, dependern del paradigma
explicativo en el que se halle plantado ideolgica y/o doctrinariamente el
operador de justicia, esto es, depender de la aplicacin, ora de la teora
objetiva, versin formal o versin material, ora de la teora subjetiva, ora
de la teora de la accin final, u ora de la teora del dominio del hecho o
de la teora del dominio del injusto101, etc.
As mismo y de forma tambin relacional a las anteriores categoras, se

integran tambin las categoras de dolo, culpa, preterintencin,
en igual forma, los conceptos de consumacin, tentativa, concurso
el hecho injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es
dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es
en efecto la antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del
partcipe (...).
No se ha querido decir, empero, que, la teora del dominio del injusto se refiera a la
accin tpica amalgamando la tesis finalista con la teora formal objetiva, porque con
ello no estaramos avanzando absolutamente nada, en lugar de hacerlo hasta el injusto
como se propone.
Ntese que las valoraciones del derecho positivo, responden al concepto de antijuri-
dicidad objetiva, y ciertamente ello depende slo del legislador y no de lo que un sujeto
haga o piense. Nuestro razonamiento apunta a la distincin entre el concepto general de
la antijuridicidad y el concepto concreto del injusto del sujeto, refirindonos a que ste
como autor domina su propio ilcito, sin menoscabo de las valoraciones generales sobre
lo que el Estado considera antijurdico erga omnes. Es porque se pretende que la norma
penal en concreto ejerza simultneamente las funciones de valoracin (antijuridicidad
objetiva) y determinacin o motivacin (culpabilidad). Mario Salazar Marn, Autor
y partcipe en el injusto penal, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1998, pgs.
104 y 105.
102
Cfr . Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho penal fundamental, Tercera Edicin, Bogot,
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, pgs. 62 y 63.
122
de delitos, imputabilidad, inimputabilidad, penas, medida de

seguridad, circunstancias de atenuacin y de agravacin punitivas,
genricas y especficas, etc.
En igual sentido, en los mbitos de saber jurdicos del derecho procesal

y del derecho probatorio, se han construido, se conocen y aplican una
diversidad de categoras, unas de proyecciones, contenidos e incidencias
sustanciales, y otras de proyecciones, contenidos e incidencias procesales;
las que en su universo, particularidades y singularidades relativas a lo
debido sustancial penal, a lo debido procesal penal, y a lo debido proba-
torio, constituyen los objetos de estudio, de conocimiento y de aplicacin
en el derecho penal, disciplina a la que algunos le otorgan el calificativo de
La ciencia del derecho ha tenido ya muy a menudo que or la sindicacin de no ser en

103
absoluto una verdadera ciencia. En mayor grado viene ese reproche de una comparacin
con las ciencias naturales exactas, pero por supuesto no siempre de una manera tan ruda
como ocurre con Andres Vilhelm Lundstedt, quien considera los conceptos de derecho,
norma jurdica, obligacin, derecho subjetivo como supersticiones msticas y en
lugar de ellos habla de engranajes jurdicos, mecanismos jurdicos, maquinarias de
la sociedad (...).
Julios Hermann V. Kirchmann gan celebridad con su ensayo sobre El carcter acien-
tfico de la jurisprudencia como ciencia, ledo por l en 1848 en la Sociedad Berlinesa
de Juristas y que realmente no es ningn melindre. Kirchmann acusa enrgicamente al
positivismo jurdico de haber entregado el derecho a la arbitrariedad. Cunto mejor sera
que la ciencia del derecho pudiera abordar como las ciencias naturales directamente su
objeto... El sol, la luna y las estrellas brillan hoy como desde hace millones de aos. La
rosa florece an hoy da como en el paraso. Pero el derecho cambia desde entonces. Y
agrega luego: Si se prosigue la comparacin, se descubre una nueva particularidad del
objeto de la jurisprudencia en la circunstancia de que el derecho no slo consiste en el
saber sino tambin en el sentir, que la sede de su objeto no se encuentra slo en la cabeza
sino tambin en el pecho de los hombres. Los objetos de otras ciencias (se piensa en las
ciencias naturales) estn libres de aditamiento (...) la ley positiva es en su determinacin
final pura arbitrariedad. Y en seguida pone Kirchmann al descubierto toda la miseria de la
jurisprudencia: La ley positiva es, por ltimo, el arma inerte y siempre dispuesta, tanto para
la sabidura del legislador como para la pasin del dspota. Cul es el contenido de todos
aquellos comentarios, exgesis, monografas, meditaciones, tratados y casos jurdicos?
(...) Nueve dcimas partes y an ms tratan de lagunas, ambigedades, contradicciones,
falsedades, anacronismos y arbitrariedades de las leyes positivas (...) por culpa de la
Cont. nota 103.
ley positiva los juristas se han convertido en gusanos que slo viven de la madera podri-
da; abandonando la madera sana, anidan y tejen en la carcomida. La ciencia, al hacer del
123
Germn Pabn Gmez
ciencias penales102, y otros hacen negacin de dicho postulado103.

Sin hacer proceso abolicionista, ni ms faltaba, hacia el conjunto con-
ceptual y categorial que constituyen el objeto-universo del rea de saber
jurdico del derecho penal, el que como todas las reas del saber, y por
esencia dialctica, tambin obedece al Principio de la Progresividad, o
Ley del Cambio y del movimiento continuo, permanente e ininterrum-
pido hacia el avance y descubrimiento como acumulacin de nuevos
conocimientos, y hacia la superacin dialctica de viejos paradigmas,
y hacia la evitacin de regresiones y desde luego hacia la toma de res-
ponsabilidad ideolgica y jurdico-poltica frente al hombre y su mundo,
y frente al respeto dinmico de sus derechos fundamentales; dialctica
esta en la que la apuesta debe hacerse es hacia la ruptura y superacin
de las concepciones jurdicas, doctrinarias y jurisprudenciales antide-
mocrticas del derecho penal; y por efectos correlativos, dinmica esta
azar su objeto se convierte ella misma en azar: tres palabras rectificadoras del legislador
y bibliotecas enteras se convierten en papel de desecho .
De cualquier modo que se adelante la disputa sobre la cientificidad de la ciencia del
derecho, siempre termina en una petitio principii, en un falso problema. Dnde est
escrito que slo las ciencias naturales son verdaderas ciencias? El concepto de ciencia no
es ningn dogma, el no quiere ser el mismo para las distintas esferas del saber, es uno para
las ciencias naturales explicativas, otro para las ciencias del espritu comprensivas. En
efecto, habr de exigirse para cada ciencia un mnimo de presupuestos: se tiene que tratar
de conocimientos, los cuales son logrados mediante un mtodo racional (en donde por
racional no se considera slo la actividad del entendimiento que analiza conceptualmente,
sino tambin el proceso de la razn, que tiende a la relacin y a la unidad del saber, esto
es, no solo racionalidad formal sino tambin material, los conocimientos tienen que estar
objetivamente ligados (lo que no es equiparable a lo lgico sustancial; de manera, que
el derecho ha de ser, antes que otra cosa, relacin y no substancia; las relaciones de los
hombres entre s y con las cosas constituyen el objeto del derecho, los conocimientos
tienen que ser verificables (lo que no quiere decir que tengan que ser lgicamente obli-
gatorios; la verificacin en las ciencias normativas resulta del discurso, que en verdad no
conduce siempre al consenso, como opinan muchos tericos del discurso, pero a lo menos
tiene que demostrar validez intersubjetiva, capacidad de consenso (...).
Sin duda hay que reconocer que las ciencias naturales exactas estn ms cerca al ideal de
cientificidad que las ciencias normativas. En definitiva, la ciencia del derecho no es slo
ciencia, sino tambin es un arte. Arthur Kaufmann, ob. cit., pgs. 128, 129 y 130.
104
Si la imagen que tengo ante m no me engaa, la filosofa del derecho de las genera-
ciones venideras no tendr rasgos modernos irracionales, msticos, ni tampoco estar
caracterizada por un creciente ascenso de la razn formal, tcnica, funcionalista. Ms bien,
deber recordar de nuevo su tarea original, esto es, dar respuestas a los interrogantes que
124
en la que la apuesta ideolgica y jurdico-poltica debe hacerse es hacia

la construccin y concepcin democrtica del derecho penal dentro de
los lmites del control y del control controlado que rigen en el Estado
Constitucional, social y democrtico de Derecho; construccin esta,
en la que como proyecto jurdico-poltico reclama y proclama aplicar,
ejecutar y desarrollar en la diaria cotidianidad una Judicatura Realmente
Democrtica, y a su vez reclama y exige, construir y aplicar, conceptos
y valoraciones jurdicas tanto doctrinarias como jurisprudenciales que
le apuesten a la concepcin de una visin antropolgica del delito, con-
traria a la sistemtica o puramente funcionalista; al igual que su mira
sea la descriminalizacin, la despenalizacin, la desprisionalizacin, la
desjudicializacin y el reforzamiento de los derechos y garantas funda-
mentales, en orden a la realizacin del derecho sustancial, con efectos de
democratizacin y humanizacin104 del derecho penal, en superacin de
las pretensivas totalitarias que postulan por convertirlo en el instrumento
de represin maximizado y sin lmites, a utilizarlo en todo y para todo.
Sin detenernos en extensos argumentativos, los que no ha lugar a fac-
los hombres plantean a la filosofa del derecho: la pregunta sobre las condiciones de una
sociedad bien ordenada, la pregunta sobre una paz duradera, la pregunta sobre los bienes,
posibilidades y cargas que cada uno recibir como propios, la pregunta sobre la medida
de justicia que a los humanos no es posible realizar.
A la larga no podremos tolerar una filosofa del derecho que casi exclusivamente trata de
problemas formales o se agota en meta-teoras. Reiteramos: nada contra tales esfuerzos.
Pero si no se cultiva ms ninguna filosofa de contenido, debern airearse rpidamente
las teoras formales y las meta-teoras.
La idea de toda filosofa del derecho de contenido puede ser slo la idea del hombre,
y por eso en el hombre en su totalidad puede tambin fundarse siempre la verdadera
racionalidad del derecho. La filosofa del derecho no es ningn juguete para una lite de
lgicos aventajados. Como todo derecho, est all por voluntad de los hombres y no al
revs; as tambin la filosofa del derecho debe plantearse constantemente la pregunta,
de hasta dnde sirve al hombre. Cultivar la filosofa del derecho debe significar hoy ms
que nunca, tomar responsabilidad frente al hombre y su mundo. Arthur Kaufmann,
La filosofa del Derecho en la postmodernidad, Bogot, Editorial Temis, Monografas
Jurdicas, 1992, pgs. 66 y 67.
105
Cfr. Manuel Atienza, ob. cit., pg. 255.
106
Cfr. Norberto Bobbio, ob. cit., pgs. 180 y 181.
107
Cfr. Albert Calsamiglia, Ciencia jurdica, en el derecho y la justicia; Editorial Trotta,
Madrid, 2000, pgs. 17 a 27; Manuel Atienza, ob. cit., pgs. 163 a 246.
125
Germn Pabn Gmez
turarlos, como quiera que ellos no constituyen el objeto central de las

reflexiones de esta obra, nos atrevemos a afirmar, de una parte, que si
bien es cierto que los conceptos y categoras jurdicas, como las plas-
maciones jurisprudenciales del derecho penal y que dicen relacin con
lo sustancial, lo procesal y lo probatorio, no constituyen una actividad
propiamente cientfica, sino ms bien una tcnica social especfica105,
ni se corresponden con los rigores conceptuales a los que obedece la
verdadera cientificidad; empero, de otra parte, consideramos que aquellos
s pueden llegar a ser aprehendidos de manera cientfica, esto es, con
aplicacin de la metodologa dialctica106.
Sin centrarnos en la para algunos inacabada y para otros zanjada

discusin, acerca de si el derecho penal es ciencia o no; si tiene objeto
de estudio, propio, prestado o impuesto por los legisladores de turno;
o, si acaso dentro de dicho universo de pretendida ciencia, tambin ha
lugar a incluir por integracin a los legisladores de trnsito, quienes en
ltima instancia son los que poseen la facultad decisional en los procesos
sociales de criminalizacin; y el preguntarnos y responder, si a ellos
tambin se les puede otorgar la mencin de cientficos de la legislacin
penal?; y si acaso ser que aquellos tambin hacen ciencia cuando
legislan...?; interrogantes estos, y entre otros, que merecen puntuales e
inequvocas respuestas, sobre las que no nos vamos a detener.
Pensamos que discurrir sobre la cientificidad o acientificidad107 del de-

recho penal108, no es el aspecto central de debate en el que deben girar
Y cundo el jurista ha tenido algo que ver con las leyes de tal naturaleza? No es
108
realmente caracterstica, hasta demasiado visible, del mundo de experiencia en el que se

mueve el jurista, la mutabilidad, la provisionalidad, la limitacin espacial y temporal, la
convencionalidad, la contingencia, el cambio incluso caprichoso , y en definitiva la total
falta de universalidad y de necesidad? Y todava ms: las verdades del cientfico de la
naturaleza son verdades definitivas. Pero qu hay de definitivo en la jurisprudencia?
Cont. nota 108.
Cundo ha ocurrido que sobre una cuestin jurdica se haya llegado al acuerdo univer-
sal de los doctos y que la tesis de un jurisconsulto, incluso grande, pueda considerarse
adquisicin perenne para todos los que le siguen, como en cambio ocurre con los descu-
brimientos cientficos? No es quiz la jurisprudencia el terreno ms frtil de las disputas
126
las actuales reflexiones jurdico-penales, pues como bien lo expresa

Zaffaroni refirindose a la criminologa y que es perfectamente aplicable
al derecho penal: sin que debamos preocuparnos mayormente acerca
de si ese saber es ciencia (...), creemos que desde nuestro margen, lo
importante es establecer si existen rdenes de saberes necesarios para
transformar nuestra realidad; y cules son estos, sin entrar en disputas
ideolgicas vinculadas a conceptos de ciencia que vienen condicionados
por la estructura de poder mundial 109.
Sin discusiones tericas ni meta-tericas, y sin discusiones pro-cientifi-

cistas o anti-cientificistas respecto del derecho penal; argumentaciones
que de igual y por integracin al todo y unidad del ordenamiento
jurdico, obligaran a discurrir in extenso, y sin que ello suene a peyora-
tivo, acerca de si sus hermanas de tinta legislativa, como son las reas
de saber jurdico del derecho civil, derecho laboral, derecho agrario,
derecho administrativo, derecho internacional, derecho disciplinario,
derecho tributario, derecho de familia y derecho de polica, entre otras,
son de igual ciencias o no; s ha menester que nos detengamos en las
siguientes consideraciones, a saber:
Con fundamento en los postulados de la Teora del Conflicto110, compar-

timos la postulacin fundamental de que la criminalidad ni el delito,
y por consiguiente sus conceptos o categoras tratantes, no tienen exis-
no resueltas y siempre reabiertas, el dominio de la opinin, precisamente en el sentido en

el que opinin se distingue tradicionalmente de ciencia?. Norberto Bobbio, ob. cit.,
pg. 174.
109
Eugenio Ral Zaffaroni. Criminologa. Aproximacin desde un margen, Bogota, Edit.
Temis, 1988, pgs. 13 y 14.
110
Cfr. Pavarini, ob. cit.
111
Cfr. L. C. Hulsman, La Criminologa Crtica y el concepto de delito, en Seminario
Criminologa Crtica I, Medelln. Universidad de Medelln, 1984, pg. 208; y Cfr. Ales-
sandro Baratta, Criminologa crtica y crtica del derecho penal, Editorial Siglo XX,
Madrid, 1986, pgs. 166 y 167.
112
Cfr. Alessandro Baratta, ob. cit., pg. 123.
113
L. C. Hulsman, ob. cit., pg. 208.
114
115
Cfr. Manuel Atienza, ob. cit., pgs. 246, 247 y 248.
127
Germn Pabn Gmez
tencia naturalista, ni ontolgica111 de ser del mundo material. En su

contrario, lo que existen son conductas y comportamientos humanos que
se dinamizan en relaciones socioeconmicas y polticas conflictuales
y/o en contradiccin; y las que histricamente son objeto de seleccin
institucional y se elevan a la categora formal y material de delito;
efecto de criminalizacin este el que se torna dependiente de los procesos
selectivos de inclusin y exclusin, en los que entran en juego singulares
y particulares intereses sociales, polticos y econmicos.
Para la criminologa crtica y para la teora del conflicto, el delito y la

criminalidad dejan de tener cualidades ontolgicas y pasan a ser una
manifestacin poltico-institucional112 del poder; expresin esta como
en efecto y en realidad lo son todas las formas de control social formal
e informal; y manifestacin y decisin de los hegemnicos en el poder
que se traduce y consolida en el proceso de creacin de normas y en las
formas y sistemas procesales de aplicacin de las mismas, es decir, en
los Procesos Sociales de Criminalizacin, procesos estos en los que,
como realidad sociolgica y jurdico poltica innegable, la Criminologa
Materialista le dedica gran parte como su objeto de estudio. Al respec-
to, en apretada sntesis, Hulsman nos dice: El delito no tiene realidad
ontolgica. El delito no es el objeto, sino el producto de la poltica
criminal. La criminalizacin es una de las varias maneras de construir
la realidad social113.
Nuestro recordado e inmolado Maestro Emiro Sandoval Huertas, al

respecto nos ense, cuando afirm: Esa innovacin en el objeto de
estudio de la criminologa, la cual certeramente ha venido siendo identi-
ficada como un cambio de paradigma con base en las elaboraciones de
Thomas Khun, ha obedecido fundamentalmente a dos razones: De una
parte la indiscutible comprobacin terica y emprica de que la condicin
de criminal, delincuente o desviado no es ninguna calidad ontolgi-
116
El juicio es la forma del pensamiento que afirma o niega algo. Es producto de la actividad
prctica del hombre. Este constantemente inquiere por la objetividad de su pensamiento.
Compara lo pensado con la realidad para fundamentar lo verdadero y lo falso. Esta for-
128
ca de determinados comportamientos, sino apenas un calificativo con

todas sus graves consecuencias que se asigna a algunos individuos y
conductas, mediante una serie de selecciones basadas principalmente en la
desigual distribucin de recursos y de poder dentro de la sociedad y que,
por consiguiente, poco y nada tiene que ver con la eventual daosidad
social de ciertos actos; y de otra el hecho de que epistemolgicamente
resulta en toda forma inadmisible la pretensin de averiguar las causas
o motivos de un fenmeno definido por medio de selecciones norma-
tivas, convencionales, institucionales o sociales114.
Si como es cierto, pues, que el delito no tiene existencia etiolgica ni

naturalista, ni tiene existencia ontolgica como ser del mundo mate-
rial; y si, en su contrario socio-poltico y fenomenolgico real, el delito,
sus formas, visiones, y sus tratamientos, sustanciales, procesales
y penitenciarios se traducen y consolidan es como un producto de la
Poltica Penal y de la Poltica Criminal, en tanto, en cuanto, lo que
el derecho y las hegemonas en el poder hacen es seleccionar conforme
a singulares intereses, determinados comportamientos, y por efectos de
los procesos sociales de criminalizacin (proceso de creacin de normas
y proceso y sistema de aplicacin de las mismas) es como se otorgan las
valoraciones al de delito.
Si lo anterior es cierto, como en efecto lo es, entonces se torna de con-

secuencia reflexiva, de paradigma alternativo y de efectos el pensar
y el afirmar que aquella postulacin terico-real, y desde luego esencial-
mente dialctica a que hace referencia la criminologa crtica al eviden-
ciar la caracterstica universal en punto de la inexistencia ontolgica
del delito, de contera, proyecta incidencias y afectaciones a todos los
conceptos y categoras jurdicas que dicen relacin con los particula-
res, singulares e indistintos tratamientos del delito; es decir, proyecta
incidencias y cambios de sentidos de visin hacia todos los conceptos y
conceptualizaciones de la teora del derecho penal, teora del delito, teora
de la pena, teora de la responsabilidad punitiva y teora procesal penal;
mulacin de juicios es consubstancial al proceso del pensamiento humano. Y por consi-

guiente no escapa a ninguna actividad de las que el hombre realiza ni a ninguna ciencia
129
Germn Pabn Gmez
teoras todas estas en cuyos conjuntos interrelacionados, sus conceptos

y categoras jurdico-descriptivas y referentes a los contenidos formales
y materiales del delito, constituyen el objeto de estudio del rea del
saber jurdico derecho penal.
Con fundamento en lo anterior, nos atrevemos a afirmar lo siguiente: Ni

el delito, ni los contenidos conceptuales construidos ideologizadamente
respecto del mismo; ni los contenidos de las categoras jurdico-descrip-
tivas tratantes del delito, de las que in extenso se han ocupado, la teora
del derecho penal, la teora del delito, la dogmtica penal115, la teora de
la pena y la teora de la responsabilidad punitiva; no tienen existencia
ontolgica, en tanto, en cuanto su existencia formal obedece es a criterios
selectivos de creacin legal y a criterios selectivos de creaciones ideo-
logizadas; de lo que se infiere y colige que los contenidos conceptuales
y los contenidos de las categoras descriptivas que dicen relacin con el
mundo del delito, antes que proyectar una existencia ontolgica, lo que
en su absoluto contrario proyectan es una existencia normativa y de refe-
rentes normativos, y lo que es innegable e inocultable que sus extremos
tanto formales como estructurales, al igual que sus correspondencias de
extremos o contenidos materiales, en ltima instancia se constituyen es
en una manifestacin poltica, como quiera que se tornan dependientes
y en ocasiones utilitarias de los multifactores polticos, econmicos,
sociales e ideolgicos de los decisionistas del poder o de los regmenes,
e incluso de los vaivenes, como de los balanceos jurisprudenciales.
Empero, por el hecho fenomenolgico real en sentidos que los contenidos

conceptuales y los contenidos formales, jurdico-descriptivos que dicen
relacin con el mundo del delito, y que dicen relacin con el objeto de
estudio del derecho penal, sean el producto resultado de un proceso
ideolgico, selectivo, normativo, convencional, institucional o social,
a diferencia del contenido de los conceptos de las diferentes reas de
conocimiento cientfico; ello no es obstculo para que en efecto puedan
ser estudiados y/o abordados cientficamente con aplicacin del mtodo
dialctico; ni se torna en obstculo para que la teora del conocimiento
o disciplina. Siempre el ser humano est afirmando o negando en relacin con un objeto
de conocimiento.
130
en sus diferentes fases y en su fase conceptual tenga aplicacin.

En efecto, en el proceso reconstructivo de conductas punibles, la Fase
Conceptual tiene plena presencia y aplicacin y se cumple interrela-
ciona-damente con las fases sensorial, de abstraccin y concrecin, de
razonamientos y de juicios116, ora juicios de existencia de afirmacin
o de negacin, ora juicios de reflexin, ora juicios de necesidad, u ora
juicios de concepto.
Este proceso se cumple cuando el funcionario juzgador tras generalizar

lo sensopercibido de los fenmenos probantes, y tras efectuar abstrac-
ciones y concreciones, y tras efectuar razonamientos respecto de las
expresiones probatorias consideradas por separado y en su conjunto, y tras
haber diferenciado lo esencial y no esencial, lo principal y lo secunda-
rio o accesorio, lo necesario y lo causal, lo casual y lo contingente,
lo general, lo particular y lo singular, lo posible y lo imposible, y lo
fenomenolgicamente real, como lo determinado, concreto y caracte-
rstico, de los contenidos esenciales de la conducta humana investigada
de que se trate, y de los fenmenos probatorios aportados y expresos de
la misma, pasa y procede mediante juicios de valoracin, a ubicar, esto
es, a incluir o excluir conceptualmente, los hechos analizados al
interior de las indistintas categoras tratantes del delito.
Estos ejercicios de juicios y de conceptualizacin sustanciales se cumplen

De manera que el juicio no es ajeno al proceso de la prueba judicial. El juzgador siempre
estar afirmando o negando la verdad o falsedad de un hecho segn este se halle probado
y concuerde o no con la realidad, se acomode o no a las leyes de la experiencia; calificar
el testigo como ceido a la verdad o como falso de acuerdo al contenido de su testimonio
comparndolo con la realidad, estudiando sus condiciones objetivas de percepcin y na-
rracin y las condiciones o mejor las circunstancias que liguen al testigo con el proceso,
todo dentro del contexto de la relatividad de la verdad. Es decir, la formulacin de juicios
est presente a todo lo largo del desarrollo del proceso judicial. Jess Ignacio Garca
Valencia, ob. cit., pg. 284.
117
Cfr. Germn Pabn Gmez, ob. cit., pgs. 278 y 280.
118
La base de la conviccin del juez, es el contenido total de los debates y el resultado de la
eventual recepcin de la prueba. Las normas procedimentales pertinentes se valen de esta
formulacin o de otras similares para describir de dnde ha de sacar el juez su conviccin.
Se sabe, sin embargo, que la frmula suma del debate tiene un doble sentido:
Cfr. Gerard Walter, ob. cit., pgs. 290 y 292. Cfr. Eugenio Florian, ob. cit., pgs. 401,
402 y 403.
131
Germn Pabn Gmez
y realizan a todo lo largo del debido proceso penal en sus diferentes fases
o estadios; y como dialcticas se realizan en forma gradual e interrelacio-
nada, y el objetivo como finalidad ltima ser la de apuntar a la realizacin
y efectivizacin de la prevalencia del derecho sustancial, en puntos y
sentidos de consolidar y dejar inclume la Presuncin de Inocencia, o
de su resultado contrario, de infirmacin y desvirtuacin de la misma,
conforme a juicios y conceptualizaciones igualmente sustanciales.
En las fases conceptual y de juicios (ora juicios de existencia, afirmati-

vos o negativos, ora juicios de reflexin, ora juicios de necesidad, u ora
juicios de conceptos); ejercicios cognoscitivos todos ellos en los que se
emiten e identifican esencialidades y caractersticas de accin respecto
de una conducta o conductas humanas objeto de inters penal; son fases
que tambin obedecen a una dialctica de contrarios, a saber:
Se quiere significar con lo anterior que en estas fases, las que se desa-
rrollan en todo el decurso del proceso penal y desde sus propios inicios,
se puede llegar a proyectar tanto veracidades conceptuales como errores
de juicios; y de igual se puede llegar a recoger conocimientos verdicos,
como conocimientos probables, e incluso se pueden efectuar hiptesis
acerca de los rasgos, caractersticas y/o propiedades fenomenolgicas
de la conducta por conocer.
La dialctica de contrarios a que hemos hecho referencia respecto de

las fases conceptual y de juicios dadas al interior del proceso penal, es
tan cierta, esencial y fundamental, que justamente es aquella dialctica
de contrarios cognoscitivos la que epistemolgicamente da soportes y
proyecta sus extremos de contenidos hacia las categoras jurdicas que
en el rea de saber del derecho penal sustancial se conocen como errores
in iudicando, esto es, errores de juicio y errores de conceptualizacin,
los que se materializan y consolidan en lo que en la dogmtica de la ca-
sacin penal se conocen como errores de hecho, por falsos juicios de
existencia por ignoracin o suposicin de pruebas; errores de hecho por
falsos juicios de identidad por distorsin o tergiversacin de contenidos
fctico probatorios, y errores de hecho por falsos juicios de raciocinio,
por atropellos inferenciales, ora a las mximas de experiencia, leyes de
la lgica o leyes de la ciencia.
132
As mismo, las veracidades de juicio y conceptuales, y el recogimiento

de conocimientos verdicos como probables, al igual que las construc-
ciones de hiptesis acerca de la conducta o conductas objeto de inters
penal, es una dialctica que en igual sentido da soportes y proyecta sus
extremos de contenidos esenciales hacia las categoras jurdicas que en
derecho penal sustancial se conocen, entre otras, como: adecuacin
tpica inequvoca, adecuacin antijurdica, y adecuacin culpabi-
lista inequvoca, en grados de plenitud probatoria y de certeza; y
en punto de los conocimientos probables en la categora cognoscitiva
conocida sustancialmente como in dubio pro reo; y en tema de las
construcciones de hiptesis acerca de la conducta objeto de investiga-
cin y juzgamiento, en la categora conocida como indicio grave de
responsabilidad penal:
Categora y fenomenologa indiciaria esta, la que desde la ptica de la

teora del conocimiento la aprehenderemos y abordaremos como una
hiptesis de responsabilidad penal, bajo el entendido y comprensin
terico-prctica cognoscitiva y epistemolgica, que la lgica y la dia-
lctica del indicio en materia criminal, y en especial sus contenidos
conceptuales y de juicios, en lo que en primera y en ltima instancia se
traducen es en una verdadera hiptesis de responsabilidad penal vista en
sus proyecciones incluyentes como excluyentes; categora de hiptesis
dada, en la que tambin se implica la categora conocida como contra
indicio.
En esta fase, la que se efecta y desarrolla a todo lo largo del proceso

penal acusatorio, y al interior de sus eslabonados estadios, ora en punto
de formulacin de la imputacin, ora del decreto e imposicin de la me-
dida de aseguramiento, ora de la formulacin de la acusacin, ora en el
decreto de la preclusin, u ora en los extremos y contenidos motivacio-
nales como resolutivos de la sentencia; dgase que el ejercicio dialctico
y cognoscitivo como valorativo y de juicios que realizan el fiscal, el juez
de garantas, como el juez competente y de conocimiento, al igual que
las partes intervinientes, es el ejercicio de identificacin probatoria de
fenomenologas expresantes de la conducta, como de identificacin de
las caractersticas y esencialidades de lo universal, lo particular y de lo
singular de las conductas objeto de inters penal; y es el ejercicio de la
133
Germn Pabn Gmez
ubicacin de las mismas, mediante razonamientos y juicios no simple-

mente enunciativos, sino valorativos de sus facticidades al interior de
los extremos y contenidos formales, estructurales y materiales de las
correspondientes categoras jurdicas regulantes de la conducta humana
punible; esto es, en la ubicacin en las conceptualidades de adecuacin
tpica en singular, adecuacin antijurdica, adecuacin culpabilista
en singular; adecuaciones estas dadas en sus particularidades de auto-
ra o de participacin simples, o en expresiones de agravacin o de
atenuacin, etc., y/o en la adecuacin de esos contenidos materiales de
conducta, en los contenidos formales y estructurales que dicen relacin
con las categoras excluyentes de responsabilidad penal.
Ha menester subrayar y puntualizar que cualquiera fuere el ejercicio de
conceptualizacin y de juicios que se intentare realizar al interior del
debido proceso penal (para el caso acusatorio), necesariamente tendr
que partir del respeto cognoscitivo y del respeto hacia los extremos y
contenidos de lo debido sustancial penal, de lo debido procesal penal,
y, desde luego, de lo debido probatorio penal.
Se quiere significar con lo anterior que los ejercicios de juicios y de con-
ceptualizacin que se dan en el decurso del debido proceso penal, son
dinmicas que no se pueden realizar, ni en forma meramente enunciativa,
ni desmotivada, ni en forma de libre facturacin; por el contrario, en
sus construcciones y formulaciones como atribuciones sustanciales de
inclusin o de exclusiones, siempre debern obedecer y siempre debern
respetarse los rigores conceptuales jurdicos, rigores estos que son los
que justamente le dan piso a los rigores conceptuales.
En otras palabras, lo que queremos traducir desde una perspectiva dialc-
tica integral es la afirmacin, en puntos y sentidos, que en todos los juicios
y conceptualizaciones que dicen relacin con las adjetivaciones valorati-
vas de la conducta humana, siempre pero siempre desde la complejidad
y desde la complementariedad, en dichas conceptualizaciones habr de
darse la unidad de la Lgica Formal y de la Lgica Material.
La relevancia y trascendencia que tiene, y que se da en la apuesta de la
unidad y complementariedad de la lgica formal y de la lgica material, de
cara a los ejercicios de juicios y de conceptualidades, es la siguiente:
De una parte, y en lo que corresponde a la Lgica Material, hemos de
134
afirmar lo siguiente:
Si como bien es cierto que el objeto cognoscitivo de investigacin y de
juzgamiento en un proceso penal es un delito; y si como tambin lo es,
que lo universal, lo caracterstico y lo esencial del delito es la accin y
es la conducta humana vista y aprehendida en sus dos extremos com-
plementarios de contenidos y expresiones objetivas y de contenidos y
expresiones subjetivas, bien se podr colegir de una parte, que ninguno
de los juicios y que ninguna de las conceptualizaciones que se formulen
respecto del delito, no podrn construirse, ni atribuirse, por fuera de la
teora de la accin, o ms concretamente ni por fuera, ni al margen, ni
a espaldas de los extremos y contenidos materiales de accin y de con-
ducta humana particular y singular de que se trate, en tanto, en cuanto,
universalmente se constituye en postulado axiomtico del derecho penal
que sin accin y sin conducta humana, no es posible arribar a ningn
juicio, ni a ninguna conceptualizacin jurdica referida al delito.
De otra parte, en lo que corresponde a la Lgica Formal, y en su sentido

dialctico de complejidad y de complementariedad, dgase y subryese
tambin, que cualquier juicio de existencia, de reflexin, de necesidad
o juicio conceptual que sobre la conducta punible se intente formular
y atribuir respecto de una expresin subjetivo-objetiva de conducta de
una persona en singular, tampoco se puede efectuar, ni al margen, ni por
fuera, ni con desconocimiento de los extremos y contenidos formales
y/o estructurales de la categora descriptiva del delito de que se trate.
En otras palabras, bien habr de comprenderse que en el derecho penal

sustancial se integran Formas y Contenidos; integracin de la que sur-
ge la unidad de la lgica formal y de la lgica material; lo que significa
que los juicios y conceptualizaciones sustanciales penales, como son los
juicios, entre otros, de adecuacin tpica de conducta a un tipo penal en
singular; adecuacin antijurdica; adecuacin culpabilista acorde a
una expresin de culpabilidad en singular; de atribucin de autora mate-
rial, intelectual, mediata o de coautora; de imputacin de participacin
ora en sus expresiones de complicidad o de determinador; de atribucin
de concurso de delitos; y/o de exclusiones de responsabilidad penal,
etc., como son las frases que se plasman al efectuarse formulaciones de
imputacin, formulaciones de acusacin, formulaciones de preclusin,
135
Germn Pabn Gmez
y en los contenidos de la sentencia, sea esta condenatoria o absolutoria;

se colige que todas y cada una de las expresiones conceptuales que se
plasman y atribuyen como adjetivacin de la conducta humana objeto de
inters penal; aquellas y todas ellas, no son simples frases, ni son meras
palabras; todo lo contrario de cara y en orden a su conceptualizacin,
necesariamente y de una parte tendrn que estar precedidas con soportes
de accin y de conducta humana; y de otra tendrn que obedecer y for-
mularse, respetando los extremos y contenidos formales y estructurales
positivos de la categora normativa de que se trate.
En suma, pues, dgase que todos y cada uno de los juicios y de las con-
ceptualizaciones que dicen relacin con el delito y que constituyen el
objeto de estudio del rea de saber jurdico del derecho penal, todos ellos
y todas ellas, antes que erigirse como conceptos jurdicos, y antes que
erigirse en categoras normativas, se constituyen, por sobre todo, es en
expresiones de accin y en fenomenologas de conducta humana.
En la anterior perspectiva de la unidad de la lgica formal y de la lgica

material, de igual forma podemos afirmar que los juicios y las concep-
tualizaciones valorativas que se efectan en los estadios del proceso
penal no pueden reducirse, ni pueden quedarse a la libre imaginativa
de los funcionarios judiciales, ni de los sujetos intervinientes, ni pue-
den dejarse al libre arbitrio, ni al libre subjetivismo117, ni a la libertaria
construccin ideolgica, ni del fiscal, ni del juzgador de competencia,
como ocurre por ejemplo cuando solitariamente y sin soportes objetivos
de accin, ni de conducta, se imputan o atribuyen residualmente indicios
de responsabilidad penal, o de imputaciones de autora o de participacin
criminal respecto de una forma delictual en especial; o cuando ocurre
tambin, por ejemplo, cuando se hacen dichas atribuciones e imputacio-
nes conceptuales, por fuera de los contenidos formales y estructurales
de la categora normativa especial de que se trate.
Advirtase, y tngase en cuenta que los juicios y las conceptualizaciones
119
Cfr. Francisco Muoz Conde, La bsqueda de la verdad en el proceso penal, 2 edicin,
Buenos Aires, Hammurabi, 2003, pg. 28.
136
que se dan en relacin a las valoraciones de la conducta humana delic-

tual son ejercicios cognoscitivos que obedecen en un todo a los rigores
propios de los contenidos materiales de la accin, y a los rigores propios
de los contenidos formales y estructurales de la categora o categoras
normativas en singular que se pretendan imputar y/o atribuir; rigores de
contenidos materiales de accin y de conducta humana, los que de cara
a su conceptualizacin sustanciales y correlativas adecuaciones a unos
inequvocos marcos normativos descriptivos; respecto de las conceptuali-
zaciones a realizar por parte de la Fiscala, el sistema acusatorio permite
llegar a preacuerdos (desde la audiencia de formulacin de imputacin, y
posteriores a la presentacin de la acusacin) sobre los trminos de la im-
putacin, y sobre los hechos imputados y sus consecuencias; preacuerdos
celebrados entre la Fiscala y el acusado, que se traducen en preacuerdos
atributivos de carcter sustantivo, y los que se tornan obligatorios para
el juzgador de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten
garantas fundamentales.
La fase conceptual en el proceso penal, al igual que en todo proceso

de conocimiento, es por principio una fase dinmica y cambiante, con
relativas estabilidades cognoscitivas, pues, en efecto, en la medida en
que ingresan al proceso nuevos fenmenos probatorios directos o in-
directos, o, mejor, como preferiremos llamarlos, fenmenos probatorios
con expresiones de conducta acabados, o con expresiones de conducta
inacabados, reflejantes ora en forma parcial, u ora en forma total
(totalidad vista en sus-relativos) de la conducta objeto de investigacin
y juzgamiento, bien se podr inferir que los juicios, los conceptos y las
hiptesis vinculantes o excluyentes de responsabilidad penal, adoptados
y construidos por los funcionarios judiciales, pueden llegar a surtir el
efecto, bien del fortalecimiento o de la debilitacin, de la cohesin o de
la dispersin, o del cambio de sentido de visin, esto es, podrn a sufrir
el efecto, ora de la verificacin u ora de la infirmacin en sus absolutos
o en sus relativos.
Esta fase, como se observa, pues es de por s dinmica, cambiante y

susceptible de afectacin por variedad de concurrencia de factores po-
sitivos y negativos. Entre los factores negativos merecen destacarse los
137
Germn Pabn Gmez
siguientes, a saber:
El primer factor negativo dice relacin con la Pre-Conceptualizacin,
que se traduce en un ejercicio conceptual y de juicios por parte del
funcionario judicial, los que realiza y a los que arriba anticipadamente
con criterios preconcebidos o elaborados con elementos de juicio y de
valoracin dados por fuera de los debidos y legales textos y contextos
probatorios.
En los conceptos preelaborados o predeterminados se incluyen el saber

o conocimiento privado118 o extra procesal del juez sobre los hechos o
conducta objeto de conocimiento; saber o conocimiento este que contrara
el Principio de Necesidad de la Prueba, o principio de existencia material
y principio de existencia jurdica de la prueba, y de igual contrara el
principio de contradiccin pblica de la prueba en el juicio oral; en igual
sentido, en las preconceptualizaciones tienen incidencia las disposiciones
afectivas119 como el inters, el temor, el odio, el amor, la venganza, la
simpata, la antipata, los vnculos de familia; los afectos religiosos, de
partido o grupo poltico; y en general los factores o condicionamientos
poltico-institucionales, econmicos e ideolgicos que afectan la obje-
tividad de la conceptualizacin y conducen a la adopcin de decisiones
alejadas de la realidad y por dems injustas.
El segundo factor negativo dice relacin con el Fraude Procesal o

Fraude Probatorio, que puede darse por la aportacin de fenmenos
probatorios falseados en forma total o parcial y allegados por alguna de
las partes. Los eventos de fraude probatorio son muy variados y pueden
consistir en el falso testimonio, la presencia de personas que no fueron
120
Cfr. Germn Pabn Gmez, ob. cit., pgs. 203, 204 y ss.
121
122
Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de mayo 3 de 2001,
M.P. Dr. dgar Lombana Trujillo.
123
124
125
Cfr. Luis Muoz Sabat, ob. cit., pgs. 203 y 204.
138
testigos oculares de los hechos, la aportacin de documentos falsos, los

dictmenes periciales viciados por razones de hecho o de derecho debido
a negociacin monetaria de los mismos, y en la inspeccin judicial, el
hallazgo de objetos, huellas o vestigios que deforman la realidad material
y, en general, por la presencia falso-probatoria proyectada por actividades
habilidosas o artificiosas nada ticas ni ajustadas a derecho y que inciden
en la conceptualizacin judicial.
El tercer factor negativo dice relacin con los errores en los que pueden
incurrir los juzgadores, y los que recaen como violaciones medio sobre
los medios de prueba, consistentes ora en errores de hecho por falsos
juicios de existencia120, errores de hecho por falsos juicios de identidad121,
y errores de hecho por falsos raciocinios122; errores estos los que, como
violaciones medio, conducen a violaciones fin de la ley sustancial, en
sus sentidos de falta de aplicacin o de indebida aplicacin123 de la ley
sustancial; sentidos ltimos estos de violacin de la ley sustancial,
que en ltimas se constituyen en errores de juicios y/o errores de concep-
tualizaciones.
De otra parte, hemos de anotar tambin que en los juicios y conceptos

que se dan como adjetivaciones de la conducta o conductas objeto de
inters penal, las que fcticamente se tornan dependientes de las obje-
tividad, claridad, concordancia y complementariedad de los fenmenos
probatorios, ya sean estos acabados o inacabados; de igual en aquellos
tambin inciden variedad de contenidos de subjetividad, los que se ex-
presan en los balanceos de la certidumbre, incertidumbre, de la duda o
la certeza.
Al respecto, advierte Muoz Sabat, que: La conviccin, escribe
Luego de habernos formado determinadas opiniones sobre las cosas y los fenmenos, el
126
conocimiento tiene que pasar por otra etapa de responsabilidad: la de verificacin en la

prctica de los conocimientos adquiridos merced a los rganos sensoriales y al racio-
cinio.
Y agrega: La prctica, la actividad prctica es el medio ms seguro y nico para verificar
la verdad o la falsedad de tal o cual teora (...). Con todo, al componernos una imagen del
139
Germn Pabn Gmez
Mittermaier, procede de la individualidad del juez, o, como dice Frank,

los jueces no son seres fungibles. Se trata en realidad de un fenmeno
psicolgico (recordemos cmo Guasp defiende la teora de la conviccin
psicolgica opuesta al clsico concepto del juicio lgico), y si se nos apu-
ra diremos que tambin comprende un fenmeno sociolgico, por cuanto
el juzgador como ser humano, pertenece a un grupo social cuyos valores
condicionan e informan muchas de sus actitudes y creencias124.
La fase conceptual en la investigacin y juzgamiento criminal, es, pues,

una fase delicada, compleja, que obedece a lmites, es cambiante y des-
de luego susceptible de afectaciones incidentes en las construccin de
juicios y de conceptos no verdicos o errneos; y en el proceso penal se
efecta provisionalmente en la resolucin de definicin de la situacin
jurdica; en la providencia resolutoria de peticin de revocatoria de la
medida de aseguramiento; en la providencia que decreta la preclusin,
con efectos de cosa juzgada; en el escrito de acusacin y en la audiencia
de formulacin de la acusacin.
La fase conceptual en el debido proceso penal, como se ha visto, obe-

dece, pues, a dinmicas objetivas y subjetivas, a referentes normativos,
descriptivos, y a referentes de accin y de conducta humana.
El producto y resultado dialctico de los juicios y de los conceptos se

consolida y materializa en Conceptos Penales, los que dicen relacin
con todas y cada una de las categoras que en su conjunto constituyen el
objeto de estudio del rea de saber jurdico del derecho penal.
La fase conceptual en el proceso penal obedece a rigores los que le dan

soporte y proyectan las conceptualizaciones en sus sentidos positivo y
verdicos; empero la fase conceptual tambin se puede tornar afectada
en forma nociva, ora por la subjetividad unilateral del juzgador, ora por
las predisposiciones individuales, o por la fantasa125; en igual sentido y
desde una perspectiva objetiva, puede resultar afectada por la incidencia
objeto an no tenemos la garanta de que sea enteramente correcta. Hay que verificarla
en la prctica y solamente entonces, cuando esta haya confirmado nuestra representacin
de una cosa, podemos estar seguros de haber conocido la verdad (...). Es frecuente espe-
140
de fraudes o de falsedades probatorias, como por la incidencia de los

errores de hecho por falsos juicios de existencia (por suposicin de me-
dios de prueba; o por ignoracin valorativa de medios de conviccin);
de los errores de hecho por falsos juicios de identidad, y de los errores
de hecho por falsos raciocinios.
4. De la Fase de Verificacin
La fase de verificacin126 en la dialctica del conocimiento es quizs la

fase ms importante del proceso de conocimiento, toda vez que el objetivo
fundamental de todo proceso de conocimiento, en ltima instancia, es
el de comprobar, de verificar la validez o invalidez del contenido de los
conceptos; y dicha verificacin, cualquiera fuere el rea de conocimiento
de que se trate, se cumple tras la va de formulacin de hiptesis127,
que constituyen el camino indispensable a recorrer y desarrollar para el
descubrimiento de la verdad.
cialmente en las ciencias naturales que una u otra teora aparezca al principio en forma
de hiptesis (...) las hiptesis son luego sometidas a detallada verificacin. Algunas no
resisten a la prueba prctica; otras s y se transforman de suposiciones en teora compro-
bada. Rosental, ob, cit., pgs. 65 y 66.
127
La funcin de una hiptesis es orientar nuestra bsqueda de orden en los hechos. Las
sugerencias formuladas en la hiptesis pueden ser soluciones del problema. Determinar si
en realidad lo son es la tarea de la investigacin. No es imprescindible que una en particular
nos conduzca hasta nuestro objetivo, y frecuentemente algunas de ellas son incompatibles
entre s, de modo que no pueden ser todas soluciones del mismo problema. Moris Cohen
y Ernest Nagel, ob. cit., pg. 18.
128
P.V. Kopnin, ob. cit., pg. 429.
129
Se puede generalizar la tesis de Engels de que la hiptesis es la forma de desarrollo de
las ciencias naturales, ya que mediante las hiptesis avanza el pensamiento en todas las
ciencias sin excepcin alguna (tanto en las naturales, como en las sociales.
Toda la esfera del conocimiento puede dividirse en tres grandes grupos: 1) Ciencias de
la naturaleza inorgnica (matemticas, astronoma, mecnica, fsica, qumica, etc.,); 2)
Ciencias de la naturaleza viva (las diversas disciplinas biolgicas y mdicas); 3) Ciencias
de los fenmenos de la vida social, que investigan las condiciones de la vida humana, las
relaciones sociales, las formas jurdicas, estatales (historia, economa poltica, filosofa,
lingstica, etc.). En tal nivel moderno de la ciencia esta divisin resulta muy convencional;
141
Germn Pabn Gmez
a. De la hiptesis
El materialismo dialctico al interpretar la esencia y la funcin gnoseo-

lgica de la hiptesis, parte de los siguientes factores: 1) El conocimiento
comprendido como reflejo en la conciencia humana de los fenmenos
de la naturaleza y la sociedad y de las leyes de su movimiento; 2) La
unidad de lo emprico y lo terico en la dinmica del saber; 3) La ver-
dad como el proceso de aprehensin del objeto por el intelecto; y 4)
La prctica como fundamento, finalidad y criterio de la veracidad del
conocimiento 128.
Conforme al anterior postulado del materialismo dialctico, bien habr
de comprenderse y de subrayarse que los anteriores factores vistos en sus
correlaciones, permiten colocar de relieve la importancia de la hiptesis
como instrumento cognoscitivo en orden a poner de manifiesto el proceso
complejo que constituye la trayectoria del pensamiento; proceso el que
por principio se cumple justamente mediante la enunciacin, formulacin
y comprobacin de las hiptesis129.
Es una verdad universal, pues, que el avance y el desarrollo de cono-
cimiento de las distintas reas de saber de las ciencias naturales y so-
ciales, se ha fortalecido y desarrollado y lo sigue haciendo mediante la
construccin, formulacin, fundamentacin y verificacin de hiptesis
no puede servir de base para la clasificacin de las ciencias. Sin embargo, la podemos
admitir para nuestros fines, es decir, para demostrar que el desarrollo de los conocimientos
por medio de la hiptesis tiene carcter universal. Vemos que en todas las ciencias de
la naturaleza inorgnica, de la orgnica y de la sociedad, el conocimiento se desarrolla
mediante la construccin, argumentacin y demostracin de las hiptesis. Kopnin, ob.
cit., pgs. 430 y 431.
130
Cfr. P.V. Kopnin, ob. cit., pg. 442.
131
Cfr. F. V. Konstantinov, La verdad objetiva. Dialctica de la verdad absoluta y la verdad
relativa , ob. cit., pgs. 295 a 303.
132
La gran caracterstica universal de la hiptesis, radica en que sistematiza el conocimiento
cientfico, en que forma un cierto sistema de abstracciones. La caracterstica de la hiptesis
como forma de reflejo de la realidad consiste en que posee a diferencia de los juicios, los
conceptos y los raciocinios, carcter complejo, sinttico. La hiptesis es un determinado
sistema de juicios, conceptos y razonamientos. Ningn juicio o concepto o raciocinio
tomado aisladamente constituye una hiptesis, sino tan slo una parte de ella, grande o
pequea. P. V. Kopnin, ob. cit., pg. 443.
142
(tanto las que han sido objeto de verificacin y de comprobacin, como

las que han sido objeto de refutacin), las que sin duda se han erigido
en el motor del conocimiento cientfico.
La hiptesis ha sido uno de los instrumentos ms valiosos130, insustituible
y por excelencia que ha acompaado al hombre a lo largo de los tiempos
en su interminable e infatigable bsqueda de la verdad. Ha sido por me-
dio de la multiplicidad de hiptesis formuladas desde las ms distintas
perspectivas filosficas como el hombre ha logrado acumular el gran
caudal de verdades concreto-relativas cambiantes131 que hoy conforman
el gran patrimonio cientfico de la humanidad.
Las ciencias de la naturaleza, como la fsica, la qumica, la astronoma,
la biologa, la medicina, etc.; y las ciencias sociales, como la sociologa,
la antropologa, la economa, la poltica, la criminologa e incluso los
saberes tcnico-jurdicos se han valido de las hiptesis132 para avanzar
en la construccin de sus verdades.
La hiptesis se constituye en una suma o sistema de conocimientos ante-
riores y organizados, cuya finalidad especfica es la de seguir procurando
el conocimiento cientfico133 del fenmeno objeto de conocimiento de
que se trate.
133
En cada hiptesis es preciso diferenciar dos aspectos: 1. qu refleja en el mundo
objetivo y con qu exactitud; 2. qu perspectivas ofrece para el progreso ulterior del
conocimiento cientfico. Como vemos, lo segundo depende de lo primero. El grado de
veracidad objetiva de la hiptesis determina su eficacia y su capacidad de trabajo. Cuanto
mayor sea el contenido objetivo de la hiptesis, tanto ms frtil ser y, por el contrario, las
hiptesis que no contengan un conocimiento suficientemente objetivo y verdico sobre el
objeto, no abrirn amplios horizontes para el desarrollo de la ciencia y sobre su base no
se descubrirn nuevas leyes, nuevos hechos, etc.. Kopnin, ob. cit., pg. 480.
134
135
Al orientar una investigacin, una hiptesis debe necesariamente considerar algunos
hechos como significativos, y otros no () Qu significa decir que algunas hiptesis
expresan conexiones relevantes entre hechos y otros no? () Una hiptesis es rele-
vante para un problema si expresa determinados modos de conexin entre un conjunto de
hechos que incluye el hecho investigado; en caso contrario es irrelevante. No es posible
formular reglas para hallar tales hiptesis relevantes. A menudo se cree que una hiptesis
presenta tal relevancia pero la investigacin ulterior demuestra que no es as. O bien se
cree que ciertos hechos son ajenos a un problema y la investigacin revela lo contrario.
En ausencia de conocimiento sobre un tema, no podemos formular juicios de relevancia
bien fundados. Se desprende de lo anterior que las sugerencias valiosas para resolver un
143
Germn Pabn Gmez
En la hiptesis se integra un conjunto de juicios, los que se proyectan

como juicios de suposicin, y en cuyo seno ocupa lugar central algn
juicio problemtico o tema problema por resolver.
En la hiptesis ocupa lugar de privilegio la suposicin, hacia la cual

concurren todos los juicios, al punto que la suposicin puede llegar a
considerarse como el alma de la hiptesis.
Empero, si bien es cierto que en la hiptesis es de trascendencia la supo-

sicin que se formula, de igual, bien habr de comprenderse que reducir
la hiptesis a una suposicin basada en la induccin, la analoga o en
cualquier otra forma de raciocinio, es errneo, en tanto, en cuanto, el
contenido lgico y la funcin gnoseolgica de la hiptesis no se limitan
a formular suposiciones, pues,no toda suposicin es una hiptesis,
adems, esta ltima, no solo incluye suposiciones134.
Lo anterior significa que no se trata de cualquier suposicin, la que no po-

dr ser ni caprichosa, ni arbitraria, ni libertariamente subjetivista, ni
rayana del absurdo; por el contrario habr de tratarse de una suposicin
en la que se integren facticidades dadas como conocimientos anteriores135,
esto es, en la que se impliquen conocimientos anteriores fidedignos, en
tanto, en cuanto, es slo el conocimiento fidedigno el que constituye
problema slo pueden provenir de quienes estn familiarizados con los tipos de conexiones
capaces de presentarse en el tema investigado. As, a una persona que no conociera la
relacin entre las lluvias y el aumento del caudal de los ros, no se le ocurriera atribuir a
aquellas la inundacin peridica del Nilo. Las hiptesis que se le ocurren a un investigador
son funcin, al menos en parte, de su conocimiento anterior. Morris Cohen y Ernest
Nagel, ob. cit., pg. 19.
136
Como se observa, pues, la hiptesis, por su esencia, comprende juicios problemticos,
es decir, juicios cuya veracidad o falsedad no ha sido demostrada an; mas estos juicios
problemticos no han de ser conjeturas arbitrarias, su probabilidad debe estar argumen-
tada por conocimientos anteriores ya demostrados. Si la ciencia hace la suposicin de
que la vida es posible en Marte, parte, al hacerla, de hechos y fenmenos conocidos con
certeza (la existencia en Marte de atmsfera, de agua, etc.), que la hacen totalmente lgica.
Una hiptesis formada por suposiciones arbitrarias no deja ninguna huella importante
en la ciencia (...). Otra cosa distinta es la hiptesis cientfica verdadera que incluye una
suposicin que puede ser refutada, pero que posee adems, una serie de conocimientos
verdicos que en el curso del desarrollo cientfico no slo pasan de una hiptesis a otra,
sino que se van haciendo ms completos. Incluso el juicio-suposicin en la hiptesis
cientfica, no es una simple ficcin, sino que debe estar argumentado con suficiente grado
144
el fundamento de la hiptesis; pues, en efecto, en la construccin de la

hiptesis de lo que se trata es de integrar y de reunir el conocimiento
anterior, con un nuevo objeto de conocimiento que se busca136.
Dentro de la anterior generalidad de criterios dados, respecto de la im-

portancia que tiene la construccin de hiptesis en cualquier proceso de
conocimiento que se realice, ora en tratndose de las reas de saber del
mundo natural, ora en tratndose de las reas de saber del mundo social,
en las que se incluyen los objetos de conocimiento de la investigacin
judicial137; ha menester sealar y diferenciar, que en tratndose de las
reas de conocimientos histrico-ideogrficos138 o reconstructivos139,
de probabilidad. Kopnin, ob. cit., pg. 445.

137
Cfr. Luigi Ferrajoli, ob. cit., pg. 54.
138
La constatacin de que la actividad judicial de conocimiento de hechos es ideogrfica,
muestra ya una importante diferencia entre sta y la del cientfico. Los procedimientos
empricos que usa la ciencia para verificar los enunciados generales sobre los hechos
son la observacin, la medicin y, sobre todo, el experimento. Para la verificacin de los
enunciados fctico, singulares que constituyen las pruebas, el juez como historiador
puede echar mano algunas veces de la observacin (inspecciones oculares) y la medicin,
pero nunca del experimento, porque es imposible (re) producir hechos del pasado. Ms
exactamente, el juez puede producir (experimentar) nuevas fuentes de prueba, como
interro-gatorios, careos, pericias o reconocimientos; incluso puede ensayar una especie
de reconstruccin de los hechos, llevando al lugar a procesados y testigos, pero lo que
en ningn caso est a su alcance es la reproduccin de los hechos que pretende probar.
Marina Gascn Abellan, Los hechos en el derecho, Editorial Marcial Pons, 1999, pg.
117.
139
El hecho material del proceso judicial y, en especial del proceso penal, es histrico. Hace
parte del pasado y la misin del funcionario judicial es reconstruirlo recogiendo datos
objetivos para integrarlos dialcticamente y decidir el asunto sometido a su consideracin.
Jess Ignacio Garca Valencia, ob. cit., pg. 275.
140
141
El juicio del magistrado se apoya como el historiador en el conocimiento de datos con-
cretos, pero el campo dentro del cual puede moverse para la investigacin de la certeza
de estos datos est delimitado por barreras terminantes que el historiador ignora. As,
mientras el historiador escoge por s mismo el objeto de sus investigaciones, el juez debe
resolver secundum allegata. Tampoco puede el juez, al menos en lo civil y al revs del
historiador, elegir las pruebas que ms le convengan. Y nada digamos ya de las reglas de
valoracin, configuradoras de la llamada prueba tasada, y que como es natural no se dan
en el campo de la investigacin histrica.
Por otro lado la cuantificacin, de sus respectivas perspectivas macro-historia y micro-
historia, nos proporciona igualmente ciertas peculiaridades diferenciadoras. El derecho
145
Germn Pabn Gmez
estos procesos tienen sus propias peculiaridades, que se deducen del

carcter especfico de su objeto; lo que comporta que en las ciencias
histricas, la construccin, argumentacin y demostracin de la
hiptesis, lo mismo que su propio carcter, posee rasgos distintivos
y se diferencian de este mismo proceso en las ciencias naturales140;
caracterstica y diferencia esta que se hace perfectamente aplicable a la
construccin de hiptesis que se realizan respecto del objeto del estudio
histrico-ideogrfico y reconstructivo141de los estados de hechos y de
conductas de que se ocupa el debido proceso penal.
probatorio requiere casi siempre reproducir un pequeo trozo de historia, situado en unas
coordenadas, tiempo-espacio, que hay que perfilar y determinar con mucha exactitud,
de modo que los instrumentos de que se vale deben ser de mayor precisin que los que
emplean los historiadores. Basta por ejemplo pensar en la mxima prior tempore, potior
iure, que fundamenta el presupuesto registral de la prioridad, para darnos cuenta de que a
veces la precisin en la determinacin del dato es cosa de horas o de minutos. La qumica
y la biologa escriben Langlois y Seignobos, pero de igual se podra aplicar al derecho
tienen necesidad de percibir hechos delicados, movimientos rpidos, estados pasajeros,
y de calcularlos en cifras precisas. La historia puede trabajar sobre hechos mucho menos
delicados, muy duraderos o muy extensos .
Las diferencias que acabamos de ver se acentan todava ms cuando se trata de comparar
la investigacin judicial de la verdad con la investigacin que practican otras ciencias de
la naturaleza, como por ejemplo la fsica. A este respecto se ha sealado:
1. Que en la fsica el nmero de hechos relevantes para inferir la prueba es general-
mente ilimitado, en tanto que en la prueba judicial ese nmero es limitado e incapaz de
ser incrementado o desarrollado. Hemos apuntado ya esta particularidad al tratar de la
facticidad heurstica de la norma. Adems, como advierte Levy-Bruhl, los procedimien-
tos puestos a disposicin del juez, a pesar del progreso en nuestros das, no sern jams
tan perfeccionados como los que utiliza el historiador en su gabinete, ni el bilogo en su
laboratorio; 2. Que el proceso cientfico puede ser prolongado todo el tiempo que sea
necesario hasta obtener una plena conviccin. No as el judicial, en el cual es necesario
llegar a un resultado definitivo en un tiempo limitado y adems, cuando ese resultado
es alcanzado, se
Cont. nota 141.
convierte en final e irreversible; 3. Que en la investigacin fsica los hechos relevantes
son aportados por testimonios no afectados por las pasiones. Generalmente no sucede
igual en la prueba llevada a cabo en el proceso. Luis Muoz Sabat, ob. cit., pgs. 55,
56 y 57
142
El objeto de la ciencia histrica necesita en medida no menor, sino mayor que el objeto de
algunas ciencias naturales, la hiptesis para su profundo conocimiento. Por regla general,
la historia trata con fenmenos que el propio historiador no puede observar de un modo
directo, reproducir artificialmente en su prctica ni hacer experimentos con ellos. Debe
reproducir el pasado de la vida social de los diversos pueblos en las diferentes pocas
146
Conforme a las anteriores reflexiones, lo que se quiere resaltar y denotar

para la teora y la prctica de conocimiento aplicable al proceso penal, es
el mensaje, la recomendacin y necesariedad metodolgica142 en punto
y sentidos de la construccin de hiptesis143, en cuyos textos y contex-
tos adquieren importancia no slo las hiptesis verificadas, sino las que
hubiesen sido objeto de infirmacin o refutacin.
histricas, as como las leyes de su desarrollo, a un sistema de abstracciones de carcter

relativo. As, pues, debido a la propia naturaleza de la ciencia histrica, la reproduccin
del proceso histrico en el pensamiento exige la formulacin de hiptesis, aunque el
propio historiador no siempre se da cuenta que su construccin terica es hipottica.
143
La hiptesis, es una de las formas en que se manifiesta el progreso del conocimiento
cientfico hacia la verdad objetiva (...). En nuestros das, las ciencias naturales se ha-
llan rodeadas por verdaderos bosques de hiptesis (...). Pero en verdad, las hiptesis
hacen que la investigacin del objeto sea una investigacin ordenada a un fin y conducen
al descubrimiento de las leyes de la naturaleza y la sociedad. Lomonosov, comparaba la
hiptesis con el impulso que hace posible alcanzar conocimientos a los que no pueden
llegar las mentes ruines que se arrastran en el polvo. Al ponerse a observar, hay que
saber a dnde se mira y qu es lo que se busca. La hiptesis nos seala la direccin a
seguir. Cierto es que muchas hiptesis no se vieron comprobadas por los hechos, pero
esto no puede esgrimirse como argumento contra la necesidad de que sean utilizadas en
el conocimiento. Las hiptesis ya fenecidas contribuyeron inmensamente al desarrollo
de la ciencia al despejar el camino de la verdad.
La hiptesis puede servirnos de ejemplo para comprender claramente cul es el nexo
que une a los factores sensible y racional en el proceso cognoscitivo: partimos de los
hechos, de las observaciones y nos elevamos hasta el pensamiento abstracto, es decir,
generalizamos, formulamos hiptesis; despus para comprobarlas, volvemos de nuevo a
los hechos, a las observaciones y experimentos. F. V. Konstantinov, Fundamentos de
filosofa marxista, pg. 323.
144
Correspondiendo al movimiento de la naturaleza y de la vida social y reflejndola de
cierta manera, la investigacin cientfica puede caracterizarse como un proceso en el cual se
parte de ciertos supuestos que son las hiptesis formadas como resultado de experiencias
anteriores para obtener consecuencias por medio de la experimentacin y del desarrollo
terico (...). Cuando se descubre experimentalmente un nuevo hecho, o cuando se llega
racionalmente a una conclusin nueva que presente divergencias insalvables con respecto
a la explicacin establecida anteriormente, entonces es necesario formular una nueva
hiptesis que comprenda las nuevas condiciones conocidas y que explique unitariamente
a estas y a las anteriores.
Y agrega: De esta manera, los postulados se encuentran en un proceso constante de
transformacin, por el cual se convierten cada vez ms y mejores fundamentos del cono-
147
Germn Pabn Gmez
Asimismo, y en lo que respecta a la formulacin de hiptesis144, debe

resaltarse que en ese proceso constructivo tienen incidencia la unidad
de accin de los procesos de anlisis y de sntesis.
El anlisis o descomposicin mental de un objeto en sus partes inte-

grantes para descubrir los elementos ms simples de un todo complejo,
es indispensable en toda indagacin cientfica. Gracias al anlisis
podemos distinguir y comprender los aspectos esenciales del objeto de
que se trate145; el anlisis se constituye, pues, en la visin por separa-
do, desmenuzada de la realidad material objeto de investigacin; y la
sntesis, proporciona un conocimiento del objeto en cuanto es un todo
nico146.
Lo anteriormente afirmado, obedece a la ley del cambio permanente y

de la causalidad cambiante de los fenmenos del mundo natural y so-
cial, que son dinmicos y dialcticos, y que se deben observar, analizar
y sintetizar en su permanente movilidad en cuanto a relaciones de causa
a efecto; en cuanto a modalidades y circunstancias fenomenolgicas
esenciales cambiantes; en cuanto a generalidades y particularidades
nuevas y diferentes; en cuanto a contingencias y necesidades variantes;
en cuanto a posibilidades diversas, etc., y no como hechos o fenmenos
cimiento. En consecuencia, los postulados tienen el rango de fundamentos comprobados

para los conocimientos ya adquiridos y simultneamente, mantienen su carcter de hiptesis
elementales con respecto a las nuevas investigaciones que se inicien. Eli De Gortari,
Introduccin a la lgica dialctica, Mxico, Grijalbo, 1979, pgs. 32, 33, 37.
145
F. V. Konstantinov, ob. cit., pg. 323.
146
Ibdem.
147
148
149
En lo que corresponde a la funcin que cumple la suposicin en la hiptesis, dgase, que,
a) sirve de medio para conocer el objeto, sus nexos y leyes esenciales; b) el conocimiento
contenido en ella tiene carcter problemtico; c) en el curso de la argumentacin y el
desarrollo de la hiptesis, el conocimiento ha de ser ya demostrado en una u otra forma,
ya rechazado y sustituido por otro; d) sobre ella se edifica un sistema de conocimiento
que permite poner de manifiesto nuevos hechos, nuevas leyes, y sirve de medio para el
progreso del saber. Todas estas caractersticas, tomadas en conjunto, constituyen las pe-
culiaridades de la suposicin en la hiptesis. P. V. Kopnin, ob. cit., pg. 452.
150
Cfr. Victoria Iturralde Sesma, Aplicacin del Derecho y justificacin de la decisin
148
estticos o inamovibles.
La hiptesis vista as, en su dinmica dialctica de verificacin-infirma-
cin, sirve al investigador para relacionar o correlacionar la existencia
de vnculos de conducta en el mundo objeto de investigacin de que se
trate, y sirven para comprender cules son los nexos externos e internos
que unen a los factores sensible y racional en el proceso de conocimiento:
en el que se parte de la observacin de los mismos por la senso-percep-
cin; luego el investigador se eleva hasta el pensamiento abstracto de la
generalizacin para formular hiptesis; despus para verificar o infirmar
las mismas el investigador vuelve nuevamente a los hechos, a lo obser-
vado, y luego se pronuncia sobre los fenmenos.
b. De la Hiptesis y la Suposicin
En los acpites anteriores se anotaba como esencialidad referida a la

hiptesis, que en la misma y en orden a su construccin ocupa lugar de
trascendencia la suposicin que se formula; en igual sentido se adverta
que reducir la hiptesis a una suposicin basada en la induccin, la
analoga o en cualquier otra forma de raciocinio, es errneo, como
quiera que, el contenido lgico y la funcin gnoseolgica de la hip-
tesis no se limitan a formular suposiciones, pues en efecto,no toda
suposicin es una hiptesis, adems, esta ltima, no slo incluye supo-
siciones 147.
En lo anterior se evidencia como esencialidad que no se trata de cualquier

suposicin con la que se pueden construir hiptesis, la que no podr
ser ni caprichosa, ni arbitraria, ni libertariamente subjetivista, ni
rayana del absurdo; y que, por el contrario, habr de tratarse de supo-
sicin o suposiciones con las que se integren facticidades dadas como
conocimientos anteriores y desde luego fidedignos, en tanto, en cuanto,
slo los conocimientos fidedignos se constituyen en el fundamento de
la hiptesis; pues, en efecto, en la construccin de la hiptesis de lo que
se trata de integrar y de reunir es el conocimiento anterior, con un nuevo
judicial, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2003, pgs. 339 y 340.
149
Germn Pabn Gmez
objeto de conocimiento que se busca.

Sin detenernos en los desarrollos explicativos acerca de las diferentes cla-
ses de suposiciones que se instrumentalizan en el proceso de conocimien-
to, entre las que se encuentran: 1) La suposicin o presuncin destinada a
demostrar la veracidad del juicio que contradice esta suposicin; 2) Las
suposiciones metdicas que estudian un proceso cualquiera en su forma
pura; y 3) La suposicin acerca de un proceso o fenmeno cuando no se
plantea su obtencin en la prctica148; si ha menester, y desde la ptica
de la generalidad, identificar tanto la naturaleza como los contenidos y
la funcin que cumple la suposicin en la hiptesis, a saber:
En tratndose del contenido y naturaleza, habr de subrayarse que la

suposicin en la hiptesis, tambin posee contenido objetivo, esto es, real
y extrado de la materialidad existente, y no contenido ideal o puramente
imaginativo o de simple creencia.
La suposicin en la hiptesis no se construye dando juego libre y sin

control a la fantasa o a la imaginacin. Si bien es cierto, en el proceso de
construccin de hiptesis, en el que se involucra el proceso de construc-
cin de suposiciones, como proceso de conocimiento que es, se implican
aspectos subjetivos y objetivos, y se hace uso de la creatividad, de la
imaginacin, y desde luego de la reflexin y del raciocinio; de igual habr
de comprenderse que las funciones del rea de la mente del hombre, como
procesos ideativos, creativos y subjetivos complejos que son, al crear,
por as decir, la suposicin, no se inmersan en el tnel de la irrealidad,
ni se pierden, ni se desprenden de la realidad objetiva149.
Por el contrario, la suposicin en sus contenidos subjetivo-objetivos hace

151
Hemos convenido en que un enunciado fctico general susceptible de ser verificado
puede llamarse hiptesis, lo que suena ms respetable que corazonada, sospecha,
conjetura, suposicin o presuncin, y es tambin ms adecuado que estos trminos, ya
que la etimologa de hiptesis es punto de partida, que ciertamente lo es una vez que se
ha dado con ella. Mario Bunge, La ciencia, su mtodo y su filosofa, Bogot, Editorial
Panamericana, 1999, pg. 59.
152
153
Ibdem, pg. 457.
154
La conjetura, es, pues, el juicio emitido por la mente, a consecuencia de un proceso de
150
parte de todo un proceso singular de conocimiento, y nace precisamente

de las objetividades senso-percibidas, de lo objetivo sujeto a la genera-
lizacin y la abstraccin, de las materialidades sujetas al anlisis y a la
sntesis. La suposicin se erige en, por y para la realidad, y no en, por
y para la fantasa.
As mismo, la suposicin en la hiptesis ha de ser vista y tratada no en

forma rgida, esttica o inamovible; por el contrario, la suposicin en el
proceso dialctico del conocimiento se fortalece, avanza, debilita o pul-
veriza es de acuerdo a los nuevos hechos probatorios que en el decurso
de la accin ingresan al proceso investigativo.
Y de igual perspectiva, la dinmica de la suposicin tambin obliga a pen-

sar que el contenido de la suposicin no puede estar dirigido o enfocado
hacia un solo punto de mira, sino que sin dispersarse en multiplicidad
de interrogantes, puede poseer variables supositivas, esto es, variables
problemticas150.
c. De la hiptesis y la conjetura
La conjetura151 es una suposicin inicial, todava no investigada en

la suficiente medida, cuyos fundamentos lgicos y empricos no se
conocen152. En toda la historia de ciencia el periodo de las conjetu-
ras precedi a las hiptesis cientficamente argumentadas; y ahora en
la trayectoria del conocimiento de un objeto, tambin surge primero la
investigacin acerca de la existencia de un hecho de la verdad de una proposicin; juicio

que puede engendrar en el nimo, segn las circunstancias, tanto una simple sospecha
cuanto una pretensin, cuanto finalmente, la certeza. Pero de ordinario, la conjetura con-
siste en una conclusin que se deduce de datos inciertos, porque pueden derivar de causas
diversas (...).
Se puede aadir que en la escala del proceso probatorio, por bajo de la duda hay la
sospecha; mientras frente a un hecho dudoso la mente del juzgador se encuentra en un
estado de indecisin, de falta de certeza; frente a la simple sospecha, su mente desconfa
in suspicione mens cavet, in dubio anceps est iudicium (en la sospecha la mente toma
precaucin; en la duda el juicio es vacilante). La sospecha es, pues, el nfimo grado del
proceso ideolgico de la demostracin; por debajo de ella est lo desconocido. As pues,
151
Germn Pabn Gmez
conjetura que, ms tarde, se convierte en hiptesis 153.

La accin de conjeturar154 significa formular una suposicin con base en
hechos todava no conocidos, no investigados, no allegados al proceso
investigativo. En tal comprensin, la suposicin conjetural hace que el
pensamiento divague con elementos de juicio puramente imaginativos,
de presuncin, sospecha155 o simples corazonadas, que cumplen un poco
la funcin de caza de brujas.
La conjetura156, como planteo de suposicin, o de presuncin puramente

imaginativa y desposeda de soportes fcticos, funciona con la catego-
ra de la posibilidad genrica, y mediante la misma se hacen elucu-
braciones, divagaciones, cavilaciones, o disquisiciones etreas y en el
vaco, acerca de lo que posiblemente es, posiblemente puede o pudo
ser, respecto de las dinmicas de accin o de conductas, de posibles
y genricas autoras o participaciones en un evento criminal, objeto de
conocimiento.
En su contrario y diferencia mientras en la verdadera suposicin, la

posibilidad planteada, o la probabilidad planteada, posee un punto de
vista o referentes de apoyo fcticos dados en la realidad observada; en la
mientras la prueba evidente nos proporciona la demostracin clara, manifiesta del hecho
a probar, la sospecha representa la mxima oscuridad acerca de la evidencia. Giovanni
Brichetti, ob. cit., pg. 22.
155
Cfr. Santiago Sents Melendo, ob. cit., pgs. 92 y 293.
156
Cfr. Santiago Sents Melendo, ob. cit., pg. 294.
157
Cfr. Kopnin, ob. cit., pgs. 470. 471.
158
159
Cfr. F. V. Konstantinov, Fundamentos de filosofa marxista, pg. 231.
160
Cfr. P. V. Kopnin, ob. cit. pgs. 458-459.
161
Muchos hombres, en el curso de muchos siglos, han credo en la posibilidad de descubrir
la tcnica del descubrimiento, y de inventar la tcnica de la invencin. Fue fcil bautizar
al nio no nacido, y se lo hizo con el nombre de ars inveniendi. Pero semejante arte jams
fue inventado. Lo que es ms, podra argirse que jams se lo inventar, a menos que se
modifique radicalmente la definicin de ciencia; en efecto, el conocimiento cientfico,
por oposicin a la sabidura revelada, es esencialmente falible, esto es, susceptible de ser
parcial y aun totalmente refutado. La fabilidad del conocimiento cientfico, y por con-
152
conjetura la posibilidad, los nicos puntos de apoyo que tiene si es que

as se los puede llamar son las reflexiones, las que como cavilaciones,
divagaciones o disquisiciones, se plantean orientadas a encontrar algn
elemento de juicio en comn o de base, sobre el cual poder iniciar el
seguimiento del rastro a lo investigado.
Las anteriores consideraciones de identificacin de las caractersticas

de la conjetura poseen una enorme importancia diferencial y aplicativa
en tratndose de la investigacin criminal; pues, en efecto, bien puede
afirmarse con rigores que las conjeturas o las suposiciones conjeturales
se tornan utilitarias si, para la construccin de trazados de hiptesis de
trabajo157 , o mejor o ms claramente, versiones de trabajo 158 o de
lneas de investigacin criminal en un evento y objeto de conocimiento
penal en singular, en orden y a efectos de la labor de descarte, exclusin
o inclusin de la misma suposicin conjetural o de otras del mismo tenor;
pero, en su contrario, las suposiciones conjeturales y que obedezcan a
contenidos de sospecha, no sirven para construir hiptesis de respon-
sabilidad penal.
Dada, pues, la diferencia que existe entre los contenidos de la supo-

sicin conjetural, y los contenidos fctico-objetivos de la suposicin
hipottica, o de la suposicin en la hiptesis, la reflexiones que se
facturan apuntan en primer lugar a denotar y subrayar que en la hipte-
sis de responsabilidad penal, como verdadera hiptesis que es y que
se traduce en la categora de indicio de responsabilidad penal, como
toda verdadera hiptesis, no se puede confundir ni reducir a cualquier
suposicin, ni en la misma tienen cabida las suposiciones caprichosas,
arbitrarias, irreales, ni libertariamente subjetivistas, ni las rayanas del
absurdo, ni tienen cabida las suposiciones conjeturales.
De otra parte, y valga la salvedad, las reflexiones as dadas no apun-

tan, ni ms faltaba, a dogmatizar rgidamente que en tratndose de la
siguiente la imposibilidad de establecer reglas de oro que nos conduzcan derechamente

a verdades finales, no es sino el complemento de aquella verificabilidad que habamos
encontrado en el ncleo de la ciencia. Mario Bunge, ob, cit., pg. 59.
153
Germn Pabn Gmez
investigacin criminal, se torne o sea errtico el formular suposiciones

conjeturales; por el contrario, por virtud de la Ley de los cambios cuan-
titativos y cualitativos159 que operan en todo proceso de conocimiento, es
un hecho claro que en los estadios y decurso del proceso cognoscitivo de
que trate un objeto de investigacin criminal en singular, se torna posible
y probable y ha lugar a que en la suposicin conjetural se produzca el
salto dialctico en orden a convertirse en suposicin hipottica.
En los caminos a recorrer en el proceso de conocimiento, incluido el

proceso de conocimiento de que se ocupa la investigacin criminal al
interior del debido proceso penal, de lo que se trata es de resaltar la
importancia de la metodologa dialctica, y la importancia de sus cate-
goras y leyes, la que no obstante tener y obedecer a criterios de validez
universal, no se pueden formular reglas de oro, ni pautas rgidas, ni
formas especiales 160 que digan relacin con el descubrimiento de la
debida tcnica del descubrimiento, ni con la invencin de la tcnica de
la invencin161.
As las cosas, el llegar a formular suposiciones conjeturales, o el llegar a

formular suposiciones hipotticas con soportes fctico-objetivos, y que
obedezcan a referentes de existencia material y jurdica, es una opcin que
se queda a la libre eleccin del investigador penal en su singular prctica y
objeto de conocimiento penal de que se trate; empero, si su opcin o si la
nica opcin que el proceso cognoscitivo le otorga es la de formular su-
posiciones conjeturales de contenidos puramente imaginativos, de meras
162
Cfr. Kopnin, ob. cit., pgs. 475 y 476.
163
Ibdem, pg. 63.
164
En verdad que en ciencia no hay caminos reales; que la investigacin se abre camino
en la selva de los hechos, y que los cientficos sobresalientes elaboran su propio estilo de
pesquisa. Sin embargo, esto no debe hacernos desesperar de la posibilidad de descubrir
pautas normalmente satisfactorias, de plantear problemas y poner a prueba hiptesis. Los
cientficos que van en pos de la verdad no se comportan ni como soldados que cumplen
obedientemente las reglas de la ordenanza, ni como los caballeros de Mark Twain, que
cabalgan en cualquier direccin para llegar a Tierra Santa. No hay avenidas hechas en
ciencia, pero hay en cambio una brjula mediante la cual, a menudo, es posible estimar
si se est sobre una huella promisoria. Esa brjula es el mtodo cientfico que no produce
automticamente el saber, pero que nos evita perdernos en el caos aparente de los fen-
menos, aunque slo sea porque nos Indica cmo no plantear los problemas y cmo no
154
cavilaciones, divagaciones o simples disquisiciones, y sin fundamentos

fcticos, bien habr de recordrsele nuevamente que con fundamento en
dichas facturaciones podr s, efectuar trazas de investigacin o hiptesis
de trabajo 162, mas no podr hacer ni atribuciones, ni imputaciones, ni
de indicios, ni de hiptesis de responsabilidad penal.
A la verdad se puede llegar por varios caminos, unos ms cortos, otros

ms largos, unos ms rectos, otros ms ondulados o enmaraados. A
la verdad y a las hiptesis cientficas, se llega en suma, de muchas
maneras: hay muchos principios heursticos, y el nico invariante es el
requisito de la verificabilidad163, el de la comprobacin164, y podramos
agregar el requisito de la claridad o diafanidad que debe tener la verdad
y la comprobacin de la misma, la que para toda investigacin, inclu-
yendo la cognoscitiva de lo penal, deber ser lo ms fluida posible y sin
forzamiento ni saltos bruscos reflexivos concluyentes.
Ahora bien, y no obstante lo anterior, dgase y subryese que en la in-

vestigacin criminal que se realiza al interior del debido proceso penal,
proceso cognoscitivo en el que convergen derechos y deberes reglados,
y proceso cognoscitivo que se diferencia de los senderos de conocimiento
que se realizan en otras reas del saber, por el contrario, y no obstante el
sucumbir al embrujo de nuestros prejuicios predilectos.
La investigacin no es errtica sino metdica; slo que no hay una sola manera de suge-
rir hiptesis, sino muchas maneras: las hiptesis no se nos imponen por la fuerza de los
hechos, sino que son inventadas para dar cuenta de los hechos. Es verdad que la invencin
no es ilegal, sino que sigue ciertas pautas; pero stas son psicolgicas antes
Cont. nota 164.
que ilgicas, son peculiares de los diversos tipos intelectuales, y por aadidura las conoce-
mos poco porque apenas se las investiga. Hay ciertamente, reglas que facilitan la invencin
cientfica, y en especial la formulacin de hiptesis, entre ellas figuran las siguientes: el
sistemtico reordenamiento de los datos, la supresin imaginaria de factores con el fin
de descubrir las variables relevantes, el obstinado cambio de representacin en busca
de analogas fructferas. Sin embargo, las reglas que favorecen o entorpecen el trabajo
cientfico, no son de oro, sino plsticas; ms an, el investigador rara vez tiene conciencia
del camino que ha tomado para formular sus hiptesis. Por esto la investigacin cientfica
puede planearse a grandes lneas y no en detalle, y an menos puede ser regimentada.
Mario Bunge, ob. cit., pgs. 60 y 61.
165
No hay ninguna norma que en s en el proceso penal permita averiguar la verdad a
cualquier precio. Cfr. Jos Mara Asencio Mellado, Prueba prohibida y prueba pre-
constituida, Madrid, Editorial Trivium, 1989, pg. 76.
155
Germn Pabn Gmez
Principio de libertad probatoria, s existen zonas de acceso prohibido;

lo que implica y traduce que la investigacin cognoscitiva de lo criminal
no se pueda hacer de cualquier modo, ni a cualquier precio165, sin impor-
tar los medios, ni con menoscabo de los principios-derechos y garantas
individuales, constitucionales y legales, ni soslayando los principios
rectores de la prueba, ni su legalidad, ni su licitud entre otros.
Dadas todas las anteriores consideraciones esenciales, y dada la opcio-

nalidad a que nos referimos en acpites anteriores, ora de construccin
de suposiciones conjeturales, u ora de formulacin de verdaderas su-
posiciones hipotticas, dgase que lo aconsejable y recomendable para
la investigacin penal es la de evitar en lo mximo posible el construir
atribuciones de responsabilidad penal, con suposiciones que obedezcan
a contenidos conjeturales; ejercicio dialctico conceptual de imputa-
cin de responsabilidades penales, que con fundamento en conjeturas,
divagaciones o libres disquisiciones, se torna en un imposible jurdico;
y adems al no estar aquellas lo suficientemente investigadas, corren
el riesgo de que sus conclusivas inferenciales dadas en el vaco, pisen
terrenos falsos y resbaladizos.
5. De la verificacin en la investigacin criminal
La fase de verificacin en la investigacin penal, tambin se cumple
166
La hiptesis de la cual parte el averiguador es una especie de brjula que indica el rumbo
a seguir; rene en un haz coherente todas las medidas de esclarecimiento. Valindose de su
concepcin del desarrollo del suceso, el funcionario operante podr determinar cules son
los detalles que an debern encontrarse, si el cuadro bsico es acertado y estar entonces
en condicin de buscarlos sistemticamente. Erich Dohring, ob. cit., pgs. 34 y 35.
167
Cfr. Santiago Sents Melendo, ob. cit., pg. 51.
168
Cfr. Eli De Gortari, ob. cit., pg. 65.
169
170
Cfr. Eli de Gortari, ob. cit., pg. 33.
171
172
Cfr. Mario Bunge, ob, cit., pgs. 74, 75 y 76.
173
Cfr. Francois Gorphe, ob. cit., pg. 472.
174
Cfr. Erich Dohring, ob. cit., pg. 36.
156
mediante la construccin, formulacin y verificacin de hiptesis que

deben apuntar a resolver en sus sentidos excluyentes o incluyentes de
responsabilidad penal, la relacin y dinmicas de conducta de una persona
o personas, respecto de un objeto u objetos jurdicos penalmente tutelados
que hubiesen sido lesionados o puestos en peligro sin justa causa.
Las hiptesis que se formulan en orden a su verificacin o infirmacin

al interior de la investigacin criminal, se facturan en orden a resolver
unos interrogantes bsicos e imprescindibles, como son: Quin o quines
son los autores y/o partcipes responsables de lo investigado?; Cules
fueron los motivos, las circunstancias de modo, tiempo, medio y lugar
en las que se realizaron las conductas?; Cules son las condiciones
sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del
procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de polica
y sus condiciones de vida?; Y los daos y perjuicios de orden moral y
material que caus la conducta punible?
De la resolucin, esto es, de la verificacin o infirmacin de estos inte-

rrogantes, los que traducen hiptesis166 con suposiciones problemticas,
surgirn las respuestas en orden y de cara a la formulacin de imputacio-
nes, formulacin de acusaciones, y extremos motivos y resolutivos de la
sentencia respecto de una singular relacin de adecuacin de tipicidad,
adecuacin de antijuridicidad y adecuacin de culpabilidad; o de ade-
cuacin de dichas conductas a las categoras contrarias y excluyentes de
responsabilidad, o atenuantes de las mismas.
Los planteamientos hipotticos, vistos y entendidos de una parte, desde

una perspectiva esencialmente epistemolgica; y de otra, vistos conforme
al respeto de todos los principios rectores que dicen relacin con la de-
175
Cfr. Giovanni Brichetti, ob. cit., pg. 63.
176
Cfr. Eli de Gortari, ob. cit., pg. 30.
177
Cfr. Erich Dohring, ob. cit., pgs. 12 y 13.
178
Cfr. Santiago Sentis Melendo, ob. cit., pgs. 55, 56, 57 y 58.
179
Se pretende que la decisin sea materialmente correcta. Y tal pretensin es trabajada por
el legislador de manera tal que se confunde con la idea de verdad acerca del acontecimiento
157
Germn Pabn Gmez
bida, legal y lcita, aduccin, produccin e incorporacin de la prueba; y

los que de igual se dan en los estadios de averiguacin, son pues los que
proyectan el proceso cognoscitivo hacia su fase de verificacin167. Los
planteamientos hipotticos, en orden a los objetos de estudio, generales,
particulares y singulares de un determinado proceso penal, se formulan,
construyen, fundamentan y reconstruyen por lo general durante todo el
tiempo que dura la investigacin penal; dndose comienzo a los planteos
hipotticos, desde los propios inicios de las reconstrucciones, y conti-
nundose hasta los momentos propios de la redaccin de la sentencia, en
la que las hiptesis planteadas al inicio del proceso, y en el decurso del
mismo harn el trnsito ora a la verificacin o a la infirmacin.
Los planteamientos hipotticos
Las hiptesis, que se formulan al interior del debido proceso penal, y

habida razn de la especificidad de su objeto de estudio, dicen relacin
es con hiptesis de responsabilidad penal, categora esta global, la que
dialcticamente y como es de suyo, incluye sus contrarios excluyentes168;
y la que desde luego integra las tambin correlativas hiptesis de cara a
todos los elementos estructurantes de la conducta punible, y referidas en
especial a las singulares conceptualizaciones sustanciales de la conducta
objeto de conocimiento.
Los planteamientos hipotticos en el proceso penal por principio se

constituyen en una actividad cognoscitiva, continua e ininterrumpida169, y
desde luego relativa en cuanto a sus extensos se refiera, pues en la medida
en que el proceso avanza, pueden ingresar al mismo nuevos fenmenos
probatorios de contenidos ora acabados, ora inacabados respecto a las
conductas objeto de conocimiento; y as, las iniciales hiptesis de trabajo,
como las hiptesis de responsabilidad penal o de exclusiones de la misma,
histrico que constituye el objeto del procedimiento. Por esta razn, el procedimiento penal
quiere ser construido como un mtodo eficiente para hacer esplender la verdad histrica y,
sobre esa base, fundar la decisin penal. De all los poderes que la ley concede al mismo
tribunal para averiguar la verdad y, dicho de manera general y normativa, la carencia
158
podrn llegar a consolidarse, fortalecerse, debilitarse o disolverse, esto

es, verificarse o infirmarse; y podrn orientar y conducir al investigador a
continuar con sus iniciales planteamientos hipotticos, o, por el contrario,
a efectuar ejercicios de cambiar, descartar o reformular170, conforme a
los nuevas fenomenologas probatorias que as se lo indiquen.
La dinmica propia de las suposiciones hipotticas, y habida razn que

de lo que se trata es de reconstruir hechos y conductas en eventos simples
o sencillos, o, en ocasiones, complejas, enmadejadas y enmaraadas,
las cuales en sus fases iniciales de averiguacin no se tornan lo sufi-
cientemente claras; permite postular dialcticamente, de una parte, que
para tales eventos, la hiptesis jams puede edificarse sobre un hecho
nico, tan slo una pluralidad de hechos debe argumentar la suposicin
formulada171; y de otra, que aquellas no se pueden formular en una sola
direccin172, sino que, por el contrario, sin tornarse en mltiple, pueden
llegar a poseer variables problemticas173.
Comprendida as, labor hipottica y aprehendida como una actividad

dialctica, cognoscitiva, dinmica y cambiante, se entender que en la
misma se deber estar atenta a los cambios de sentido, a los avances en
lnea, y/o a los giros que a indistintos lados proyecten los fenmenos
probatorios, que son los que justamente le otorgan contenidos a las su-
posiciones dadas en la hiptesis, las que habrn y debern corresponder
a fundamentos objetivos, reales, extrados de la observacin, generali-
zacin, abstraccin, nexos internos y externos, empatas y complemen-
tariedades de los elementos probatorios reales y personales, acabados o
inacabados, allegados al proceso.
Ahora bien, en ocasiones podrn ocurrir eventualidades particulares en

las que al iniciar una investigacin, los elementos de juicio probatorios
de influencia de la voluntad de los sujetos procesales para excluir algn elemento de la

averiguacin. Ciertas formas procesales, como la exigencia que postula el principio de
inmediacin, la oralidad y la publicidad del procedimiento trabajan tambin
Cont. nota 179.
para la consecucin de esta meta y no deberan ser consideradas como derivadas de ella
en ltimo trmino, aunque puedan ser tiles a la realizacin de otro fin procesal. As, el
159
Germn Pabn Gmez
sean incipientes174, frgiles, resbaladizos o nada slidos, ni contundentes

como para formular una hiptesis seria y relativamente fundamentada;
en estos casos ser preferible continuar con la averiguacin y esperar
a que ingresen nuevos y mejores elementos probatorios para plantear
una hiptesis con contenido objetivo verosmil, antes que proceder li-
geramente a conjeturar, a divagar con suposiciones no investigadas lo
suficientemente y cuyos fundamentos lgicos y empricos, de una parte
se desvanecen y de otra no se conocen.
Con rigores, y desde esta orilla acadmica, irrenunciablemente garantista,

llamamos la atencin para abolir definitivamente de las investigaciones
penales la nociva, subjetiva, arbitraria y en ocasiones generalizada prc-
tica de formular suposiciones conjeturales de responsabilidad penal, las
que como simples y llanas sospechas, surgen no slo de suposiciones o de
pre-concepciones subjetivistas, cuyos fundamentos lgicos y empricos
no se conocen, sino que tambin surgen de probatorios, que hubiesen
sido aducidos, producidos o incorporados, ora de forma ilegal, ora de
forma ilcita.
Significamos que la formulacin de hiptesis, si bien es cierto se pueden

efectuar en los estadios de averiguacin, tambin lo es que las hiptesis
de responsabilidad penal por respeto al debido proceso penal, no son un
quehacer pre-investigativo, sino que, por el contrario y por esencia, se
erigen es como un quehacer procesal penal, y que como tal habrn de
obedecer y de respetar los Principios generales de la prueba, entre los
que se cuentan el Principio de Necesidad de la prueba, que dice relacin
con la existencia material de las mismas, y el Principio de legalidad y
de licitud de la prueba, y que dice relacin con la existencia jurdica de
las pruebas; lo que implica que sin fenomenologas que no obedezcan a
existencias materiales, ni que obedezcan a existencias jurdicas, no ha
lugar a formular hiptesis de responsabilidad penal.
En otras palabras, si, como es cierto, las hiptesis175 en la investigacin
proceso penal resulta tambin un mtodo para la averiguacin de la verdad objetiva, otro
de sus fines, aunque referido siempre a la decisin sobre la punibilidad del imputado.
160
penal producen sus efectos en la vinculacin de personas al proceso penal

y en las restricciones a su libertad, es de consecuencia pensar que para
dictar providencias que limitan a la libertad, no se puede proceder jams
con suposiciones simplemente conjeturales, o con hiptesis fundadas
en pruebas ilegales. Ha menester, pues, estar atentos y vigilantes a que
los soportes empricos y racionales de las hiptesis fcticas, obedezcan
a objetividades y que dichas objetividades, a su vez, estn protegidas
por la legalidad, para evitar as abusos del derecho y arbitrariedades en
cuanto a la libertad se refiera.
5.1. De la averiguacin y la investigacin en la verificacin
En la fase lgico-dialctica176 de la verificacin cognoscitiva operan y

convergen todas las funciones del rea de la mente humana, esto es, las
lgico-subjetivas y las lgico-objetivas; es decir, de reflexin, raciocinio,
deduccin, induccin, de anlisis y de sntesis, las que aunadas a las fases
sensorial, de abstraccin, concrecin y conceptual, actan de manera
interrelacionada, pues en efecto en todo proceso de conocimiento en sus
extremos interdependientes y en sus acciones de mutua reciprocidad de
lo subjetivo y de lo objetivo, por principio se observa, se hacen abstrac-
ciones y concreciones, se emiten juicios, se formulan hiptesis en orden
a su verificacin o infirmacin, y luego se concepta.
Las hiptesis de injusto penal, esto es, las hiptesis de responsabilidad

penal, categora cognoscitiva en la que se implican los extremos de hip-
tesis referidas a todas las estructuras de la conducta punible, y referidas a
las singulares valoraciones jurdicas de la conducta especfica objeto de
conocimiento, y en las que de igual se involucran sus extremos excluyen-
tes, como hiptesis sustanciales de diversa ndole que son, se traducen
en una actividad cognoscitiva que se realiza en todo el decurso del debido
proceso penal, y en especial al interior del debido juicio oral.
Bien puede afirmarse que todas y cada una de las hiptesis que son ob-
jeto de formulacin al interior del debido proceso penal en orden a su
Julio B. J. Maire, Derecho procesal penal, II Parte, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2003, pg. 150.
161
Germn Pabn Gmez
verificacin o refutacin, son hiptesis las que habr y deber entendr-

selas como ejercicios de prueba hacia la verificacin; y las que de cara
a su debida formulacin jurdico-procesal y probatoria, sus elementos
fcticos y sus contenidos objetivos de suposicin, debern pasar por el
tamiz del respeto a los Principios Rectores de la Prueba, como son los
Principios de Necesidad de existencia material de la prueba al interior
del recaudo probatorio; Principio de existencia jurdica, o Principio de
Legalidad y de Licitud en la aduccin, produccin e incorporacin de
la prueba; Principio de Oportunidad, Principio de Pertinencia; Principio
de Admisibilidad; Principio de Publicidad; Principio de Contradiccin
y Principio de Inmediacin.
La cognoscibilidad en el proceso penal, en la que interactan las partes

intervinientes con sus correspondientes funciones, es una dialctica con
fines y objetivos integrales en la que se implican actos de verificacin177,
esto es, actos de indagacin de averiguacin178; actos de investigacin,
esto es, actos de esclarecimiento, de las generalidades, particularidades,
y singularidades de las conductas objeto de conocimiento; actos de re-
construccin (teora del caso) y actos de prueba de las circunstancias,
modales, temporales, principales y accesorias que rondaron a la relacin
de conducta de una persona con los objetos jurdicos penalmente tute-
lados.
Sin detenernos en la estructura formal de las palabras averiguar, esclare-
cer y verificar, consideramos desde la perspectiva de la teora dialctica
del conocimiento, que en el proceso de conocimiento de la investigacin
criminal las actividades de averiguacin y esclarecimiento de los hechos
180
Cfr. Luis Muoz Sabat, ob. cit., pgs. 234 y 235.
181
Cfr. Giovanni Brichetti, ob. cit., pg. 119.
182
Cfr. Luis Muoz Sabate, ob. cit., pg. 234.
183
En las ciencias naturales, la verificacin equivale a experimentacin, de modo que al
confirmarse la hiptesis a travs de una evidencia sensible, pocas dudas cabrn ya acerca
de su total y plena firmeza. Tambin en las ciencias exactas, el ejemplo carneluttiano
de la prueba del nueve (multiplicacin) es otro caso ms de verificacin definitiva. En
cambio, en las ciencias histricas ya hemos visto cmo el resultado vena siempre dado
en trminos de probabilidad, sujeto por tanto a una nueva verificacin, y sta a su vez a
otra, y as hasta el infinito. Como observara Fabreguettes, no debemos confundir jams
la hiptesis cientfica, que puede ser inmediatamente realizable por la experiencia con
la hiptesis jurdica, la cual por lo general, no es controlable. Luis Muoz Sabat, ob.
162
actan interrelacionadamente y como estados previos a la formulacin

de hiptesis, en orden a la verificacin179 y se constituyen en estadios
cognoscitivos que operan al interior de las antes vistas fases, sensorial,
de abstraccin y concrecin, de formulacin de juicios y conceptos; fases
estas sobre las que nos detuviramos en acpites anteriores, y las que si
bien es cierto, por razones metodolgicas, las abordamos temticamente
en forma individual y por separado, tambin lo es que las mismas en
el proceso de conocimiento, se tornan y proyectan dialcticamente re-
lacionadas, y se deben unas a otras, y se corresponden mutuamente en
acciones recprocas; y como aspectos (mas no como partes) conforman
el todo denominado proceso de conocimiento.
En suma, pues, en las actividades heursticas de averiguacin e inves-

tigacin en el proceso penal se recurre a: los testigos; al conocimiento
especializado de peritos; a los documentos; a la inspeccin judicial;
excepcionalmente a las pruebas de referencia; a la recaudacin de ele-
mentos probatorios y de evidencia fsica; pero el slo descubrimiento
de los mismos dentro de la audiencia de formulacin de acusacin, o
descubrimiento dentro de la audiencia preparatoria, de por s no prueban,
no demuestran y no verifican; lo que no traduce que no indiquen, sealen
o proyecten situaciones objetivo-subjetivas, o de existencia de estado de
hechos y conductas, las que sern objeto de verificacin en juicio oral.
Ahora bien, tngase en cuenta que esta fase de verificacin180 de las

conductas humanas de cuya existencia, evidenciada181 o no, como
adecuacin o no a categoras normativas, se derivan efectos jurdico-
sustanciales penales, en punto de consecuencias de responsabilidades
cit., pg. 225.

184
185
186
Pero como seala Paredes Castan, tampoco se puede basar una condena en una pura
apreciacin subjetiva del juez, sin ninguna fundamentacin, porque slo sobre la base
de leyes fenomnicas causales cientficamente vlidas puede afirmarse legtimamente
como probada la existencia de una relacin de causalidad. Desde luego, lo que no puede
admitirse, en ningn caso, es que la libre valoracin de la prueba se utilice como va
para dar absoluta libertad al convencimiento subjetivo del juez o tribunal de instancia,
pues, como dice Roxin, la falta de prueba cientfico natural del nexo causal no puede
163
Germn Pabn Gmez
penales o exclusiones de la misma; es un estadio que no necesariamente

culmina al interior del juicio oral, pues, en efecto, la verificacin de los
planteos hipotticos formulados de cara a las adjetivaciones sustanciales
de la conducta singular objeto de conocimiento, tambin se puede dar
en forma anticipada por va de la aceptacin de la imputacin, y de los
preacuerdos entre el fiscal, el imputado y el acusado, en puntos de la
aceptacin de la imputacin y aceptacin de la acusacin; preacuerdos
que obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o que-
branten garantas fundamentales.
6. De la verificacin como Suma Cognoscente
En las ciencias naturales y sociales, la fase de verificacin182 le sirve al

investigador para confirmar o infirmar las hiptesis, proceso que parte
de la observacin de los hechos, abstraccin, conceptualizacin, anlisis
y sntesis, de los aspectos esenciales y fenomenolgicos; generales y
particulares, de causa y efecto; necesarios y casuales; posibles y reales;
concretos y determinados, de los nexos internos, externos, empatas,
complementariedades, y de las exclusiones o contradicciones de los
fenmenos averiguados.
Asimismo, en el proceso penal, sin confundir la hiptesis cientfica con

la hiptesis jurdica183, la fase de verificacin como suma cognoscente
sirve a los operadores de justicia (fiscal y juez), para analizar y reflexionar
sobre lo averiguado e investigado, para descubrir los nexos internos y
ser sustituida por una conviccin subjetiva del juez por la va de la libre valoracin de la
prueba. Francisco Muoz Conde, La bsqueda de la verdad en el proceso penal, pg.
96.
187
Cfr. Mario Salazar Marn, ob. cit., pgs. 46 y 47.
188
F.V Konstantinov, Fundamentos de filosofa marxista, pg. 161.
189
Son copias, fotografas o imgenes de los objetos materiales. Esta tesis constituye uno
de los pilares de la teora dialctico-materialista del conocimiento. F. V. Konstantinov,
ob. cit., pg. 163.
190
Cfr. Karel Kosik, ob. cit., pg. 45.
191
Cfr. F.V. Konstantinov, Fundamentos de filosofa marxista, pgs. 179 y 180.
164
externos, las correspondencias, complementariedades, las exclusiones,

contradicciones o contraposiciones de los fenmenos probatorios per-
sonales y reales allegados al proceso.
En la fase de verificacin, los funcionarios judiciales relacionan lo alle-
gado con existencias materiales y jurdicas, con las hiptesis planteadas;
en esta fase centran su atencin en la conducta o conductas humanas
objetivo-subjetivas reconstruidas, se abstrae y se razona acerca de si las
mismas en sus aspectos esenciales y fenomenolgicos, en sus aspectos
principales y secundarios, en sus circunstancias de modo, tiempo, medio y
lugar se adecuan o no a una forma o formas jurdicas, bsicas, especiales
o alternativas. Los hechos, lo averiguado y lo investigado le proyectarn
elementos de juicio para apreciar los disvalores sociales como los deno-
mina Bustos184, o disvalores de accin y resultado como los denomina la
doctrina tradicional, para valorar las relaciones de imputacin objetiva y
subjetiva o sus contrarios; en suma, para valorar las relaciones de tipici-
dad, de antijuridicidad y de culpabilidad o sus contrarios.
La resolucin de las hiptesis jurdico-penales, cuyo contenido general

est normado y cuyo contenido particular est condicionado por los he-
chos singulares supuestamente punibles, puede ser sencilla o compleja
en variedad de grados y puede ser controlada; y con mtodo, esfuerzo,
con imaginacin, raciocinio, reflexin y con la instrumentalizacin de los
medios tcnico-cientficos, con la colaboracin ciudadana, etc., tienden
un puente que desde la afirmacin de hecho conduzca a la verdad ob-
jetiva, para de ese modo poder trasladar los hechos a la presencia del
Juez185; verdad objetiva que en el proceso penal adquiere la proyeccin
de verdad jurdica, categora esta en la que se implican los extremos
subjetivo-objetivos de la certeza; y que se contrapone a los estadios
cognoscitivos de duda y probabilidad.
Los estadios cognitivos de verificacin, por razones de la estructura

formal del proceso penal, por principio se consolidan en el juicio oral,
192
. Cfr. Tchang En Tse, Verdad y conocimiento, Madrid, Editorial, Akal, 1976, pgs. 46, 48
y 60.
193
165
Germn Pabn Gmez
y desde luego en las sentencias; empero, la verificacin al igual que es

un punto de llegada y de resultados, tambin es un proceso dialctico y
gradual que en sus totalidades concreto-relativas se va materializando
escalonadamente en los contenidos de los actos sustanciales que se dan
al interior de la fase de investigacin (acto de formulacin de la impu-
tacin y de la acusacin); los que como partes del todo van metdica-
mente dando forma y contenidos a la suma verificadora de los extremos
subjetivo-objetivos del injusto penal de que se trate; o, por el contrario,
verificando los extremos excluyentes de inexistencia del hecho investiga-
do; ausencia de intervencin del imputado en la conducta investigada, en
sus expresiones de ausencia o exclusin de autora y/o de participacin;
atipicidad de la conducta; ausencia de responsabilidad por existencia de
causales de justificacin o de inculpabilidad; continundose el proceso
en los primeros eventos, y terminndose en los segundos por efectos de
la preclusin o de la sentencia absolutoria.
De contera, ante la ausencia de facticidades, o ante la existencia de

vacos, o de lagunas probatorias se tornar difcil el arribar a las veri-
ficaciones sustanciales, que son las que le dan forma y contenidos a la
prevalencia del derecho sustancial en el proceso penal y, desde luego,
tales falencias no se podrn suplir, ni llenar con subjetividades unilate-
rales186, ni con solitarias imaginaciones, ni con el despliegue angustioso
de conjeturas. La intuicin, la reflexin y el raciocinio, como funciones
y operaciones mentales que son, hacen parte s de la verificacin en su
extremo subjetivo, pero ellas no se realizan en abstracto ni en el vaco,
194
La verdad, es un proceso, que comprende determinados resultados; ellos constituyen los
elementos de este proceso. Comprender el significado, el contenido de estos resultados,
significa, determinar su lugar en el avance del pensamiento hacia la verdad objetiva. Desde
estas posiciones debe enfocarse la hiptesis cuando se trata de determinar el conocimiento
comprendido en ella en su relacin con el mundo objetivo. Kopnin, ob. cit., pg. 478.
195
La dialctica no considera los productos como algo fijo, ni las configuraciones y los
objetos, o sea, todo el conjunto del mundo material cosificado, como algo originario e
independiente; del mismo modo tampoco considera as el mundo de las representaciones
y del pensamiento comn ni los acepta bajo su aspecto inmediato, sino que los somete a
166
y como dinmicas mentales puras y solitarias no son la verificacin mis-

ma; suma cognoscente que en el proceso penal jams podr estar sujeta
a supositivas, ni desposeda de facticidades; ni jams podr ser etrea,
abstracta o abstractiva.
Seccin I
DE LA VERDAD EN EL CONOCIMIENTO Y DEL CONOCIMIENTO

VERDADERO EN EL PROCESO PENAL
I. De la Verdad Objetiva
Aspecto y problema esencial de la dialctica como teora del conoci-

miento, es el problema de la verdad. Y los interrogantes gnoseolgicos
fundamentales alrededor de la misma son, entre otros: Qu es la verdad,
en qu consiste, y cules son sus contenidos?; Hasta qu punto o medida
es posible llegar a un conocimiento verdadero?; Cul es, y cmo opera
el proceso que puede conducir al entendimiento, al conocimiento de la
verdad?; en igual sentido, otros de los grandes interrogantes que se for-
mulan, se plantean acerca de si la verdad es absoluta?, o es relativa?, si
es abstracta o concreta?; interrogantes estos y otros ms que conforman
el complejo problemtico acerca de la verdad, sus contenidos y su proceso
de aprehensin de la misma por el conocimiento humano.
Los anteriores problemas han sido abordados por distintas tendencias

filosficas, que se agrupan fundamentalmente en dos: el idealismo187 y
el materialismo dialctico.
Como anotbamos referencialmente en la seccin anterior, para las

concepciones idealistas subjetivas y objetivas, en las relaciones entre el
ser y el pensar, entre el objeto cognoscible y el sujeto cognoscente, lo
principal es la idea, el pensamiento y los conceptos que nos formamos
de los objetos; mas no los objetos mismos. Los idealistas subjetivos al
negar la existencia del mundo objetivo y al considerar como objetos
los complejos de sensaciones e ideas, niegan tambin la sujecin de los
fenmenos a leyes objetivas; en el mismo sentido, los idealistas obje-
un examen en el cual las formas codificadas del mundo objetivo e ideal se diluyen, pierden
su fijeza, su naturaleza y su pretendida originariedad, para mostrarse como fenmenos
167
Germn Pabn Gmez
tivos reconocen un determinado orden en la naturaleza, la sujecin de

los fenmenos a leyes, pero no buscan la fuente de esto en la naturaleza
misma, en la relacin natural de causa a efecto, sino en la razn univer-
sal, en la idea absoluta, en la voluntad universal .
Para el materialismo dialctico la fuente de las sensaciones es el mundo
exterior, la materia, el medio material, los fenmenos y objetos que lo
componen188; sensaciones que son captadas por la conciencia gracias
a los rganos sensoriales; y conciencia, que a su vez es un producto de
la actividad cerebral.
Las sensaciones189, que conforman el universo de la conciencia son

provocadas por las propiedades de los objetos materiales, por las ca-
ractersticas de sus fenomenologas, y se constituyen en sensaciones en
cuanto a olor, color, sabor, peso, sonido, volumen y temperatura, etc.;
sensaciones de cuyas semejanzas y diferencias se expresan las propie-
dades, caractersticas, identidades y diferencias de los objetos materiales
motivo de conocimiento.
Conforme al mismo paradigma epistemolgico, si en la relacin sujeto-

objeto, esto es, si en la relacin sujeto conciente y conociente y objeto de
conocimiento y por conocer, se tiene que el universo de los fenmenos
se reflejan en la conciencia, de igual se tendr que el mundo material
obedece a una existencia objetiva e independiente de la conciencia, pues
en efecto, en la interrelacin del reflejo la imagen reflejada no existe sin
el objeto reflejado, a diferencia de que la fenomenologa reflejadora s
existe, independientemente de su propio reflejo.
Ahora bien, el postulado del reflejo190 en el que interacta lo subjetivo-

objetivo191 concreto y determinado del sujeto conciente y conociente, y
derivados y mediatos, con sedimentos y productos de la praxis social de la humanidad.

Karel Kosik, ob. cit., pg. 33.
196
Cfr. Eli De Gortari, ob. cit., pgs. 38 y 39.
197
Eli de Gortari, ob. cit., pgs. 41 y 42.
198
Tchang En Tse, ob. cit., pg. 66.
199
Pero por qu la prctica puede ser el nico criterio de verdad? Esto es determinado por
168
el objeto de conocimiento y por conocer, no traduce en absoluto que las

sensaciones y los reflejos proyecten siempre exactitudes respecto de las
caractersticas, propiedades o identidades de los fenmenos de la rea-
lidad objetiva; en su matiz y diferencia, ha lugar a que las sensaciones
y los reflejos en ocasiones no sean completas o idnticas, y en otras se
proyecten reflejos defectuosos, errticos o distorsionados y que no se
correspondan con el objeto.
Lo esencial de la verdad radica, pues, en su existencia objetiva192; empero,

lo importante no radica en la aceptacin o no de la existencia de la verdad
objetiva; sino que lo esencial esta dado es, en que esa verdad correspon-
da a la realidad objetiva193, pues no todos los procesos de conocimiento
conllevan a dicha correlacin entre verdad objetiva y realidad objetiva;
quedndose algunos procesos de conocimiento en errores, mentiras,
falsedades o distorsiones.
Ha menester, pues, tener en cuenta que al entender la verdad objetiva

como una relacin, y como un proceso que comprende resultados194, de
contera, no ha lugar a concebirla ni se concibe de forma fija195, esttica
su carcter mismo. El materialismo considera que la verdad es el acuerdo del pensamiento

con la realidad objetiva y el criterio de la verdad debe necesariamente ser algo que presen-
te
Cont. nota 199.
las caractersticas mismas de la relacin entre pensamiento y realidad. La prctica es
la que nicamente presenta estas caractersticas especficas. La prctica social de los
hombres, es la subjetividad humana en su objetividad. Es la actividad que transforma
el mundo objetivo. Sus caracteres son, de una parte, ser una actividad conciente que se
propone objetivos a alcanzar, conducida bajo la direccin de pensamientos determinados;
de otra parte, ella supone una transformacin y recreacin del mundo objetivo. Es decir,
que la prctica social, une y rene el pensamiento con el mundo objetivo. La prctica es
conducida bajo la direccin de pensamientos determinados, este es su aspecto subjetivo.
Al mismo tiempo, su objeto y sus resultados, son realidades existentes objetivamente,
este es su aspecto objetivo. Si esta prctica guiada por el pensamiento obtiene los resul-
tados objetivos que ella se haba fijado, esto manifiesta, de manera certera, la justeza del
pensamiento que la dirige. Si no esto prueba que tal pensamiento era errneo.
Como ha dicho el presidente Mao: La verdad de un conocimiento o de una teora, es
169
Germn Pabn Gmez
o inmvil, ni como un flechazo sensorial al estilo de una instantnea

de reflejo, o de exclusiva y excluyente captacin fotogrfica, lo que no
excluye que en tratndose de fenomenologas simples o sencillas, se den
resultados de verdades instantneas.
En el proceso de conocimiento hacia el reflejo de la verdad objetiva se
parte igualmente de la observacin196 y de la experimentacin197; praxis
humana, biolgica, csmica e histrico-social concreta y determinada que
permite descubrir las conexiones internas, externas y temporo-espaciales
existentes entre el objeto de conocimiento y otros objetos; observacin
que de igual permite aprehender las relaciones de causalidad que ligan
y que rigen los procesos causal-efectuales en puntos de la aparicin,
desaparicin y transformacin de los fenmenos.
As las cosas, ha menester subrayar que al paso de aceptar con el mate-

rialismo dialctico la existencia de la verdad objetiva, de igual ha lugar
a denotar que no debemos quedarnos con la sola enunciacin de la obje-
tividad de los fenmenos, pues ello traducira quedarse en lo esttico.
De correspondencia, en la categora de la verdad objetiva habr de verse

el proceso relacional y de unidad entre el sujeto cognoscente y el objeto
cognoscible; lo que implica que en la aprehensin de la verdad objetiva
se integran extremos objetivos y extremos subjetivos, como quiera que
en la aprehensin de la objetividad verdadera hacia la verdad objetiva
interactan las realidades materiales objetivamente consideradas, y desde
luego las funciones subjetivo-objetivas concretas del rea de la mente
del cognoscente, como son sus sentidos concretos de la reflexin, el
raciocinio, la abstraccin, la concrecin, el anlisis, la sntesis y en fin
todas las facultades intelectivas.
Por eso nos dice Tchang En Tse, que: lo ms importante aqu no es
determinada no por una apreciacin subjetiva, sino por los resultados obtenidos de la
prctica social.
nicamente la prctica social presenta esta caracterstica. Esta es la razn por la que
la prctica juega el papel de unir completamente en su mismo proceso el pensamiento y
el ser, la subjetividad y la objetividad. Esta funcin comprende dos aspectos distintos y
unidos entre ellos: es en el curso de la prctica donde el reflejo de la objetividad exterior
viene a manifestarse en el pensamiento; y es en el curso de la prctica donde se prueba el
170
proclamar simplemente que la verdad es la objetividad misma (lo que

sera muy fcil), sino saber investigar la verdad en la relacin entre
sujeto y objeto, segn la teora materialista del reflejo198; relacin que
es de praxis social199, en cuyo decurso y en lo que respecta al sujeto
cognoscente, aparte del objeto cognoscible, interactan diversidad de
factores condicionantes como lo son sus propias facultades subjetivo-
mentales de cosmovisin, aprehensin, entendimiento, comprensin e
interpretacin; al igual que los condicionamientos afectivos, ideolgicos,
acuerdo del pensamiento con la objetividad exterior.

El criterio de la prctica proporciona un criterio objetivo de verdad que permite apreciar
y distinguir correctamente verdad y error. El criterio de la prctica ofrece las posibilidades
ms ricas y completas para extirpar radicalmente las teoras absurdas y sofisticadas y
para desarrollar rpidamente la ciencia. La prctica es imparcial y justa. Ella es el rbitro
implacable que juzga las opiniones y las ideas de todos sin inclinarse hacia ningn lado.
Ella no toma partida ni por el punto de vista de la mayora, ni por el de la minora; ella no
se inclina delante de la autoridad o del prestigio, ni desprecia las opiniones de las gentes
sencillas. Ella otorga justicia a todos. Lo que no resiste la prueba es juzgado errneo y
poco importa quien lo proponga. Lo que supera victoriosamente la prueba, es lo nico
digno del nombre de verdad. Tchang En Tse, ob. cit., pgs. 112 a 115.
200
201
Llmase verdad absoluta a la verdad objetiva que alcanza una forma plena y perfecta.
Verdad absoluta es la que no puede ser refutada en el futuro por la ciencia, ni por la prctica.
Pero existe la verdad absoluta? A esta cuestin responde afirmativamente el marxismo,
sin titubeo alguno. Reconocer la verdad objetiva, es decir independientemente del hombre
y de la humanidad, significa admitir de una manera o de otra la verdad absoluta.
Y agrega: La verdad absoluta no es slo un lmite al que se dirige nuestro conocimiento
y al que nunca llega en realidad (...). Para el materialismo dialctico no es suficiente
conocer la existencia de la verdad absoluta, sino que es preciso tambin poner al descu-
bierto la va para alcanzarla. El hombre no llega de pronto a la verdad absoluta, ya que
esta se compone de verdades relativas (...). F. V. Konstantinov, ob. cit., pg. 297.
202
Llmase verdad relativa, el conocimiento que en lo fundamental refleja exactamente
la realidad, pero no en toda su plenitud, sino dentro de ciertos lmites, en determinadas
condiciones y bajo ciertas relaciones (...), el pensamiento humano por su naturaleza puede
darnos y nos da en efecto la unidad absoluta que resulta de la suma de verdades relativas.
(...). La verdad relativa representa un reflejo aproximado e incompleto de la realidad (...).
La verdad absoluta y la verdad relativa son dos aspectos de la verdad objetiva. Una y otra
se distinguen no por su fuente, sino por el grado de exactitud, adecuacin y plenitud con
que reflejan la realidad. La verdad absoluta se forma de verdades relativas y cada peldao
del progreso cientfico aade un nuevo grano a la verdad absoluta. F. V. Konstantinov,
ob. cit., pgs. 297 y 298.
171
Germn Pabn Gmez
poltico-institucionales y socio-econmicos; los que as como le pueden

coadyuvar a apropiarse y aprehenderse de una verdad objetiva, cristalina y
difana, asimismo le pueden condicionar los errores y las deformaciones
del reflejo cognoscitivo.
Y, finalmente, en lo que corresponde a la categora de la verdad objetiva
entendida esta como un proceso relacional y dialctico, de trayectoria
del pensamiento hacia la aprehensin reflectiva del mundo material en
carcter de sntesis, habr de comprenderse que al interior y en el decurso
de esta dinmica tambin cabe la posibilidad del error 200.
Contenidos de error, los que habrn de verse en perspectiva de lo rela-

tivo, cuando lo reflejado no se corresponde con la objetividad; ausencia
de correspondencia que puede darse, ora porque el sujeto cognoscente
en forma subjetiva y unilateral supone facticidades que no integran a la
realidad objetiva; ora porque a las facticidades les hace agregados que
no hacen parte de las realidades materiales, u ora porque a las objetivi-
dades les efecta cercenamientos, violando u apartndose de la identidad
objetiva reflejada.
Empero, la posibilidad de los errores vistos en la interaccin de la totali-

dad relativa, si bien es cierto se constituyen en un proceso opuesto al de
verdad, tambin lo es que los errores hacen parte del todo del proceso de
conocimiento, lo que se advierte en los cambios que tienen las verdades,
en las mutaciones de las que ayer lo eran y hoy lo son errneas, dando
lugar y trnsito a nuevas verdades; y lo que se advierte en los trnsitos
de lo que ayer se consideraba errneo y hoy se considera verdadero;
lo que traduce dialcticamente que verdad y error se transforman,
dinamizan y avanzan hacia la verdad objetiva en sus caracteres de tota-
lidades concreto-relativas; verdad objetiva, pues, en la que interactan
los criterios de verdad total y de verdad relativa, de errores totales,
y de errores relativos.
II. De la Verdad Absoluta y la Verdad Relativa
203
La verdad relativa y la verdad absoluta son pues, dos conceptos filosficos que expresan
el progreso histrico del conocimiento de la realidad objetiva. Lo que se llama verdad
172
Bajo la comprensin dialctica que la trayectoria del pensamiento hacia

la aprehensin de la realidad objetiva y de la verdad objetiva es por
sobre todo un sendero histrico, y es un proceso y cmulo inagotable
de procesos cognoscitivos, los que son continuos, progresivos e ininte-
rrumpidos; procesos mltiples e indistintos de las diferentes disciplinas
de conocimiento cientfico y de reas de saber, en las que se han dado y
se siguen dando la superacin de conocimientos inacabados, hacia cono-
cimientos acabados; de verdades de partes concretas, hacia verdades de
todos concretos; de verdades particulares y singularmente incompletas,
hacia verdades particulares y singularmente completas; y de superacin
permanente de verdades concretas y determinadas y de errores concretos
y determinados; bajo esta perspectiva es como ha lugar a comprender las
categoras de verdad absoluta 201 y de verdad relativa 202; denotando
y matizando con realismo que el concepto o categora de verdad ab-
soluta, dialcticamente incluye e integra en sus extremos y contenidos
el concepto de verdad relativa, como quiera que de por s y en s, las
verdades absolutas son verdades relativas respecto del conocimiento
de lo absoluto.
absoluta designa un conocimiento cuyo contenido reflejara la realidad objetiva de una

manera completa, incondicionada y absoluta. Lo que se llama verdad relativa ser pues,
un conocimiento cuyo contenido refleja la realidad objetiva de manera aproximativa,
incompleta y condicionada.
Y complementa: Sabemos que la particularidad del conocimiento humano, es el paso
de la ignorancia al conocimiento, de conocimientos incompletos a conocimientos mas
completos, de verdades relativas a verdades absolutas. En el curso de este proceso, el
conocimiento y la verdad se transforman en su desarrollo. No se puede representar la
verdad como una realidad sin vida y sin movimiento, ni como una imagen que agotara
definitivamente todos los aspectos de la naturaleza sin omitir detalle. No se puede espe-
rar que nos llegue un da la suerte de acceder a esta imagen. El conocimiento humano
progresa continuamente de la verdad relativa a la verdad absoluta, hacia el conocimiento
completo y definitivo de la totalidad del mundo objetivo. Pero el proceso no tiene trmino
y no puede conocer un acabamiento definitivo. Es un camino histrico sin fin. Lenin ha
dicho: El hombre no puede jams comprender la naturaleza total, su totalidad inmedia-
ta, el hombre no puede ms que aproximarse indefinidamente a este punto, forjando
abstracciones, conceptos de una imagen cientfica del mundo . Tchang En Tse, ob. cit.,
pgs. 122 y 123.
Cont. nota 203.
El conocimiento humano se desarrolla sin cesar, y aunque en algunas decenas o centenares
173
Germn Pabn Gmez
El desarrollo del conocimiento humano en todas las disciplinas del co-

nocimiento cientfico, y que dicen relacin con objetos particulares y
singulares de conocimiento del mundo material, natural y social, lo que
demuestra todos los das y a pasos raudos como agigantados, es que el
hombre, no obstante sus propios lmites que empiezan en su propia na-
turaleza corprea, cada da y sin cesar203 hace mayores y ms profundas
aprehensiones del mundo objetivo; y con las acumulaciones de verdades
dadas como totalidades concreto-relativas, (Kosik) se aproxima cada vez
ms y ms en forma indefinida, hacia las verdades absolutas; concepto o
categora esta no equiparable al concepto incomprensible para el hombre
de conocimiento con contenidos de lo absoluto y definitivo.
Por lo anterior, y conforme a una postura dialctico-materialista, con-
sideramos que el concepto de verdad absoluta categorialmente no se
lo puede absolutizar y, que bajo el imperio de la Ley de la Unidad
de Contrarios, regente de la dialctica, podremos comprender que el
concepto de verdad absoluta a su vez es relativo en la medida que
encuentra su contrario y complementario dialctico en la categora de
verdad relativa; reflexiones epistemolgicas estas que nos permiten ver
de aos, sabremos diez mil veces ms sobre la estructura de la materia, no obstante, es
seguro que el desarrollo del conocimiento humano es ilimitado, que nuestro conocimiento
de la estructura de la materia progresa continuamente, y que los hombres no alcanzarn
jams la verdad definitiva; es verdad, por eso mismo, que el conocimiento de la materia
se profundiza sin cesar y su verdad se acrecienta y se refuerza, desde la teora atmica
de la antigedad a la teora atmica moderna, de la teora atmica moderna a la teora
electrnica contempornea, el proceso del conocimiento de la estructura de la materia ha
atravesado todos estos grados que acabamos de resumir. Cada grado manifiesta una etapa
particular del proceso de desarrollo de la verdad, del proceso de aproximacin progresiva
a la verdad absoluta a travs de verdades relativas. Tchan En Tse, ob. cit., pg. 125.
204
Cfr. Jess Orlando Gmez Lpez, El delito emocional, tercera edicin, Bogot, Editorial
Doctrina y Ley, 2004, pgs. 69 y 70.
205
Cfr. Carlos Climent Durn, La prueba penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pgs. 6
a 61.
206
Cfr. Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho penal liberal de hoy, Bogot, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 2002, pg. 330.
207
Cfr. Jess Orlando Gmez Lpez, ob. cit., pgs. 67 y 68.
208
La aplicacin de las normas jurdicas a la realidad se suele describir como resultado
de un silogismo en el que la premisa mayor la constituye una norma jurdica completa;
174
las verdades dadas en totalidades concreto-relativas y las verdades rela-

tivas en sus totalidades relativas, esto es, en sus dinmicas, cambiantes
y de superaciones permanentes e ininterrumpidas en una y otra va, y en
sus acciones de reciprocidad y afectaciones mutuas.
III. De nuestra visin de verdad jurdica en el proceso penal
Desde la perspectiva de la dogmtica penal, es un hecho claro y cierto

que todos los juicios (de existencia, afirmativos o negativos; de reflexin;
de necesidad, y juicios de conceptos) y conceptualizaciones en los que
se emiten, e identifican esencialidades y caractersticas respecto de una
conducta objeto de inters penal, dicen relacin es con juicios y concep-
tualizaciones referidas a los universos y especificidades jurdico-penales
de la conducta humana y a sus correlativos contrariamientos, entendidos
como desvalores de accin y desvalores de resultado.
Es decir, se trata de juicios y conceptualizaciones referidos a las indis-

tintas como especficas adjetivaciones que recaen sobre la conducta
humana singular204, en punto de su inequvoca adecuacin o no, a unos
correspondientes baremos jurdico-descriptivos; lo que significa que los
contenidos de verdad en derecho penal y en el debido proceso penal,
obedecern y habrn de verse es en la unidad y correspondencia o no,
de los extremos dados en la lgica formal y en la lgica material.
Conforme a la anterior ecuacin; se traduce que sobre las adecuacio-
la inclusin de un caso de la realidad en el supuesto de hecho de esa norma jurdica,

la premisa menor; y la conclusin, la aplicacin a ese caso de la consecuencia jurdica
prevista en la norma.
En este silogismo, la obtencin de la premisa mayor, es decir, la averiguacin del sentido
de la norma jurdica, incumbe a la interpretacin; la obtencin de la premisa menor, es
decir, la inclusin del caso de la realidad en el supuesto de hecho de la norma jurdica,
constituye la llamada subsuncin; y finalmente la conclusin esta constituida por la apli-
cacin de la consecuencia jurdica.
Cont. nota 208.
Pero la realidad de la administracin de justicia ofrece un panorama diferente al que se
acaba de describir. La reduccin de la actividad jurdico-penal a los esquemas simblicos
de la lgica formal es imposible, sin que se pierda una buena parte de lo que constituye
la esencia de esta actividad, porque como dice Crdoba Roda, ni la averiguacin de los
hechos de la realidad y su correspondiente enjuiciamiento jurdico son comprensibles de
175
Germn Pabn Gmez
nes de la conducta humana a los correlativos extremos y contenidos

formales y/o estructurales de la categora jurdico-formal regulante del
delito y de la conducta de que se trate, se pueden llegar a dar, a recoger
y a proyectar tanto juicios como conceptualizaciones (juicios de hecho
y juicios de derecho205), que obedezcan y correspondan a verdades de
juicio, o que en su contrario se den como errores de juicio y errores
conceptuales.
As las cosas, y sin pretensiones de novedad hemos de postular que los
extremos y contenidos de la verdad jurdica y desde luego referidos
a los objetos de conocimiento del debido proceso penal, dicen estrecha
relacin de existencia y de necesidad, con verdades y errores jurdicos,
en cuyos contenidos de complejidad y de complementariedad se integran
a su vez los extremos y contenidos de la lgica formal y de la lgica
material.
En tratndose de los extremos y contenidos referidos a la Lgica Material,

hemos de afirmar que:
Las verdades y errores habrn de verse y habrn de recaer es, sobre la

conducta humana206 vista y aprehendida en sus dos extremos contrarios y
complementarios de contenidos y expresiones objetivas y de contenidos
un modo absolutamente lgico y porque tampoco los citados principios de oficialidad y

legalidad rigen como deberan regir. Francisco Muoz Conde, La bsqueda de la verdad
en el proceso penal, pgs. 21 y 22.
209
Cfr. Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho penal fundamental 1, tercera edicin, Bogot,
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2005, pgs. 199, 200 y 201.
210
Cfr. Eugenio Ral Zaffaroni, ob. cit., pg. 381.
211
Francisco Muoz Conde, Teora general del delito, Bogot, Editorial Temis, 1990, pg.
1.
212
213
(...) Por tanto, una proposicin jurisdiccional se llamar (procesal o formalmente)
verdadera si, y slo si, es verdadera tanto fctica como jurdicamente en el sentido as
definido (...).
Esta definicin de la verdad procesal, aparentemente trivial, constituye una redefinicin
parcial en referencia a la jurisdiccin penal de la nocin de la verdad como corres-
176
y expresiones subjetivas207; de lo que colegimos e inferimos que ningu-

no de los juicios valorativos, como ninguna de las conceptualizaciones
que se formulen respecto del delito: No pueden emitirse, construirse, ni
atribuirse, por fuera ni al margen de los contenidos materiales208 de la
accin o conducta humana particular y singular de que se trate; en tanto,
en cuanto, sin accin y sin conducta humana209, no es posible arribar a
ningn juicio, ni a ninguna conceptualizacin jurdico-penal que sobre
la misma se intente.
En esa medida, pues, y si como por dems es cierto, que lo universal,

que lo caracterstico y lo esencial del delito es la accin o conducta
humana210, es como podremos comprender que sobre dicha esencialidad
y con referencia a la misma es como pueden llegar a darse tanto juicios
como conceptualizaciones, que correspondan a contenidos de realidad
material y verdad material, y/o que correspondan a contenidos de
errores materiales.
A su vez, en tratndose de los extremos y contenidos de verdad o de

errores referidos a la Lgica Formal o Jurdico Formal, hemos de afir-
mar que:
Las verdades y errores referidos a la lgica jurdico-formal implican

que cualquier juicio o cualquier conceptualizacin jurdico-sustancial
penal que sobre la conducta humana objeto de inters penal se intente
pondencia, que como se ha visto est tambin en la base de las doctrinas ilustradas de la
jurisdiccin como verificacin del hecho y boca de la ley. A diferencia de tales doctrinas
al igual que, ms en general, de las epistemologas realistas vulgares, la redefinicin
tarskiana no se compromete sin embargo en el asunto metafsico de la existencia de una
correspondencia ontolgica entre las tesis de las que se predica la verdad y la realidad de
la que ellas hablan, sino que se limita a dilucidar de manera unvoca y precisa el signifi-
cado
Cont. nota 213.
del trmino verdad como predicado metalingstico de un enunciado. No es, en suma,
una definicin real, sino una definicin nominal. Es esta una precisin esencial, que en
apartado 5.2 permitir esclarecer la diferencia entre la teora de la verdad como corres-
pondencia, que es una teora objetiva del significado del trmino verdadero, y otras
teoras a propsito de la verdad, como la teora de la coherencia y la de la aceptabilidad
177
Germn Pabn Gmez
atribuir o formular: No se puede efectuar, ni por fuera ni al margen, ni

con desconocimiento de los extremos y contenidos formales y/o estruc-
turales descriptivos de la categora normativa regulante de que se trate;
pues en efecto, as como todo intento de definir el delito al margen del
derecho penal vigente es situarse fuera del mbito de lo jurdico, para
hacer filosofa, religin o moral211; en la misma medida, todo intento de
valoracin jurdica de una conducta humana por fuera de los extremos y
contenidos jurdico-formales que se hubiesen dado como reserva legal,
traduce de igual situarse por fuera de lo jurdico-formal penal, para hacer
religin o moral.
En efecto, y si como es cierto, que en ltimas lo que se valora en de-

recho penal y en el debido proceso penal es la adecuacin inequvoca
a un injusto y/o correspondencia 212, s o no, de una conducta a unos
inequvocos descriptores legales, formales o estructurales que dicen re-
lacin integral con unos elementos objetivos, subjetivos, y/o elementos
normativos, en punto de la adecuacin tpica singular, la adecuacin
antijurdica, y la adecuacin culpabilista singular; es como se com-
prende que sobre dichos extremos y requerimientos jurdico formales y
descriptivos referidos a lo universal, lo particular y lo singular, ora de
la tipicidad, ora de la antijuridicidad, u ora de la culpabilidad, es como
bien pueden llegarse a dar tanto juicios como conceptualizaciones que
correspondan a contenidos de verdad, o a contenidos de errores.
justificada, que a mi modo de ver son en cambio teoras subjetivas de los criterios de la
verdad (...).
Una vez establecido que el trmino verdadero puede ser empleado sin implicaciones
metafsicas en el sentido de correspondencia, es en realidad posible hablar de la in-
vestigacin judicial como la bsqueda de la verdad en torno a los hechos y a las normas
mencionadas en el proceso y usar los trminos verdadero y falso para designar la con-
formidad o disconformidad de las proposiciones jurisdiccionales respecto de aquellos
Luigi Ferrajoli, ob. cit., pg. 49.
214
215
El modelo epistemolgico que vamos a adoptar es el cognoscitivista. Entendemos por
tal aquel modelo segn el cual los procedimientos de fijacin de los hechos se dirigen a la
formulacin de enunciados fcticos que sern verdaderos si los hechos que describen han
sucedido y falsos en caso contrario. En otras palabras, la fijacin judicial de los hechos
no puede ser, por ejemplo, consecuencia del puro decisionismo o constructivismo, sino
178
Como se advierte, pues, en derecho penal y en especial en los objetos de

conocimiento del debido proceso penal, los contenidos de las verdades
dicen relacin es con la unidad y con la correspondencia213 de los ex-
tremos lgico-formales, con los extremos lgico-materiales de accin o
conducta humana; y los contenidos de los errores dicen relacin es con
las exclusiones, contradicciones, o ausencias de correspondencia entre
los contenidos de la lgica formal y los contenidos de la lgica material
dada en la accin o conducta humana.
En efecto, y para el caso del derecho penal, la aplicacin de la Teora de

la Verdad como Correspondencia a nuestro juicio adquiere su mayor
concrecin es en el concepto o categora jurdico-penal sustancialista
dada universalmente al interior de las discursivas del rea de saber jur-
dico del derecho penal, conocida como concepto de Adecuacin tpica,
totalidad concreto-relativa esta, en cuyos contenidos se integran, de una
parte, El tipo penal como extremo jurdico-descriptivo; y, de otra, parte
el extremo dado en La conducta humana objetivo-subjetiva, la que a
efectos de lograrse la conceptualizacin de Conducta Adecuada Tpi-
camente, habr de proyectarse en acciones de adecuacin, esto es, en
Relaciones de correspondencia a los extremos descriptivos o jurdico
formales que estructuralmente integran el correlativo tipo penal; y la
que adems habr de estar dialcticamente integrada a las acciones de
correspondencia que se dan en las conceptualizaciones de Adecuacin
el resultado de un juicio descriptivo de hechos a los que se atribuye existencia indepen-

diente. Por ello el concepto de verdad requerido por el modelo es el semntico de la
correspondencia y el principal criterio de verdad el de la contrastacin emprica (...).
La adopcin de un paradigma epistemolgico cognoscivista de la fijacin de los hechos
no es arbitraria. A nuestro entender, un modelo cognoscivista no slo viene impuesto
por posiciones epistemolgicas de ndole ms general que consideramos correctas, sino
que adems es til como herramienta para analizar y evaluar la fijacin judicial de los
hechos; ms an resulta ms til que otros modelos alternativos (por ejemplo modelos
constructivistas o decisionistas) pues como despus se dir es, por un lado, el que
mejor se adecua a las instituciones conceptuales de los hablantes y, por otro, el ms
coherente con la finalidad perseguida por los procedimientos probatorios judiciales.
(...).
Optamos, sin embargo, por el cognoscitivismo porque creemos que cuenta con buenas
razones en su favor. En primer lugar, porque es el modelo que se corresponde con posi-
ciones epistemolgicas de alcance ms general que como ya se avanz en el captulo
179
Germn Pabn Gmez
Antijurdica y Adecuacin Culpabilista.
Hablar, pues, de la adecuacin de una conducta humana al concepto

unitario de injusto penal, significa hablar de su adecuacin o corres-
pondencia como totalidad concreto-relativa a los extremos y contenidos
jurdico-formales del injusto penal particular y singular de que se trate;
proyecciones de accin y de adecuacin en la que la Teora de la Ver-
dad como Correspondencia y referida a la verdad jurdica, adquiere
su mayor aplicabilidad y concrecin.
En las reas y en los objetos de saber del derecho penal y del debido
proceso penal, los contenidos de las verdades y de los errores, se dan es
en punto de la verdad fctica y la verdad jurdica214, esto es, giran alre-
dedor es de las conductas (razones de conducta sobre las que se erigen
las imputaciones fcticas), y del derecho (razones de derecho-imputacin
jurdica), que se aplica en debida forma; que se deja de aplicar; que se apli-
ca en forma indebida; o que se aplica tras su interpretacin errnea.
En otras palabras, queremos significar que las verdades y los errores vistos
en la dialctica no de lo absoluto, sino en la dialctica de la totalidad
concreta-relativa, se consolidan de una parte en lo jurdico-descriptivo,
y, de otra, en la conducta humana.
En punto de lo jurdico descriptivo en s mismo considerado en el que
se liga y se implica lo dado como reserva legal, o Principio de Estricta
Legalidad, dgase que no las verdades y falsedades sino los aciertos y
desaciertos, en estricta y rigurosa dogmtica penal pero no cualquie-
ra sino conforme al paradigma de visin, de apuesta, de concepcin
terico-practica y de realidad de construccin de un derecho penal dentro
de un Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho; como
aciertos o desaciertos descriptivos, se observan y advierten es de la con-
frontacin del respeto o del irrespeto, esto es, de la correspondencia o
contradiccin que se da entre las estructuras normativas descriptivas y
regulantes de la conducta humana en general que hubiesen sido objeto
de reserva legal, y los Derechos-Principios y Garantas Fundamentales
primero consideramos correctas. En segundo trmino, porque el cognoscitivismo resulta

particularmente adecuado para dar cuenta del conocimiento de hechos que se desarrollan
180
de incidencia sustancial y regentes de lo debido y de lo prevalente sus-

tancial penal.
En dicha perspectiva de derecho penal insstase, no de visin cualquiera
de normativismo puro o purista, sino de visin democrtica y por sobre
todo irrenunciablemente garantista y conforme a los postulados, objetos
y fines del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho;
podrn observarse y advertirse, ora descripciones como definiciones
normativo-estructurales que en dialcticas de contenidos de aciertos
se proyecten acordes, coherentes y correspondientes con los Derechos-
Principios y Garantas Fundamentales de lo debido y de lo prevalente
sustancial penal; o, en su contrario igualmente dialctico y en punto de
contenidos de desaciertos, podrn advertirse y observase estructuras
jurdico-normativas descriptivas, cuyos extremos y contenidos se
en sede judicial, as como para salvaguardar los valores que ese conocimiento debe per-
seguir en una perspectiva que puede calificarse de ilustrada o, si se prefiere, garantista.
Marina Gascon Abellan, Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba,
Madrid, Editorial Marcial Pons, 1999, pgs. 51, 53 y 65.
216
Cfr. Marina Gascon Abellan, ob. cit., pg. 118.
217
Cfr. Raquel Lpez Jimnez, La prueba en el juicio por jurados, Valencia, Tirant lo Blanch,
2002, pgs. 284 y 285.
218
Cfr. Alfonso Garca Surez, La teora de la verdad como correspondencia, en el libro
Modos de significar, una introduccin temtica a la filosofa del lenguaje, Madrid, Editorial
Tecnos, 1997, pgs. 188 y ss.
219
El concepto correspondencial de verdad, en tanto que implica que un enunciado es
verdadero slo si se adecua a una realidad objetiva o independiente, presupone un cierto
realismo epistemolgico que se asienta en dos tesis: una metafsica y otra gnoseol-gica.
La tesis metafsica consiste en presuponer que existe un mundo real, independiente del
sujeto cognoscente. La tesis gnoseolgica consiste en presuponer que podemos conocer
ese mundo real, aunque sea de forma imperfecta (...).
Cont. nota 219.
La epistemologa sobre la que descansa el modelo cognoscitivista postula un realismo
mnimo, y por tanto concibe el conocimiento de los hechos como la relacin entre el
sujeto cognoscente y mundo real que permite calificar los resultados del conocimiento
como verdaderos o falsos, dependiendo de que los acontecimientos que describen hayan
sucedido o no (...).
Por lo que se refiere a la segunda cuestin, creo que en el plano de la fijacin judicial de
los hechos, el cognoscitivismo resulta particularmente adecuado desde un punto de vista
conceptual, prctico y valorativo.
Resulta conceptualmente adecuado porque el concepto de verdad como correspondencia,
a diferencia de lo que ocurre con otros conceptos de verdad, es el que ms se adecua a las
181
Germn Pabn Gmez
proyecten en contradiccin, o que se tornen violatorias o negantes de los

Derechos-Principios y Garantas Fundamentales regentes de lo debido
y de lo prevalente sustancial.
En lo relativo a lo jurdico valorativo, objeto esencial y ltimo del pro-
ceso cognoscitivo215 histrico-ideogrfico216 que se realiza en el proceso
penal, en orden a la realizacin y materializacin de la aplicabilidad de
la prevalencia del derecho sustancial que corresponda; dialctica en la
que se integran juicios y conceptualizaciones referidas a las singulares
categoras normativas regulantes de la conducta humana especfica
y objeto de conocimiento; valorativas que se efectan en orden a la
declaracin dispositiva acerca de su inequvoca adecuacin o no, a los
extremos estructurantes de la conducta punible, y en orden a la corre-
lativa declaracin resolutiva de absolucin o de condena, ejercicios en
los que se implican supuestos de conducta y supuestos de derecho, o
razones de conducta y razones de derecho, que se traducen en juicios
de hecho o mejor en juicios de conducta y en juicios de derecho 217, o
en imputaciones fcticas e imputaciones jurdicas; extremos estos en
los que residen ora la unidad y correspondencia, u ora la exclusin, la
contradiccin, o las ausencias de correspondencia entre los extremos y
contenidos de la lgica material y los extremos y contenidos de la lgica
formal; hemos de expresar que:
En lo relativo al concepto de verdad jurdica, y conforme a los postula-

dos de la Teora del Conocimiento la que en sus extremos y contenidos
se diferencia como veremos de las Teoras Consensuales, Coherentistas,
instituciones de los hablantes y, por supuesto, tambin a las de quienes participan de un

modo u otro en el procedimiento judicial (...).
La verdad como coherencia no nos proporciona informacin sobre la existencia de los
estados de las cosas de que hablan los enunciados que se dicen verdaderos, sino que slo
nos informan de la coherencia de esos enunciados con otros. Y la verdad como acep-
tabilidad justificada slo nos informa de que existen razones que justifican aceptar un
enunciado. Lo cual no impide, como enseguida se dir, que tanto la teora de la coherencia
como la de la aceptacin pueden servir como criterios adicionales de verdad.
Y agrega: El modelo cognoscitivista resulta, por ltimo, valorativamente adecuado por
dos razones, ambas sealadas por Ferrajoli. Ante todo, porque los conceptos de coherencia
y aceptabilidad justificada propios de otros modelos alternativos, son inaceptables en la
jurisdiccin: para justificar las decisiones judiciales no es suficiente que satisfagan o
182
o de Aceptabilidades Racionales de la Verdad, adoptamos, pues, el pa-

radigma epistemolgico cognoscitivista sobre el que se rige el concepto
dialctico, materialista de De la Verdad como Reflejo, y sobre el que
matizadamente y conforme a los postulados de la epistemologa contem-
pornea se erige la Teora de la Verdad como Correspondencia218, y el
concepto correspondencial de verdad219.
Es un hecho claro, que en el proceso de conocimiento de que trata el
debido proceso penal, en punto de las dialcticas jurdico-valorativas
que al interior del mismo se realizan, interactan supuestos (razones)
tengan xito o que sean aceptadas ni siquiera unnimemente, sino que es necesario
que sus presupuestos fcticos sean verdaderos en el sentido de la correspondencia con los
hechos. Y, en segundo trmino, porque la concepcin de la verdad como correspondencia
es la nica que se acomoda a una actitud epistemolgica no dogmtica, pues, a diferencia
de las concepciones alternativas que no permiten pensar, que una hiptesis coherente o
cuya aceptacin est justificada sea falsa, esta permite pensarlo; y en concreto permite
sostener la hiptesis de que un imputado podra ser inocente (o culpable) aunque tal
hiptesis haya sido rechazada en todas las instancias de un proceso y est en contraste
con todas las pruebas disponibles . Marina Gascn Abellan, ob. cit., pgs. 54, 66, 67
y 68.
220
Cfr. Manuel Atienza, Las Razones del Derecho, Teoras de la Argumentacin Jurdica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 67.
221
Cfr. Manuel Atienza, ob. cit., pgs. 103 y 104.
222
Cfr Manuel Atienza, ob. cit., pgs. 133 y 134
223
Cfr. Manuel Atienza, ob. cit., pgs. 177 y 178.
224
Cfr. Manuel Atienza, ob. cit., pg. 135 a 252.
225
Cfr Manuel Atienza, ob. cit., pg. 22 y 24.
La perspectiva desde la que se abordar el estudio de la fijacin judicial de los hechos no
es la de la simple descripcin de las prcticas forenses o de las construcciones dogmticas,
aunque tampoco su sola valoracin o la propuesta de otras nuevas. La perspectiva que
adoptaremos es distinta y recoge aspectos de las dos anteriores: se intentar esbozar
Cont. nota 225.
un modelo de fijacin judicial de los hechos desde el que poder, de un lado, describir o
dar cuenta de los procedimientos normativos existentes y de la praxis de fijacin de los
hechos; pero tambin, de otro lado, evaluar esos procedimientos y prcticas y avanzar
Ens. (sic.) Caso, propuestas normativas. En realidad, esta doble funcin que atribuimos
al modelo no es un dato particularmente llamativo, pues el trmino modelo en s mismo,
es en si mismo ambiguo y entre otras cosas designa tanto el esquema terico que sirve
para representar de manera ms simple realidades que en la prctica son complejas (fun-
cin descriptiva) cuanto el parmetro que permite medir precisamente desde el punto
de vista del modelo esas realidades (funcin normativa.
Por otra parte, cada una de estas funciones (descriptiva y normativa) puede proyectarse
183
Germn Pabn Gmez
fcticos que se traducen y dan soporte a las imputaciones fcticas; y

supuestos (razones) de derecho que conforme a aquellas se traducen en
imputaciones jurdicas.
Si como es cierto, pues, que en los contenidos de las conceptualizaciones
jurdicas, se intra-afectan los supuestos fcticos y los supuestos jurdi-
cos, es como se infiere que es a partir de aquella dialctica de unidad de
complementarios de donde surgen y se erigen las valorativas correspon-
dentistas de Verdad Fctica y de Verdad Jurdica; y que es a partir y
al interior de aquella dialctica de exclusiones, de contradicciones y de
ausencia de correspondencias, de donde surgen y se erigen las valorativas
de Errores Fcticos y de Errores Jurdicos.
1. De la Verdad Jurdica, la Teora del Conocimiento,

y las Teoras de la Argumentacin Jurdica en el proceso penal
A manera de sntesis de la sntesis, como quiera que no nos detendre-

mos, en forma particular, ni singular, en las indistintas teoras de la
verdad jurdica, que se han construido a partir de las teoras de la accin
comunicativa teoras de la discursividad; y teoras de la argumentacin
jurdica (Perelman220, Olbrecht Tyteca, Toulmin221, Mac Cormick222,
Alexy223, Atienza224, entre otros); (ejercicios rigurosos de estudio y de
anlisis de las mismas, los que de por s entraaran un trabajo in extenso
en especial); hemos de afirmar lo siguiente:
Consideramos que unos son los extremos y contenidos de la Teora del

tanto en el llamado contexto de descubrimiento de los hechos cuanto en el contexto de
justificacin. As, con referencia a la funcin descriptiva, una cosa es describir el descu-
brimiento (decir cmo se conocen, de hecho los hechos) y otra describir la justificacin
(decir cmo se justifican de hecho, los hechos); y con referencia a la funcin normativa,
una cosa es prescribir el descubrimiento (decir cmo deben conocerse los hechos) y otra
la justificacin (decir cmo deben justificarse los hechos). Marina Gascn Abellan,
ob. cit., pgs. 49 y 50.
226
Teoras pragmatistas de la verdad: La Verdad de un enunciado se concibe en trminos
de aceptabilidad justificada. Un enunciado es verdadero si est justificado creer que es
verdadero porque sirve a algn fin (versin instrumentalista) o porque es aceptado
Cont. nota 226.
(versin consensualista). En suma, un enunciado no est justificado porque sea verdadero,
sino que es verdadero, porque est justificado; o ms exactamente, porque el criterio para
184
Conocimiento, y que otros a diferencias esenciales son los extremos y

contenidos de las Teoras de la Argumentacin Jurdica, vistas en forma
separada y de conjunto, entendidas todas ellas como unas metodologas,
esto es, como procesos o ejercicios de logicidades, retricos, discursivos,
y/o argumentativos, las que en efecto son dable ubicarlas al interior de
los denominados contextos de justificacin de los argumentos 225.
En igual sentido, consideramos que as como entre los extremos y con-
tenidos de la lgica formal o lgica de las estructuras y los extremos
y contenidos de la lgica material o lgica dialctica, no se deben ver,
ni comportar en exclusiones, sino que por el contrario como se deben
observar y aprehender es en relaciones de complementariedad dialc-
ticas; as mismo, habremos de observar a los mbitos de la Teora del
Conocimiento, y a los mbitos de las Teoras de la Argumentacin Ju-
rdica de cara a la verdad jurdica en el proceso penal, lo que significa
que su aprehensin y operatividad habrn de verse en los planos de lo
terico-prctico, no como disciplinas cognoscitivas excluyentes, en la
que cada una por separado pase a superar o a descartar o a sepultar a la
otra, sino ms bien como dos quehaceres histricos y prctico-sociales
aceptarlo como verdadero (el criterio de verificacin) est justificado (...).

En efecto, tanto las teoras coherentistas de la verdad como las pragmatistas impug-
nan mayoritariamente los postulados del realismo epistemolgico. Si dejamos a un lado
aquellos casos en que estas teoras sean el resultado de asumir principios idealistas o
antirrealistas, parece evidente que el surgimiento de las mismas ha tenido su origen en
concretos problemas epistemolgicos, sobre todo en el mbito cientfico; en particular, en
la constatacin de que ningn enunciado emprico, ni siquiera protocolar u observacio-
nal, es incorregible. Esta idea (consecuencia de la tesis pospositivista de la carga terica
de la observacin) condujo al abandono del realismo y de la teora de la verdad como
correspondencia: si ni siquiera podemos confiar en la incorregibilidad de los enunciados
de percepcin, es obvio que la verdad habr de obtenerse de otra manera, por coherencia,
por consenso, por utilidad o simplicidad (...).
Por su parte, las teoras pragmatistas de la verdad, que fueron elaboradas principalmente
por Pierce, James Y Dewey, pero entre las que tambin podran incluirse las concepciones
de la verdad de Kuhn, Habermas o Putnam, operan una asimilacin entre la verdad de
un enunciado y su justificacin o los criterios para aceptarla; y en esto se apartan de las
teoras de la correspondencia, que, asentadas en el realismo, separan por completo ambas
cuestiones. La tesis bsica de la mxima pragmatista fundamentalmente del pragmatis-
mo norteamericano inaugurado por Pierce, es que el significado de un concepto es una
funcin de sus consecuencias pragmticas o experimentales; por ello, con relacin al
concepto de verdad, la idea que es til o que satisface, la que funciona en la prctica,
es la verdadera; y la verdad es un sustantivo abstracto que se aplica a la serie de casos,
185
Germn Pabn Gmez
concretos, cuyos decursos transitan en forma aparejada, en expresiones

de correlaciones y de complementariedades dialcticas.
actuales, previstos y deseados, que se ven confirmados en sus obras y en sus consecuen-
cias. Esto no significa que cualquier idea o creencia que funcione sea aceptable como
verdadera, pues para ello es necesario tener tambin en cuenta la experiencia pasada y,
sobre todo, su verificabilidad. De ah la idea de Pierce de que la verdad es al final de
la investigacin aquello en lo que concordarn o concordaran, quienes usan el mtodo
cientfico si persistiesen el tiempo suficiente, y el objeto representado por esa opinin es
lo real. Ahora bien afirma James, llevando as el pragmatismo a extremos relativistas
con que despus se ha difundido, entretanto no se fija, a travs del mtodo cientfico,
una creencia estable, y puesto que la informacin de que se puede disponer en un
tiempo puede resultar insuficiente para decidir entre creencias que compiten, la eleccin
entre ellas puede depender de razones como el consenso o aceptacin de la comunidad,
la simplicidad o la elegancia. En suma, desde la perspectiva pragmatista se lleg a un
concepto relativista de verdad: la verdad consiste en la aceptabilidad justificada; un
enunciado es verdadero si est justificada su aceptacin, lo que puede tener lugar por su
simplicidad, su utilidad o el reconocimiento de su verdad por parte de la comunidad de
los hablantes. Marina Gascn Abellan, ob. cit., pgs. 54, 59 y 60.
227
Cfr. Manuel Atienza, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 74.
228
La exigencia de que el proceso penal se adecue a las ideas de comprensin y de co-
municacin, de que el Tribunal baje de su pedestal y discuta y delibere de igual a igual
junto a los dems participantes en el proceso, son exigencias que no slo se corresponden
con la tradicin europea que viene desde el Siglo XVIII, sino que tambin se alimentan
de una fuente moderna: la doctrina del discurso libre de dominacin, elaborada por la
teora crtica de la Escuela de Franfort. Dicha doctrina toma como punto de partida la idea
de que de la observacin no sale la verdad. No existe una teora de la correspondencia
sobre la verdad como ha estimado la ontologa clsica y la teora del conocimiento, en
el entendido de que la verdad era la correspondencia correcta entre objeto y sujeto del
conocimiento: adeequatio rei et intellectus.
Como hemos visto, los objetos no existen al margen del modo en que los percibimos
y nuestras idas sobre los mismos. Por ello para constatar la verdad del conocimiento no
basta confrontar las afirmaciones con los objetos y, en consecuencia, len a teora de la
correspondencia se revela una ingenuidad. Lo correcto es la teora del consenso sobre
la verdad.
Con lo expuesto se derrumba un pilar sobre el que se apoyaba no slo buena parte de la
tradicin de la teora del conocimiento, sino tambin numerosas concepciones obvias
de nuestra vida cotidiana. Con muchos objetos actuamos decticamente (demostrativa-
mente): los observamos, conocemos en sus dimensiones, sabemos con certeza cuando es
incorrecta o es una barbaridad, una percepcin o una afirmacin, por ejemplo, sobre el
tiempo o sobre la distancia entre Franfort y Alicante. En tal caso decimos: pinsatelo otra
vez, mdelo, pregunta a quien pueda saberlo, mralo en una enciclopedia. Todo ello nos
induce a abandonar la teora de la correspondencia: el que las percepciones y las afirma-
186
Dejamos sentadas las anteriores considerativas, habida razn que a las

alturas de los hoy prctico-jurdicos, o mejor pragmtico-jurdicos226, y
por virtud de lo simplemente argumentacional, y as parece que fuese la
Tendencia Discursivista, y a los mejores estilos por dems refinados y
sofisticados del Neo Idealismo-Lgico Formal, Neo Idealismo-Comu-
nicacional, Neo Idealismo Consensual, o Neo Idealismo Parlativo,
con facturaciones ideolgicas, funcionalistas y sistmicas; los tericos de
la argumentacin jurdica y en especial los seguidores de las diferentes
metodologas de la bien denominada Nueva Retrica del Siglo XX y XXI,
los que montados sobre los abandonos, y por qu no decir renuncias a
los realismos epistemolgicos y renuncias al empirismo cognoscitivista;
pareciese como si sus cosmovisiones se hubiesen enrumbado hacia los
esfuerzos no develados sino totalmente abiertos, en sentidos de dejar de
lado, negar y sepultar a la Teora del Conocimiento, de la que incluso se
oyen voces de su anacronismo.
As mismo, pareciese como si la cosmovisin hacia las verdades en ge-

neral, y hacia la verdad jurdica en especial, se hubiesen dirigido hacia
construcciones de la verdad no propiamente objetivo-subjetivas, sino
hacia las construcciones subjetivas e idealistas; constructivismos de la
verdad jurdica y teoras de la verdad jurdica como logicidad, que hoy
se pasean en la literatura en los exclusivos planos de lo funcional, de lo
comunicacional, y de los ejercicios de la argumentacin jurdica; tcnicas
o metodologas todas ellas, las que desde la perspectiva dialctica en
forma inequvoca se pueden ubicar al interior de los universos retricos
de los procesos de las logicidades.
En igual sentido consideramos que hacer abandono del realismo episte-

molgico, y renegar en ltimas de la teora del conocimiento, antes que
traducir una renuncia al materialismo dialctico, la que es una concep-
cin de vida como epistema y una concepcin poltica como quehacer
prctico social; lo que en primeras y en ltimas traduce es una renuncia,
abandono u ocultamiento de la realidad objetiva y de la verdad objetiva
y a las dialcticas del reflejo entre las totalidades de lo concreto sensible,
y las totalidades de lo concreto del pensamiento.
Parodiando a Ferrajoli, nos atrevemos a afirmar que des-realizar y des-
187
Germn Pabn Gmez
ontologizar, la verdad en el conocimiento y el conocimiento verdadero

insstase, de cara a los objetos de conocimiento de que trata singular-
mente el debido proceso penal, a travs de las Teoras de la verdad
jurdica como logicidad: Teoras consensualistas de la verdad jurdica;
Teoras silogstico, constructivistas de la verdad jurdica; o a travs de
las Teoras de los contextos de justificacin internos y externos de la
verdad jurdica; o a travs de la Teora de los argumentos, clasificados
y multi-clasificados (como argumentos: de enlace o asociacin, argu-
mentos cuasi lgicos; matemticos; argumentos basados en la estructura
de lo real; argumentos de enlaces de coexistencia; y argumentos que
fundan la estructura de lo real227); en verdad y para el caso si en verdad
que se constituye en una ingenuidad epistemolgica, viciada para el caso
de realismo metafsico y viciada en puntos de lo exclusivamente comu-
nicacional, o extremos dados de lo simplemente argumentativo.
En otras palabras ms concretas y directas, queremos decir que negar

y abandonar el realismo epistemolgico en general y en especial hacia
las conductas-objetos de conocimiento del proceso penal, y dar el paso
hacia los denominados realismos disminuidos, y hacia los realismos
retricos o realismos discursivos, o realismos argumentativos, equi-
vale a negar al mundo material en sus expresiones reales, esenciales y
fenomenolgicas, las que en sus generalidades, particularidades y singu-
laridades dicen relacin con los universos de lo natural y de lo social, los
que en forma objetiva, esto es, de manera independiente de la voluntad
del hombre, ah han estado, ah estarn y ah seguirn esperando al
hombre para que las descubra y aprehenda conforme a los indistintos
objetos de conocimiento cientfico y de acorde a los variados objetos
cognoscitivos de las reas de saber, entre las que se encuentran las reas
del saber jurdico del derecho penal y del debido proceso penal.
Es muy cierto, y de ello da cuenta el materialismo dialctico, que tras lo

concreto sensible en sus proyecciones reflectivas hacia lo concreto del
ciones pueden contener y describir correcta o incorrectamente el objeto y que en caso

de necesidad hay incluso un conocimiento correcto acumulado sobre los objetos.
188
pensamiento, este adquiere su mayor concrecin en el lenguaje y en la

comunicacin o en las acciones comunicativas, las que de las maneras
ms variadas e indistintas como formas simblicas, lingsticas o prc-
tico-hablantes, han acompaado al hombre y lo seguirn acompaando
muy seguramente hasta el final de los tiempos.
Pero, tambin, es muy cierto que la verdad en el conocimiento y el co-
nocimiento verdadero de cara a la singular verdad jurdica del debido
proceso penal, no puede residualizarse exclusiva y excluyentemente
hacia las acciones comunicativas, acciones discursivas o acciones
argumentativas del lenguaje; estas expresiones hacen parte s del proceso
de conocimiento como procesos de logicidad y como formas y expre-
siones del pensar; pero como procesos de logicidad en s que son, no
resuelven por s solos el conocimiento, ni la verdad en el conocimiento,
ni el conocimiento verdadero.
Cont. nota 228.

Si se quisiera discutir sobre lo anterior habra que formular la ms importante de las
preguntas, la de si existe un mundo exterior o si, por el contrario, lo que ocurre es que las
personas se han puesto de acuerdo y han llegado a consensuar que efectivamente existe
y que aparece aproximadamente tal como es. Pues lo que a nosotros nos ocupa no es el
paso del tiempo o un viaje a Espaa sino el proceso penal y las posibilidades y formas de
la comprensin escnica. Y estos no son en todo caso fenmenos demostrativos, ni los
objetos de la comprensin en el proceso penal son solamente el clima o las distancias,
sino tambin las intenciones del sujeto, la credibilidad del testigo o los antecedentes del
autor. Pero esto resulta ms apropiado analizar con mayor atencin la teora del consenso
en la bsqueda de respuestas sobre sus posibles conclusiones respecto del proceso penal,
la comunicacin y la comprensin.
Si no existe un criterio externo (como por ejemplo, la correspondencia entre objeto y
conocimiento) para comprobar la veracidad de afirmaciones y percepciones, pero si, no
obstante, queremos referirnos a toda costa a una verdad presupuesta y no slo en la vida
cotidiana sino tambin en la actividad cientfica sobre la que podemos opinar, discutir,
comprobar, rechazar, etc., en ese caso, la verdad podr ser investigada y comprobada entre
los que se ocupan de tales objetos. La verdad surge as, en el discurso, en dilogo.
Pero cualquiera podra argir que lo dicho no puede ser acertado pues hay discursos
cuyos participantes los utilizan precisamente para el encubrimiento y la manipulacin, y
hay dilogos en los que slo uno hace uso de la palabra y los dems son meros oyentes
aburridos o asustados y, tambin, hay discursos en los que algunos no se dignan a admitir
que no se entiende el complicado lenguaje de los otros. Todas estas formas de comunica-
cin no pueden garantizar la verdad.
Pero tales modalidades de comunicacin no son aquellas a las que se refiere la teora
189
Germn Pabn Gmez
De tal suerte, que hacer constructivismo de la Verdad jurdica en el

proceso penal, a partir de las Teoras de la verdad como logicidad,
es decir, a partir de las denominadas Teora de la Verdad como Cohe-
rencia; Teora de la verdad como consenso 228; Teora de la verdad,
entendida como aceptabilidad y justificacin de las razonabilidades; y
a partir de las Teoras de la Argumentacin Jurdica; cualquiera fuesen
estos constructivismos, o como se los quiera denominar en sus indistintas
clasificaciones y reclasificaciones de argumentos, no dejan de ser unas
construcciones idealistas, e ideologizadas de la verdad y del conoci-
miento; teoras todas ellas las que, a nuestro juicio, y sin distingo alguno,
del consenso. Esta habla de una modalidad de comunicacin ideal, de un discurso libre
de dominacin, y por ello entiende una comunicacin en la que todos los participantes
pueden realizarse en la misma medida, en la que todos son igualmente competentes para
la comunicacin: todos tienen oportunidad de criticar, facultades para hablar y para
manifestar sentimientos o deseos. El consenso que se alcanza de este modo sobre los
objetos acerca de los que versa la comunicacin s garantiza la verdad.
Cont. nota 228.
Pero cundo y cmo surge un tal consenso, cundo y cmo tiene lugar el discurso libre de
dominacin?: Nunca y en ninguna parte. El discurso libre de dominacin de uno respecto
de todos sera la sociedad realmente emancipada y hasta ese punto queda todava un largo
camino. Por lo pronto, existen diferentes competencias para la comunicacin y razones
poderosas para mentir y engaar en el dilogo. Existe el poder y la dominacin de algunos
ante los que se frustran los deseos y la crtica de los dems. La teora del discurso libre de
dominacin tampoco mantiene que tal discurso (ahora o cuando sea) resulte producible
pues lo que hace es hablar de una situacin ideal para el dilogo, es decir, de una forma
de comunicacin que es proyectada, presunta, por lo mismo que la propia verdad, de la
cual no disponemos, pero a la que, sin embargo, aspiramos denodadamente. Winfried
Hassemer, Fundamentos del derecho penal, Barcelona, Bosch, 1994, pgs. 163, 164 y
165.
229
230
231
Cfr. Mario Salazar Marn, Autor y partcipe en el injusto penal, Bogot, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 1998, pgs. 201 y 202; Guillermo Julio Fierro, Teora de la
participacin criminal, Buenos Aires, Astrea, 2004, pg. 537.
232
233
Ello con el fin de introducir al idealismo puro de Hegel (panlogismo puro), el espacio
del hombre y su existencia, para que no sea desde el punto de vista poltico, como dice
Kierkegaard, un sistema inerte en el que no quede lugar para el individuo y su experiencia,
a fin de que el discurso de lo abstracto est en cabeza del hombre, pero este, a su vez, con
pies en la tierra con el problema de lo concreto, haciendo compatible la idea y la materia
a travs del juicio sinttico a priori. Esto con el objetivo de que no sea slo el aspecto
190
se ubican en los procesos de logicidades; procesos estos de los que da

cuenta la Teora del Conocimiento, pero los que como logicidades en s
dadas no resuelven por s solas los extremos y contenidos de verdad en el
conocimiento, ni los extremos y contenidos del conocimiento verdadero
de que se ocupa el debido proceso penal.
No obstante que en el proceso de conocimiento es dable identificar por
separado los procesos psicolgicos, los procesos lgicos y los procesos
ontolgicos, es preciso subrayar que estos procesos constituyen una
unidad interactuante, como quiera que ni los procesos psicolgicos por
s solos, ni los procesos lgicos de razonabilidades por s solos229, ni
los procesos ontolgicos por s solos, resuelven el problema del cono-
cimiento.
Lo anterior significa que todo proceso de conocimiento singular de que

se trate, incluido el proceso de conocimiento que se realiza en el proceso
penal con referencia a los objetos de conocimiento de inters punitivos,
no se pueden resolver, ni menos reducir a las esferas puramente subje-
tivistas en punto de la conviccin unilateral por la simple conviccin,
ni tampoco se pueden reducir, ni quedar en los ejercicios de logicidad
abstractos, de logicidad discursivos o de logicidad argumentativos, y
de igual tampoco se pueden quedar en lo exclusivamente fenomenolgico,
pues el proceso de conocimiento, insstase, constituye una dialctica de
complejidades interactuantes e intercorrelacionantes230.
lgico del conocimiento el que se imponga, sino que concurran tambin los aspectos sico-
lgico y ontolgico del conocimiento. As tendremos a Kant, Hegel y Marx en amigable
conversacin y prximos al acuerdo a travs de los juicios sintticos a priori . Mario
Salazar Marn, ob. cit., pg. 336.
234
Dicho de otro modo, como quiera que las diferentes propuestas poltico-criminales y
dogmtico-jurdicas se encuentran en permanente evolucin, el criterio para decidirse
por una de ellas est determinado por su capacidad de rendimientos prcticos respecto
del programa penal de la Constitucin. As las cosas, la legitimidad o no y la validez o
no de una determinada propuesta poltico-criminal y su respectivo modelo dogmtico-
penal no depende de su coincidencia a priori con el modelo normativo constitucional al
cual se le pretende aplicar, en la medida en que tal cosa es imposible de constatar con la
sola confrontacin de la propuesta con las normas del programa penal consagrado en la
Constitucin. Esto se debe a que, por contener precisamente las normas constitucionales
tan slo un proyecto penal, la nica manera de desarrollar ese proyecto es justamente uti-
lizando un modelo de teora que a partir de sus principios, interprete y aplique las normas
del sistema penal a la solucin de los problemas tericos y prcticos y es slo luego de
191
Germn Pabn Gmez
En la lgica, pues, universo este en el que tienen cabida las acciones

lgico comunicativas, las acciones lgico discursivas y las acciones
lgico argumentativas, reside su objeto de estudio en la formacin co-
rrecta de los procesos lgico aprehensivos, como en la formacin correcta
de los procesos lgico inferenciales inductivo-deductivos, y para dichos
efectos hace instrumentalizacin de las categoras que dicen relacin con
las caractersticas generales de los objetos, y con el origen categorial de
Dicho en otras palabras, la lgica y los Procesos de logicidades, ll-

mense estos, ora Lgico comunicacionales, ora Lgico discursivos,
ora Lgico razonativos, ora Lgico justificativos, u ora Lgico
argumen-tativos, hacen parte y desde luego que s, de todo proceso de
conocimiento, incluido el conocimiento de que se ocupa el rea de saber
jurdico del derecho penal, y el conocimiento de que se ocupa el debido
proceso penal, en su decurso hacia la verdad jurdica.
Empero, como dinmicas lgicas (discursivas; razonativas; de acepta-

ciones justificativas; argumentativas; y/o comunicacionales, etc.), en si
mismas, no resuelven por s solas el problema del conocimiento concreto
dado en el concepto universal de verdad, ni dado en el concepto especial
y aplicativo de verdad jurdico-penal; por el contrario, de la lgica general
o abstracta se deber dar el paso ascencional hacia la lgica aplicada; y la
lgica aplicada en orden y fines y de cara a la verdad jurdico-penal, se
resuelve es en la unidad o correspondencia de los extremos y contenidos
de la lgica formal o jurdico formal, con los extremos y contenidos de
la lgica material de la accin o conducta humana.
En lo que corresponde en forma exclusiva al derecho penal, no se puede

olvidar nunca, y es que omitirlo sera por dems necio, o sera como
des-antropologizar y des-conductar el delito y el concepto unitario de
injusto penal, que:
En tratndose del injusto penal, no se puede olvidar nunca que los referen-
192
tes objetivos de conocimiento del debido proceso penal dicen relacin es

a una realidad objetiva y material dada en la accin o conducta humana,
comprendida esta en la totalidad concreto-relativa de sus expresiones
objetivas, y en la totalidad concreto-relativa de sus expresiones subjeti-
vas; accin humana o conducta material, la que, como realidad objetiva
y como realidad material, obedece a un principio invariable como es el
de su exterioridad231.
En esa perspectiva, pues, los objetos de conocimiento del debido proceso

penal en su extremo objetivo de conocimiento, se concretan es en dicha
realidad objetiva; dialctica esta absolutamente diferente a tener como
referentes de conocimiento a los enunciados discursivos de los hechos,
o a las justificaciones de esos enunciados, para a partir de ese juego de
palabras, llegar a una construccin discursivista de la verdad jurdico-
penal, en la que la misma se relativiza, pasando a transformarse la ver-
dad jurdica en las denominadas aceptabilidades justificadas, teoras del
consenso de la verdad, o teoras de la verdad como logicidades.
Las Teoras de la Argumentacin Jurdica, como su caracterstica e iden-

tificacin esencial lo indica y lo expresa, esto es, como tcnicas o meto-
dologas de la argumentacin jurdica, de la argumentacin discursivas,
de las argumentaciones comunicacionales, y/o de las argumentaciones
dialctico retricas; como Dialcticas Formales de Logi-cidades en
s mismas, desde luego que se constituyen en unos instrumentos de
inmensa utilidad lgico-tcnicos y lgico-metodolgicos interactuantes
en el proceso de conocimiento de que se ocupa el debido proceso penal
en orden, fines y objetivos de la aprehensin de la verdad objetiva en
su trnsito reflectivo o de correspondencia hacia el concepto de verdad
jurdica, y en punto de sus totalidades concreto-relativas.
La Teora del Conocimiento y las Teoras de la Argumentacin Jurdica de

cara al debido proceso penal, no pueden observarse, pues, en relaciones
ese proceso de constatacin emprica de los rendimientos prcticos de la teora, que se

puede constatar si en efecto la adopcin de ese determinado modelo es o no acorde con
el proyecto penal de la Constitucin.
193
Germn Pabn Gmez
de exclusiones, ni de superacin de la una a la otra, ni en relaciones de

preponderancias exclusivas y/o excluyentes; todo lo contrario, la Teora
del Conocimiento y las Teoras de la Argumentacin Jurdica habrn de
verse es en un proceso de intra-afectaciones, esto es, en relaciones de
comple-mentariedades dialctico-cognoscitivas.
Las Teoras de la Argumentacin Jurdica, vistas todas ellas en sus singu-
laridades y en sus conjuntos, a nuestro juicio y conforme a los postulados
del materialismo dialctico, se tornan desde luego que s, utilitarias,
aplicativas e instrumentales, claro que s, ni ms faltaba, pero al interior
de los imprescindibles procesos de logicidad abstractos en su proceso
ascencional hacia los procesos de logicidad concretos.
En otras palabras, hemos de afirmar que las teoras de la argumentacin

jurdica, todas ellas habrn de verse, estudiarse y aprehenderse es al
interior de los denominados textos y contextos de la justificacin de ra-
zonabilidades; pero sin perder de vista que unas son las esencialidades,
caractersticas e identificaciones de la Teora del Conocimiento, y otras
son las esencialidades, caractersticas e identificaciones singulares de
las Teoras de la Argumentacin Jurdica; las que hacen parte, s, del
proceso dialctico reflectivo o correspondentista de la verdad en el co-
nocimiento y del conocimiento verdadero; pero que como teoras de la
argumentacin jurdica no pueden pasar a suplir, abandonar, ni a sepultar
a la Teora del Conocimiento.
En igual sentido, hemos de recordarnos que la realidad objetiva y la

verdad objetiva, no son susceptibles de pasar por el tamiz de los cons-
tructivismos pragmatistas de la verdad; pues la verdad objetiva y sus
correlacionantes de verdad jurdica, antes que obedecer a un proceso de
constructividad, obedecen es al proceso reflectivo o correspondentista;
de lo que bien se puede colegir y llegar a inferir que las teoras de la
verdad como logicidad; teoras coherentistas de la verdad; que las teo-
ras de consenso de la verdad; que las teoras de aceptabilidad justificada
de las razones; no dejan de ser unos constructivismos ideologizados o
Lgico-Formales de la Verdad Jurdica.
Las Teoras de la Verdad como Logicidad y que se concretan en las

Teoras de la Argumentacin Jurdica, como procesos de logicidades en
194
s, como procesos de coherencias en s, como procesos de aceptabili-

dad y justificacin de razonabilidades en s, y como procesos retrico-
discursivos y argumentativos en s que por esencia son, a nuestro juicio,
no obedecen a criterios de verdad universal, ni de validez universal
como para llegar a tornarse suficientes y necesariamente explicativas y/o
constructivas de la verdad jurdica, referida por igual a todos los mbitos
de saber de las reas del derecho.
Queremos significar, que una es la operancia de las teoras de la argumen-

tacin jurdica, referidas hacia los mbitos de saber jurdico del derecho
constitucional, del derecho administrativo, y del derecho internacional
por no colocar sino estos tres ejemplos; y otras son las operatividades
e interactuaciones de las teoras de la verdad como logicidades, referidas
hacia los mbitos de conocimiento del derecho penal y del debido proceso
penal; reas de saber jurdico, cuyos objetos de conocimiento insoslaya-
bles, dicen relacin es con la conducta humana, vista en sus extremos y
contenidos objetivo-subjetivos; conducta humana que se constituye en
la esencia suprema y soberana del injusto penal.
Si bien es cierto, conforme a las anteriores reflexiones, lo que en ltimas

sale a relucir es una especie de confrontacin entre los vientos del pensa-
miento epistemolgico de la modernidad, y los vientos del pensamiento
epistemolgico de la posmodernidad, referidos ellos al problema de la
verdad en general, y al problema de la verdad jurdica como particula-
ridad, y al problema de la verdad jurdico-penal como singularidad; a
ello hemos de afirmar que:
La reflexin o la discusin problemtica no ha lugar ha abordarla, ni

plantearla en el plano exclusivo y excluyente entre modernidad versus
posmodernidad; pues de hacerse es igual que colocarse en la eterna
discusin y/o confrontacin que se ha dado entre el idealismo y el
materialismo o entre la lgica formal y la lgica dialctico mate-
rial; extremos y contenidos de estos mbitos, los que, como se dijera,
no deben observarse en relaciones de exclusiones, sino en relaciones de
Y agrega: De all que no resulten ciertas las afirmaciones que hacen algunos sectores de
la doctrina en el sentido de que slo unas determinadas propuestas tericas son legtimas
195
Germn Pabn Gmez
complementariedades dialcticas 232.
As las cosas, antes que tratarse de una radical confrontacin entre idea-
lismo y materialismo, o entre lgica formal y lgica dialctico material,
de lo que aqu se trata y si se nos permitiese y se pudiese lograr como
realidad, es la de acogernos en un todo a la dialectsima convocatoria
dada como integracin filosfica mas no eclctica, que hiciera el
Profesor Mario Salazar Marin233, como sera la de llegar a visualizar
unos instantes concreto relativos, desde luego maravillosos, como seran
los de poder llegar escuchar a Hegel (con sus juicios lgico abstractos),
a Marx y a Kosik (con los juicios lgico-concretos y reales, dados en el
concepto de totalidades concreto-relativas), y a Kant (con los juicios
sintticos a priori) dialogando pacficamente, como filosofando en
los techos de los universos conceptuales, y ensendonos eternidades
csmicas y filosficas interrelacionadas en orden y fines de consolidar
las ms grandes sumas filosficas, como explendorosas dialcticas com-
plementarias para beneficio de la humanidad; y cmo no, y para a partir
de las mismas y en lo que al Derecho corresponde, llegar a concebir no
slo unas Nuevas y Revolucionarias Teoras del Derecho en general,
sino tambin y a partir de las mismas llegar a construir un verdadero y
autntico Nuevo Derecho Penal.
En suma integrativa, mas no eclctica a nuestro juicio, la teora del

conocimiento y las teoras de la argumentacin jurdica de cara a la verdad
de lo jurdico penal, deben observarse y aprehenderse en su operatividad
prctico concreta, esto es, en formas interrelacionadas.
para la interpretacin de un modelo constitucional del derecho penal.

Y agrega: Semejantes sealamientos son tanto o ms autoritarios, que el autoritarismo
que pretenden endilgarles a las teoras que arbitrariamente descalifican. Una concepcin
poltico-criminal que le apueste a un derecho penal de exclusiva proteccin de bienes
jurdicos, no es por s misma ms democrtica y liberal que una que entienda, por ejem-
plo, que el objeto de proteccin sea la vigencia de la norma. De la misma manera no es
menos
Cont. nota 234.
legtima una concepcin que entienda que la funcin primordial de la pena sea el man-
tenimiento de la vigencia del sistema, que aquella que le asigne como tarea principal
196
Ello traduce, que no ha lugar a dar el salto antidialctico, en punto de

ingenuidades epistemolgicas viciadas de realismos metafsicos, de
llegar a considerar y de llegar a proclamar a todos los vientos, por el
simplemente ejercicio libertario de pensar que por arte de la magia de lo
comunicacional por lo simplemente comunicacional; que por virtud del
arte de la magia de lo discursivo por lo simplemente discursivo; que por
efectos del ilusionismo de lo razonativo por lo simplemente razonativo;
y que por efecto de la magia parlativa de lo argumentacional jurdico,
por lo simplemente argumentacional jurdico; que con las teoras de la
argumentacin jurdica, cualquiera fuere alguna de ellas, que con las
mismas se resuelve por s sola o por s solas, el problema de la verdad
jurdica en el debido proceso penal.
La verdad jurdica de cara a los objetos de conocimiento del debido pro-

ceso penal, contrae en sus extremos y contenidos el concepto de verdad
objetiva, y contrae la unidad de los extremos y contenidos de la lgica
funciones de retribucin o de prevencin general negativa. Creemos que en este punto

y como acertadamente lo seala Schunemann, se ha cado en la exageracin. Todo esto
depender en ltimas de cmo se definan en concreto todos y cada uno de esos conceptos
y de qu efectos prcticos se puedan constatar de su aplicacin a la solucin de los casos,
reales o hipotticos con los que se falsean las teoras. La legitimidad o no de una deter-
minada teora, as como su aceptacin y validez, dependen de los rendimientos prcticos
que esa teora produzca en su labor de conceptualizacin y aplicacin del sistema penal
en la solucin de los casos. Y esto slo puede hacerse si la teora se pone a prueba.
(Inclinadas fuera del texto). Manuel Salvador Grosso, El concepto del delito en el nuevo
Cdigo Penal, pg. 277.
235
La normativizacin del Derecho Penal y del delito, implica una redefinicin normativa
de todos y cada uno de los elementos constitutivos del delito. As, ya el concepto mismo
de accin se redefine como infraccin imputable de una norma. La relacin entre la ac-
cin y la tipicidad no es ya de sujeto y Predicado, sino de imputacin jurdica. La accin
debe ser imputable al tipo penal. Por su parte la antijuridicidad en cuanto expresin de
la antinormatividad penal, se integra en el tipo para constituir el injusto. El delito es
primeramente injusto penal y slo puede serlo si es injusto tpico. De esta manera para
poder predicar la existencia de un injusto tpico se hace necesario que se pueda imputar
objetivamente la realizacin de la accin, al tipo penal. A esta categora se la denomina
imputacin objetiva y se integra por la constatacin de la infraccin objetiva de la norma
por parte del autor mediante la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, que se
concreta en la realizacin de ese riesgo en resultado jurdico.
El segundo nivel de la imputacin lo constituye la imputacin subjetiva, o imputacin de
197
Germn Pabn Gmez
jurdico formal, con los extremos y contenidos de la lgica material, re-

ferida a la conducta humana concreto social y contreto individual; y por
muchos esfuerzos sistmico-funcionalistas y postulativos del eficientismo
punitivista (Grosso Garca)234, que se intenten por re-conceptualizar y
redefinir normativamente, y reconceptualizar Anti-Constitucionalmente
responsabilidad penal por el hecho antijurdico. En este nivel se agrupan los presupuestos
necesarios para poder endilgarle responsabilidad al autor por el quebrantamiento de la
norma. Esta categora, si bien es esencialmente normativa como lo es la de la imputacin
objetiva, incorpora los aspectos subjetivos, es decir que examina las posibilidades de
actuar que tuvo el autor en el caso concreto y su decisin de voluntad orientada por el
conocimiento de la norma y la libertad de actuar. Como se observa, en este esquema, a
diferencia de lo que ocurriera con la propuesta de Roxin, la imputacin objetiva no es ya
un mero pluis de criterios correctivos de causalidad, sino el primer nivel de la imputacin
penal, es decir, el fundamento mismo del injusto y por ende la piedra angular de toda la
teora del delito (Inclinadas fuera del texto).
Cont. nota 235.
La imputacin objetiva resulta ser el nexo vinculante entre el comportamiento humano
dotado de significado y sentido y la valoracin jurdico-penal de ese acto significativo,
o lo que es lo mismo, el presupuesto objetivo de la responsabilidad penal que encuentra
su plena satisfaccin en la imputacin subjetiva como realizacin responsable del dolo.
La creacin del riesgo no es una mera modificacin causal del mundo sino el desconoci-
miento de los deberes particulares de una persona, determinados por el desempeo de
un comportamiento que le es propio gracias a la asignacin normativa de determinadas
funciones, y el resultado no ha de entenderse en sentido puramente naturalstico sino
como quebrantamiento de las normas, es decir en un sentido jurdico-objetivo . (Ne-
grillas fuera del texto). Manuel Salvador Grosso Garca, ob. cit., pgs. 146 y 147.
236
Cfr. Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho penal fundamental 1, ob. cit., pg. 652.
237
238
Jakobs, por ejemplo, no comparte el concepto causal de accin porque, conforme a las
ciencias de la naturaleza, accin es causacin de un resultado, sin importar el contenido
de la voluntad. No comparte tampoco el concepto final de accin porque, si bien supera
lo naturalstico del concepto causal y avanza hasta lo individual y sicolgico del sujeto,
slo explica la parte antropolgica del problema, pero deja por fuera la vertiente social.
Estima que lo decisivo no es lo naturalstico ni lo fsico, ni lo sicolgico, sino el sentido
social, razn por la cual es necesario un esquema social de interpretacin comunicativa-
mente relevante de la accin (...).
Jakobs concibe una accin jurdico-penal, como la violacin de la norma objetivamente
imputable, evitable y culpable, como expresin individual de un dficit de motivacin,
que se determina objetivamente, expresin de defecto que fundamenta el injusto, pues
no son en su opinin el dolo y la culpa, como hechos squicos individuales, los que lo
fundamentan (...).
198
el Derecho Penal y el concepto de delito235; lo cierto es que un Dere-

cho Penal que se corresponda a la visin, fines y objetivos del Estado
Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, jams podr llegar a
prescindir del paradigma epistemolgico cognoscitivista, pues, quirase
o no, para un derecho penal democrtico se constituye en un imposible
categrico el prescindir o el abandonar o el sepultar el concepto de con-
ducta humana dada como realidad objetiva en sus extremos y contenidos
de lo objetivo-subjetivo.
Su posicin frente a la accin se inclina, como vemos, hacia su aspecto comunicacional,

pues la expresin de sentido jurdico-penalmente relevante de una accin injusta no est
en la manifestacin del autor acerca de cmo se imagina la configuracin de la realidad,
sino en la toma de postura frente a la validez de la norma: no reconoce ninguna norma que
le pudiese impedir actuar, sea que no conoce la norma en cuestin, sea que la conoce pero
pretende vulnerarla. Esta toma de postura frente a la vigencia de la norma es el sentido
que interesa, el decisivo desde el punto de vista del derecho penal .
Cont. nota 238.
Por consiguiente, este autor dice que en el concepto de accin, y por tanto del injusto,
hay que excluir el control de los impulsos del sujeto y renunciar al hecho de que el sujeto
actuante sea consciente de la intencionalidad de su accin, desconectando la finalidad
de las vivencias que la acompaan.
O sea, recortndole la parte individual y sicolgico-antropolgica, en cuyo caso el
derecho penal dejara de ser un sistema de imputacin de penas con fundamento en la
responsabilidad de los sujetos, dada su preocupacin prioritaria por la seguridad de las
expectativas. Mario Salazar Marn, ob. cit., pgs. 302 y 305.
239
Cfr. Jess Orlando Gmez Lpez, Teora del delito, Ediciones Doctrina y Ley, Bogot,
2003, pgs. 106 y 107.
240
En esta perspectiva, se entiende que, lo que hace el Derecho Penal, no es constatar la
existencia de una accin en el plano de lo ontolgico, como lo pensaban los naturalis-
tas, sino imputar a una persona el quebrantamiento de la norma como su obra. Como
consecuencia de lo anterior, la accin no puede ser un concepto prejurdico en la medida
en que de l no se derivara ninguna consecuencia til para la solucin de los problemas
dogmticos del delito. Por el contrario el concepto de imputacin resulta ser ms adecuado,
por cuanto permite involucrar de manera decisiva categoras como la tipicidad, la antiju-
ridicidad y la culpabilidad, con la determinacin de la responsabilidad de la persona que
acta como sujeto responsable del ilcito. En ltimas, tal como lo seala Schunemann, lo
que hace Jakobs es elaborar una nueva concepcin normativa del delito QUE PRESCINDE
POR COMPLETO DE TODA REFERENCIA ONTOLGICA y que extiende el concepto de accin
a todas las categoras jurdicas del delito como realizacin imputable (responsable) del
tipo penal. (Negrillas fuera del texto). Manuel Salvador Grosso Garca, ob. cit., pgs.
147 y 148.
241
El Funcionalismo de Jakobs niega la finalidad y la reemplaza por la evitabilidad de
un resultado, que se concreta en la mera desobediencia a la norma y refleja la infidelidad
199
Germn Pabn Gmez
Ahora bien, que por Razones de Estado y a travs de los vientos del estruc-
tural funcionalismo puramente normativista236, y de los presupuestos
No Epistemolgicos237, sino doctrinarios del funcionalismo sistmico
de Jakobs238, se hagan intentos de hacer las magias de apostarle a la
des-antropologizacin239 del derecho penal, y se hagan los intentos de
apostarle a la sepultacin ontolgica de la conducta humana (Grosso
Garca240); y se intente hacer constructivismos ideolgicos en procura
al derecho. Esta corriente le da mayor importancia al aspecto comunicacional de la con-

ducta que a su connotacin sicolgica, lo cual hace porque polticamente le interesa ms
el funcionamiento del sistema instaurado por el Estado. Mario Salazar Marn, Injusto
penal y error, pg. 307.
242
Para Jakobs y, en general, para los funcionalistas, la culpabilidad es, tambin, solamente
un proceso de imputacin subjetiva fundado en la vigencia general de las normas y no un
proceso individual real. Es ante todo asignacin o imputacin de culpabilidad en atencin
a las necesidades de reafirmacin de la vigencia de la norma y consiste en deslealtad al
Derecho, o sea en motivaciones jurdicamente incorrectas o defectuosas por parte de
sujetos imputables, esto es, iguales. Desde el principio queda entonces claro que para
esta corriente del pensamiento la culpabilidad no es lmite de nada, pues si la culpabilidad
se reduce a ser la asignacin de responsabilidad, no puede operar al mismo tiempo como
lmite del poder punitivo, es decir, auto-limitarse. Cualquier limitacin corresponde al
sistema social y no al orden jurdico mismo. Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho
penal fundamental I, pg. 661.
243
Cfr. Luigi Ferrajoli, ob. cit., pgs. 50 y 51.
244
245
246
Cfr. Michel Focucault, La verdad y las formas jurdicas, Barcelona, Editorial Gediesa,
1980, pgs. 57 y 58.
247
Cfr. Luigi Ferrajoli, ob. cit., pgs. 46 y 50.
248
A pesar de que suele hablarse de verdad material (o emprica) y verdad formal
(o procesal), no puede mantenerse la existencia de una pluralidad de verdades, es decir, la
pretensin de reivindicar un espacio, junto a conceptos sectoriales, convencionales, ins-
trumentales de verdad, por un concepto general o filosfico o sinttico; en otras palabras,
oponer a la verdad minscula, convencional, relativa, instrumental, una Verdad con
maysculas, absoluta, general, filosfica, que slo los filsofos podran transmitir con
sus conocimientos superiores. Como seala Viola, existe solo una verdad que depende
de las reglas semnticas del lenguaje adoptado y de los hechos naturales a los que se
refieren los enunciados . Victoria Iturralde Sesma, ob. cit., Valencia, Editorial Tirant
lo Blanch, 2003, pgs. 365 y 366.
200
de prescindir de la conducta humana como realidad y como esencia

fundante del injusto penal, y apunten a concebirla a partir no de la teo-
ra, sino de la doctrina de las fidelidades e infidelidades241 del hombre
abstracto y sistmico al derecho, y a partir de la doctrina de la simple
vigencia de las normas y no como un proceso individual real242; y se
posicionen ideolgicamente en la doctrina de la Neo-Responsabilidad
Objetiva, como mxima expresin del normativismo puro y purista, es
asunto completamente diferente el que obedece es a otras razones, o
ms precisamente obedece es a Razones de Estado; es decir, a razones
polticas y que en formas antidialcticas contraran de principio a fin a la
Teora del Derecho Penal y la Teora del Injusto Penal, vista y concebida
a partir del Modelo de Estado Constitucional, Social y Democrtico de
Derecho; y que contraran de principio a fin la Teora del Conocimiento
como paradigma realista y cognoscitivista del injusto penal.
A. De la Verdad Relativa y la Verdad Jurdica en el proceso penal
En lo que corresponde a nuestro objeto de estudio, y en tratndose de los

contenidos transitivos de las totalidades concreto relativas, y referidos a
la verdad, nos atrevemos a afirmar que en especial la categora de ver-
dad absoluta, no se torna aplicable, ni a las reas del saber jurdico
del derecho penal, ni a los objetos de conocimiento del proceso penal;
inaplicacin que desde la epistemologa dialctica resulta explicable,
habida razn fundante, entre otras, que sus rdenes de saber sistmicos e
intra-sistmicos, como conceptos y categoras lgico-formales y jurdico-
formales, no obedecen a criterios de validez universal.
249
Cfr. Jordi Ferrer Beltrn, Prueba y verdad en el derecho, Barcelona, Editorial Marcial
Pons, 2002, pg. 82.
250
Cfr. Jordi Ferrer Beltrn, ob. cit., pg. 69.
251
La verdad formal, en cambio, es aquella que se obtiene en el proceso como resultado de
la actividad probatoria. Dicha verdad formal puede coincidir o no con la material (aun-
que a menudo se admite que es deseable que lo haga), pero sera aquella la que gozara
de autoridad jurdica. Con independencia de la coincidencia con los hechos realmente
ocurridos, se atribuye la calificacin de verdadera formalmente a la declaracin de he-
chos probados realizada por el juez o tribunal en la sentencia. Esta declaracin puede
ser revocada y sustituida por otra por parte de un tribunal superior, pero una vez que la
sentencia adquiere firmeza es la nica verdad que interesa al Derecho. De este modo, la
201
Germn Pabn Gmez
Hemos de afirmar, conforme a rigores epistemolgicos, que en tratndose

de las reas de saber jurdico del derecho penal, y en tratndose de las
reas de saber cognoscitivo del proceso penal, no ha lugar a hablar de la
aplicabilidad de la categora de verdad absoluta, no ocurriendo as con
las categoras de verdad relativa 243; habida razn esencial que los sis-
temas e intra-sistemas descriptivos de aquellas disciplinas, obedecen
por sobre todo es a creaciones legales dadas como productos, ora de lo
consensuado, ora de lo conflictual, pero al fin de cuentas responden es a
creaciones impositivas de los hegemnicos del poder y del decisionismo;
en igual sentido en sus conceptos, categoras, estructuras jurdico forma-
les, y en sus resolutivas de verdad que dicen relacin con las conductas
humanas, convergen e interactan los multifactores, sociales, polticos,
econmicos, ideolgicos, del decisionismo244 procesal y potestativos,
que inciden en los procesos sociales de criminalizacin, de creacin de
normas y de aplicacin singular de las mismas; lo que evidencia que los
mismos no obedecen a criterios de validez universal, sino a criterios de
mutabilidad, de provisionalidad, de limitaciones temporo-espaciales, de
convencionalidades, de contingencias y de intereses de todo orden.
As mismo, la negativa epistemolgica de inaplicacin de la categora de

verdad absoluta refulge explicativa, habida razn fundante y realista,
que en eventos los conceptos, las categoras, las estructuras jurdico for-
males y las conceptualizaciones valorativas de la conducta humana, antes
que responder a criterios de verdad universal y de validez universal,
responden es a los saltos y sobresaltos, como a los giros insospechados en
uno y otro sentido, a veces caprichosos y a veces totalitarios de quienes
interactan en los juegos y extremos de los poderes en los que hist-
ricamente y transitivamente como pendularmente, en sus permanentes
ires y venires se balancean postulaciones conceptuales y doctrinarias,
al igual que definiciones descriptivas como dispositivas judiciales que
se alimentan no de las racionalidades humanistas del Estado Constitu-
declaracin de hechos probados realizada por el juzgador deviene verdadera (en sentido
formal) por el solo hecho de ser pronunciada por el rgano judicial. Aunque nada se dice
al respecto por parte de los defensores de la distincin, parece claro, de este modo, que
202
cional, Social y Democrtico de Derecho, sino que, por el contrario, se

nutren es del retrogradismo, del conservadurismo, del efectivismo y de
las irracionalidades del Autoritarismo de Estado.
En igual perspectiva, otra razn esencial que en va de lo necesario
explica la imposibilidad de la aplicabilidad de la categora de verdad
absoluta a los objetos cognoscitivos del proceso penal, como nos dice
Ferrajoli, est dada, en que como frmula sinttica, se puede decir
que el juicio penal como por lo dems toda actividad judicial es un
saber-poder, es decir, una combinacin de conocimiento (veritas) y
de decisin (auctoritas)245; extremos interactuantes y entrelazados en
los que por va de lo general, de lo particular y de lo singular, resulta
impredecible establecer cul de dichos extremos, esto es, ora el del
poder u ora el del saber, se proyectar como factor determinante en
una decisin judicial concreta y determinada; incertidumbre esta la que
de por s descarta y excluye que, en tratndose de las desequilibradas
ecuaciones de saber-poder, puedan llegar a darse verdades absolutas
en las dispositivas y resolutivas judiciales.
Aunadas a las anteriores reflexiones, dgase como remate argumentati-

vo, mas no peyorativo, que si an incluso en los eventos de las ecua-
ciones de saber y poder 246, en las que como posibilidad y realidad
pueden residir los extremos de sensatez y poder, como de imparciali-
dad y poder, se torna en una ingenuidad filosfica viciada de realismo
metafsico 247 hablar de verdades absolutas en las decisiones judiciales;
que no se podr decir cundo los extremos, antes que darse como saber
y poder, o como sensatez y poder, se entrelazan, es como ignorancia
y poder, o como testarudez y poder, o como parcialidad y poder, o
como intransigencia y poder, o como subjetivismo y poder, o final-
mente como autoritarismo y poder; extremos vivientes de ausencias
de informacin y de conocimientos jurdicos, testarudez, parcialidades,
intransigencias, subjetivismos y autoritarismos, los que como realidades
la declaracin de hechos probados adquiere fuerza constitutiva. Jordi Ferrer Beltrn,

ob. cit., pg. 69.
252
C.J.A. Mittermaier, Tratado de la prueba en materia criminal, 10. edicin, Madrid,
Reus, 1979, pg. 72.
253
La apreciacin en conciencia de la prueba no debe ser concebida como una operacin
203
Germn Pabn Gmez
funestas abrazadas a su otro extremo del poder, como caminantes con-

tingentes en la praxis de la judicatura, jams podrn dar efectualidades
cognoscitivas de verdades absolutas.
B. De la Verdad Jurdica y sus contenidos de Verdad Formal y Verdad
Material
Desde la perspectiva dialctico-materialista de la teora del conocimien-

to, nos atrevemos a afirmar que al identificarse el concepto de Verdad
Jurdica, el que en ltimas se traduce en el concepto de Verdad formal,
ello no significa de ninguna manera que se trate de la creacin o de la
identificacin de una categora epistemolgica aparte o diferente de la
de Verdad objetiva-material, pues la verdad objetiva como objetiva
que es, nace, surge y se erige como reflejo y correspondencia es de la
realidad objetiva 248.
Sin mayores extensos hemos de afirmar que as como la verdad objetiva

se constituye en un proceso-de accin, entre un sujeto-objeto, esto es,
entre un sujeto conciente y conociente y un objeto-realidad y objeto
por conocer; objeto-realidad que obedece a una existencia objetiva e
independiente de la conciencia del sujeto cognoscente; proceso de ac-
cin de praxis social que comprende resultados, el que no es esttico,
inmvil, ni ha lugar a concebirlo como un flechazo sensorial al estilo
de instantneas fotogrficas, sino que por el contrario es un proceso
dialctico, gradual y cambiante en sus ascensos y descensos; que va de
lo simple a lo complejo, de lo singular a lo particular y de lo particular
a lo universal; de la parte hacia los todos, y de lo fenomenolgico ha-
cia lo esencial; proceso de accin en el que lo singular, lo particular
puramente subjetiva en virtud de la cual se arriba a una conclusin de culpabilidad

por medio nicamente de impresiones, conjeturas o de representaciones de la realidad
difcilmente plasmables posteriormente en el razonamiento fctico de la sentencia; la
prueba libre es valoracin de acuerdo con las leyes comunes de la lgica, de la razn, las
mximas de experiencia, los conocimientos cientficos seguros, la crtica, en definitiva,
valoracin libre, no librrima, discrecional pero no arbitraria. Se trata pues de objetivar
la apreciacin, requisito necesario para una posterior fundamentacin, hecho que slo es
posible cuando la operacin psicolgica interna del juez y su resultado exterior aparecen
como productos de la razn. Jos Mara Asencio Mellado, ob. cit., pg. 37.
254
La racionalidad en la valoracin de las pruebas incide, tambin, sobre la libertad del juez
204
y lo universal de los fenmenos se reflejan en la conciencia del sujeto

cognoscente; proceso de accin y proceso de trayectorias, que va de
lo incipiente y lo inacabado, hacia lo acabado, no en mitificaciones de
lo absoluto, sino de menores a mayores y/o mximas aproximaciones
o acercamientos a la verdad objetiva; dialctica cognoscitiva la que
no traduce en absoluto que las sensaciones y reflejos proyecten siempre
exactitudes, en tanto, en cuanto, en ocasiones por diversidad de causas y
condiciones se puede dar que los reflejos se realicen en forma defectuosa,
errtica, distorsionada o falseada:
Pues bien, si en perspectiva y dialctica cognoscitiva de lo general ello

ocurre as en todo proceso de conocimiento, pues de igual ha de afirmarse
que en los contenidos de la Verdad Jurdica del debido proceso penal,
como posibilidad, como probabilidad y como realidad o como principio
regulativo ideal alcanzable, se proyecta la ecuacin-reflejo entre la
verdad jurdica y la realidad objetiva o realidad material; proceso
de accin y proceso de trayectorias que de igual comprende resultados
que se traducen en sustancialidades penales resolutivas; y proceso en el
que interactan un sujeto cognoscente y un objeto de conocimiento;
objeto este el que como realidad material, y realidad objetiva en el pro-
ceso penal dice y tiene relacin es no con simples enunciados, ni con
proposiciones enunciativas, ni con discursivas argumentativas.
El proceso relacin de la verdad jurdica en lo penal, dice relacin es

con acciones y conductas humanas objetivo-subjetivas, objeto de
conocimiento y objeto de inters penal, que de igual y por principio no
es instantneo en cuanto a reflejos totalizados se refiere, sino que por
principio es dialctico, cambiante en sus ascensos y descensos, que va
de lo simple a lo complejo en punto del descubrimiento de evidencias
y fenomenologas expresantes o indiciantes, hacia el descubrimiento de
las esencialidades de la accin del injusto penal de que se trate; proceso
cognoscitivo que va de lo inacabado hacia lo acabado, de lo fragmentario
hacia lo totalizado, no en mitificaciones de arribos a verdades absolutas,
sino de arribos y llegadas de menores a mayores o mximas aproxi-
maciones o acerca-mientos hacia la verdad objetiva de las conductas
humanas objeto de inters cognoscitivo; y proceso que de igual no implica
205
Germn Pabn Gmez
que los reflejos proyecten siempre exactitudes o inequvocas exactitudes,

en tanto, en cuanto, de igual pueden darse resultados reflectivos, defec-
tuosos, errticos o distorsionados o falseados.
Conforme a la teora dialctico-materialista del conocimiento, dgase que
en los contenidos de Verdad Jurdica o de Verdad Formal, habrn de
residir contenidos de la realidad material y de la Verdad Material.
La distincin249 entre verdad material 250 y verdad formal 251, obedece
a que en eventos, realidad objetiva y verdad jurdica no se corresponden,
circunstancias estas en las que lo declarado como verdad jurdica, difiere
en variedad de contenidos de la verdad objetiva realmente acaecida; lo
que traduce que aquella distincin antes que responder a una identifi-
cacin de categoras con caractersticas propias e independientes entre
s, obedece es a la denotacin de las correspondencias, contradicciones,
o ausencias de correspondencia, entre los extremos y contenidos dados
en la realidad objetivo-material, y los extremos y contenidos dados y
recogidos en lo declarado como verdad judicial.
As mismo en punto del proceso de la verdad jurdica, en el que se
implica una correlacin entre un sujeto cognoscente y un objeto de
conocimiento, lo que se coloca de presente es que el proceso de cono-
cimiento del debido proceso penal hacia la verdad jurdica es un proceso
de accin subjetivo-objetivo.
en el empleo de las pruebas. Supone por el lado racionalista, que esa libertad est orientada
y no equivale a discrecionalidad absoluta o a arbitrio subjetivo; es decir, significa que
el juez busca una corroboracin veritiera sobre los hechos y, a tal fin, debe usar criterios
racionales. El juez est libre de ataduras legales, pero no de criterios de valoracin racional.
No hace falta ningn argumento para sostener que la concepcin irracionalista, contra-
riamente a la anterior equipara libertad con arbitrio subjetivo. Y solamente concibiendo
en clave racional la libertad de valoracin se puede mostrar una actitud crtica
Cont. nota 254.
contra la prueba legal como lmite a la libertad del juez. Porque si se defendiere que la
libertad del juez equivale a la arbitrariedad, parecera razonable abogar por la recuperacin
de la legal en cuanto a garanta contra la degeneracin del libre convencimiento. Juan
Igartua Salaverria, Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal,
Editorial Tiran lo Blanch, Valencia, 1994, pgs. 90 y 91.
255
Por tanto, la cuestin que plantea la libre valoracin de la prueba es como debe colmarse
el mbito del razonamiento fctico que la ley no disciplina. La libre valoracin en ningn
206
Empero, por el hecho o circunstancia inescindible que en el proceso de

aprehensin de la objetividad de los sucesos-conductas-acaecidas, in-
tervenga e interacte el extremo subjetivo del sujeto cognoscente, ello
no se constituye en argumento para restarle objetividad a los contenidos
de la verdad jurdica, ni se torna en fundamento para excluir a la verdad
jurdica de contenidos de verdad material, ni se constituye en pretexto
para dudar de los reflejos de la verdad objetiva, hacia la verdad jurdica,
para proceder a ceder espacio y pasar a concebir la verdad jurdica como
una verdad subjetiva; residualidad a nuestro juicio inaceptable a la que
arriba Mittermaier, cuando afirma que: la verdad puede llamarse
objetiva hasta el punto de ser completamente independiente del sujeto
que la juzga? Descansa en bases de tal modo fijas, que deba imprimir
los mismos impulsos, las mismas imgenes en todos los entendimien-
tos, a pesar de ellos mismos, o conviene ms bien llamarla subjetiva,
en el sentido de que su nocin depende de las aptitudes especiales del
sujeto que busca el convencimiento, y del entendimiento que trata de
profundizarla, de modo que para cada hombre no hay verdadero sino
aquello que tiene por tal?252.
caso puede entenderse como una conviccin ntima, libre, incomunicable, instransferible
y, por ello irracional, incontrolable y arbitraria, convirtindose as en un principio id-
neo para legitimar el arbitrio de los jueces. En este sentido, se ha dicho que el juez ha
de ser libre para valorar discrecionalmente la prueba, no puede ser libre de no observar
una metodologa racional en la fijacin de los hechos controvertidos, y que el juez no
tiene
Cont. nota 255
verdadero arbitrio, ni en el caso de la ntima conviccin, porque debe siempre convencerse
segn el proceso y segn la razn. Como seala Patti, en ocasiones, a fuerza de ensalzar
el principio de libre convencimiento como fundamento imprescindible del sistema, se
descuida la profundizacin crtica, con la consecuencia de una gran variedad de signifi-
cados y sobre todo de una imagen equvoca de la libertad del juez, y aade, refirindose
a la jurisprudencia italiana, que a la doctrina ms reciente se le debe reconocer el mrito
de una cerrada crtica a la jurisprudencia que muy frecuentemente olvida reflexionar so-
bre el fundamento y la funcin del principio en cuestin arriesgndose con transformar
el libre convencimiento en arbitrio, o al menos, eludir la obligacin de la motivacin en
materia de hechos, sustrayendo la valoracin de las pruebas a toda forma de control. Por
ello, la libre valoracin conlleva la exigencia de suministrar reglas o criterios racionales
de determinacin de la verdad de los hechos de la causa. Victoria Iturralde Sesma, ob.
cit., pgs. 344 y 345.
207
Germn Pabn Gmez
Despojar la verdad jurdica de sus contenidos de objetividad y cubrirla

con el manto de la subjetividad 253 o del subjetivismo 254, por el solo
hecho de que en el proceso de conocimiento interacten las facultades
intelectivas humanas, es dar lugar a que la simple subjetividad, esto es,
que las simples ideas o pensamientos del cognoscente las que dependen
y son condicionadas por las disposiciones afectivas, influencias polticas
institucionales, econmicas e ideolgicas, etc., pasen a constituirse en
el extremo determinante individual, acerca de lo que es, o no es verdad
jurdica.
Ello no es as, ni puede ni debe ser as. En efecto, en los caminos del
conocimiento se puede transitar ora por la va de y hacia la aprehensin
reflectiva de la realidad objetiva y de la verdad objetiva, u ora caminar por
las vas de las aprehensiones, errticas, deformadas o distorsionadas.
Empero, aquellos recorridos, como aquellos resultados as contra-

opuestos, no dependen solamente de las aptitudes especiales del sujeto
que busca el convencimiento, ni dependen exclusivamente del singular
entendimiento del sujeto que trata de profundizarlas (Mittermaier);
por el contrario, en esas trayectorias interactan mltiples factores que
rondan e inciden sobre las subjetividades del cognoscente; considera-
ciones todas estas que desde la epistemologa dialctico-materialista nos
permiten afirmar con rigores, que ceder espacios para concebir la verdad
jurdica, como una verdad subjetiva, dependiente de las aptitudes es-
256
257
Jordi Ferrer Beltrn. Prueba y verdad en el Derecho, ob. cit., pgs. 83 y 87.
258
Jordi Ferrer Beltran, ob. cit., pg. 93.
259
Jerome Frank, citado por Luis Muoz Sabat, ob. cit., pg. 58.
260
En realidad, la bsqueda de la verdad material sigue y seguir siendo el objetivo
principal del proceso penal, en tanto se trate de la determinacin de hechos de fcil
constatacin emprica () En el proceso penal, la bsqueda de la verdad est limitada
adems por el respeto a unas garantas que tienen incluso el carcter de derechos humanos
reconocidos como tales en todos los textos constitucionales y leyes procesales de todos los
pases de nuestra rea de cultura () Por todo ello, la afirmacin de que el objeto del
proceso penal es la bsqueda de la verdad material debe ser relativizada, y, desde luego, se
puede decir entonces, sin temor a equivocarse, que el Estado de Derecho en ningn caso se
debe buscar la verdad a toda costa o a cualquier precio. De todo lo dicho se deduce que el
208
peciales del sujeto que busca el convencimiento; traduce desnaturalizar

la verdad jurdica y traduce dejarla al libre subjetivismo, y a la libre o
ntima conviccin del cognoscente; visin subjetivista a nuestro juicio
inaceptable255, pues la historia de los errores y los horrores de las senten-
cias judiciales, es tambin la historia de los subjetivismos unilaterales.
Es muy cierto, y es de suyo que los funcionarios judiciales intervienen
como sujetos investigadores y cognoscentes de un estado de conductas
humanas, de cuya existencia o no se derivan consecuencias jurdico-
penales; pero no obstante esa interactuacin que hacen y que deben
hacer y que es insoslayable, lo que nunca debe perderse de vista, es que
ellos como todos los humanos cognoscentes que realicen actividades
de investigacin, no se transmutan, ni en los creadores subjetivos, ni en
los inventores subjetivos de la verdad, sino todo lo contrario, son los
receptores y los captadores conforme a la teora del reflejo o conforme
a la teora de la verdad como correspondencia.
Por lo anterior, el llegar a concebir que la verdad jurdica, es lo que el
sujeto cognoscente da por aceptado como verdad, o que es lo que el
mismo llegase a creer como verdad, significa a todas luces el aceptar
que el enjuiciamiento penal debe y tiene que someterse a la denominada
Dictadura Subjetivista Judicial 256.
En igual sentido, los extremos y contenidos de la verdad jurdica, no
objeto del proceso penal es la obtencin de la verdad slo y en la medida en que se empleen
para ello los medios legalmente reconocidos. Se habla as de una verdad forense que
no siempre coincide con la verdad material propiamente dicha. Este es el precio que hay
que pagar por un proceso penal respetuoso con todas las garantas y derechos humanos
caractersticos del Estado social y democrtico de Derecho Francisco Muoz Conde, La
Bsqueda de la Verdad en el Proceso Penal, ob, cit, pginas, 107, 111 y 112.
261
Levy Bruhll, citado por Luis Muoz Sbate, ob. cit.. pgs. 60 y 61.
262
P. Forierse, citado por Luis Muoz Sbate, ob. cit., pg. 59.
263
De otro lado, suele afirmarse que a verdad judicial es una verdad relativa. Se dice que la
verdad judicial es relativa por un doble orden de razones: porque existen lmites en los
instrumentos cognoscitivos que se pueden emplear para establecerla, y porque depende
del contexto, esto es, del conjunto de presuposiciones, conceptos, nociones, lenguaje, en
una palabra del marco de referencia en funcin del cual se construyen versiones de los
hechos
Efectivamente, se puede decir que la verdad judicial es relativa en los dos sentidos indicados,
209
Germn Pabn Gmez
pueden reducirse a los extremos de ser verdadero y ser tenido como

verdadero, pues en dicha ecuacin como bien lo afirma Ferrer Beltrn:
cabe la posibilidad de que se decida tener por verdadero una proposi-
cin incorporada en un razonamiento por otras razones que no son la
creencia en su valor de verdad.
Y agrega: Si se sostiene, como he defendido en los prrafos anterio-
res, que cabe entender las declaraciones de hechos probados incluidas
en las resoluciones judiciales como la aceptacin de esos enunciados
como verdaderos por parte del juez, entonces reaparece el peligro de
permanecer encerrados en una concepcin irracional y subjetiva de la
prueba 257.
As mismo, los extremos y contenidos de la verdad jurdica, tampoco
pueden reducirse a concebir aquella como la creencia por parte del juez,
acerca de lo que como creencia cree que es verdad, o como creencia
cree que no es verdad; pues a lo que se arriba es al diseo de una no-
cin de prueba absolutamente subjetiva que se aparta de la concepcin
racionalista258 de la verdad.
C. De La Verdad Jurdica y sus Contenidos Acabados e Inacabados

Al acercarnos a los contenidos del concepto de verdad jurdica, lo
hemos hecho desde una perspectiva dialctica, involucrando al interior
de dicha conceptualidad los extremos de verdad sobre los hechos y
verdad sobre el derecho que se aplica; empero, en dicha dialctica
tambin interactan factores positivos y negativos, los que de una parte
y en sus sentidos positivos posibilitan fluidamente que verdad objetiva
y verdad jurdica se correspondan; y los que de otra en sus sentidos
negativos dificultan, obstaculizan, o imposibilitan que verdad objetiva
y verdad jurdica no estn en correspondencia, se nieguen, discrepen o
se proyecten en contradicciones excluyentes.
Jerome Frank nos ha dicho que en la prctica judicial, los hechos no
son otra cosa que lo que el tribunal determina que sean 259; afirmacin rigurosa
pero esto no se predica slo de la verdad procesal, dado que lo mismo puede predicarse
de la verdad cientfica, histrica, etc,. de manera que cualquier verdad sea igual (o sea,
relativa en el mismo sentido), puesto que el contexto y los lmites cognoscitivos varan
tanto dentro y fuera del proceso como en diferentes modelos procesales. Lo especfico
210
Sin pretensiones metafsicas, y en seguimiento del paradigma epistemo-

del materialismo dialctico, hemos de expresar que no renunciamos a
seguir pregonando que el objeto terico-prctico, y jurdico-poltico del
proceso de conocimiento del debido proceso penal, es la averiguacin y
por sobre todo verificacin de un estado de conductas humanas subje-
tivo-objetivas, en orden a que como realidad objetiva y como verdad
objetiva y verdad material260, hagan trnsito y se correspondan con la
verdad jurdica, sin que las ecuaciones de reflejos o de corresponden-
cias signifiquen mitificar los contenidos de verdad en el proceso penal,
ni traduzcan la ocultacin, o el no reconocimiento con realismo de los
mltiples factores, los que como lagunas, tramoyas, obstculos, disfraces,
o subjetivismos de todo orden, concurren y contribuyen a desdibujar
los reflejos de la verdad objetiva, y que convierten a la verdad jurdica
en lo que en apariencias aparece rayadamente en las foliaturas, y que
en ltimas hacen de la verdad jurdica lo que los falladores sentencian
respecto a cmo son los hechos, cul es la verdad y cul es el derecho
que se aplica.
Es muy cierto, que en estos tiempo-espacios de crisis de todo orden, la

palabra como generalidad, la verdad como particularidad y la verdad
judicial como singularidad, sufren y padecen crisis agudas; es cierto
que los contenidos de los conceptos de plena prueba y de certeza (la
que no es equivalente, ni equiparable al concepto de verdad absoluta),
260
En realidad, la bsqueda de la verdad material sigue y seguir siendo el objetivo principal
del proceso penal, en tanto se trate de la determinacin de hechos de fcil constatacin emp-
rica (...) En el proceso penal, la bsqueda de la verdad est limitada adems por el respeto
a unas garantas que tienen incluso el carcter de derechos humanos reconocidos como tales
en todos los textos constitucionales y leyes procesales de todos los pases de nuestra rea de
cultura (...). Por todo ello, la afirmacin de que el objeto del proceso penal es la bsqueda
de la verdad material debe ser relativizada, y, desde luego, se puede decir entonces, sin temor
a equivocarse, que el en Estado de Derecho en ningn caso se debe buscar la verdad a toda
costa o a cualquier precio. De todo lo dicho se deduce que el objeto del proceso penal es la
obtencin de la verdad slo y en la medida en que se empleen para ello los medios legalmente
reconocidos. Se habla as de una verdad forense que no siempre coincide con la verdad ma-
terial propiamente dicha. Este es el precio que hay que pagar por un proceso penal respetuoso
con todas las garantas y derechos humanos caractersticos del Estado social y democrtico
de Derecho. Francisco Muoz Conde, La bsqueda de la verdad en el proceso penal, pgs.
107, 111 y 112.
261
Levy Bruhll, citado por Luis Muoz Sabat, ob. cit., pgs. 60 y 61.
211
Germn Pabn Gmez
como contenidos de verdad, hoy para algunos y para muchos pareciesen

ser abstracciones ilusorias, lejanas e inalcanzables, o como dice Muoz
Sabat mitos con sabor de verdad a medias.
Son igualmente ciertas las afirmaciones de Levy Bruhl, cuando seala

que el progreso del derecho consiste precisamente en disminuir lo ms
posible el margen de incertidumbre, en acercar lo probable a lo real,
lo verosmil a lo verdadero 261; pero no obstante la rigurosidad realista
de las anteriores reflexiones, hemos de expresar que ni las derrotas por
anticipado, ni los escepticismos epistemolgicos por adelantado hacia la
conquista de la verdad, no pueden conducirnos a relegarnos a renunciar,
ni a la realidad objetiva, ni a la correspondencia de esta con la verdad
jurdica. En efecto, una verdad judicial convertida en simple apariencia
y que se satisfaga solo al decir de Foriers con la aportacin de elemen-
tos, que sin ser absolutamente ciertos puedan o deban ser tenidos por
verdaderos, ms bien que por falsos262, implica proyectar un espritu
residual, resignado y por qu no decir renunciante a la verdad.
La verdad jurdica, es cierto, no obedece a criterios de lo absoluto, sino

a criterios de lo relativo 263, pero amn de la relatividad que permeabi-
liza a todos los rdenes de saber, dicha relatividad no puede quedarse,
ni en el potestatismo de la intima o unilateral conviccin, ni en las
residualidades de las verdad a medias, ni en las convicciones ms
P. Foriers, citado por Luis Muoz Sabat, ob. cit., pg. 59.
262
De otro lado, suele afirmarse que la verdad judicial es una verdad relativa. Se dice que
263
la verdad judicial es relativa por un doble orden de razones: porque existen lmites en los
instrumentos cognoscitivos que se pueden emplear para establecerla, y porque depende
del contexto, esto es, del conjunto de presuposiciones, conceptos, nociones, lenguaje, en
una palabra del marco de referencia en funcin del cual se construyen versiones de los
hechos.
Efectivamente, se puede decir que la verdad judicial es relativa en los dos sentidos
indicados, pero esto no se predica slo de la verdad procesal, dado que lo mismo puede
predicarse de la verdad cientfica, histrica, etc. de manera que cualquier verdad sea igual (o
sea, relativa en el mismo sentido), puesto que el contexto y los lmites cognoscitivos varan
tanto dentro y fuera del proceso como en diferentes modelos procesales. Lo especfico de
la verdad judicial es que esa relatividad no impide que se convierta en definitiva.
Cont. nota 263.
El principio de res iudicata no es otra cosa que (a diferencia que lo que ocurre en el terreno
212
all de las dudas razonables, ni en lo simplemente probable, porque

como bien nos dice Antonio Matei, citado Brichetti, lo que descubre
la verdad es una prueba; lo que no la descubre ms que a medias, no
es una prueba, porque lejos de mostrar la verdad, no permite ms que
adivinarla 264.
Por lo tanto, y amn de las lagunas, obstculos y dificultades de diversa

ndole referidas a la conquista reflejo de la realidad objetiva en su trnsito
hacia la verdad judicial; circunstancias aquellas que interactan en el
proceso de conocimiento que se realiza en el debido proceso penal, nos
atrevemos a considerar desde la unidad de lo terico-prctico en cuanto a
senderos epistemolgicos se refiere, que no se pueden plasmar renuncias
ni derrotas de antemano, ni se pueden rubricar doctrinarias dogmticas
de imposibilidades, ni de inalcanzabilidades acerca del ideal o valor o
principio regulativo en puntos y sentidos orientados a concebir que los
extremos y contenidos de la verdad jurdica sean y se constituyan en
la unidad y correspondencia de los extremos y contenidos de la lgica
formal, con los extremos y contenidos de la lgica material, en proyec-
ciones de mayores o de mximas aproximaciones.
Pero en su contrario, la relatividad no implica ni exiguas, ni meno-

res aproximaciones, ni comporta meras probabilidades, ni significa
verdades a medias, ni ntimas convicciones, ni existencias de dudas
razonables; ni traduce tampoco que so pretexto de la relatividad, se
otorgue va libre a los simples criterios unilaterales del subjetivismo
judicial, cuyos contenidos dependen del libre arbitrio, o del libre pensar
cientfico) una fijacin institucionalizada de la necesidad de actuar con base a creencias

alcanzadas de manera provisional: en toda deliberacin, la verdad de los juicios de hecho
que justifican las elecciones del sujeto antes o ms tarde se convierten en res iudicata.
El que elige tiene que tomar su decisin ahora, nicamente a la luz de lo que el cree que
conoce. Victoria Iturralde Sesma, ob. cit., pg. 366.
264
Giovanni Brichetti, ob. cit., pg. 51.
265
Cfr. Carlos Climent Durn, ob. cit., pg. 608.
266
Cfr. Carlos Climent Durn, ob. cit., pg. 608.
213
Germn Pabn Gmez
o querer de un juez.
As las cosas, rechazar el subjetivismo puro como criterio de verdad
jurdica, y rechazar las ntimas convicciones, como rechazar la ntima
conviccin ms all de las dudas razonables, significa ser consecuente
jurdico polticamente con la lucha en pro de la construccin de una
justicia y de una verdad jurdica ms real y realstica y ms humana y
humanizada, a efectos de que las verdades judiciales en orden a la in-
manencia o desvirtuacin de la presuncin de inocencia, no sean, ni se
queden en lo que las disposiciones afectivas e ideolgicas del juzgador
determinen como simple pensar y querer acerca de lo que son los hechos
y acerca de cul el derecho aplicable.
Al comprenderse que en los contenidos de la verdad jurdica, tienen

cabida los contenidos de la verdad relativa, relativismo entendido no
como exiguas, ni menores aproximaciones, sino como mayores o mxi-
mas aproximaciones, se comprende tambin que en los contenidos de
la verdad judicial tienen espacio las expresiones de lo acabado y de
lo inacabado.
Significa lo anterior, desde la dialctica de las categoras Del Todo y

De las Partes, que en los relativos de la verdad jurdica, los fenmenos
probatorios considerados en su conjunto y por separado, bien podrn
estar referidos a la conducta objeto de inters penal, en expresiones de lo
acabado, de lo completo, o de lo total, respecto a uno, respecto a varios, o
respecto a lo total de los extremos y contenidos objetivo-subjetivos de la
conducta de que se trate; o en su contrario o alternativamente, bien podrn
estar referidos en expresiones de lo inacabado, de lo incompleto o de lo
parcial; parcialidades o fragmentarias respecto de uno, respecto a varios,
o respecto al conjunto de las conductas objeto de reconstruccin.
En dicha perspectiva, cuando las expresiones y contenidos de lo aca-

bado y de lo completo, proyectan la unidad y correspondencia de los
extremos y contenidos de la lgica material, con los extremos y conte-
nidos de la lgica jurdico formal, se estar, pues, ante la evidencia y la
plenitud de la verdad sobre las conductas; totalidades fctico concretas a
las que de correspondencia jurdica se les deber aplicar la verdad sobre
el derecho, en cuyo caso se podr hablar de verdad jurdica en dialcti-
214
cas cognos-citivas de lo acabado; empero y no obstante de presentarse

verdad sobre las conductas en sus expresiones de lo acabado, ello no
excluye que en eventos, sobre aquellos se aplique el derecho que no co-
rresponda, en cuyo caso, ya se hablar es de errores, ora en expresiones
de lo acabado, ora en expresiones de lo inacabado.
Y, en su contrario, cuando lo que se dan son expresiones de lo inaca-

bado y de lo incompleto, respecto a uno o varios de los contenidos
de la realidad material, sobre dichas parcialidades y fragmentarias no se
podrn proyectar correspondencias de verdad jurdica en dialcticas de
lo acabado, pues, por exclusin, lo que proyectarn es las ausencias de
correspondencias entre los extremos de la lgica material y los extremos
de la lgica material; evento circunstancial en el que no se podr hablar
de verdad jurdica.
En otras palabras, sobre verdades fcticas en expresiones de lo aca-

bado, en efecto, se podrn realizar construcciones y correlaciones de
verdades jurdicas en expresiones de lo completo; y en su contrario,
en tratndose de realidades fcticas en expresiones de lo inacabado,
de aquellas slo podrn surgir conceptualizaciones jurdico valorativas
incompletas, y por qu no decir incorrespondientes.
D. De la Verdad Jurdica y las Denominadas Pruebas Directas e Indirectas
Sin pretensiones de innovacin respecto al lenguaje o terminologas dados

como conceptos tradicionales en la dogmtica del derecho probatorio,
nos atrevemos a considerar desde la teora del conocimiento dialctico
materialista y para la discusin lgico-conceptual y acadmica que la
utilizacin de las categoras de lo total, de lo completo y de lo aca-
bado; y la utilizacin de las categoras de lo parcial, de lo incompleto
y de lo inacabado, entendidas todas ellas dentro de las totalidades
concreto relativas de la verdad jurdica, ofrecen y poseen mayores
fuerzas explicativas y comprensivas que la utilizacin de los trminos o
267
Decimos que la prueba puede tener como objeto inmediato el delito, as sea con referencia a
uno de los elementos menos importantes del hecho delictuoso, o puede consistir en el elemento
delictuoso propiamente dicho; esa prueba se llama entonces prueba directa. Por el contrario,
215
Germn Pabn Gmez
conceptos de prueba directa265 y de prueba indirecta266.

En efecto, consideramos que no se trata de una diferenciacin puramente
formal, ni etimolgica, ni de simple denominacin o adjetivacin; por
el contrario, la distincin apunta es a la identificacin de contenidos, y
erige sus fundamentos es en la aplicacin de las categoras de la teora
del conocimiento.
En perspectiva dialctica, y en va de la distincin no en cuanto for-

mas, sino en cuanto a contenidos se refiere, pensamos que cuando se
afirma que un fenmeno (sea este de naturaleza personal [testimonio o
confesin], documental, tcnico pericial, o real) se refiere a los hechos-
conducta objeto de conocimiento, en contenidos y expresiones vistas en
sus relativos, de lo total, de lo completo o de lo acabado, respecto a
uno, respecto a varios, o respecto a la integridad de las conductas objeto
de inters penal; o se refiere en contenidos y expresiones vistas en sus
relativos cambiantes, de lo parcial, de lo incompleto, o de lo inaca-
bado, respecto a uno, o respecto a varios de los objetos singulares de
conocimiento; dichas expresiones as dadas y en cuanto a identificacin
cualitativa de contenidos cognoscitivos se refiere, reflejan y proyectan
mayores claridades conceptuales, de captacin y de comprensin, que
cuando las afirmaciones se quedan en la mencin de enunciar que las
la prueba puede tener como objeto inmediato algo distinto del delito, y de ese objeto mediante
raciocinio, se llega al delito refirindose de modo mediato, o puede consistir completamente
en algo diverso, entonces la prueba se llama indirecta. Nicola Framarino dei Malatesta,
ob. cit., v. I, pg. 179.
A pesar de todos los argumentos en contra de la divisin de las pruebas directas e indi-
268
rectas, esta divisin es inevitable ya que estas pruebas existen en la vida, en la realidad;
hay pruebas que atestiguan directamente o inmediatamente los hechos buscados (factum
probandum) y pruebas que atestiguan el hecho por medio de otras pruebas slo indirec-
tamente relacionadas con el hecho buscado (hecho principal): las primeras son pruebas
directas, las segundas indirectas.
As pues, la divisin de las pruebas en directas e indirectas es completamente natural y
prctica ya que corresponde a lo que sucede en la vida, en las relaciones reales existentes
entre los hombres. No obstante, admitiendo la legitimidad de esa divisin de las pruebas,
rechazamos terminantemente la contraposicin de unas a otras como ms y menos fide-
dignas. Andrei Vishinski, ob. cit., pgs. 231 y 232.
269
() La prueba es directa o inmediata, cuando existe identidad o unificacin entre el hecho
probado con la percepcin del juez y el hecho objeto de la prueba. El juez llega as al conoci-
miento del hecho por probar de manera directa o inmediata mediante su percepcin del mis-
mo. Existe en la actividad del juez un cierto grado de razonamiento inductivo que le permite
216
pruebas de los hechos son directas267 o indirectas268.

Observamos269, pues, que respecto a la denominacin prueba directa270,
conocer qu es lo que est percibiendo (cierto animal, una casa, etc.), e identifica lo percibido
por l con lo que se trata de probar, pero sin duda alguna la funcin predominante es de simple
percepcin mediante los sentidos del juez. Ejemplo de esta clase de prueba es nicamente la
inspeccin judicial, cuando el hecho directamente percibido por el juez, es el hecho mismo
objeto de la prueba; en las dems pruebas el juez recibe la percepcin que del hecho a probar
ha tenido otra persona (partes en la confesin y en el documento; terceros, en el testimonio y
la pericia) o percibe un hecho diferente que le sirve de medio para inducir el que se trata de
probar (indicios).
La prueba es indirecta o mediata, cuando el hecho objeto de la percepcin es diferente del
hecho que prueba, de tal manera que el juzgador slo percibe el segundo y de este induce
indirecta o mediatamente la existencia del primero. En este sentido son pruebas indirectas
la confesin, los testimonios, los dictmenes de peritos, los documentos e indicios, pues
el juez slo percibe la narracin de la parte o el testigo, la relacin del perito, el escrito o
los hechos indiciarios y de esa percepcin induce la existencia o inexistencia del hecho
por probar. Hernando Devis Echanda, ob. cit., pg. 520.
270
En lugar de afirmar que prueba directa es solamente la que permite al juez percibir con
los propios sentidos determinadas circunstancias, y que todas las otras comprobaciones
probatorias, o sea la gran mayora de las pruebas, constituyen pruebas indirectas, parece
ms conforme a la naturaleza de la comprobacin probatoria considerar prueba directa la
que hace referencia al hecho del delito, que conduce directamente a la demostracin de
ste; e indirecta aquella que tiende a probar no el delito sino un hecho o una circunstancia
que estn destinados, a su vez, a inducir el delito (...).
La verdadera distincin parece debe ser, pues, entre prueba que contempla el delito o
una circunstancia de ste, y prueba que contempla una circunstancia de la cual se induce
el hecho del delito o una circunstancia del mismo; la primera especie de prueba se puede
denominar directa; la segunda se puede llamar indirecta o conjetural. En suma, la prueba
directa es la prueba destinada a constatar el hecho a probar y que, por tanto, encierra en
s misma la virtud demostrativa de aquel; la misma indica, en verdad, directamente la
relacin entre el sujeto y el predicado de la proposicin a demostrar; la prueba indirecta
es la prueba que induce de un hecho probante conocido, a sea del indicio, del vestigio,
un hecho a probar desconocido, o sea la circunstancia inducida. Giovanni Brichetti, ob.
cit., pgs. 65 y 67.
271
Pruebas directas e indirectas.- Acabo de sealar que no es raro encontrar referencia a los
indicios al clasificar las pruebas en histricas y crticas. Sin embargo, para m, no ofrece
dudas, si se admite que la prueba es materia clasificable, que a los indicios, cientficamente,
hay que clasificarlos como una prueba indirecta (...). A estos slo se los puede ver
como una prueba indirecta, ya que no se refieren de manera directa a la afirmacin que
mediante ellos se trata de probar. El indicio no es una cantidad de prueba; tampoco es un
medio de prueba especial, ya que puede estar constituido por cualquier elemento probato-
rio.
Cont. nota 271.
Contemplarlo cuantitativamente constituye un error, una visin equivocada; pero es mayor
el que signifique ver en el indicio un medio de prueba en especial; y lo mismo puede decirse
217
Germn Pabn Gmez
prueba indirecta 271, hay concepciones diferentes y las hay acertadas,

como la de Muoz Sabat272, quien entra a cuestionar la manida dife-
renciacin entre pruebas directas y pruebas indirectas, sobre la base
de la mediatez o inmediatez (con que se refieran al delito o a uno de sus
elementos menos importantes; o cuando la referencia sea algo distinto
del delito); identificacin diferencial carente de rigores y de fundamen-
de la presuncin. Si fueran medios de prueba, podra solicitarse y acordarse su prctica;

y no s de ningn abogado que haya pedido la prctica de una prueba de indicios ni de
presunciones; tampoco de ningn juez que las haya acordado; ni de su regulacin en los
cdigos con un procedimiento especial para su prctica. Santiago Sents Melendo, La
prueba, ob. cit., pgs. 344 y 345.
272
El proceso de valoracin de la prueba es, pues, siempre, un proceso inferencial de ms o
menos complejidad aunque a veces tenga la apariencia de una mera actividad perceptiva
apenas si acompaada de algn juicio lgico. Por eso, criando en ocasiones vemos que
la jurisprudencia se refiere a la prueba de confesin, de documentos o de testigos califi-
cndola de prueba directa, porque en ellas las inferencias generalmente empleadas son
inferencias inmediatas que concluyen una proposicin de otra sin intervencin de una
tercera, y contrapone esta especie de prueba a la llamada prueba de presunciones que tacha
de prueba indirecta basndola en inferencias mediatas, en las cuales como sabemos, se
concluye una proposicin de otra por medio de una tercera, observamos que est realizando
inconscientemente una desafortunada campaa contra la valoracin presuntiva a la que
se presenta como algo injustamente remoto, inseguro y complementario.
Creo que es hora de que nos demos cuenta de que las inferencias que parten de los instrumen-
tos probticos, es decir, de la confesin, el testimonio o los documentos compartan iguales
procesos discursivos tanto si son mediatas como si son inmediatas, pues las cosas no
suelen hablar por s mismas sin ms que la percepcin directa. Como muy bien arguye
Bonnier, toda prueba consiste en pasar de un hecho conocido a otro desconocido.
Y agrega: lo que ocurre es que nos hallamos tan acostumbrados a repetir los mismos
raciocinios que a veces sobreentendemos muchas premisas, hasta tal punto que la rigidez
que ello imprime al razonamiento, hace difcil y aun imposible, segn pone de manifiesto
Wilis, percibir el lazo que une el juicio al mentado raciocinio de que es resultado. Luis
Muoz Sbat, ob. cit., pgs. 194 y 195.
273
Por ltimo, otro grupo de autores ha combatido abiertamente esa clasificacin, atacndola
en sus propias bases y demostrando que tanto la prueba llamada artificial como la que
se denomina no artificial, necesitan del arte crtica, y, por lo mismo, del artificio de la
razn, a fin de apreciar la prueba. Y esta, que parece una objecin contra la terminologa
de artificial y no artificial aplicada a la clasificacin, es algo ms, pues constituye una
objecin contra la importancia sustancial misma de esa distincin, sea que se la llame de
un modo o del otro. Framarino Dei Malatesta, ob. cit., pg. 182; Eugenio Florian, ob.
cit., pg. 182.
274
Desde el punto de vista de la estructura de los procedimientos probatorios no hay, por tanto,
ninguna distincin esencial entre prueba directa e indirecta, pues en ambos casos estn pre-
sentes inferencias de la misma clase y, en consecuencia, tan teida subjetividad puede estar
218
tos lgicos conceptuales, en tanto, en cuanto, compartimos con otros

autores273 y con el mismo que los instrumentos probticos como es el
trmino que utiliza de la confesin, el documento, y el testimonio, en
cuanto a inferencias se refiere, comparten iguales procesos discursivos
tanto si son me-diatas como si son inmediatas; de lo que se traduce
epistemol-gicamente que en tratndose de los ejercicios subjetivo-ob-
jetivos del proceso de conocimiento que se realiza en el debido proceso
penal, todas pero absolutamente todas las fenomenologas probatorias
cumplen la funcin de conducir al sujeto cognoscente, de lo conocido,
hacia lo desconocido y por conocer, y sin entrar en reparar ni detenerse
acerca de diferenciaciones entre pruebas directas y pruebas indirectas.
En efecto, todas las fenomenologas probatorias de las que se ocupa el

Gran Maestro Framarino, as sean las que tengan por referencia un objeto
inmediato al delito o las que tengan por referencia un elemento menos
importante del mismo, o las que tengan referencias fragmentarias o frac-
cionarias de aqul, y todos los medios de prueba de los que se ocupa el
Profesor Devis Echanda, as sean los que hubiesen sido sensoper-cibidos
de manera inmediata o mediata por el juez; todos, pero en integralidad
todos, cumplen la funcin reflectiva de conducir al sujeto de conocimiento
de lo conocido a lo desconocido y por conocer y valorar; y en todos los
eventos hace presencia la reflexin y el raciocinio, como la abstraccin
y la concrecin, al igual que el anlisis y la sntesis, a efectos de lograr
la aprehensin reflectiva de la verdad objetiva en su trnsito de reflejo y
correspondencia hacia la verdad jurdica.
Conforme a lo anterior se comprende, pues, que los decursos inferen-

ciales que se dan en el proceso de conocimiento al interior del debido
proceso penal, y que conducen de lo conocido a lo desconocido y por
conocer y por valorar jurdico conceptualmente, en cuyo sendero se
aplican mximas de la experiencia, postulados de la lgica, y leyes de
la ciencia, no es una metodologa dialctico cognoscitiva que se torne
aplicable exclusiva y excluyentemente a los medios de prueba que se
refieran en forma mediata o indirecta a la conducta objeto de inters
punitivo; sino que por el contrario estas dialcticas de la reflexin y del
raciocinio, del anlisis y de la sntesis, como de los ejercicios de sana cr-
tica en orden a la heurstica insalvable de la verificacin, tambin son de
219
Germn Pabn Gmez
suyo aplicables a los medios de prueba que se refieran al delito en forma

directa o inmediata; de lo que se deriva, que si todos los fenmenos
probatorios nos llevan de lo conocido a lo desconocido, y si a todos ellos
a lugar a efectuar dialcticas de reflexin y de raciocinio, y si a todos ellos
a lugar a efectuarles ejercicios de sana crtica valorativos, pues lo que se
colige es que no a lugar a diferenciar274 entre pruebas directas y pruebas
indirectas; y que dicha clasificacin deja de ser intrascendente, pues en
rigores cognoscitivos, y en tratndose de fenomenologas probatorias, lo
que importan son sus contenidos y expresiones de realidad; contenidos
estos los que solamente pueden y podrn ser, totales, completos y aca-
bados; o parciales, incompletos o inacabados; contenidos de expresin
que habrn de ser vistos en sus relativos dialctico-cambiantes.
Asimismo, diferenciar las pruebas en directas e indirectas como
lo hace el Profesor Devis Echanda, para quien pruebas directas son
los fenmenos que el juez percibe directamente por la accin de sus
sentidos, y pruebas indirectas las que percibe por la mediatizacin de
testimonios, confesiones, documentos y dictmenes periciales, lo que
traduce es adjetivar y diferenciar las fenomenologas probatorias, no
en funcin de los contenidos y expresiones de la realidad objetiva que
contengan, sino en funcin del juez, esto es, en funcin del modo de su
percepcin; diferenciacin que a nuestro juicio se proyecta como no es
esencial, habida razn que las esencias del proceso de conocimiento,
y no obstante la importancia del sujeto cognoscente, no gira alrededor
de las exclusivas sensopercepciones del cognoscente, sino que, por el
contrario, cunden su razn de ser es alrededor de las conductas dadas
como objeto de conocimiento, esto es, alrededor del estado de conductas
humanas de cuya realidad objetiva, y verdad objetiva, se derivan o no
consecuencias jurdico penales.
As las cosas, pensamos que las distinciones entre los conceptos de
prueba directa y de prueba indirecta, no dejan de ser intrascendentes,
la primera como la segunda. La idea de que la prueba directa es la que menos puede conducir
a error judicial hay que ponerla en cuarentena . Cf. Marina Gascn Abellan, ob. cit., pgs.
86 a 90.
275
Las exclusiones o inaplicaciones normativas, en relacin a los hechos, pueden ser totales o
parciales:
El sentido de falta de aplicacin total en relacin a lo juzgado, tiene lugar, cuando por
220
pues para la teora del conocimiento y para la realidad del conocimiento

antes que importar la mediatez o la inmediatez con que se refieran al
delito, lo que en ltimas importa son los contenidos de expresiones re-
feridas al objeto de conocimiento; contenidos vistos en sus proyecciones
dialcticas y cambiantes de lo cuantitativo y de lo cualitativo, a los que
sin distincin de ninguna naturaleza corresponde efectuarles dialcticas
de reflexin, de raciocinio, de anlisis, de sntesis y dialcticas de sana
crtica valora-tivos a efectos del decurso cognoscitivo de lo conocido
hacia lo desconocido y por conocer.
Adems, alrededor de lo que los diferentes doctrinantes conciben y en-
tienden por prueba directa y por prueba indirecta, se pueden construir
varias discursivas como concepciones tericas, lo que no ocurre pensa-
mos con los conceptos o expresiones de contenidos que dicen relacin
con lo total, lo completo, lo acabado; lo parcial, lo incompleto
y lo inacabado, vistos, insstase en sus relativos cambiantes y referidos
a las generalidades, particularidades y singularidades de las expresiones
de lo objetivo y a generalidades, particularidades y singularidades de
las expresiones de lo subjetivo de la conducta humana objeto de inters
penal y objeto esencial de conocimiento, respecto de los que argumen-
tativamente y en cuanto a explicaciones no de forma, sino de contenido,
no se necesita de mayores construcciones discursivas para comprenderlos,
como quiera que se derivan aplicativos y explicativos de las categoras
Del Todo y De las Partes, y que en el proceso de investigacin penal
se balancean al interior de la verdad relativa, procurando que la realidad
objetiva y la verdad objetiva se proyecten reflectivamente y en relaciones
de correspondencia y hagan trnsito hacia la verdad jurdica.
E. De los Errores de Hecho y los Errores de Derecho
No obstante que en los contenidos de verdad jurdica interactan los

contenidos de verdad sobre los hechos y verdad sobre las conductas y
verdad sobre el derecho; conductas y derecho los que como ecuacin
se proyectan inescindibles, en tanto, en cuanto, es a la verdad sobre las
conductas humanas a la que se le debe aplicar la verdad sobre el derecho;
ha menester matizar que de cara a los errores de hecho y los errores sobre
el derecho aplicado, ha lugar a efectuar las siguientes identificaciones
221
Germn Pabn Gmez
conceptuales, a saber:
En ocasiones, y en punto del derecho aplicado ha lugar a observar y
advertir en forma directa, errores in iudicando o errores jurdico va-
lorativos, esto es errores de juicio o errores de conceptualizacin,
los que se erigen a partir de la verdad sobre las conductas, verdad sobre
las pruebas, y sin que en los mismos incidan errores sobre los hechos,
ni errores sobre las conductas.
Esta modalidad de errores in iudicando, como errores jurdicos valo-

rativos en s mismos considerados, se conocen e identifican en casacin
penal como violacin directa de la ley sustancial, la que posee las
siguientes caractersticas:
Tal como el concepto lo expresa y lo denota, en la violacin directa de

la ley sustancial, la censura casacional se proyecta centrada a discusiones
puramente normativas, esto es, referidas a los extremos y contenidos de
la lgica jurdico formal y como violacin directa se consolida cuando
los juzgadores en la sentencia de segunda instancia, dada en unidad
inescindible con la sentencia de primer grado, hubiesen arribado a erro-
res, de falta de aplicacin275, aplicacin indebida276, o de interpretacin
ejemplo, en los acpites motivos o considerandos de la sentencia, el juzgador, no obstante,
haber aceptado y reconocido la existencia de la duda (de cara a la ausencia de certeza para
condenar), en las resolutivas, contraviene e ignora el in dubio pro reo, aceptado; y culmina
profiriendo sentencia condenatoria. As mismo, constituye falta de aplicacin parcial,
cuando el sentenciador, amn de reconocer la existencia de la confesin conforme a los
imperativos normativos del art. 283 del C. de P. P., o de reconocer la atenuante de la ira,
o temas de colaboracin eficaz, en las resolutivas, inaplica dicha normativa y por ende
deja de reconocer las reducciones de pena correspondientes.
En amplitud conceptual, la falta de aplicacin, por va directa por inobservancia del
precepto sustancial regulante del caso concreto, ha lugar, cuando el juzgador en la senten-
cia, al paso de haber aceptado y reconocido la existencia de alguna categora normativa
adjetivante de la conducta juzgada, recayente y aplicable sobre alguno de los extremos
y contenidos estructurales de la conducta punible (en punto de adecuaciones tpicas,
excluyentes de responsabilidad penal, antijuridicidad o culpabilidad en sentido positivo
o excluyentes, de pena dosificacin, beneficios, atenuantes o agravantes; ignora lo as
reconocido fctica y jurdicamente por el mismo, y en las definitivas del fallo concluye
en sentidos contrarios.
Cont. nota 275.
2. Cuando el juzgador en la sentencia, desconoce la norma que inequvocamente regula-
recoge (aspectos totales o parciales) los hechos juzgados. El desconocimiento, se realiza,
ora porque yerra sobre la existencia o validez de la norma, porque errticamente considera
que nunca estuvo en vigencia, o porque la222asume como derogada o declarada inexequible.
errnea277.
Si en la violacin directa de la ley sustancial, como se dijera, solamente
Ahora bien, si el juzgador, al paso que desconoce e inaplica la normativa sustancial que
efectivamente corresponde a lo fctico juzgado, tambin aplica una normativa vigente a
la que no se adecuan los hechos; tal error tiene una doble proyeccin, la una en punto de
falta de aplicacin, y su correlativa aplicacin indebida.
3. Cuando el juzgador en la sentencia, desconoce e ignora la normativa sustancial, o
adjetiva de efectos sustanciales que imperan los hechos juzgados, en razn a que yerra
sobre la aplicabilidad en punto de sus lmites temporales y/o de trnsito de leyes en el
tiempo, ora porque errticamente la considera no aplicable retroactivamente, o no aplicable
ultraactivamente.
4. Cuando el juzgador, ignora o desconoce los mbitos de aplicabilidades sustanciales,
referidas a los delitos de ejecucin instantnea, de ejecucin instantnea y de efectos
antijurdicos permanentes, o de ejecucin continuada o permanentes.
5. Cuando el juzgador, deja de aplicar en la sentencia, la normativa o normativas sus-
tanciales aplicables a lo fctico objeto de juzgamiento, porque se equivoca o desconoce
o ignora los mbitos de aplicabilidad territorial o extraterritorial de las leyes sustanciales
aplicables a los nacionales o extranjeros.
6. Cuando el juzgador, en tratndose de dos normas, una general y otra especial, regu-
lantes del caso concreto, desconoce el rango y preferencia de la regulativa especial sobre
la general, o deja de aplicar la normativa de mayor jerarqua. Germn Pabn Gmez, ob.
cit., pgs. 220, 221 y 222.
276
La aplicacin indebida de la ley sustancial, supone la existencia de un error en la seleccin
del precepto, falencia que conduce a que la imputacin no guarde correspondencia con
el tipo penal. Trtese de aquellos casos en los cuales la norma no contempla los hechos
reconocidos por la sentencia. Por lo tanto, cuando se aduce que una norma no es la que
comprende la situacin jurdica sustancial que fue materia de juzgamiento, se impone
acudir a la aplicacin indebida, pues lo que en realidad se ha hecho por el juzgador, ha
sido activar la norma inadecuada o mala escogencia, pues la disposicin seleccionada se
entiende abstractamente en forma correcta pero los hechos deducidos del proceso no se
corresponden con los de la hiptesis legal escogida. Es un error de subsuncin de unos
hechos en una disposicin legal que no los contiene, es un yerro en el que se incurre al
establecer la relacin de semejanza o de diferenciar entre el caso particular y el hecho
hipotticamente trazado por la norma. Dcese en ltimas, que en este error de adecuacin
la norma aplicada, que tiene existencia y validez jurdica, no regula, no recoge los hechos
juzgados. Es una falla de diagnosis, de impertinencia de la ley al parangonarla con el caso
concreto. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de febrero de
2000, M. P. Dr. Alvaro Orlando Prez Pinzn.
277
En la interpretacin errnea, se parte de que se acepta el precepto aplicado en cuanto es el
que precisamente se vincula con el asunto concreto puesto que la norma elegida es la adecuada,
pero que se yerra en su interpretacin por cuanto se le da un sentido o un alcance que no tiene.
El equvoco judicial aqu tiene que ver con el significado de la norma, con su contenido, mas
no con su seleccin o escogencia. Por ello, en esta hiptesis, al deber de aceptar los hechos y
las pruebas, se debe sumar la obligacin de aceptar que la seleccin de la fuente formal en la
223
Germn Pabn Gmez
se implican discusiones o confrontaciones normativas en los sentidos

de violacin anotados; por dialcticas de exclusin se comprende que
en esta modalidad de errores jurdico valorativos, no tienen espacio ni
cabida discusiones sobre los hechos, discusiones sobre las conductas
humanas, ni confrontaciones sobre las facticidades probatorias en forma
como hubiesen sido acogidos, apreciados y valorados por los juzgado-
res278; identificacin de esencialidad conceptual esta de la que se infiere
que los extremos de la formulacin y sustentacin de esta modalidad
de violacin, habrn de recaer en forma exclusiva y limitada sobre la
normativa o normativas sustanciales en s mismo dadas, y en orden a la
demostracin de los sentidos de falta de aplicacin, aplicacin indebida
o interpretacin errnea.
De otra parte, y en punto del derecho aplicado, tambin ha lugar a ob-
que el juzgador resuelve el problema es la correcta, pues el error no recae en la seleccin de la

norma, sino en su entendimiento, porque se le da un valor que trastroca su verdadero contenido,
mengundolo o aumentndolo o en algunos extremos tergiversndolo (C.S.J. Sentencia del
11 de marzo de 1996, M. P. Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar). El precepto seleccionado
o escogido es el pertinente, pero se le atribuye un alcance y contenido que no tiene. Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de febrero de 2000, M. P. Dr. lvaro
Orlando Prez Pinzn.
Cuando el actor demanda en casacin la violacin directa de la ley sustancial, de modo
278
expreso restringe su impugnacin a razones de derecho, sea porque el juzgador dej de

aplicar la disposicin sustancial que rega el caso, ora porque err al aplicar la norma
ajena a la controversia, o bien porque acertando en su escogencia, se equivoc en la in-
terpretacin de la disposicin desnaturalizando su sentido.
Siendo, pues, sobre la norma sustancial que de modo directo se centra el debate en estos
casos, de lgica resulta que la controversia no se extienda a cuestiones de hecho o pro-
batorias para las cuales reserva el legislador el cuerpo segundo de la causal primera.
Por estas potsimas razones, de modo pacfico como reiterado ha sostenido la doctrina
que cuando el censor escoge la va de la violacin directa, es porque de antemano acepta
los hechos de la misma forma como el juzgador los asumi o interpret en la sentencia,
hacindose por ello incorrecto y contradictorio el confundir una y otra va en un nico
cargo. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 25 de marzo
de 1993, M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda.
279
La jurisprudencia de la Corte tiene establecido que los errores de hecho por falso juicio de
existencia en la apreciacin probatoria que dan lugar a configurar la causal primera de casacin,
apartado segundo, por violacin indirecta de disposiciones de derecho sustancial; la consecuente
invalidacin del fallo de mrito y el proferimiento del que deba reemplazarlo, a los cuales se
acude el demandante, se presentan cuando el juzgador deja de apreciar una prueba que obra
materialmente en el proceso y es trascendente para la definicin del asunto, o supone una que
224
servar y advertir en forma indirecta errores in iudicando o errores

jurdicos valorativos; modalidad esta que en casacin penal se identifica
como violacin indirecta de la ley sustancial, la que posee las siguientes
caractersticas:
Como el propio concepto lo expresa, en la va indirecta se llega a la

violacin de la ley sustancial en sus sentidos ltimos de falta de aplica-
cin y de aplicacin indebida mas no de interpretacin errnea, en
forma mediata, esto es, previo paso, o tras la intermediacin de violacio-
nes, esto es, de errores en los que incurre el juzgador sobre los medios
probatorios, esto es, sobre la verdad de las conductas.
En la violacin mediatizada se integran dos extremos a saber: de una parte

errores sobre los hechos, o mejor errores sobre las conductas y errores
sobre el derecho; dndose y recayendo los primeros sobre los medios de
materialmente no obra en la actuacin (...).

Asimismo, si lo que pretende noticiar es que el juzgador supuso la existencia de una
prueba que materialmente no figura en la actuacin, el demandante tiene por carga indicar
el aparte del fallo donde se alude a dicho medio y demostrar al tiempo cmo de excluirse
dicha consideracin, resultan modificados los supuestos fcticos en que se sustent el
fallo, y por ende, la declaracin del derecho en sentido sustancialmente distinto y opuesto
a la contenida en su parte resolutiva. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal,
Sentencia de agosto 4 de 2004, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla.
280
Los errores de hecho, por falsos juicios de existencia, conceptual y materialmente se
consolidan a saber: 1. Cuando frente a los hechos acaecidos y de los cuales se tiene
historia fctica, existente y consignada en el proceso, se desconocen o ignoran, y en su
defecto, se falla en la sentencia, sin que hubiesen sido objeto de valoraciones probatorias.
Este evento, en rigor de tcnica de casacin penal, se identifica como error de hecho en
modalidad de falso juicio de existencia por ignoracin de medios probatorios.
2. Cuando el juzgador pasa por encima de lo histrico-probado y, amn de ello, con-
jeturalmente supone instrumentos probticos (sin existencia material singular en el pro-
ceso penal concreto), y por ende supone sus contenidos materiales; suposiciones ora de
objetividades, ora de subjetividades, y suposiciones a las que se les integra valoraciones
probatorias.
Cont. nota 280.
Este evento, en rigor de tcnica de casacin penal, se identifica como error de hecho,
en modalidad de falso juicio de existencia por suposicin de medios probatorios. Al
respecto, repetidamente, la Corte ha dicho: En efecto, el error de hecho se presenta en
los siguientes casos: a. Cuando se ignora la existencia de una prueba, esto es, cuando el
medio de conviccin obra en el proceso y el juzgador omite su apreciacin; b. Cuando se
225
Germn Pabn Gmez
prueba, los que pueden consistir en Errores de hecho por falsos juicios
de existencia279, (debidos a suposiciones o a ignoraciones probatorias280);
supone o presume una prueba, vale decir, cuando ella no obra en la actuacin procesal y
la decisin se toma con fundamento en la prueba imaginada por el juzgador. (C. S. J.
Sala de Casacin Penal, Sentencia del 3 de julio de 1996, M. P. Dr. Fernando E. Arboleda
Ripoll). Germn Pabn Gmez, ob. cit., pgs. 245 y 246.
281
Son de identidad, cuando el elemento probatorio es distorsionado en su contenido fctico,
bien porque se le hace decir ms de lo que su texto reza, menos de lo que su contenido
encierra, o algo totalmente distinto de aquello que en realidad expresa Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia del 7 de octubre de 1997, M. P. Dr. Fernando
E. Arboleda Ripoll.
En la concreta modalidad de error de hecho, alegado ac por el censor por falso juicio
de identidad, se incurre, cuando el fallador, en la apreciacin de una determinada prue-
ba le hace decir lo que ella objetivamente no reza, erigindose en una tergiversacin o
distorsin por parte del juez, del contenido material del medio probatorio, bien porque
se la coloca diciendo ms de lo que encierra, o hacindose expresar menos de lo que el
texto dice, insuficiente resulta, por dems, la mera relacin de la prueba material a que se
refiere el error, sino que es indispensable acreditar lo que ella objetivamente demuestra,
para derrumbar la equivocada conclusin que en relacin con el medio de prueba contie-
ne el fallo atacado (C. S. J. Sentencia de agosto 25 de 1994, M. P. Dr. Gustavo Gmez
Velsquez). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal del 10 de junio de 1998,
M.P. Dr. Carlos Eduardo Meja Escobar.
282
El error de hecho por falsos raciocinios, es una falencia de apreciacin y valoracin
probatoria, que en un todo es dable diferenciarla de los errores de hecho por falsos juicios
de existencia y de los errores de hecho por falsos juicios de identidad, como quiera que en
esta modalidad los yerros del juzgador, no recaen, ni sobre la existencia jurdico material
de la prueba, ni sobre su contenido o identidad.
En su contrario, el error de hecho por falsos raciocinios, es un equvoco de valoracin
crtica, en tanto que supone el respeto por el contenido fctico de la prueba, surge l-
gicamente en un momento posterior al de su contemplacin material, y su demostracin
impone acreditar, en primer lugar, que la apreciacin realizada por los juzgadores, se
aparta de los principios de la lgica, los postulados de la ciencia, o las reglas de la
experiencia; y en segundo trmino, que por razn de este yerro se lleg a una decisin
contraria al ordenamiento jurdico . (C. S. J. Sentencia del 31 de mayo de 2001, M.P.
Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll).
Cont. nota 282.
En efecto, en tratndose de esta modalidad de error, la prueba no se ignora, ni se supo-
ne, y a su vez, la identidad-contenido del medio probatorio, antes que distorsionarse o
tergiversarse por el juzgador, se respeta y acoge, pero mediando equvocos de raciocinio
incidentes en lo conclusivo y que se dan en el desarrollo de los procesos inductivo-
deductivos, de anlisis y sntesis; falencias que se consolidan, por desconocimiento por
226
falsos juicios de identidad281, (por distorsiones o tergiversaciones pro-

batorias), y falsos raciocinios282); y Errores de derecho (por falsos
juicios de legalidad283; errores estos dados, ora sobre la tangibilidad, la
apreciacin, mrito razonado y existencia jurdica de las pruebas, que
conducen a la violacin fin de la ley sustancial en sus sentidos ltimos
de falta de aplicacin y de aplicacin indebida.
En la violacin indirecta de la ley sustancial se implican y se integran,
parte del juzgador, ora de mximas de experiencia, de leyes de la lgica, leyes del mundo
objetivo material; esto es de leyes de la ciencia del mundo natural y social.
Por lo tanto, ha lugar a esta modalidad de error de hecho: Cuando el juzgador acoge como
verdad, contenidos fcticos dicientes de un estado de hecho o de un estado de conductas y
que se hubiesen consignado en medio o medios de prueba; registros estos, que de haberse
atendido a especficas circunstancias de causa-efecto, de imposibilidad y no realidad, y
de haberse atendido a singulares leyes de la lgica o de la ciencia, se haba podido llegar a
la conclusin, que no se les poda haber otorgado ningn valor probatorio.
En esa medida, el error por falso raciocinio, surge cuando el fallador, en el proceso
de evaluacin racional de su mrito, o en la construccin de las inferencias lgicas de
contenido probatorio, se aparta caprichosamente de las reglas de la sana crtica, decla-
rando por virtud de ese yerro una verdad fctica distinta de la que revela el proceso .
(C. S. J. Sala de Casacin Penal, Sentencia del 31 de mayo de 2001, M.P. Dr. Fernando
E. Arboleda Ripoll) Germn Pabn Gmez, ob. cit., pgs. 266 y 267.
283
Sobre el entendido que el concepto de prueba o mejor de medio de prueba, (entendido
como el instrumento legal que incorpora-traslada al proceso la percepcin del estado de
hechos y estado de conductas que interesa investigar, conocer y esclarecer), es una categora
normativa (en tanto que como medio nacer y se formar durante el proceso y pertenecer
a l), reglada constitucionalmente y procesalmente con normas de garanta, en cuanto a
sus expresiones de obtencin, esto es, de aduccin, produccin e incorporacin; se com-
prende entonces, que ha lugar a errores de derecho en relacin a las pruebas, cuando el
juzgador contrariando y desconociendo las normativas que gobiernan las pruebas, aprecia
y otorga valor y fuerza probante a los contenidos dados en un medio de conviccin, que se
hubiese obtenido, producido o incorporado, en forma, ora ilcita, ora ilegal ora irregular
o inoportuna. Germn Pabn Gmez, ob. cit., pg. 395.
El fenmeno y la esencia, expresan la compleja unidad de los aspectos internos y externos de
284
los objetos y procesos de la realidad objetiva. En cuanto categoras del conocimiento, reflejan
la unidad dialctica de los grados sensible y racional del proceso cognoscitivo, que revela la
esencia profunda de las cosas, sobre la base de la prctica.
Cont. nota 284.
Y agrega: Para el materialismo dialctico, la esencia y el fenmeno son dos aspectos
227
Germn Pabn Gmez
pues, dos discusiones como demostraciones eslabonadas a saber: de una

parte, la acusacin y confrontacin de los errores o violaciones medio
incurridos por los juzgadores de segunda instancia sobre los medios de
prueba; y de otra, la conducencia y trascendencia de estos equvocos in-
cidentes en las violaciones fin de la ley sustancial, en sus sentidos ltimos
anotados de faltas de aplicacin o de aplicaciones indebidas.
F. De la verdad jurdica y los fenmenos probatorios, con expresiones

acabadas e inacabadas
Las expresiones y contenidos de lo total, y lo parcial; de lo comple-

to y lo incompleto; de lo acabado y lo inacabado, pensamos, nos
suministran una significacin conceptual referida a los relativos de la
unidad, bajo la aprehensin en puntos y sentidos que la unidad es el
todo y las partes, o mejor es el todo y sus aspectos que lo integran;
correlacin de estas integraciones que dialctica y cognos-citivamente
de cara a la realidad objetiva y a la verdad relativa y reflectiva de ese
todo o unidad cognoscitiva, habr de respetar el Principio de Uni-
dad, o Principio de Identidad (ntica o corprea) de las indistintas
esencias objeto de conocimiento dadas en los universos materiales, de
lo natural y de lo social, en cuanto a sus generalidades, particularidades
y singularidades concretas y determinadas; y que en tratndose de los
objetos de conocimiento, cualquiera fuese su rea de saber, incluidos los
objetos de conocimiento de que se ocupa el derecho penal y el debido
proceso penal, habrn de verse no conforme al todo y las partes que
conforman un crucigrama o un rompecabezas, sino conforme al
todo y los aspectos que se integran alrededor de la unidad jurdico
normativa del injusto penal; categora jurdico descriptiva esta, la que
vista en su unidad conceptual, se halla integrada no por partes, sino
por aspectos; los que dicen relacin de una parte, con la unidad y los
aspectos de los extremos de la lgica jurdico formal; y de otra, con la
unidad y los aspectos de la lgica material.
En aplicacin de estos conceptos a las categoras de delito y de verdad

jurdica, hemos de afirmar: Que el delito o el injusto penal, en su dial-
ctica de lo concreto y en punto de lo general, lo particular y lo singular
228
caracterstico del mismo, constituye Un Todo o Unidad, en la que

interactan y se corresponden los contenidos complementarios dados
en la unidad de los extremos normativos de la lgica jurdico formal,
con la unidad de los contenidos complementarios de la lgica material;
pudindose identificar al interior de los primeros, la unidad de lo tpico,
de lo antijurdico y de lo culpable, o unidad de lo tpicoantijurdico y
culpable; e identificndose al interior de los segundos, la unidad esencial
de la conducta en la que a su vez interactan, la unidad de los contenidos
de lo objetivo-subjetivo de la misma; unidad de lo lgico formal y de lo
lgico material que deber expresarse a travs de una unidad fenome-
nolgica probatoria.
La unidad fenomenolgica, es la que expresa, muestra, refleja o da a

conocer, la unidad esencial del delito, y como toda unidad est com-
puesta por aspectos que en forma individual y de conjunto se integran
y complementan; y que en perspectiva de lo formal se consolidan en
los singulares y especficos medios de prueba que hacen presencia al
interior del debido proceso penal de que se trate; y que como aspectos
en perspectiva de lo material, esto es, de sus contenidos materiales,
podrn tener ora expresiones acabadas, ora expresiones inacabadas,
referidas a los extremos ora de lo subjetivo, ora de lo objetivo, u ora de
lo subjetivo-objetivo.
Ahora bien, las expresiones fenomenolgicas de los medios de prueba

vistos como singularidades individuales o de conjunto, en ocasiones no
muestran, no reflejan y no dan a conocer en forma total o completa la
unidad esencial de la conducta humana objeto de inters penal y cog-
noscitivo, sino que por el contrario, las fenomenologas y sus contenidos
de cara a las expresiones de lo esencial, se quedan en lo parcial, en lo
incompleto o en lo inacabado; eventos estos de los cuales emergen las
categoras de verdad jurdica acabada y de verdad jurdica inacaba-
da; conceptos estos los que, insstase, habrn de verse en sus relativos,
dialc-tico cambiantes.
indisolublemente vinculados de la realidad objetiva; uno de ellos, el aspecto interno (la

esencia), no puede manifestarse sino a travs del aspecto externo (el fenmeno).
Ahora bien, los dos aspectos no coinciden nunca plenamente en el modo de manifestarse,
y es precisamente esta falta de coincidencia lo que hace necesario el proceso mismo del
conocimiento cientfico. En efecto, la ciencia no tiene otro fin que descubrir detrs de
229
Germn Pabn Gmez
Conforme a las categoras de fenmeno y esencia de que se ocupa Ro-

sental284, nos atrevemos a afirmar que: El objeto de conocimiento del
debido proceso penal visto en sus estadios de indagacin, investigacin
y juzgamiento, adems de los fines de lograr la realizacin del Principio
de Prevalencia del Derecho Sustancial, debe su finalidad cognoscitiva
al objetivo de descubrir y de verificar detrs de lo externo (de lo que se
percibe conforme al Principio de inmediacin y de lo que expresan los
fenmenos probatorios), el hacer aprehensin reflectiva de los aspectos
esenciales del delito, esto es, el descubrir y verificar los aspectos ocultos
e internos del mismo en cuanto a sus generalidades, particularidades y
singularidades de expresiones subjetivo-objetivas, de modo, tiempo,
espacio y lugar; y que dicen relacin con la existencia o no existencia,
de los contenidos de la unidad esencial del delito denominada conduc-
ta humana; para que como realidad objetiva, como verdad objetiva, y
como verdades fcticas se hagan las correlativas declaraciones de verdad
jurdica, y se aplique la prevalencia del derecho sustancial que corres-
ponda; declaracin de verdad jurdica la que en sus relativos y en lo que
se refiere a las expresiones fenomenolgico-probatorias que la soportan
y/o respaldan, podr llegar a comportar contenidos en proyecciones, ora
de lo total, lo parcial, lo acabado o lo inacabado.
En el injusto penal, tras lo externo de los fenmenos que lo expresan,

reside su correlativa esencia que lo identifica y caracteriza en dialcticas
lo externo, detrs de lo que se percibe inmediatamente, el fundamento, la esencia de las

cosas; es decir, el otro aspecto, el aspecto oculto e interno.
La esencia es el aspecto interno, relativamente estable, de la realidad objetiva, que per-
manece oculto tras la superficie de los fenmenos y que se manifiesta a travs de ellos.
El fenmeno es el aspecto externo ms movible y cambiante de la realidad objetiva,
que constituye la forma de manifestarse la esencia. Rosental y Straks, Categoras del
materialismo d ialctico, Mxico, Editorial Grijalbo, 1965, pg. 55.
285
286
Cfr. Morris Cohen, y Ernest Nagel, ob. cit., pgs. 184 y 185.
287
De hecho en el proceso discursivo no hay nada intermedio entre la verdad y el error. El
pensamiento puede desarrollarse bien en direccin a la verdad objetiva, bien en direc-
cin
Cont. nota 287.
del error. Es cierto, sin embargo, y as lo hemos indicado ya, que en el proceso verdadero
230
de lo concreto, y la que habr de verse en su unidad esencial, la que

se expresa en la singular conducta humana de que se trate; denotndose
que en las expresiones de la misma, concurren aspectos esenciales y
no esenciales, aspectos principales y accesorios o secundarios, los
que conforman un todo relativo, y que como aspectos son reflejados
y expresados por una unidad fenomenolgica-probatoria; fenmenos
los que como eslabones con expresiones y contenidos ya sea acabados,
o ya sea inacabados, o como eslabones intermedios, debern hallarse
indisoluble-mente ligados a la unidad esencial o conducta de que se
trata de expresar.
As pues, la unidad esencial del delito, en cuanto a su extremo subjeti-

vo (en el que interactan y se intra-afectan, los procesos cognoscitivo,
ideo-representativo, motivacional, finalstico y de voluntad), y en cuanto
a su extremo objetivo (de causas, efectos, resultados consumados o
tentados, de medios e instrumentos, etc.), se muestra y se da a conocer
en el mundo material es a travs de las expresiones fenomenolgicas;
y los fenmenos como aspectos y expresiones de ese todo, como esla-
bones con contenidos acabados, inacabados, mediatos o inmediatos, se
entrelazan por nexos internos y externos, al igual que por relaciones de
empatas, correspondencias o complementariedades; relaciones estas
en las que no se descarta las contradicciones o exclusiones entre los
mismos; y como fenomenologas singulares en una visin de conjunto,
llegan a conformar la cadena fenomenolgica, la que en sus expresiones
o contenidos, respecto de la unidad esencial, puede llegar a ser acabada
o inacabada.
En relacin con la verdad jurdica y sus contenidos, podemos entonces

colegir que cuando el juzgador en la fase de verificacin y tras haber
efectuado todo el decurso cognoscitivo (de sensopercepciones, de abs-
tracciones y concreciones, de formulacin de hiptesis, de anlisis y
de sntesis), descubre que la unidad esencial del delito (en la que se
comprenden, aspectos esenciales y no esenciales, como los principales y
accesorios), ha sido mostrada y reflejada en proyecciones de lo acabado,
por los contenidos de una cadena fenomenolgica o cadena de reflejos
probatorios, se encontrar es ante la comprobacin y verificacin de las
231
Germn Pabn Gmez
hiptesis de responsabilidad penal o de exclusiones de la misma; y por

el contrario cuando por las mismas vas se encuentra es ante la circuns-
tancia que las fenomenologas lo que proyectan en sus expresiones son
contenidos parciales, incompletos o inacabados, o con fenomenologas
dadas como eslabones excluyentes o contradictorios, o dadas como es-
labones solitarios y sin conexidades, ni en lo externo, ni en lo interno; se
encontrar en este evento es ante el estadio cognoscitivo de la infirmacin
de las hiptesis.
La cadena fenomenolgica a que hemos hecho referencia es concreto,

variable y cambiante, como variables, cambiantes y concretos son los
estados de conductas objeto de conocimiento. Por lo tanto, a efectos de
discernir cundo se ha conformado una cadena fenomenolgica completa
o incompleta, acabada o inacabada, habr de tenerse en cuenta lo variable,
cambiante y concreto de las conductas humanas objeto de investigacin
y de juzgamiento, pues si bien es cierto, en la ejecucin de conductas
punibles de una misma especie existen algunos puntos de encuentro que
nos dan elementos de juicio de lo general de las ejecuciones, no podemos
perder de vista ni olvidar que la verdad objetiva es variable, cambiante y
que de injusto penal a injusto penal existen particularidades y singulari-
dades diferenciales; de ah la razn por la que utilizamos los conceptos
de unidad esencial y unidad fenomenolgica, toda vez que lo esencial
es lo propio, lo que caracteriza e individualiza al objeto, y que como sin-
gularidad esencial permite diferenciarlas de otras; y lo fenomenolgico
es lo que expresa, muestra, refleja o da a conocer lo esencial.
Hemos de matizar y de advertir que al interior del concepto de unidad

esencial del delito, en la que se comprende la unidad de la conducta
humana dada en sus aspectos subjetivo-objetivos, y la unidad de lo t-
pico antijurdico y culpable, por correlacin dialctica de la unidad de
contrarios, tambin habrn de verse los aspectos negantes del mismo, esto
es, los aspectos y esencialidades que dicen relacin con la no ocurrencia
del mismo, las exclusiones de autora y de participacin, la atipicidad,
las exclusiones de antijuridicidad y los eventos de inculpabilidad, etc.
As las cosas, cuando en el proceso cognoscitivo del debido proceso, la

unidad esencial y la unidad fenomenolgica se corresponden, se forma
232
la unidad dialctica, categora que traducida al lenguaje probatorio

significa unidad probatoria o cadena probatoria, que en punto de sus
contenidos proyecta verificaciones o infirmaciones acabadas, acerca de
la existencia o no existencia de un estado de hechos-conductas; realidad
objetiva y verdad objetiva, la que como verdad fctica en proyecciones
de lo completo, se constituye en el soporte de la verdad jurdica y de sus
correlativas valoraciones jurdico conceptuales.
Y, en su sentido contrario, cuando la unidad esencial y la unidad feno-

menolgica no se correspondan; bien se podr colegir que ante dicho
evento no podr hablarse ni de unidad dialctica, ni de unidad probatoria
y ante la presencia de una cadena probatoria incompleta o inacabada,
y ante la consecuencia de vacos, de dudas, de lagunas o de eslabones
sueltos, solitarios o inconexos, se estar simplemente ante lo probable
o probabilidad.
G. De la Probabilidad
Conforme a la dialctica, se comprende que a la verdad se llega tras la

superacin de errores que ayer se consideraban como verdades; y se
comprende tambin aunque parezca contradictorio, que las verdades
pueden contener o revelar errores; como a su vez, los errores a su vez
pueden contener o revelar verdades; transitividades que traducen y sig-
nifican que en todo proceso de conocimiento, los errores y las verdades
se dinamizan, se superan y siguen su avance de mayores aproximaciones
hacia la verdad objetiva; superacin dialctica que manifiesta el carcter
relativo de la oposicin entre la verdad y el error, lo que demuestra
la ndole dialctica del desarrollo del conocimiento cientfico; deno-
tndose que se trata de una oposicin interna del proceso dinmico
del pensamiento en su camino hacia la verdad objetiva285.
En el debido proceso penal, entendido como proceso de conocimiento
puede haber elementos de falsedad y en el error algunos aspectos verdaderos; sin embar-
go, la existencia de lo ilusorio en lo verdadero y de lo verdadero en lo falso no crea nada
233
Germn Pabn Gmez
de aprehensin de una realidad objetiva y de una verdad objetiva, en

orden a que hagan trnsito hacia la verdad jurdica, tambin tiene lugar
la dinmica transformadora de las verdades y los errores.
En efecto, esta dialctica se evidencia en la prctica concreta de la inves-
tigacin penal, en donde los investigadores y los juzgadores en trnsito
hacia la verdad objetiva del estado de conductas objeto de conocimiento,
se acercan y avanzan hacia la aprehensin de estos, tras la superacin de
verdades y de errores; que podrn estar referidos, ora a las facticidades, en
cuanto a sus tangibilidades, en punto de las suposiciones o ignoraciones
que se hubiesen efectuado; en cuanto a sus apreciaciones en punto de
las distorsiones o tergiversaciones; o en punto de los falsos raciocinios
realizados; o superacin de verdades y errores, que podrn estar referidos
a los juicios jurdico conceptuales; superacin de verdades y errores que
conducen a la aproximacin hacia nuevas verdades.
En el camino hacia la verdad jurdica pueden llegar a converger ver-
dades y errores, los que podrn surgir, obedecer y recaer como errores
de hecho (por falsos juicios de existencia; falsos juicios de identidad;
y falsos raciocinios), o como errores de derecho (por falsos juicios de
legalidad) en los medios de prueba o fenomenologas singularmente
considerados; o los que podrn obedecer y recaer en las valoraciones
jurdico conceptuales; pero lo importante es la transformacin y la su-
peracin que puedan llegar a lograr, a efectos de la consolidacin de las
mayores aproximaciones a la verdad jurdica.
Ahora bien, no obstante las transitividades vistas que demuestran la
ndole dialctica del desarrollo del conocimiento, hemos de compartir
conforme a los postulados del materialismo dialctico, que si bien es
cierto, en el proceso de conocimiento, los estadios de verdad y errores
se manifiestan en un carcter relativo de oposicin; ello no significa de
ninguna manera que entre la verdad y el error exista el tercero intermedio
De la Probabilidad, tal como se acepta y considera en la lgica formal
de las probabilidades286.
intermedio entre la verdad y el error como dos procesos del desarrollo discursivo; distingue
tan slo el carcter complejo y contradictorio de la propia verdad como proceso.
Afirmar que entre la verdad y el error hay algo intermedio, la probabilidad, puede llevarnos
a la representacin agnstica de que la verdad, en general, es inaccesible. Esto lo hacen
234
Empero, y bajo la puntualidad dialctica en sentidos, que la probabili-

dad, no es un estadio intermedio287 entre la verdad y el error; y bajo
la concrecin en sentidos que la probabilidad no es equivalente a la
verdad, ni es equivalente al error; hemos de afirmar que en tratndose
de las probabilidades que puedan llegar a hacer presencia en el proceso
de conocimiento del debido proceso penal, lo que se traduce y se proyecta
los positivistas modernos que, al principio, declaran probable todo nuestro conocimiento
sobre el mundo exterior, pero niegan luego el contenido objetivo de la probabilidad. Opinan
que la probabilidad no tiene relacin con la verdad, que es algo intermedio entre la verdad
y el error. Russel escribe, por ejemplo: el que todo conocimiento humano, es dudoso
en mayor o menor grado constituye una doctrina, proclamada aun por los escpticos y la
Academia en su periodo escptico, y que la antigedad nos leg .
Y puntualiza: La probabilidad no caracteriza el contenido objetivo del juicio, sino que
determina el grado de su argumentacin de su posible demostracin (...). La probabilidad
expresa directamente la relacin lgica del juicio dado con otros juicios, cuya veracidad
ha sido establecida, pero no la relacin entre el juicio y la realidad objetiva .
La modificacin (el aumento o la disminucin) del grado de probabilidad de un juicio
no supone ningn cambio en su contenido objetivo, no conduce ni a la disminucin ni al
aumento de sus factores objetivamente verdicos, ni a que el conocimiento se depure de
factores ilusorios. Por ejemplo, si la ciencia descubre un nuevo argumento a favor de la
tesis de que en Marte hay seres vivos, la probabilidad de este juicio aumentar, mas no
se producir ningn cambio en su contenido objetivo, no se ver incrementado en modo
alguno por nuevos elementos, seguir siendo el mismo aunque se modificar nuestra re-
lacin con l; por ello conviene diferenciar en el desarrollo del conocimiento el paso del
error a la verdad, del trnsito de lo probable a lo fidedigno. En el primer paso se modifica
radicalmente el contenido propio del conocimiento, vara la imagen cognoscitiva, es decir
de la imagen que deforma la realidad se pasa a una nueva imagen que refleja la naturaleza
material del objeto tal como existe al margen de nuestra conciencia (...).
Cuando se pasa de lo probable a lo fidedigno, el contenido objetivo de la imagen cog-
noscitiva no vara en lo fundamental, permanece el mismo (ya verdadero, ya falso), pero
el sujeto pensante adquiere conciencia de que su conocimiento es verdadero o falso y por
ello cambia su actitud frente a l.
Cont. nota 287.
Y agrega: Lo fidedigno y lo probable no caracterizan el contenido del conocimiento,
sino el grado, el nivel de su capacidad de demostracin. La confusin de lo probable y lo
fidedigno con el error y la verdad se debe al desconocimiento de la esencia gnoseolgica
y del valor de las demostraciones.
Lo probable y lo fidedigno estn vinculados con lo verdadero. Lo probable es el cono-
cimiento en un grado de exactitud y argumentacin; y lo fidedigno, de otro superior. En
la dinmica del pensamiento lo probable se convierte en fidedigno y lo fidedigno origina
una nueva probabilidad. En este sentido la probabilidad desempea un papel activo en el
235
Germn Pabn Gmez
son las expresiones y contenidos inacabados o incompletos de la cadena

fenomenolgica probatoria, de los que desde luego se podrn derivar
grados de argumentacin, s, claro est, pero como probabilidades en
s mismas consideradas, pero no como verdades acabadas, ni como
plenitudes demostrativas respecto a los objetos de conocimiento de las
conductas de que se trate.
Las probabilidades, en las conceptualizaciones jurdicas, como grados

de argumentacin pueden llegar a darse con referencia a todas las cate-
goras penales adjetivantes de la conducta humana.
A efecto de la captacin de las probabilidades referidas, tngase en cuenta

en primer lugar que en el derecho penal todas y cada una de las catego-
ras jurdico conceptuales con las que se adjetiva la conducta humana,
por virtud de la dialctica de contrarios, tienen, y valga la repeticin, su
contrario que los niega, a saber: a) existencia del hecho - inexistencia
del hecho; b) imputabilidad - inimputabilidad; c) existencia de conducta
adecuada tpicamente - inexistencia de adecuacin tpica; d) existencia
de autora y participacin - inexistencia de autora, e inexistencia de
participacin; e) existencia de conducta tpica y antijurdica - existencia
de conducta tpica, pero justificada; f) existencia de conducta tpica,
antijurdica y culpable - existencia de conducta tpica, antijurdica, pero
inculpable; g) existencia de agravantes - inexistencia de agravantes; h)
existencia de atenuantes - inexistencia de atenuantes; entre otras.
dominio del objeto, en la aprehensin de sus propias cualidades. El juicio probable al

expresar un determinado nivel del conocimiento del objeto, su aprehensin hasta ciertos
lmites es el camino que nos lleva a la verdad objetiva en su aspecto ms completo y
definitivo. P. V. Kopnin, ob. cit., pgs. 498, 499, 500 y 501.
288
En opinin contraria, Orlando Alfonso Rodrguez, escribe: Probable. Es concepto inter-
medio entre la certeza y la imposibilidad. Depende del grado que puedan sucederse actos y
hechos realmente, es fluctuante y evidente; interpreta el acontecimiento en sentido positivo o
negativo, sin dejar de lado las imprescindibles contingencias. Orlando Alfonso Rodrguez,
La presuncin de inocencia, 2. edicin, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2001,
pg. 79.
289
Objetivamente, la probabilidad no tiene por contenido la simple verdad, como ocurre con
la certeza, sino que presenta un objeto mltiple, pues tiene por objeto los motivos de mayor
entidad y que confluyen a la afirmacin, junto con otros motivos de menor importancia que
se apartan de la afirmacin (...).
236
Pues bien, si aquellas son entre otras las existencias, entendidas como
existencias jurdico conceptuales, las que tienen su contrario conceptual
que las niega, tenemos que las probabilidades se derivan de las mismas,
a saber: a) probabilidad de autora, y probabilidad de participacin; b)
probabilidad de conducta tpica; c) probabilidad de conducta antijurdica;
d) probabilidad de conducta culpable, etc.
Desde los rigores categoriales y epistemolgicos, de que se ocupa toda

la sistemtica del rea de saber jurdico del derecho penal, bien se com-
prender que las probabilidades valorativas y las probabilidades con-
ceptuales que como grados de argumentacin realizan el investigador
o el juzgador como sujetos cognoscentes, derivan dicha probabilidad no
de lo descriptivo, ni de lo conceptual en s mismo considerado tratado
y regulado como categora jurdico descriptiva de la conducta humana
en general, sino que por el contrario la derivan es de las probabilidades
fcticas reflectivas, en las que se implican vacos, lagunas e insuficien-
cias probatorias, las que fenomenolgicamente tienen proyeccin hacia
todas y cada una de las categoras penales adjetivantes de la conducta
humana; lo que significa que lo probable traduce lo parcial, lo incompleto,
lo inacabado; y como probabilidades fctico-probatorias lo que indican
son insuficiencias en cuanto a los reflejos de la realidad material objeto
de conocimiento.
En otras palabras, cuando desde la perspectiva dialctico materialista se

seala que entre la verdad y el error no existe el tercero intermedio,
de lo probable, ni de la probabilidad; y cuando sealamos que los
juicios de probabilidad como grados de demostracin que determinan
la posible demostracin y que recaen sobre lo jurdico y sobre lo jurdico
conceptual, no dependen, ni se erigen, ni se derivan, de lo dado como
reserva legal en s mismo considerado como categora descriptiva; lo que
estamos significando con rigores y con puntualidades inequvocas es que
en los universos conceptuales del rea de saber del derecho penal, no
existe, ni tienen cabida jurdico conceptual, ni jurdico descriptiva, la ca-
tegora de probabilidad de autora, ni la de probabilidad de adecuacin
tpica, ni la de probabilidad de conducta homicida, ni la probabilidad
de dolo, ni la de probabilidad de imprudencia, etc.
237
Germn Pabn Gmez
Dichas probabilidades as vistas, son concepciones atpicas, esto es, se

constituyen en un imposible categorial para el derecho penal, pues en
efecto, aquellos estados o valoraciones, por as decirlo intermedias, no
hacen parte de los tpicos, ni de los sistemas de la dogmtica penal; en
su absoluto contrario lo que existen son los extremos conceptuales de
autora o de no autora, sin que entre los mismos haya lugar, espacio
o cabida a la probabilidad de autora; a su vez, lo que existen son los
extremos conceptuales de adecuacin tpica y de conducta atpica,
sin que entre los mismos, no haya espacio, ni cabida a la probabilidad
de adecuacin tpica; asimismo, lo que existen son los extremos con-
ceptuales de dolo o de conducta dolosa y de inexistencia de dolo,
ora por afectaciones y bloqueos en punto de lo cognoscitivo o en punto
de la voluntad, sin que entre ellos haya espacio discursivo o categorial
para hablar de la probabilidad de dolo, etc.
Conforme a las anteriores reflexiones y en seguimiento del materialismo

dialctico, se demuestra una vez ms, que la probabilidad no existe
como tercero intermedio288 entre la verdad y el error postulado el que
de igual se torna perfectamente aplicable al derecho penal; rea de saber
jurdico en la que no tienen cabida tpica, ni sistemtica, los probables
sustanciales, ni los probables conceptuales-sustanciales, pues como
probables y cualquiera fuera la probabilidad a que se intentara hacer
referencia argumentativa, como probables sustanciales en s mismos
considerados, no hacen parte ni de los universos del derecho penal, ni de
las particularidades, ni las singularidades de la dogmtica penal.
Ahora bien, si la probabilidad no caracteriza, ni identifica los contenidos

objetivos del juicio que se realiza, y si la probabilidad contrae en sus
contenidos de expresin, vacos, lagunas, insuficiencias demostrativas,
y si aquellas probabilidades surgen es de los contenidos inacabados de
En qu consiste subjetivamente la probabilidad? Consiste en la percepcin de motivos

convergentes y divergentes, todos los cuales se consideran dignos, en la medida de su
diferente valor de ser tenidos en cuenta. De ese modo es fcil establecer ya la diferencia
entre la probabilidad de un lado, y la certeza con motivos divergentes del otro. La proba-
bilidad ve los motivos convergentes y los divergentes, y los considera a todos dignos de
ser tenidos en cuenta, aunque ms los primeros que los segundos. En cambio, la certeza
supone que los motivos divergentes de la afirmacin no merecen racionalmente ser con-
238
las facticidades y se proyectan hacia todas las categoras jurdico des-
siderados, y por lo tanto afirma.

Como en la accin de probabilidad hay motivos convergentes y motivos divergentes,
todos los cuales son tenidos en cuenta, a medida que crecen los motivos convergentes
y que disminuyen los divergentes, aumenta la probabilidad, y viceversa, a medida que
disminuyen los motivos convergentes y crecen los divergentes, disminuye la probabili-
dad.
Y puntualiza: La probabilidad es, pues, graduable, pero la graduacin no puede ser de-
terminada mediante trminos fijos, ya que el nmero de motivos que en abstracto puede
presentarse es indefinido; y en cuanto los motivos que en concreto son tomados en cuenta,
ante todo hay en ellos algo indeterminado que escapa a la adicin numrica, pues no es
slo el nmero de motivos lo que determina el grado de probabilidad, sino especialmen-
te su importancia, que es un valor lgico, no susceptible de determinacin aritmtica,
Framarino dei Malatesta, ob. cit., t. I. pgs. 60, 64, 69 y 70.
290
la afirmacin o negacin de la existencia de una cosa, en cuanto no excluye la duda de
lo contrario. La probabilidad se podra definir como una afirmacin por razones insufi-
cientes. Romanogsi, citado por Brichetti, ob. cit., pg. 16.
291
La probabilidad hace nacer en el nimo la presuncin que puede definirse con Ro-
magnosi como un juicio ms o menos probable de la existencia o no existencia de un
hecho, en vista de un acostumbrado modo de ser o de operar de determinados agentes o
de determinadas circunstancias. Giovanni Brichetti, ob. cit., pg. 21.
292
Conviene distinguir muy bien la probabilidad de la certeza. Hay probabilidad, cuando la
razn apoyndose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho, pero slo en el caso
que los motivos poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido. Resulta
la probabilidad, o de que las pruebas que debieran por s mismas establecer la verdad no
se presentan a primera vista con las condiciones necesarias, o de que, en oposicin a los
motivos suministrados por ella, existen otros tambin muy fundados en sentido contrario,
o de que la conviccin no descansa sino en ciertos datos, que a pesar de su reunin, no
son todava bastante poderosos para producir la certeza.
Y agrega: En ninguno de estos casos puede tomarse la probabilidad por base de una
condena, porque siempre queda lugar a la duda y la conciencia no puede la probabilidad
por base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda y la conciencia no puede
quedar satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo con-
trario. Mittermaier, ob. cit., pg. 78.
293
Todo lo humano sabido y todas las ciencias en particular, constan anlogamente no slo de
datos ciertos, sino tambin de probables (...). De hecho un caso es probable en cuanto al nimo
propende ms a tenerle como cierto que a desconocerle tal carcter. A medida que las dudas
se aminoran, la probabilidad aumenta; una vez desvanecidas, la certeza surge. Hay, pues, un
ntimo lazo entre ambas. Pietro Ellero, De la certidumbre en los juicios criminales a tratado
de la pena en materia penal, 6 ed., Madrid, Reus, 1968, pg. 14.
294
El concepto de probabilidad no es en realidad un concepto cuantitativo de prueba, pero
ayuda a valorarla, y por eso lo incluimos como un tramo de ese camino que ha de llevar-
nos a la prueba plena, perfecta o completa, que es la nica que hubiera de hablarse como
verdadera prueba, por ms que en su plenitud, completud o perfeccin, haya siempre
239
Germn Pabn Gmez
criptivas del derecho penal, es de consecuencia reflexiva poder llegar a

afirmar que las dudas resultantes de la probabilidad se consolidan es
en el Principio Universal del in dubio pro reo.
Los Profesores Framarino289, Romanogsi290, Brichetti291, Mitter-maier292,
Piero Ellero293, Sents Melendo294 y Muoz Sabat295, se refieren a la
probabilidad desde distintas perspectivas, pero en su conjunto coinciden
en que la probabilidad obedece es a grados de argumentacin, en los que
de cara a la demostracin de la enunciacin de que se trate, coexisten y
convergen motivos convergentes y divergentes hacia un punto especial
bastante de relativo. Santiago Sents Melendo, ob.cit., pg. 296.

295
Con ello llegamos a un estadio probabilstico, de mayor o menor intensidad, pero que no
desdice ni merma su propia naturaleza. Se trata en definitiva de un juicio o dictamen que
se apoya en un motivo de peso, sin excluir jams el temor de que lo contrario sea cierto
() y slo podemos concluir arguyendo que el juez se halla en cada caso ms o menos
convencido de una afirmacin controvertida, lo cual es lo mismo que aducir que se halla
correlativamente menos o ms convencido de la afirmacin opuesta. Luis Muoz Sabat,
ob. cit., pgs. 62 y 65.
296
Por lo anterior se ve que en la materia en que nos ocupamos, es decir en materia penal,
aunque la certeza no es la probabilidad, como lo hemos demostrado, no obstante la
probabilidad es el camino ms frecuente de la certeza. Comenzamos por tomar en cuenta
motivos para creer y motivos para no creer, es decir, comenzamos por la probabilidad y
rechazando luego los motivos para no creer, pasamos a la certeza (...).
La probabilidad no entra, pues, al servicio de la investigacin criminal sino legitimando
la facultad que tiene el Estado de investigar (potestas inquirendi), o como un primer paso
hacia la certeza. Este segundo caso se verifica cuando a la prueba de la probabilidad, que
presenta motivos que inducen a la creencia y motivos que apartan de esta, se agrega otra
prueba que descarta los motivos divergentes de la creencia; y de este modo se tiene, en
conclusin, lo que nosotros denominamos prueba acumulativa de la certeza, vale decir,
ese conjunto de pruebas que, al originar la certeza, pueden servir de legtima base a la
sentencia condenatoria. Framarino Dei Malatesta, ob. cit, T. I, pgs. 67 y 68.
297
Cfr. Simn Younes Jerez, Credibilidad y certeza en la prueba judicial, Bogot, Editorial
Leyer, 2001, pg. 180.
298
Pero, si en cuanto a los hechos ordinarios de la vida est bien que el hombre confe en criterios
que, por ms cuidadosos que sean, siempre tienen la condicin de simplemente probables, no
puede decirse que eso sea aplicable en la comprobacin del hecho criminoso que se supone
efectuado, ni que pueda permitirse cuando se trata de ejercer la sagrada y terrible funcin
de la justicia penal, sagrada y terrible porque es una funcin divina en manos del hombre.
Si pudisemos condenar siguiendo juicios simplemente probables, la justicia penal, como
ya lo hemos dicho, perturbara la conciencia pblica an ms que el delito mismo, pues los
ciudadanos honrados y pacficos, ms que de las agresiones comunes de los delincuentes, se
sentiran vctimas de las que son ms aterradoras por cuanto son irresistibles, esto es, las que
les irrogara la que a s misma se diera el ttulo de justicia pblica. La certeza y nada fuera de
la certeza como estado de nimo, debe ser siempre lo que ha de servir de base a la condena.
240
o varios puntos en particular o respecto al conjunto en general; grados

de argumentacin que pueden conducir a la certeza296, y a las pruebas
acumulativas de certeza297, pero que como argumentaciones probabils-
ticas en s mismas dadas no son certeza.
Las convergencias y divergencias dadas al interior de la probabilidad,
suponen contenidos probatorios parciales, incompletos e inacabados res-
pecto de los reflejos de la realidad objetiva objeto de conocimiento; y por
razn de la existencia de las fenomenologas que soportan los motivos
para creer, y por razn de la existencia de las facticidades que soportan
los motivos para no creer, esto es, por las convergencias y divergen-
cias en s dadas, se puede inferir que los grados de argumentacin de la
probabilidad, de cara a la posibilidad de la demostracin factico-sustan-
cial de que se trate, se proyectan como no concluyentes, quedndose
en consecuencia la cognoscibilidad en los grados no graduables en
trminos fijos, ni precisos, ni determinados, ni menos matemticos, de
lo ms o menos aproximativo; probabilidad esta as considerada, en la
que de sus grados no medibles de argumentacin, ora de lo ms, u ora de
lo menos, slo pueden derivarse dudas probatorias, pues la probabilidad,
si bien es cierto puede (categora de posibilidad, que por la dialctica de
contrarios tambin implica su contrario de no-posibilidad) conducir a
la certeza, no traduce ni significa que sea, ni se constituya en la certeza
misma, y conforme a probabilidades que comporten dudas probatorias,
no ha lugar a proferir sentencias condenatorias298.
En igual sentido, si como bien es cierto que la probabilidad y sus grados
Framarino Dei Malatesta, ob. cit., pg. 66.

299
300
301
Cualquier clasificacin de la prueba puede tener una justificacin, aunque algunas de
ellas muy relativa; pero no la puede tener nunca la clasificacin por razn de la cantidad,
de la intensidad o de la dosis de la prueba. No tiene sentido hablar de prueba incompleta;
la homeopata no debiera tener aplicacin al proceso probatorio. Puede haber medios de
prueba, elementos de prueba, que no produzcan el resultado que se buscaba: verificar las
afirmaciones. Cuando se habla de prueba, en su sentido global y general, slo se puede
tratar de la prueba plena, o completa, capaz de producir la conviccin. Hablar de prueba
incompleta es un contrasentido, porque la prueba o es total o/y plena o no es nada; al
241
Germn Pabn Gmez
no cuantificables de lo ms o menos probable no dependen del quantum

de las fenomenologas, sino de los contenidos a favor y en contra, se
colige tambin, que la verdad y la certeza no traducen equivalencias a
la probabilidad, pues, la verdad, como la probabilidad, no puede ser
considerada, como el simple agregado, como de una pieza junto a
otra, ni como la simple suma aritmtica de los datos probatorios,
sino como el resultado de su conexin intrnseca, de su reduccin a una
unidad orgnica299.
As mismo, y teniendo en cuenta que la probabilidad no es dable gra-

duarla mediante trminos fijos, ni numricos, ya que el nmero de
motivos que en abstracto pueden presentarse, es indefinido300, ni tiene
tampoco sentido hablar de cantidades de prueba301, ello no significa que
en el proceso de conocimiento no pueda apreciarse y valorarse el aumento
o disminucin de la probabilidad, sin llegarse a lo incierto de clasificarla
como lo probable, lo probabilsimo, o lo menos probable, pues como
lo seala Kopnin: la modificacin, el aumento o disminucin del grado
de probabilidad de un juicio no supone ningn cambio en su contenido
objetivo, no conduce ni a la disminucin ni al aumento de sus factores
objetivamente verdicos, ni a que el conocimiento se depure de factores
ilusorios302.
menos no es prueba; ser a lo sumo la expresin de una situacin que pueda determinar,
como luego veremos, una resolucin del juez; los elementos probatorios, slo cuando
produzcan la conviccin del juez, podrn calificarse de prueba plena, que es la nica que
merece el nombre y tiene el carcter de tal. Santiago Sents Melendo, ob. cit., pg.
84.
302
P. V. Kopnin, ob. cit., pgs. 499 y 500 .
303
De todas maneras, la probabilidad no es certeza, y si al hablar de probabilidad puede
304
admitirse una graduacin de pruebas, esta ltima debe ser rechazada en absoluto cuando
se habla de certeza.
Por lo que hace relacin a las pruebas de probabilidad propiamente dichas, pueden
tambin considerarse graduables, pero no debemos olvidar que ellas no pueden servir de
fundamento a la afirmacin de culpabilidad, sino cuando se presentan como elementos
de prueba acumulativa de certeza. De lo cual se sigue que cuando se habla de afirmacin
de culpabilidad, se supone siempre que se trata de pruebas de certeza, sea individual o
acumulativamente; y como no existen pruebas semiplenas de certeza, se deduce una vez
ms que sin prueba plena, no se puede nunca condenar a nadie.
242
En otras palabras, lo que se quiere significar es que el aumento o dis-

minucin de las probabilidades no cambia el contenido objetivo de la
probabilidad; empero, ese aumento o disminucin de lo probable lo que
s hace es cambiar la relacin subjetiva del investigador con la posibilidad
de demostracin de lo que se trate; relacin esta en la que, como expresa
Muoz Sabat, produce el efecto en sentidos de que el juez sea balance
entre los extremos del ms o menos convencido de una afirmacin con-
trovertida, lo cual es lo mismo que aducir que se halla correlativamente
menos o ms convencido de la afirmacin opuesta303; relacin subjetiva
esta, desde luego diciente, pero correlativamente abstracta, indeterminada
y desde luego incierta; y lo es as, porque en la probabilidad, cualquiera
fuere el grado o nivel en el que se la quisiese clasificar, en los contenidos
fcticos que fundamentan los grados de argumentacin de la misma, no
hay certezas, no hay plenitudes probatorias, todo lo contrario lo que
existen son las dudas y, ante la presencia de los in dubio pro reo, no
podr fundarse con justeza una sentencia condenatoria304.
La probabilidad, pues, como grado de argumentacin en orden a la

demostracin de sus enunciados, posee contenidos objetivos en los que
Y agrega: Pero no debemos creer que estas son simples cuestiones acadmicas, pues las
medias pruebas que se condenan en nombre de la lgica, terminan siendo condenadas
por la historia en nombre de la justicia. La historia nos dice que cuando se admitieron
fracciones de certeza y fracciones de prueba de la certeza, todas estas fracciones un buen
da se pusieron complacientes al servicio de la estulticia y la ferocidad humanas, y se
crey justo apabullar a un acusado con el peso de fracciones de prueba ante imputaciones
de delitos, que por cruel pedantera se denominaban privilegiados. En realidad ese era
un triste privilegio, pues era el que la torpeza del hombre reconoca a la barbarie: el de
castigar a un inocente como si fuese responsable. Framarino, ob. cit., pg. 105.
305
306
Geny, citado por Luis Muoz Sabat, ob. cit., pg. 62.
307
Gerard Walter, refirindose a esta teora de origen doctrinal escandinavo y de gran difu-
sin en Alemania, especialmente en lo referente al proceso civil (que se aplicara al proceso
penal), al respecto escribe: Esta doctrina parte de la base y en cuanto tal no es nueva para
nosotros de que la verdad es slo un valor lmite idntico al sumo grado de verosimilitud.
Por consiguiente, la funcin de la libre apreciacin de la prueba no consistira en llevar a un
convencimiento de la verdad. Por el contrario, habr de considerarla antes bien como un clculo
de probabilidades mediante el cual se juzga la existencia de hechos relevantes. Se entiende,
pues, por s slo, que hay que contar con diversos grados de probabilidad o verosimilitud.
Pero sera totalmente irrealista partir de grados de probabilidad o verosimilitud estadsticos.
Se trata de un sistema bastante indeterminado como presumiblemente, probablemente,
243
Germn Pabn Gmez
concurren vacos, lagunas, insuficiencias demostrativas, cadenas probato-

rias inacabadas, y existencias de fracciones de pruebas ininterrumpidas,
a las que podremos denominar eslabones perdidos, solitarios, inconexos,
excluyentes o contradictorios. Estas objetividades fctico probatorias
as consideradas, alternativamente revelan la probabilidad y aumentan o
disminuyen la argumentacin, pero su aumento o disminucin no hace
que desaparezca la probabilidad, simplemente eso, la aumentan o dismi-
nuyen, y en dicho crecendo o increcendo, tambin crecer o decrecer
la relacin subjetiva que tengamos con la probabilidad.
La relacin de crecendos o increcendos sencillamente se denomina duda

o dubitaciones; estado cognoscitivo el que no es de ndole exclusiva-
mente subjetivista, en tanto, en cuanto, no se trata de que subjetivistica-
mente o unilateralmente se pueda llegar a dudar o a no dudar en forma
libertaria; por el contrario, la duda como estadio cognoscitivo en la que
residen las argumentaciones de lo probable, tambin posee extremos
subjetivo-objetivos, y conforme a los mismos no se puede llegar a proferir
sentencias condenatorias.
Ahora bien, dados los extremos subjetivo-objetivos de la duda, es claro

que en eventos se pueden llegar a disolver no por va de lo simplemente
subjetivo, sino conforme a soportes fcticos que permitan su resolucin
racional; superacin y transitividad en la cual el proceso de conocimiento
avanza hacia la verdad objetiva y la verdad jurdica y hacia un estado
luminoso y refulgente de certeza; pero en su contrario, ante las circuns-
tancias de no superacin subjetiva-objetiva de las dudas, se torna claro
que la presencia de las mismas, y ante el efecto de la no disolucin de
sus extremos, la resolucin slo podr efectuarse a favor del procesado
en aplicacin del in dubio pro reo.
Al comprender as la probabilidad, subrayamos que nos apartamos de las

formulaciones de quienes so pretexto de que en el mbito del proceso no
cabe hablar de una verdad absoluta305, han llegado a considerar que en
ciertamente, o evidentemente (...). Es un sistema en el cual la funcin del juez de constatar

hechos se entiende como una apreciacin de probabilidades o verosimilitudes (...).
En sntesis, la teora de la verosimilitud preponderante en el proceso civil puede resumirse
244
el proceso penal la verdad se cumple con las simples probabilidades,

predicado que en su espritu es pregonado por Geny, cuando afirma, que
en derecho lejos de pretender una rigurosidad matemtica, nosotros no
aspiramos ms que a realizaciones aproximativas 306.
La teora de probabilidad307 y de la verosimilitud como mxima aspira-
cin de logro en la actividad investigadora y juzgadora, se ha formulado
en los siguientes trminos: La verdad es slo un valor lmite y la libre
diciendo que la tesis del carcter determinante de esa verosimilitud no es aceptable ni en

cuanto a su punto de partida, ni en cuanto a su realizacin, ni en cuanto a sus efectos.
El punto de partida reza que, debido a las limitaciones de la capacidad humana sobre el
conocimiento, en la bsqueda de la verdad se pueden obtener a lo sumo valores veros-
miles o probables, y que por ende toda apreciacin de una prueba ha de considerarse un
clculo de probabilidades. A ese punto de partida se le puede oponer la ley con su clara
sistemtica, segn la cual un mdulo de prueba inferior a la conviccin de la verdad es
suficiente slo por excepcin en decisiones que por su importancia secundaria o por su
provisionalidad no han menester la misma garanta de exactitud que una sentencia defi-
nitiva. Y la idea de que la capacidad humana para llegar a conocer la verdad es limitada,
hay que contraponerle el desafo de aspirar a llegar a ese conocimiento que debe servir
de meta, no obstante, ser un valor lmite posiblemente inalcanzable.
Por ltimo, sin embargo, son los efectos de esa teora los que suscitan los reparos ms
graves. Un sistema bien ordenado que exija para el reconocimiento de una pretensin en
principio, la plena prueba de sus presupuestos y que se contente slo excepcionalmente
tanto en formulaciones procesales como en formulaciones de derecho material con
requisitos menores, se vera conmovido hasta en sus cimientos, si se generalizase esa
aceptacin de la verosimilitud preponderante. No slo el temor prctico de que se extiendan
las pretensiones por responsabilidad, sino tambin objeciones de orden tico-jurdico se
oponen a que una pretensin sea reconocida slo por ser preponderantemente verosmil.
Gerhard Walter, ob. cit., pgs. 159, 210 y 211.
308
Gerhard Walter, ob. cit, pg. 194.
309
Aunque estemos convencidos de que la naturaleza humana no es capaz de alcanzar
verdades absolutas, es un deber de honestidad extremar el esfuerzo para acercarse lo ms
posible a esa meta inalcanzable. Aun cuando estemos convencidos de que la sentencia final
no podr ser sino una sentencia de verosimilitud, y el error judicial nunca pueda excluirse
del todo, ello no impide que el objetivo de toda la estructura del procedimiento tenga
que consistir en darle a la bsqueda de la verdad una forma en lo posible profundizada y
controlada, para que la distancia entre la verdad y la verosimilitud quede reducida a un
mnimo. Calamandrei, citado por Gerhard Walter, ob. cit, pg. 195.
310
Es hoy un lugar comn, entre los autores de Derecho procesal penal, describir uno de los
fines o funciones del procedimiento como el hallazgo de la verdad objetiva, esto es, en otras
palabras, como el conocer la verdad acerca de la hiptesis delictiva objeto del procedimiento, la
imputacin dirigida a una persona. Sin embargo esta funcin o finalidad del procedimiento slo
debe ser considerada como un ideal, esto es, como un objetivo al que tiende el procedimiento
245
Germn Pabn Gmez
apreciacin de la prueba tiene por tanto que considerarse un clculo

de probabilidades; no merece adhesin. Es correcto que la verdad es
imaginable slo como valor lmite. De ah se explica tambin esa
frmula de perplejidad que es la verosimilitud rayana en certeza. Pero
de ah no se sigue que haya de renunciar a la conviccin de la verdad,
sino que hay que operar con grados diversos de probabilidad o de ve-
rosimilitud 308.
Como rplica epistemolgica, hemos de afirmar que las argumentaciones

dadas en sentidos que en los mbitos procesales, incluido el procesal
penal, no cabe hablar de verdades absolutas, postulado doctrinario
este el que a su vez es derivado de la afirmacin, en sentidos de que
la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas309,
es un planteamiento que se funda en la eterna discusin acerca de la
verdad y sus contenidos?; acerca de la posibilidad del hombre de llegar
a conocimientos de la verdad?; y acerca de si la verdad es absoluta?,
o si es relativa?; temas por dems espinosos, sobre los que en forma
tentativa nos ocupramos en acpites anteriores, y a los que arribramos
como conclusin aproximativa, compartiendo la afirmacin en sentidos
que conforme a rigores epistemolgicos, en tratndose de las reas de
saber del derecho penal y de las reas de saber cognoscitivo del debido
proceso penal, en efecto no ha lugar a hablar de la aplicabilidad de la
categora de verdad absoluta, no ocurriendo lo mismo con las categoras
de verdad relativa.
En su momento y como intentos de fundamentaciones explicativas, nos
permitimos expresar que la no aplicabilidad de la categora de verdad
absoluta a las reas de saber del derecho penal y del debido proceso penal,
penal, que constituye una de sus razones de ser, pero que, en un proceso concreto puede no
ser alcanzado sin que ese procedimiento carezca de sentido.
El procedimiento penal, en verdad, alcanza su objetivo aunque no se arribe al conoci-
miento de la verdad (no se alcance la certeza positiva o negativa, sobre la imputacin)
y pese a que se conozca claramente esa situacin. Desde el punto de vista social l est
concebido como uno de los instrumentos para arribar a la paz jurdica, como un medio
para lograr una solucin acerca del conflicto social que est en la base de un caso penal,
como una herramienta para poner fin a ese conflicto mediante una decisin dotada de la
autoridad del Estado (mtodo de control social) (...).
246
se explicaban no tanto por la pregonada imposibilidad o incapacidad

del hombre de acercarse a la verdad objetiva en sus totalidades concreto-
relativas cambiantes; pretextos de imposibilidad y de incapacidad dados
como argumentos de apariencia, de quienes en forma ciega y ligera y
no obstante las objetividades que hacen parte de toda la historia cognos-
citiva de la humanidad, siguen dudando de los infinitos potenciales de
esa maravilla csmica llamada naturaleza humana.
En su contrario, dichos argumentos cajoneros, a ojos vistas, todos los

das se infirman y se hacen nugatorios, habida razn de las intensidades
y de las extensidades del hombre en sus conquistas de los innumerables
e indistintos conocimientos cientficos, los que hoy constituyen el gran
universo y patrimonio cientfico-cognoscitivo de la humanidad; y que
en sus contrarios revela, demuestra y confirma con creces que las poten-
cialidades y las capacidades cognoscitivas de la maravillosa naturaleza
humana son infinitas, como infinitos son los objetos de conocimiento del
mundo material en sus realidades objetivas de lo natural y de lo social.
De suerte, pues, que los enunciados de la no aplicabilidad de la cate-

gora de verdad absoluta a los rdenes de saber del derecho penal y
del debido proceso penal, no residen naturalsticamente, ni estn dados,
ni en la imposibilidad, ni en la incapacidad del hombre de acercarse
a las verdades concreto-relativas de los universos que lo rodean y que
constituyen sus objetos de conocimiento cientfico, incluidos los objetos
cognoscitivos de inters penal.
Por el contrario, la razn esencial de la no aplicabilidad de la categora de

verdad absoluta a las reas de saber del derecho penal y del debido pro-
ceso penal, residen y estn dadas es, en que ni los tpicos, ni los sistemas,
ni los intrasistemas, ni los conceptos, ni las categoras de estos rdenes
de saber, no obedecen a criterios de validez universal, sino a criterios
de mutabilidad, de provisionalidad, de limitaciones temporo-espaciales,
de contingencias y de intereses de todo orden, de quienes interactan
en los procesos sociales de criminalizacin, en punto de los procesos de
creacin de normas y de aplicacin de las mismas; dialctica esta de la
que resulta que las discursivas, las resolutivas, los conceptos y las cate-
goras de las estructuras jurdico formales y de las conceptualizaciones
247
Germn Pabn Gmez
jurdicas, en ltimas no obedecen a criterios de verdad universal, ni de

validez universal, sino que, por el contrario, resultan condicionados y
determinados por quienes interactan en los extremos e intereses del po-
der, y de igual se tornan afectados por los balanceos, por los ires y venires
de las postulaciones doctrinarias y jurisprudenciales de diversos matices
ideolgicos, y en las que concurren tanto postulaciones humanistas que
se inspiran y alimentan del espritu del Estado Constitucional Social y
Democrtico de Derecho, como postulaciones antidemocrticas que se
nutren y alimentan del efectivismo, del resultadismo, del retrogradismo
y de los Autoritarismos de Estado.
En igual sentido, nos permitimos afirmar que la no aplicacin de la

categora de verdad absoluta a los rdenes de saber del debido proceso
penal, tambin resultaba explicativa, habida razn que en las resolutivas
judiciales interactan las ecuaciones o extremos del saber y del poder,
como nos lo ensea Ferrajoli; resultando impredecible establecer, cul
de estos extremos, ora el del saber, u ora el del poder, se proyecta como
factor determinante en la decisin judicial.
Pero el hecho de que en los objetos de conocimiento del derecho penal

y del debido proceso penal, no pueda hablarse de verdades absolutas;
y por el hecho de que la verdad jurdica no corresponda a criterios de
lo absoluto, sino a criterios de lo relativo, relatividad que se predica
y que permea a todos los rdenes de saber incluidos los rigurosamente
Cont. nota 310.

Intuitivamente parece que la sublimacin de este ideal, elevado a la categora de mxima
garanta, provoca ciertos desajustes. Pues, si as fuera, deberamos cantar loas al inquisidor,
tan preocupado de averiguar la verdad que casi no reconoci lmite en pos de lograr el
ideal. Este ideal slo puede aparecer como principio garantista a travs de otras mximas
fundamentales que son, en realidad, las que le pueden conceder esa categora. En un primer
momento se sita el principio del Derecho Penal de Acto, que impide considerar como
fundamento de la aplicacin del poder penal por parte del Estado hiptesis no verificables
totalmente, porque, en gran medida, corresponden al futuro y no representan acciones
u omisiones pretritas del autor en el mundo (Derecho penal de autor o perligrosista),
o se trata, simplemente, de imputar la forma en que el autor conduce su vida (vagancia,
mendicidad: Derecho penal del carcter). El Principio del Derecho penal de acto tiene
inmediata repercusin procesal: segn lo dijimos, la verdad aqu estudiada, se vincula
a la reconstruccin de una accin, realizada u omitida por el autor, situada en el pasado
248
cientficos, ello no se constituye en razones de suficiencia ni en razones

de acomodos, con los que se permita hacer apostasas y abjuraciones de
la realidad objetiva y de la verdad objetiva310, para que en forma residual
y minimizada se pueda dar el salto anti-dialctico de llegar a concebir los
extremos y contenidos lgico formales y lgico materiales de la verdad
jurdica en sus relativos, como simples verdades probables, entendidas
estas como mxima aspiracin a la que se pueda llegar en el proceso de
conocimiento de los temas penales.
En tratndose del sistema acusatorio, y no obstante que por voluntad

poltica ya no se haga mencin normativa del Principio de Investigacin
Integral como regente del debido proceso penal, bien vale recordar que
este instituto no desapareci de nuestra Constitucionalidad (pues se man-
tiene en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, Ley 270 de
1993, en el Pargrafo del artculo 23, reproducida a su vez en el Decreto
Ley 261 de 2000, en el Pargrafo de su artculo 3) y que conforme a la
nica cognoscible por el juez. Por ltimo hace falta otro principio, esta vez de categora
procesal, para inferir que el conocimiento de la verdad puede, metafricamente, ser con-
siderado una garanta: se trata del in dubio pro reo, en tanto l exige que slo la certeza
sobre la atribucin de un hecho punible a una persona funda la reaccin penal; en todo
caso resulta desplazada la aplicacin del Derecho penal (absolucin). Julio B. J. Maier,
ob. cit, pgs. 852 y 854.
311
La Carga de la Prueba de la responsabilidad penal, en cabeza de la Fiscala, y como
imperativo procesal penal que es, y que se recogiera en estatutos procesales anteriores
(Decreto 2700 de 1991, artculo 249, inciso 2), el que regulaba: Durante el juzgamiento,
la
Cont. nota 311.
carga de la prueba del hecho punible y de la responsabilidad del procesado corresponde
a la fiscala; en la Ley 600 de 2000, en su artculo 234, inciso 2, el que regula: Du-
rante la actuacin, la carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad
del procesado corresponde a la Fiscala; y que se recogiera, en el Nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, en su artculo 7; como disposiciones procesales,
son efecto y desarrollo del artculo 250 de la Constitucin Poltica, modificado por el Acto
Legislativo 3 de 2002, normativa, en la que se establecen las funciones de la Fiscala Ge-
neral de la Nacin, en punto de la obligacin de adelantar el ejercicio de la accin penal
y de realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito;
y en punto de sus funciones, de que trata el numeral 4 ejusdem, y que dice relacin, con
el acto de presentar escrito de acusacin ante el juez de conocimiento, con el fin de dar
inicio a un juicio pblico;
Carga de la Prueba en cabeza de la Fiscala, la que a su vez, se consagra como im-
249
Germn Pabn Gmez
distribucin tripartita de funciones (de acusacin, defensa y juzgamien-

to) que corresponden desarrollar a cada uno de los sujetos procesales,
se mantuvo la carga en punto y sentidos que a quien corresponde la
carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal del procesado,
es a la fiscala311, esto es, al rgano de persecucin penal; carga esta de
la responsabilidad penal312 en la que de igual inciden las dudas sobre la
perativo, en la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, Ley 270 de 1996, en

el PARGRAFO de su artculo 23, el que impera: La Fiscala est obligada a investigar
tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado y a respetar sus derechos y garantas
procesales. En consecuencia, no podr negarse a responder sus alegatos y peticiones ni a
decretar aquellas pruebas que solicite para su defensa, salvo en los casos previstos en la
ley; y as mismo en el Decreto Ley 261 de 2000, en el PARGRAFO de su artculo 3,
en el que se impera: La Fiscala General de la Nacin, est obligada a investigar tanto
lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales
y las garantas procesales que le asisten. En consecuencia, no podr negarse a responder
sus alegatos y peticiones ni a decretar aquellas pruebas que solicite para su defensa, salvo
en los casos previstos en la ley.
312
Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, art. 7, inciso 2.- En conse-
cuencia corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba acerca de
la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolver a favor del procesado.
313
Por consiguiente, si bien debe considerarse inexacta la doctrina que distingue entre prueba
plena y prueba no plena, en el sentido de que solamente la prueba plena es merecedora
del apelativo de prueba, porque una prueba incompleta al ser tal deja de ser prueba quae
non es plena probatio, plane nulla probatio est . La prueba que no es plena, sencillamente
no es prueba alguna. Giovanni Brichetti, ob. cit., pg. 50.
314
La gradualidad de la certeza, conduce, pues, a su vez, a la gradualidad de las pruebas,
y por lo tanto, surgen esas fantsticas denominaciones de prueba plena y semiplena, de
semiplena mayor y semiplena menor, y todos estos extraos fraccionamientos, de la mitad,
de los cuartos y de los octavos de prueba.
Cont. nota 314.
Pero afortunadamente, podemos evitarnos el trabajo que implican estas deducciones de
fracciones aritmticas, porque la prueba no puede ser sino un todo ntegro, ya que, como
hemos dicho, en tratndose de la certeza no hay trmino medio, y as, o bien estamos
ciertos de algo, o no lo estamos. La lgica no admite fracciones de certeza, y la media
certeza es una contradiccin en los trminos, perdonable en la retrica vulgar, pero que no
debe encontrar asidero en el severo lenguaje de la ciencia. Y as como no hay fracciones
de certeza, tampoco pueden existir fracciones de prueba, pues, o bien la prueba no logra
que en la mente se origine la certeza, o bien es apta para producir esa certeza, y en ese
caso tenemos prueba plena de certeza con respecto al objeto probado. Nicola Framarino
Dei Malatesta, ob. cit., pgs. 102 y 103.
315
Cfr. Francisco Caamao, La garanta constitucional de la inocencia, Universidad de Valencia,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2203, pg. 223.
316
Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espritu humano puede encontrarse en
250
misma, las que imperativamente se deben resolver a favor del procesado;

lo que traduce por integracin, que la carga de la responsabilidad penal
como complejidad jurdica que es, no puede efectuarse ni con medias
pruebas, ni con pruebas semi-plenas313, ni con medio certezas314, ni
con simples ejercicios de razonabilidades probables.
En otras palabras, dentese pues, que los contenidos de verdad relati-
va, y que las relatividades de la verdad jurdica, no significan que los
contenidos de lo relativo se puedan equiparar con las medias pruebas,
o que se puedan parangonar con las atpicamente denominadas prue-
bas semi-plenas, o que se puedan asimilar con las atpicas verdades a
medias; equivalencias o paralelismos estos que desde los rigores de la
epistemologa se constituiran en un despropsito y en una perversin
categorial; y que de llegar a instrumentalizarse al interior del debido
proceso penal, conllevaran a desnaturalizar los extremos y contenidos
del propio concepto de verdad jurdica, pues, en efecto, las medio ver-
dades ni son verdades ni mucho menos podran llegar a considerarse
como verdades jurdicas.
Aunado a lo anterior, y como esencialidad epistemolgica, dgase y su-
bryese, que a los extremos y contenidos de la verdad jurdica, la que
no es una categora diferente de la realidad objetiva ni de la verdad
objetiva, y en la que se implican las correspondencias (en criterios de lo
relativo) de los extremos y contenidos de la lgica formal y de la lgica
material; como categora cognoscitiva que es, y la que como esencia hace
parte es de los universos de la epistemologa, mas no de los reglados
estado de ignorancia, de duda o de certeza.

La duda es un estado complejo. Hay duda, en general, cuando una proposicin presenta
motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien, puede existir
predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos entonces lo im-
probable; puede haber igualdad entre las dos clases de motivos, y se tiene lo creble en
sentido especfico; y por ltimo, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos
sobre los negativos, y en este caso existe la probabilidad. Pero lo improbable no es otra
cosa que la inversin de lo probable, pues lo que es probable por el aspecto de los motivos
de mayor validez, es improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso
la duda no se reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creble y de
lo probable. Framarino, ob. cit., pgs. 11 y 12.
317
Cfr. Germn Pabn Gmez, De la casacin y la revisin penal, en el Estado constitucional,
251
Germn Pabn Gmez
caprichosos del derecho procesal, no se le pueden colocar cortapisas ni

restricciones normativas, para llegar a hacer de la verdad, no lo que la
verdad es como esencia y como estadio epistemolgico, y en orden a
llegar a hacer de la verdad lo que al Autoritarismo de Estado se le llegue
a ocurrir lo que es la verdad en su expresin de verdad jurdica.
As las cosas, desde los rigores categoriales que dicen relacin con los
extremos y contenidos de la verdad objetiva, resulta un imposible el
llegar a positivar voluntades polticas acerca de cmo se debe concebir
la verdad, pues ello sera como normativizar los procesos reflectivos
subjetivo-objetivos de aprehensin de la realidad objetiva por el pensa-
miento.
En suma, pues, las expresiones de voluntad jurdico-polticas que apun-
tan a concebir la verdad jurdica, como simples probabilidades, como
manifestaciones del autoritarismo de Estado, obedecen es a razones
polticas, antigarantistas y antidemocrticas, pues, en efecto, por fortuna
del hombre y para fortuna de la teora y la praxis del conocimiento, ni la
axiologa, ni la epistemologa pueden ser objeto de regulaciones, ni de
requerimientos normativos.
H. Del in dubio pro reo
social y democrtico de derecho, pgs. 278 y 280.

318
Cfr. Luigi Ferrajoli, Derecho y razn, ob, cit., pg. 623.
319
Cfr. Orlando Alfonso Rodriguez, ob. cit., pg. 314.
320
Cfr. Juan Fernndez Carrasquilla.
321
La certeza de derecho penal mnimo de que ningn inocente sea castigado viene ga-
rantizada por el principio in dubio pro reo. Es fin al que tienden los procesos regulares
y sus garantas. Y expresa el sentido de la presuncin de no culpabilidad del imputado
hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba es decir, la certidumbre, aunque sea
subjetiva no de la inocencia sino de la culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exi-
gindose la absolucin en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta
por una presuncin legal de inocencia a favor del imputado precisamente porque la nica
certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de
las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo dems, es sta la forma
lgica de todos los principios garantistas ms arriba formalizados: los cuales, como se
252
El in dubio pro reo, antes que entenderse como una constitucionaliza-

cin subjetivada315 que se consolida en el Principio de la Presuncin
de inocencia, se constituye es en un estadio cognoscitivo, en el que en
orden a la aprehensin reflectiva de la realidad objetiva, concurren fac-
ticidades que afirman y que a su vez niegan la existencia del objeto de
conocimiento de que se trate316.
En lo que corresponde a los extremos y contenidos del in dubio, que
fctico probatoriamente se consolidan en el instituto del in dubio pro
reo; lo que se plantea es una relacin probatoria contradictoria en la que
concurren pruebas a favor y pruebas en contra; pruebas de cargo y pruebas
de descargo; afirmaciones y negaciones las que como fenomenologas y
como facticidades, proyectan sus efectos de in dubios, respecto a alguna
o algunas de las categoras jurdico descriptivas en discusin al interior
del singular proceso de conocimiento penal de que se trate.
En el in dubio pro reo, como estadio cognoscitivo de dudas y dubitaciones

acerca de la existencia o no existencia valorativa de una sustancialidad
en discusin, se integran extremos y contenidos subjetivo-objetivos;
correlacin de extremos as considerados, de los que se puede inferir que
el in dubio pro reo no se erige, ni se materializa por efectos unilaterales
de las simples dubitaciones en punto de lo subjetivo, ni por las simples
dubitaciones en punto de lo objetivo dadas en las fenomenologas en
contradiccin.
El in dubio pro reo, tanto en su fase de hiptesis, como en su fase de

verificacin o de infirmacin de la misma, habr de comportar, pues, la
unidad de extremos y contenidos subjetivo-objetivos.
Ahora bien, en lo que corresponde a los contenidos valorativos del in

dubio pro reo, habr de tenerse en cuenta que aquellos como concepto no
surgen de la simple presencia de las fenomenologas en contradiccin.
En efecto, y por principio, la concurrencia y las contradicciones entre

facticidades afirmativas y negativas, lo que plantea conforme a los mis-
mos soportes objetivos, es una hiptesis de in dubio pro reo, que deber
ser objeto de verificacin o de infirmacin.
253
Germn Pabn Gmez
Con lo anterior, se significa que en tratndose de lo valorativo del in

dubio pro reo, la labor fundamental no est dada ni puede quedarse sim-
plemente en la de identificar las convergencias objetivas contradictorias,
sino que, por el contrario, y conforme a los ejercicios subjetivo-objetivos
valorativos, habr de procederse a discernir hacia dnde se inclina la
balanza de exclusiones, esto es, habr de preguntarse y responderse con
racionalidades y con ejercicios de sana crtica317, si las fenomenologas
probatorias de cargo, tienen la potencialidad y la capacidad de excluir,
ora en punto de lo total u ora en punto de lo parcial a los contenidos
dados en las fenomenologas de descargo; o si por el contrario son las
fenomenologas probatorias de descargo las que estn en potencialidad
y capacidad de excluir en sus totales o en sus parciales, a las pruebas
de cargo.
As mismo, tngase en cuenta que cuando se plantea la hiptesis de in

dubio pro reo, la que deber ser objeto de verificacin o de infirmacin,
y a efectos de las disoluciones o exclusiones probatorias de que se trate,
ya sea para el evento que las facticidades de afirmacin sean las que
excluyan y desplacen a las de negacin, o para la circunstancia que las
fenomenologas de negaciones sean las que excluyan o desplacen a las
de afirmacin, en ordenes a la motivacin de dichas disoluciones o ex-
clusiones ora totales, u ora parciales, en una u otra va, no bastar con
meramente plasmar afirmaciones sincrticas de simple paso y cajoneras,
como las que se expresan cuando en forma simplemente enunciativa se
aduce en las considerativas motivacionales de las sentencias, que las
pruebas de uno u otro sentido, no son crebles, o no obedecen a vero-
similitudes, o que no merecen ninguna credibilidad y que por ende,
no son de recibo, ni son aceptables.
Ha menester recordar que la disolucin o no, y la resolucin o no, de la

hiptesis de in dubio pro reo, esto es, que su verificacin o infirmacin
debe efectuarse es conforme al Principio de Motivacin318, en orden a
demostrarse y justificarse racionalmente el porqu de las exclusiones
ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lcito

castigar y las suficientes en presencia de las cuales no es lcito no castigar. Luigi Ferra-
joli, ob. cit., pg. 106.
322
Cfr. dgar Escobar Lpez, La presuncin o estado de inocencia en el proceso penal,
254
en uno u otro sentido, y en orden a dialectrse acerca de los porqus de

las no credibilidades, o no aceptaciones de los contenidos de las feno-
menologas contrarios de una o de otra expresin.
Las verificaciones o las infirmaciones de las hiptesis de in dubio pro

reo, no pueden efectuarse a plumazo limpio, ni como simples enuncia-
dos o conclusiones inmotivadas, por el contrario las exclusiones o no,
en uno u otro sentido deben comportar motivaciones serias, razonadas
y razonables, y no simplemente aplastamientos o estrangulamientos de
ndole subjetivistas.
As las cosas, cuando los contenidos fenomenolgicos concurrentes

de afirmaciones y de negaciones, de cargo y descargos, ni en va de lo
posible, ni en va de lo real, no se pueden excluir, ni se resuelven, ni
se disuelven; se habr de comprender valorativamente que la duda y
que los in dubios, han dejado de ser una hiptesis y se han verificado
como realidad, porque como es de suyo, y en su contrario, cuando las
fenomenologas de cargo han producido el efecto objetivo de excluir a las
facticidades de descargos; o cuando las fenomenologas con contenidos
de descargo han producido el efecto objetivo de excluir las de cargo, lo
que se traduce es que se ha presentado el resultado de disolucin o de
resolucin de las contradicciones dubitativas en uno u otro sentido; y
para el caso no podr hablarse de in dubio pro reo.
Por lo tanto, desde los albores de la teora del conocimiento, bien se

podr comprender que el in dubio pro reo ya no como hiptesis, sino
como realidad y estado cognoscitivo, se proyecta y se consolida en toda
su magnitud es cuando las fenomenologas en contradiccin no se tornan
excluyentes, desplazantes, ni destructivas entre s; proceso resultado
de no disolucin y no resolucin de contradicciones, de donde surge
el postulado universal del derecho penal, en sentidos que: En materia
penal, toda duda, que no haya sido eliminada, se resolver a favor del
procesado.
En consecuencia jurdica, es precisamente de la no exclusin, de la no

eliminacin de los contenidos en oposicin y contradiccin probatoria,
255
Germn Pabn Gmez
de donde se erige y proyecta el in dubio pro reo, como quiera que su

existencia y aplicabilidad como estadio cognoscitivo y el que se liga a
la no infirmacin de la presuncin de inocencia, obedece esencialmente
es a la imposibilidad de haber disuelto o eliminado las dudas y las con-
tradicciones que desde el punto de vista probatorio se hubiesen dado
respecto a alguna sustancialidad o categora penal en discusin.
El in dubio pro reo319, como Principio Universal del derecho probatorio,
con efectos e incidencias sustanciales, y como expresin subjetivo-ob-
jetiva que se ha constitucionalizado en el Principio de la Presuncin de
Inocencia, debe ser tangible y debe ser real, esto es, no puede quedarse
como simple posibilidad, ni como simple enunciado terico para la sola
recordacin de los estudiantes y operadores del derecho.
En la actualidad, por efectos de la instrumentalizacin no de las razo-
nes de derecho, sino de las razones polticas, en las que se inmersan
los eficientismos320 y los resultadismos de las estadsticas que como
positivos numricos generan tantas angustias a los funcionarios judi-
ciales en punto y tema de sus estabilidades o inestabilidades laborales;
Bogot, Editorial Leyer, 1998, pgs. 181 y 182.

323
La certeza de derecho penal mximo de que ningn culpable quede impune se basa en
cambio en el criterio, opuesto pero igualmente subjetivo, in dubio contra reum. Indica una
aspiracin autoritaria. Mas en general, la idea recurrente de que el proceso penal debe
Cont. nota 323.
conseguir golpear a todos los culpables es el fruto de una ilusin totalitaria. Un extre-
mado empeo de castigar a los reos, un excesivo rigor, un apresurado castigo, adverta
Francesco Mara Pagano, arrastran consigo por fuerza funestos efectos. All donde una
ley escrita con caracteres de sangre manda que el ms ligero fallo no quede impune; que
todo delito de las tinieblas, en las que la fatalidad lo envuelve a veces, sea necesariamente
sacado al claro da de los juicios; que la pena no se separe del delito ni un momento, all
ser de provecho que aquella confe en las manos del juez un arbitrario e inmoderado
poder. La prontitud de la ejecucin excluye las formalidades y sustituye el proceso por la
voluntad absoluta del ejecutor. La rigurosa investigacin del oculto delito no se realiza
ms que por medio de un poder ilimitado y de necesarias violencias y atentados sobre la
libertad del inocente. Y semejante ilimitado poder de un terrible inquisidor no puede estar
sujeto a los lazos de un proceso regular. En tal estado la libertad civil no puede en modo
alguno arraigar. Este modelo tiene, por lo dems, una estructura lgica opuesta a la del
derecho penal mnimo: en el sentido de que se preocupa de establecer no las condiciones
necesarias sino las suficientes para la condena; y no las condiciones suficientes, sino las
necesarias para la absolucin. Luigi Ferrajoli, ob. cit., pg. 107.
256
observamos con asombro cmo los pregoneros del carcelerismo y de

las responsabilidades objetivas, se han dado a la labor resultadista de
sustituir el Derecho Principio y Garanta de Presuncin de Inocencia321,
De ese deber de investigar la verdad, algunos autores extraen la frmula de que no incumbe
324
al imputado la prueba de la incerteza de la imputacin o de la certeza de las causas que

excluyen la condena y la aplicacin de una pena. Pero lo cierto es que no incumbe a nadie,
pues el nico principio rector actuante slo expresa que la condena requiere la certeza
de la existencia de un hecho punible (in dubio pro reo). El deber del acusador pblico no
reside en verificar ese hecho punible, sino, antes bien, en investigar la verdad objetiva
acerca de la hiptesis delictual objeto de procedimiento, tanto en perjuicio como a favor
del imputado, deber similar al que pesa sobre el tribunal. Y ambos estan ligados uno
para dictaminar en sus requerimientos y otro para decidir por la regla que les exige que,
si no obtienen la certeza, se deben pronunciar a favor del imputado. Julio B. J. Maier,
ob. cit., pgs. 508, 509.
En el proceso penal no tiene lugar, como hemos indicado, una distribucin de la carga de
la prueba. Tradicionalmente la solucin a las situaciones de falta de pruebas viene deter-
minada por la aplicacin del principio de in dubio pro reo. As, se considera que entre la
alternativa de absolver a un culpable o condenar a un inocente la conciencia colectiva sufre
menos cuando se opta por lo primero que no cuando se condena a una persona inocente.
El principio in dubio pro reo puede formularse, tambin, en los siguientes trminos: quien
afirme la culpabilidad de una persona debe probarla, en cuyo caso, en los supuestos de
ausencia de prueba de la culpabilidad deber absolverse al acusado Manuel Miranda
Estrampes, ob. cit., pg. 82.
325
Ante la evidencia de que contra la persona se inicia un proceso penal que eventualmente
puede culminar en una sentencia en su contra, aquella cuenta con la garanta constitucional que
presume su inocencia. Es el Estado el que corre con la carga de la prueba y, en consecuencia, es
de su resorte impulsar la actividad procesal orientada a establecer la verdad de los hechos y a
desvirtuar, si las pruebas que aporte y que se controvierten a lo largo del proceso se lo permite,
la presuncin que favorece al procesado. De all, resulta que ste, quien no est en la posicin
jurdica activa, se halla exento de la carga de la prueba. No debe demostrar su inocencia. Le es
lcito, entonces, hacer o dejar de hacer; decir o dejar de decir todo aquello que tienda a mantener
la presuncin que el ordenamiento jurdico ha establecido en su favor. Corte Constitucional,
Sentencia C-621 de noviembre 4 de 1998, M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.
326
Cfr. Orlando Alfonso Rodrguez, ob. cit., pg. 207.
Conviene aclarar que la falta de certeza se puede presentar tanto respecto de la imputacin
327
y sus elementos (las circunstancias fcticas, e, incluso, los elementos normativos o culturales
fundantes de la accin u omisin tpicas, la participacin del imputado y su culpabilidad), como
en relacin a las causas de diverso orden que excluyen la condena y la pena.
Cont. nota 327.
Slo que, cuando se trata de una causa que excluye la condena o la pena, la falta de certeza
opera en forma inversa: la falta de certeza sobre la existencia del hecho punible conduce
257
Germn Pabn Gmez
por el predicado de Presuncin de la Responsabilidad Penal322; y sus-

tituir el Principio de Culpabilidad, por el anti-principio de Necesidad
Funcionalista de la Pena 323; y en sus pretensivas como realidades
anti-democrticas, como anti-garantistas, han llegado al aplastamiento
de la presuncin de inocencia por va de la concepcin de las inversiones
de presunciones, planteando y exigiendo inversiones de la carga de la
prueba324, correspondiendo ya no al Estado como es debido325, la infir-
macin de la presuncin de inocencia como carga, sino correspondiendo
al procesado la verificacin de su presuncin de inocencia.
Esas transgresiones de las presunciones y esas inversiones de las cargas

probatorias, constituyen aberrantes retrocesos frente a las conquistas
democrticas de garantas individuales, legales y constitucionales que
dicen relacin con el respeto que se debe dar a la presuncin de inocencia;
Derecho, Principio, y Garanta este, el que ha sido objeto de reconoci-
miento internacional en la mayora de las legislaciones penales de los
Estados pertenecientes a la comunidad de Naciones.
Desde nuestra orilla ideolgica, democrtica e irrenunciablemente ga-

rantista, hemos de pregonar a todos los vientos que la Presuncin de
Inocencia debe ser objeto de respeto y debe seguir inclume frente a los
atentados ideolgicos del Terrorismo de Estado, el que se manifiesta a
travs de los agentes y aplicadores del Terrorismo probatorio y del Terro-
rismo Procesal Penal; y debe seguir siendo el instrumento por excelencia
de la relativa nivelacin de la contradiccin Estado-Individuo dada en el
proceso penal, en donde este ltimo por derecho humano y por virtud de
a su negacin en la sentencia; en cambio la falta de certeza sobre la inexistencia de los

presupuestos de una causa de justificacin, de inculpabilidad o de impunidad de existencia
probable, segn el caso, conduce a su afirmacin (...). Tambin los presupuestos fcti-
cos que determinan la individualizacin de la pena, deben ser reconstruidos conforme al
principio in dubio pro reo; as la falta de certeza operar para admitir el hecho o negarlo,
segn que el juzgador le acuerde valor para aminorar o agravar la pena dentro de la escala
respectiva. Julio B. J. Maier, ob. cit., pg. 500.
328
Cfr. Arthur Kaufman, ob. cit., pg. 284.
329
Cfr. dgar Escobar Lpez, ob. cit., pg. 88.
330
Ley 906 de 2004, artculo 7., Inciso 4. Presuncin de inocencia e in dubio pro reo.- Para
proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la responsabilidad penal,
ms all de toda duda;
258
la garanta fundamental de la presuncin de inocencia, tiene el derecho

a seguir anteponiendo a que sustancialmente prevalezca su presuncin
de inocencia, y tiene el derecho y garanta fundamental a exigir que la
infirmacin de la misma se efecte conforme a los rigores del Principio
de Motivacin regente de la sentencias judiciales, y se efecte al interior
de un verdadero debido proceso326 limpio; y no a que la desvirtuacin
se efecte por va de la necesidad funcionalista de la pena, o por la
va de las inversiones de la carga de la prueba; engendros ideolgico-
polticos que siempre rechazaremos, y que siempre adjetivaremos como
una expresin de violencia poltica estatal, o ms claramente como una
manifestacin del Terrorismo de Estado y del Terrorismo Jurdico Pro-
cesal y Probatorio, el que no se agencia, ni se instrumentaliza con armas,
ni con explosivos de destruccin indiscriminada de vidas; pero que en
su contrario como expresin de violencia poltica y del autoritarismo
de Estado, con los efectos de la internacin carcelaria, pasa a eliminar
y a destruir los proyectos de vida no slo del individuo arbitrariamente
condenado, sino tambin las expectativas de vida de los centenares de
familiares de los detenidos o condenados injustamente a travs del me-
noscabo de la presuncin de inocencia.
En lo que corresponde a la aplicacin y reconocimiento del in dubio pro

reo, como expresin del favor rei, hemos de afirmar que su instrumen-
talizacin positiva no es de de exclusividad restrictiva para las resolutivas
de la sentencia, en tanto, en cuanto, ni en la normativa constitucional (art.
29), ni en la normativa procesal penal (art. 7 de la Ley 600 de 2000, y
artculo 7, inciso 2 de la Ley 906 de 2004) regulantes del Principio de
Presuncin de Inocencia y del in dubio pro reo, no se estipularon salve-
dades, restricciones, exclusiones y/o exclusividades de aplicabilidad a
estadio procesal determinado.
Por el contrario, y bajo el entendido que la Presuncin de Inocencia y el

In Dubio Pro Reo, son un Derecho, Principio y Garanta Fundamental de
incidencias sustanciales, y por ende Principio Rector regente e irradiante
de todo el debido proceso penal, surge de correspondencia conforme a
una sana hermenutica interpretativa que su aplicabilidad y reconoci-
miento puede y debe darse claro est, no en todo estadio procesal;
pero s efectuarse en especial en los momentos procesales en los que se
259
Germn Pabn Gmez
realizan actos o providencias con efectos sustanciales que afecten de

una o de otra manera la libertad del justiciable, como bien puede ser en
el espacio en que se realiza la formulacin de la imputacin, y en el
que se define la situacin jurdica del sindicado, al igual que el dado
al momento de la formulacin de la acusacin, y desde luego y sin
discusin en la sentencia.
En efecto, consideramos que sobre cargas probatorias acerca de la
responsabilidad penal del encartado, y sobre las que militen, operen y
se hallen afectadas por In Dubios, esto es, por vacos, lagunas o dubi-
taciones en punto de los contenidos fenomenolgicos probatorios, y en
punto de las valoraciones jurdico probatorias y conceptuales referidas
a la responsabilidad penal, dichas dudas, ausencias e incertidumbres se
deben resolver o se resolvern como imperativo conforme al artculo
7 del Cdigo de Procedimiento Penal a favor del procesado; con las
consiguientes declarativas y resolutivas sustanciales, ora de abstencin
de imposicin de la medida de aseguramiento, ora de revocatoria de
la medida de aseguramiento, u ora de preclusin de la investigacin;
y qu no decir de la absolucin en la sentencia.
En lo que corresponde a los extremos y contenidos, sobre los que puede

recaer el in dubio pro reo, dgase lo siguiente:
Si como bien es cierto, los in dubios surgen y materializan es con refe-

rencia a las facticidades probatorias que dicen relacin con la categora
jurdica y compleja de responsabilidad penal; categora esta en la que
en forma dialctica e inseparable se involucran los juicios de adecuacin
tpica, adecuacin antijurdica y adecuacin culpable o adecuacin
tpicoantijurdica y culpable, aspectos estos que se tornan interactuantes
e inseparables en la nocin unitaria de injusto penal; de consecuencia
se deriva, que los extremos y contenidos, sobre los que pueden recaer
los In Dubios, es sobre las dudas acerca de la adecuacin tpica; dudas
acerca de la existencia de causales de justificacin; o dudas acerca de la
Cont. nota 330.

Ley 906 de 2004, artculo 372. Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento
del juez, ms all de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los
de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partcipe;
260
existencia de causales de inculpabilidad; o ms claramente y desde una

posicin unitaria, respecto de dudas acerca de la existencia de motivos
de ausencias de responsabilidad, lo que significa en forma integral que
las dudas y las dubitaciones como expresin del in dubio pro reo, se
pueden dar sobre todos los extremos y contenidos que se integran en el
concepto complejo de responsabilidad penal327, por dialctica de contra-
rios implica de correlacin, los extremos que la niegan o excluyen; con
la matizacin y salvedad que en tratndose de las causales de ausencia
de responsabilidad que tratan de los errores invencibles, queda abierta
la discusin dogmtica penal, con argumentos a favor y argumentos en
contra que compartimos, acerca de si en tratndose de errores invenci-
bles y en punto de la vencibilidad o no vencibilidad, sea dable o no,
hablar de in dubios pro reo.
En tratndose de un Estado Constitucional, Social y Democrtico de

Derecho, el que como ser y como deber ser328, aspira ser el nuestro en
su diaria cotidianidad y en su permanente e ininterrumpida reelaboracin,
refundacin y consolidacin de sus fines, valores y respeto de sus princi-
pios fundantes; y en tratndose de un sistema penal constitucionalizado en
el que los objetivos terico-prcticos de la Judicatura Democrtica deben
estar en direcciones profundamente garantistas e irrenunciablemente
garantistas en orden al respeto y proteccin, y efectiva materializacin
de los Derechos y Garantas Fundamentales; en tratndose de esta vi-
Ley 906 de 2004, artculo 381. Conocimiento para condenar. Para condenar se requiere
el conocimiento ms all de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal
del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria
no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.
331
Ahora bien, la expresin duda razonable compagina ms con la naturaleza probable de
la verdad (en mayor o menor grado) que se obtiene en el proceso penal, en vez de aque-
llos lugares comunes en el lenguaje probatorio como certeza inconfundible o certeza
absoluta, porque la verdad que puede obtenerse en el proceso es una forma particular de
verdad histrica, en la medida en que se refiere a la bsqueda de correspondencia entre lo
reconstruido por un hecho presente que es la prueba y un hecho pasado que es el delito,
por medio de mtodos jurdicamente regulados. Lo ms que podra obtenerse, si funciona
satisfactoriamente la inferencia desde los elementos probatorios a los hechos probados,
sera la mxima probabilidad que nos pone en un estado mental del ms all de toda
duda razonable, que es cuando puede dictarse sentencia condenatoria, porque los hechos
261
Germn Pabn Gmez
sin jurdico-poltica la que habr de concebirse no slo como realidad

formal, sino y por sobre todo como realidad material, bien se podr
dialectar entonces, que al haberse consagrado constitucionalmente en
nuestra Carta Poltica a la Presuncin de Inocencia como un Derecho y
Garanta Fundamental329 irradiante hacia todo el debido proceso penal,
de suyo resultara oprobioso y por ende negante y degradante de los
imperativos legales y constitucionales, el hecho que se pudiese llegar a
proferir y a sostener medidas restrictivas de la libertad, ora de formula-
cin de imputaciones y de imposicin de medidas de aseguramiento, ora
de formulaciones de acusacin, cuando sobre los extremos y contenidos
de sus cargas probatorias, estuviesen mediando, operando, o cuando se
hallasen afectadas de in dubios pro reos.
La aplicabilidad y reconocimiento del in dubio pro reo en orden a las

declarativas de absolucin, es claro, cierto e inequvoco que se consolida
y materializa es en los contenidos dispositivos, resolutivos y definiti-
vos de la sentencia; pero no obstante lo anterior que no constituye una
excluyente exclusividad de operatividad procesal, dgase y subryese
conforme a los fines y valores constitucionales, que al interior del debido
proceso, esto es de cara a los actos de formulacin de la imputacin y de
formulacin de la acusacin, y en tratndose de la desvirtuacin o de la
infirmacin de la presuncin de inocencia, y a efectos de la imposicin
de medidas restrictivas de la libertad, estas no se deben instrumentali-
zar en sus sentidos positivos, cuando existan dudas probatorias sobre la
responsabilidad penal; pues de hacerse ello no dejara de contraer una
inmensa contradiccin, al igual que un acto de arbitrariedad y de injusti-
cia; pues como es de simple y elemental lgica jurdica, las presunciones
de inocencia se infirman en sus relativos, es con verdades relativas que
en sus contenidos fcticos apunten direccionadamente a su desvirtuacin;
mas dichas infirmaciones o refutaciones no se cumplen, ni se realizan,
existiendo y operando de por medio dudas probatorias.
pasados ya no pueden observarse directamente por el juez sino que l los reconstruye
por va de inferencia, como hechos probados, a partir de datos probatorios y a travs de
mximas de experiencia.
En este sentido avanz la legislacin penal, porque la epistemologa jurdica contem-
262
I. De la ntima conviccin ms all de toda duda (razonable)
El concepto de ntima conviccin, o lo que es lo mismo de conven-

cimiento ms all de toda duda (razonable), que fuera adoptado en la
Ley 906 de 2004 como criterio para proferir sentencia condenatoria330, a
nuestro juicio e intentaremos demostrarlo, constituye un regreso nocivo
hacia el Subjetivismo de las Probabilidades.
Hemos de considerar que patentar la probabilidad, y legitimar el acu-

o de verdad probable en sustitucin del de verdad objetiva; y que
al haberse sustituido normativamente la categora de certeza, por el
de conviccin ms all de toda duda (razonable); y que al sustituirse
el criterio de certeza por el de razonabilidad, como mxima aspira-
cin de la verdad jurdica, y como presupuesto para proferir sentencia
pornea prefiere la expresin verdad probable a la de verdad objetiva, sustituye la

demostracin (propia de las ciencias) por la argumentacin probatoria y la certeza
por la razonabilidad . Ramiro Marn Vsquez, Sistema acusatorio y prueba, Bogot,
Ediciones Nueva Jurdica, 2004, pg. 46.
332
333
Marina Gascn Abellan, Los hechos en el derecho, ob. cit., pgs. 158 y 159.
334
En efecto, al margen de las funestas por antigarantistas consecuencias que se derivan
de la interpretacin del principio de libre valoracin como criterio (positivo) de valora-
cin librrima e ntima, es preciso observar que este, en cualquier caso, no viene exigido
por el reconocimiento de aquel principio. Pero tampoco viene exigido ningn otro criterio
de valoracin alternativo. El principio de libre valoracin de la prueba no significa per
se la asuncin de una idea cientfica de la prueba o de la fijacin de los hechos. Libre
valoracin significa valoracin discrecional, por cuanto no vinculada a la ley: como se
colme despus en el mbito del juicio de hecho que la ley no disciplina es en s mismo
un problema. Puede suceder que el problema se resuelva adoptando modelos cientficos
de verdad, pero tambin puede suceder que bajo la etiqueta de libre convencimiento, se
d paso a la irracionalidad y a la arbitrariedad del juez o, por el contrario, a una con-
cepcin formalista de la verdad de los hechos. Marina Gastn Abellan, ob. cit., pg.
160.
335
Cfr. Marina Gascn Abellan, ob. cit., pg. 161.
336
Ibdem, pg. 160.
337
Ley 906 de 2004, artculo 179. Trmite del recurso de apelacin contra sentencias. El re-
curso se interpondr en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitar los apartes
pertinentes de los registros, en los trminos del artculo 9 de este Cdigo, correspondientes
a las audiencias que en su criterio guarden relacin con la impugnacin. De igual manera
263
Germn Pabn Gmez
condenatoria como se consagrara en el Nuevo Estatuto Procesal, en sus

artculos, 7, inciso 4; 91, 101, 372 y 381, ejusdem:
Antes que constituirse en un alborozado avance proporcionado por la

epistemologa jurdica contempornea, (como escueta y sincrticamente
lo afirma Marn Vsquez331), lo que contrae es un retroceso al decisio-
nismo procesal y al subjetivismo inquisitivo332; el que montado sobre el
Hbrido Epistemolgico Contradictorio de la ntima conviccin ms all
de la duda (razonable); en sus objetivos normativos significa es que se le
abri la puerta procesal y sustancial a las in conclusiones cognoscitivas;
habindose logrado con dichas estipulaciones invertir las ecuaciones y
los criterios de verdad, con las funestas consecuencias que de ahora en
adelante la verdad jurdica de cara a los fines de la sentencia condenatoria,
podr quedarse en lo simplemente probable, estadio de probabilidad,
el que como se dijera no se constituye en un tercero intermedio entre la
verdad y el error, ni entre la verdad y la ignorancia.
Consideramos que en el Nuevo Estatuto Procesal Penal adoptante del
sistema acusatorio, se consolid fue una conquista nociva, en tanto, en
cuanto, sobre la base normativa de la ntima conviccin ms all de
la duda (razonable), los extremos y contenidos de la verdad jurdica,
podrn llegar a concebirse en forma residual y equivalentes a lo pro-
bable; equiparaciones estas las que antes que tener respaldo en teoras
del conocimiento contemporneas, u obedecer a conquistas de la nueva
epistemologa jurdica (argumento de apariencia), lo que traducen es una
voluntad poltica regresiva a fines y objetivos de que en las decisiones
judiciales se conciba y se impere que el factor determinante a proyec-
tarse como extremo dominante en las sentencias judiciales, sea ya no el
de la verdad objetiva, la plena prueba y la certeza, sino el de la ntima
conviccin, o conviccin subjetiva, es decir, el poder del Subjetivismo;
interpre-tndose as, que las resolutivas de las sentencias condenatorias se
podrn llegar a reducir a lo que cada juzgador y conforme a sus singulares
creencias o no creencias, llegue a considerar desde su ntima conviccin,
ya no como verdad objetiva, sino como lo simplemente probable.
Acerca de la puerta abierta y acerca de los caminos de la arbitrariedad
procedern los no apelantes.
264
judicial sobre los que puede llegar a recorrer la ntima conviccin, la

que de igual puede llegar a transmutarse en libre conviccin, Marina
Gascn escribe y nos recuerda que:
La libre conviccin es, en suma, un principio metodolgico (negativo)
que consiste simplemente en el rechazo de las pruebas legales como
suficientes para determinar la decisin y que constituye por ello, una
autntica garanta epistemolgica y en el mbito penal, tambin deriva-
damente, una garanta de libertad.
Sin embargo, aunque ste fuera su sentido originario en la Ilustracin,
no es as como se ha concebido por amplios sectores de la ciencia y la
praxis procesal postilustrada, donde la libre valoracin pas pronto a ser
entendida como valoracin libre, sin sujecin a reglas de ningn tipo:
el juez se dice llega a la libre conviccin de los hechos a travs de un
sistema intelectivo tan particular y subjetivo como el de cada persona.
La libre conviccin se interpreta entonces, como una conviccin nti-
ma, y por tanto intransferible e incomunicable sobre los hechos que
se enjuician; una especie de momento mstico exttico del juzgador,
insusceptible de ser captado por los dems y, en consecuencia incon-
trolable. De manera que lo que en un primer momento fue un principio
metodolgico (negativo) culmin finalmente en un principio (positivo)
de valoracin capaz incluso de suplantar las pruebas: la valoracin libre
e incontrolable del juez, que es una puerta abierta a la pura arbitrarie-
dad judicial333.
Recibido el fallo, la secretara de la Sala Penal del Tribunal Superior correspondiente

deber acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior. Satisfecho
este requisito, el magistrado ponente convocar a audiencia de debate oral que se celebrar
dentro de los diez (10) das siguientes.
Sustentado el recurso por el apelante, y odas las partes e intervinientes no recurrentes
que se hallaren presentes, la Sala de Decisin convocar para audiencia de lectura de fallo
dentro de los diez (10) das siguientes.
338
339
Es una opinin extendida la de que el carcter concreto de la verdad se determina por la
manera en que las representaciones sensibles se aproximan a las cosas. Esta concepcin acaba
por hacer pasar el conocimiento del aspecto exterior de las cosas singulares por una verdad
concreta, pero esta opinin no es correcta. El materialismo dialctico considera que la nocin de
concreto tiene dos sentidos diferentes: el primer sentido designa el conocimiento de la imagen
sensible (certeza sensible), esto es, lo concreto sensible; el segundo designa el conocimiento
de las diversas determinaciones internas de las cosas, esto es, lo concreto del pensamiento. El
265
Germn Pabn Gmez
1. De la ntima conviccin y las violaciones materiales al principio

y garanta fundamental del derecho de defensa
Nos atrevemos a afirmar que con estas concepciones Anti-Garantistas y

Anti-Epistemolgicas334, a lo que en ltimas se le apost fue a la consoli-
dacin de la Dictadura subjetivista de las ntimas convicciones, y a la
Dictadura de las probabilidades, con los efectos de extrema gravedad,
de imposibilitarse de esa forma los ejercicios de impugnacin, pues,
frente a las Convicciones o las ntimas convicciones, soportadas
ellas claro est en Las probabilidades fcticas, como grados de argu-
mentacin en s que son, no tienen cabidas de censuras argumentativas
en su contra.
La conviccin, o la ntima conviccin (as se le haga el agregado de ms

all de toda duda razonable), la que en la praxis judicial se puede
llegar a transmutar en libre conviccin, como criterio de verdad para
proferir sentencia condenatoria, contrae en s muchsimos problemas de
carcter anti-epistemolgicos.
En efecto, y no obstante que la ntima conviccin se funde sobre pro-

babilidades fctico-probatorias (lo que traduce que habr de obedecer
a los lmites objetivos de los contenidos fctico-probatorios, y lo que
contrae que no podr ser libre, libertaria, ni arbitraria, ni podr llegarse a
entender como libertad para la arbitrariedad); criterio en el que al juez
se le otorgan alas en orden a ser libre para valorar discrecionalmente
las pruebas; y no obstante que mediante dicha libertad no puede ser
libre de no observar una metodologa racional en la fijacin de los he-
chos controvertidos335; dgase y afrmese no como una visualizacin
esotrica o metafsica futurista y ligera, sino como una visualizacin
realista fundada en los criterios dialctico-materialistas de lo posible y
de lo probable, que con y tras el criterio de la ntima conviccin (inss-
tase, as se le haga el agregado de ms all de toda duda razonable),
se corre el inmenso riesgo jurdico poltico de llegar a constituirse en
carcter concreto de la verdad corresponde a la segunda definicin. El materialismo dial-

ctico no niega el carcter concreto de la certeza sensible, pero ella no representa ms que el
266
una patente institucional Anti-epistemolgica, que pase a sepultar el

paradigma cognositivista de la verdad jurdica y que pase a enterrar los
extremos y contenidos de la verdad jurdica, entendidos como verdad
reflejo o como verdad correspondencia de los enunciados con los
hechos; y de igual se corre el inmenso riesgo de que se llegue a dar el
salto Anti-Garantista, como Anti-Epistemolgico, que tras el acuo de
conviccin o de ntima conviccin, se llegue a proceder a concebir la
verdad judicial, bajo la ptica de una torcida e ideolgica interpreta-
cin de la ntima conviccin, entendida como una conviccin ntima,
libre, incomunicable, intrasferible y por ello irracional, incontrolable y
arbitraria, pues es obvio que la ntima conviccin no puede justificar
por si misma la verdad de los enunciados336.
Desde los rigores de la epistemologa, y en especial de los que dicen re-

lacin con los extremos y contenidos de lo probable, bien puede decirse
que La Probabilidad es inapelable y mxime cuando la probabilidad no
es dable graduarla, ni en trminos fijos, ni numricos, pues en la proba-
bilidad como estadio que no es un tercero intermedio, ni entre la verdad,
ni el error, ni entre la verdad y la ignorancia, el conocimiento simple-
mente se queda en Lo Ms, o Lo Menos probable; y en esa medida en
la probabilidad en forma abstracta podrn llegar a concurrir facticidades
que proyecten Los Ms o Los Menos, es decir, contenidos a favor y
contenidos en contra, que podrn aumentar o disminuir la probabilidad,
aumento o disminucin que no harn desaparecer la probabilidad, y que
por ende conllevan a la consecuencia en sentidos de que una conviccin
fundada en probabilidades se torna inapelable.
Bajo la anterior perspectiva de comprensin y de aprehensin de la pro-

babilidad, puede decirse que las sentencias condenatorias fundadas en la
intima conviccin o en la conviccin ms all de toda duda (razonable),
desde la ptica de lo formal, podrn ser desde luego apeladas, pero des-
de la ptica de lo material, las censuras, sustentos, argumentaciones y
los disensos en principio y en ltimas resultarn siendo inanes, esto es,
prcticamente intiles y se podrn llegar a despachar desfavorablemente
con la respuesta simplista, la que desde ahora visualizamos formateada,
conocimiento exterior de las cosas singulares, y por ella no se puede dominar su naturaleza y
sus determinaciones internas. Lo concreto sensible, que es el reflejo de fenmenos particulares,
267
Germn Pabn Gmez
en sentidos que: el censor lo nico que ha hecho, es la de anteponer

sus considerativas personalsimas de conviccin, frente a las ntimas
convicciones ms all de toda duda razonable del juzgador.
Desde los albores de la epistemologa y desde los fines, valores y

principios fundantes del Estado Constitucional, Social y Democrtico
de Derecho, el que no se agota en lo formal, sino en lo material, y
que no se consolida en lo posible, sino en lo real, consideramos que
la concepcin de verdad jurdica fundada en la ntima conviccin ms
all de toda duda (razonable), asalta y lesiona el espritu de nuestra
Constitucin Poltica, en cuanto al Principio y Garanta Fundamental
del Derecho de Defensa se refiere; y dicho menoscabo y violentacin
flagrante no habr de verse en la no posibilidad de apelar formalmente
la sentencia condenatoria, sino en la imposibilidad material de realizar
ejercicios de censura sobre extremos de probabilidades que soporten
ntimas convicciones.
Respecto a lo anterior, hacemos la salvedad que la reflexin o discusin

que planteamos, en sentidos de la violentacin constitucional en su
expresin del derecho de defensa referido, no est centrada en aspectos
formales, los que se dan por descontados, pues formalmente es un he-
cho claro, cierto e inequvoco que respecto de la sentencia condenatoria
funciona el derecho-principio y garanta de la doble instancia337.
Estas considerativas, en punto de lo material que formulamos acerca de
es siempre superficial y unilateral, sea cual sea su proximidad a las cosas percibidas. Slo lo
concreto del pensamiento permite comprender las diversas determinaciones internas de las
cosas y de los fenmenos.
Y agrega: Para apreciar los problemas a la luz del materialismo dialctico e histrico hace
falta, en principio, hacer un anlisis exhaustivo. Lo concreto es una sntesis de numerosas
determinaciones. La verdad es una totalidad. Por esto, analizar un problema es ANALIZARLO
COMPLETAMENTE. Si no se toma ms que un aspecto, o algunos aspectos, olvidndose de
los otros, as como de las relaciones que guardan entre ellos, EL PENSAMIENTO INCURRE
ENTONCES EN LA ABSTRACCIN METAFSICA Y TOMA LA PARTE POR EL TODO. Chang En Tse,
ob. cit., pgs. 165 y 170.
340
341
La dialctica de la totalidad concreta, no es un mtodo que pretenda ingenuamente
conocer todos los aspectos de la realidad sin excepcin y ofrecer un cuadro total de la
realidad con sus infinitos aspectos y propiedades, sino que es una teora de la realidad y
268
la inatacabilidad e irrefutabilidad de las probabilidades fcticas fundantes

de la ntima conviccin ms all de toda duda razonable, no son pro-
ducto de una visin ciega, catica, ni apocalptica de nuestra parte, por
el contrario estas reflexiones tienen sus soportes epistemolgicos en la
teora del conocimiento, paradigma visional del proceso de conocimiento
en general, aplicable a todo sendero de cognoscibilidad de que se trate,
incluido el proceso de conocimiento de que se ocupa el debido proceso
penal, desde el cual y conforme a rigores conceptuales y categoriales,
se evidencia que la probabilidad como tantas veces se ha dicho, no es
un tercero intermedio ni entre la verdad y el error, ni entre la verdad y
la ignorancia; paradigma epistemolgico desde el cual se comprueba
que la probabilidad constituye simplemente un grado de argumentacin
en el que concurren motivos a favor y motivos en contra acerca de un
enunciado o proposicin que se trata de demostrar, motivos aquellos
que no demuestran la verdad ni demuestran el error; pues en la proba-
bilidad objetivamente y como tal, concurren facticidades convergentes,
y facticidades divergentes, las que de una parte no evidencian la verdad
objetiva, y de otra tampoco denotan el error acerca del objeto de cono-
cimiento de que se trate.
En esa medida, pues, as como pueden aumentar o disminuir ora los

motivos afirmativos o convergentes; y as como pueden aumentar o
disminuir los motivos negativos o divergentes, se significa que el au-
mento o disminucin de los unos o de los otros, hacen que la probabilidad
se mantenga inclume, y que el aumento o disminucin de los unos o de
los otros, no hacen que la probabilidad desaparezca, lo que evidencia
conforme a la teora del conocimiento, que la probabilidad en s, sobre
la que tampoco cabe hablar de cantidades de prueba, en principio y en
ltimas se torna irrefutable e indebatible.
Con las anteriores esencialidades epistemolgicas, las que al ser aplicadas

a las probabilidades que soportan la ntima conviccin ms all de toda
duda (razonable), se demuestra, pues, que las probabilidades como cri-
terio de verdad jurdica se proyectan inexpugnables, esto es inapelables,
insstase desde la perspectiva de lo real y de lo material; violentndose
de paso no en perspectiva de lo formal el principio de la doble instancia,
sino en perspectiva de lo material, el Principio y Garanta Fundamental
269
Germn Pabn Gmez
del Derecho de Defensa.
Esta visin crtica y realista, mas no catastrfica con la que hemos aborda-
do el instituto de la ntima conviccin ms all de toda duda (razonable),
como criterio de verdad jurdica para proferir sentencias condenatorias,
nos conlleva a pensar para el caso no desde nuestra ntima conviccin,
sino con realidad objetiva y con verdad objetiva, que en la misma
medida como las sentencias condenatorias as soportadas conforme a ese
criterio residual de verdad jurdica se tornarn materialmente inamovi-
bles e irrefutables de cara a una segunda instancia, qu no podr llegar
a decirse de las censuras que se llegasen a intentar en casacin penal,
sendero de impugnacin extraordinario, ms complejo y sujeto a reque-
rimientos de debida tcnica, respecto del cual avizoramos desde ahora,
las tambin inmensas dificultades e imposibilidades y no viabilidades
de censuras en tratndose de atacar intimas convicciones, en especial las
que se llegasen a formular por la va de la violacin indirecta de la ley
sustancial, en lo que corresponde a los errores de hecho ora por falsos
juicios de existencia, ora por falsos juicios de identidad, ora por falsos
raciocinios; no ocurriendo lo mismo con los denominados errores de
derecho por falsos juicios de legalidad.
En efecto, si de por s las censuras extraordinarias, cuando de invalidar la

doble presuncin de acierto y de legalidad de certezas y de ausencias de
certezas declaradas como verdad jurdica, se constituyen en un ejercicio
de formulacin, objetivacin y demostracin con dialcticas complejas
de trascendencia, qu no se podr llegar a decir ahora en tratndose de las
demandas y de los intentos y las viabilidades de la invalidacin casacional
de la doble presuncin de acierto y legalidad de ntimas convicciones
soportadas en probabilidades fcticas.
Sin alarmismos, nos permitimos afirmar que los ejercicios de impugna-

cin extraordinarios, cuando de censurar ntimas convicciones, basadas
en probabilidades fcticas, sern un ejercicio titnico, por no decir que
imposible; pues, en efecto, las considerativas dialcticas y epistemol-
gicas que hiciramos acerca de las irrefutabilidades o inexpugnabilida-
des de las probabilidades que funden ntimas convicciones a fines de la
segunda instancia, se proyectan de igual incidentes hacia las censuras
270
de casacin penal.
2. De la ntima conviccin y las restricciones al in dubio pro reo
As mismo, otra consecuencia que se deriva de la sustitucin de la ver-

dad objetiva por la verdad probable, y de la sustitucin del criterio de
certeza, por el de ntima conviccin ms all de toda duda razonable,
como mxima aspiracin para dictar sentencia condenatoria, est dada en
que las censuras tanto ordinaria como extraordinaria en perspectiva de lo
material, cuando de alegaciones de reconocimiento del in dubio pro reo
se trate; es que las impugnaciones tanto de cara a la segunda instancia,
como en orden a la casacin penal, de igual se tornarn irreductibles.
Las anteriores reflexiones tienen su fundamento en los siguientes aspec-

tos, a saber:
En acpites anteriores nos atrevimos a expresar que el concepto de ntima

conviccin ms all de toda duda razonable, se eriga en un Hbrido
Epistemolgico Contradictorio; adjetivacin esta sobre la que se merecen
desarrollar las siguientes glosas.
Dgase que se trata de un Hbrido epistemolgico, esto es, de una mixtura

o heterogeneidad, habida razn que por voluntad poltica, contrariando
los rigores de la lgica, de la dialctica y de la epistemologa la que con
criterios de validez universal es aplicable a todos los rdenes de saber
cientfico, incluidos los rdenes de saber penal; y como se dijera a plu-
mazo limpio, es decir a plumazo normativo, se procede a transmutar el
concepto o categora de verdad objetiva en su expresin de verdad
jurdica, con el concepto o categora de probabilidad, y a travs de esta
Mixtura epistemolgica, se llega contradictoriamente no a construir, sino
a concebir que la verdad jurdica, como verdad que es, se resuelve y se
agota en la ntima conviccin ms all de toda duda (razonable).
de su conocimiento como realidad. La totalidad concreta no es un mtodo para captar y
271
Germn Pabn Gmez
Y se trata, en efecto, de un Salpicn Epistemolgico, en el que pervive

la ambigedad y la contradiccin habida razn bsica y elemental que
ni desde los paradigmas de la lgica formal338, ni de los paradigmas de
la lgica dialctica, ni desde las postulaciones filosficas de las tantas,
indistintas como innumerables se han dado a todo lo largo de la historia
de la epistemologa, no ha lugar a nivelar, ni a equiparar, el concepto o
categora de verdad objetiva por el atpico epistemolgico de verdad
probable o simple probabilidad, ni menos hay espacios argumentati-
vos desde luego serios y valederos con los que se permita efectuar la
sustitucin o el reemplazo del concepto de certeza visto en sus extremos
subjetivo-objetivos, por el de grados de argumentacin en los que se
funda la ntima conviccin ms all de toda duda razonable, o por el
de simple razonabilidad.
Las razones dadas acerca de la no viabilidad epistemolgica de susti-

tucin del concepto de certeza por el de grados de argumentacin o
por el de ejercicios de razonabilidades, no ha lugar a observarla desde
la lgica abstracta de los extremos y contenidos de los conceptos dados
en confrontacin epistemolgica, sino que por el contrario ha lugar
a ponderarlas y valorarlas con sentidos crticos reales desde la lgica
aplicada, esto es, desde lo concreto de la prctica judicial, es decir desde
la perspectiva de la cotidianidad de las decisiones judiciales en las que
la tendencia en sus relativos lo que no significa que sea lo mayoritario
ni lo preponderante absoluto, las razonabilidades o los grados de argu-
mentacin que son lo mismo, se alejan y se apartan de las facticidades;
se insertan razonabilidades sobre agregados o cercenamientos fcticos;
se construyen razonabilidades inferenciales libres, las que antes que
obedecer a razonables razonabilidades, responden es a lo que en casacin
penal se denomina como errores de hecho por falsos raciocinios, y se
traducen es, no en la plasmacin de Razones Suficientes de hecho y de
derecho, sino en la replicacin de las Razones de Estado aplicadas a lo
valorativo del injusto penal de que se trate, y por ende desembocan en
el ejercicio de las razonabilidades producto del subjetivismo; universo
mltiple, variable y cambiante de las razonabilidades de todo orden que
272
se pueden llegar a hallar en las decisiones judiciales, y las que como ra-
zonabilidades o grados de argumentacin, antes que aportar elementos a
la seguridad jurdica, en lo que se convierten es en las patentes del libre
discurso, los que como tales se tornan ajenos y distantes de los extremos
y contenidos ms seguros de lo que se entiende por plena prueba y por
certeza, conceptos estos, respecto de cuyos extremos y contenidos, s
ha lugar a efectuarles contrastaciones para el caso s razonables.
Conforme a rigores no jurdicos que son los menos importantes, sino
conforme a rigores epistemolgicos, hemos de sealar que en el acuo
de verdad probable, reside justamente el hbrido cognoscitivista, pues
la pretendida verdad probable, simple y llanamente no es verdad, ni es
verdad objetiva, ni es verdad jurdica, sino que por el contrario, simple-
mente es lo probable como expresin categorial de la probabilidad; y
las distancias cognoscitivas, entre la Verdad y la Probabilidad, no son
una ideacin subjetivista de nuestra parte, en absolutos ni ms faltaba;
todo lo contrario las esencias, las caractersticas y las diferencias entre la
verdad y la probabilidad, hacen parte es de los universos trascendentes
describir todos los aspectos, caracteres, propiedades, relaciones y procesos de la reali-

dad; es la teora de la realidad como totalidad concreta. Si la realidad es entendida como
concrecin, como un todo que posee su propia estructura (y, por tanto, no es lago catico)
que se desarrolla (y, por ende, no es algo inmutable y dado de una vez para siempre), que
se va creando (y, en consecuencia, no es un todo perfectamente acabado y variable slo en
sus partes singulares o en su disposicin), de tal concepcin de la realidad se desprenden
ciertas conclusiones metodolgicas que se convierten en directriz heurstica y prioncipio
epistemolgico en el estudio, descripcin, comprensin, ilustracin y valoracin de ciertos
sectores tematizados de la realidad, tanto si se trata de la fsica o de la ciencia literaria,
de la biologa o de la economa poltica, de problemas tericos de las matemticas o de
cuestiones prcticas vinculadas con la regulacin de la vida humana o de las relaciones
sociales. Karel Kosik, ob. cit., pg. 56.
342
Totalidad significa: realidad como un todo estructurado y dialctico, en el cual puede
ser comprendido racionalmente cualquier hecho (clases de hechos, conjuntos de hechos).
Reunir todos los hechos no significa an conocer la realidad, y todos los hechos (juntos)
no constituyen an la totalidad. Los hechos son conocimiento de la realidad si son com-
prendidos como hechos de un todo dialctico, esto es, si no son tomos inmutables,
Cont. nota 342.
indivisibles e inderivables, cuya conjuncin constituye la realidad, sino que son concebi-
dos como partes estructurales del todo. Lo concreto, o sea la totalidad, no es, por tanto,
273
Germn Pabn Gmez
y trascendentales de la epistemologa de siempre.
Al concebirse la certeza, como aquel estado subjetivo-objetivo, en el que

lo concreto sensible se corresponde con lo concreto del pensamiento339;
y al concebirse la certeza, no como un estado simplemente subjetivo,
sino subjetivo-objetivo que no debe considerarse independiente de
la realidad objetiva, pues se trata de un estado psicolgico producido
por la accin de las realidades percibidas y por la conciencia de esas
percepciones 340; lo que se significa es que:
La certeza es un estado subjetivo-objetivo, en el que la realidad objetiva

es aprehendida en su totalidad concreta341 por la mente en carcter de
sntesis.
En otras palabras, al tenerse la certeza, como el umbral, o como el

estadio cumbre mas no definitivo ni absoluto de todo proceso de cono-
cimiento, incluido el que se realiza en el debido proceso penal; proceso
todos los hechos, el conjunto de ellos, el agrupamiento de todos los aspectos, cosas y
relaciones, ya que en este agrupamiento falta an lo esencial: la totalidad y la concrecin.
Sin la comprensin de que la realidad es totalidad concreta que se convierte en estructura
significativa para cada hecho o conjunto de hechos, el conocimiento de la realidad concreta
no pasa de ser algo mstico, o la incognoscible cosa en si. Karel Kosik, ob. cit., pgs.
55 y 56.
343
Si la realidad es un conjunto dialctico y estructurado, el conocimiento concreto de la
realidad consiste, no en la sistemtica adicin de unos hechos a otros, y de unos conceptos
a otros, sino en un proceso de concretizacin, que procede del todo a las partes y de las
partes al todo; del fenmeno a la esencia y de la esencia al fenmeno; de la totalidad a
las contradicciones y de las contradicciones a la totalidad, y precisamente en este proceso
de correlacin en espiral, en el que todos los conceptos entran en movimiento recproco
y se iluminan mutuamente, alcanza la concrecin. El conocimiento dialctico de la reali-
dad no deja intactos los distintos conceptos en el camino ulterior del conocer; no es una
sistematizacin de conceptos que procede por adicin, una sistematizacin que se levanta
sobre una base inmutable y de una vez para siempre, sino que es un proceso en espiral
de compenetracin y esclarecimiento mutuos de los conceptos, en el que la abstraccin
(unilateralidad y aislamiento) de los diversos aspectos es superada en una correlacin
dialctica cuantitativo-cualitativa, regresivo-progresiva. La concepcin dialctica de la
totalidad no slo significa que las partes se hallan en una interaccin y conexin internas
con el todo, sino tambin que el todo no puede ser petrificado en una abstraccin situada
por encima de las partes, ya que el todo se crea a s mismo en la interaccin de stas.
Karel Kosik, ob. cit., pgs. 62 y 63.
274
subjetivo-objetivo, en el que interacta un sujeto cognoscente y un objeto

de conocimiento dado como realidad objetiva; de la correlacin e inte-
ractuacin de esos extremos es como se puede llegar a comprender, no
en absolutos sino en criterios de lo relativo, que la certeza como proceso
dialctico del conocimiento es un estadio subjetivo-objetivo, en el que
la realidad objetiva es aprehendida en su totalidad concreta342 por la
mente en carcter de sntesis.
La aprehensin cognoscitiva de la mente, que en carcter de sntesis y de
344
El trmino racionalidad tiene una pluralidad de significados. Hay dos tipos principales de
racionalidad: terica y prctica. La primera consiste en poner en obra los medios adecuados
para maximizar la amplitud, precisin y seguridad de nuestras creencias, tanto acerca del
mundo en general, como en mbitos especficos. Siguiendo a Bunge, la racionalidad terica
engloba los siguientes conceptos: a) racionalidad conceptual, que significa minimizar la
vaguedad o imprecisin, b) racionalidad lgica, cuyo principal objetivo consiste en evitar
la contradiccin, c) racionalidad metodolgica, que implica cuestionar (dudar y criticar)
y justificar (exigir demostracin o datos, favorables y desfavorables),
Cont. nota 344.
d) racionalidad gnoseolgica (tambin llamado principio empirista), que supone valorar el
apoyo emprico y evitar conjeturas incompatibles con el grueso del conocimiento cientfico
y tecnolgico, e) racionalidad ontolgica, que supone adoptar una concepcin del mundo
coherente y compatible con el grueso de la ciencia y la tecnologa actuales.
La racionalidad prctica consiste en esclarecer nuestros fines y poner en prctica los
medios adecuados para obtener aquellos y comprende: a) la racionalidad evaluativa,
consistente en bregar por metas que, adems de alcanzables vale la pena alcanzar, y b)
la racionalidad prctica en sentido estricto, esto es, adoptar medios que puedan ayudar a
alcanzar las metas propuestas. Se puede decir que la racionalidad opera en tres dominios
muy diferentes: el de la cognicin, el de la accin y el de la evaluacin; pero como seala
Rescher en el fondo la cuestin es slo una, y consiste en efectuar una eleccin de alter-
nativas de la mejor manera posible, teniendo en cuenta las razones ms poderosas .
Otra distincin importante es la que tiene lugar entre los conceptos de racionalidad ideal y
racionalidad practicable. En trminos de Rescher, la primera es aquella que se orienta a las
resoluciones que son racionalmente adecuadas (pura y simplemente las ptimas), teniendo
en cuenta todo lo relevante; la segunda se refiere a resoluciones que son racionalmente
adecuadas (las mejores que podemos), teniendo en cuenta todo aquello que es relevante
en relacin con lo que podemos efectivamente realizar en determinadas circunstancias.
La racionalidad no consiste en una optimizacin absoluta sino circunstancial, es decir, no
se trata de lo mejor sin calificacin alguna sino en hacer lo mejor que puede hacerse en
determinadas circunstancias, la racionalidad no nos exige ms que lo mejor que podemos
hacer con los medios a nuestro alcance. Victoria Iturralde Sesma, ob. cit., pgs. 433
y 434.
345
Uno de los peligros del idealismo objetivo, producto del racionalismo, es su unilateralidad y
dogmatismo, pues considera que todas las cuestiones del universo pueden contestarse aprio-
275
Germn Pabn Gmez
totalidad concreta 343, hace de la realidad objetiva, constituye la esencia

de la certeza como estado cognoscitivo, cualquiera fuere el rea de saber
de que se trate; y esa visin dialctica marca las esencias, las caracters-
ticas y las diferencias entre la certeza y los grados de argumentacin
probatoria y entre las razonabilidades; los que como grados de argu-
mentacin y los que como razonabilidades en s mismos, no son certeza,
sino slo grados de argumentacin es decir razonabilidades344, las que
cognoscitivamente constituyen la ms clara expresin de lo probable o
de las probabilidades, las que insstase, epistemolgicamente distan de
la certeza, y las que como probabilidades no ha lugar sustituirlas por el
concepto riguroso de certeza, pues de hacerse se incurre en un hbrido
epistemolgico contradictorio.
Aunadas a las anteriores consideraciones, dgase, subryese y recurdese,

que la razonabilidad o las razonabilidades, no son una inventiva de
rstica y conceptualmente por la razn, con el rango de validez general, sin lugar a excepcio-
nes. El dogmtico no ve que el conocimiento es por esencia una relacin entre el sujeto y el
objeto. Cree, por el contrario, que los objetos de conocimiento no son dados absolutamente y
no meramente por obra de la funcin intermediaria del conocimiento. El dogmtico establece
una relacin entre conciencia y mundo, en este caso sea una valoracin impuesta por el Estado
sin sujeto valorante, e ignora la imagen que contiene la subjetividad, esto es, el contenido que
cada hombre tiene del universo. Mario Salazar Marn, Injusto penal y error, pg. 109.
La Teora de la verdad como coherencia. A diferencia de otros tericos de la coheren-
346
cia, Brand Blanshard ofrece su teora como a la vez una teora de la justificacin y una
definicin de la verdad.
Segn l, si la realidad fuera algo completamente externo a la mente, no tendramos
ningn conocimiento, excepto por mera suerte, y nos veramos obligados a aceptar el
escepticismo general. Para evitar esto debemos postular que los pensamientos de nuestras
mentes no son completamente distintos de las cosas del mundo en que pensamos. Pensar
algo es tenerlo en algn grado en la mente. As, con el supuesto adicional de que el mundo
es coherente, parece seguirse que nuestras creencias son probablemente verdaderas en la
medida en que sean ellas mismas coherentes. La coherencia de la creencia es evidencia
de su verdad.
Cont. nota 346.
Pero, habiendo aceptado una teora coherentista de la justificacin Blanshard se ve
llevado a aceptar una teora coherentista de la verdad. Blanshard parece pensar que un
test de la verdad debe ser tal que cualquier cosa que lo pase queda por ello probada como
verdadera. No parece advertir la posibilidad de un test que haga meramente probable que
una creencia es verdadera. Al pensar que la justificacin debe probar que una creencia
es verdadera y al ofrecer una teora coherentista de la justificacin, se ve forzado a hacer
276
la epistemologa jurdica contempornea, por el contrario son concep-

tos pertenecientes a la lgica formal o lgica abstracta; es decir, son
un concepto o categora tan antiguo como el hombre mismo, o como la
lgica misma; concepto de razonabilidad advertible como referencia
bibliogrfica en las obras de Platn y de Aristteles, denotndose y
subrayndose que tanto en los textos y contextos del ayer, como del
hoy, las razonabilidades como grados de argumentacin en s mismos
dados, ora regidos por los postulados de la lgica formal, ora por los
postulados de la lgica dialctica, en s mismos, no se constituyen en
criterios de verdad, ni en elementos constructivistas de la verdad objetiva,
ni de la verdad jurdica345; sino que por el contrario se constituyen desde
luego, en un valiossimo instrumento en procura del encuentro reflectivo
o correspondentista de la verdad; y como razones o razonabilidades
en s mismas consideradas hacen parte de los universos de lo que hoy se
denominan Contextos de Justificacin, los que no son equivalentes a la
verdad, ni a la certeza como estadio subjetivo-objetivo de aprehensin
reflectiva o corespondentista de la misma a manera de sntesis y/o de to-
talidad concreto-relativa sino que por el contrario se inmersan y decursan
que la verdad sea aquella cualidad que resulte probado que tiene una creencia cuando
cohere con otras creencias. Pero lo nico que la coherencia de una creencia prueba acerca
de la creencia es que cohere. As Blanshard concluye que la verdad debe consistir en la
coherencia.
Aunque el trmino coherencia es usado de maneras diversas, podemos decir que un
conjunto de creencias es coherente si y solo si, (1) es un conjunto consistente y (2) cada
miembro del conjunto es implicado (deductiva o inductivamente) por todos los dems
en conjuncin o, segn algunas versiones, por cada uno de los dems individualmente.
La verdad pura sera un conjunto de creencias plenamente coherente, entendiendo por tal
un sistema de creencias que satisficiera (1) y (2) en su versin ms fuerte. Aunque nunca
logremos realmente el ideal de mutuo entraamiento entre creencias individuales, a veces
nos acercamos a l. Alfonso Garca Surez, ob. cit., pgs. 207 y 298.
347
Marina Gascn Abellan, ob. cit., pgs. 67 y 68.
348
El punto de partida es considerar que racionalidad no equivale a certeza o verdad nica,
y esto vale tanto respecto de la racionalidad general como a la racionalidad de la decisin
judicial. Victoria Iturralde Sesma, ob. cit., pg. 436.
349
La ms elaborada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al hacer hincapi slo en los
requisitos que debe reunir la decisin condenatoria, propicia sin duda la lectura epistemol-
gica de la presuncin de inocencia. Sostiene, en efecto, el Tribunal que dicha institucin no
es otra cosa que una insoslayable garanta procesal que asegura que nadie resulte condenado
o sancionado sino luego de una actividad probatoria de cargo en la que, mediante pruebas
277
Germn Pabn Gmez
al interior de los conceptos de coherencia y de aceptabilidad justificada

de las razones; dinmicas lgico abstractas, las que desde luego pue-
den ser lgico concretas, y de las que se han erigido los conceptos y las
teoras de la Verdad como Logicidades, Verdad como Coherencia346
y concepto de la Verdad como aceptabilidad justificada de las razones;
conceptos y teoras de verdad estos, propios de modelos alternativos al
de la verdad como reflejo y al de verdad como correspondencia, los que
son inaceptables en la jurisdiccin para justificar las decisiones judicia-
les, pues como se dijera, en orden a la verdad jurdica, no es suficiente
que satisfagan o tengan xito o que sean aceptadas, ni siquiera
unnimemente, sino que es necesario que sus presupuestos fcticos sean
verdaderos en el sentido de la correspondencia con los hechos; de lo que
se traduce, que la concepcin de la verdad como correspondencia es la
nica que se acomoda a una actitud epistemolgica no dogmtica, pues
a diferencia de las concepciones alternativas, que no permiten pensar
que una hiptesis coherente o cuya aceptacin est justificada sea falsa,
esta permite pensarlo; y en concreto permite sostener la hiptesis de que
un imputado podra ser inocente (o culpable) aunque tal hiptesis haya
legtimamente obtenidas y hechas valer en juicio, se llegue a la racional conviccin de la cul-

pabilidad. Esta garanta procesal se concreta en: a) La carga material de la prueba corresponde
exclusivamente al acusador y no al acusado, pues, en otro caso, este se vera sometido a una
probatio diablica de los hechos negativos; b) La prueba debe practicarse sin violacin de
las garantas constitucionales; es decir, ha de respetar los principios de publicidad, oralidad y
contradictoriedad, y no ha de ser obtenida ilcitamente; y c) De la prueba debe poder deducir-
se, razonada y razonablemente la culpabilidad del procesado, y por tanto hay una obligacin
de razonar la prueba. Ahora bien, a pesar del denso contenido que el Tribunal Constitucional
parece dar a la presuncin iuris tantum de inocencia, en sentido estricto sta se reduce tan slo
a una regla sobre la carga de la prueba en virtud de la cual recae sobre la parte acusadora la
obligacin de probar la hiptesis acusatoria; y en este sentido constituye una garanta episte-
molgica de la tesis fctica sobre la que se asienta la decisin condenatoria, tesis que debe
estar probada. Marina Gascn Abellan, ob. cit., pg. 144.
350
Su contenido, al menos para el Derecho procesal penal, es claro: la exigencia de que la sentencia
de condena y, por ende, la aplicacin de una pena slo puede estar fundada en la certeza del
tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acusado. Precisa-
mente, la falta de certeza representa la imposibilidad del Estado de destruir la situacin de
inocencia, construida por la ley (presuncin) que ampara al imputado, razn por la cual ella
conduce a la absolucin. Cualquier otra posicin del juez respecto de la verdad, la duda o aun
la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin. Julio B. J. Maier, ob.
cit., pg. 495.
351
Marina Gascn Abellan, ob. cit., pg. 145.
278
sido rechazada en todas las instancias del proceso y est en contraste

con todas las pruebas disponibles 347.
As las cosas, y tras haberse puntualizado conforme a la Dialctica de

lo concreto que entre la certeza en sus extremos y contenidos de lo
concreto, y entre los grados de argumentacin vistos en lo concreto,
y que entre las razonabilidades dadas en visin de lo concreto existen
caractersticas, esencialidades y diferencias con las cuales se puede iden-
tificar que unos son los extremos y contenidos subjetivo-objetivos de la
certeza concreta, y otros son los extremos y contenidos de la probabi-
lidad concreta, la que se resuelve es en grados de argumentacin con-
cretos y/o en razonabilidades concretas, en la que convergen motivos
a favor y en contra acerca de un enunciado o proposicin que se trata de
demostrar en singularidad concreta; se colige conforme a la Dialctica
de lo concreto, que la certeza no puede equipararse a la probabilidad;
que la certeza no puede nivelarse con grados de argumentacin; y que
la certeza tampoco es dable asimilarla a razonabilidad348; y que por
ende, el efectuar a plumazo limpio y a plumazo ligero, esas inversiones,
equiparaciones, o asimilaciones, en lo que se incurre es en un hbrido
epistemolgico contradictorio.
Tras habernos detenido en las anteriores glosas, las que son esenciales
para captar y aprehender las diferencias categoriales referidas, y regre-
sando a nuestra afirmacin en sentidos que otra de las consecuencias
que como anexa se deriva de la sustitucin de la verdad objetiva por la
verdad probable, y de la sustitucin del criterio de certeza, por el de
ntima conviccin ms all de toda duda razonable, est dada en que las
censuras, ordinaria como extraordinaria, en perspectiva de lo material,
cuando de alegaciones de reconocimiento del in dubio pro reo se trataba,
de igual se tornaran irreductibles; al respecto de la afirmacin de estos
asertos, bien puede decirse lo siguiente:
352
Presunciones iuris tantum. Reciben este nombre las presunciones que sobre la base de
situaciones o hechos considerados significativos, establecen una verdad que admite prueba
en contrario (...).
279
Germn Pabn Gmez
Si como es un hecho cierto que la ntima conviccin ms all de toda

duda razonable se resuelve y se agota es en la probabilidad; si como
tambin es un hecho cierto e inequvoco que la probabilidad no es un
estadio intermedio entre la verdad y el error, ni entre la verdad y la
ignorancia; si como tambin lo es que en la probabilidad concurren
motivos afirmativos y motivos negativos; motivos incluyentes y mo-
tivos excluyentes; si como tambin es cierto que en la probabilidad
interactan grados de argumentacin convergentes y grados de argu-
mentacin divergentes acerca de la enunciacin o proposicin de un
estado de hechos objeto de demostracin; y si conforme a esa dialctica
se comprende que en la probabilidad en sus extremos y contenidos, se
dan expresiones o fenomenologas inacabadas o incompletas, esto es,
vacos, lagunas e insuficiencias probatorias respecto de las que se erige
la ntima conviccin; pues lo que se colige e infiere epistemolgicamente
es que en s y de por s, la probabilidad y la ntima convicin, contraen
y comportan es dubios o in dubios; y se implican los in dubios porque
como es de suyo, la probabilidad no es certeza, y cualquiera fuesen los
grados de argumentacin de la probabilidad, en la que pueden aumentar
o disminuir los motivos afirmativos, incluyentes o de convergencia, y en
los que pueden aumentar o disminuir los motivos negativos, excluyentes
o divergentes, pues sencillamente como probabilidad sigue siendo eso,
es decir una simple probabilidad, y como tal no es certeza; grados de
argumentacin estos, los que demuestran, pues, que en la probabilidad y
en la ntima conviccin, en s y de por s, residen dudas, vacos, lagunas
e insuficiencias probatorias, esto es, dubios o in dubios.
Conforme a las anteriores reflexiones, creemos haber demostrado desde

esta otra perspectiva, que la concepcin de la ntima conviccin ms all
de toda duda razonable, es en efecto un hbrido epistemolgico ambi-
guo y contradictorio; y lo es porque en la ntima conviccin as se la
describa como ms all de toda duda razonable de por s y en s al
interior de la misma, residen dudas, vacos e insuficiencias; in dubios,
que objetivamente existen y respecto de los cuales lo que el juzgador
simplemente hace es, apartarse subjetivamente, declarando su ntima
conviccin amn de los mismos.
De suerte, pues, que al residir y al pervivir al interior de los extremos y
280
contenidos de la ntima conviccin los in dubios, los que en el plano

de lo objetivo son producto de las probabilidades objetivas; in dubios
o vacos, o insuficiencias probatorias las que no se resuelven ni se di-
suelven, en tanto, en cuanto, como se dijera, cuando de existencias de
probabilidades se trate y cualquiera fuera el grado o dimensin de las
mismas, estas probabilidades como tales, se mantienen inclumes e
irresolutas; e in dubios de los que el juzgador, simplemente se aparta
subjetivamente; lo que se traduce es que las impugnaciones y las cen-
suras, cuando de reclamos de la aplicacin sustancial del in dubio pro
reo se trate, se proyectarn desde la perspectiva de lo material, como
un ejercicio incontrastable y por qu no decir muy difcil, por no decir
imposible de lograr.
Con las anteriores reflexiones, las que no son derrotistas por anticipado,
pues en tratndose de decisiones judiciales y de apelaciones, no ha lugar
a hablar en absolutos de imposibilidades per se, pues en ocasiones el
pragmatismo termina superando de hecho a los rigores epistemolgicos;
aspectos que en el plano de lo posible y de lo probable se convierten en
albures o inciertos; lo que simplemente hemos querido denotar con rea-
lismo crtico-epistemolgico es que, al interior de un criterio de verdad
jurdica de por s muy relativizado como el de la ntima conviccin, en
el que objetivamente residen probabilidades, y en el que objetivamente
residen in dubios probatorios, de los que el juzgador se aparta justamen-
te por la ntima conviccin normativa que le da licencia para hacerlo;
a posteriori y cuando de censuras de aplicacin sustancial del in dubio
pro reo se llegase a invocar o a peticionar en un recurso ordinario o ex-
traordinario; ser de suyo un ejercicio de por s demasiado complejo a
efectos de la invalidacin de la ntima conviccin; pues refutar y rebatir
las ntimas convicciones en orden al reconocimiento de in dubios pro
reos, es como refutar las creencias subjetivas que se dan en el plano de lo
afectivo, de lo religioso o de las construcciones ideolgicas; a diferencia
de las confrontaciones que en efecto s se pueden realizar respecto de los
extremos y contenidos de la inexistencia de plena prueba y de la inexis-
tencia de la certeza; contradicciones las que en orden a sus dialcticas
no se quedan en el plano de lo simplemente ntimo o subjetivo, sino que
contraen por sobre todo contrastaciones objetivas.
281
Germn Pabn Gmez
Indiscutiblemente, pues, entre los extremos y contenidos objetivos de

la plena prueba vista en su totalidad de lo concreto relativo, y entre los
extremos y contenidos objetivos de las probabilidades fcticas, existen
diferencias las que son objetivamente captables.
As mismo, entre los extremos subjetivo-objetivos de la certeza, y los

extremos subjetivos de la ntima conviccin, de igual existen diferen-
cias las que tanto objetiva como subjetivamente son captables; diferen-
cias, caractersticas y esencialidades que desde el plano de los rigores
epistemolgicos, y desde la perspectiva del derecho fundamental de la
presuncin de inocencia, nos conllevan a pregonar que no fue acertada
la sustitucin normativa que se hiciera del criterio de certeza para dictar
sentencia condenatoria, por el criterio de verdad jurdica de la ntima
conviccin.
3. De la ntima conviccin y la infirmacin de la presuncin de inocencia
La plena prueba y la certeza, como expresiones fenomenolgicas y

cognoscitivas sobre las que no caben hbridos, ambigedades ni
contradicciones cognitivas al interior de sus contenidos conceptuales,
Cont. nota 352.

As pues, aun cuando permitan la entrada de la verdad mediante prueba en contrario, la
funcin de las presunciones iuris tantum no es describir la verdad, ni siquiera como verdad
hipottica, sino que se enderezan directamente a garantizar ciertos valores distribuyendo
la carga de la prueba; o sea, dando al juez una indicacin concreta sobre el contenido de
su sentencia en circunstancias especficas. El error de concebir estas presunciones como
descripcin de la realidad acaso obedezca a que el legislador, cuando establece presun-
ciones (al menos presunciones materiales de hecho) lo suele hacer apoyndose en datos
cientfico-tcnicos y en reglas de experiencia. Marina Gascn Abellan, ob. cit., pgs.
138 y 141.
353
Puede decirse, en definitiva, que la presuncin de inocencia, en cuanto regla que impone
una decisin absolutoria en caso de duda sobre la veracidad de los hechos, no es una ga-
ranta epistemolgica de las tesis fcticas que se conectan a esa decisin, sino una garanta
de libertad que supone un lmite al ejercicio del ius puniendo del Estado, lmite que se
proyecta, en sustancia, sobre el rgimen de la prueba en el proceso o, lo que es lo mismo,
sobre el modo de acreditar y fundamentar, en su caso, la culpabilidad del procesado. En
este ltimo sentido, pero slo en este, la presuncin de inocencia puede entenderse tam-
bin como una garanta de que las tesis fcticas de una eventual decisin condenatoria
cumplen con los requisitos epistemolgicos de confirmacin y no refutacin; es decir,
282
se constituyen en una de las otras expresiones reales del Garantismo

constitucional sustancial, y por sobre todo en la ms clara expresin real
del Garantismo epistemolgico349; visin, misin y vocacin garantista
que en va de lo formal y de lo material, y en va de lo posible y de lo
real, hacen parte de las esencias jurdico-polticas del Estado Constitu-
cional, Social y Democrtico de Derecho, en el que tambin existe como
realidad jurdica y como totalidad concreta y como totalidad jurdico-
poltica el Principio-Derecho y Garanta Fundamental de la Presuncin
de Inocencia, la que como Totalidad Concreta que es, por dialctica de
contrarios, slo puede llegar a ser desvirtuada o infirmada por otra Tota-
lidad Concreta, como para el caso lo es la plena prueba y la certeza350;
y que en su sentido dialctico, como totalidad concreta que es, la Pre-
suncin de Inocencia, no es dable, ni se torna democrtico, ni garantista
que pudiese llegar a ser desvirtuada por las fragmentaciones fcticas de
la probabilidad, ni por las subjetividades de la ntima conviccin.
Con relacin a lo anterior, Marina Gascn Abellan, con puntualidad

y acierto expresa: En efecto la presuncin de inocencia significa
recordmoslo que slo puede condenarse si la hiptesis acusatoria
ha resultado suficientemente confirmada por pruebas y las eventuales
contrapruebas han sido refutadas; de manera que si no est confirmada
o no han sido refutadas las contrapruebas (si hay duda sobre su vera-
cidad) la decisin debe ser absolutoria, favorable a las tesis fcticas de
la defensa. En pocas palabras: el principio atribuye al estado de duda
una decisin absolutoria. Ciertamente es verdad que, al imponer una
como una garanta instrumental de verdad de esas tesis. Marina Gascn Abellan, ob.
cit., pg. 145.
354
Un Estado Social y Democrtico de Derecho, como el nuestro, su orientacin nace
desde el propio prembulo de la Carta Poltica cuando establece que: () con el fin de
fortalecer la unidad de la Nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia,
el trabajo, LA JUSTICIA, LA IGUALDAD, el conocimiento, LA LIBERTAD y la paz, dentro de un
marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico
y social justo (...).
Cont. nota 354.
El Estado sustentado en unos valores fundamentales a fin de garantizar los derechos
bsicos del ciudadano, dentro de los cuales se destaca la justicia, la igualdad y la libertad;
que en el mbito del ejercicio del poder punitivo del Estado, significa la competencia de
283
Germn Pabn Gmez
decisin absolutoria en caso de duda sobre los hechos, la presuncin de

inocencia garantiza que sin conocimiento suficiente no puede haber
condena; y en este sentido puede entenderse como una garanta episte-
molgica de que una decisin (en este caso, condenatoria) sin pruebas
o en presencia de contrapruebas sera inadmisible351.
Dentese y tngase en cuenta, pues, que la Presuncin de Inocencia
como Presuncin iuris tantum352, la que supone un lmite al ejercicio
del ius puniendi 353; como Principio-Derecho y Garanta Fundamental
que es y que debe ser como deber jurdico, vista en su totalidad jurdico-
poltica concreta, slo puede llegar a infirmarse y a desvirtuarse al inte-
rior de una ecuacin garantista, claro est, pero en la que se consoliden
los extremos subjetivo-objetivos de la plena prueba y la certeza que la
nieguen; y que en su contrario, desde una perspectiva no de la simple
los agentes de justicia de investigar, juzgar y sentenciar (en un concepto genrico) o de

intervenir en la esfera particular de los ciudadanos afectando o restringiendo sus libertades
fundamentales (en un concepto especfico), todo en un plano de igualdad y dentro del
marco conceptual de un respeto absoluto por la dignidad humana, no puede tener como
justo sino lo que es cierto y lo cierto slo admite el estado de certeza.
De esta manera la necesidad de certeza para que sea predicable una sentencia condenatoria,
no es impuesta en sus fundamentos por uno u otro sistema procesal, sino que la misma es
impuesta por los valores, principios y reglas de nuestra Constitucionalidad (...).
Con la reforma cambiaron los art. 116, 250 y 251 de la Carta Poltica, todo lo dems est
vigente, y por ello, los precedentes de nuestra Corte Constitucional en toda la abundante e
importante jurisprudencia que se ha producido desde 1991, tiene plena aplicabilidad para
efectos del entendimiento y desarrollo de la ley 906 de 2004. No se puede soterradamente
reformarse la Constitucin en su fundamentabilidad y en su estructura so pretexto de haber
introducido un esquema procesal en materia penal diferente al que tenamos.
Bajo estas condiciones, y as no se entienda de ese modo en legislaciones forneas, para
nosotros, para nuestro Estado Social de Derecho la exigencia para emitir sentencia conde-
natoria consistente en el convencimiento ms all de toda duda, es igual que la exigencia
que siempre hemos conocido y aplicado, esto es, ayer, hoy y maana, slo la certeza
permite edificar una sentencia condenatoria. Slo la certeza permite que se tenga como
justa y verdadera una decisin judicial de condena. Mauricio Pava Lugo, El juicio de
legalidad de la sentencia en la reforma penal, conferencia cit.
La dialctica de la totalidad concreta, no es un mtodo que pretenda ingenuamente conocer
355
todos los aspectos de la realidad sin excepcin y ofrecer un cuadro total de la realidad con
sus infinitos aspectos y propiedades, sino que es una teora de la realidad y de su conocimiento
como realidad. La totalidad concreta, no es un mtodo para captar y
Cont. nota 355.
describir todos los aspectos, caracteres, propiedades, relaciones y procesos de la realidad;
284
legalidad procesal sino de la legalidad Constitucional354; la presuncin

de inocencia no puede infirmarse con medias pruebas, ni con pruebas
semi-plenas, ni con verdades a medias (las que no son prueba, ni son
verdad), ni con verdades probables (las que no son verdad sino simple-
mente probabilidad); ni con simples intimas convicciones reflejativas
de probabilidades fcticas.
La Presuncin de Inocencia, como Totalidad Jurdico-Poltica Concreta
y Garantista, en orden, fines y objetivos de su real respeto y proteccin,
merece desde los espritus y valores Constitucionales del Estado Social
y Democrtico de Derecho, que su infirmacin y su desvirtuacin se
pueda efectuar s, claro est, pero a travs de las Totalidades concretas,
subjetivo-objetivas de La plena prueba y de La certeza.
De no hacerse as, y de no instrumentalizarse positivamente as y de no

interpretarse la magnitud y la importancia constitucional del concep-
es la teora de la realidad como realidad concreta (...).

El punto de vista de la totalidad concreta no tiene nada de comn con la totalidad ho-
lista, organicista o neorromntica, que hipostasa el todo sobre las partes, y efecta la
mitologizacin del todo. La dialctica no puede concebir la totalidad como un todo ya
acabado y formalizado que determina las partes, por cuanto a la propia determinacin
de la totalidad pertenecen la gnesis y el desarrollo de la totalidad, lo que implica desde
el punto de vista metodolgico la indagacin de cmo nace la totalidad, y cules son las
fuentes internas de su desarrollo y movimiento (...).
La totalidad concreta como concepcin dialctico-materialista del conocimiento de lo
real (cuya dependencia, respecto de la problemtica ontolgica de la realidad, ya hemos
subrayado reiteradas veces) significa por tanto un proceso indivisible cuyos elementos
son: la destruccin de la preseudoconcrecin, es decir, de la aparente y fetichista obje-
tividad del fenmeno, y el conocimiento de su autntica objetividad; en segundo lugar,
el conocimiento del carcter histrico del fenmeno, en el cual se manifiesta de modo
peculiar la dialctica de lo singular y lo general humano; y por ltimo, el conocimiento
del contenido objetivo y del significado del fenmeno, de su funcin objetiva y del lugar
histrico que ocupa en el seno del todo social. Karel Kosik, Dialctica de lo concreto,
ob, cit., pgs. 71, 72, 74.
356
El sistema norteamericano cree, incluso fundadamente en este aspecto, que generar
certeza absoluta en la mente de un juzgador es una tarea muy complicada, no slo fi-
losfica, sino incluso, en el plano prctico; lo importante es que este juzgador no tenga
en su mente desprevenida duda que pueda fundar con base en las pruebas que desfilan
en el juicio oral, y si llega a ese convencimiento, sencillamente puede condenar. Si se
trata del jurado esa apreciacin es mucho ms subjetiva que la del Juez. Sin embargo,
tanto el jurado como el juez no estn obligados a fundamentar la prueba. Ellos llegan al
convencimiento interior y lo exponen as. Jaime Granados Pea, El sistema acusatorio
285
Germn Pabn Gmez
to de Presuncin de Inocencia, significa sin ms ni menos, dejar este

Principio-Derecho y Garanta Fundamental de incidencias sustanciales,
a la deriva y al garete de las probabilidades, y dejarla a los inciertos
subjetivos y subjetivistas de las ntimas convicciones, con los riesgos
no eventuales, ni meramente circunstanciales, ni minoritarios sino todo
lo contrario, riesgos reales, inminentes y mayoritarios, de llegar a incu-
rrirse en sendos y colectivos actos de arbitrariedad judiciales, los que
sobre la Patente de Corso Normativa, de la ntima conviccin, podrn
llegar a destruir la Presuncin de Inocencia, con simples probabilidades
y con desconocimientos de los in dubio pro reo, los que viven, residen
y perviven epistemol-gicamente en el hbrido epistemolgico contra-
dictorio de la denominada normativamente ntima conviccin ms all
de toda duda razonable.
La plena prueba y la certeza, como extremos objetivo-subjetivos ines-
cindibles e interactuantes en acciones de mutuas reciprocidades, como
criterios de verdad jurdica y como presupuestos para dictar sentencia
condenatoria, pensamos, no pueden generar reservas, malestares o
incomodidades polticas a la institucionalidad jurdica, ni son factor de
desequilibrio, ni de impunidad, ni de arbitrariedad, ni de subjetivismo
judicial; todo lo contrario, la plena prueba y la certeza han sido parte
esencial y sustancial de toda nuestra historia y tradicin jurdica, y como
presupuesto para dictar sentencia condenatoria hemos visto a esos con-
ceptos jurdicos insertados en todos los Estatutos Procesales Penales
antecedentes a la Ley 906 de 2004.
La plena prueba y a la certeza no son unas concepciones conceptuales
garantistas advenedizas, ni extraas, sino que por el contrario han acom-
paado a nuestra institucionalidad jurdico-penal a todo lo largo de su
historia Republicana y conforme a los vientos y pregones que en forma
igualmente garantista se han dado en mltiples legislaciones de otros
pases; a la plena prueba y a la certeza, como criterios de verdad jurdica
no se le pueden crear artificialmente tabs, ni fantasmas epistemolgicos
en el derecho comparado y la nueva Fiscala General de la Nacin, Bogot, Ediciones

357
Santiago Sents Melendo, ob. cit., pgs. 159, 210 y 211.
358
Giovanni Brichetti, ob. cit., pgs. 92 y 93.
286
acomodaticios, so pretextos terrorficos de equiparar la certeza al con-

cepto de verdad absoluta; equiparacin esta la que epistemolgicamente
no aguanta menores dialcticas de confrontacin conforme a los dictados
de la teora del conocimiento.
La certeza, como estadio subjetivo-objetivo, en el que la realidad objetiva
es aprehendida en su totalidad concreta por la mente y por el pensamiento
del sujeto cognoscente en carcter de sntesis; como totalidad concreta y
conforme a la Dialctica de lo concreto355, no es verdad absoluta, sino
que es verdad relativa, criterio este de relatividad el que no traduce
vacos, inacabados o insuficiencias probatorias; tema este sobre el que
359
Erich Dohring, ob. cit., pgs. 423 y 424.
360
Calamandrei, citado por Gerhard Walter, ob. cit., pg. 195.
361
Pero es preciso determinar aqu el sentido que doy a las palabras verosimilitud e inve-
rosimilitud. La posibilidad y la imposibilidad no existen por de pronto en el sujeto que
juzga, sino en el objeto juzgado; as, se dice que el objeto es verosmil o inverosmil
cuando al sujeto le parece posible o imposible (pudiendo o no serlo), porque ve en l o
no los caracteres de la verdad. En el lenguaje usual considrase verosmil e inverosmil
lo probable y lo improbable; pero esto es ms propiamente anlogo, correspondiente,
semejante a lo verdadero, reconocido o no. La probabilidad o improbabilidad de un
hecho puede servir de argumento supletorio y fortificante para avalorar los dems datos
favorables o contrarios a la veracidad, mientras que la posibilidad y la imposibilidad son
las que confirman o rechazan de un modo absoluto cualquier prueba. De la verosimilidad
y de la inverosimilidad de la misa es de lo que se trata cuando se dice que, para que un
hecho se estime como cierto, adems de estar probado, debe ser verosmil, y que si es
inverosmil no importa que este probado. Pietro Ellero, ob. cit., pg. 37.
362
Mientras verosmil significa smil a la verdad, y un hecho deber considerarse tal
cuando sus circunstancias concuerden con las personas, con los lugares, con los eventos,
hasta el punto de parecer ocurrido de conformidad con cuanto se afirma, el mismo deber
considerarse inverosmil cuando no aparezca como smil a la verdad, en vista de la relacin
que existe entre sus probabilidades negativas y positivas. Mientras lo verosmil es conforme
al operar ordinario de la naturaleza, lo inverosmil presenta el carcter contrario (...).
Si se quisiera establecer diversos grados entre la probabilidad y la evidencia, se podra
afirmar que la probabilidad se aproxima a lo verosmil, lo verosmil a la verdad, la verdad
a la certeza y la certeza a la evidencia. As como la inverosimilitud puede transformarse
en verdad, pudiendo demostrarse que el hecho inverosmil es verdadero, as el hecho ve-
rosmil puede despus demostrarse que es falso; de aqu resulta confirmado que la certeza
es nica y que ella existe o no existe. Giovanni Brichetti, ob. cit., pgs. 92, y 93.
363
Conviene distinguir muy bien la probabilidad de la certeza. 1. Hay probabilidad, cuando la
razn, apoyndose en motivos graves, tiene por verdadero un hecho, pero slo en el caso que los
motivos poderosos en contrario no hayan completamente desaparecido. Resulta la probabilidad,
o de las pruebas que deberan por s mismas establecer la verdad no se presentan a primera
287
Germn Pabn Gmez
nos detuviramos en acpites anteriores.
De suerte, pues, que el fantasma argumentativo importado del sistema

norteamericano de que se torna jurdico-polticamente necesario e impe-
rioso, el proceder normativamente a sustituir y a dejar de lado el criterio
de verdad jurdica de la certeza, so argumento de que generar certeza
absoluta en la mente de un juzgador es una tarea muy complicada356;
y so argumento de que esta es inalcanzable, irrealizable e imposible de
lograr, por contraer en sus extremos los contenidos de lo que en teora
del conocimiento se conoce como verdad absoluta, no dejan de ser
argumentos de apariencia, falso-justificativos y sin fundamento, pues en
ningn rea de saber cognoscitiva, ni an en las rigurosamente cientfi-
cas, ni menos en las reas de saber jurdico, como de las que se ocupa
el derecho penal y el debido proceso penal, jams, pero jams se ha
llegado a nivelar ni a erigir el concepto de certeza, como equivalente
al de verdad absoluta.
La plena prueba, en sus proyecciones fctico-probatorias de lo objetivo,

y que dan soportes a lo subjetivo-objetivo de la certeza, son una ver-
dad relativa, pero como verdad relativa, no implican so pretexto de la
relatividad que impliquen lagunas, incompletudes o insuficiencias pro-
batorias; la relatividad de la plena prueba y de la certeza, son totalidades
concreto-relativas, en las que por el contrario en las mismas no residen
probabilidades fcticas, ni dudas probatorias; y como criterios de verdad
jurdica sin duda, y sin extremos magnificativos, generan desde luego
mayores seguridades jurdicas como presupuestos para dictar sentencias
condenatorias, a diferencia, insstase, de las inmensas inseguridades ju-
rdicas que se pueden llegar a derivar y advenir del criterio de la ntima
conviccin.
El Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, como lo

es el nuestro, como institucionalidad que es, con poderes en los que sus
organismos de control y de inteligencia, hoy son comparables con los
mejores servicios de inteligencia, de los pases europeos, e incluso con
los servicios de inteligencia de los propios Estados Unidos; este Estado
Constitucional nuestro, el que no es ningn infante, ni primerizo, ni
ensayista ciego en cuanto a investigaciones penales de todo orden se
288
refiere, no puede llegar a incriminar a la plena prueba y a la certeza, como

unos enemigos desequilibrantes o atentatorios de la institucionalidad, ni
puede, ni ms faltaba, llegar a atribuirles a esas categoras responsabili-
dades de impunidades mayoritarias, ni a granel.
El Estado Constitucional nuestro, con todo su podero y con todo su

imperio, tanto en lo interno, y apoyado externamente por los organismos
de inteligencia ms avanzados y sofisticados de los pases de la comu-
nidad de Naciones, todas las veces, pero en absoluto, todas las veces
que ha puesto de presente su voluntad poltica institucional, ha logrado
inmensas y ya hasta innumerables e incontables plenitudes probatorias
y certezas; y frente a dichos logros investigativos, que han sido objeto
de menciones y reconocimientos internacionales de todo orden, nunca
se detuvo el Estado, ni nunca llegaron a reparar los organismos de inte-
ligencia nuestros, en colocar como categora de refreno, el argumento
de la imposibilidad o de la incanzabilidad de la certeza, so pretexto
de ser esta equiparable al concepto de una verdad absoluta.
A la certeza, pues, como estadio cognoscitivo visto en su totalidad de lo

concreto-relativo, el Estado, no le puede anteponer fantasmas argumen-
tativos, para auto-inventarse enemigos institucionales que no existen.
Ni el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, visto

como realidad humana en conjunto, ni los colectivos humanos, ni las
sociedades democrticas, ni las sociedades acadmicas incluidas las
jurdicas, pueden llegar a esgrimir miedos infundados hacia las plenas
pruebas y las certezas cognoscitivas, pues de hacerse como argumentos
de apariencia, y como justificaciones polticas de paso, traducira como
llegar a tenerle miedo y reservas al conocimiento, y significara tener-
le miedos a la realidad objetiva y a la verdad objetiva, las que como
procesos cognoscitivos, como procesos de accin y como procesos de
resultados que son, han sido y seguirn siendo la constante vivencial y
csmica del hombre y de la maravillosa naturaleza humana, en su lucha
cotidiana, ininterrumpida, e irrenunciable de llegar a alcanzar verdades
y certezas, y no la de simplemente quedarse en las medias pruebas, o en
las medias verdades, o en las semi-plenitudes probatorias de las proba-
bilidades fcticas.
289
Germn Pabn Gmez
Habida consideracin de las anteriores glosas, en forma por dems

dialctica y acadmica, nos permitimos convocar a los comisionados
y redactores del Nuevo Estatuto Procesal Penal, as como a todos los
integrantes de la Comunidad Jurdica Nacional, a efecto y fines de que
se impulse una reforma normativa, y se retome y regrese al criterio
de verdad jurdica de certeza, como presupuesto para dictar sentencia
condenatoria; propuesta de reforma procesal sustancial que planteamos,
dadas las razones suficientes que se hicieran en sentidos que entre los
extremos y contenidos objetivos de la plena prueba como soportes ob-
jetivos de los extremos subjetivos de la certeza; desde la perspectiva de
la epistemologa, como desde la ptica de las sustancialidades penales,
la plena prueba y la certeza, se generan mayores seguridades jurdicas; y
desde las dialcticas materiales del Derecho de Defensa, las discusiones
y confrontaciones que se puedan hacer, acerca s o no de la existencia
o inexistencia de la plena prueba, y acerca si o no de la existencia o
inexistencia de la certeza; en s sus totalidades concretas, si son debati-
bles, contrastables y susceptibles de contradicciones y refutabilidades
como invalidaciones; no ocurriendo lo mismo con el criterio inmutable
de ntima conviccin ms all de toda duda razonable.
J. De la verosimilitud
Sents Melendo al respecto, escribe: Verosimilitud. Al igual que la

sospecha, la verosimilitud no constituye un elemento probatorio; acaso
menos que aquella (...). Por eso creo que tiene toda la razn Gorphe,
para calificar a la nocin de verosimilitud de superficial, insuficiente
y peligrosa . Y agrega a rengln seguido: quin fijar su nivel y
quin su criterio? La verosimilitud no es sino un camino hacia la cer-
teza y camino poco seguro: lo verdadero no siempre es verosmil, ni lo
verosmil verdadero. Consideramos que la sospecha como intimidad, y
la verosimilitud, como fenmeno objetivo son puntos de partida para
una investigacin; pero nada ms. Por eso, Dosi, con toda razn, nos
vista con las condiciones necesarias. 2. o de que, en oposicin a los motivos suministrados
por ella, existen otros tambin muy fundados, en sentido contrario. 3. o de que la conviccin
290
recuerda una advertencia de Leone, segn la cual se debe ser muy cautos
en adoptar como medida de valoracin el criterio de verosimilitud; y
nos parece peligrosa la tesis jurisprudencial segn la cual no siempre
cabe exigir la plena prueba, sino slo de la verosimilitud con que se
produjeron los hechos y las circunstancias que lo rodean conforme se
aduce teniendo en cuenta su naturaleza y tales circunstancias 357.
Brichetti, cita a Vico, quien afirmaba: Lo verosmil, est casi a la mitad
entre lo verdadero y lo falso; as como lo que es casi siempre verdadero
y resulta muy raramente falso. Y renglones abajo cita un extracto de
casacin que dice as: Lo verosmil tiene, pues, por efecto producir en
nosotros un cierto grado de persuasin, pero no una persuasin completa.
Por tanto, el mismo no puede nunca ser puesto como fundamento de una
condena, ya sea en causa civil o en causa penal, porque debe tener como
fundamento la decisin de hechos seguros, no solamente probables ya
que la probabilidad no es certeza.Y puntualiza: As como la invero-
similitud puede transformarse en verdad, pudiendo demostrarse que el
hecho inverosmil es verdadero, as el hecho verosmil puede despus
demostrarse que es falso; de aqu resulta confirmado que la certeza es
nica y que ella existe o no existe 358.
Dohring, al comentar una sentencia del Tribunal Supremo alemn, se

pronuncia y afirma: Poco feliz fue sobre todo el aserto de que el juez
tena que contentarse con un grado de verosimilitud tan alto como el
que resultare de agotar en lo posible y aplicar concienzudamente los
medios de cognicin existentes(...). Formulaciones como esas y otras
parecidas inducen al operante a constatar los hechos ms bien a la buena
de Dios, aun cuando sea perfectamente viable una pesquisa exacta. El
razonar por verosimilitud entumece normalmente el afn por esclarecer,
lo que ejerce una influencia desfavorable en la averiguacin (...), quien
en especial intente orientarse principalmente por el concepto de vero-
similitud para determinar la medida de prueba, se ver pronto frente a
muchas anfibologas, que desharn toda esperanza en lograr principios
generales utilizables 359.
no descansa sino en ciertos datos. 4. que a pesar de su reunin no son todava bastante pode-
rosos para producir la certeza. En ninguno de estos casos puede tomarse la probabilidad por
base de una condena, porque siempre queda lugar a la duda, y la conciencia no puede quedar
291
Germn Pabn Gmez
Calamandrei, citado por Walter, expresa: Aunque estemos convencidos

de que la naturaleza humana no es capaz de alcanzar verdades absolutas,
es un deber de honestidad extremar el esfuerzo para acercarse lo ms
posible a esa meta inalcanzable. Aun cuando estemos convencidos de
que la sentencia final no podra ser sino una sentencia de verosimilitud,
y el error judicial nunca puede excluirse del todo, ello no impide que el
objetivo de toda a estructura del procedimiento tenga que consistir en
darle a la bsqueda de la verdad una forma en lo posible profundizada
y controlada, para que la distancia entre la verdad y la verosimilitud
quede reducida a un mnimo 360.
Conforme a las anteriores reflexiones, ha lugar a considerar que los
satisfecha de tal modo que parezca haberse desvanecido la posibilidad de lo contrario. C. J.

A. Mitermaier, ob. cit., pg. 78.
364
Sana Crtica y Standard Jurdico. Hace ya muchos aos que Couture se dej atrapar, o nos
atrap, en las redes del Standard jurdico; ya en su monografa sobre el tema, nos dice
Cont. nota 364.
que las reglas de la sana crtica constituyen un Standard jurdico. A continuacin la
defincin de Standard: Por tal se entiende, segn hemos tenido en otra oportunidad ocasin
de destacar, una lnea de conducta general susceptible de abarcar numerosas situaciones
representativas de cierta medida de comportamiento social (...).
Spota, acude a Hauriou, el cual nos define: El Standard es un elemento de mtodo
comparable al instrumento que le permite al comandante de un navo determinar el punto
en longitud y en latitud. Despus deducir la ruta a seguir. La ruta a seguir es la directiva,
pero para establecerla es necesario fijar el punto, saber dnde est, cules son los datos
de la situacin . Santiago Sents Melendo, ob. cit., pgs. 276 y 277.
365
366
El materialismo dialctico considera qua la nocin de concreto tiene dos sentidos
diferentes: el primer sentido designa el conocimiento de la imagen sensible (certeza sen-
sible), esto es, lo concreto sensible; el segundo designa el conocimiento de las diversas
determinaciones internas de las cosas, esto es, lo concreto de pensamiento. El carcter
concreto de la verdad corresponde a la segunda definicin. El materialismo dialctico
no niega el carcter concreto de la certeza sensible, pero ella no representa ms que el
conocimiento exterior de las cosas singulares y sus determinaciones internas. Lo concreto
sensible, que es el reflejo de fenmenos particulares, es siempre superficial y unilateral,
sea su proximidad a las cosas percibidas. Slo lo concreto de pensamiento permite com-
prender las diversas determinaciones internas de las cosas y de los fenmenos. Tchang
En Tse, ob. cit., pg. 165.
367
292
extremos y contenidos de la probabilidad y de la verosimilitud361,

no son extraos entre s, sino que por el contrario, se deben y se corres-
ponden habida razn que la versosimilitud362 entendida genricamente
como lo que tiene apariencia de verdad, surge es precisamente de la
probabilidad.
Sin pasar a detenernos en las semejanzas o diferencias que puedan llegar a

darse entre la verosimilitud y la probabilidad; sin detenernos tampoco
en el anlisis acerca de la mayor o menor fuerza demostrativa que la una
o la otra posea o pueda llegar a alcanzar; esto es, sin entrar a efectuar
precisiones acerca de cul es superior o inferior, pues ello en ltimas
traducira seguir rondando alrededor de los ms o los menos argumen-
tativos; consideramos que ni la probabilidad, ni la verosimilitud, por
s solas se tornan suficientes como criterio de verdad jurdica para proferir
sentencia condenatoria, pues tanto en el evento de la probabilidad como
en el de la verosimilitud, los balanceos de conviccin siguen oscilando
alrededor de los ms o los menos, es decir girando en punto de los
motivos de convergencia a favor y los motivos de divergencia en contra
acerca del objeto de conocimiento y por probar de que se trate; ms o
menos, razones a favor y razones en contra, los que de cara a la verdad
jurdica, lo cierto es que en ltimas se terminan resolviendo en uno u
otro sentido es por medio y a travs de la subjetividad del juzgador; de
la que como es obvio no se puede prescindir, pero la que como es de los
extremos y contenidos de la probabilidad y de la verosimilitud, siempre
se quedar en los balanceos de lo menos probable, de lo probable,
de lo ms probable, de lo menos verosmil, de lo verosmil; de lo
368
Santiago Sents Melendo, ob. cit., pgs. 110 y 300.
369
Framarino, ob. cit., t. I, pgs. 101 y 102.
370
Pietro Ellero, ob. cit., pg. 39.
371
Jorge Arenas Salazar, ob. cit., pgs. 126 y 127.
372
Pero, afortunadamente, podemos evitarnos el trabajo que implican estas deducciones de
fracciones aritmticas, porque la prueba no puede ser sino un todo ntegro, ya que, como
hemos dicho, en tratndose de la certeza no hay trmino medio, y as, o bien estamos
ciertos de algo, o no lo estamos. La lgica no admite fracciones de certeza, y la media
certeza es una contradiccin en los trminos, perdonable en la retrica vulgar, pero que
debe encontrar asidero en el severo lenguaje de la ciencia. Framarino, ob. cit., pg.
293
Germn Pabn Gmez
ms verosmil, y ante la imposibilidad de establecer la verdad plena, por

ausencias de plena prueba, y por ausencias de certeza, la verdad jurdica
siempre terminar reducida a la libre eleccin de las medias pruebas
dadas y que residen ora en lo probable y ora en lo verosmil.
Lo que queremos significar es que tanto en el evento de las probabilidades,

como el de las verosimilitudes, dichos estadios no se tornan equiparables
de ninguna manera al criterio de verdad jurdica de la certeza363.
No obstante lo anterior, en tratndose de la denotacin de las cercanas
que existen entre la probabilidad y la verosimilitud, bien puede decirse
que la probabilidad habr de ser vista en sus contenidos objetivos,
y que la verosimilitud dada en sus contenidos subjetivos surge es a
partir y como resultante de la misma probabilidad, y como efecto de la
libre valoracin de las prueba.
Ahora bien, al observarse y aprehenderse la verosimilitud ligada en

forma ntima de una parte a los contenidos objetivos dados en la pro-
babilidad, y de otra parte ligada en cuanto a sus contenidos subjetivos
a la libre valoracin de las pruebas, bien podr decirse tambin de cara
a sus extremos y contenidos que:
La libre valoracin de las pruebas, de cara a los contenidos subjetivos

de la verosimilitud, no podr entenderse como libre arbitrio, ni como
libertad facultativa, ni como libertinaje valorativo, sino que por el
contrario habr de aprehenderse es como libertad entendida como
racionalidad, acorde y ajustada con las mximas de experiencia, con
los ejercicios de la sana crtica, con las leyes de la lgica y leyes de la
ciencia; y si bien es cierto en dicha libertad de valoracin se integran
todas las subjetividades del sujeto cognoscente y valorador, como todos
los procesos de logicidades; de igual y como es de suyo, so pretexto de
dicha libertad, jams se podr pasar de largo, ni pasar por encima de los
Principios Rectores de la Prueba (Principio de Oportunidad; Principio
de Necesidad; Principio de Pertinencia; Principio de Admisibilidad;
Principio de Publicidad; Principio de Contradiccin; Principio de In-
103.
373
El conocimiento es como una toma de posesin de la realidad por parte del pensamien-
294
mediacin y Principio de Legalidad y Licitud de la prueba); en tanto, en

cuanto, todos los Principios Rectores de la Prueba vistos en su conjunto se
constituyen en fundamentos y lmites de la apreciacin de las pruebas; lo
que traduce que de igual se constituyen en el fundamento y lmites de la
verosimilitud, de tal suerte que la unidad de las mximas de experiencia,
de los ejercicios de la sana crtica, de las leyes de la lgica y leyes de la
ciencia, en complementariedad con el respeto a los Principios Rectores
de la prueba vistos en su conjunto, constituyen adems un standard
jurdico364, el que fuese definido por Hauriou, como un procedimiento
de preparacin y de organizacin jurdica para colocar seguramente en
su lugar todos lo datos del problema que se ha de resolver.
Por lo tanto, en tratndose de los contenidos objetivo-subjetivos que de
igual residen en la verosimilitud, el juzgador a ms de seguir las luces y
faros de la experiencia investigativa de las verdades tcnicas y cientficas
reveladas por las denominadas ciencias auxiliares del derecho penal y
recogidas bajo el conjunto de la criminalstica, habr de observar y de
respetar imperiosamente los Principios rectores de las pruebas, los que
como principio y lmites de la libertad probatoria de cara a la verosimi-
litud, le proyectarn las esencialidades con las cuales podr desplegarse
hacia la valoracin probatoria, a la que de igual habr de integrar las
mximas de experiencia, los ejercicios de la sana crtica, como las leyes
de la lgica y leyes de la ciencia.
Ahora bien, es muy cierto que al proceso de conocimiento de la inves-
tigacin penal se le anteponen en su desarrollo, dificultades de toda
ndole, obstculos subjetivos y objetivos, unos preelaborados, otros
espontneos o desprevenidos, unos superables, otros insuperables, etc.,
to; la prueba evidente es tambin ella una toma de posesin de la realidad, pero rpida y
completa, y nos proporciona, por tanto, la demostracin de la existencia de un hecho en
modo tan patente y claro que se aproxima a la demostracin de una verdad matemtica.
Por consiguiente, si bien debe considerarse inexacta la doctrina que distingue entre prueba
plena y prueba no plena, en el sentido de que solamente la prueba plena es merecedora
del apelativo de prueba, porque una prueba incompleta al ser tal deja de ser prueba quar
non est plena probatio plane nulla probatio est (la prueba que no es plena, sencillamente
no es prueba. Giovanni Brichetti, ob. cit., pg. 50.
374
Tchang En Tse, ob. cit., pgs. 163 y 165.
375
Framarino, ob. cit., t. I, pgs. 15, 36, 38, 48 y 52.
376
Pietro Ellero, ob. cit., pgs. 16 y 27.
295
Germn Pabn Gmez
que en realidad impiden de una u otra manera que en casos concretos se

llegue al esclarecimiento de los hechos en forma total; lo que no traduce
que sea lo comn y generalizado, pues ciertamente son muchsimos los
eventos de la historia penal en los que se ha llegado al descubrimiento
total de la verdad.
Anteponer como premisa y elevar casi a la categora de axioma que
el hombre no es capaz o no puede llegar a la verdad objetiva, sino a
resultados aproximativos, probables o verosmiles, y contentarse en el
proceso penal con la probabilidad como nivel suficiente de evidencia,
es desconocer de una parte la existencia de la verdad objetiva y de otra,
negar y colocar en juicio la capacidad del hombre en su proceso de co-
nocimiento y de sus posibilidades de conocimiento.
Quiz para algunos, no s cuntos, pero creemos que para muy pocos,
las discursivas filosficas del mtodo dialctico sean lo menos impor-
tante y opten por la va no trascendental, por la va del empirismo y se
contenten con el criterio prctico del practicismo, o del empirismo,
sin preocupaciones sobre si la verdad existe o no; si es total y concreto-
relativa; si es relativa; y sin detenerse en los extremos y contenidos de
la verdad jurdica, procedan a darle curso libre a la va del facilismo
y del menor esfuerzo, y lleguen a dar por sentado que como el hombre
no puede llegar a la verdad total en materia criminal, debe conformarse
con probabilidades, verosimilitudes y asunto concluido.
Aquellos practicismos, en efecto, son criterios que no compartimos,

pues desde la perspectiva de la dialctica del conocimiento, seguiremos
acompaando y haciendo parte del colectivo de quienes conciben el
proceso de conocimiento a partir de las referencias cognoscitivas de la
realidad objetiva, y de la verdad objetiva, vista y entendida ella, no en
sus expresiones de verdad absoluta, sino en sus extremos y contenidos de
sus totalidades concreto relativas; y seguiremos acompaando a quienes
no con ingenuidades epistemolgicas, sino con realsticas, creen y siguen
creyendo, y confiando en la inmensa e ilimitada capacidad creadora,
cientfica e investigadora del hombre, en su lucha infinita e indeclinable
por la verdad que da a da busca no slo en las reas de saber de lo
jurdico-penal y dems, sino en las indistintas como innumerables reas
296
de conocimiento cientfico natural y social.
As las cosas, los obstculos y dificultades objetivos y subjetivos que se

le presentan al investigador y juzgador penal, se deben sopesar y eva-
luar en su proveniencia, si son desprevenidos o espontneos o si por el
contrario son preelaborados; pero dependiendo de su origen o causa, no
tienen por qu saltarse y resolverse en contra del procesado, en orden a
llegar a sentenciar como verdadero lo probable; y en orden a declarar
como cierto lo simplemente verosmil, puesto que el muro que separa
la probabilidad de la verdad y la verosimilitud de la certeza, no
puede derribarse a golpes de martillo, so pretextos del efectivismo, ni del
resultadismo punitivos, y en orden a que las piedras y bloques de la pro-
babilidad y de la mera verosimilitud lleguen a aplastar al procesado y
lo sepulten en esas tumbas anticipadas, llamadas Crceles del Mundo!
La probabilidad y la verosimilitud son categoras valorativas de prueba,

pero no son prueba, ni son verdad y si a esta se quiere llegar, se ha de llegar
fluida y cristalinamente por la va inferencial, reflexionando puntualmen-
te sobre los vacos, lagunas, insuficiencias probatorias, preguntndose
del porqu y origen de los mismos, si se deben a obstculos ajenos a la
preconfeccin, a la coartada, al artificio, manipulacin o marrulla, o si
por el contrario estn desposedos de tales adjetivaciones.
Diferenciar sobre las dudas no es ningn imposible mental ni filosfico

para el hombre que haya asumido la loable misin y responsabilidad de
administrar justicia. Si despus de aplicar las reglas de la experiencia,
aprehendidas directa o indirectamente, si despus de acudir al anlisis
y la sntesis, la induccin y la deduccin y todo el caudal de categoras
apreciativas y valorativas, concluye que las dudas son objetivas e in-
superables y estas se refieren a la unidad esencial del delito, no tendr
otra va que aplicar el in dubio pro reo a cualquiera de las categoras
calificadoras de la conducta investigada; pero lo menos que podr hacer
es saltar por encima de las lagunas, de lo inacabado, de lo insuficiente-
mente demostrativo, para llegar a una supuesta verdad en paracadas:
al realizar dicho salto figurativo son muchsimas las injusticias que se
pueden llegar a cometer.
297
Germn Pabn Gmez
As, pues, aceptar que en materia penal se puede condenar con fun-
damento en la probabilidad como estado objetivo incompleto, o con
fundamento en la verosimilitud como estado subjetivo distante de la
certeza, es permitir que se pueda condenar con la presencia de dudas,
es dar lugar a que las dudas se resuelvan no a favor del procesado, sino
en su contra.
Respetamos, pero no compartimos los criterios de quienes indistintamente

piensan que terica y prcticamente ello debe realizarse as al fin y al
cabo es una opcin sobre la que rondan muchos criterios ideolgicos,
que las dudas no se deben resolver en favor del procesado, sino en con-
tra del mismo, como es lo que significa condenar con fundamento en la
probabilidad y la verosimilitud.
Pero nos asalta una inquietud: Qu podrn llegar a pensar el da en que

por infortunio, equivocacin o tramoya, lo que es tan posible como real,
lleguen a protagonizar la calidad de procesados?, seguirn pensando lo
mismo, o por el contrario, invocarn a todos los dioses del Olimpo y en
especial a la diosa Temis, para que incline su balanza hacia la aplicacin
del in dubio pro reo...?
K. De la plena prueba y la certeza
377
Giovanni Brichetti, ob. cit., pgs. 4, 9, 10 y 14.
378
Jess Ignacio Garca V., ob. cit., pg. 217.
379
Aunque, como hemos visto, se ha caracterizado la certeza como la ausencia de toda duda,
sin embargo, es preciso reconocer que existe siempre la posibilidad de error, y por tanto, que
las dudas no lleguen a disiparse en su totalidad. La justicia humana, como manifestacin
de la actividad del ser humano, no es infalible y, por tanto, no est exenta de errores. Por
ello, los partidarios de tal postura distinguen entre dudas relevantes y dudas irrelevantes
para la formacin de la conviccin judicial. Se consideran como dudas irrelevantes las
dudas tericas o abstractas, fruto de la imperfeccin de los medios de conocimiento, ya
que la posibilidad de duda existe siempre en abstracto (por ejemplo, tericamente es
siempre posible imaginar en todo proceso que los testigos han faltado a la verdad, pero si
bastara esa simple posibilidad abstracta, fruto de la imaginacin y sin ningn fundamen-
to fctico, la funcin de juzgar devendra imposible). Dichas posibilidades abstractas o
298
Hemos de subrayar que en este apartado colocamos de presente la re-

lacin objetivo-subjetiva que se da en todo proceso de conocimiento,
esto es, la relacin objeto cognoscible-sujeto cognoscente. En dicho
sentido, la plena prueba como conjunto interrelacionado de fenmenos
que expresan, revelan o muestran un objeto investigado, es lo objetivo,
lo concreto sensible365, y la certeza (como suma cognoscente en la que
funcionan todas las facultades intelectivas, operaciones mentales de
sensopercepcin, abstraccin, anlisis y sntesis) es lo subjetivo, es lo
concreto del pensamiento366.
L. De la plena prueba
Giovanni Brichetti nos dice al respecto de la plena prueba: Quae non

est plena probatio, plane nulla probatio est (la prueba que no es plena,
sencillamente no es prueba alguna). Y en letra menuda cita a Mattei
quien enseaba: En otras palabras, la denominada prueba semiplena es
la prueba, por decir as, mutilada; no es ms que un momento de aquel
proceso que es la prueba. Es un fragmento, una porcin de prueba, no
la prueba. Es exacta, por tanto, la afirmacin de los prcticos: Ut ve-
ritas, ita probatio scindi non potest (as como la verdad, as tampoco la
prueba debe dividirse). Cuando en nuestra legislacin se hace referencia
a medios de prueba que hacen plena fe, plena prueba, no se quiere signi-
ficar otra cosa sino que se trata de medios de prueba que tienen eficacia
de probar; a diferencia de otros medios que no constituyen ms que un
principio de prueba o simple indicio. Por eso, el adjetivo de plena
no solo es intil, sino que es daoso para la precisa determinacin del
concepto legislativo, al dejar de suponer que puede existir una prueba
que, sin ser plena, sea entera. Y renglones abajo puntualiza: Lo que
descubre la verdad es una prueba; lo que no la descubre ms que a me-
dias, no es una prueba, porque lejos de mostrar la verdad, no permite
ms que adivinarla 367.
Sents Melendo, manifiesta: La que llamamos plena es una prueba que

sola nos da la certeza; esto es la medida subjetiva de la verdad (...), la
prueba solo puede ser, como tal plena; y no habr que denominarla as;
tericas si bien no pueden excluirse enteramente debido a la fabilidad del conocimiento

humano, sin embargo, no deben ser tenidas en cuenta por el Juez para la formacin de su
299
Germn Pabn Gmez
solo admitiendo que existen pruebas incompletas, imperfectas o semi-

plenas, se puede denominar plena a la que manifiesta, sin dejar duda
alguna la verdad del hecho controvertido instruyendo al juez para que
en virtud de ella pueda dar sentencia condenatoria o absolutoria .
Y agrega ms adelante: La prueba plena supone la eliminacin de toda

duda racional, la seguridad de que los hechos han ocurrido de deter-
minada manera, la tranquilidad absoluta de la conciencia del juez. Y
entonces entrarn en juego determinados principios procesales y entre
ellos, como ms importantes, el del beneficio de la duda y el de la carga
de la prueba 368.
Framarino, nos indica: Al determinar la nocin de convencimiento judi-

cial, dijimos ante todo que no es susceptible de grados, como la certeza;
de lo cual se deriva que las pruebas, sin que en ello haya trmino medio,
o bien originan convencimiento y tienen eficacia y verdadera naturaleza
de prueba, o no logran producir conviccin y no merecen el nombre
de pruebas, pues no tienen ni la eficacia ni la verdadera naturaleza
persuasiva de tales. Por lo tanto debe ser rechazada con relacin a la
certeza, la ilgica graduacin de la prueba que la considera plena o no
plena, porque as como el convencimiento pleno no es convencimiento,
del mismo modo la prueba no plena no es prueba369.
Piero Ellero, expresa: En rigor, se llaman perfectas aquellas pruebas

que aseveran de una manera plena, produciendo en nosotros la certeza
que se busca y de la cual depende el juicio o la apreciacin que se trata
de formar. Si una prueba provoca dicha certeza, es, sin ms perfecta.
Pero por qu la provoca? (...) La respuesta a esta ltima pregunta es
la que puede darnos la verdadera razn objetiva en virtud de la cual
una prueba resulta realmente perfecta. Ahora bien: considerando la
naturaleza de la prueba y de la certeza, puede decirse que la segunda
surge en nosotros cuando entre la primera y el hecho a que se refiere se
conviccin.
Son dudas relevantes las dudas concretas, reales o positivas, es decir, aquellas que
concretamente se ha planteado el Juez en el proceso y que se apoyan en hechos o datos
concretos. nicamente no se lograr el convencimiento judicial cuando el Juez no logre
300
produce una relacin de necesidad; he aqu el criterio para juzgar la

perfeccin de la prueba370.
Arenas Salazar, puntualiza: La plena prueba no puede ser nada dife-

rente de la demostracin verdadera de un hecho y unas imputaciones.
Debe demostrarse en el proceso que el hecho existi y que el imputado
lo realiz (...). Si no fuera posible la plena prueba tendramos que reco-
nocer entonces que cualquier prueba sera suficiente. La plena prueba es
incompatible radicalmente con las verdades relativas y las verdades
hasta cierto punto371.
Como observamos, los tratadistas se refieren al concepto de plena

prueba372 desde varias perspectivas, pero lo ms importante es que no
difieren mucho unos de otros, toda vez que apuntan a la inexactitud373,
contrasentido o ilgica graduacin doctrinaria, que distingue entre
prueba semiplena y prueba plena, como quiera que la conclusin
(hechos probados) debe llevar de por s en su contenido la plenitud de-
mostrativa de los mismos, expresadas en lo acabado, en lo completo, en
las estrechas relaciones de necesidad establecidas entre los fenmenos
averiguados y el objeto investigado; descartndose por tanto, lo inaca-
bado, lo incompleto, lo fraccionario o lo parcial en el concepto de
plena prueba.
disipar esas dudas concretas. Por el contrario, una vez superadas se habr conseguido el
convencimiento judicial. Son, por tanto, las nicas dudas que el juez debe tomar en cuenta
para la formacin de su conviccin.
Cont. nota 379.
Es en este sentido en el que debe entenderse la expresin certeza razonable empleada
por algunos autores. Segn apunta Devis Echanda, el Juez obtendr el convencimiento
cuando logre despejar completamente toda duda razonable, tanto en el proceso civil como
en el proceso penal. Manuel Miranda Estrampes, ob. cit., pg. 59.
380
Lo caracterstico de la certeza es la ausencia de toda duda, con lo cual la probabilidad
queda excluida, en principio, de su concepto al existir en la misma un componente de
duda. En este sentido, Ellero afirmaba que a medida que las dudas aminoran, la pro-
babilidad aumenta; una vez desvanecidas, la certeza surge. Tambin Mittermaier deca
que mientras quede una sombra de duda, no puede haber certeza posible para el Juez
concienzudo. Para Carnelutti, la certeza implica una eleccin, ms que entre dos juicios
(giudizi), entre dos razonamientos (ragionamenti) encontrndose el Juez en la bifurcacin
entre dos caminos. Manuel Miranda Estrampes, ob. cit., pg. 58.
301
Germn Pabn Gmez
En acpites anteriores decamos que el delito como un todo posee una

unidad esencial (conducta humana objetivo-subjetiva, concreta, es-
pecfica, que la caracteriza, identifica y permite diferenciarla de otras
conductas tambin esenciales, concretas y determinadas), en la que se
implica lo esencial y lo no esencial de la conducta, lo principal y lo ac-
cesorio de la misma, pues es a travs de lo no esencial, de lo accesorio
y secundario como podemos llegar a lo esencial y a lo principal (que la
unidad esencial del delito es a su vez necesaria, pues para la existencia
del delito es necesario que se haya desplegado en el mundo material una
conducta humana); y una unidad fenomenolgica (que expresa, muestra,
da a conocer la unidad esencial).
Igualmente decamos que la unidad fenomenolgica (compuesta por

aspectos, fenmenos interrelacionados, personales, documentales, rea-
les), debe corresponder a la unidad esencial, en tiempo, espacio, lugar y
medios utilizados. Y adems que la unidad fenomenolgica como con-
junto, tambin debe obedecer al carcter de necesariedad, en el sentido de
que los fenmenos averiguados como conjunto, deben necesariamentee
expresar, mostrar, revelar la conducta humana, puesto que si no tienen
ese carcter no explican el delito.
Al comprender los conceptos de unidad esencial y unidad fenomenolgica

del delito, podemos afirmar lo siguiente: Los fenmenos averiguados
como conjunto (concreto, interrelacionado en sus nexos internos, exter-
nos, de correspondencia, exclusiones, complementariedades, empatas,
etc.), acabado, especfico, ubicado en tiempo, espacio, lugar y obedecien-
do al carcter de necesariedad, se constituyen en plena prueba, cuando
en su carcter de unidad fenomenolgica, expresan la unidad esencial
del delito o su negacin.
En el contenido del concepto de plena prueba se recoge, pues, el con-

cepto de unidad fenomenolgica que puede estar en relaciones de co-
rrespondencia o no con la unidad esencial del delito. Luego, en el primer
evento, estaremos ante la plena prueba del hecho punible (imputacin
objetiva, imputacin subjetiva), o ante la plena prueba de la no autora o
de algunas de las categoras que niegan el delito; y en el segundo evento,
302
estaremos ante la ausencia de plena prueba del hecho punible.
As pues, la plenitud de la correspondencia entre la unidad fenomenol-

gica y la unidad esencial del delito, proyecta la plenitud de existencia del
delito como un todo tpico, antijurdico y culpable. Y la plenitud de la
no correspondencia entre la unidad fenomenolgica y la unidad esencial
del delito, proyectar la ausencia de plenitud de la existencia del delito,
ya por ausencia de imputacin objetiva, ya por ausencia de imputacin
subjetiva, esto es, por la presencia de alguna de las circunstancias o ca-
tegoras que niegan al delito (no autora, atipicidad, causales de ausencia
de responsabilidad penal).
En dicho sentido, la correspondencia o no entre la unidad fenomenol-

gica y la unidad esencial del delito, puede ser plena, esto es, acabada,
completa o total; o puede ser inacabada, incompleta o parcial, en cuyo
evento no estaremos ante la prueba semiplena, sino simplemente ante la
probabilidad, ante lo probable y decimos simplemente, pues la proba-
bilidad no es susceptible de graduaciones, ni de nivelaciones.
En conclusin, las correspondencias o las no correspondencias a que

hemos hecho referencia, son siempre concretas, variables, cambiantes,
como concretos, variables y cambiantes son los hechos punibles, da-
dos en las conductas humanas objeto de investigacin. Por lo tanto, el
contenido del concepto plena prueba, tambin es concreto, variable y
cambiante.
M. De la certeza
Tchang En Tse, al respecto afirma: cuando se habla del carcter con-

creto de la verdad, no es suficiente con mostrar de una manera general
que las cosas son la sntesis de numerosas determinaciones y la unidad
de la multiplicidad, hace falta tambin poner en evidencia que estas
diversas determinaciones de las cosas y de las relaciones entre ellas
estn sometidas a un movimiento de transformacin incesante. En tr-
minos concretos, la transformacin de las cosas y de los fenmenos se
determina por el tiempo, lugar y condiciones, las determinaciones y las
303
Germn Pabn Gmez
relaciones de las cosas son diferentes, hasta el punto que cosas idnticas
pueden presentar segn estos cambios, diferencias considerables, todo
es dependiente y comprender las cosas fuera del tiempo, del lugar y de
las condiciones es una desviacin abstracta.
Y agrega: El materialismo dialctico considera que la nocin de con-

creto tiene dos sentidos diferentes: el primer sentido designa el cono-
cimiento de la imagen sensible (certeza sensible), esto es, lo concreto
sensible; el segundo designa el conocimiento de las diversas determi-
naciones internas de las cosas, esto es, lo concreto del pensamiento. El
carcter concreto de la verdad corresponde a la segunda definicin.
El materialismo dialctico no niega el carcter concreto de la certeza
sensible, pero ella no representa ms que el conocimiento exterior de
las cosas singulares, y por ella no se puede dominar su naturaleza y
sus determinaciones internas. Lo concreto sensible, que es el reflejo de
fenmenos particulares, es siempre superficial y unilateral, sea cual sea
su proximidad a las cosas percibidas. Slo lo concreto de pensamiento
permite comprender las diversas determinaciones internas de las cosas
y de los fenmenos374.
Framarino, acerca de la certeza, afirma: En general, la verdad es la

conformidad de la nocin ideolgica con la realidad, y la creencia en la
percepcin de esa conformidad es la certeza. Por lo tanto, la certeza es
un estado subjetivo del espritu, que puede no corresponder a la verdad
objetiva (...). Establecer comparaciones sobre la cantidad de las varias
certezas es irracional, puesto que la certeza, que es un estado simple e
indivisible de la mente, es siempre igual, sea cual fuere la verdad a que
se refiere (...). La certeza carece de grados y de cantidades, ya que, o
bien estamos ciertos de algo o bien no lo estamos (...).
Dijimos que la certeza es un estado subjetivo y agregamos que dicho

estado no debe considerarse como independiente de la realidad objetiva,
pues se trata de un estado sicolgico producido por la accin de las reali-
304
dades percibidas y por la conciencia de esas percepciones (...). La certeza

asegura que hay relaciones de conformidad entre mis ideas y la verdad;
el convencimiento agrega que en esta visin intelectiva no hay error y
que las ideas estn conforme con la verdad. La certeza es la afirmacin
preliminar de la verdad, el convencimiento es la posterior afirmacin de
que poseemos certeza, de que entendemos que ella es legtima, y de que
el espritu no admite dudas en cuanto a esa verdad375.
Pietro Ellero, expresa: Para m, la certeza es una firme y formada

persuasin y nada ms (...). La certeza, la probabilidad, la duda que son
los nicos y verdaderos grados persuasivos del hombre, como cualquie-
ra puede observar en s propio... Y aun puede decirse que los trminos
precisos e invariables son el primero y el tercero, esto es, la certeza y
la duda, porque en el primero no hay un solo elemento de duda y en el
tercero ni uno de certeza376.
Brichetti, manifiesta: Hay que establecer la distincin entre la evidencia

sensible y la evidencia intelectiva, ya que esta ltima no comprende tan
slo el concepto de una clara aprehensin de la cosa, sino el concepto
de una aprehensin necesaria, que produce irresistiblemente nuestro
ascenso y determina nuestro juicio, de manera que es definido como la
aprehensin de la necesidad de una proposicin (...).
La sensacin de la certeza es el producto no de la impresin en nuestro

espritu de los datos probatorios, singularmente considerados, sino de
la actividad, de la sntesis del sujeto que compara los varios datos. La
conexin entre varios datos probatorios es cosa muy diversa de los datos
singulares; y la verdad es precisamente la conexin de varios elemen-
tos, de modo que la interpretacin de cada uno de ellos es la que cada
elemento recibe de su colocacin en el sistema (...).
Se debe observar que si con la prueba el conocimiento que se adquiere

resulta incompleto, y el nimo del juzgador tiene conciencia de la imper-
feccin del mismo, entonces se duda. En cambio, si el conocimiento es
305
Germn Pabn Gmez
completo, o al menos aparece como tal indagador, entonces se obtiene

la certeza que es la negacin de la duda. Si la certeza va acompaada
por la conciencia de la imposibilidad absoluta de lo contrario, entonces
toma el nombre de evidencia377.
Garca Valencia, nos dice: Es en la valoracin probatoria donde se

desarrolla el proceso dialctico, de lo objetivo y subjetivo en perfecta
unidad contradictoria. Ya hemos visto lo objetivo o sea la verdad, nos
resta referirnos a lo subjetivo: la certeza. Esta accin permanente y
recproca de lo objetivo y lo subjetivo termina produciendo en el fun-
cionario judicial un conocimiento superior para que entre a resolver el
caso sometido a su consideracin.
La verdad como lo objetivo incide sobre lo subjetivo para obtener la

certeza. Presenta al hombre el objeto de conocimiento. Este lo elabora
mediante la razn y su conocimiento del mundo para captar la esencia
de ese fenmeno. En este proceso hay un desplazamiento de lo objeti-
vo hacia lo subjetivo y de lo subjetivo a lo objetivo. Lo uno no puede
306
prescindir de lo otro. No puede haber certeza sin objetividad y no puede

haber objetividad que no produzca certeza378.
De los anteriores y extensos extractos doctrinarios, captamos que el
contenido del concepto de certeza no es puramente subjetivo, toda vez
que esta se erige a partir de las evidencias fsicas; o mejor, lo concreto
del pensamiento surge de lo concreto sensible; y es as como de lo exte-
rior de los fenmenos por la va de la inferencia y totalidad de procesos
mentales, el entendimiento avanza hacia el conocimiento de lo interno,
de lo profundo de los objetos, esto es, el conocimiento va de lo fenome-
nolgico a lo esencial, y cuando se eliminan dudas379, y cuando capta o
aprehende lo esencial, lo concreto sensible traducido en lo concreto del
pensamiento se torna en certeza.
As, pues, consideramos que la certeza como aprehensin de la verdad

objetiva, en sus sentidos de reflejo o de correspondencia de la misma, no
es un simple estado subjetivo, subjetivista o unilateral de eliminacin de
dudas, al estilo de ntima conviccin ms all de toda duda (razonable);
aunque matizando, que lo esencial, lo caracterstico y lo que identifica
a la certeza es la ausencia de toda duda380.
Por certeza, dialcticamente entendemos un estadio subjetivo-objetivo

en el que la realidad objetiva es aprehendida como totalidad concreto-
307
Germn Pabn Gmez
relativa, por la mente y por el pensamiento del sujeto cognoscente, en

carcter de sntesis; totalidad concreto-relativa, la que conforme a la
dialctica de lo concreto, no es verdad absoluta, sino verdad relativa;
criterio de relatividad el que no implica en sus extremos y contenidos
dudas, ni traduce, vacos, ni expresiones inacabadas, ni insuficiencias
probatorias.
La aprehensin dialctica que se consolida en la certeza, es el proceso

subjetivo-objetivo, dado en la previa observacin, valoracin de los
fenmenos averiguados, analizados por separado y en conjunto en sus
mltiples interrelaciones, complementariedades y contradicciones.
La certeza as entendida, constituye la cspide, esto es el umbral y
cumbre de la fase de verificacin, lo que no significa que sea el ltimo
y absoluto peldao del proceso de conocimiento, pues en esta cspide
como verdad concreta apropiada, bien ha lugar a rectificaciones; pues
como bien afirma Framarino que verdad y certeza no siempre coinci-
den, y el entendimiento puede tener por cierto lo que objetivamente es
falso o dudar de lo que objetivamente es verdadero o tener por cierto lo
que objetivamente es probable.
Por otra parte, hemos de sealar que en la formacin de la certeza inciden

los mismos obstculos que se presentan en la aprehensin de la verdad
objetiva y de la verdad jurdica; y que en el proceso penal puede prove-
nir ya de los propios fenmenos averiguados, o por accin artificiosa de
308
De la unidad esencial y la unidad fenomenolgica del delito
Captulo III
DE LA UNIDAD ESENCIAL Y LA UNIDAD

FENOMENOLGICA DEL DELITO
Al abordar el tema de la unidad esencial y la unidad fenomenolgica del

delito, debemos subrayar que en materia penal, es punto fundamental de
partida precisar que lo esencial1 del delito es la conducta humana.
De suerte, pues, que para conocer el injusto penal en lo que corresponde
a su unidad esencial, adems de conocer con delimitacin e integracin
dialctica su triple estructura de tipo y tipicidad2, antijuridici-
1
La esencia es el aspecto interno, relativamente estable, de la realidad objetiva, que per-
Rosental y Straks, Categoras del materialismo dialctico, pg. 55.
2
En forma ms precisa, se puede afirmar que el tipo penal es la frmula legal necesaria
al poder punitivo para habilitar su ejercicio formal, y al derecho penal para reducir las
hiptesis de pragmas conflictivos y para valorar limitativamente la prohibicin penal de
las acciones sometidas a decisin jurdica. A) Es una frmula legal porque pertenece a
la ley; en tanto que la tipicidad es una caracterstica de la accin y el juicio de tipicidad
es la valoracin jurdica que, con base en el tipo, permite establecer la tipicidad de la
accin. B) Es necesario al poder punitivo formal para habilitarse, porque ste siempre
requiere habilitaciones, dado que un estado de polica absoluto e ilimitado no existe
(sera el caos), y tambin porque el informal siempre demanda pretextos, de modo que,
pese a la constante pugna por perforar las habilitaciones y ampliar sus lmites, no puede
eludirlas. Incluso en los totalitarismos y autoritarismos que en diferente medida admiten
la analoga integradora, su fuente se halla siempre en una frmula legal. La necesidad del
tipo penal es de naturaleza lgica, y lo que puede variar es que su construccin se rija por
la estricta legalidad en un estado de derecho o por una legalidad dbil (que permita su
determinacin judicial) en un estado de polica. En cualquier caso, no se puede averiguar
el carcter delictivo de una accin sin fijar antes su prohibicin. C) Su formulacin legal es
necesaria al derecho penal, porque sin ella ste no puede llevar a cabo una interpretacin
reductora del mbito de lo prohibido, que debe partir de una limitacin semntica. El tipo
se expresa en lenguaje y ste jams tiene precisin limitativa. Es un error pretender que
el tipo fija lo prohibido, cuando en realidad el tipo proporciona un mbito mximo de lo
prohibido, que no puede exceder de su resistencia semntica, pero an as es enorme. Si se
entendiese como prohibido todo lo que cabe en el sentido literal de los tipos penales, el poder
punitivo resultante sera inmenso, arbitrario e insoportable, por perfecta que sea la formulacin
tpica de cualquier cdigo. El tipo penal no es una frmula que define lo prohibido, sino slo
una frmula necesaria para que el derecho penal pueda interpretarla en forma reductora
de los mbitos de hiptesis de prohibicin. Eugenio Ral Zaffaroni, Derecho penal,
Parte general, ob. cit., pg. 414.
309
Germn Pabn Gmez
dad3 y culpabilidad4, y conocer el bien jurdico tutelado5, debemos por

sobretodo conocer la conducta humana, como fenmeno del mundo
3
El derecho ha defendido siempre un concepto general de la antijuridicidad, que define e
impone el Estado y se torna vinculante para todas las reas del derecho. De ah surge el
concepto objetivo y unitario de antijuridicidad lo que es ilcito en una rama del derecho
lo es en las dems, en el cual no ha contado hasta ahora el conocimiento y juicio del
destinatario (...).
El derecho penal no debe continuar tratando, por un lado, una norma general que apunta
a la antijuridicidad objetiva, como objeto de conocimiento completamente aparte, sin el
vnculo de la necesaria relacin cognoscitiva, y por otro, una norma individual que apunta
a la culpabilidad del sujeto. En otros trminos: no debe concebir un injusto objetivo y
general como algo radicalmente separado del conocimiento del sujeto de ese injusto.
Me refiero al conocimiento que una comunidad tiene de lo que es antijurdico, pues el
injusto general no es una cosa ah tirada, aparte del hombre y la sociedad. Si lo injusto
es algo que contradice los valores, estos estn inmersos en el cuerpo social y hacen parte
suya y de su conocimiento. Es absurdo imaginarse uno o varios bienes, o derechos sin
que ellos se comprendan (...).
Pero la ciencia ha de superar la disputa sobre la naturaleza de la antijuridicidad. Una
es la antijuridicidad como concepto o juicio (valoracin del objeto), de connotacin
objetiva, y otra la antijuridicidad como realidad (objeto de valoracin), de naturaleza
formal-material, objetivo-subjetiva o mixta, pues como tal no puede ser otra cosa que una
suma de injustos. Luego, si el injusto es objetivo-subjetivo, la suma de ellos no puede
tener naturaleza diversa. Si la especie es mixta el gnero tambin lo es. Mario Salazar
Marn, Injusto penal y error, pgs. 116, 117 y 122.
4
Ahora bien, para determinar el contenido de la culpabilidad es necesario partir no del
individuo, as como en lo injusto no de la accin, sino del individuo en sociedad (...).
El punto de partida, y con lo anterior ratificamos lo dicho al principio, no puede ser sino
el hombre en sociedad, pero no as en forma vaga, sino el hombre concreto, en el mnimo
social concreto, que es su relacin social concreta, en que se da su comportamiento como
una forma de vinculacin. En lo injusto se trata, pues, del bien jurdico definido como una
sntesis normativa de una relacin social determinada. En la culpabilidad, en cambio, se
trata de considerar al hombre concreto que se vincula dentro de esa relacin social con-
creta; es la consideracin de ese hombre no como simple sujeto, sino como actor dentro
de ella, esto es, que cumple determinado papel asignado, pero realizado por l. El hombre
no es entonces un simple sujeto de la relacin social, sino adems actor (...).
Culpabilidad es responsabilidad, pero esta responsabilidad adquiere una dimensin mucho
ms profunda que la hasta ahora entendida. Al establecerse su responsabilidad, se plantea
la de la sociedad, tanto por el papel que le ha asignado, como por los controles (tambin
los penales y, especficamente, la penal) de todo tipo que le ha impuesto. La conciencia
del hombre surge del proceso social, de su relacin social. Luego, la sociedad responde
tambin por esa conciencia lograda por el hombre. La conciencia no es primeramente una
cuestin psquica sino histrico-social; es el proceso histrico-social el que determina, en
relacin a la psiquis del individuo, su conciencia, desarrollo histrico-social y concien-
cia son trminos inseparables. Juan Bustos Ramrez, Hernn Hormazbal Malare,
Lecciones de derecho penal, Madrid, Editorial Trotta, 1999, pgs. 332 y 333.
310
natural, vista y entendida en sus extremos y contenidos objetivos, y

en sus extremos y contenidos subjetivos; en tanto, en cuanto, en un
derecho penal democrtico se parte del axioma en sentidos de que sin
conducta no hay injusto penal6, pues el conocimiento del fenmeno
conducta precede al delito como fenmeno de creacin legal; toda vez
que lo que el derecho hace es definir por medio de selecciones normati-
vas, convencionales, institucionales o sociales, y atribuir el calificativo
de delito a determinadas conductas humanas dadas en un proceso de
accin social.
Sin desconocer lo afirmado por Bustos Ramrez, en sentidos que es

el bien jurdico el fundamento desde el cual se puede determinar qu
5
El bien jurdico, en cuanto producto social, es un producto histrico, esto es, que no
pertenece a la sociedad en abstracto sino que surge de un sistema concreto de relaciones
sociales en un periodo determinado (...). De esta forma, los bienes jurdicos, son rela-
ciones sociales concretas de carcter sinttico protegidos por la norma penal, que nacen
de la propia relacin social democrtica como una superacin del proceso dialctico que
tiene lugar en su seno. Hernn Hormazbal Malare, Bien jurdico y Estado social y
Democrtico de derecho, Barcelona, Editorial PPU, 1991, pgs. 151 y 152.
No hay pues que confundir el bien jurdico con sus presupuestos; el bien jurdico es una
frmula sinttica concreta de lo que se protege realmente, pero la gnesis, significacin y
legitimidad de lo que se protege no surge del bien jurdico y en caso alguno podra surgir,
sino de sus presupuestos: Las relaciones sociales, las posiciones que en ellos ocupan los
individuos, su intermediacin con las cosas y otros entes, y la interaccin que se produce
entre ellos. Slo de este modo se puede levantar una teora crtica del sistema en relacin
al bien jurdico. Juan Bustos Ramrez, ob. cit., pg. 73
6
Hemos dicho que el derecho valora conductas humanas, pero no las crea. En tanto que
los tipos son abstractas descripciones de conducta, la conducta es lo particular y concreto
y la tipicidad una de las caractersticas que la hacen delictiva. La ley no crea la conducta
porque la describa o individualice: la conducta es tal, sin que la circunstancia de que
un tipo penal la describa afecte en nada su ser conducta humana (...). A esta altura de
nuestra exposicin es casi sobreabundante aclarar que nos parece inconcebible que se
pretenda la existencia de delitos sin conducta, lo que no es slo una elemental garanta
del derecho penal liberal, sino simplemente, un requisito que proviene de la esencia misma
del fenmeno jurdico, puesto que an fuera de los autores liberales se reconoci, siempre
que se pretendi interpretar razonablemente el derecho, que una simple voluntad que no
pasa los lmites del pensamiento no puede merecer el nombre de crimen . Eugenio Ral
Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Buenos Aires,, Ediar, V. III, 1981, pgs. 43 y 45.
311
Germn Pabn Gmez
acciones pueden atribuirse a un tipo legal determinado y cules quedan

sin consideracin para el derecho penal 7 y, apartndonos del predicado
en sentidos que: el concepto fundamental y vinculante para el injusto
no es la accin, sino el bien jurdico, y el primer aspecto a considerar
dentro del injusto tampoco es la accin sino la tipicidad 8; nos reafir-
mamos en el postulado axiolgico, en puntos y sentidos, que lo esencial
del delito es la conducta humana.
En esa medida y como bien lo afirma Gmez Lpez: quien pretenda
avocar el conocimiento de lo que es la conducta delictuosa, debe conocer
primero la estructura del hecho primario del delito, o sea la conducta,
para luego plantearse este interrogante: Cundo una accin o conducta
se considera como delito? (...). El delito es ante todo una conducta
especialmente calificada o valorada por el mundo normativo del Dere-
cho, de esta manera el conocimiento del fenmeno conducta precede al
7
Juan Bustos Ramrez. Manual de derecho penal, Parte General, Barcelona, Ariel, 1984,
pg. 168.
En cambio el injusto s es sustancial y entonces no es tanto que el tipo fundamente el
injusto sino al contrario: es el injusto el que fundamenta el tipo, pues el injusto es pri-
mero que el tipo, en tanto lo que este hace es caracterizar el comportamiento delictivo.
El concepto universal de lo antijurdico, comn para todas las reas del derecho ensea
que hay muchas conductas injustas que no son tpicas, porque lo que hace el legislador
del universo de acciones injustas, es tomar algunas y convertirlas en injustos penales o
injustos tpicos. Que el derecho penal en la prctica se limite la mayora de las veces a
examinar slo las tpicas, no significa desde el punto de vista sustancial que primero no
sea la antijuridicidad que la tipicidad, no importa que en la definicin dogmtica del delito
la tipicidad preceda a la antijuridicidad. Como tampoco ello excluye que el juez deba en
algunas ocasiones estudiar conductas antijurdicas no tpicas que influyen en la decisin.
Mario Salazar Marn, Teora del delito, obra en preparacin, pg. 57.
Respecto de los bienes jurdicos cabe reconocer diferentes funciones. Desde luego, est
la funcin poltico-criminal de lmite al poder de definicin del Estado. Este slo puede
dictar normas penales en funcin de la proteccin de bienes jurdicos, no de sentimientos
o valores ticos o morales. Dentro de la funcin poltico criminal tambin cabe reconocer,
como consecuencia de su carcter dinmico, una funcin crtica del sistema penal en el
sentido de tenerlo sometido a una permanente revisin. Producto de esta funcin crtica son
los procesos de incriminacin que se producen como consecuencia de la aparicin de nuevos
bienes jurdicos y los de descriminalizacin de conductas que en relacin a lo protegido no
aparecen como merecedoras de proteccin. Juan Bustos Ramrez, Hernn Hormazbal
Malare, Lecciones de Derecho Penal, V. I., Madrid, Editorial Trotta, 1997, pg. 61.
8
Juan Bustos Ramrez, Manual de Derecho Penal, pg. 169.
312
de delito; no existe una accin en sentido jurdico, concepto jurdico

de accin, sino una accin en sentido natural a la cual, en ciertos casos,
el ordenamiento jurdico le asigna relevancia a ciertos caracteres y le
atribuye ciertas consecuencias, pero la accin no es una creacin de la
ley, en tanto el delito lo es necesariamente 9.
Lo esencial del delito es la conducta humana; lo que identifica, lo que
caracteriza y le otorga contenidos materiales al injusto penal, es, pues,
la conducta humana.
Si lo anterior es una realidad objetiva y una verdad jurdica, la que se
constituye en un fundamento sobre el que se erige el Principio de De-
9
Jess Orlando Gmez Lpez, El delito emocional, 3 edicin, Bogot, Editorial Doctrina
y Ley, 2004, pgs. 68 y 69.
10
La manifestacin de voluntad (o de la personalidad, como resume Roxin la exigencia de
voluntariedad) en que la accin como primario e insustituible fundamento fctico de la
punibilidad consiste, rechaza la responsabilidad penal por terceros y de contera de las
personas jurdicas o entes colectivos, de los involuntables, de los animales, las cosas y los
difuntos, as como por toda clase de fenmenos del fuero interno. La teora del delito no
ha podido superar tal vez no pueda hacerlo nunca el esbozo que a mediados del s. XIX
lograra Berner partiendo de Hegel : el delito es accin y la accin es el sustrato
al que se aplican todos los predicados del delito; y este sustrato es real y no solamente
normativo (...).
Este requerimiento se mantiene en la poltica criminal liberal de la actualidad y por
tanto en el derecho penal democrtico, pues sin ello no es posible que los elementos de
la imputacin sean empricamente constatables en el proceso penal, ni se puede descartar
la responsabilidad puramente tica por fenmenos del fuero interno, las actitudes de vida
o los modos de ser de la persona. Este principio se concreta de las dos nicas maneras
que es lgica y ticamente posible: fundamento causal de la accin y del proceso de
afeccin negativa del bien jurdico y decisin libre de actuar o no actuar por parte del
agente. Bsica y esencialmente, esos tres requerimientos reales para la estructuracin
jurdica del delito son la accin externa y social para la tipicidad, la afectacin de un bien
jurdico concreto y ajeno para la antijuridicidad y las races psicolgicas para la accin y
la culpabilidad (voluntariedad, y evitabilidad, conciencia de la ilicitud real o posible de
la accin, previsibilidad del resultado y evitabilidad de la conducta y sus consecuencias).
() Estas son las lneas generales del llamado derecho penal del acto o del hecho, que
como complemento reclama los principios de lesividad y culpabilidad y al que se contra-
pone el derecho penal de autor. Propio del mismo es la prohibicin de la responsabilidad
objetiva y de la colectiva, y, por consitraste, el establecimiento de un estricto rgimen de
responsabilidad individual y subjetiva o por culpabilidad, tal como lo dispone el art. 12
del C.P.. Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho penal, fundamental, tercera edicin,
Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 2004, pgs. 200 y 201.
11
Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de derecho penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar,
313
Germn Pabn Gmez
recho Penal de Acto10; de correlacin tambin ha lugar a formular el

postulado en sentidos que: quien pretenda avocar el conocimiento de
los extremos y contenidos materiales del indicio en materia criminal,
debe conocer primero la estructura del hecho primario del injusto penal,
o sea la conducta humana.
Conforme al anterior predicado, queremos significar y por sobre todo

denotar dialcticamente de cara a una concepcin integral del indicio
que, cualquier abordamiento conceptual o terico-prctico que de los
indicios en materia criminal se haga, en efecto, no podr concebirse,
explicarse ni aplicarse, al margen de la teora de la accin, ni por fuera
de los extremos y contenidos materiales de la conducta humana.
Por lo tanto, surge de correlacin sustancial y metodolgica que antes de

ocuparnos del estudio de los indicios como fenomenologas expresantes
del delito, previamente nos detengamos en va de lo general, en la esen-
cia del delito, es decir, de la conducta humana, pues como bien afirma
Zaffaroni: quien quiera defender la vigencia de un derecho penal que
reconozca un mnimo de respeto a la dignidad humana, no puede menos
que reafirmar que la base del delito como ineludible carcter genri-
co es la conducta reconocida en su estructura ntico-ontolgica, pues
si se desconoce esta estructura, se corre el riesgo de salvar la frmula
para esquivar el contenido, porque en lugar de una conducta humana,
se pondr otra cosa11.
As las cosas, hemos de detenernos pues, en las consideraciones sustan-

ciales penales de lo que entendemos por unidad esencial del delito y
por unidad fenomenolgica del delito, para de correlacin y en otro
captulo, detenernos ampliamente en los indicios como expresiones de
esa unidad fenomenolgica y como expresantes en su medida de la
1986, pgs. 338 y 339.

12
Constitucin Poltica de Colombia, Artculo 29. Nadie podr ser juzgado sino confor-
me a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
314
unidad esencial delictuosa investigada.

I. De la conducta humana, como Unidad Esencial del Delito.
Delimitacin conceptual
Los conceptos que se han dado con relacin a lo esencial del delito, son di-
versos. As, se habla de acto, accin, hecho punible, conducta punible,
injusto penal, etc.; conceptos que se encuentran en el artculo 29 Cons-
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...).

13
Ley 599 de 2000, Artculo 8. A nadie se le podr imputar ms de una vez la misma
conducta punible, cualquiera sea la denominacin jurdica que se le d o haya dado,
salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.
14
Ley 599 de 2000, Artculo 9. Conducta Punible. Para que la conducta sea punible se
requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para
la imputacin jurdica del resultado.
Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica
y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad.
15
Ley 599 de 2000, Artculo 11. Antijuridicidad.- Para que una conducta tpica sea
punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien
jurdicamente tutelado por la ley penal .
16
Ley 599 de 2000, Artculo 12. Culpabilidad. Slo se podr imponer penas por con-
ductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad
objetiva.
17
Ley 599 de 2000, Artculo 19.- Las conductas punibles se dividen en delitos y contra-
venciones.
18
Ley 599 de 2000, Artculo 21. Modalidades de la conducta punible. La conducta es
dolosa, culposa o preterintencional. La culpa y la preterintencin slo son punibles en
los casos expresamente sealados por la ley.
19
Ley 599 de 2000, Artculo 22.- Dolo. La conducta es dolosa, cuando el agente conoce
los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin. Tambin ser
dolosa la conducta cuando la realizacin de la infraccin penal ha sido prevista como
probable y su no produccin se deja librada al azar.
20
Ley 599 de 2000, Artculo 23. Culpa. La conducta es culposa cuando el resultado
tpico es producto de la infraccin al deber objetivo de cuidado y el agente debi haberlo
previsto por ser previsible, o habindolo previsto, confi en poder evitarlo.
21
Ley 599 de 2000, Artculo 24. Preterintencin La conducta es preterintencional
cuando su resultado, siendo previsible, excede la intencin del agente.
315
Germn Pabn Gmez
titucional12, al igual que en los artculos 6, 8 13, 9 14, 1115, 1216, 1917,
2118, 2219, 2320, 2421, 2522, 2623, 2724, 2825, 29, 30, entre otros de la Ley
599 de 2000 (Cdigo Penal colombiano).
Zaffaroni, con referencia a la funcin poltica del concepto jurdico-penal

de accin, nos dice: La accin o conducta, entendida como gnero de
la especie delito, en el marco de un derecho penal reductor, debe ser un
concepto idneo para satisfacer el requerimiento de una clara funcin
poltica: dado que es de elemental racionalidad que cualquier pretensin
de ejercicio del poder punitivo se asiente sobre la accin de una persona,
su funcin ser la de bloquear todo intento de desconocimiento de este
nivel primario de republicanismo penal (nullum crimen sine conducta).
La historia y la realidad del ejercicio del poder punitivo demuestran que
ste siempre pugna por recaer sobre personas seleccionadas en aten-
cin a ciertos estereotipos histricamente condicionados, conforme a su
naturaleza sustancialmente discriminante. Dado que esta selectividad
22
Ley 599 de 2000, Artculo 25. Accin y Omisin. La conducta punible puede ser
realizada por accin o por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir su resultado
perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de
hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto,
se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico
protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada
fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley.
23
Ley 599 de 2000, Artculo 26. Tiempo de la conducta punible. La conducta punible
se considera realizada en el tiempo de la ejecucin de la accin o en aqul en que debi
tener lugar la accin omitida, aun cuando sea otro el del resultado.
24
Ley 599 de 2000, Artculo 27. Tentativa. El que iniciare la ejecucin de una conducta
punible mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, y sta
no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir en pena no mayor de
la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para
la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor o partcipe, incurrir en pena no menor de la tercera parte del mnimo ni mayor de
las dos terceras partes del mximo de la sealada para su consumacin, si voluntariamente
ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.
25
Ley 599 de 2000, Artculo 28. Concurren en la realizacin de la conducta punible los
autores y los partcipes.
26
Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, pg.
381.
316
fundada en mitos, prejuicios y chivos expiatorios es inevitable, no basta

con descartar la punicin de no acciones como obvia o elementalsima,
sino que es preciso construir un concepto jurdico-penal de accin que
sea anterior al anlisis de la tipicidad (pretpico), como vlvula de
seguridad del nullum crimen sine lege en la forma de nullum crimen
sine conducta, a modo de contencin del impulso selectivo personal del
poder punitivo 26.
Orlando Gmez, tambin nos dice: El delito es ante todo acto humano,
el derecho penal determina qu actos sern valorados como delitos,
decisin en la que el legislador obra con relativa autonoma, pues las
determinaciones sobre tipificacin de delitos deben ceirse a los lmites
constitucionales y sociales de lo aceptado como valioso y propio de la
cultura de una nacin. Pero al definir legalmente una conducta como
punible el legislador parte de una realidad o sea de un comportamiento
que ocurre en la vida de relacin social y en un contexto de actividad;
de esta manera el legislador no crea sino que valora y atribuye el ca-
rcter prohibido a la accin y le aade elementos y condiciones a la
valoracin; la forma en que el acto es previsto en la ley ya obedecer a
diferentes tcnicas de legislacin, pero en todo caso la definicin legal
cumple el principio universal del nullum crimen sine conducta 27.
Maurach, tambin expresa: Slo acciones humanas pueden constituir

la base de la responsabilidad penal. Esta declaracin fundamental,
totalmente indiscutible, hace ineludible aclarar, para el derecho penal,
el concepto de accin y, asimismo, pesquisar el concepto de accin que
mejor satisfaga las tareas que le corresponden (...).
Como punto de partida, puede definirse a la accin como una conducta

humana relacionada con el medio ambiente, dominada por una voluntad
dirigente y encaminada hacia un resultado. Esta conducta humana es
27
Jess Orlando Gmez Lpez. Teora del delito, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 2003,
pg. 117.
28
Reinhart Maurach, Tratado de derecho penal, V. I, Buenos Aires, Astrea, 1994, pgs.
241 y 242.
317
Germn Pabn Gmez
la base comn o, al menos, el elemento constitutivo comn a todas las

formas de aparicin del delito.
La conducta humana abarca, como accin, tanto los casos en que esta
voluntad dirigente prev el resultado tpico (hechos dolosos), como
aquellos en los cuales la voluntad est dirigida a un resultado distinto
del tpico causado por el autor, debido a la falta de direccin apropiada
(hechos culposos).
Al mismo tiempo, en los delitos de comisin la conducta dirigida repre-

senta la nica base de la infraccin a la norma que caracteriza al delito.
En los delitos de omisin, la conducta, dirigida a un resultado tpico o
atpico, se transforma en una omisin slo cuando el autor no hace algo
determinado. La comisin y la omisin consisten en una expresin de
la cogitatio; en el caso de la comisin, esto puede ser constatado desde
el punto de vista de las ciencias naturales; en cambio, en el caso de la
omisin slo es posible hacerlo desde un punto de vista normativo 28.
Y lneas adelante agrega ...existe en lo fundamentalun consenso en

cuanto a que ella tiene su ubicacin metdica dentro de la estructura
general del delito, pero antes de la divisin de los hechos punibles en
delitos dolosos y no dolosos, de modo que debe ocupar un lugar fuera de
la teora del tipo. La existencia de una accin es presupuesto de todo
delito; si falta no cabe plantear la pregunta por el dolo o la culpa, ni
tampoco acerca de la realizacin de un tipo concreto de delito (...).
Por otra parte, desde un punto de vista metdico, la accin est antes
del tipo. Todo tipo presupone la existencia de una accin tipificada 29.
Jescheck, desde la perspectiva finalista, al respecto manifiesta: ...la
accin es un comportamiento humano dominado por la voluntad (volun-
tario), que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior
(...). Seguramente que no siempre la voluntad como accin diferencia
a la accin humana de los meros acontecimientos de la naturaleza, pero
29
Ibdem, pg. 244.
30
Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de derecho penal, ob. cit., pgs. 235 y 236.
31
Mario Salazar Marn, Teora del delito, obra en preparacin, pg. 37.
318
lo especficamente humano en la accin no consiste en la causalidad

de la voluntad, pues tambin las fuerzas de la naturaleza desarrollan
efectos causales, sino en la finalidad conformadora del curso causal
objetivo (...). Segn esta teora la accin humana no es un simple de-
venir conducido por la voluntad sino la actividad dirigida a un fin. La
finalidad descansa en la capacidad de la persona para prever dentro de
ciertos lmites las consecuencias de su intervencin causal, as como para
dirigir el curso del acontecimiento hacia el objetivo propuesto conforme
a un plan y a travs del recurso a sus propios medios. Por este motivo,
el evento causal gobernado por la voluntad es la espina dorsal de la
accin final 30.
Mario Salazar Marn, desde una ptica dialctica y revolucionaria, la

cual compartimos, escribe y nos ensea: En nuestra opinin accin es
la conducta del ser humano que se comunica con los dems. Es lo que
el sujeto piensa y quiere y lo hace trascender a la sociedad y lo que la
sociedad asume como interaccin entre sujetos. La accin es accin y
comunicacin(...).
La ciencia del derecho penal no puede seguir polarizando el debate

llevando el desvalor de acto o el desvalor de resultado hasta sus ltimas
consecuencias y cayendo en la confusin, dado que ambos discursos
tienen consecuencias que no desembocan en el ejercicio democrtico
del poder punitivo. Tildar de autoritarismo al ontologicismo por fundar
el injusto en el mero desvalor de acto y violacin al deber y tambin de
autoritario al funcionalismo por fundarlo en el mero desvalor de resul-
tado y violacin a la norma o al valor, implica caer en una apora sin
encontrar la solucin. La dialctica talvez nos brinda la respuesta por la
va de la categora de la unidad, que al amalgamar acto y resultado y unir
los extremos objetivo, subjetivo, formal y material posibilita encontrar
la verdadera naturaleza del injusto penal.
Como conclusin provisional, en materia de conducta humana hay dos
32
La accin, a la manera del rbol, no es slo la parte externa (tallo y follaje), sino tambin la
parte interna (races). La toma de postura hacia fuera por parte del sujeto (hacia el sentido)
319
Germn Pabn Gmez
extremos o factores que no pueden ser ignorados por el derecho penal: el

sicolgico-antropolgico, que recoge toda la motivacin individual del
sujeto y se refiere a la parte interna del comportamiento, caracterizando
su aporte voluntario y final: es la imputacin subjetiva. Y el extremo
externo, constituido por la manifestacin de esa voluntad en el mundo
exterior, caracterizando el aspecto comunicacional de la conducta, pues
la accin (u omisin) en el mbito social est destinada a interactuar con
otros sujetos: es la imputacin objetiva.
La accin es, entonces, accin y comunicacin. Ambas se relacionan
dialcticamente, de la misma manera que lo hace el sujeto con la sociedad.
El hombre acta e interacta de acuerdo con lo que la sociedad le ensea
y le exige y la sociedad acta e interacta con los sujetos de acuerdo
con lo que estos le ensean y le exigen. El ser humano vive y convive
con los dems; acta e interacta, se comunica e intercomunica con los
dems. No hay sociedad sin hombres, ni hombres sin sociedad, como
dice Izuzquiza. El hombre es un animal social por naturaleza recuerda
Aristteles 31.
Partiendo de lo ntico y naturalstico referido al hombre como ser natural
y por sobre todo como ser histrico social; realidad objetivo-social en la
que el hombre se consolida, se proyecta y se materializa como ser social,
y en la que se constituye como una entidad bio-csmica, bio-psquica,
bio-individual y bio-social concreta y determinada. Esto es, partiendo
de lo universal naturalistico en sentidos que el hombre se dimensiona y
trasciende tanto espiritualmente como terrenalmente es a travs de sus
acciones y de sus conductas singulares, las que fenomeno-lgicamente se
materializan como acciones-resultados es al interior de unas relaciones
sociales histrico-concretas y determinadas; conductas de todo orden y
contenidos de las mismas que en el mundo social son objeto de las ms
indistintas valoraciones:
Partiendo, pues, de las anteriores esencialidades generales, es como se
comprende que lo esencial del delito o del injusto penal es la conducta
humana, la que en orden a su valoracin jurdico penal, habr de verse
no slo en cuanto a su esencialidad general, sino que adems y por sobre
exige primero que este comprenda el sentido (sustancia). Esta comprensin del sentido
tiene una explicacin dialctica: el hombre aprende del medio, pero tambin el hombre
320
todo en cuanto a su esencialidad particular y singular, esto es, referida

y comprendida en sus especficos extremos y contenidos objetivos y
subjetivos32.
Ahora bien, independientemente de las consideraciones doctrinarias en
las que se postula que lo bsico y el fundamento del injusto es el bien
jurdico33, el que a su vez se constituye en el soporte del desvalor social
de acto y del desvalor social de resultado; consideraciones estas de ca-
rcter socio-poltico aplicativas en un todo a la teora del injusto penal,
le ensea al medio. Los avances cientficos y tecnolgicos, son prueba elocuente de que
las generaciones nuevas van llegando a ensearle a la humanidad, lo cual descarta que el
hombre todo lo aprende de las generaciones anteriores sin ensear nada. La sociologa no
puede pensar el conjunto de acciones slo como la parte externa (conforme a sentido) sino
ambas partes, pues las acciones externas dependen en buena medida de sus componentes
internos (sustancia). De ah por qu en materia de normas no hay normas de valoracin
por un lado y normas de determinacin por otra, sino una sola norma con sus funciones
de valoracin y determinacin, que no son dos cuestiones aparte.
Nos parece importante dejar sentado que la accin del sujeto y la sociedad en que la
realiza estn relacionadas dialcticamente en un plano epistemolgico, pues el sujeto
aprende y acta conforme le ensea y exige el medio, pero a su vez el sujeto le aporta el
conocimiento a la sociedad, pues a travs de sus representaciones y pensamientos adquiere
sentido la realidad, y se nota la importancia del sujeto en la determinacin del objeto, en
tanto el conocimiento exige un vnculo entre el sujeto y el objeto.
De ah nuestro mensaje segn el cual la naturaleza del injusto penal es un nexo squico,
lgico y axiolgico entre el sujeto y el dao al bien jurdico. Y de este modo la ecuacin
sujeto-norma se constituye en relacin que funciona de idntica manera: hacia su obser-
vancia o hacia su violacin. Mario Salazar Marn, Teora del delito, obra en preparacin,
pg. 41.
33
El bien jurdico, en cuanto es precisado de esta forma, aparece como un instrumento de
carcter cognitivo y por lo mismo garantista, que permite saber claramente qu es lo que
se est protegiendo y saber el porqu de dicha proteccin. En esta medida, la teora del
bien jurdico permite un sistema crtico y participativo extensivo a las bases mismas de
la sociedad.
Pero, el bien jurdico no tiene slo esta dimensin poltico criminal de carcter garantista,
sino que tambin cumple una importante funcin de carcter dogmtico en la teora del
delito. En la teora del delito se constituye en el fundamento del injusto. Es el criterio
determinante de los desvalores que conforman el injusto. En efecto, en el injusto se pueden
apreciar dos momentos valorativos diferentes que, sin embargo, comparten el hecho de
tener ambos al bien jurdico como fundamento. El primer momento valorativo es el de
la tipicidad, continente del desvalor social de acto, y el segundo el de la antijuridicidad,
continente del desvalor social de resultado. Juan Bustos Ramrez, Hernn Hormazbal
Malare, Lecciones de derecho penal, V. II, Madrid, Editorial Trotta, 1999, pg. 28.
34
Nuestro criterio, sintticamente, es que el concepto ptico-ontolgico de accin (la accin
en sentido final) es respetado por el orden jurdico, que como tal la individualiza en los
tipos penales, presentndose como el gnero avalorado sobre el que las caractersticas
321
Germn Pabn Gmez
lo cierto y lo insoslayable es que la conducta humana en superlativos es

la que le otorga contenidos lgico materiales y lgico formales, no slo
al concepto de bien jurdico, sino a todos los conceptos jurdicos que
dicen relacin con la estructura normativa del delito.
En efecto, todos y cada uno de los juicios, descripciones, conceptua-

lizaciones y valoraciones referidas al fenmeno delito, recaen es sobre la
conducta humana en singular, vista en su unidad esencial y en su unidad
fenomenolgica, al extremo y exigencia dogmtico sustancial penal que
ninguno de los juicios valorativos, como ninguna de las conceptuali-
zaciones lgico formales o lgico jurdicas o lgico estructurales que
sobre el delito se llegaren a efectuar, no ha lugar a emitirlas, no ha lugar
a construirlas, a formularse ni a atribuirse por fuera ni al margen de los
particulares y singulares contenidos materiales de la accin o conducta
humana de que se trate, en tanto, en cuanto, sin accin y sin conducta
humana, no es posible arribar a ninguna conceptualizacin jurdico
penal especial o especfica que sobre el delito se intente.
La conducta humana integrada en sus expresiones subjetivo-objetivas,

esto es dada en sus procesos interrelacionados de lo cognoscitivo, de lo
ideo-representativo, de lo motivacional, de lo finalstico, de lo volitivo, y
de sus correlativas exterioridades se constituye en el referente material de
cara al injusto penal, y es la que le otorga contenidos a las categoras de
imputabilidad, inimputabilidad, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
34
; y desde luego como accin concreto individual y social, es la que le da
esencia y contenidos a los conceptos de autora (vista en sus expresiones
de autora material, intelectual, mediata y coautora) y de participacin
valorativas (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), delimitarn el concepto de delito al

adjetivarla. Tanto en los delitos dolosos como en los culposos, en los activos como en los
omisivos, lo que la ley prohibe (en los tipos) es una conducta final: dolo y culpa no son
formas de culpabilidad; actividad y omisin tampoco son forma de la conducta, sino
que se trata de cuatro diferentes formas de tipicidad, que responden a otras tantas formas
estructurales distintas de los tipos penales. Podemos afirmar que son cuatro tcnicas le-
gislativas diferentes para individualizar acciones prohibidas. Eugenio Ral Zaffaroni,
Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 1981, pgs. 85 y 86.
35
El principio del derecho penal de acto es por disposicin Constitucional un derecho
fundamental a la vez que un principio poltico, tico, normativo y jurdico; no slo es
resultado de una larga evolucin de la cultura humana (pues antes se haca responsable
322
(vista en sus fenomenologas de complicidad y determinacin); en igual

sentido, es slo a travs y mediante la conducta humana como puede
llegar a aprehenderse el concepto de antijuridicidad en punto de la cog-
noscibilidad singular de la misma; y desde luego, es slo a partir de la
conducta humana como se puede abordar en proyecciones de lo lgico
material y lgico material (sic), las categoras de dolo, culpa y preterin-
tencin; y de correlacin integrativa es la conducta humana prctico
social e individual concreta y determinada la que le otorga sello, carac-
tersticas y diferencias a las expresiones normativas que dicen relacin
con las atenuaciones y agravaciones (genricas y especficas), y qu no
decir con las ausencias y exclusiones de responsabilidad penal.
Bien puede afirmarse que el Principio de Principios de la Teora del Delito,

sin duda lo es la conducta humana en su expresin de Principio de Derecho Penal
de Acto35, el que a su vez tambin se constituye en el referente material
sobre el que se erigen los tambin Principios de Nullum crimen sine
iniuria 36, Nullum crimen sine typus 37, Nullum crimen sine culpa 38,
y Nulla poena sine libertas 39.
a la naturaleza, a los animales, a una persona por los actos de otras o por el simple pen-
samiento o por condiciones del ser, o se haca responsable a la gen, a la tribu o al clan)
que individualiza a la persona del responsable y al acto por el cual debe responder, sino
que resultara contrario a una elemental tica hacer punible al hombre por algo que no
fuese accin; pero adems hoy en da el derecho penal de acto es un postulado universal
que hace parte fundamental y bsica de todos los convenios universales sobre derechos
humanos, y que se convierte a la vez en principio rector obligante para toda la legislacin
punitiva, sea legislacin policiva, disciplinaria o penal. Jess Orlando Gmez Lpez,
Teora del delito, Ediciones Doctrina y Ley, Bogot, 2003, pg. 119.
36
No basta la contradiccin formal y abstracta entre la conducta y las normas del derecho
positivo, sino que la tutela penal requiere, para ponerse en marcha, la lesividad de la con-
ducta con respecto a los bienes jurdicos. Es esta la exigencia de antijuridicidad material, o
la aplicacin del principio del bien jurdico (carcter teleolgico o protectorio del derecho
penal) a cuyo margen se incurre en la irritante necedad de castigar penalmente hechos
inocuos, o bien en la torpeza autoritaria de sancionar del mismo modo bienes puramente
morales (delitos sin bien jurdico).
Cont. nota 36.
Sin dao o peligro para el bien jurdico protegido por la norma incriminadora, la antiju-
ridicidad formal resulta insuficiente para fundar la punibilidad, porque entonces se tratara
323
Germn Pabn Gmez
As las cosas, la conducta como categora humana entonces viene

generada conforme a la propia naturaleza humana, es una realidad
ya de proteger nicamente la norma (como de modo consecuente piensa Jakobs), o bien

de sancionar la mera desobediencia (como pensaron con razn todos los autoritarismos
y podran sostenerlo todava los subjetivistas extremos). Pero tampoco basta un dao
cualquiera a ese bien jurdico, sino que tiene que ser precisamente el dao de la entidad
que guarde razonable relacin de proporcin con la pena amenazada (principio de pro-
porcionalidad), o que represente la perturbacin descrita por el tipo (lesin o resultado
tpico). Juan Fernndez Carrasquilla, Derecho penal fundamental 1, Bogot, Ediciones
37
Sin la realizacin del hecho tpico no puede haber imputacin penal. No hay delito sin
tipicidad, proclam Beling, y los actos que la constituyen no pueden ms que transcurrir
en el mundo externo social aunque sean el trasunto de actos internos. La atipicidad,
por tanto, da lugar inexorablemente a la impunibilidad del hecho, cualquiera que sea la
daosidad social o la repudiabilidad tica del hecho. Ms all de Liszt y De Sauer es
preciso sostener que el principio de estricta legalidad penal representa la carta magna
de los ciudadanos contra la arbitrariedad judicial, en modo alguno la carta magna de los
delincuentes. La poltica criminal de un Estado social y democrtico de derecho tiene que
velar sin duda por la prevencin de los delitos, pero tambin por la indemnidad de los
derechos de las personas, y es claro que estos derechos tienen que ser preservados tambin
contra interferencias de los propios poderes estatales. Juan Fernndez Carrasquilla,
ob. cit., pg. 205.
38
Como la imputacin de una pena se basa en una conducta final y no en un mero acon-
tecimiento causal, toda forma de responsabilidad objetiva o por el mero resultado ha de
ser proscrita.
En sentido legal y dogmtico, culpabilidad es bsicamente lo mismo que responsabilidad
subjetiva, esto es, el conjunto de actitudes y relaciones mentales que el Derecho exige
para imputar o atribuir un hecho tpico y antijurdico a su autor e imponer a ste una san-
cin criminal (pena o medida de seguridad), de conformidad bsicamente con el art. 12
del C.P. Al menos en la expresin principio de culpabilidad que dicha norma establece,
culpabilidad alude, como antes indicamos, al grado de participacin interna o subjetiva
del agente en el hecho, o sea su dolo, culpa o, excepcionalmente, preterintencin Juan
Fernndez Carrasquilla, Derecho penal fundamental 1, ob. cit., pg. 207.
39
Como la responsabilidad penal de los imputables se basa en su capacidad, apreciada
al momento de realizar el hecho punible, de comprender la injusticia o ilicitud de sus
acciones y de determinarse en esa comprensin o motivarse conforme a los valores
propuestos por el ordenamiento jurdico, capacidad que en ellos se exige a plenitud, no
es posible deducirla al que acta sin libertad interna o externa. La carencia de libertad,
que es la capacidad de dominar la necesidad y motivarse conforme a valores o razones
(proponerse fines con sentido axiolgico y dirigir la conducta hacia ellos) hace que la
conducta debida le sea
Cont. nota 39.
jurdicamente inexigible al sujeto en la realizacin de conductas sociales. Las causas que
324
antropolgica, psicolgica y social que el derecho no puede crear o

negar, pero que s puede valorar, motivar, encausar; en tal sentido la
accin es objetiva realidad, pero al derecho le corresponde sealar
cmo debe ser el comportamiento en el mundo de relacin social. El ser
humano como ser capaz, dotado de conciencia, razn y voluntad es el
generador y quien produce sus acciones, pero el derecho como sistema
regulador de la accin en la vida social le exige adoptar o evitar ciertos
comportamientos que estn en su poder realizar o evitar, pues el derecho
slo puede ordenar lo posible, lo realizable. De esta manera el derecho
punitivo al definir la accin criminal toma de la realidad aspectos para
integrar sus definiciones, de esta suerte el concepto de accin tpica
viene limitada por lo natural de la accin40.
Conforme a lo anterior se comprende que la conducta humana vista

como realidad subjetivo-objetiva y como realidad histrico-social, es
la que soberanamente le otorga esencia, contenidos, caractersticas y
diferencias al injusto penal41; conducta humana en sus expresiones de
accin y de omisin42, la que se constituye en el referente material
de descripciones y de valoraciones por parte del Estado en lo que dice
eliminan la libertad de actuacin del sujeto tambin excluyen su responsabilidad penal,

pues responsabilidad y autodeterminacin son conceptos inseparables . Juan Fernndez
Carrasquilla, ob. cit., pgs. 209 y 210.
40
Jess Orlando Gmez Lpez, ob. cit., pg. 126.
41
La norma jurdica penal pretende la regulacin de conductas humanas y tiene por base la
conducta humana que pretende regular. Para ello tiene que partir de la conducta humana
tal como aparece en la realidad. De toda la gama de comportamientos humanos que se dan
en la realidad, la norma penal selecciona una parte que valora negativamente y conmina
con una pena. Es, pues, la conducta humana el punto de partida de toda reaccin jurdico-
penal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad), que convierten esa conducta humana en delito. Nuestro Derecho penal es
un Derecho penal de acto y no de autor (...).
La distincin entre Derecho penal de acto y Derecho penal de autor no es slo una cuestin
sistemtica, sino tambin, y fundamentalmente, poltica e ideolgica. Slo el Derecho penal
basado en el acto cometido puede ser controlado y limitado democrticamente (...).
Cont. nota 41.
De la concepcin del Derecho penal como Derecho penal de acto se deduce que no
pueden constituir nunca delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolucin de
delinquir, en tanto no se traduzcan en actos externos.
325
Germn Pabn Gmez
relacin con los objetos de estudio del derecho penal y la que ha menester
abordarla en sus extremos y contenidos naturalsticos, para a partir de
los mismos, y en captulos subsiguientes, detenernos en la fenomenolo-
ga episte-molgica tratada como indicio en materia criminal; categora
episte-molgica y jurdico-probatoria de carcter complejo, en la que
adems de interrelacionarse aspectos lgico formales y/o estructurales y
que dicen relacin con el concepto general de indicio, se implican adems
y en especial, aspectos relacionados con la teora de la accin, la teora
de la responsabilidad penal y desde luego los aspectos relacionados con
los principios de necesidad y legalidad de las pruebas.
II. De la conducta humana en general
En va de lo general, en los extremos y contenidos de la conducta43 como
Tampoco pueden constituir delitos los actos de los animales ni de los sucesos puramente
causales, como los fenmenos de la naturaleza, por ms que puedan producir resultados
lesivos (la muerte de una persona o la destruccin de una cosecha). Los actos de las
personas jurdicas (asociaciones, sociedades mercantiles, etc.) slo pueden ser constitu-
tivos de delito en la medida en que sean atribuibles a personas fsicas individualmente
consideradas. Francisco Muoz Conde, Derecho penal, parte general, Valencia, Tirant
lo Blanch, 1996, pgs. 225 y 226.
42
La conducta humana, base de toda reaccin jurdico-penal, se manifiesta en el mundo
externo tanto en actos positivos como en omisiones. Ambas formas de comportamiento son
relevantes para el Derecho penal (...). Sobre ambas realidades ontolgicas se construye
el concepto de delito con la adicin de los elementos fudamentales que lo caracterizan
(...). La accin y la omisin cumplen, por tanto, la funcin de elementos bsicos de la
teora del delito, aunque slo en la medida en que coincidan con la conducta descrita en el
tipo de la correspondiente figura de delito sern penalmente relevantes (...). El concepto
de accin cumple as una funcin bsica para la teora del delito; es pues, el objeto de
valoracin, no la valoracin misma que se hace posteriormente en las restantes categoras
del delito. Francisco Muoz Conde, Derecho penal general, pg. 227.
43
Ya el trmino conducta, en su significacin etimolgica latina denota una reaccin
externa conducida, gobernada, llevada o guiada por algo diferente a la propia ma-
nifestacin, o sea sobredeterminada por la conciencia, la voluntad y la afectividad, en su
sentido claro, la accin humana es una actividad orientada de manera inteligente, pues
ella parte de una eleccin deseosa o deseo inteligente. De esta manera la conducta
326
manifestacin humana, se implican procesos internos y externos, esto es,

se integran dinmicas afectivas, cognoscitivas, volitivas y de exterioridad;
dialctica de la que se infiere que la misma est constituida por la corre-
lacin de dos fases: a) Fase psquica o subjetiva de la accin, y b) Fase
fsica u objetiva; fases interna y externa las que no pueden entenderse
como elementos, ni como partes de conducta44, sino como aspectos
integrantes de su totalidad concreto relativa, los que se proyectan como
insustituibles e interrelacionados, y los que en el decurso de la accin,
dialcticamente se deben y corresponden.
como proceso externo o reaccin, est guiada o regida por un proceso interno, psquico
o simblico o mental, que es a su vez complejo y estructurado por diversos fenmenos:
a) Los fenmenos psquicos que preceden la reaccin, son como se ha dicho complejos,
integran las percepciones, las sensaciones, los deseos, las emociones, sentimientos y de-
ms vivencias, todo lo cual conforma la afectividad; pero as mismo se estructuran por
los procesos intelectivos (captacin, representacin, evocacin, comprensin, internali-
zacin) y volitivos (resolucin y determinacin al acto); b) Los fenmenos externos o de
manifestacin fuera de la conciencia del individuo, son la expresin fenomenolgica del
acto humano y se concretan en actitudes (movimiento, reposo, actividad), pero que en el
verdadero acto humano, estn dirigidas o conducidas por lo subjetivo o interno. Jess
Orlando Gmez Lpez, El delito emocional, 3 edicin, Bogot, Ediciones Doctrina y
Ley, 2004, pgs. 67 y 68
44
En rigor, cuando se hace referencia a elementos de conducta no se puede significar
otra cosa que una dicotoma meramente analtica. La conducta no ofrece elementos
sino aspectos, que con el objeto de analizarlos los dividimos en externos e internos
(actividad y voluntad), que bien pueden identificarse como manifestacin de voluntad
y voluntad. No debemos confundir los conceptos de ntico y ontolgico (teortico),
porque all radica lo errneo de las teoras causalistas. En el nivel ptico (el ser conducta)
no hay elementos, partes, pedazos ni captulos, sino que hay una conducta como
totalidad. A nivel teortico (cuando estudiamos esa conducta, cuando teorizamos sobre
ella, cuando analizamos esto es, cuando estamos en el plano ontolgico) es cuando po-
demos distinguir una interioridad y una exterioridad, una voluntad y una manifestacin,
pero este nivel analtico no lo podemos extremar en tal medida de considerarse con total
independencia ambos aspectos. Si pretendemos tomarlos en consideracin as estaremos
irremisiblemente perdidos, porque en lugar de un conocimiento de la conducta (ontolgico)
habremos perdido de vista el ser mismo de la conducta. No basta con la afirmacin de
que ambos aspectos del hecho penal son indispensables, sino que es menester precisar
su inescindibilidad ntica. Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de derecho penal, Parte
General, V. III, Buenos Aires, Ediar, 1981, pg. 75.
45
Orlando Gmez Lpez, ob. cit., pg. 18.
46
La fase psquica precede a toda conducta y est constituida por el proceso de ideacin,
motivacin, afectividad, conocimiento, finalidad actividad intelectiva, volitiva que le da
verdadero contenido y direccin al movimiento objetivo en el mundo material o sensible.
Jess Orlando Gmez Lpez, El delito emocional, pg. 68.
327
Germn Pabn Gmez
Gmez Lpez, en referencia al contexto general objetivo-subjetivo de la

conducta humana, expresa con acierto: La conducta se produce como
consecuencia de un proceso anterior de estimulacin, y se expresa en
tres reas que constituyen el espacio de su ocurrencia: a) rea de la
mente que corresponde al proceso simblico o ideativo, en el cual tienen
cabida los procesos motivacionales, intelectivos, afectivos, volitivos y
en fin, los estados espirituales; b) rea del cuerpo del individuo, que
corresponde a la serie de procesos que se producen en el cuerpo, miem-
bros, sistema nervioso del individuo; y c) rea del mundo externo o
sea la actuacin que se proyecta en el mundo fuera del individuo en el
mundo sensible y en el campo de la interaccin social. Toda conducta
implica una manifestacin coexistente en las tres reas; el cambio de
una de ellas, implica alteraciones en las otras reas 45.
1. De la fase subjetiva de la conducta
En la fase psquica o subjetiva de la accin46, se integran varios procesos,

a saber: a) proceso de conocimiento, b) proceso de ideacin o represen-
tacin del actuar, c) proceso de motivacin, d) proceso finalstico y e)
proceso de voluntad.
Los referidos procesos, tampoco son elementos a los que haya que ver
sumatoriamente sino aspectos que como eslabones interrelacionados
conforman el proceso de la fase subjetiva de la conducta humana.
A. Del proceso de conocimiento
Para que haya lugar a una accin en general como manifestacin humana,
47
48
Pero el error histrico de la gran mayora de las construcciones sobre la culpabilidad ha
sido el de juzgar al hombre como un ser aislado e individual, apreciar su acto como entera
y exclusivamente suyo, del cual debe responder ante la sociedad y el Estado, olvidando e
ignorando que el hombre nace en sociedad, se forma en sociedad, en ella forma su per-
sonalidad, es limitado, impedido o posibilitado en el desarrollo de sus potencialidades;
328
es preciso que exista una base intelectiva, cognoscitiva, que le permita

al hombre comprender el valor y la significacin de sus acciones.
El proceso cognoscitivo, se da histrico-socialmente en el individuo, pues

es el proceso histrico-social el que determina en relacin a la psiquis del
individuo su conciencia (y conocimiento); luego, desarrollo histrico-
social y conciencia (y conocimiento), son trminos inseparables47.
El proceso cognoscitivo como es de suyo, se da al interior de y para la
sociedad concreta a la que la persona se encuentra articulada48. Se trata
de una dialctica prctico social e histrico social49, en la que en forma
gradual se integran el conocimiento general con el conocimiento indivi-
dual50, pues en efecto, es a todo lo largo del singular decurso existencial
prctico-social, como el hombre concreto individual, dependiendo de
sus capacidades y de las posibilidades brindadas, aprehende el mundo
en la sociedad encuentra l condicionamientos, posibilidades, exigencias, imposiciones,

mandatos, valores, etc., es decir, que la sociedad le exige al hombre actuar socialmente,
pero el derecho penal insiste en juzgarlo aisladamente. Jess Orlando Gmez Lpez,
Aproximaciones a un concepto democrtico de culpabilidad, Bogot, Ediciones Doctrina
y Ley, 2000, pg. 6.
49
nicamente la prctica social presenta esta caracterstica. Esta es la razn por la que
la prctica juega el papel de unir completamente en un mismo proceso el pensamiento
y el ser, la subjetividad y la objetividad. Esta funcin comprende dos aspectos distintos
y unidos entre ellos: es el curso de la prctica donde el reflejo de la objetividad exterior
viene a manifestarse en el pensamiento; y es en el curso de la prctica donde se prueba el
acuerdo del pensamiento con la objetividad exterior. En un comienzo se conoce el mundo
por la prctica y los conocimientos se verifican a travs de la prctica. Por esto puede
afirmarse que ella es el fundamento del conocimiento y el criterio de verdad. Tchang
En Tse, ob. cit., pg. 113.
50
El derecho debe comprender todas sus ramificaciones, dentro de cuyo cabal contexto se
comportan las mayoras, pues conocen la juridicidad y la antijuridicidad de sus conductas.
Luego, si el conocimiento de un sujeto determinado coincide con el conocimiento que
tienen todos, ese conocimiento individual resulta inmerso en el conocimiento general,
porque estn imbricados, unindose as lo general y lo individual.
Cont. nota 50.
Si el conocimiento individual, est por tanto incorporado en el conocimiento general,
el derecho penal no puede seguir diciendo que el conocimiento de la antijuridicidad es
un problema exclusivamente individual, sino que tambin es general. Desde tal punto de
vista, es falsa la antinomia antijuridicidad-culpabilidad, pues el delincuente ha conocido
lo que conocen todos, conocimiento que enlaza una con la otra. Por eso nos parece que
el conocimiento individual de la antijuridicidad debe estar dentro del conocimiento ge-
329
Germn Pabn Gmez
material, natural, social y cultural que lo rodea.
El proceso de conocimiento posibilita al hombre concreto social e in-

dividual, para comprender el mundo que lo rodea; en igual forma
le posibilita comprender, dirigir y orientar sus acciones, a efectos de
autodeterminarse de acuerdo con esa compresin.
Y es en la praxis social histrico social, esto es, en la relacin hombre-

mundo material (hombre-naturaleza y hombre-sociedad)51 en donde
tiene espacio, gnesis y desarrollo el proceso de conocimiento en sus
ms diversas complejidades52, expresiones y fenomenologas; dinmica
esta en la que se forma y construye el proceso de conciencia social53,
el que estar referido al conocimiento de los instrumentos de control
social formal e informal, los que dicen relacin con los valores sociales,
neral de la antijuridicidad. Se comprende as porqu el injusto penal individual es una

parte del injusto penal general, que tiene en su seno tambin el conocimiento general de
la antijuridicidad. De ah nuestra afirmacin segn la cual el injusto penal contiene la
conciencia individual de la antijuridicidad, sin menoscabo de la regla general objetiva de
conocimiento. Mario Salazar Marn, ob. cit., pg. 73.
51
Como en el sujeto individual es decisiva la influencia de su medio social, en tanto el
hombre aprende lo que le ensea su contexto histrico-cultural y espacio temporal, su
conocimiento viene de su entorno hacia l. Pero a la vez este conocimiento va del sujeto
a su entorno, por virtud de la relacin dialctica entre el sujeto y la sociedad. Mario
Salazar Marn, ob. cit., pg. 89.
52
El conocimiento humano, pues, es un fenmeno complejo que tiene mltiples aspectos;
es no slo el resultado de lo ya conocido sino un proceso y una prctica sin reposo que
tiende siempre a ir ms all de su propio lmite; es lo dialctico abstracto en concurso
con lo dialctico de lo concreto; es una dinmica sin fin pero con sentido; no maneja
conceptos definitivos sino susceptibles siempre de revisin; es una dinmica sin prisa y
sin pausa; y en fin es una correlacin entre el sujeto y el objeto sometidos a los cambios
de la dialctica. Mario Salazar Marn, ob. cit., pg. 80.
53
La psicologa social comprende el conjunto de sentimientos, estados de nimo, emociones,
hbitos, ideas, ilusiones, etc., de carcter social que se han formado espontneamente en
los hombres y se desarrollan bajo el influjo de sus condiciones cotidianas de existencia.
(...). La psicologa de clase es decir, las emociones, pensamientos y estados de nimo
que surgen espontneamente respondiendo a las condiciones de existencia puede hallar
una expresin generalizada en las teoras sociales forjadas por los idelogos de la clase de que
se trate. F. V. Konstantinov, Fundamentos de la filosofa marxista, pgs. 588 y 589.
54
El conocimiento de la causalidad jams puede ser exhaustivo, porque depende del gra-
330
polticos, culturales, religiosos y jurdicos, etc., los que como referentes

ideolgicos incidirn en su conocimiento y en el desarrollo singular y
social que protagonice.
Ahora bien, habr de tenerse muy en cuenta que este proceso de cono-
cimiento, el que se concreta en el conocimiento de procesos causales54
y de valores, no es uniforme55, todo lo contrario, es variable, cambiante
y dialctico; y es as como unos lo realizan con conocimiento cientfico,
otros con conocimiento tcnico y otros con el conocimiento de legos; lo
do de civilizacin de un grupo social. Por un errneo conocimiento de la causalidad, la

medicina medioeval infectaba las heridas y mataba a los pacientes, pero ese era el cono-
cimiento de la causalidad que en esa civilizacin se tena. Consecuentemente, toda vez
que el conocimiento de la causalidad depende del grado de tecnicismo del grupo social,
nunca puede ser total y tampoco puede serlo la previsin del curso causal.
Adems, en la conducta diaria se observa igualmente que no todos y ni siquiera la
mayora poseen un saber acerca de la causalidad que responda a los ms avanzados
conocimiento de la poca sobre sus leyes. Este conocimiento es patrimonio de los cien-
tficos y en estos casos, slo lo actualizan en el tiempo que dedican a la investigacin o
experimentacin. Por otra parte cualquier individuo a diario, se vale de la causalidad sin
necesidad de actualizar sus conocimientos o sin poseerlos: oprimimos un botn y sabemos
que se encender la luz, pero en ese momento no pensamos en los circuitos elctricos, o
bien, no sabemos con certeza cmo operan.
As, dentro de las limitaciones del conocimiento cientfico actual, hay un conocimiento
tcnico de las leyes de la causalidad patrimonio de pocos y un conocimiento lego
paralelo, del que todos disponemos y que nos permite realizar actos de voluntad sin ac-
tualizarlo.
De cualquier manera, este conocimiento, as como el conocimiento del objeto sobre el
que nos proponemos actuar y de las circunstancias que rodean nuestra conducta, son ad-
quiridos por actos diversos de conocimiento y este gua nuestra voluntad. Por ende, todo
acto de voluntad presupone actos de conocimiento. Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado
de derecho penal, V. III, pg. 74.
55
No hay duda que la formacin de la personalidad del hombre es un proceso social, relacin
que no opera en la misma forma para todos, pues se establecen condiciones favorables
para unos y condicionamientos extremos para otros; la base de la responsabilidad tiene
que partir de una realizacin y ampliacin de la democracia; esta realidad debe tener
repercusiones en las decisiones del Estado, en la teora del delito y en el proceso penal
debe darse tambin un lugar para apreciar la parte de culpa que le corresponde a la so-
ciedad (coculpabilidad), juicio y apreciacin que no puede repercutir simplemente en el
plano tico, sino que debe traducirse en lo jurdico penal, partiendo de los esquemas del
331
Germn Pabn Gmez
que en uno u otro evento en su grado y medida posibilita y permite al

hombre realizar actos de voluntad.
El hombre conoce y adquiere conciencia histrico-social56, no slo

para interpretar el mundo que lo rodea, sino para transformarlo y por
sobre todo para colocar el conocimiento al servicio de la humanidad57;
empero en ocasiones el conocimiento adquirido y su utilizacin no se
dirige, no se orienta en favor y beneficio de la naturaleza o la sociedad
orden justo, de la obligacin de tomar medidas a favor de los desiguales y de garantizar

la igualdad real, y de las obligaciones a cargo del Estado instituidas en la Carta Poltica.
El infractor debi ser tratado antes del hecho como persona humana y por lo mismo con
igualdad y equidad, pues slo en esa medida el Estado puede exigir el mximo nivel de
responsabilidad penal; con posterioridad a la infraccin penal el agente sigue siendo
persona humana y por lo mismo goza de iguales derechos fundamentales que el hombre
comn. Jess Orlando Gmez Lpez, ob. cit., pg. 9.
56
Como hemos dicho, el ser humano existe en una dimensin trina: el hombre como
individuo, el hombre como ser social y el hombre en su medio o en su mundo, todo ello
enmarcado en la relacin individuo, sociedad, Estado. El hombre como individualidad
irrepetible nico es una evolucin, un cuerpo y una mente que se desenvuelven hacia el
progreso y la creatividad, un ser que no obstante estar condicionado interna y externa-
mente, con todo es un homo esperans, pues el hombre es superacin, lucha y puede ser
libertad; necesita conocer, aprender y experimentar, su capacidad de comprender, decidir,
sus aptitudes para ser motivado y para autodeterminarse, son el soporte de su responsa-
bilidad, la que con todo requiere para su consolidacin de la necesaria interaccin social.
A su turno, toda existencia humana es coexistencia, vida social, forma de organizacin
pues el hombre no puede existir sino en sociedad, de all la importancia primordial de las
estructuras sociales de convivencia pacfica (familia, convivencia, proteccin de la niez,
etc.). La interaccin hombre Estado nos ubica frente a unas relaciones de participacin
ante el poder poltico, si no existen esas relaciones de participacin la vida en una socie-
dad democrtica y pacfica, no es posible, pues la dictadura y el autoritarismo generan
resistencia, inconformidad y lucha. Jess Orlando Gmez Lpez, ob. cit., pg. 35.
57
Si bien el hombre recibe impulsos que lo condicionan, tiene bajo ciertas condiciones
capacidad para cambiarlos o superarlos. En el proceso de la vida social el hombre crea
y modifica la historia y slo por cuanto tiene autodeterminacin an por encima de las
motivaciones; as lo advierte Erich Fromm, El hombre nace como una extravagancia de
la naturaleza, siendo parte de ella y, no obstante, trascendindola. Tiene que encontrar
principios de accin y de decisin que remplacen los principios del instinto. La autodeter-
minacin, es una determinacin por mviles adoptados como propios; la autodeterminacin
es un proceso, un logro que se alcanza siempre parcialmente mediante la actividad y el
trabajo consciente. La libertad no es como se cree un concepto metafsico o terico, sino
332
o conforme al derecho, sino en contra y perjuicio de la misma, o contra

derecho; instrumentalizacin positiva o negativa del conocimiento en
la que inciden factores naturales y sociales, que a efecto de valoraciones
jurdicas y atribucin de responsabilidades penales deber establecerse
muy singular y concretamente, para evitar los equvocos que se puedan
derivar de una valoracin general.
En el mismo sentido, as como el conocimiento puede ser instrumen-

talizado negativamente causando consciente y voluntariamente daos,
peligros de daos y perjuicios, as mismo, en oportunidades, la ausencia
de conocimiento conlleva a producir esos mismos efectos, aspecto que
tambin merece consideracin especial en relacin con la valoracin
jurdica que se haga de la ausencia de conocimiento.
La importancia del conocimiento de las relaciones causales y de las

relaciones sociales objeto de valoracin (en lo cultural, ideolgico, reli-
gioso y jurdico, etc.) por parte del hombre, radica en que slo por dicho
descubrimiento, conocimiento y profundizacin le es posible comprender
y explicar los aspectos esenciales de los fenmenos que ocurren en la
naturaleza y en la sociedad. Al igual que por virtud del conocimiento se
torna posible prever la aparicin de fenmenos, pues dicho conocimiento
le posibilita el control y dominio de los mismos, ya para procurar la ge-
neracin de efectos, o para la evitacin y no causacin de los mismos.
una tarea prctica que se deriva de modificar mediante la accin las relaciones existentes.
La conquista de un mayor nivel de libertad o autodeterminacin, es siempre un producto
de la actividad o el trabajo conciente. Jess Orlando Gmez Lpez, ob. cit., pg. 61.
58
59
60
Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de derecho penal, t. III, pgs. 73 y 74.
61
Jess Orlando Gmez Lpez, Aproximacin a un concepto democrtico de culpabilidad,
pgs. 62 y 63.
62
Jess Orlando Gmez Lpez, El homicidio, V. I, Bogot, Editorial Temis, 1997, pgs. 221
y 222.
63
El conocimiento actual de la antijuridicidad exige que el sujeto infractor conozca efec-
333
Germn Pabn Gmez
Konstantinov, al respecto indica: Para suprimir o impedir un mal,

una calamidad (enfermedad, sequa, guerra, etc.), hay que conocer las
causas de su aparicin. Cuando el hombre desconoce las causas que
provocan un fenmeno se vuelve inerme o impotente ante l. Por el con-
trario, el conocimiento de las causas abre a los hombres y a la sociedad
la posibilidad de actuar conscientemente (). El conocimiento de la
relacin causal sirve de base a la actuacin prctica de los hombres.
Al conocer las causas y al actuar sobre ellas, podemos provocar los
fenmenos deseados por la sociedad o por el contrario luchar contra
los fenmenos que se consideran nocivos 58.
Tchang En Tse, afirma: La prctica social de los hombres es la subjeti-

vidad humana en su objetividad. Es la actividad que transforma el mundo
objetivo. Sus caracteres son de una parte, ser una actividad consciente
que se propone objetivos a alcanzar, conducida bajo la direccin de
pensamientos determinados; de otra parte supone una transformacin
y una recreacin del mundo objetivo. Es decir que la prctica social une
y rene el pensamiento con el mundo objetivo. La prctica es conduci-
da bajo la direccin de pensamientos determinados, este es su aspecto
subjetivo. Al mismo tiempo su objeto y sus resultados son realidades
existentes objetivamente, este es su aspecto subjetivo 59.
Zaffaroni, al respecto escribe: El conocimiento no toca por as de-

cirlo al objeto en cuanto material del mundo sino que se limita a
asignarle su significacin (su para qu), es decir su valor. Pese a esta
distincin el acto de voluntad no es totalmente independiente del acto
de conocimiento, porque la voluntad presupone un conocimiento que la
gua en su realizacin. Esto no significa como pretende el intelectua-
lismo que la voluntad sea esclava del conocimiento, sino que lo nico
que queremos decir es que para proponerse un fin es necesario conocer
previamente si no el objeto final en s mismo, a lo menos los datos que lo
identifican lo ms aproximativamente posible (). Por ende todo acto
de voluntad presupone actos de conocimiento 60.
tivamente lo injusto de su conducta. Este grado de conocimiento ha sido con frecuencia

rechazado. Se dice que no est llamado a servir de regla general dada la existencia
de muchos delitos, como los emocionales y los instantneos, en que ese conocimiento
334
Gmez Lpez, tambin nos dice: Sin conocimiento y voluntad no es

posible la motivacin, por eso la capacidad de motivacin presupone
un mnimo de conciencia. Es en el desarrollo social que el hombre ha
adquirido un nivel de conciencia, poder este que le permite conocer y
querer dentro de ciertos lmites. En la medida que el hombre conoce, pue-
de desentraar los factores que condicionan su propio comportamiento y
as proponerse objetivos; por el contrario, la ignorancia de los factores
de determinacin arrastran mucho ms al hombre hacia la realizacin
de determinadas actividades. La libertad respecto de los factores con-
dicionantes, slo puede prosperar en la medida en que se incremente el
conocimiento sobre las leyes de la necesidad y causalidad, pues cuando
el hombre conoce, se coloca en capacidad de utilizar hasta cierta medi-
da los factores que condicionan y determinan su actividad y existencia.
Cuando ms se conozca la realidad circundante en la cual el hombre
vive, mejor podr ste actuar autnomamente, es as que el marco de un
nmero mayor de acciones independientes se logra en la medida en que
el conocimiento y dominio de la necesidad sean mayores, y obviamente
tambin en la medida en que las condiciones sociales le propicien al
individuo un marco mayor de autodeterminacin conciente 61.
Y en otra de sus obras, escribe: La lucha histrica del hombre es, ha

sido y ser el conocimiento de las causas objetivas que pueden ser apro-
vechadas hacia objetivos determinados. El hombre puede influir sobre el
proceso causal, desviarlo u orientarlo en la medida de su conocimiento
y dominio y slo por ese presupuesto es por lo que puede ser social e
individualmente responsable.
Slo el conocimiento de los procesos de causalidad en su gnesis, evo-
lucin, condiciones y transformacin hacen al hombre capaz de actuar
con cierto y relativo margen de autodeterminacin, pues de lo contrario,
la causalidad obrara fatalmente sobre nosotros, impidindonos obrar
efectivo o actual no se da. Sus altos costos de impunidad, segn se afirma, no toleran
esta
Cont. nota 63.
postura porque con frecuencia los infractores no comprenden cabalmente la ilicitud de
335
Germn Pabn Gmez
con libertad. Para el juicio de responsabilidad importa no slo que el

hombre haya causado un resultado, lo cual no basta para ser culpable,
sino que interesa el grado de conocimiento y dominio que de la cau-
salidad se haya podido tener; ya haba dicho Aristteles que la base
de toda responsabilidad, del acto bueno y del malo, es el conocimiento
de lo que se hace, por lo que el error y la ignorancia excluyen el acto
libre y la responsabilidad moral y jurdica, puesto que la causalidad
como proceso est ntimamente vinculado con la libertad, y esta con la
responsabilidad 62.
El conocimiento de las relaciones de causalidad apunta al conocimien-
to de lo concreto relativo de los nexos estables, esenciales, internos y
externos que operan las causas y las condiciones. Lo concreto implica
demostrar no slo que los fenmenos son causados por una multiplici-
dad de causas y condiciones, sino que implica colocar en evidencia los
factores o causas o condiciones ms determinantes, ms inmediatas e
influyentes; igualmente evidenciar que las diversas interrelaciones de las
causas y las condiciones en la produccin de efectos, estn sometidas a
una transformacin dialctica.
La capacidad cognoscitiva y la capacidad intelectiva, como gnero y
especie y como aspectos del proceso psquico del hombre histrico so-
cial e individual concreto, se constituyen en esenciales y fundantes de
la conducta humana de cara a los extremos y contenidos tanto de la fase
subjetiva como de la fase objetiva de la accin.
En efecto, es por virtud de la capacidad cognoscitiva y para el caso del in-
justo penal, por virtud del conocimiento actual63, mas no del conocimiento
potencial64, de donde se derivan el conocimiento de las causa-lidades;
conocimiento que le permite al hombre incidir, actuar o interactuar con
dominio conciente y concreto relativo sobre las mismas; capacidad cog-
noscitiva, conocimiento de las causalidades y control y dominio de las
sus conductas. Por eso bsicamente no han prosperado las teoras estrictas del dolo y la
culpabilidad porque exigen ese grado de conocimiento. En cambio han hecho carrera las
teoras limitadas del dolo y la culpabilidad, porque se contentan con la mera posibilidad del
conocimiento de lo ilcito, pues se limitan a exigir el potencial conocimiento del injusto,
que es mera posibilidad de tal conocimiento.
De ah la generalizada inclinacin hacia el conocimiento potencial que no es otra cosa
que conocimiento posible o posibilidad de conocimiento, pero que en verdad no es
336
mismas, las que como realidades del proceso cognoscitivo de la conducta

humana, se constituyen en el soporte esencial de la categora conocida
como imputabilidad; as mismo en la base de la categora de autora,
dada en su expresin no meramente objetivista de dominio del hecho,
sino y en especial de dominio del injusto65.
En otras palabras, bien puede afirmarse que la capacidad cognoscitiva
general del hombre, la que adquiere particularidades y singularidades
en el conocimiento concreto singular, se constituye en el presupuesto y
esencia de la conducta humana, en tanto, en cuanto, el conocimiento de
conocimiento. Aqu se matriculan tanto la teora limitada del dolo como la teora limitada
de la culpabilidad. Mario Salazar Marn, Teora del delito, obra en preparacin, pg.
63.
64
El conocimiento siempre es efectivo, es decir, que siempre debe referirse a contenidos
efectivos de la conciencia. De all que de su concepto se excluyan: a. el llamado cono-
cimiento potencial, que es un no conocimiento, pues es una mera posibilidad de conoci-
miento; esta posibilidad de conocimiento y de comprensin basta para la culpabilidad, o
sea, para formular el reproche, pero no para el objeto mismo (el injusto); b. el llamado
conocimiento inconciente que fundara un querer inconciente no es admisible en el
dolo, toda vez que la tipicidad abarca conductas manifiestas: no cuenta para el dolo nada
que no est psquicamente presente en la conciencia como contenido de sta. Es sabido
que toda accin tiene motivaciones inconscientes y tambin que la actividad psquica en
modo alguno se reduce a la de nivel consciente, pero todo eso no puede ser relevado a los
fines de la prohibicin, por elementales razones de funcionalidad poltica. El tipo no puede
tomar en cuenta la actividad inconsciente ni siquiera in bonam partem; cuando desde lo
no consciente se bloquea el conocimiento (el acto fallido), lo que se toma en cuenta no
es la actividad no consciente, sino la ausencia de un conocimiento actualizado. Eugenio
Ral Zaffaroni, Derecho penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, pg. 497.
65
Pero adoptando el dolo de la tradicin, que incorpora la conciencia del injusto, bien puede
seguirse la teora del dominio del hecho, pero involucrando en ella el desvalor del injusto.
Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que domina el hecho
injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no es dominio
completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en efecto
la antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario a distinguir al autor del partcipe.
Mario Salazar Marn, Autor y partcipe en el injusto penal, Bogot, Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez, 1998, pg. 104.
66
Reinhart Maurach, en relacin con la categora culpabilista de dolo, seala:
El dolo es en cierto modo la imagen refleja subjetiva del tipo objetivo. Por ello, debe re-
ferirse en especial a la accin, al resultado tpico y a la lnea de conexin entre ambos
El dolo expresado de la manera ms general, constituye el querer del resultado tpico.
(...).
En tal sentido, hay razn para decir que el autor tambin quiere, cuando inserta las cir-
cunstancias del hecho en su representacin y en su programacin global, de la confusin
originaria y asistemtica de deseos, dudas e iniciales reticencias se conforma, como unitaria
337
Germn Pabn Gmez
cara al injusto penal dado en su integralidad, habr de ser visto y habr

de estar presente en todas y cada una de las categoras adjetivantes de la
conducta humana delictuosa.
En esa medida, bien puede observarse como el conocimiento singular

del hombre, como conocimiento especfico e histrico social e individual
determinado, habr de hacer presencia en el conocimiento de la tipicidad,
o ms claramente en el conocimiento de los elementos del tipo objetivo66;
en el conocimiento de la antijuridicidad 67; en el conocimiento dado
en los extremos y contenidos del dolo68; de igual en el conocimiento
de los extremos y contenidos del deber o de los deberes objetivos de
cuidado en lo que al actuar culposo69 se refiere, y en especial en punto
voluntad de realizacin, el dolo, que acta dolosamente quien incluye en su voluntad el

ntegro cuadro de la representacin del hecho, tal como se expone conforme a la parte
objetiva del tipo (...).
El saber y el querer referidos al tipo objetivo global deben existir al tiempo de la accin
que realiza este tipo; mas precisamente en el momento del acto decisivo. (Negrillas
nuestras).
As mismo, en punto de los elementos estructurales del dolo, advierte:
De la precedente exposicin ha quedado a la vista la limitacin de la extensin del dolo:
en cuanto parte subjetiva del tipo el dolo se limita al saber y al querer de los elementos
del tipo objetivo; los dems elementos del delito no son abarcados por aquel.
El dolo se extiende a la parte objetiva del tipo. Bsicamente abarca todos los elementos
del tipo. Tambin aquellas circunstancias que agravan la penalidad.
El dolo de autor debe haber aprehendido en su significacin los distintos elementos del
tipo objetivo ....
Salvo la excepcin de las calificaciones del resultado ya mencionada, todos los elemen-
tos del tipo objetivo, estn sometidos al conocimiento y a la valoracin por el dolo.
Reinhart Maurach, Heinz Zipf, Derecho penal, Parte General, tomo I, Buenos Aires,
Editorial Astrea, 1994, pgs. 380, 382 y 393.
Cont. nota 66.
De igual forma, el Maestro Luis Jimnez De Asa, respecto de dicha temtica, nos ense-
a:
Las partes que abarca el elemento intelectual del dolo se sealaron ya por Binding al decir
que en el espritu del agente ha de reflejarse no slo el hecho incriminado, sino la norma
incriminante; y han sido precisadas por Ernst von Beling que, hablando de la culpabilidad
en general, dice que se requiere la representacin del hecho como tpico y antijurdico,
es decir, que el sujeto ha de tener conciencia de la antijuridicidad y conocimiento del tipo
y de las circunstancias fcticas: de todas aquellas circunstancias del hecho por razn de
338
las cuales este es un hecho punible .

A nuestro entender es preciso abarcar en el elemento intelectual del dolo los extremos
siguientes:
a) El conocimiento del hecho y de cuantas circunstancias fcticas sean de importancia
para el tipo legal.
b) El conocimiento, en lo que tiene de decisivo, del curso de la cadena causal.
c) El conocimiento del significado de los hechos, que a su vez se puede subdividir as:
a) Conocimiento de que su conducta se halla tipificada en la ley.
b) Conciencia de que se quebranta un deber (que para la mayora de los autores es la
conciencia de la antijuridicidad).
Asimismo, en relacin con el postulado del conocimiento de los elementos estructurantes
del injusto penal que necesariamente debe presentarse en el actuar doloso, nos seala lo
siguiente:
Podramos decir, en efecto, que deben entrar en la consciencia del autor todos los
elementos del tipo y de las consecuencias previstas por la ley como resultado de su con-
sumacin (...).
El sujeto debe conocer todas las circunstancias que corresponden a los elementos esen-
ciales del tipo, as como de los medios para producir el resultado a que se aspira.
Lo primero que el autor ha de conocer son los elementos que forman el ncleo de la
figura delictiva....
Y, en punto del conocimiento del significado de los hechos que ha de tener el agente,
agreg:
Dicho fue ya que es imposible separar el conocimiento de los hechos y el conocimiento
de la tipicidad, puesto que la cognicin de aquellos es importante en cuanto se subsumen
en un tipo legal. Ahora bien, el significado de los actos u omisiones perpetrados por el
agente, es a nuestro entender doble en el objeto del dolo.
No slo ha de ser entendida esa significacin en orden al conocimiento de que los hechos
encuadran en el tipo legal, sino que estos son contrarios al deber, puesto que socialmente
se estiman antijurdicos por la ley ....
El dolo exige dicho con otras palabras la presuncin exacta de que los hechos estn
previstos por la ley (...). El autor debe conocer resume Beling todas aquellas cir-
cunstancias de hecho por razn de las cuales este es objetivamente un hecho punible.
Luis Jimenez De Asa, Tratado de derecho penal, Tomo V, La culpabilidad, 4 edicin,
Buenos Aires, Editorial Losada, 1992, pgs. 423, 424, 425, 426 y 443.
67
Si el sujeto conoce la antijuridicidad general y su naturaleza objetiva, ese conocimiento
individual hace parte del conocimiento general, pues en todos y cada uno de los delitos
se exige que el destinatario conozca lo ilcito del hecho. En la medida en que todos los
delitos requieren ese conocimiento, no resulta acertada la predicada relacin contraria
regla general-sujeto, o antijuridicidad general-conocimiento individual. As como el
conocimiento que todos tienen de la juridicidad o de las reglas que informan el compor-
tamiento social es regla general, tambin lo es el conocimiento que todos tienen de la
antijuridicidad. Pues la suma de todos los delitos es por igual una suma de casos indivi-
duales. Y aunque la juridicidad es de mayor espectro que la antijuridicidad, porque hay
339
Germn Pabn Gmez
de la previsibilidad del resultado70; en el conocimiento en punto de la

accin preterintencional; conocimiento de las causalidades y finalidades
ms sujetos que se comportan conforme al derecho que sujetos que lo hacen en contra,
se trata en sntesis de dos reglas generales, una ms amplia que la otra, mas no de un
contraste sociedad-individuo (...).
La defensa del carcter objetivo del injusto es propugnable dentro de la concepcin
general del derecho, por ser esa una fuente de seguridad jurdica y de estabilidad institu-
cional, con su centro de gravedad en la proteccin de los bienes jurdicos. Pero en el rea
especfica del derecho penal, es necesario complementar ese carcter objetivo del injusto
con el conocimiento que tiene de l el sujeto, entendindolo ya en su doble connotacin
objetivo-subjetivista. Pero aqu la subjetividad no es lo subjetivo individual, sino lo sub-
jetivo general, como parte del contenido lgico del conocimiento o contenido lgico del
juicio (todo delito exige la comprensin del injusto), pues el verdadero conocimiento se
logra mediante juicios. De este modo, lo subjetivo resulta abarcado por la regla general
del juicio lgico y alcanza jerarqua de verdad objetiva. Mario Salazar Marn, Injusto
penal y error, pgs. 106 y 108.
68
Welzel, al respecto nos dice: Todo dolo tiene un aspecto intelectual y uno volitivo. La
parte intelectual comprende el conocimiento actual de todas las circunstancias objeti-
vas del hecho del tipo legal. No es suficiente que el autor conociera potencialmente las
circunstancias del hecho, es decir, que pudiera hacerlas aflorar en su conciencia. Mucho
ms, ha debido tener realmente la conciencia de ellas en el instante de su hecho, habr-
selas representado, haberlas percibido, haber pensado en ellas siendo, eso s, diferente la
intensidad de la conciencia, segn si se trata del fin de los medios o de una circunstancia
concomitante (...). Si se prescinde de la conciencia actual de las circunstancias del hecho
en el concepto de dolo, se destruye la lnea divisoria entre dolo y culpa, convirtiendo
el dolo en una mera ficcin. Hans Welzel, Derecho penal alemn, Santiago de Chile,
Editorial Jurdica de Chile, trad. de Juan Bustos Ramrez, 1970, pg. 96.
Zaffaroni, expresa: Dolo es la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conoci-
miento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuracin. En el dolo,
este conocimiento es siempre efectivo y recae sobre los elementos del tipo sistemtico
objetivo (incluyendo los elementos normativos de recorte) y tambin sobre los imputati-
vos del tipo conglobante. Su base constructiva legal ms sinttica es el fin de cometer un
delito(...).
Cont. nota 68.
En el dolo la prelacin lgica coincide con la prioridad cronolgica: el aspecto intelec-
tual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de conocimiento y de
resolucin son anteriores a los actos de accin, pues stos no pueden existir sin un previo
conocimiento que permita tomar una resolucin determinada. Dado que el dolo es el fin
tipificado, la finalidad es lo que da sentido a la unidad del conocimiento. Sin conocimiento
no hay finalidad, aunque puede haber conocimiento sin finalidad (...).
El conocimiento siempre es efectivo, es decir que siempre debe referirse a contenidos
efectivos de la conciencia. De all que de su concepto se excluyan: a. el llamado cono-
340
cimiento potencial, que es un no conocimiento (...).

El conocimiento (como contenido efectivo de la conciencia) es disponible porque es
actualizable, pero no siempre es actual: se lo actualiza cuando se piensa en ello. El dolo
siempre requiere cierta medida de actualizacin del conocimiento. Existen ciertos conteni-
dos de la conciencia que si no se actualizan en el momento de actuar no pueden orientar
la finalidad de la accin (...). Por ello, en cada caso debe probarse que el agente tena
el grado de actualizacin de conocimiento necesario para configurar la finalidad tpica
(...).
El conocimiento que requiere el dolo se distingue del que se exige para el resto del delito,
a partir de la frmula legal que da base a su construccin (el fin de cometer un delito).
En cada caso ser necesario precisar, conforme al tipo de que se trate, qu conocimientos
son necesarios para que el sujeto se proponga el fin de realizar una accin dirigida a la
respectiva lesin tpica. Cuando el agente no sepa por desconocimiento de alguno de
esos elementos necesarios que es lo que hace, o quiera hacer algo diferente, no habr
dolo (...).
El momento del dolo debe coincidir con el de la realizacin de la accin: la voluntad
anterior al comienzo de ejecucin llamada dolo antecedente no es dolo y, por consiguien-
te, es irrelevante al efecto tpico. La voluntad posterior a la realizacin del tipo objetivo
(llamada dolo subsecuente) tampoco es dolo, porque no puede regir la realizacin de algo
que ya se ha producido. Los llamados dolos antecedente y subsecuente son disposiciones
interiores irrelevantes. Los problemas que suelen plantearse no estn estrictamente refe-
ridos a estas clases de dolo: en el delito continuo o permanente no hay dolo subsecuente
si alguien interviene durante el estado consumativo. Eugenio Ral Zaffaroni, Derecho
penal, Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, pgs. 497, 498, 504 y 506.
De acuerdo con lo apuntado en el Captulo anterior, la concepcin psicolgica del dolo
entiende que la afirmacin segn la cual una persona ha actuado dolosamente depende de
que pueda acreditarse de modo fehaciente que sta ha realizado una conducta objetivamente
tpica contando con determinados conocimientos ( y, segn los autores, intenciones). Esta
perspectiva parte de dos grandes ideas: en primer lugar, concibe tales conocimientos como
un concreto proceso efectivamente acontecido en la mente de un sujeto, es decir, como
un fenmeno de naturaleza psicolgica. En segundo lugar, entiende que la existencia de
tal fenmeno es algo que puede averiguarse a posteriori, esto es, en el momento del pro-
ceso penal. De los resultados de tal averiguacin se hace depender el que alguien pueda
ser legtimamente condenado por una realizacin delictiva dolosa. En tal consecuencia,
cuando no consiga constatarse la concurrencia de los procesos psquicos en que se basa el
dolo, slo podr castigarse al sujeto, si la ley lo permite, por delito imprudente. Ramn
Ragues I Valls, El dolo y su prueba en el proceso penal, J.M. Barcelona, Bosch Editor,
1999, pg. 205.
69
En la accin culposa se sanciona cualquier conducta que cause determinado resultado
lesivo, siempre que el resultado sea previsible y la conducta viole un deber de cuidado de
modo determinante para la produccin del resultado.
En el quehacer culposo, en el que tambin hay conocimiento y voluntad (finalidad),
identificamos aspectos esenciales a saber: a) existe un resultado daoso, consecuencia de
una violacin de un deber de cuidado; b) la voluntad (finalidad) es atpica, esto es, no se
orienta a la realizacin de un hecho tpico, sino que posee objetivos extratpicos; y c)
debe existir una (causalidad) relacin de determinabilidad entre la violacin del deber de
cuidado y el potencial causado. En consecuencia, el conocimiento en este caso potencial
recae o se proyecta sobre estos aspectos esenciales estructurales identificados.
341
Germn Pabn Gmez
de la accin, el que tambin habr de estar presente en los extremos y

contenidos del control y dominio del injusto (o ausencia de ellos) en lo
En efecto, respecto a la previsibilidad o posibilidad de previsibilidad del resultado daoso,
surgen los conceptos de culpa consciente y culpa inconsciente en los que el cono-
cimiento se implica, si bien no en forma efectiva actual o actualizable, s en una forma
potencial. En interrelacin, en la culpa el conocimiento debe abarcar cognoscitivamente
no slo la violacin del deber de cuidado, sino tambin la previsibilidad o posibilidad de
previsibilidad del resultado daoso, puesto que si el sujeto, por situaciones concretas de
entorno socio-cultural o psquicas, no tiene la posibilidad de abarcar cognoscitivamente
por ignorancia invencible la violacin del deber de cuidado y la previsibilidad del resul-
tado daoso, o por encontrarse en situaciones de error invencible, estas ausencias generan
atipicidad subjetiva en la culpa.
En relacin con el tema Reinharth Marurach nos dice: habla de culpa consciente
(luxuria) cuando el autor, ha reconocido la posibilidad de la produccin del resultado,
ms como consecuencia de una sobrevaloracin de su capacidad de direccin final y de
una minusvaloracin de las reglas de cuidado, ha confiado poder evitar el resultado. Al
contrario, se da la culpa inconsciente (negligentia), cuando el autor ni siquiera ha llega-
do a prever la posibilidad de realizacin del tipo. La culpa consciente es un defecto del
querer: el autor acta pese a haber previsto la posibilidad de configuracin del tipo. La
culpa inconsciente es, por el contrario, un defecto en la representacin y la voluntad: el
autor acta porque no previ la realizacin del tipo. Reinhart Maurach, Derecho penal,
Parte General, vol. II, pg. 180.
Y en lo que respecta al tipo subjetivo culposo, Zaffaroni, nos dice: Al tipo subjetivo
culposo pertenecen: a) en su aspecto conativo, la voluntad de realizar la conducta final
de que se trate con los medio elegidos; b) en su aspecto intelectual o cognoscitivo, la
posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea a los bienes jurdicos ajenos y de
prever el resultado conforme a ese conocimiento (...).
Sino existe la posibilidad subjetiva de abarcar cognoscitivamente la situacin de peligro
y la posibilidad del resultado, la conducta ser atpica. La atipicidad subjetiva en la culpa
puede obedecer a dos razones: a) a que el resultado est ms all de la capacidad de pre-
visin (ignorancia invencible), o b) a que el sujeto est en una situacin de error de tipo
invencible. Debido a esta estructura mixta es factible un error invencible de tipo como causa
de atipicidad culposa (no as el error vencible que, naturalmente, es irrelevante). (...)
En cuanto a la naturaleza del contenido del aspecto intelectual del tipo culposo, ste puede
ser efectivo y hasta actual, como sucede en la culpa consciente o con representacin,
Cont. nota 69.
en que el sujeto se representa la posibilidad del resultado, pero confa en que ste no
acontecer, dejndolo de este modo fuera de la voluntad realizadora (final). Mas esto es
eventual, porque a la tipicidad culposa le basta el conocimiento potencial esto es, la mera
posibilidad de la representacin de la lesin, que es el caso de la culpa inconsciente o sin
representacin, que se da cuando el sujeto no se representa al resultado como posible,
pudiendo hacerlo. En sntesis: a la tipicidad culposa le basta con la posibilidad de repre-
sentacin del resultado (que no debe confundirse con la representacin de la posibilidad
del resultado, que slo se da en la culpa conciente). Eugenio Raul Zaffaroni, Tratado
de derecho penal, pgs. 411 y 412.
Es siempre necesario precisar que la inexistencia de tipo subjetivo en la culpa inconsciente
y en la consciente no temeraria slo se debe a que sistemticamente no tiene importancia,
342
que a las formas de participacin de autora y participacin se refiere; y

conocimiento el que tambin habr de verse, de cara a la comunicabilidad
pero en modo alguno a que no haya componentes subjetivos en esas formas de culpa, porque
sin esos componentes no hay tipicidad objetiva culposa. En la culpa inconsciente, el agente
dispone de los conocimientos necesarios para representarse la probabilidad del resultado
y no se la representa, a diferencia de la culpa consciente en la que, disponiendo de esos
conocimientos, se la representa. La distincin entre culpa consciente e inconsciente radica
en que en la primera, el agente tiene un conocimiento actualizado del aumento del peligro,
en tanto que en la culpa inconsciente tiene un conocimiento actualizable de este. Si no
existe ese conocimiento actualizable (el agente nunca pudo saber que conduca en sentido
prohibido, porque alguien haba cambiado dolosamente los indicadores) no hay tipicidad
objetiva, porque el aumento del peligro no es objetivamente imputable a su accin; si no
lo saba porque no mir los indicadores correctamente colocados, de cualquier manera
sabe que conducir sin mirar los indicadores de sentido aumenta el peligro. En sntesis:
a. tanto en la culpa consciente como en la inconsciente hay conocimientos efectivos;
b. no es verdad que en la inconsciente haya una mera exigencia de conocimiento, sino
una exigencia de actualizacin de conocimientos que existen y sin los cuales no podra
haber culpa y, por supuesto, menos an reproche; c. la circunstancia de que los conoci-
mientos no actualizados en la culpa inconsciente deban tomarse en cuenta para decidir la
imputacin objetiva descarta la elaboracin de un tipo subjetivo por innecesario, pero no
porque no existan. Eugenio Raul Zaffaroni, Derecho penal, Parte General, pg. 527.
70
A partir de las contribuciones de Welzel la doctrina mayoritaria considera que el deber
de cuidado se ve infringido cuando el resultado tpico es objetivamente previsible. Esto
significa que el resultado tiene que ser previsible ex ante para una imagen ideal colocada
en la misma situacin y posicin del autor. Es decir, como ya hemos visto, la accin
debe suponer una accin que de acuerdo con la experiencia general encierre una
tendencia lesiva. Quedaran as excluidos todos los cursos causales inadecuados (...).
En consecuencia, slo infringe el deber de cuidado aquel peligro que supera la medida
normal en el trfico o adecuada socialmente. Welzel tiene el gran mrito de afincar, a
diferencia de Engisch, el riesgo permitido en el tipo, dejando ste de estar ubicado en la
antijuridicidad, aunque el propio Welzel dudara de su ubicacin en un principio. El riesgo
permitido se determina de acuerdo a una medida objetiva: la accin u omisin final que
correspondera
Cont. nota 70.
a una persona razonable y cuidadosa en la posicin del autor en la situacin concreta. Se
ha de entender como cuidado objetivo y conforme al trfico aquella conducta que una
persona prudente y razonable en la situacin del autor habra adoptado en la situacin
concreta. Welzel, no se inventa esta figura ideal que supone el ciudadano razonable,
precavido, cauto, previsor, atento, interesado, concienzudo, juicioso, inteligente, sensato,
responsable, reflexivo, normal, escrupuloso, cuidadoso, prudente o diligente que disfruta
de gran tradicin en la evolucin de la imprudencia punible, pero consigue vincularla es-
trechamente como un problema de tipicidad. Este baremo objetivo sirve como instrumento
de ayuda y medio argumental para determinar cules son los riesgos que se encuentran
permitidos desde el punto de vista de la norma penal. Bernardo Feijo, Resultado lesivo
e imprudencia, Barcelona, J. M. Bosch, 2001, pgs. 87, 88 y 89.
71
Error de tipo es la ausencia de conocimiento sobre la concurrencia de los elementos del
343
Germn Pabn Gmez
de las circunstancias de agravacin y atenuacin.

El conocimiento concreto singular, el que tiene su gnesis, desarrollo y
evolucin en las relaciones dadas entre el hombre y su mundo material,
esto es, entre el hombre y la naturaleza, y entre el hombre y la sociedad,
se constituye en la esencia y fundamentos de sus actos de voluntad, al
punto y extremo, que todo acto de voluntad presupone actos de conoci-
miento (Zaffaroni), toda vez que es el conocimiento concreto singular
el que potencia las autodeterminaciones singulares; y desde luego es a
partir de las ausencias de conocimiento, de donde surgen los conceptos
de error de tipo71 y error de prohibicin72.
As las cosas y en lo que corresponde al proceso cognoscitivo de la accin,
se comprende conforme a la teora del delito, y en especial en lo que dice
relacin con la conducta dolosa (ora de autora u ora de participacin),
que adems del requerimiento del proceso volitivo, se exige como nece-
sariedad antecedente y previa, que el sujeto actuante tenga conciencia,
tipo penal, esa falta de conocimiento puede consistir en una absoluta ignorancia o en un
conocimiento deformado sobre los elementos del tipo, sean estos descriptivos, normati-
vos, fcticos, o subjetivos o anmicos, como tambin debe integrarse con los caracteres
negativos, como la ausencia de consentimiento de la vctima o la ausencia de permiso de
autoridad competente. El error de tipo impide la adecuacin de la conducta al tipo, dado
que sin conocimiento de los elementos del tipo no hay dolo; si el dolo debe referirse a
la totalidad de los elementos propios de la tipicidad, faltando el conocimiento de uno de
ellos falta el dolo. El error de tipo como errado conocimiento recae sobre los elementos
objetivos del tipo, eliminando el dolo, pero restando la posibilidad de tipicidad culposa
en los casos en que la ley contempla la culpa; en cambio el error de prohibicin incide
sobre la antijuridicidad de la accin, bien sea por ignorar la existencia de la prohibicin
o por suponer erradamente que concurre una norma justificativa, en ambos casos el error
de prohibicin impide la culpabilidad pues si por un error invencible se ignora la ilicitud
del acto no le es exigible la conducta adecuada a derecho. Jess Orlando Gmez Lpez,
Teora del delito, pgs. 419 y 420.
72
El error de prohibicin o sobre la ilicitud o antijuridicidad de la accin, queda circunscrito
al error sobre la norma prohibitiva, su existencia, su vigencia o su interpretacin (error
directo), o sobre la existencia de un motivo de justificacin (error indirecto), sea porque
se yerre sobre un elemento propio de la justificante, sobre la interpretacin de los lmites
de sta, o porque se suponga errneamente que existe un motivo de justificacin que en
realidad no est reglamentado en la ley. En el error directo el autor supone equivoca-
damente que la norma no existe, o que ha perdido su vigencia, o juzga que una norma
derogada se encuentra vigente, o se equivoca sobre el contenido y alcance de una norma;
en el error indirecto el objeto del error es una situacin de justificacin, bien porque se
considere que existe un motivo de justificacin previsto en la ley, o porque se piensa que
concurre un motivo de justificacin no reconocido en la ley, o porque se le dan alcances
que el motivo de justificacin no tiene. Jess Orlando Gmez Lpez, Culpabilidad e
inculpabilidad, Derecho penal y derechos humanos, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley,
1996, pg. 665.
344
esto es, conocimiento efectivo y actual en sentido de estar actuando en

la finalidad de realizar un hecho tpico; conocimiento antecedente a la
realizacin y fundamentalmente conocimiento actual al momento de la
realizacin del injusto tpico, el que no es un conocimiento acadmico
o tcnico jurdico (el que puede darse o no), como el conocimiento que
puede poseer el magistrado, el juez o el abogado penalista, sino de un
conocimiento comn, el que por principio se aprehende gradualmente
en su medida y nivelacin de acuerdo a las articulaciones que se dan en
los roles sociales concretos desempeados, dialctica en la que se hacen
apropiaciones de valores ticos, morales, jurdicos, de significaciones
culturales e ideolgicas provenientes de los aparatos de control social
formal e informal (normatividad, familia, educacin, trabajo, medios
de comunicacin) y los que se conocen gradualmente en la medida del
desarrollo existencial histrico-social, asimilando y conociendo lo que
se ha definido como contra derecho, o como lo ilcito, o lo que en sus
contrarios se ha definido como lo legal, permitido o socialmente aceptado.
En iguales proyecciones, tenemos que el proceso cognoscitivo, tanto en su

aspecto positivo (dolo), como negativo o excluyente (error de tipo, error
de prohibicin, error de tipo por incapacidad psquica73), ausencia de dolo
por inimputabilidad, por incapacidad squica derivada de un trastorno
mental permanente o transitorio, como que los trastornos mentales son
trastornos del conocimiento (ora en lo cognoscitivo, ora en lo afectivo
y/o volitivo), poseen trascendental importancia en el proceso de accin,
73
Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de derecho penal, t. III, pg. 341.
74
Hans Welzel, ob. cit., pg. 53.
75
Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de derecho penal, pg. 343.
76
H. H. Jescheck, ob. cit., vol. I, pg. 293.
77
Jess Orlando Gmez Lpez. El delito emocional, pgs. 74 y 75.
78
Emilio Mira Y Lpez. Manual de psicologa jurdica, 6 ed., Bogot, Edit. Temis, 1981,
pg. 36.
79
Entendemos por proceso de accin la serie de fenmenos que preceden a la irrupcin
de una accin concreta. Si la conducta es la respuesta a una tensin o estmulo, este
estmulo o tensin existe previamente a la accin y, por ello, el estmulo preexiste a la
conducta. As es la estimulacin, que puede ser fsica, biolgica, pero siempre de contenido
afectivo. Cuando los sentidos corporales entran en contacto con los objetos o seres del
mundo fenomenolgico se producen alteraciones o perturbaciones sensitivas que generan
345
Germn Pabn Gmez
en especial para la valoracin jurdica que de la existencia o inexistencia

del conocimiento se haga en un proceso penal.
Como se observa, pues, el proceso cognoscitivo proyecta sus efectos ha-
cia los tres niveles estructurales de la conducta punible, como quiera que
su actualidad o actualizacin respecto a los elementos del tipo objetivo,
aunado a la voluntad de realizacin del hecho tpico, deriva una accin
dolosa; igualmente, la ausencia de conocimiento o el conocimiento
viciado (errneo invenciblemente) respecto a estos elementos genera
error de tipo; y cuando el conocimiento est viciado (errnea e inven-
ciblemente) y recae sobre la juridicidad de los eventos vistos, contrae
error de prohibicin; y desde luego cuando se presentan fenmenos de
ausencia de conocimiento o trastornos del proceso cognoscitivo, ya por
incapacidad psquica o por trastornos mentales, se derivan calificaciones
de inimpu-tabilidad.
El proceso de conocimiento (y sus contrarios), as entendido, y sobre el
cual slo hemos dado unas pinceladas, que implica la teora del dolo,
la teora del error de tipo, del error de prohibicin y los fenmenos de
inimputabilidad, no es ajeno, ni puede ser ajeno a las pruebas, a los
fenmenos averiguados (entre los que se implican las valoraciones
indiciarias); como que las investigaciones en se debaten aspectos del
conocimiento o de no conocimiento, se orientan y concentran alrededor
de este thema probandum y las dudas del juez tambin oscilan frente al
proceso de conocimiento debatido.
En igual sentido, y en lo que dice relacin con la conducta imprudente,
no basta la simple causacin del resultado daoso; si ello fuese as, se
estaran utilizando criterios de responsabilidad objetiva. Hay necesidad,
entonces, de que el sujeto cognoscitivamente pueda abarcar la violacin
de un deber de cuidado; de cubrimiento subjetivo que surge de los com-
portamientos de prudencia, de diligencia, cautela, precaucin, etc., con
los que medianamente se dice actuara un buen padre de familia; y hay
necesidad de que cognoscitivamente pueda abarcar, prever, representarse
(culpa con representacin) la posibilidad de la causacin del resultado
daoso, o que sin haberlo previsto hubiese tenido la posibilidad de haber
simpata, atraccin, repulsin, alegra o dolor, es as, el movimiento de los sentidos hacia
los objetos lo que en su captacin significativa genera vivencias emocionales de alegra,
346
previsto el dao causado (culpa inconsciente).

Como se observa pues, la capacidad cognoscitiva, el proceso cognoscitivo
y la realidad concreto singular cognoscitiva del hombre, su presencia,
y contenidos, posee suma importancia y trascendencia de cara a los
extremos y contenidos de todas y cada una de las categoras adjetivan-
tes de la conducta humana de que se ocupa el derecho penal sustancial,
como quiera que de su existencia, inexistencia y/o afectaciones se
derivan consecuencias jurdicas diferenciales; y de correspondencia
fenomenolgico-probatoria, bien habr de comprenderse que el cono-
cimiento o la ausencia de conocimiento de un hombre referidos a una
conducta singular objeto de valoracin jurdico-penal, hace parte tambin
de los objetos y contenidos de los medios de prueba y desde luego de las
fenomenologas indiciarias.
B. Del proceso de ideacin o representacin final del actuar
Welzel, en referencia al tema manifiesta:La finalidad o actividad fina-

lista de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal
puede prever, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su
actividad, ponerse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad con-
forme a su plan, a la consecucin de estos fines. En virtud de su saber
causal previo puede dirigir los distintos actos de su actividad de tal modo
que oriente el acontecer causal exterior a un fin y as lo sobre-determine
finalmente. Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde
el fin, mientras el acontecer causal no est dirigido desde el fin, sino
que es la resultante causal de los componentes causales existentes en
cada caso. Por eso, la finalidad es dicho en forma grfica vidente,
la causalidad, ciega 74.
Zaffaroni, anota: Al respecto interno de la conducta pertenece la pro-
posicin un fin y la seleccin de los medios para su obtencin. Siempre
que nos proponemos un fin retrocedemos mentalmente desde la repre-
sentacin del fin para seleccionar los medios con qu poner en marcha
la causalidad para que se produzca el resultado querido 75.
dolor, atraccin o repulsin, que impulsan la formacin de posibles actos. Esta es la fuerza
que como gnesis da surgimiento a la conducta; y es aqu en el proceso de la estimulacin
347
Germn Pabn Gmez
Jescheck, escribe: Segn la teora final de la accin, la accin humana

no es slo un proceso causalmente dependiente de la voluntad, sino por
su propia esencia, ejercicio de actividad final. La finalidad obedece a
la capacidad del hombre de prever dentro de ciertos lmites, las conse-
cuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso, segn
un plan, a la meta perseguida mediante la utilizacin de recursos (...).
La conduccin final de la accin tiene lugar en tres momentos: empieza
con la anticipacin mental de la meta, sigue con la eleccin de los medios
necesarios para la consecucin de la misma y concluye con la realizacin
de la voluntad de la accin en el mundo del suceder real76.
Gmez Lpez, nos dice: Como antes se ha dicho, toda accin es una
unidad de contrarios: subjetivos y objetivos. La actividad psquica rige
la actuacin en el mundo sensible o material. Gracias a su capacidad
afectiva-intelectiva el hombre se representa mentalmente un objetivo,
selecciona y apareja los medios causales para obtener o llegar a ese
objetivo, y por ltimo pone en movimiento su voluntad, para ejecutar los
actos que producirn el hecho propuesto. La fase interna de la accin
tiene como fundamento la capacidad humana para concebir y anticiparse
o representarse los hechos antes de ejecutarlos. Existe una anticipacin
sensitiva e intelectiva del objetivo en la mente, que luego ser proyectado
en movimiento material guiado u orientado hacia el objetivo (...).
La fase interna de la accin se integra: a) Por un proponerse el fin u

objetivo, anticiprselo en la mente (representacin); b) seleccionar los
medios causales para la ejecucin del fin, proceso mental de adecuacin
de los medios para la ejecucin de la conducta; c) representacin de
los posibles efectos concomitantes del acto y otros resultados anexos
al buscado o querido, hechos que son previsibles y pueden devenir del
desarrollo de la accin 77.
El proceso ideo-representativo de la accin lo comprendemos en los
(motivacional) donde influyen los proceso afectivos: ira, dolor, temor, alegra o tristeza.
80
Jorge Elicer Gaitn, Criterio positivo de la premeditacin en Defensas penales, Bo-
348
siguientes trminos: Debido a la actividad consciente y creadora del

cerebro humano y, en especial debido a la relacin del hombre con su
mundo material (naturaleza y sociedad), el hombre acta por principio
conforme a proyecciones finalsticas, esto es, representndose y antici-
pndose mentalmente sus actividades o acaeceres objetivos.
Las conductas que el hombre despliega y desarrolla a efectos y resultados

de sus ms indistintas actividades como ser social, y sobre la base y pre-
supuesto ntico-naturalstico que el hombre por esencia es un ser creador,
creativo y transformador de su entorno natural y social, son conductas las
que por principio no son ciego causales, y decimos por principio,
pues en ocasiones y como excepcin, cabe tanto la posibilidad como la
probabilidad que el hombre llegue a actuar en forma ciego-causal.
Por principio general, el hombre antes de actuar y antes de desplegar su

accin en el mundo material, piensa, idea, se propone fines, se repre-
senta objetivos, planea lo razonable e imagina los posibles resultados o
efectos a lograr.
Esta ideo-representacin final de los hechos o anticipacin mental de los

objetivos, tiene importantsima consideracin y trascendencia en materia
penal, pues en efecto, del grado y contenidos de la ideacin o repre-
sentacin de que se trate (as sean mnimos), se comienzan a delimitar
los campos, alcances y contenidos de las categoras jurdicas de dolo,
culpa (con representacin o sin representacin), preterintencin, y
las formas de omisin.
Lo ideo-mental, lo creativo, lo razonativo, lo ideativo y lo representativo,
constituyen, pues, las bases esenciales subjetivas del actuar finalstico y
objetivo del hombre en el mundo material. Qu sera del hombre, sin su
capacidad creadora, razonadora, anticipadora y previsora? El hombre es
un ser esencialmente racional y creador (y desde luego emotivo, y an
en los estados de emotividad o dolo de mpetu ha lugar la racionalidad);
y estos aspectos esenciales tienen vigencia por principio en todas las
got, Edit. Temis, 1976, pg. 362.
349
Germn Pabn Gmez
acciones de la vida social que desempee y, por ende, en la acciones

definidas como delitos.
Emilio Mira y Lpez, al respecto expresa: Desde que deseamos o

tenemos algo hasta que nos movilizamos para alcanzarlo o para des-
truirlo suceden muchos fenmenos en la corriente de nuestra conciencia;
todas ellas se engloban en el calificativo de conacin (...). Desde la
simple apetencia o repugnancia hasta la conquista o la huida se con-
densan en la mente de cualquiera de nosotros una serie de intensiones
(intensiones o sea tensiones internas) cuya sntesis momentnea delinea
una postura mental o actitud que se expresa en formas corporales
ms o menos tpicas. Ms tarde vencidas las resistencias ntimas (escr-
pulos, miedos, ignorancia de los medios, etc.) surge definitivamente un
propsito y un plan de accin que inevitablemente condiciona determi-
nados actos previos o preparativos, todos los cuales no pueden decirse
que constituyen la conducta proyectada (...). Pues bien, as tambin:
dentro o mejor detrs de nuestra frente, realizamos microactos (esto es:
actos invisibles o implcitos) que a veces nos hacen sonrer o estremecer
sin que quienes nos observan comprendan qu ocurre. Tales esbozos
ntimos o preacciones corresponden precisamente a las fases conativas
del ciclo psquico, cuya importancia es enorme en jurisprudencia, pues
de su estudio puede evidenciarse en muchos casos el molde del delito
an no consumado (pero ya preformado y diferido) 78.
Si bien es cierto que el proceso conativo, ideativo y/o representativo, se

da en el hombre en proyecciones de lo general, ha menester subrayar
que este proceso de la fase subjetiva de la accin, es siempre concreto-
singular, lo que significa que es variable, especfico y cambiante de un
hombre a otro, y dicha dialctica ocurre debido a la presencia e incidencia
de aspectos particulares y singulares tanto externos como internos que
se consolidan como estmulos o motivaciones79.
As pues, conforme a la dialctica de lo concreto habr de tenerse muy

en cuenta que las individualidades son diferentes cuantitativamente
81
El deseo es una tendencia afectiva hacia un objeto o acto, que puede o no concretarse en
un acto volitivo, en este sentido algo querido puede no ser deseado, y lo deseado puede no
350
respecto al desarrollo de las sensaciones y respecto a la actividad de la

conciencia80; de lo que se traduce que el proceso representativo y final
de la accin dado en la conducta humana, no habr de mirarse, ni valo-
rarse en forma general y abstracta, sino en forma concreta, singular e
individualizada, y por sobre todo adaptada a la ndole antropolgica de
la persona determinada de que se trate y que se investigue.
Ha menester subrayar que en la valoracin o juzgamiento de lo ideo-

representativo de los objetivos tpicos u objetivos atpicos, habr de
tenerse en cuenta el entorno socio-ambiental y socio-cultural del ideo-
pensante en concreto; lo que significa que la ponderacin de esta fase
subjetiva no puede efectuarse abstractamente o con pautas de genera-
lidad, sino de especificidad.
En efecto, el idear, el pensar, el representarse objetivos finalsticos, hace

referencia al ser humano como unidad bio-intelectiva, bio-squica y
bio-social, esto es al ser humano como individualidad concreto-singular
(Saa Velasco) y, adems de ser y de tratarse de un proceso gradual bio-
psquico concreto, en el que se involucran lo colectivo y lo individual,
como proceso socio-ideolgico, socio-cultural y socio-poltico, por ende,
dentro de la generalidad ideo-pensativa o ideo- representativa, habr de
tenerse en cuenta y valorarse las diferencias que inciden en las estrategias
de cantidad, calidad, contenidos e intensidad del pensamiento.
ser querido o adoptado por la voluntad de realizacin. El deseo difiere del querer, pues el
primero es el impulso emocional, en cambio la voluntad es fuerza que decide y trasciende
en el plano de las realizaciones. Jess Orlando Gmez Lpez, El delito emocional, pg.
73.
82
Orlando Gmez Lpez, El concepto de culpabilidad y su evolucin, Popayn, Publica-
ciones Universidad del Cauca, Prensa, 1987, pgs. 58 y 59.
83
84
La ilusin es la falsa apreciacin de sensaciones reales (Brierre de Boismont). La
alucinacin es la percepcin de los signos sensibles de la idea, es un hecho perceptivo no
provocado por estmulos externos. En el primer caso tenemos una errada percepcin, por
cuanto hay un estmulo externo; en el segundo caso hay una falsa percepcin, por cuanto
un estmulo intercerebral funciona como un estmulo externo, y se da valor objetivo a un
fenmeno subjetivo, que, sin embargo, adquiere carcter de sensorial (...).
Alucinacin, significa percepcin sin objeto real: es un fenmeno de irrealidad squica.
351
Germn Pabn Gmez
Conforme al proceso ideativo se tiene, pues, que el actuante o intervinien-

te concreto de que se trate, antes de desplegar su conducta en el mundo
material, idea, piensa, planea y visualiza de alguna manera, y de correla-
cin se representa finalsticamente y anticipa su actuacin en orientacin
y procura de lograr ora objetivos tpicos o atpicos o extratpicos.
Igualmente al interior de sus ciertos lmites objetivos y subjetivos, ha

lugar a que se imagine y represente los posibles o probables efectos o
resultados que se produciran con sus acciones. Y en el mismo sentido en
orden a los objetivos y finalidades, tambin escoge, busca y selecciona
los medios o instrumentos para colocar en movimiento su proceso de
accin, a efectos de obtener el resultado previsto o deseado81.
En este proceso en el que la persona se anticipa mentalmente a los objeti-

vos, tambin se comienza a estructurar el proceso de voluntad y posterior
exteriorizacin de la misma; lo que significa que el hombre adems de
ideo-representarse, tambin de alguna manera empieza a desear, a querer
o no los resultados, pero no de manera abstracta e indeterminada, sino
de manera precisa y conciente, derivada de su experiencia, de las moti-
vaciones y estmulos internos y externos que lo ronden, de los conflictos
y tensiones que ocupen el centro de su atencin y que se constituyen en
sus motores ideativos y de voluntad en un momento concreto.
En lo ideo-representativo, de igual comienzan a hacer presencia mental
los fines de la accin, las visualizaciones de la accin hacia qu?, o
accin para qu?; fines en los que adems del conocimiento completo
o incompleto o aproximado del objeto respecto al cual se va actuar, se
coloca de presente de alguna manera la relacin sujeto-objeto; como que
el sujeto comienza a relacionarse, a tomar contacto, a acercarse, a cono-
cer directa o indirectamente, personalmente o por interpuesta persona
el objeto sobre el cual tiene ideado actuar. De la relacin sujeto-objeto,
Todo estado virtual de conciencia que tiende a convertirse en actual, es una alucinacin.
Si est corregida por otros concomitantes ideales (representaciones, coexistentes) o reales
(sensaciones, sentimientos, tendencias), tiene lugar la reduccin y se transforma en simple
representacin; si por el contrario, o bien carece de reductores externos, como acontece
en el sueo, o logra vencerlos, se transforma en una alucinacin propiamente dicha, si
est privada de una correlacin real, o en una ilusin, si es una integracin (...).
352
puede ser estrecha, cercana o lejana y del modo y circunstancias de la

relacin que se da entre los mismos, se generan no slo las ideas, sino
tambin los fines.
Gmez Lpez, en referencia a la estructura de la accin, escribe: Por me-

dio del conocimiento y representacin, el hombre se anticipa mentalmente
el hecho, selecciona la forma de lograrlo y con la voluntad consciente
se mueve en el mundo sensible hacia la concrecin del acto; todo acto
voluntario que el hombre realiza, est guiado hasta cierto punto por la
previa representacin. Podemos sintetizarlo en la siguiente grfica:
1) Primero el hombre, se anticipa el fin en la mente: partiendo de la
conciencia de lo que quiere hacer o de su objetivo, con la experiencia
que tiene, selecciona o se procura los medios para producir el objetivo.
2) El hombre con su mediano conocimiento a merced de su experiencia
previa, sabe qu medios pueden producirle el objetivo deseado o los
averigua (en la ciencia se investigan). 3) Y por ltimo, ya en el mundo
material, pone en movimiento la causalidad, o los medios hacia el ob-
jetivo. El hombre prev la causalidad y la utiliza, por ello orienta as
voluntariamente su actuacin 82.
Y en otra de sus obras nos dice: En la esfera subjetiva o interna, en el

proceso de representacin se distinguen tres aspectos: a. El sujeto por
medio de los sentidos percibe y conoce el objeto que lo impresiona; b. Es
afectado por el objeto con vivencias de agrado o desagrado; c. Sur-
gen en el individuo deseos o tendencia que impulsan procesos ideativos
propicios a su satisfaccin y que procuran mover la voluntad, siendo
este el escenario en el cual la razn o el juicio entra impulsado por las
tendencias, pero tambin por juicios de valor que se haya adquirido a
tomar una decisin. Todo acto supone inicialmente en el plano mental
tres aspectos esenciales: un conocer, un ser afectado y un impulso. Una
cognicin, una afeccin (deseo, emocin, sentimiento) y una conacin
(voluntad). Al percibir un objeto, primero lo conocemos o identificamos,
este despierta en nosotros sentimientos o vivencias de agrado, desagrado
o indiferencia, y por ltimo obramos respecto de l, bien sea rechazn-
Las alucinaciones pueden ser elementales y configuradas, segn que dependen de la

irritacin de los rganos perifricos de las vas de percepcin, o que imiten imgenes de
objetos o de acontecimientos; son adems simples o complejas, segn que se refieran a
353
Germn Pabn Gmez
dolo, siguiendo su lnea de impulso o transmu-tndolo83.
Lo anteriormente anotado nos permite afirmar, en va de lo general, de

lo particular y de lo singular, que el hombre histrico individual en
esta fase subjetiva de la accin hacia el objeto tpico (para los eventos
de conductas dolosas o preterintencionales), o de accin hacia el ob-
jeto atpico (para los eventos de conducta culposa), adems de ideo-
representarse finalsticamente su actuar (tpico o atpico), anida para el
primer caso la voluntad de daar o de colocar en peligro el objeto sobre
el cual piensa dirigir su accin; y para el segundo, no anida la voluntad
ni el resultado daoso, pero debido a la conciente violacin de deberes
objetivos de cuidado la representa o sin representrsela debido a su
concrecin sociocultural le es factible haber tenido la posibilidad de
representacin; como que el delito adems de implicar una fase sub-
jetiva y una fase de exteriorizacin en el mundo externo, dentro de la
representacin o anticipacin de resultados involucra el dao o peligro
de dao o su representacin o posibilidad de representacin; aspectos
estos los que creemos merecen consideraciones valorativas, para cual-
quier conducta de que se trate, ora est orientada hacia objetivos tpicos
o a hacia objetivos atpicos extratpicos.
El proceso ideo-representativo bosquejado, para el caso de atribuciones

culpabilistas, como fundamental que es, debe estar libre de vicios, de
errores, de trastornos o de condicionamientos externos o internos, pues la
presencia de estos en circunstancias concretas, pueden ubicar al individuo
actuante en errores de tipo, de prohibicin o en fenomenologas de
inimputabilidad por trastornos en la esfera intelectiva o ideativa, como
los que se evidencian en los procesos alucinatorios84 o deformadores de
la realidad, o en las perturbaciones de la conciencia85.
La importancia de este proceso estriba, pues, en que por virtud y conte-

nidos de lo ideo-representativo se comienzan a delimitar los campos del
dolo, la culpa, la preterintencin, y en lo ideativo deformador tambin
comienza a observarse la presencia de trastornos mentales. Luego cole-
uno o ms sentidos. Las simples pueden tener ms importancia en cuanto a la dinmica

del delito, pero la tienen en escasa medida respecto a la sicologa judicial, ya que con-
354
gimos que el proceso ideativo, tampoco es ajeno a las pruebas, pues en

las investigaciones en que se debaten aspectos de lo ideado, contenidos
y referentes de lo ideo-representativo, los contradictorios probatorios
se orientarn y concentrarn alrededor de estos themas probandums, que
constituyen la antesala de las categoras culpabilistas.
C. Del proceso de motivacin
En el proceso motivacional de la conducta tienen presencia los senti-

mientos y emociones, vivencias que Emilio Mira Y Lpez describe
as: De un modo vulgar podemos decir que el sentimiento (mejor de-
nominado tonalidad afectiva) es lo que anima, colorea, vivifica nuestras
sensopercepciones, representaciones e ideas, dotndolas de un sello de
personalidad y de una fuerza o intensidad de incitacin que es la princi-
pal responsable de nuestros actos (...). Los sentimientos elementales no
vierten llamas en centellas, si son visivas; en ruidos, los silbidos, si son auditivas, y de
esta manera denuncian su origen morboso.
Las complejas que consisten en hacer ver personas o escuchar conversaciones inexis-
tentes, pueden dar lugar a errores, pues si la narracin no tiene evidentes caracteres de
inverosimilitud, puede inducir en error al juez. Enrico Altavilla, Sicologa judicial,
Bogot, Editorial Temis, 1975, pgs. 183, 194 y 195.
85
Juan Carlos Carbonell Mateu y otros. Enfermedad mental y delito, Madrid, Civitas,
1987, pg. 147; Sluchevski, Psiquiatra, Grijalbo, 1963, pgs. 49 a 79.
86
Emilio Mira Y Lpez, ob. cit., pgs. 33 y 34.
87
I. F. Sluchevskii, Psiquiatra, trad. del ruso de Florencio Villa Land, Mxico, Grijalbo,
1960, pg. 80.
88
Roberto Solrzano Nio, Psiquiatra clnica y forense, Bogot, Edit. Temis, 1990, pgs.
413 y 414.
89
Enrico Altavilla. Sicologa judicial, pgs. 98, 100, 103 y ss.
90
Jess Orlando Gmez Lpez, El delito emocional, pgs. 71 y 72.
91
Que no se puede sentir la ira sin antes haber sentido miedo es obvio para todo obser-
vador perspicaz. Solamente cuando surge un obstculo, cuando algo vulnera nuestro Yo
y en algn modo lo limita o menosprecia, es decir, al vernos de algn modo limitados,
entorpecidos o fracasados en nuestro propsito vigente, sentimos encenderse la chispa de
la iracundia (...) Considerada desde este ngulo, la ira se nos presenta como un intento
defensivo contra el miedo incipiente (...).
La forma ms leve de presentacin de la ira consiste en un suave sentimiento de exal-
tacin o facilitacin de la accin que, por as decirlo, nos apresta a la consecucin de
nuestros inmediatos objetivos. Entonces enfrentamos la situacin, como dicen las gentes,
decididamente. Y del propio modo como la fase de prudencia, en el miedo, es elogiada
355
Germn Pabn Gmez
son ms que dos: el de placer y el desplacer (...). Los dos sentimientos

elementales (placer y desplacer) adems del indefinible estado de goce
o molestia que proporcionan, originan una serie de cambios corpora-
les, en virtud de los que es posible llegar a reconocerlos externamente
cuando son suficientemente intensos (...).
Una emocin no es, pues, otra cosa que un sentimiento exagerado (y

acompaado de alteraciones somticas ms extensas e intensas). El estado
emocional sobreviene al individuo siempre que entran en juego su vida,
sus intereses personales o morales, los de su familia o los de la especie
(...). En efecto, los psiclogos ms eminentes afirman que las emociones
primitivas son el miedo, la clera y el amor, ligadas respectivamente a
la tendencia defensiva, a la tendencia ofensiva o agresiva (unidas ambas
en el denominado instinto de conservacin individual) y a la tendencia
reproductiva o sexual (constituyente del instinto de conservacin de la
especie) (...).
El miedo y la clera corresponden al sentimiento elemental de des-

placer; aquel nos impulsa a huir o evitar los estmulos que juzgamos
dainos; esta nos lleva a destruirlos (...). De igual modo que los sen-
timientos elementos aplicados a diversas ideas o conceptos crean una
serie numerosa de estados efectivos secundarios; as tambin las tres
emociones primitivas, combinndose entre s y aplicndose a diversas
situaciones y actitudes reaccionales, dan lugar a mltiples estados emo-
tivos secundarios (alegra, tristeza, desconfianza, ansiedad, vergenza,
etc.) 86.
Sluchevski, nos ensea: El sentimiento es la forma de conciencia en

que el hombre manifiesta la actitud subjetiva hacia la satisfaccin o
insatisfaccin de sus necesidades inferiores y superiores (...). Todos los
sentimientos se dividen en inferiores y superiores. Los inferiores son
preferentemente la naturaleza refleja no condicionada y se relacionan
con los instintos de conservacin, alimentacin y reproduccin. En
otros trminos, estos sentimientos se originan cuando se satisfacen o
no se satisfacen las necesidades que guardan relacin con los instintos
mencionados. Las necesidades superiores sociales, ticas, estticas e
por
intelectuales aparecen en el hombre al desarrollarse la conciencia, y
356
tienen como base el segundo sistema de seales. La satisfaccin o no

satisfaccin de estas necesidades da origen a los sentimientos superiores,
que tienen nicamente un carcter reflejo condicionado. En el hombre,
los sentimientos superiores ocupan una situacin predominante con res-
pecto a los inferiores, a los que controlan y reprimen. El desarrollo de
los sentimientos superiores de cada individuo depende de la conciencia
social de la poca, del sistema social y del nivel de necesidades de la
sociedad 87.
Solrzano Nio, expresa: Sentimiento es una vivencia afectiva de poca

intensidad, pero de larga duracin en el tiempo. Se caracteriza por su
estabilidad y subjetividad. Es un estado pasivo del yo psquico, producto
de la experiencia: los ancianos son sentimentales. Los sentimientos rigen
la vida afectiva del individuo, por tanto conviven en forma permanente
con l. El ambiente familiar y la cultura modifican los sentimientos (...);
emocin es un estado afectivo de corta duracin pero de gran intensidad,
que se acompaa de una gran reaccin somtica y visceral; la persona
puede presentar sudor, sequedad de la boca, dilatacin pupilar, hiper-
tensin arterial, palpitaciones exageradas, temblor, palidez o rubor,
mirada extraviada, voz frgil, etc. 88.
Altavilla, al respecto nos indica: Las emociones se presentan en dos
formas: con el nombre de emocin se designa una modificacin rpida,
casi sbita, del estado sicolgico del individuo: la emocin-choque; o
un estado sicolgico ms o menos permanente: la emocin-sentimiento.
Las emociones-sentimiento son las pasiones que pueden considerarse
como emociones permanentes o tambin crnicas (...).
Las emociones propiamente dichas se dividen en estnicas y astnicas,

segn que originen estados de excitacin o depresin. Es, en el fondo, la
distincin que hallamos en una antigua tesis de Laserre, entre dolores
Cont. nota 91.

quienes no ven su procedencia, as tambin esta fase de firmeza, en la ira, es elogiada
por quienes no comprenden que representa el primer peldao de la escala que nos puede
llevar a conductas agresivas incontroladas.
La segunda fase, surgida ante los primeros obstculos que se hallan en el camino de la
357
Germn Pabn Gmez
explosivos con reaccin y dolores represivos sin reaccin. Concentrn-

donos a las emociones depresivas, ellas van acompaadas de profundas
anemias cerebrales que originan abatimiento, aturdimiento mental,
sensacin de cansancio, disgusto por el trabajo y a veces insomnio (...).
Griesigner, deca: As como el dolor fsico al herir fuertemente alguno
de nuestros sentidos, viene acompaado de anestesia, tambin el dolor
moral muy profundo produce una completa insensibilidad squica a
las excitaciones normales; insensibilidad que proviene del hecho de
que las emociones depresivas obstaculizan el fenmeno elemental de la
conciencia (...).
Las emociones estnicas hacen tumultuosa y saltante nuestra potencia-

lidad sensorial, estimulando percepciones fragmentarias en las cuales
detalles insignificantes pueden tener una desconcertante precisin,
mientras se escapa del todo el suceso principal de que forma parte
(...). Nuestra conciencia, ante el choque de una emocin que la exalte,
se asemeja mucho a un espejo roto de golpe, en el cual las imgenes
convergen en derredor del punto de donde irradian los fragmentos, pero
habiendo perdido su unidad y su unicidad, puede un objeto reflejarse
parcialmente por la interrupcin y repetirse varias veces (la sorpresa,
el miedo, la clera, la tristeza, la alegra, el amor, los celos) 89.
Gmez Lpez, acerca del proceso motivacional expresa: Todo fenmeno

del mundo sensible corresponde siempre a una causalidad anterior. Todo
efecto, tiene su causa o gnesis; en lo fsico no hay efecto sin causa,
siendo esta una ley objetiva de la naturaleza y de los procesos sociales;
en lo psquico se opera similar ley: la causalidad de la conducta que en
el psicoanlisis se traduce en el estudio de las motivaciones, encontrndose
que un acto puede ser fruto de mltiples motivaciones que actan entre
s en interaccin. Por ello podramos decir que en el mundo psquico la
motivacin es la causa de la conducta y precisamente, siendo la mo-
tivacin la causa que impulsa y explica la conducta, el derecho penal
pondera, valora la causa o proceso motivacional del delito, para darle
entidad (gravedad, atenuacin, entidad, etc.) y efectos jurdicos (...).
accin, es la frase de protesta interior, que marca, a la vez, el impacto en el Yo de las

resistencias conflictivas y el principio de su reafirmacin dominante. Habitualmente ex-
358
Una conducta puede ser motivada en estmulos o motivaciones contra-

dictorias amor y odio, por ejemplo los celos, y precisamente, a veces
ese proceso de contradiccin entre dos o ms motivaciones demora
cronolgicamente la irrupcin de la accin en el mundo externo, y el
fenmeno en su complejidad es fruto de la lucha interna o psquica entre
motivaciones antagnicas (...) La conducta en s y ms la delictuosa es
resultado de un conflicto de motivaciones, de rechazo, atraccin, llegando
a ser en un momento uno de ellos, el factor dominante que determina
la voluntad, en tanto la sociedad espera y exige que las personas se
determinen segn las normas impuestas por el legislador90.
As tenemos que en la conducta humana pueden concurrir motivaciones

de ira91, miedo92, amor, deber, rencor, enemistad, amenazas, intereses,
de amenazas reales o imaginativas, necesidad, codicia, odio, venganza,
temor, lucro, utilidad, ofensas, peligros93 por defender la vida, integridad
personal, defensa de bienes propios o de terceros, amistad, enemistad y
en general por sentimientos de placer o desplacer, motivos nobles o
altruistas o innobles y mezquinos. En suma, el caudal motivacional
generante de la conducta humana es muy amplio y variado y surge como
fruto de la interrelacin de procesos externos e internos que se dan en la
relacin concreta del hombre con su mundo natural y social.
El Principio es, pues, que toda conducta humana obedece a una causalidad
o proceso motivacional concreto-singular, normal, racional; y por
eventualidad, cuando nos encontramos ante un acaecer delictivo sin que
presamos ese nivel de intensidad iracunda diciendo que nos sentimos molestados; otras
veces, cuando se trata de conductas sociales, nos sentimos extraados o sorprendidos
por no encontrar eco, la ayuda o la comprensin esperada.
Un grado ms y esa protesta interna adquirir el aspecto de una rebelin personal y
constituir el primer paso hacia la conducta ofensiva, que es una caracterstica de la ira.
Lo curioso del caso es que entonces no nos decimos que empezamos a ser ofensores,
sino que solamente nos damos cuenta de haber sido ofendidos (si se trata de obstculos
humanos) o entorpecidos (si se trata de obstculos no humanos). Cuando la ira adquiere
este nivel de intensidad produce ya sus manifestaciones congestivas tpicas: impresin
de calor y fortalecimiento interno; vasodilatacin y enrojecimiento facial y auricular.
El cuarto grado de intensidad ya nos muestra la ira desatada: empezada nuestra ofensiva
(que la consideramos solamente como contraofensiva) no nos detenemos en el justo
359
Germn Pabn Gmez
trmino sino que descargamos una reaccin ms violenta y daina que la motivante del
enojo. Estamos, en efecto, enojados, enfadados o airados; empezamos a perder el control
de nuestras palabras y la medida de nuestros actos; necesitamos dar golpes, y cuando no
los podemos dirigir al objeto de la ira los desviamos hacia lugares neutros o los damos
en el aire, en ademanes violentos.
En el quinto nivel de accin la ira toma el nombre de rabia y ya se ha apoderado por
completo de la direccin de la conducta individual. Corresponde a la fase del pnico, en
la escala de intensidad del miedo. Del propio modo como bajo los efectos del pnico el
individuo no sabe lo que hace, as tampoco bajo los efectos de la rabia es apenas espec-
tador de sus propios actos, que son impulsados por fuerzas que surgen inopinadamente
de su interior y le pueden llevar hasta el asesinato.
An otro ascenso en la orga iracunda y surgir el estado de furia, durante el cual el su-
jeto no solamente pierde el control de sus actos sino incluso la conciencia o notacin de
los mismos: es apenas un autmata, una especie de proyectil humano capaz de cualquier
dislate, atacando no slo a los posibles objetos determinantes de su ira sino a objetos
neutros y a s mismo. Emilio Mira y Lpez, Cuatro gigantes del alma, Buenos Aires,
Ediciones Lidiun, 1986, pgs. 90 y 91.
92
El miedo es la respuesta del instinto de conservacin del individuo ante un peligro que
amenaza la integridad. El temor corresponde al sentimiento de desplacer que nos impul-
sa a huir o a evitar el estmulo y es ms bsico que la clera. Subjetivamente el miedo
produce la sensacin de achicamiento, prdida de confianza en la capacidad, reduccin
de la personalidad; puede llegar hasta el eclipse de conciencia y an la prdida del
conocimiento reaccin catastrfica en situaciones determinadas, conduciendo as a
la exclusin de la accin o a la sugestin patolgica que excluye la responsabilidad. So-
mticamente se presenta aceleracin cardiaca, palpitaciones, detencin o aceleracin del
ritmo respiratorio, temblor, siendo la huida la reaccin ms comn en el miedo, aunque
de l puede surgir el miedo defensivo que se torna agresivo y violento. Jess Orlando
Gmez Lpez, El delito emocional, pg. 196.
93
Pietro Ellero, ob. cit., pgs. 77 y 78.
94
Mauro Torres, La tercera mentalidad, Bogot, Tercer Mundo, 1987; Compulsin, pre-
vencin y tratamiento, Bogot, Tercer Mundo, 1988; La mente dividida, Bogot, Tercer
Mundo, 1982.
95
Y tal inters, que es precisamente el motivo psicolgico que impulsa al delito, debe ser
positivamente demostrado y aparecer de tanta importancia de permitir explicar la grave-
dad de la determinacin criminosa, por la cual el culpable ha debido infringir todas las
barreras inhibitorias, no slo de la religin y de la conciencia, sino tambin de aquellos
especiales frenos, que operan normalmente sobre el hombre medio, que son representados
por la conminacin abstracta de la pena contenida en el precepto penal.
No puede, en efecto, desconocerse que la constatacin de una causal seria y grave sea
absolutamente indispensable en los procedimientos meramente indiciarios, en los cuales
la causa especfica y concreta constituye la base, el fulcro de todas las hilaciones que
conducen a la racional afirmacin de la culpabilidad de un determinado individuo; una
hiptesis fundada sobre el vaco no puede jams convertirse en atendible basamento de
acusacin y, tanto menos, base de una sentencia condenatoria.
Con ello no se excluye, naturalmente, el que el delito pueda ser tambin una espordica
manifestacin de estados mentales patolgicos, sino en casos del gnero, como cuando el
360
aparezca una causa (de conducta) conocida, conocible, determinada o

determinable desde una ptica o comprensin racional, muy posiblemen-
te estaremos ante la presencia de causas o procesos motivacionales
extrarracionales94, que pueden ubicar al actuante dentro de los marcos
de estados mentales patolgicos95 (patologas del pensamiento, de
los sentimientos, de las acciones)96 o de inimpunibilidad derivante de
bloqueos en la esfera intelectiva, afectiva (motivacional) o volitiva. La
importancia, pues, de establecer los procesos motivacionales de la con-
ducta humana en general y de la singular delictuoso, estriba en determinar
si esas causas obedecen a funciones mentales racionales o a funciones
mentales extrarracionales, pues dependiendo de una u otra situacin,
sobrevendrn tratamientos penales diferenciales.
Al subrayarse que por principio no hay conducta sin motivacin, y al
constituirse los extremos y contenidos del dolo y de la culpa como ex-
presiones o modalidades de la accin, y al implicarse la conducta en los
extremos y contenidos de la adecuacin tpica, de consecuencia bien habr
furor homicida haya explotado improvisamente sobre una vctima inocente, la ausencia
de una causa vale precisamente para poner en evidencia la anormalidad del agente, su
irresponsabilidad moral y su peligrosidad social, de manera, pues, que tambin,
desde tal
Cont. nota 95.
aspecto meramente negativo, la investigacin sobre la causa se evidencia de especial im-
portancia. Vito Gianturco, Los indicios en el proceso penal, trad. Julio Romero Soto,
Bogot, Presencia, 1975, pg. 83.
Al homicidio que se comete sin que medie ninguna causa se le ha llamado homicidio
bestial, pero creo que en esa forma se dice algo inexacto, aun en cuanto a las bestias,
porque hasta estas no matan absolutamente sin motivo. (...). En resumen, hasta los
animales tienen un motivo, aunque sea mnimo; y sin l, nunca matan.
Por lo tanto, el homicidio sin causa alguna no debe llamarse bestial, sino que debe
tenerse como proveniente de un loco. Supuesta la ausencia absoluta y comprobada de
un motivo cualquiera, as sea insignificante e insuficiente, debe deducirse, o bien que la
imputacin de este homiciodio es imputacin de algo moralmente imposible, o bien que ha
sido cometido en un excesivo arranque de locura. Cuando el hombre se decide a realizar
una accin grave y criminosa, sin que haya motivo alguno para ello, y desafiando as las
penas que la religin amenaza para el ms all, y que las leyes conminan para el tiempo
inmediato; cuando el hombre desafa la reprobacin y el desprecio de la sociedad, no puede
tratarse sino de una voluntad dominada por la demencia, que es una enfermedad aguda
de la voluntad que repercute sobre la inteligencia, as como las enfermedades agudas de
361
Germn Pabn Gmez
de comprenderse que los procesos motivacionales97, a su vez, tampoco

pueden ser ajenos al estudio del dolo o de la culpa, ni al estudio de la
teora de la accin, y por supuesto no pueden ser ajenos a la teora del
injusto penal (Salazar Marin)98.
En efecto, las motivaciones de la conducta humana son recogidas y va-

loradas por el derecho penal, otorgndoles el tratamiento de elementos
subjetivos del tipo, de circunstancias genricas o especficas de mayor
o menor puniblidad, etc.; luego siempre que se hable de accin en el
delito, se estar hablando de un proceso motivacional concreto y socio-
individual.
As las cosas, y de manera independiente a que el derecho penal recoja
los ms indistintos procesos motivacionales de la conducta humana,
la inteligencias refluyen sobre la voluntad; se trata de un caso patolgico, no penal; y hay
que acudir al manicomio, no a la crcel. Nicola Framarino Dei Malatesta, ob. cit.,
pg. 314.
96
Cfr. Sluchevski, ob. cit., pgs. 66 a 85.
97
El mvil del delito lo constituyen aquellos impulsos psquicos del individuo que lo
estimulan o impulsan a ejecutar un acto. El mvil es fuerza interna que tiende a ser tras-
cendente o a encontrar una satisfaccin real con actos materiales. Si bien los mviles o
motivaciones no determinan por s mismos la accin, influyen poderosamente sobre la
voluntad, y ayudan a explicar el sentido tico-social del ilcito. De all que existan mviles
que agraven o atenen el delito, segn su grado de valor social.
Cont. nota 97.
Son mviles: la avaricia, los celos, el egosmo, la piedad, el odio, el amor, la animosidad,
el deseo de lucro, la venganza. Son fines el obtener precio, el heredar, el cometer otro
delito, suprimir o eliminar a un grupo humano, librar graves padecimientos, defender a
otro, daar o injuriar, etc..
El mvil como deseo hace nacer la idea y obra desde atrs, como el viento sobre la vela;
el fin orienta la accin y obra hacia delante, como cuando se anhela o visualiza el puerto
de llegada. El mvil genera finalidades y las finalidades, a su vez, se constituyen en mvil
de otros actos.
En el campo de las emociones, pasiones y sentimientos, estos obran como mviles de
las acciones y se constituyen en fuerzas impulsoras para empujar el actuar humano hacia
un rumbo determinado. Jess Orlando Gmez Lpez, El delito emocional, pg. 81.
98
En consecuencia, el derecho penal, en la base del delito, no debe concebir la accin sin
motivacin, cambiando a esta de su lugar slo por su violacin, para tenerla en cuenta
despus en la culpabilidad con criterios alejados de la motivacin misma, prescindiendo
v.gr. del conocimiento del injusto y remplazndolo por la mera posibilidad de conocimien-
to, como lo hace el finalismo. Nos parece que el derecho penal debe concebir la accin
a partir de la motivacin y de cara a la objetividad de la norma con sus funciones de
362
y los llegue a valorar, ora como elementos subjetivos del tipo, como
circunstancias genricas o especficas de mayor o de menor punibi-
lidad, o como causales de ausencia de responsabilidad, o no lo haga; lo
cierto es que los procesos motivacionales de la conducta humana dados
como emociones, sentimientos o pasiones, se constituyen en aspectos
esenciales y fundantes de la accin.
De correspondencia, al interior del debido proceso penal, adquiere suma

importancia el que se establezcan las causalidades particulares y singu-
lares de la conducta delictuosa de que se trate, en tanto, en cuanto, de
valoracin y determinacin. Es decir, con arreglo al nexo entre el sujeto y la observancia

o violacin de normas que incorporen valores.
Por eso, precisamente por eso, en esta obra estamos proponiendo un concepto de accin
nueva para el derecho penal: el verdadero concepto ptico y dialctico de conducta (accin
y omisin) y su manifestacin externa: conciencia y voluntad orientadas a interactuar en
un sentido valorativo determinado. Lo cual supone la inclusin en ella de la motivacin,
extraa hasta ahora, a lo largo de la historia del derecho penal, a la accin, la que a su
vez, desde el punto de vista metodolgico, se ha venido entendiendo desgajada de la cul-
pabilidad por razones polticas. Este concepto de conducta por supuesto no es nuevo. Lo
nuevo que se postula es que se aplique, con su motivacin y todos su efectos, al derecho
penal, especficamente en el mbito de la accin ilcita, como lmite, en alguna medida,
al poder del Estado, y como fundamento legitimante, en algn grado de la pena. Mario
Salazar Marn, Teora del delito, pg. 40.
99
Hans Welzel, ob. cit., pgs. 54 y 55.
100
Sluchevski, ob. cit., pg. 86.
101
Eugenio Ral Zaffaroni. Tratado de derecho penal, t. III, pgs. 64 y 65.
102
Enrique Bacigalupo, Lineamientos de la teora de delito, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1974,
pg. 25.
103
Juan Bustos Ramrez, Manual de derecho penal, pg. 216.
104
Toda accin requiere una voluntad que la dota de sentido conforme a representaciones.
Tanto la motivacin de la accin como sus representaciones y el consiguiente sentido
pueden ser aberrantes en razn de cualquier patologa, por un estado fisiolgico que pro-
voque una perturbacin grave de la actividad conciente de la persona o por inmadurez de
sta, pero an as, existe una accin. Para que no haya accin no debe haber voluntad, es
decir, debe darse un estado de inconsciencia y no una mera perturbacin de la misma. No
puede confundirse pues, la incapacidad de accin con los supuestos en que una accin
no es tpica o no es culpable, en razn de representaciones o motivaciones aberrantes,
condicionadas por perturbaciones de la conciencia. Eugenio Ral Zaffaroni, Derecho
penal, Parte General, pg. 403.
105
106
Eugenio Ral Zaffaroni, Manual de derecho penal, pgs. 342 y 343.
363
Germn Pabn Gmez
su determinacin se podr llegar a esclarecer y verificar, si la conducta

obedece a funciones o motivaciones mentales racionales o a funciones
o motivaciones mentales extrarracionales.
En todo caso, la observacin y valoracin que de los procesos motiva-

cionales se efecte en la investigacin criminal, no habr de hacerse en
forma general y abstracta, sino por el contrario de manera concreta y
singularizada, atendiendo a su gnesis, modalidad, alcance y resultados.
En verdad, tras un proceso de accin por intrascendente que este sea,
siempre habr lugar para encontrar procesos motivacionales con expre-
siones (reflejamientos) ora manifiestos, ora tcitos.
D. Del proceso finalstico
Welzel, al respecto nos dice: Dado que la finalidad se basa sobre la

capacidad de voluntad de prever, dentro de ciertos lmites, las conse-
cuencias del engranaje de la intervencin causal y merced a ello diri-
girla de acuerdo a un plan [sic] a la consecucin del fin, es la voluntad
consciente del fin, que rige el acontecer causal, la columna vertebral de
la accin (...). La direccin final de una accin se lleva a cabo en dos
etapas, que en las simples acciones diarias se entrecruzan y slo pueden
distinguirse conceptualmente: A) La primera transcurre totalmente en
la esfera del pensamiento. Empieza con: a) la anticipacin (el propo-
nerse) del fin, que el autor quiere realizar, de ello sigue a partir del
fin; b) la seleccin de los medios de la accin para la consecucin del fin;
c) la consideracin de los efectos concomitantes. B) De acuerdo con la
anticipacin mental del fin, la eleccin de los medios y el cmputo en
el clculo de los efectos concomitantes, el actor efecta su accin en
el mundo real. Pone en movimiento, conforme a un plan, los medios de
accin (factores causales) escogidos con anterioridad, cuyo resultado
es el fin junto con los efectos concomitantes que se han incluido en el
complejo total a realizar 99.
Sluchevski, con relacin al tema, escribe: La accin voluntaria es la

dirigida a un fin propuesto concientemente y siempre va acompaada de
fijacin de la atencin en ella. F. Engels, indicaba que el hombre, cuanto
364
ms se diferenciaba de los animales, influye sobre la naturaleza de una

manera ms premeditada, sus acciones son ms planificadas y estn diri-
gidas al logro de fines (). La admisin de que las acciones voluntarias
son premeditadas y planificadas se basa en el principio del materialismo
dialctico de que son determinadas, o sea de que estn condicionadas
causalmente por los acontecimientos y fenmenos que tienen lugar en el
mundo que rodea al hombre. Al mismo tiempo, el marxismo-leninismo,
no niega el libre albedro, entendindolo como capacidad para tomar
una decisin con conocimiento de causa. El hombre realiza una u otra
accin social. El libre albedro hay que considerarlo en relacin mutua
con la necesidad y condicionado por ella 100.
Y, Zaffaroni plantea: Es incuestionable que cualquier voluntad humana

se dirige a un fin, o sea que no hay voluntad ni conducta sin finalidad. La
voluntad no es voluntad de mover el cuerpo ni voluntad de inervacin
muscular. Una voluntad as no existe ms que en la invencin de lo
autores causalistas. Es evidente que siempre que se quiere algo, siem-
pre la voluntad es voluntad de y voluntad para. No hay voluntad de
nada ni voluntad para nada. Sostener lo contrario implica considerar
la conducta al mero nivel fsico y prescindir de los niveles psicolgico y
sociolgico de complejizacin. Lo psicolgico, que es imposible desligar
de la conducta sin que ella deje de ser tal, es lo que introduce el nexo
de finalidad (...).
La diferencia entre nexo causal y el nexo final se halla en lo siguiente: en

el nexo causal de una causa, sale un efecto; este efecto es a su vez causa
de un nuevo efecto, y as se sigue in infinitum. Se produce un avanzar
de caso en caso, sin que con el nexo se realice un fin que puede hallarse
muy adelante: 1) en el pensamiento se ubican los medios retrocediendo
desde el fin; 2) para terminar realizndolos y con ellos tambin el fin;
3) el nexo final se construye de este modo sobre el nexo causal, pues
la bsqueda de los medios cuenta slidamente con la secuencia de la
causa y el efecto (...).
107
Maurach, ob. cit., V. I, pgs. 214, 215 y 216.
108
Jess Orlando Gmez Lpez, Teora del delito, pg. 124.
365
Germn Pabn Gmez
En rigor, la finalidad bueno es observarlo desde ahora- no se monta

sobre la causalidad, si la entendemos como algo visto a posteriori, sino
sobre la causalidad a priori, o sea sobre la previsin de la causalidad.
Con ello se afirma, como es clsica la expresin de Welzel, que en tanto
que la causalidad es ciega la finalidad es vidente101.
Al sostener Welzel que la accin humana es el ejercicio de la actividad
final, quiere traducirnos que la determinacin de un suceso por el hom-
bre no es un mero proceso fsico de causalidad material (por ejemplo la
lluvia), sino que consiste en una sobredeterminacin (direccin a un fin)
de la causalidad por el hombre en direccin a un fin (objetivo) que se
ha prefijado. El hombre puede dirigir la causalidad a un fin porque tiene
conocimiento de cmo opera la causalidad y ello le permite prever cursos
causales concretos, aunque, por cierto, dentro de ciertos lmites102.
Sobre la base de que la conducta humana es un proceso finalstico regido

por la voluntad, debemos tener en cuenta lo siguiente: hay eventos en
que los fines de la accin, los que constituyen impulsos anmicos, son
recogidos por el tipo penal, los que al decir de Bustos Ramrez, tienen
una funcin en primer lugar constitutiva del tipo legal y con ello del
injusto; sin su consideracin no puede darse el tipo legal correspon-
diente (as, en el hurto es indispensable el nimo de apropiacin de la
cosa ajena, no basta con la extraccin de ella; en la falsificacin de un
documento no basta con la imitacin de una firma, sino que es necesario
que se d adems el nimo de ponerlo en circulacin. Solo as en uno y
otro caso el comportamiento puede ser relacionado con un bien jurdico,
con el patrimonio en el caso del hurto, o con la fe pblica, en el segundo
caso)103.
En nuestro Cdigo Penal, las finalidades o propsitos especficos de

la accin, se recogen de manera por dems copiosa, y se erigen como
elementos subjetivos del tipo, a saber:
109
Eugenio Ral Zaffaroni, Derecho penal, Parte General, pg. 495.; En el dolo hay un
elemento cognitivo y un elemento volitivo. El dolo en el injusto implica el conocimiento
actual y correcto del mbito situacional y la voluntad de realizarlo. A partir del cono-
cimiento de los factores ambientales, el sujeto se proyecta personalmente en el sentido
expresado en el tipo. Por eso, el dolo es conocimiento y voluntad de la realizacin tpica.
366
El propsito de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional tnico,

racial, religioso o poltico que acte dentro del marco de la ley, en el de-
lito del genocidio (art. 101); la finalidad de consumar el homicidio, para
preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; o para ocultarla,
asegurar su producto o la impunidad, en el delito del homicidio agra-
vado (art. 104-2); el obrar por precio, promesa remuneratoria, nimo de
lucro o por otro motivo abayecto o ftil en el homicidio agravado (art.
104.4); el matar por piedad, para poner fin a intensos sufrimientos, en el
homicidio por piedad (art. 106); el secuestrar con el propsito de exigir
por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u
omita algo, en el secuestro extorsivo (art. 169); el secuestrar con fines
terroristas, en el secuestro extorsivo agravado (art. 170.6); el torturar,
con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin; o
con el fin de castigarla por un acto por ella cometido, o de intimidarla
o coaccionarla por cualquier razn, en el delito de tortura (art. 178);
el torturar, con la finalidad de preparar, facilitar, ocultar o asegurar el
producto o la impunidad de otro delito, o para impedir que la persona
intervenga en actuaciones judiciales o disciplinarias, en la tortura agra-
vada (art. 179.6); el constreir con fines o propsitos terroristas, en el
constreimiento agravado (art. 183.1); la finalidad de obtener el ingreso
de personas a grupos terroristas,, grupos de sicarios, escuadrones de la
muerte o grupos de justicia privada, en el constreimiento para delinquir
agravado (art. 185.1); la internacin en asilo, clnica o establecimiento
similar, con propsitos lucrativos art. 186); la posesin o uso de aparatos
de radiofona o televisin, con fines ilcitos, en la utilizacin ilcita de
equipos transmisores o receptores (art. 197).
La inutilizacin, desaparicin o dao de herramientas, bases de datos,

instalaciones, equipos o materias primas, con el fin de suspender o pa-
ralizar el trabajo, en el sabotaje (art. 199); el sustraer el cadver de una
persona o sus restos, con la finalidad de lucro, en el irrespeto a cad-
veres (art. 204); el inducir al comercio carnal o a la prostitucin a una
persona, con el nimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro,
en el proxenetismo (art. 213); el constreimiento a cualquier persona
El sujeto conoce y conociendo las circunstancias que existen objetivamente y que son
coincidentes con las circunstancias del tipo legal, despliega su voluntad en el sentido de
367
Germn Pabn Gmez
al comercio carnal o a la prostitucin, con el nimo de lucrarse o para

satisfacer los deseos de otro, en el constreimiento a la prostitucin (art.
214); el promover, inducir, constreir o facilitar la entrada o salida al pas
de una persona, para que ejerza la prostitucin, en la trata de personas
(art. 215); el destinar, arrendar, mantener, administrar o financiar casa
o establecimiento para la prctica de actos sexuales en que participen
menores de edad, en el estmulo a la prostitucin (art. 217).
El utilizar o facilitar el correo tradicional, las redes globales de informa-

cin o cualquier medio de comunicacin para obtener contacto sexual
con menores de dieciocho aos (art. 219 A); el facilitar a otro un menor,
con el fin de ejercer la mendicidad, en la mendicidad y trfico de menores
(art. 231); el promover o realizar la adopcin de un menor, con el nimo
de lucro, en la adopcin irregular (art. 232.1); el ocultar, disminuir o gra-
var su renta o patrimonio, con el propsito de sustraerse a la prestacin
alimentaria, en la inasistencia alimentaria (art. 234).
El apoderarse de cosa mueble ajena, con el propsito de obtener provecho

para s o para otro, en el hurto (art. 239); el apoderarse de cosa mueble
ajeno, con el fin de hacer uso de la cosa art. 242); el constreir a otro a
hacer, tolerar u omitir alguna cosa con el propsito de obtener provecho
ilcito para s o para un tercero, en la extorsin (art. 244); el inducir a
otro a realizar acto capaz de producir efectos jurdicos, con el propsito
de obtener para s o para otro un provecho ilcito, en el abuso de condi-
ciones de inferioridad (art. 251); el alzarse con sus bienes u ocultarlos,
para perjudicar a su acreedor, en el alzamiento de bienes (art. 253);
el captar dineros sin el lleno de requisitos legales, con el propsito de
adelantar o gestionar proyectos de inters cvico, sindical, comunitario,
en la gestin indebida de recursos sociales (art. 260); el desviar curso de
aguas pblicas o privadas, o impedir que corran por su cauce, con el fin
de conseguir para s o para otro un provecho ilcito, en la usurpacin
de aguas (art. 262).
El invadir terreno e edificacin ajenos, con el propsito de obtener para

s o para un tercero provecho ilcito, en la invasin de tierras (art. 263);
el falsificar documento pblico o privado, con el fin de obtener para s o
para otro medio de prueba de hecho verdadero (art. 295); el sustituir o
368
suplantar a una persona con el fin de obtener un provecho para s o para

otro, en la falsedad personal (art. 296); el realizar maniobra fraudulenta,
con el fin de procurar alteracin en el precio de los artculos o productos
de primera necesidad, en el agiotaje (art. 301); el divulgar al pblico o
reproducir en un medio o sistema de comunicacin pblico informacin
falsa o inexacta, con el fin de provocar o estimular el retiro del pas de
capitales nacionales o extranjeros, en el pnico econmico (art. 302); el
desaparecer o deteriorar materia primas, producto agropecuario o indus-
trial, con el fin de alterar las condiciones del mercado (art. 304).
El que simule exportacin o importacin, con el fin de obtener un pro-

vecho ilcito de origen oficial, en la exportacin o importacin ficticia
(art. 310); el omitir el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos
de control, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilcito de dineros,
en la omisin de control (art. 325); el prestar el nombre, para adquirir
bienes con dineros provenientes del delito de narcotrfico y conexos,
en el testaferrato (art. 326); el concertarse en voluntades, con el fin de
cometer delitos, en el concierto para delinquir (art. 340); el realizar actos
de terrorismo, para impedir o alterar el normal desarrollo de certme-
nes democrticos, en el terrorismo agravado (art. 344.3); el aterrorizar o
amenazar a una persona, familia, comunidad o institucin, con el fin de
causar alarma, zozobra o terror, en las amenazas (art. 347); el instigar
pblica y directamente o incite a otro u otros, para cometer delitos de
genocidio, desaparicin forzada de personas, secuestro extorsivo (art.
348).
El daar obras o elementos destinados a comunicaciones telefnicas, con
fines terroristas (art. 357); el envenenar o contaminar agua destinada al
uso o consumo humano, con fines terroristas (art. 371); el envenenar,
contaminar, alterar producto o sustancia alimenticia, mdica, bebidas
alcohlicas, con fines terroristas (art. 372. 4); el imitar o simular producto
o sustancia alimenticia, mdica o productos farmacuticos, con el fin de
suministrar, distribuir o comercializar (art. 373); el destinar ilcitamente
bien mueble o inmueble, para que en l se elabore, almacene, transporte
o vendan drogas (art. 377); el utilizar armas o amenazar a un ciudadano,
con el fin de obtener apoyo o votacin por determinado candidato o lista,
en el constreimiento al sufragante (art. 387).
369
Germn Pabn Gmez
El prometer, pagar o entregar dinero o ddiva a un ciudadano, para que

consigne su voto a favor de determinado candidato, partido o corriente
poltica, en la corrupcin de sufragante (art. 390); el recibir para si o para
otro dinero o utilidad, o acepte promesa remuneratoria, para retardar
u omitir un acto propio de su cargo, en el cohecho propio (art. 405); el
aceptar para si o para otro dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria,
por acto que debe ejecutar en el desempeo de sus funciones, en el cohe-
cho impropio (art. 406); el utilizar indebidamente influencias derivadas
del cargo o de la funcin, con el fin de obtener cualquier beneficio de
parte de servidor pblico en asunto que este se encuentre conociendo,
en el trfico de influencias (art. 411).
El obtener el concurso de la fuerza pblica, para consumar acto arbi-

trario o injusto, o para impedir o estorbar el cumplimiento de orden
legtima, en el empleo ilegal de la fuerza pblica (art. 423); el ejercer
violencia contra servidor pblico, para obligarlo a ejecutar u omitir
algn acto propio de su cargo, o para realizar un acto contrario a sus
deberes oficiales, en violencia contra servidor pblico (art. 429); el
entregar o prometer promesa o dinero a un testigo, para que falte a la
verdad, en el soborno (art. 444); el propsito de derrocar al gobierno
nacional o propsito de suprimir o modificar el rgimen constitucional,
en la rebelin (art. 467); el propsito de impedir transitoriamente el libre
funcionamiento del rgimen constitucional o legal vigente, en la sedicin
(art. 468); el concertarse para cometer delito de rebelin o sedicin, en
la conspiracin (art. 471); el seducir personal de las fuerzas armadas, o
usurpare mando militar o policial, con el propsito de cometer el delito
de rebelin o sedicin (art. 472).
Dados y vistos los anteriores elementos subjetivos de que se ocupa nuestro
Cdigo Penal, bien se puede afirmar, que los propsitos finalsticos, los
que por esencia se hallan nsitos en todo decurso de conducta humana
de que se trate, se constituyen en los singulares hacia qu? o hacia
dnde?, o en los para qu? de la conducta. En esa medida, pues, las
finalidades, orientaciones o propsitos determinados se interrelacionan
dialcticamente con los procesos cognoscitivos, los ideo-representativos
y con los procesos motivacionales y, en esa unidad y convergencia, se
amalgaman y entrelazan estmulos externos e internos, emociones, sen-
timientos, condicionamientos afectivos, ideolgicos, culturales, etc.
370
Ahora bien, es al interior de las complejidades cognoscitivas, ideo-repre-

sentativas, motivacionales y finalsticas concretas, como se comprende
que la persona a partir de dichas concreto singulares subjetividades, pue-
de (ora como posibilidad, ora como probabilidad u ora como realidad),
el llegar a prever dentro de sus ciertos lmites subjetivo-objetivos los
posibles efectos o resultados de la conducta a realizar; lo que significa
y traduce que es al interior de esta complejidad interno-subjetiva, como
el sujeto de alguna manera reflexiona de una parte, alrededor de la
justicia o injusticia de su conducta, de la legalidad o de la ilegalidad
de la misma.
Igualmente, selecciona y procura la obtencin y consecucin de los
medios o instrumentos a efectos de colocar en dinmica su accin para
lograr el fin o fines representados; y es as como se da lugar a la relacin
entre el sujeto, los medios, y el objeto-fin. Los medios o instrumentos,
pueden consistir en armas de fuego, contundentes o cortopunzantes;
elementos mecnicos, elctricos, electrnicos; sustancias qumicas,
orgnicas; utilera como trajes, disfraces, postizos, cosmticos para
maquillaje; vehculos automotores o ciclomotores; llaves, herramientas;
lugares de ocultamiento de los autores o de lo que se quiere hurtar, etc.
La seleccin y procura de los medios puede ser producto de una decisin
planeada o anticipada, o en forma repentina dadas las circunstancias de
irrupcin de la accin o de la accin-reaccin.
Como se observa, pues, el proceso finalstico de la conducta concreto-

singular de que se trate, y los propsitos u orientaciones de la accin son
de vital importancia en la investigacin penal, puesto que del contenido
de los mismos, se reflejar la subjetividad colocada en accin, que en
materia de delito, no podr ser otra que dolosa, culposa o preterinten-
cional, o por el contrario ausente de estas calificaciones.
E. Del proceso de voluntad
Aspecto esencial de la conducta humana en general, de la particular y de

singular delictuosa, es el factor subjetivo y los contenidos de la voluntad,
la que dialcticamente entendemos como: La capacidad y posibilidad
concreta, en un momento dado, de elegir y decidir libremente, externa
371
Germn Pabn Gmez
e internamente, entre actuar y no actuar.

La voluntad104, como aspecto esencial de la conducta humana, es la que
le otorga sello y caracterstica singular a la misma, pues en efecto, es
gracias y por virtud de la voluntad, como lo anticipado mentalmente
trasciende al mundo material.
Welzel, respecto a la voluntad puntualiza: Es la voluntad conciente del
fin, que rige al acontecer causal, la columna vertebral de la accin final.
Ella es el factor de direccin que sobredetermina el acontecer causal
exterior y en virtud de esto lo convierte en una accin dirigida final-
mente. Sin ella la accin quedara destruida en su estructura material
y rebajada aun proceso causal ciego. La voluntad final pertenece por
ello a la accin como factor integrante, ya que y en la medida en que,
configura objetivamente el acontecer exterior105.
Zaffaroni, en la misma ptica, expresa: Casi unnimemente se admite
que toda conducta debe ser voluntaria, es decir que sin voluntad no
hay conducta (...); la voluntad implica siempre una finalidad, porque
no se concibe que hay voluntad de nada o voluntad para nada, siempre
la voluntad es voluntad de algo, es decir, siempre la voluntad tiene un
contenido, que es una finalidad (...). Una voluntad sin contenido no es
voluntad, porque es inimaginable. La entortada idea de una voluntad
sin finalidad, slo puede ser hija de una posicin idealista, porque desde
el ngulo del realismo es absurda (...); de momento nos interesa dejar
sentado que para un anlisis del delito que toma como base el realismo,
la voluntad implica finalidad, en forma tal que la expresin voluntad
final resulta tautolgica. En razn de que es inconcebible la conducta
realizar el proceso comunicativo tpico. Juan Bustos Ramrez, Lecciones de derecho

penal, V. II, Madrid, Editorial Trotta, 1999, pgs. 60 y 61; El conocimiento del autor
debe referirse a los elementos del tipo que residen tanto en el pasado como en el presente.
Adems, el autor debe prever que el resultado exigido por el tipo suceder o podr suce-
der, debiendo conocer en sus rasgos esenciales la forma en la que su accin origina dicho
resultado. El elemento volitivo del dolo consiste en la resolucin dirigida a la realizacin
de la accin tpica y en la ejecucin de tal decisin; en la intencin tambin estriba en
alcanzar el resultado tpico. Mediante la resolucin el dolo se diferencia de las simples
ilusiones, deseos y esperanzas. Asimismo, el dolo debe existir en el momento del hecho,
por lo que es irrelevante un dolo precedente o posterior (dolos antecedens y subsequens,
respectivamente). H. H. Jescheck, ob, cit., pg. 315.
110
El primer deber que se deriva del mandato general de cuidado consiste en identificar y
372
sin voluntad y la voluntad sin finalidad, resulta por consecuencia que

la conducta requiere siempre una finalidad106.
Maurach, al respecto nos dice: La accin se realiza por manifestacin
de voluntad dirigida, conforme a su esencia a un fin. El que un determi-
nado comportamiento relevante socialmente, movimiento corporal o
reposo corporal, pueda ser valorado como accin, depende de que esta
conducta fsica est o no dirigida por la voluntad. Tan solo en el primer
caso se puede hablar de una accin. Del mbito de la accin se deben
separar, pues, aquellas formas de conducta que no son producto de una
voluntad rectora (movimientos reflejos, conductas corporales llevadas
a cabo en situacin de plena inconsciencia, la conducta corporal obte-
nida por fuerza irresistible). No resultar excluida, por el contrario, la
cualidad de accin de una conducta que se presente como resultado de
la manifestacin no libre de la voluntad 107.
Gmez Lpez, en el mismo sentido escribe: La conducta o accin
como elemento del delito se aprecia aqu como un acontecimiento
humano proyectado por la voluntad consciente en el mundo externo y
ejecutado con relevancia lesiva de bienes en un entorno social (...).
Toda conducta implica necesariamente voluntariedad exteriorizada, es
decir una opcin tomada por propia eleccin o decisin, la voluntad
implica un decidir o sea querer algo, de suerte tal que la actividad no
resulta del simple efecto de fuerzas mecnicas, como tampoco la sola
subjetividad no trascendente. Para que pueda aseverarse la existencia
de conducta, la actividad debe ser voluntaria, tanto la accin como la
omisin requieren ser voluntariedad o sea expresin de un querer propio
o autodeterminacin 108.
El proceso de voluntad y los contenidos de voluntad como aspecto
esencial de la conducta, es el que le imprime sello, caractersticas y
diferencias a la misma, y es fundamental, pues habida presencia de la
voluntad y del conocimiento en la realizacin tpica, tenemos el tipo
subjetivo doloso como que el dolo es la voluntad realizadora del tipo,
guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios
valorar correctamente los peligros que acechan al bien jurdico protegido, pues todas las
precauciones destinadas a evitar un dao dependen de la clase y medida del conocimiento
del peligro amenazante. Se trata pues, de un cuidado interno que Binding ha denominado
373
Germn Pabn Gmez
para su configuracin 109, y habida consideracin de la posibilidad de

advertir el peligro de realizacin del tipo110 y la presencia de voluntad
conducta violatoria de un deber de cuidado111 tenemos el culposo.
Ahora bien, en ambos eventos, tanto en tratndose del conocimiento y
voluntad final realizadora de los elementos del tipo objetivo, como en
tratndose de la conducta en la que se configura una voluntad impruden-
te (negligencia, imprudencia, impericia, temeridad, etc.), y a la sazn
violadora de unos deberes objetivos de cuidado; habr de tratarse de un
proceso volitivo en el que se d la capacidad y posibilidad concreta en
un momento dado de elegir y decidir libremente, externa e internamente,
entre actuar y no actuar.
como un deber de examen preliminar. Este consiste en la observacin de las condicio-

nes bajo las cuales tiene lugar la accin, en el clculo de su evolucin y de las posibles
modificaciones de las circunstancias concomitantes, as como en la reflexin acerca de
cmo puede desenvolverse y repercutir el riesgo identificado. Adems, para el grado de
atencin que resulta exigible son especialmente importantes la cercana del peligro y el
valor del bien jurdico expuesto al riesgo. H. H. Jescheck, ob. cit., pg. 622.
111
La caracterstica esencial del tipo culposo finca en su peculiar forma de individualizacin
de la accin prohibida: a diferencia del tipo doloso activo, en que sta se individuali-
za
Cont. nota 111.
mediante su descripcin, en el tipo culposo permanece prima facie indefinida y slo es
posible particularizar en cada caso, luego de determinar la conducta que origina y el
resultado relevado penalmente. Esto obedece a que los tipos culposos no criminalizan
acciones como tales, sino que las acciones se prohben en razn de que el resultado se
produce por una particular forma de realizacin de la accin. Dicho de otra manera; el
tipo culposo no castiga al autor por la forma en que un fin es perseguido, sino porque el
resultado distinto al final presupone de parte del causante un peligro prohibido previsible
y evitable, y ello se explica porque la mera creacin de un peligro no es suficiente para
la imputacin culposa. Por supuesto que esto no significa que la accin no tenga una
finalidad, sino slo que no est prohibida en razn de esa finalidad. De cualquier manera
es necesario averiguar la finalidad ante cada hecho concreto, para saber de qu accin se
trataba y, conforme a ello, determinar cul era el cuidado correspondiente a esa clase de
acciones, indispensable para cerrar el tipo y comprobar la tipicidad.
112
Eugenio Ral Zaffaroni. Derecho penal, Parte General, pg. 523. Eugenio Ral Zaffa-
roni, Tratado..., t. III, pg. 412.
113
Eugenio Ral Zaffaroni. Manual de derecho penal, pg. 343.
114
115
No obstante, puede hallarse otra variedad de la incapacidad de accin en que la persona,
por cualquiera de las otras causas (insuficiencia o alteracin morbosa), aunque comprenda
la criminalidad, no puede adecuar los movimientos a esa comprensin. Se trata de otra
374
Dado lo anterior, tenemos que slo hay conducta (ora dolosa, ora cul-
posa, ora preterintencional) en la medida y presupuesto esencial que se
trate de un actuar voluntario. En efecto, en lo que corresponde y dice
relacin con la conducta dolosa, habr de tratarse de una voluntad guiada
y orientada por el conocimiento hacia la realizacin de los elementos
objetivos del tipo necesarios para su configuracin; y en tratndose del
injusto culposo, habr de estar presente una voluntad final para el caso
con finalidad atpica; voluntad impregnada de imprudencia y violadora
de concretos deberes objetivos de cuidado (culpa con representacin
del resultado, culpa sin representacin del resultado)112; y adems en
ambas formas de accin debe tratarse de un hacer voluntario libre113 lo
que implica que debe haber ausencia de: a) fuerza fsica irresistible y b)
de la involuntabilidad, que puede consistir en estados de inconciencia o
en respuestas que, por incapacidad psquica, el sujeto no puede controlar
sus movimientos pese a tener conciencia (contextual)114.
Si la voluntad es lo esencial de la conducta humana, pues, como se dijera,

es sta la que le imprime sello, caractersticas y diferencias a la misma;
bien se puede colegir, que es a partir de los extremos y contenidos de la
variable de la incapacidad de accin, que puede sustentarse en la misma frmula del inc.
1 del art. 34, pero tambin es posible sostenerla a partir del inc. 2 del mismo artculo,
esto es, de la fuerza fsica irresistible, que puede ser externa o interna. Se trata de un su-
puesto de fuerza fsica interna que abarca los casos de parlisis histricas, actos reflejos
incontenibles, movimientos fisiolgicos que no controla la corteza, etc.. Eugenio Ral
Zafaroni, Derecho penal, Parte General, pg. 405.
116
La fuerza fsica irresistible que impone al hombre un movimiento o quietud puede tener
su causa en la conducta de otro hombre, en fuerzas naturales, en energas provenientes
de mquinas, animales o en la actuacin de leyes naturales como la gravedad. Cuando la
fuerza irresistible proviene de otro hombre (empelln violento, golpe que deja inconsciente,
sujecin inmovilizante, etc.) se denomina fuerza fsica irresistible, es ste quien en
Cont. nota 116.
realidad ejecuta la accin punible y por lo mismo ha obrado como autor mediato del
delito que hizo ejecutar y como autor material y directo de un delito contra la autonoma
personal del instrumento, por su parte el sujeto pasivo de esta fuerza irresistible pasa a ser
un simple instrumento mecnico ajeno al hecho. La fuerza fsica irresistible o vis absoluta
puede originarse en el acto humano como en el caso en que un vigilante es sujetado por
varios hombres que le impiden actuar, en el evento de quien es sorpresivamente lanzado o
375
Germn Pabn Gmez
voluntad como se torna dable discernir y diferenciar la voluntad dolosa, la

voluntad culposa y la voluntad preterintencional, al igual que diferenciar
los contenidos de la voluntad en las formas de autora y en las formas
de participacin criminal.
Los extremos y contenidos de la voluntad son tan esenciales en la con-

ducta humana y qu no decir en la conducta delictuosa, que ante la au-
sencia de voluntad se consolidan las ausencias de conducta punible, la
que bien puede darse, ora por la presencia de fuerza fsica irresistible115
en cuyo caso lo que se proyecta es una causal de inculpabilidad o de la
involuntabilidad, en cuyo evento lo que se evidencian son fenmenos
de inimputabilidad.
En la fuerza fsica irresistible o insuperable coaccin ajena116 o vis ab-

soluta (Cdigo Penal colombiano, art. 32.8), el sujeto actuante se halla
condicionado por una fuerza (conducta humana) de entidad tal que haga
al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea que lo haga obrar
mecnicamente117. Debe tratarse de fuerzas a cuya accin el sujeto no
se haya colocado voluntariamente118.
En la involuntabilidad, se puede tratar de estados de inconsciencia o

supuestos en que por incapacidad psquica, el sujeto no puede controlar
sus movimientos pese a tener conciencia119; eventos que ubican al sujeto
empujado sobre objetos o personas. En el caso de concurrencia de una situacin de fuerza

fsica que el sujeto pasivo no pueda apartar se presenta la utilizacin del hombre que est
en incapacidad de acto y por lo mismo no se presenta coautora sino ciega determinacin.
Jess Orlando Gmez Lpez, Teora del delito, pag. 177.
117
Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de derecho penal, t. III, pg. 136.
118
119
Luis Carlos Prez, ob. cit., pgs. 822 a 831; Alfonso Reyes Echanda, La imputabilidad,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1984, pgs. 178 a 199.
120
Mauro Torres, La tercera mentalidad, pg. 405; Roberto Solrzano Nio, ob. cit., pgs.
113 y 242.
121
Jorge Fras Caballero, Imputabilidad penal, Caracas, Livrosca, 1993, pgs. 340 y
341.
122
123
Desde la decisin como producto de la imaginacin del autor hasta el agotamiento de la
ejecucin del delito, tiene lugar un proceso temporal slo parcialmente exteriorizado que
376
dentro de los alcances de la inimputabilidad, pues la incapacidad psquica

refleja la incapacidad de comprensin de la ilicitud, lo que puede obe-
decer a un trastorno mental de la esfera cognoscitiva, intelectiva, que
impide controlar los movimientos. La compulsin o vis compulsiva es
un fenmeno de involuntabilidad, pues como potencia mental tremenda
empuja al individuo a actuar de una manera determinada sin frenos, sin
que le sea posible resistirse, sin que su voluntad pueda hacer nada para
evitar, sin que el yo o la personalidad consigan hacer uso de su libertad
de hacerlo o de no hacerlo120. La compulsin es un fenmeno en el que
participan funciones mentales extrarracionales y constituye una forma
de trastorno mental que afecta la esfera volitiva.
Fras Caballero, en relacin con la neurosis obsesivo-compulsiva,

expresa: En este tipo de neurosis la angustia se controla de manera
automtica, cuando se asocia a pensamientos y actos que se repiten en
forma persistente. El enfermo reconoce que los pensamientos y actos
rituales que no desea tener son irracionales, pero no puede controlarlos.
Los sntomas, segn Ey, pueden agruparse en cuatro apartados: 1) El
sujeto es invadido por ideas obsesivas que se le imponen a pesar de
l: pensamiento compulsivo. 2) Experimenta una tendencia a los actos
agresivos, impulsivos, particularmente temidos o no deseados: actividad
compulsiva. 3) Se siente forzado a realizar actos repetitivos de carcter
se denomina iter criminis. Con ello se quiere significar el camino jalonado por el conjunto
de momentos que se suceden cronolgicamente en la dinmica del delito: concepcin,
decisin, preparacin, comienzo de ejecucin, culminacin de la accin tpica, acontecer
del resultado tpico y agotamiento del hecho. En realidad, el desarrollo del delito constituye
un proceso continuo o una dinmica ininterrumpida, en la que se pueden distinguir estos
momentos y otros ms, aun cuando nticamente no hay lmites tajantes en un proceso
ascendente hacia la lesin de un derecho. Eugenio Ral Zaffaroni, Derecho penal, pg.
776.
124
Tipos de simple conducta o de mera actividad son aquellos que describen como delito
perfecto la sola realizacin de un comportamiento o actividad, sin que sea necesario que
la conducta provoque un resultado material; en ellos la realizacin de una conducta es el
punto mximo y culminante del tipo, no producindose un resultado objetivo separable
de la accin. Realizada la actividad, el delito queda consumado, sin necesidad de que
sobrevenga ningn dao material como consecuencia de la accin, pues en esta clase de
delitos el resultado es simplemente jurdico. Jess Orlando Gmez Lpez, Tratado de
derecho penal, T. III, Ediciones Jurdicas Doctrina y Ley, 2005, pg. 152.
125
Entre los delitos de peligro debemos distinguir los de peligro abstracto y los de peligro
concreto. Decisiva para la clasificacin es la mayor o menor probabilidad de produccin
377
Germn Pabn Gmez
simblico: ritos del pensamiento mgico. 4) Esta lucha agotadora es a

la vez efecto y causa de una astenia psquica (psicastenia). El conjunto
de estos sntomas tienen el nombre clsico de obsesin, ya que el mismo
enfermo se sitia a s mismo con sus propias defensas121.
F. De la unidad de los procesos subjetivos
Tras habernos referido a los procesos subjetivos por separado, hemos

de anotar que dicha separacin slo obedece a razones metodolgicas,
pues en la prctica en el decurso de accin, actan interrelacionadamente,
conformando una unidad.
La unidad subjetiva no es obstculo para identificar por separado lo cog-

noscitivo, lo ideativo, lo motivacional, lo finalstico, y lo volitivo de la
conducta humana. As, pues, cada proceso tiene sus aspectos esenciales
y caractersticos que lo identifican y diferencian de los dems, pero en
el decurso subjetivo se deben unos a otros; y como unidad se proyec-
tan al mundo material; y a su vez lo material exteriorizado se debe y
corresponde a lo subjetivo que le antecede dialcticamente. Por tanto,
podemos afirmar que toda conducta humana en la fase subjetiva, implica
una manifestacin de procesos coexistentes, que se correlacionan y de-
ben entre s. El cambio o alteracin en uno de ellos, conlleva el cambio
o alteracin de los otros.
La unidad de los procesos subjetivos y su recproca incidencia es comple-

ja, y como complejidad habr de valorarse. La accin o conducta humana
referida al delito, no es ninguna simplicidad (lo que no significa que sea
algo incgnito o indescifrable o inabordable) reducible meramente a las
categoras normativas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad; estas
son slo adjetivaciones recayentes sobre la misma. Luego, si de alguna
manera nos hemos detenido en el anlisis panormico de los procesos
subjetivos de la accin, lo hemos hecho en respuesta al predicado en
sentidos que: quien pretenda avocar el conocimiento de lo que es la
conducta delictuosa, debe conocer primero la estructura del hecho pri-
de un resultado de lesin. En el caso de peligros que, segn la experiencia sean ms prxi-

mos, no precisa el peligro ser elemento del tipo; su presencia se considera como dada con
378
mario del delito o sea la conducta, para luego plantearse el interrogante

cundo una accin o conducta se considera como delito?122.
Y nos hemos detenido someramente en el estudio de los procesos subje-

tivos de la accin, pues, en efecto, en igual proyeccin podemos afirmar
que quien pretenda avocar el conocimiento de lo que son las valoraciones
indiciarias de delito, debe conocer primero la estructura esencial del
delito, esto es la accin o conducta humana, para luego s plantearse
el interrogante acerca de cundo una conducta se considera delito, y
por ende resolver la cuestin acerca de cundo unos fenmenos pueden
llegar considerarse como indicios del delito; lo que traduce que el
estudio de los indicios en materia criminal, no puede realizarse desde
una perspectiva simplemente procesalista, ni desde la mera ptica de lo
lgico formal o estructural, sino que por el contrario, las abordaciones
que se hagan del indicio en general y de los indicios en particular y
en singular, necesariamente debern efectuarse a partir de la teora
de la accin, y en especial a partir de los contenidos materiales de la
conducta humana.
2. De la fase objetiva de la conducta
La fase objetiva de la conducta, como su propio nombre lo indica, tiene su

espacio y lugar en el mundo material exterior, en el que en proyecciones
objetivas, ora de efectos de tentativa, ora de efectos de consumacin, la
conducta se materializa con resultados de dao o de peligros de dao.
A. Del resultado de la tentativa
En el decurso de la conducta hacia la adecuacin tpica tiene lugar lo

que en la teora del delito se denomina el iter criminis123, proceso este
en el que se identifican: a) actos ideativos (cogitationis poenam nemo
patiur Ulpiano), que por principio no son punibles; b) actos prepara-
torios, los que de igual y por principio tampoco son punibles, salvo las
excepciones legislativas de tipificacin especfica de actos preparatorios;
la comisin de la accin bsica: se trata de los as llamados delitos de peligro abstracto,

que son castigados sin considerar si en el caso concreto se ha generado peligro o no. En
379
Germn Pabn Gmez
c) actos ejecutivos, en cuyos principios de ejecucin se identifica la

tentativa, y d) actos consumativos, que suponen la completa realizacin
del tipo penal.
Sin detenernos en las distinciones entre delitos de mera conducta124,

formales y de peligro125, que se hacen en la teora del delito, habida
delimitacin del bien jurdico tutelado (las que conducen a distinguir mo-
mentos para unos y para otros no slo momentos consumativos), hemos
de anotar, partiendo de lo esencial de delito que por principio todos los
delitos (salvo los actos preparatorios tipificados especficamente126) sin
importar la clasificacin dogmtica que de los mismos se haga, tienen
momentos ideativos, preparatorios, tentativos y consumativos.
Ahora bien, que en unos delitos, como en los de la mera conducta, en
cambio, tratndose de delitos de peligro concreto, cuya accin bsica no genera sin ms
el potencial dao ulterior, se precisa probar en cada caso un peligro efectivo. Reinhart
Maurach, vol II, ob. cit., pg. 359.
126
La preparacin es bsicamente impune. Las razones son, en parte de carcter tcnico-
probatorio y, en parte de poltica criminal Reinhart Maurach, Derecho penal, Parte
General, V. I, pg. 8; Si bien la regla general es que los actos preparatorios son atpicos,
frecuentemente el legislador atrapa esos actos en tipos penales especiales, quebrando
la regla. Para ello sigue dos caminos diferentes, consistente el primero en extender lo
prohibido excediendo el mbito de la tentativa hasta abarcar una parte de la actividad
preparatoria, es decir, en alterar el alcance que tiene la frmula general del art. 42, en
su funcin de dispositivo amplificador de la tipicidad. El otro mtodo adoptado por la
ley es la tipificacin independiente de ciertos actos preparatorios, lo que da lugar a una
tipicidad propia, es decir, a un delito independiente, con la consecuencia de que, a su vez,
este admitir la tentativa, cosa que no puede acontecer en el caso anterior. El primer grupo
de casos se compone de delitos incompletos ms amplios que la tentativa; el segundo de
delitos completos que a su vez, admiten la tentativa. Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado
de derecho penal, V. IV, Buenos Aires, Ediar, 1988, pg. 411.
127
En los delitos de pura actividad incluso cabe la posibilidad de la tentativa acabada,
que es una de las cuestiones que suele discutirse; alguien puede injuriar verbalmente a un
extranjero que no entiende el idioma o a un sordo. Hemos visto que los delitos de pura
actividad no carecen de resultado fsico, sino que ste se individualiza de otro modo, que
en un caso puede ser cualquier resultado fsico, con tal que afecte al bien jurdico y, en
otro, es el que consiste en la misma exteriorizacin fsica de la accin. Eugenio Ral
Zaffaroni, Tratado de derecho penal, V. VI, pg. 416.
128
Federico Estrada Vlez, ob. cit., pg. 132.
129
Luis Carlos Prez, ob. cit., pg. 630.
130
Federico Estrada Velez, ob. cit., pg. 133.
380
los formales y en los de mero peligro, sea un poco difcil en la prctica

delimitar lo tentativo de lo consumativo, ello no implica que no tengan
momentos tentativos, y que como se afirma por algunos127, sean slo
susceptibles de consumacin.
En efecto, sobre la base de que lo esencial del delito es una conducta

humana subjetivo-objetiva, tenemos que todas las conductas tienen un
momento ideativo, espacio en el que se interrelacionan las representa-
ciones, las motivaciones y las anticipaciones finalsticas del actuar; un
momento preparatorio, dado en la seleccin de los medios o instrumentos
para colocar en dinmica la accin o en la bsqueda o preparacin de
condiciones objetivas para colocar en marcha la accin; y un momento
o principio de ejecucin, dado cuando lo concreto planeado inicia su
exteriorizacin, y que se consolida cuando aparece su materializacin en
el mundo objetivo; y un momento consumativo, dado cuando la conducta
subjetiva y objetivamente, se adecua plenamente en el marco descriptivo
tpico legal concreto.
El hecho de que existan delitos denominados de mera conducta o de

131
Ley 599 de 2000, Art. 27. Tentativa. El que iniciare la ejecucin de una conducta
punible mediante actos idneos e inequvocamente dirigidos a su consumacin, y sta
no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrir en pena no mayor de
la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas partes del mximo de la sealada para
la conducta punible consumada. Cuando la conducta punible no se consuma por cir-
cunstancias ajenas a la voluntad del autor o partcipe, incurrir en pena no menor de la
tercera parte del mnimo ni mayor de las dos terceras partes del mximo de la sealada
para su consumacin, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios
para impedirla.
132
El comienzo de ejecucin necesario para la tentativa requiere que se traspase la frontera
que separa los actos preparatorios (si los hay) de los actos ejecutivos (...). La teora
objetivo-material parte de la necesidad de acudir a un criterio material que permita de-
limitar objetivamente el inicio de aquel campo previo a la consumacin que permite
hablar ya de comienzo de la accin tpica en sentido amplio (...). En la determinacin
de cundo empieza el campo previo en el que ya da comienzo la ejecucin debe tomar-
se en consideracin el plan del autor, pero valorndolo desde un prisma objetivo (punto
de vista objetivo-subjetivo) (...). Como criterios objetivos de valoracin del plan del
autor se manejan dos: la puesta en peligro inmediata y la inmediatez temporal. El primer
criterio afirma el comienzo de la tentativa cuando se produce ya una inmediata puesta en
peligro del bien jurdico, el segundo, cuando se efecta un acto inmediatamente anterior
a la plena realizacin de todos o algunos de los elementos del tipo. Este segundo criterio
ofrece la ventaja de su mayor precisin, pues siempre ser discutible cundo empieza a
381
Germn Pabn Gmez
mera actividad, como el de la injuria y la calumnia, entre otros y

delitos denominados formales, como el de concusin y el cohecho,
entre otros, los cuales se consuman, los primeros con la exteriorizacin
y comunicacin receptiva de la palabra oral o escrita, esto es, la impu-
tacin falsa a otro de un hecho punible (en la calumnia, art. 221 C.P.); la
imputacin a otro de un hecho deshonroso (en la injuria, art. 220 C.P.);
el constreimiento o induccin a alguien a dar o prometer dinero u otra
utilidad indebidos o los solicite (en la concusin, art. 404 del C.P.); el
recibo de dinero o aceptacin de promesa remuneratoria, directa, indi-
recta, para retardar u omitir un acto propio del cargo, o para ejecutar uno
contrario a los deberes oficiales (en el cohecho, art. 405 del C.P.), y no
aparezca en ellos muy clara la delimitacin entre momento tentativo (o
principio de ejecucin) y momento consumativo, ello no es razn para
excluir a estos delitos de la fase de tentativa, pues en los delitos forma-
les, es perfectamente admisible128, al igual que en los delitos de mero
peligro, como pasamos a observar.
La calumnia y la injuria se consuman en cuanto se ha comunicado la

idea imputadora por el medio indicado129; lo que traduce que cuando
la imputacin (calumniosa o injuriosa) no alcanza a ser comunicada,
la conducta se queda en su principio de ejecucin o fase tentativa. Lo
mismo podemos decir de la concusin y del cohecho. Distinto es el
caso, en tratndose de expresiones verbales130, en la que s se torna difcil
delimitar el momento tentativo del consumativo, pues ello conducira
al rigor extremo de llegar a considerar en grado de tentativa las medio
imputaciones. Lo tentativo en los delitos de mera conducta como estos,
no est en que sean medio conductas o medio imputaciones, sino en la
comunicabilidad o no de las mismas en su destino final (de divulgacin),
que puede ser personal o pblico.
Nuestro Cdigo Penal, en su art. 27131, para el caso de la tentativa, no

distingue entre delitos de mera conducta, formales, de peligro o de resul-
producirse una puesta en peligro inmediata. Santiago Mir Puig, Derecho penal, Parte
General, PPU, Barcelona, 1990, pgs. 365, 366 y 367.
133
Subjetivamente la tentativa requiere no slo que el sujeto quiera los actos que objeti-
vamente realiza, a conciencia de su peligrosidad, sino tambin que tenga intencin de
382
tado. En efecto, en sus extremos, se consagra la iniciacin de ejecucin

de una conducta, lo que responde al principio de ejecucin132 de actos
idneos (aptos, y con capacidad productora) e inequvocamente dirigidos
con voluntad133, esto es, orientados finalsticamente a su consumacin,
y esta no se produjere por circunstancias ajenas a la voluntad o decisin
del actuante, no se adecuare plenamente la conducta exteriorizada al
tipo objetivo.
Zaffaronni, al respecto, afirma: La tentativa es la conducta que se halla

entre la preparacin y la consumacin, siendo claramente determinable
el lmite que la separa de la consumacin, pero siendo sumamente pro-
proseguir a su continuacin los actos ejecutivos con nimo de consumar el hecho, o al
menos, aceptando (con seguridad o con probabilidad) que pueden dar lugar a la consuma-
cin. Ejemplo: No basta querer apuntar si no se hace con nimo de disparar para matar o
aceptando que se puede matar, sino slo por practicar la puntera. En este sentido puede
decirse que el tipo de tentativa contiene un elemento subjetivo del injusto que suele
Cont. nota 133.
denominarse resolucin de consumar el delito. Se desprende de ello la imposibilidad de
una tentativa por imprudencia relativa al tipo positivo, subsiste, en cambio, la posibilidad
de tentativa con la suposicin imprudente de que concurran los presupuestos de una causa
de justificacin, o con el desconocimiento imprudente de la prohibicin. Santiago Mir
Puig, Derecho penal general, pg. 369.
134
Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de derecho penal, V. IV, pg. 415.
135
136
Para determinar la inmediatez de la conducta respecto de la realizacin tpica y despus
de muchos intentos debi recurrirse a la modalidad particular que asume la aproximacin
tpica en el caso concreto, lo que demanda tomar en cuenta el plan concreto del autor. No
se trata de caer en el puro contenido de desvalor de la accin, sino en percatarse de que
cada verbo de un tipo legal se realiza de cierta manera particular en cada tipo fctico o
supuesto de hecho fctico, es decir, que en la realidad todo matar, hurtar, robar, defrau-
dar, tiene un cmo, que sin tenerlo en cuenta no puede determinarse cundo comienza la
accin que realiza el verbo tpico.
Por plan concreto del autor no debe entenderse una programacin altamente elaborada
o premeditada, sino simplemente el cmo de la realizacin tpica, que tambin puede ser
decidido en forma bastante sbita, por lo que este requisito no excluye las conductas que
son decididas en estados emocionales que atenan la culpabilidad. Esta teora objetivo
individual, preserva una consideracin objetiva lo que hace compatible con el fundamen-
to de la punicin de la tentativa y permite una mayor aproximacin a la determinacin
del momento en que el peligro de lesin comienza a ser tpicamente relevante. Si bien
la apelacin al peligro es muy antigua fue el camino ensayado por los autores liberales
como Feuerbach y Carrara y en modo alguno se niega su necesidad, precisamente se
trata de establecer algn momento determinante de su relevancia, para lo cual su mera
383
Germn Pabn Gmez
blemtica su delimitacin respecto de los actos preparatorios (...). En

nuestra ley [se refiere a la argentina, lo que tambin se puede decir de
la colombiana], adems todos los delitos dolosos en principio admiten
la tentativa, a diferencia de otras legislaciones en las que slo la ley
determina en qu casos la tentativa es punible. En consecuencia, cual-
quier delito doloso puede quedar en grado de tentativa, aun los delitos
de peligro y los llamados de pura actividad 134.
La tentativa, dice Welzel, comienza con aquella actividad con la cual

el autor segn su plan delictuoso, se pone en relacin inmediata con la
realizacin del tipo delictivo (...). Siempre hay que partir de la accin
tpica, del tipo delictivo particular (sustraer, robar con fractura, matar,
etc.); a esto se agrega la comprobacin individual de si el autor, de
acuerdo a la disposicin de su plan delictivo, se puso en actividad inme-
diata a la realizacin tpica (...). Lo que es siempre importante es que el
enjuiciamiento del principio de ejecucin resulta sobre la base del plan
individual del autor (teora objetiva individual), y no desde el punto de
vista de un observador hipottico que no conoce el plan delictivo (teora
objetiva general). Ya que las vas para la realizacin del delito son de
variedad ilimitada, el principio de ejecucin depende siempre del plan
individual del autor135.
Para la valoracin y captacin de la tentativa como verdad objetiva y
como verdad jurdica, ha de tenerse en cuenta no slo el principio ge-
neral que ubica a la tentativa en el momento en que se da un principio
de ejecucin y realizacin del tipo objetivo, sino tambin lo concreto,
ideado y planeado finalsticamente por el autor136.
De correspondencia, dicha precisin en tal sentido es de vital importancia,
pues ello evita el considerar y valorar tentativas en un marco genrico
invocacin no es suficiente sino se acompaa algn dato indicador, pues es un concepto

eminentemente graduable. Eugenio Ral Zaffaroni, Derecho penal, Parte General, pg.
792.
137
En el artculo 27 no se hace distincin expresa entre tentativa inacabada y acabada
(frustracin); pero ambas modalidades se consideran equivalentes y quedan incluidas en
el precepto referido; por ello no ser necesario hacer una calificacin expresa al momento
de decidir los cargos o la sentencia; no obstante, para efectos de individualizacin de la pena
se debe tener en cuenta, en caso de tentativa, el mayor o menor grado de aproximacin al
momento consumativo del resultado (art. 61, inciso final), situacin que, a lo menos para
esos efectos, implica la necesidad de individualizar cundo la tentativa se aproxim ms
384
nico, como si todas las conductas delictivas fuesen iguales es sus iter
criminis. Los itinerarios de las conductas delictivas son variables y cam-
biantes, como variables y cambiantes son las conductas humanas; y el
juzgador no puede valorar con el mismo criterio y rasero los principios
de ejecucin, los que como queda claro dependen es de lo concreto-
singular, esto es, del plan o itinerario de la conducta investigada.
En relacin con la diferenciacin doctrinal entre tentativa acabada e
inacabada137, que era recogida por nuestro cdigo de 1936 (art. 17), y la
que no se contempla en forma expresa en el actual estatuto, acogemos lo
afirmado por Reyes Echanda, cuando expresa: en la prctica resulta
poco menos que imposible puntualizar tal diferenciacin, dadas las tre-
mendas dificultades que crea la identificacin, de la lnea divisoria entre
las dos figuras138. Por lo tanto, es al juzgador a quien le corresponde
valorar, cuando el sujeto actuante ha comenzado apenas la ejecucin del
hecho punible y cuando ha realizado todos los actos necesarios para su
al resultado.
Cont. nota 137.
La distincin entre frustracin y tentativa inacabada, indica que la primera estuvo
inmediatamente prxima a la produccin del resultado, el autor realiz la totalidad de la
accin por l planificada para producir el resultado y, no obstante, este no se produjo; en
cambio, en la tentativa inacabada el autor estuvo ms lejos del resultado, le falt algo por
realizar, sea porque la accin no tuvo pleno desarrollo o se desarroll en forma deficiente.
Hay tentativa inacabada cuando se comienza a ejecutar una accin punible mediante actos
idneos, pero sta no se perfecciona por circunstancias ajenas a la voluntad del autor; en
esta modalidad, al autor, segn su plan, le qued algo por hacer an; o siendo del delito de
varios actos, ha realizado slo uno de ellos. En cambio, en la tentativa acabada el autor
realiz todos los actos necesarios para la consumacin del delito querido por el agente,
pero el delito no se produce por circunstancias ajenas a la voluntad del autor; en esta
modalidad de la tentativa, el autor realiz todo lo que l habia planeado para producir el
resultado, de suerte que agot su accin y, no obstante, el resultado no se produjo. Jess
Orlando Gmez Lpez, Tratado de derecho penal, V. III, pgs. 881 y 882.
138
Alfonso Reyes Echanda. La tipicidad, pg. 192.
139
Jess Orlando Gmez Lpez, Tratado de derecho penal, V. III, pgs. 898 y 899.
140
Lo que caracteriza el delito imposible o tentativa inidnea es la incapacidad de los me-
dios desplegados para causar el resultado o la inidoneidad del objeto para ser afectado;
en cambio, la tentativa idnea supone capacidad en la conducta utilizada para causar el
resultado o a lo menos para generar peligro de dao. Cuando lo que falta es un elemento
propio del tipo, estamos ante una situacin de atipicidad y ante un acto que no constituye
tentativa de delito; tal es el caso de tentativa de dao sobre un bien que en realidad es
propio, tentativa de aborto sobre mujer que no est en embarazo, tentativa de encubri-
miento cuando en verdad el bien adquirido no proviene de la comisin de un delito. Jess
385
Germn Pabn Gmez
consumacin; lo que podr conceptuar (aunque con dificultad, pero no

con imposibilidad), partiendo de la observacin y valoracin objetivo-
subjetiva del plan concreto realizado o proyectado por el actuante que
investiga; y dependiendo de lo acabado, o de lo inacabado, ser la pena
imponible, conforme al artculo 61 del C. P.
La tentativa desistida, supone que el autor, en forma libre y voluntaria,

resuelve ejecutar actos positivos y necesarios tendientes a neutralizar el
peligro por l creado, o sea, que se esfuerza para detener la produccin
del dao, aunque no obstante, el resultado no se produce por razones
diferentes a la voluntad del autor.
Tanto el desistimiento fallido como el desistimiento ordinario se estruc-

turan a partir del supuesto de que el autor estaba en posicin de poder
consumar el resultado; pero si aqul no poda consumar el hecho por
accin de las autoridades, por oposiciones de terceros o porque la vctima
se resiste o huye, o por la propia incapacidad del autor, no es posible el
desistimiento, sino la tentativa; pero el desistimiento fundado en el temor
a la pena o las consecuencias jurdicas del delito, es un desistimiento
voluntario, pues obedece a una autodecisin.
Orlando Gmez Lpez. Tratado de derecho penal, V. III, pg. 885.

La impunidad de la tentativa inidnea se sustenta en nuestro derecho penal a diferencia
141
de otras legislaciones como la alemana, en la cual es punible por su incompatibilidad

con los principios constitucionales de proteccin de bienes jurdicos, ilicitud sustancial
y culpabilidad (arts. 2 y 29 de la C. Pol.). Segn el primer principio, el sistema penal es
mecanismo de proteccin a bienes jurdicos y, por tanto, el delito supone necesariamente
que se lesione o ponga en peligro el inters tutelado; de esta suerte, una accin que ni
lesiona ni pone en peligro bien alguno, no puede ser sancionada por la ley penal, pues
equivaldra a sancionar el delito putativo. El principio de antijuridicidad material, co-
rolario del principio de lesividad, regulado en el artculo 11 del Cdigo Penal, prescribe
que la ilicitud requiere en todo caso que se lesione o ponga en efectivo peligro sin justa
causa el
Cont. nota 141.
bien jurdico tutelado, de donde se infiere que faltando el efectivo peligro para el bien,
falta el presupuesto de antijuridicidad. Segn el siguiente postulado, la simple voluntad
manifiesta de querer consumar un delito, o sea, la peligrosidad de la persona no puede
386
Los actos del desistimiento deben manifestarse o tener efectiva realiza-

cin antes que el resultado se materialice, porque luego de producido el
dao tpico, no es posible desistir. Para el desistimiento no es suficiente
el simple abandono de la vctima o dejarla librada a su propia suerte; as
no se desiste quien deja a la vctima herida librada a su propia suerte;
el desistimiento fallido u ordinario requieren que el autor realice actos
positivos tendientes a evitar el dao139.
En lo referente a la tentativa imposible140 es claro que no ha lugar a

ninguna punicin y de hacerse slo obedecera a motivos de poltica
criminal a la sazn inconstitucionales; pues en un plano jurdico racio-
nal y humanista, no hay lugar a sancionarla141, puesto que en esta hay
ausencia de dao y ausencia de peligro de dao y tambin es ubicable
dentro de la atipicidad 142.
Al decir de Jescheck, La tentativa es, por lo tanto, un tipo dependiente,
pues sus elementos siempre tienen que estar referidos a un tipo penal ya
descrito en la ley (...). La tentativa exige la presencia del tipo sub-
jetivo completo. Al mismo pertenece, en primer lugar, el dolo. Como
fundar una sancin penal, pues la Carta Poltica exige accin lesiva del bien y culpabilidad
por el hecho. Jess Orlando Gmez Lpez, Tratado de derecho penal, V. III, pg. 887.
142
Alfonso Reyes Echanda. Tipicidad, pg. 198; Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de
derecho penal, pg. 241.
143
H. H. Jescheck, Tratado de derecho penal, pg. 554.
144
145
Alfonso Reyes Echanda, Culpabilidad, pgs. 63 y ss.
146
Eugenio Ral Zaffaroni, Tratado de derecho penal, pg. 304.
147
148
149
H.H. Jescheck, Tratado de derecho penal, pg. 556.
150
151
La esencia es el aspecto interno, relativamente estable de la realidad objetiva, que per-
manece oculto, tras la superficie de los fenmenos y que se manifiesta a travs de ellos.
Rosental y Straks, Categoras del materialismo dialctico, Mxico, Editorial Grijalbo,
1965, pg. 55.
152
El fenmeno es el aspecto externo ms movible y cambiante de la realidad objetiva, que
constituye la forma de manifestarse la esencia. Rosental y Straks, ob. cit., pg. 55.
387
Germn Pabn Gmez
en el delito consumado, ste debe estar dirigido a la totalidad de los

elementos objetivos del tipo (...). De la necesidad de que el dolo est
presente en la tentativa se derivan dos consecuencias: a) Por un lado,
no existe la tentativa imprudente, pues quien acta negligentemente no
toma la decisin de cometer un delito, b) Por otro, y prescindiendo del
dolo como elemento subjetivo del tipo, tambin deben concurrir los es-
peciales elementos subjetivos del tipo que la correspondiente figura de
delito exija, puesto que estos componentes se encuentran en el mismo
plano que el dolo en la estructura del delito143.
En la tentativa, pues, no hay un dolo de tentativa, el dolo de la misma
es el dolo del delito consumado, lo que significa que el tipo subjetivo
debe darse ntegramente144; por lo tanto, el aspecto cognoscitivo del dolo
debe ser tambin integral145, referido de igual a todos los elementos del
tipo objetivo; integralidad dolosa la que traduce que todos los elementos
del tipo hayan tenido actualidad en algn momento de la etapa interna
con coherencia suficiente para fundar o apoyar la naturaleza final tpica
de la accin 146 y el aspecto volitivo debe ser tambin finalstico, esto
es, orientado a la realizacin del tipo objetivo conocido.
B. Del resultado consumativo
Welzel, escribe Segn el tipo de delito se determina cundo un delito

est formalmente consumado. El delito est consumado con el total cum-
plimiento del tipo. La ley establece preponderantemente la consumacin
en relacin a la produccin del resultado lesivo 147. La consumacin,
pues, supone la completa realizacin del tipo penal. Slo de la confi-
153
El materialismo dialctico examina las categoras de esencia y fenmeno en su unidad
dialctica. Del mismo modo que no puede haber fenmeno sin esencia, no puede existir
tampoco esencia sin fenmeno. Toda esencia se manifiesta de una manera o de otra. Cada
fenmeno presupone su propia esencia (...). Las relaciones mutuas entre la esencia y
el fenmeno constituyen la unidad de lo uno y lo mltiple; dichas relaciones expresan el
modo multiforme de manifestarse lo uno. Rosental y Straks, ob. cit., pg. 56.
154
Rosental y Straks, , Categoras del materialismo dialctico, Mxico, Grijalbo, 1965,
pg. 55; F.V. Konstantinov, ob. cit., pg. 308.
155
La esencia y el fenmeno no slo se hallan unidos, sino tambin en oposicin; nunca
coinciden plenamente entre s. Dicha oposicin expresa las contradicciones internas de los
objetos reales, que entran en diversas relaciones mutuas al manifestar su esencia. Claro
exponente de la contradiccin entre la esencia y el fenmeno es la apariencia. F.
V. Konstantinov, ob. cit., pg. 309.
156
La unidad de la esencia y el fenmeno reviste un carcter contradictorio. La esencia
388
guracin del respectivo tipo depende en qu medida el autor debe haber

realizado su resolucin criminal de cometer un delito consumado148.
Jescheck afirma: La consumacin no viene determinada por el hecho

de que el autor haya alcanzado su propsito, sino que aquella tiene ya
lugar con el cumplimiento de la totalidad de los elementos del tipo. En
funcin de la configuracin del tipo (delito de lesin, de peligro o de
resultado cortado) la consumacin puede tener lugar en un momento
anterior o posterior. La consumacin hay que diferenciarla de la termi-
nacin (consumacin material) del hecho. Los delitos en los que puede
comprobarse la consumacin en un momento distinto al de la terminacin
se clasifican segn su estructura en cuatro grupos:
El primero est integrado por los delitos de consumacin anticipada

(delitos de intencin, de peligro y delitos de emprendimiento). El segundo
grupo de delitos en los que la terminacin sucede a la consumacin est
caracterizado por la estructura reiterativa de los tipos (delitos permanen-
tes, de dos actos o tipos con numerosos actos individuales). Un tercer
grupo est formado por los supuestos en los que el resultado final o total
es obtenido a travs de acciones que ya no se corresponden en sentido
formal con la descripcin del tipo, tal y como por ejemplo sucede con el
de recuperacin del botn de un hurto, el aseguramiento de los objetos de
contrabando tras atravesar la frontera, o la destruccin de la totalidad del
edificio en el incendio. El cuarto grupo lo integran los casos de unidad
natural de accin y delito continuado149.
Zaffaroni, al respecto afirma: En los dos primeros grupos no hay pro-
blema alguno, porque resulta claro que es el tipo mismo el que separa
la consumacin y el agotamiento, pero en el tercero y cuarto casos, no
es aparentemente el tipo el que opera esta separacin, lo que puede dar
lugar a que se crea que hay una violacin de la prohibicin de la analoga.
Hay que tener en cuenta que esta separacin tiene consecuencias en tres
casos: en la participacin (que hara tpica la conducta del que intervie-
ne antes del agotamiento), en la prescripcin (que comenzara a correr
expresa algo universal, en tanto que el fenmeno hace patente algo singular; en la esencia
se presenta el aspecto interno, profundo de la realidad, mientras que en el fenmeno se
muestra el aspecto externo, superficial; la esencia tiene mayor estabilidad, se halla en re-
poso y es constante; en cambio, el fenmeno se distingue por su movilidad y mutabilidad;
389
Germn Pabn Gmez
desde el agotamiento) y en la realizacin de circunstancias agravantes

(que daran lugar a la tipicidad calificada). Estas consecuencias todas de
mayor gravedad, no pueden sostenerse sin un serio fundamento legal, so
pena de lesionar seriamente la legalidad150.
En relacin con el derecho colombiano, creemos no encontrar dificulta-

des, pues en el delito continuado, por ejemplo, la situacin se soluciona
por la va del concurso monotpico ubicado en el art. 31 del C.P. del
concurso de conductas punibles, pues el delito continuado no se con-
sagra como figura autnoma. En relacin a los delitos cuyo resultado
se consigue por acciones que no corresponden ya en sentido formal a la
descripcin, como el ocultamiento del botn del hurto, la situacin es muy
clara, pues en el art. 447 de la receptacin, se prevn conductas que
quedan fuera del concurso del hurto, y que autnomamente se consuman
con el ocultamiento o ayuda de los ocultamientos del objeto material,
con la adquisicin o enajenacin del mismo. En los delitos de accin
permanente como el secuestro (arts. 168, 169) es claro que la consuma-
cin se agota antes de la terminacin del mismo, establecindose una
secuencia permanente de actos consumativos, cuyo ltimo acto sera el
momento en que comenzara a correr el tiempo para la prescripcin. En
relacin a los delitos que tipifican actos preparatorios (arts. 113, 130, 186)
su consumacin se agota, como su propio nombre lo indica, en la fase
preparatoria (va al principio de ejecucin y a la fase consumativa). Y
en relacin, por ejemplo, con los delitos de peligro, como el del art. 197,
la consumacin no se agota antes de su terminacin; la consumacin que
agota este delito de peligro, se da con los resultados: fabrique, adquiera,
conserve o suministre; conductas que ciertamente pueden ser el paso
anterior de delitos proyectados al utilizar dichos elementos explosivos,
pero como fases consumativas, tienen consagracin independiente.
He ah, pues en forma por dems panormica la fase objetiva del delito o
fase de exteriorizacin material, la que, como hemos anotado, se debe y
corresponde a la fase subjetiva. La unidad de lo subjetivo-objetivo y la
interrelacin de los procesos de estas fases es lo que entendemos como
la esencia se manifiesta por medio del fenmeno, en tanto que ste se presenta en forma
390
unidad esencial del delito.
III. De la Unidad Fenomenolgica del Delito
1. Delimitacin conceptual
Si lo esencial151 del delito es la conducta humana, lo fenomenolgico152

es lo que la muestra, expresa o manifiesta en el mundo objetivo, esto es,
en el mundo material de los fenmenos.
Lo fenomenolgico153 que refleja lo esencial del delito, puede referirse

ora a los extremos y contenidos subjetivos, dados en alguno o algunos
de sus aspectos (cognoscitivos, ideo-representativos, motivacionales,
finalsticos, volitivos), o bien puede referirse a los extremos y contenidos
objetivos dados en alguno o algunos de sus aspectos (de causas, efectos
o resultados; de medios o instrumentos, de tentativa o de consumacin);
o en forma integral y dialctica puede referirse a lo subjetivo-objetivo
singular del injusto penal de que se trate.
Rosental, nos dice: Para el materialismo dialctico, la esencia y el

fenmeno, son dos aspectos indisolublemente vinculados de la realidad
objetiva; uno de ellos, el aspecto interno (la esencia) no puede manifes-
tarse sino a travs del aspecto externo (el fenmeno). Ahora bien, los dos
aspectos no coinciden nunca plenamente en el modo de manifestarse, y
directa e inmediata. Rosental y Straks, ob. cit., pg. 62.

157
Rosental y Straks, ob. cit., pg. 56.
158
F. V. Konstantinov. Fundamentos de filosofa marxista, Mxico, Grijalbo, 1976, pg.
309.
159
Ahora bien: si queremos tener un concepto exacto de esa realidad que para nosotros
es la fuente de prueba, independientemente de que origine o no una actividad procesal
representada por un medio, hemos de admitir que fuente es, como hemos sealado, un
concepto metajurdico, extrajurdico o a-jurdico, que corresponde forzosamente a una
realidad anterior y extraa al proceso; mientras que medio es un concepto jurdico y ab-
solutamente procesal. La fuente existir con independencia de que siga o no el proceso,
aunque mientras no se llegue a l su existencia carezca de repercusiones jurdicas; el
medio nacer y se formar en el proceso. Buscamos las fuentes; y cuando las tenemos,
proponemos los medios para incorporarlas al proceso. Santiago Sents Melendo, La
391
Germn Pabn Gmez
es precisamente esta falta de coincidencia lo que hace necesario el pro-

ceso mismo del conocimiento cientfico. En efecto, la ciencia no tienen
otro fin que descubrir detrs de lo que se percibe inmediatamente, el
fundamento, la esencia de las cosas, es decir el otro aspecto, el aspecto
oculto e interno154.
En aplicacin de lo anterior a nuestro objeto de estudio y parafraseando

a Rosental, bien podemos afirmar que: los aspectos esenciales de los
delitos, esto es, las conductas humanas subjetivo-objetivas y lo fenome-
nolgico de los mismos, esto es, las fuentes y los medios de prueba, los
que manifiestan, expresan, muestran, dan a conocer o manifiestan lo
esencial de los mismos, por generalidad no coinciden155 en el modo de
manifestarse y es precisamente esta falta de coincidencia, lo que hace
necesario el proceso de conocimiento que se realiza en la investigacin
penal.
En efecto, la investigacin penal no tiene otro fin que descubrir detrs de

lo externo, de lo que se percibe acabada o inacabadamente, detrs de las
fuentes y medios de prueba concretos allegados, los aspectos esenciales
del delito, esto es, la existencia o no de un estado de conductas, para que
como verdad objetiva sean declarados como verdad jurdica y aplicar el
derecho que corresponda.
La conducta humana como accin dada en sus extremos y contenidos
subjetivo-objetivos, o ms claramente como esencia, se constituye en el
aspecto interno esencial del delito, relativamente estable156 (en cuanto se
integra por procesos tales como los cognoscitivos, ideativos, representa-
tivos, motivacionales, finalsticos, de voluntad y de exteriorizacin), que
permanece oculto tras la superficie de los fenmenos (fuentes y medios
de prueba) y que se manifiesta a travs de ellos. El fenmeno o fen-
prueba, pg. 151.

160
Me atrevo a decir (en contra o prescindiendo, de Laserra) que todas las pruebas (todos
los elementos probatorios) son pre-existentes (y, en algunos casos, pre-constituidos)
como fuentes; y se constituyen en el proceso como medios. Nos basta dirigir la vista a
las pruebas que los cdigos suelen enumerar y regular (como medios, se nos dice; pero
tambin en realidad como fuentes); el documento es la prueba preconstituida por exce-
lencia; pero ningn valor tendr si no lo traemos al proceso, utilizando los adecuados
medios (acompandolo a la demanda; presentndolo durante el periodo probatorio);
392
menos (fuentes y medios de prueba), es el aspecto externo ms movible

y cambiante (pues sus contenidos son mviles, cambiantes y variantes)
de la realidad objetiva (de la existencia de hechos), y constituye la forma
de manifestarse la esencia, esto es, la accin.
En orden a la aprehensin de lo que hemos intitulado como Unidad

Fenomenolgica del Delito, bien habr de comprenderse conforme a
la teora del conocimiento que: Del mismo modo que no puede haber
fenmeno sin esencia, no puede existir tampoco esencia sin fenmeno.
Toda esencia se manifiesta de una manera o de otra. Cada fenmeno
presupone su propia esencia 157.
En otras palabras dgase que, el fenmeno es esencia; con ello se quiere

decir que en todo fenmeno se manifiesta su esencia. Todo fenmeno se
halla unido de un modo u otro a su esencia y es la manifestacin de ella.
As las aguas espumeantes de la superficie de un ro son tambin expre-
sin de la esencia, es decir de las corrientes profundas de abajo158.
En perspectiva dialctica, al aplicarse las categoras de esencia y fen-

meno a nuestro objeto de estudio, bien puede llegar a afirmarse que: del
mismo modo que no puede haber (delito) injusto penal sin esencia ( esto
es, sin una conducta humana que se adecue tpicamente y que adems sea
valorada como antijurdica y culpable), de correlacin dialctica integra-
tiva, dgase que: no puede existir tampoco esencia sin fenmenos (esto
es, sin fuentes y medios probatorios concretos que as la manifiesten).
Toda esencia, toda conducta humana delictuosa, de una manera o de otra,
se manifiesta es a travs de fenmenos que la expresan.
puede ocurrir que se discuta su autenticidad, que se lo tache de falso, y ello complicar el
medio de prueba, utilizado para conseguir que tenga valor la fuente de prueba; en cambio
la prueba de testigos es la prueba simple (o a constituir en el proceso) que se pone siempre
como ejemplo; y sin embargo es forzoso distinguir tambin entre la fuente y el medio:
el testigo y su conocimiento de los hechos existen antes del proceso y son la fuente de
prueba; el testimonio, la declaracin, se produce en el proceso y constituye el medio de
prueba; lo mismo puede decirse de la confesin judicial: el absolvente y su conocimiento
de los hechos, constituyen la fuente; su testimonio absolviendo posiciones, constituye el
medio ().
Cont. nota 160.
393
Germn Pabn Gmez
Ha menester tener en cuenta que en lo fenomenolgico del delito, se in-

tegran las fuentes159 y los medios de prueba, habida razn dialctica
que los medios no existen en forma independiente de las fuentes; como
quiera que siempre una prueba, una manifestacin probatoria, ofrecer
los dos aspectos y los dos momentos160; de lo que se traduce que no
puede haber testimonio sin testigo, dictamen pericial sin perito, prueba
documental sin documento, o prueba real sin objeto.
En lo fenomenolgico del injusto penal se integran los instrumentos por
medio de los cuales se manifiesta el delito en sus aspectos esenciales
y no esenciales, principales y accesorios o secundarios, necesarios y
causales, posibles y reales, generales, particulares, singulares, concretos
y determinados, ubicados en tiempo, espacio, lugar y atendiendo a sus
singulares circunstancias modales.
En cualquier caso, siempre una prueba, una manifestacin probatoria, ofrecer los dos
aspectos y los dos momentos (si llega a utilizarse en un proceso) de fuente y de medio
de prueba. La fuente ser anterior al proceso e independiente de l; el medio se formar
durante el proceso y pertenecer a l; la fuente ser lo sustancial y material; el medio ser
lo adjetivo y formal. Santiago Sents Melendo, La prueba, pgs. 155, 156.
161
Andrei Vishinski, ob. cit., pgs. 251 y 252.
162
Eugenio Florian, ob. cit., pg. 43.
163
164
165
166
167
168
F. V. Konstantinov, ob. cit., pgs. 308 y 309.
169
Rosental y Straks, ob. cit., pgs. 62 y 64.
170
171
172
Yesid Reyes Alvarado. La prueba indiciaria, Bogot, Edic. Reyes Echanda, 1984, pg.
26; quien entiende la unidad contradictoria como antagonismo u oposicin; com-
prensin que realiza de nuestra extraa tesis segn l, acerca de la interaccin dialctica
y su carcter contradictorio, entre lo universal y lo singular, que se da en el fenmeno
indicio. Ciertamente, en aquel trabajo, el que valga la anotacin fue el primero que escri-
bimos sobre el indicio, nos faltaron mayores y ms precisos desarrollos explicativos, sobre
la relacin o interaccin dialctica o unidad de contrarios entre el fenmeno indicio
y la esencia delictuosa; relaciones de lo singular y lo universal en el delito, pues el
394
La Unidad Fenomenolgica del Delito es, pues, el conjunto de fenme-

nos que como partes interrelacionadas, como eslabones, inmediatos,
mediatos intermedios, entrelazados por nexos externos e internos, de
correspondencia (contradicciones, exclusiones, complementariedades,
empatas) conforman la cadena fenomenolgica (o probatoria) en la cual
se revela, muestra, da a conocer la unidad esencial del delito.
En efecto, cuando la Unidad Fenomenolgica expresa, manifiesta y se

corresponde a la Unidad Esencial, se conforma la Unidad Dialctica
del Injusto Penal, concepto o categora esta que en lenguaje jurdico
significa unidad probatoria o cadena probatoria, la que como un
todo eslabonado e interconexo, verifica o infirma la existencia o no
existencia del estado de conductas objeto singular de investigacin. Y
en otro sentido, cuando la unidad fenomenolgica, cuando el conjunto
fenomenolgico personal, documental, real, no expresa, no muestra, no
corresponde a la unidad esencial, no habr unidad dialctica y estaremos
ante la no conformacin de la cadena fenomenolgica; se presentarn en
consecuencia las lagunas, los eslabones sueltos, solitarios e inconexos, las
dudas, esto es, lo simplemente probable, probabilidad o no demostracin
plena del delito, o de la existencia de los hechos investigados.
2. Del fenmeno y el concepto de prueba
Vishinski al respecto expresa: Al definir las pruebas judiciales, la ciencia

del derecho probatorio subraya su identidad, desde el punto de vista del
mismo proceso de demostracin, con las pruebas habituales, que pueden
ser cualquier hecho, acontecimiento, fenmeno y cosa. En efecto, las
pruebas judiciales son hechos ordinarios, los mismos fenmenos que
tienen lugar en la vida, las mismas cosas, los mismos hombres y las ac-
fenmeno indicio es lo singular, lo individual y la esencia delictuosa es lo universal. En

este trabajo en su contenido total, procuramos llenar los vacos explicativos del anterior,
con la aspiracin de expresarnos con mayor claridad y de que nuestra visin dialctica
del indicio sea captada en su verdadero sentido.
173
Jess Orlando Gmez Lpez, El delito emociona, pg. 68.
174
395
Germn Pabn Gmez
ciones realizadas por estos. Son pruebas judiciales en tanto entran en la

rbita del proceso y sirven de medio para establecer las circunstancias
que interesan al tribunal y a la instruccin, para resolver los asuntos
concretos que son incumbencia de uno y de otra161.
Florian, escribe: el concepto de prueba es la sntesis de diversos aspec-

tos, pues la figura de la prueba es polidrica (). En su aceptacin ms
genrica y puramente lgica, prueba quiere decir, a un mismo tiempo,
todo medio que produce un conocimiento cierto o probable acerca de
cualquier cosa y, en sentido ms amplio y haciendo abstraccin de las
fuentes, significa el conjunto de motivos que nos suministra ese conoci-
miento. La primera es una concepcin subjetiva y la segunda objetiva
162
.
El Profesor Sents Melendo, nos dice: Desde hace mucho tiempo vengo
dedicando especial atencin a la materia de las pruebas. En el campo,
o en el mundo del proceso hay que considerarla la ms esencial; casi
la nica esencial; pero adems de su importancia, hay que contemplar
el aspecto ms particular de la prueba, del fenmeno probatorio: no
pertenecer, esencialmente, al mundo jurdico. La prueba es un concepto
y fenmeno meta-jurdico o extra-jurdico o, si se quiere a-jurdico. La
prueba, en el desenvolvimiento del proceso, no puede ser cosa distinta
de lo que es la vida corriente. Su concepto jurdico no puede ser opuesto
al concepto filosfico (), se podra decir que el estudio general de la
prueba y sobre todo el concepto de prueba, hay que buscarlo como he
indicado, en el campo de la filosofa (), la prueba no puede ser otra
cosa que verificacin, y nunca averiguacin163.
Brichetti, respecto al concepto de prueba, afirma: La prueba es verda-

dera sntesis, verdadero sistema, verdadera constituidora de la unidad
en la multiplicidad; no simple suma, coacervatvo (sic), de los datos
singulares. Por tanto, el conocimiento debe considerarse en rigor como
actividad de agrupacin, como sntesis; no como una simple suma de
175
176
396
ideas. La suma y la multiplicacin son simples agregados cuantitativos

y el concepto debe expresar, en cambio, una unidad orgnica.
Y en referencia a la aparicin de la prueba evidente nos dice: Apa-

recer, significa hacerse ver, manifestarse, hacerse sensible alguna cosa,
que precisamente aparece mediante ciertas cualidades suyas o de ciertos
actos suyos. El concepto de paricin implica, por tanto, tres elementos:
1) el objeto que aparece; 2) el sujeto a quien aparece; 3) el medio o el
signo por el cual aparece el sujeto164.
Si las pruebas judiciales son los hechos ordinarios, es decir los mismos
fenmenos que tienen lugar en la vida, las mismas cosas, los mismos
hombres y las acciones realizadas por estos; y si estos adquieren el ca-
rcter de pruebas judiciales en tanto que entran en la rbita del proceso,
como lo advierte Vishinski; si la prueba es siempre demostracin165
de hechos que poseen una forma concreta, ello significa que tal he-
cho se exterioriza o expresa, es decir se hace perceptible en el mundo
circundante166, como anota Muoz Sabat; y si la prueba no puede ser
otra cosa distinta de lo que ocurre en la vida corriente y el concepto de
prueba hay que buscarlo en el campo de la filosofa como lo manifiesta
Sents Melendo; y si la prueba es sntesis, o verdadero sistema, expre-
sante de una unidad orgnica, al decir de Brichetti, tenemos pues, con
fundamento en las teoras del materialismo dialctico, que:
Las pruebas penales simplemente son fenmenos, los que como aspectos
externos, mviles y variables, manifiestan lo oculto e interno, esto es lo
esencial del delito; esencialidad que se resuelve en extremos y contenidos
de accin o de conducta humana.
Las pruebas penales como fenmenos que son, pueden ser personales,
documentales o reales. Y en lo fenomenolgico, o mejor en los fen-
menos de que hablamos, se implican las fuentes y el medio de prueba
177
178
179
180
397
Germn Pabn Gmez
o medios probatorios, esto es, los fenmenos probantes o fenmenos

probatorios o simplemente fenmenos, los que pueden expresar, ma-
nifestar, mostrar, revelar, o referirse acabada o inacabadamente al objeto
investigado, a lo esencial investigado.
Conforme a lo anterior, advirtase dialcticamente que el concepto o

categora de lo fenomenolgico del injusto penal est ligado indisolu-
blemente al concepto de lo esencial del delito, en tanto, en cuanto, en
teora del conocimiento, no se concibe al fenmeno o a lo fenomenolgico
por fuera de lo esencial; y la esencia de igual, tampoco se concibe por
fuera de lo fenomenolgico singular que la expresa; de lo que se colige
que las relaciones mutuas entre la esencia y el fenmeno constituyen
la unidad de lo uno y lo mltiple; dichas relaciones expresan el modo
multiforme de manifestarse lo uno 167.
En otras palabras, y conforme a la teora del conocimiento, cuando par-

timos de ubicar a las pruebas penales al interior de la categora del
fenmeno o de lo fenomenolgico (esto es, como aspectos externos,
mviles cambiantes de la realidad objetiva, que expresan y dan a conocer
su esencia), por va de dicha identificacin, justamente lo que hacemos
no es otra cosa que colocar de presente la estrechsima relacin que debe
existir entre las pruebas penales (esto es, entre lo fenome-nolgico) y la
accin o conducta humana que se investiga y trata de reconstruir (esto
es, lo esencial del delito), de suerte que lo fenomenolgico debe ser
expresin o reflejo de lo esencial, y debe corresponder a la esencia.
Al colocarse de presente la unidad dialctica que se da entre la esencia
y el fenmeno, o entre lo fenomenolgico y lo esencial; lo que se quiere
significar de cara a nuestro objeto de estudio es que los fenmenos que
se traducen en pruebas penales, cognoscitivamente y en tratndose de
un evento singular objeto de investigacin penal, para acceder al riguroso
calificativo de prueba deben y debern proyectarse como aspectos o
partes reflejantes del todo denominado lo esencial o conducta humana;
al punto y exigencia cognoscitiva que debern proyectarse en relaciones
de parte a todo o como partes del todo o mejor como aspectos del
181
398
todo; derivndose en su sentido contrario que si los fenmenos no se

traducen como partes o aspectos de ese todo singular, o no se correspon-
den con el mismo, o no estn en relacin de coexistencia con lo esencial
del injusto penal de que se trate, en rigores categoriales no obedecern
al calificativo de prueba de dicha esencia; sino que, por el contrario,
lo que estarn haciendo es reflejando otra esencia.
Con lo anterior estamos subrayando cmo la dialctica materialista pone

de relieve el nexo interno, indisoluble entre el fenmeno y la esencia,
es decir su unidad168. As pues, es dentro de la anterior concepcin
filosfica y de categoras dialcticas como entendemos el concepto de
prueba penal.
3. Del carcter contradictorio de la Unidad de la Esencia y el Fenmeno
Rosental, expresa: La unidad de la esencia y el fenmeno reviste un

carcter contradictorio. La esencia expresa algo universal, en tanto
que el fenmeno hace patente algo singular; en la esencia se presenta
el aspecto interno, profundo de la realidad; mientras que en el fenme-
no se muestra el aspecto externo, superficial; la esencia tiene mayor
estabilidad, se halla en reposo y es constante; en cambio, el fenmeno
se distingue por su movilidad y mutabilidad; la esencia se manifiesta
por medio del fenmeno, en tanto que este se presenta en forma directa
e inmediata 169.
Y agrega: La contradiccin entre la esencia y el fenmeno, en cuanto
dos aspectos importantes, interno y externo, de la realidad objetiva,
constituye tambin otra forma importante de la diferencia entre ambas
categoras (). Para encontrar la esencia, para descubrirla, hay que
llevar a cabo un serie de experiencias y observaciones especiales; hay
que separar lo esencial e importante de lo inesencial y casual; hay
que realizar un complejo trabajo analtico de los datos experimentales
obtenidos; en otras palabras, es necesario llevar a cabo una profunda
investigacin cientfica170.
182
Rosental y Straks, ob. cit., pgs. 72, 73 y 74.
183
184
399
Germn Pabn Gmez
Konstantinov, tambin afirma: La esencia y el fenmeno no slo se

hallan unidos, sino tambin en oposicin; nunca coinciden plenamente
entre s. Dicha oposicin expresa las contradicciones internas de los
objetos reales, que entran en diversas relaciones mutuas al manifestar
su esencia. Claro exponente de la contradiccin entre la esencia y el
fenmeno es la apariencia 171.
Cuando en lenguaje filosfico o de categoras filosficas, (el que es

perfectamente aplicable al lenguaje jurdico probatorio), se habla del
carcter contradictorio de la unidad de la esencia (de la accin, de la
conducta humana esencial) y el fenmeno (de los fenmenos probatorios
que expresan dicha esencia), no se est significando que aquellos tengan
un carcter de rechazo; ni tampoco se est traduciendo de los mismos
que se trata de elementos antagnicos 172.
Por el contrario, cuando el materialismo dialctico coloca de presente el
carcter contradictorio de la unidad de la esencia y el fenmeno, lo que
en rigores de teora del conocimiento se quiere significar es que la esen-
cia dice relacin con lo interno, con lo profundo de la realidad; y que el
fenmeno dice relacin con lo externo y superficial de la esencia; igual-
mente que la esencia tienen mayor estabilidad, en cuanto el fenmeno
tiene mayor movilidad y variabilidad; y que la esencia no se manifiesta
a s misma, sino que lo hace es a travs y por medio del fenmeno.
185
A estos slo se los puede ver como una prueba indirecta, ya que no se refieren de manera
directa a la afirmacin que mediante ellos se trata de probar. El indicio no es una cantidad
de prueba, tampoco es un medio de prueba especial, ya que puede estar constituido por
cualquier elemento probatorio. Contemplarlo cuantitativamente constituye un error, una
visin equivocada; pero es mayor el que significa ver en el indicio un medio de prueba
especial. (...) Si fueran medios de prueba podra solicitarse y acordarse su prctica; y
no s de ningn abogado que haya pedido la prctica de una prueba de indicios, ni de
presunciones; tampoco de ningn juez que las haya acordado, ni de su regulacin en los
cdigos con un procedimiento especial para su prctica. Santiago Sents Melendo,
ob. cit., pg. 346.
186
Ibdem.
187
Sencillamente, el indicio es una prueba indirecta; pero como fuente o como medio de
prueba, se manifiesta de igual manera que se manifiesta una prueba directa: el indicio se
puede encontrar en una declaracin testifical, en una confesin judicial, en una prueba
pericial; el indicio no es un medio de prueba, sino la caracterizacin indiciaria o indicadora
400
En la afirmacin de Gmez Lpez: toda conducta del hombre es el fruto

de dos sustratos contrarios, pero complementarios que integran la unidad
de acto: fase psquica de la accin y fase fsica o externa173. Encontra-
mos un ejemplo de perfecta comprensin del carcter contradictorio de
la unidad de la esencia y el fenmeno, aplicado a la conducta humana
delictuosa.
Para evitar posibles confusiones, diremos solamente que en la unidad

de la esencia y el fenmeno, tiene lugar la unidad de lo universal con lo
singular, de lo interno y lo externo, de lo profundo y lo superficial; y de
lo relativamente estable y constante y de lo inestable, movible, variable
y cambiante.
En efecto, en el delito, lo esencial es la conducta, con lo que se expresa

algo universal, y con lo que se significa desde una perspectiva sustancia-
lista y categorial que Ante todo el comportamiento es la base natural
de todo delito: No hay delito sin conducta. Trtese de delito doloso,
culposo, de accin o de omisin, consumado o tentado, la conducta
estar siempre en la base de todos ellos 174: postulado este que posee
carcter de validez universal y que se matiza segn se trate de teoras
finalistas o teoras causalistas, o de la teora unitaria del injusto penal
(Salazar Marn) pero que de una u otra manera, otorgan validez universal
al Principio de Derecho Penal de Acto.
Rosental, explicitando el carcter contradictorio de la esencia y el fe-
nmeno, nos dice: La contradiccin entre la esencia y el fenmeno, se
presenta tambin bajo la forma de contradiccin entre lo estable y lo
inestable, entre lo que se halla en reposo y lo que se mueve, entre lo que
permanece ms o menos constante y lo que cambia rpidamente175.
Las relaciones que se dan entre lo esencial del delito y lo fenomenol-

gico del mismo, podemos aprehenderlas desde la siguiente perspectiva
a saber:
de un medio de prueba cualquiera. No existe prueba de indicios, sino valor indiciario de

una prueba. Santiago Sents Melendo, en el prlogo de Tcnica probatoria de Luis
Muoz Sabat, pg. 11.
401
Germn Pabn Gmez
En el fenmeno, o en lo fenomenolgico del injusto penal y que se ma-

terializa en fenmenos probatorios, se hace patente algo singular, indi-
vidual, concreto, determinado, y lo que muestran es el aspecto externo.
En la esencia, o en lo esencial del injusto penal y que se consolida en
la accin o conducta humana, lo que se presenta es el aspecto interno y
profundo del delito.
A su vez, mientras que la esencia (o conducta), tiene mayor estabilidad

y constancia, en cuanto a procesos ideativos, representativos, motiva-
cionales, finalsticos y de voluntad exteriorizada se refiere; en cambio,
los fenmenos probatorios personales, documentales o reales o fen-
menos indiciarios derivados de estos, se distinguen por su movilidad y
mutabilidad (como que las expresiones o manifestaciones testimoniales,
documentales, periciales, reales, indiciarias, son variables y mutables de
delito a delito, de investigacin a investigacin); y en lo que corresponde
a sus contenidos, estos pueden darse en forma acabados o inacabados,
completos o incompletos, totales o parciales.
Ahora bien, cuando se seala la caracterstica general de constancia

y estabilidad que se predica de la esencia, ello no traduce considerar
dicha constancia como una inmovilidad absoluta. En efecto, la esencia
tambin se torna afectada por los cambios aunque ese cambio tenga
distinto carcter que el de los fenmenos: la esencia cambia mucho ms
lentamente que el fenmeno 176.
En aplicacin de lo anterior a nuestro objeto de estudio se quiere tradu-

cir que al sealarse la estabilidad y constancia de la conducta humana
como aspecto esencial en el injusto penal, de ninguna manera se puede
considerar dicha estabilidad como una inmovilidad. Por el contrario la
conducta humana tambin cambia. En efecto, la conducta se produce
como consecuencia de un proceso anterior de estimulacin, y se expresa
en tres reas que constituyen el espacio de su ocurrencia: a) rea de
la mente, que corresponde al proceso simblico o ideativo, en el cual
188
Cuando he considerado integrada y completa la divisin de la prueba, es cuando he
percibido con claridad la distincin de esos elementos probatorios en fuentes y medios.
No es una clasificacin; es una diferenciacin o distincin. Se clasifica lo que tiene un de-
402
tienen cabida los procesos motivacionales, intelectivos, afectivos, voli-

tivos, y, en fin, los estados espirituales; b) rea del cuerpo del individuo,
que corresponde a la serie de procesos que se producen en el cuerpo,
miembros, sistema nervioso del individuo; y c) rea del mundo externo,
o sea, la actuacin que se proyecta en el mundo fuera del individuo en
el mundo sensible y en campo de la interaccin social. Toda conducta
implica una manifestacin coexistente en las tres reas, las cuales tienen
cierta correlacin; el cambio en una de ellas implica alteraciones en
las otras reas 177.
Pero el cambio dado en lo esencial del delito, tiene carcter distinto del
cambio que se da y opera en los fenmenos probatorios, en los que inciden
multiplicidad de factores, los que hacen, por ejemplo, que los testimonios
sean variables, que las manifestaciones documentales posean diversos
contenidos en cuanto a lo ideolgico o lo material falseada; que las ma-
nifestaciones periciales se refieran a tantos experticios tcnico-cientficos,
como incgnitas y que las pruebas reales reflejen tantos objetos y obje-
tividades como objetos haya en el escenario espacio-temporal del delito
y tantos objetos sean empleados en la comisin del mismo, etc.
As mismo, otra de las dialcticas a tener en cuenta en las relaciones entre
el fenmeno y la esencia, est dada en que los fenmenos son mucho
ms multiformes y diversos que la esencia, ya que constituyen la realidad
en toda su riqueza: lo importante y lo que no lo es, lo fundamental y lo
secundario. Ahora bien, la esencia como fundamento de los fenmenos
contiene slo rasgos y aspectos cardinales, los ms caractersticos de
los fenmenos178.
Se significa con lo anterior que los fenmenos periciales, testimoniales,
documentales y reales, son mucho ms multiformes y diversos que la
conducta que expresan, ya que constituyen la realidad, el entorno y es-
cenario del delito en toda su riqueza. Ellos pueden reflejar lo importante
y lo no importante de la conducta humana de que se trate; lo esencial y
no esencial, lo principal y lo accesorio, lo necesario y lo casual. Cier-
tamente, en las particularidades y singulares circunstancias de la con-
ducta desplegada en sus modalidades de tiempo, lugar, forma y medios
nominador comn: las especies de un gnero. Aqu se trata de establecer claridad entre los
elementos con que se cuenta para realizar ese grave cometido que es acreditar que lo afirmado
corresponde a la realidad. Para eso, se cuenta con fuentes de prueba, las cuales, utilizndose
403
Germn Pabn Gmez
utilizados, etc., hay aspectos esenciales y no esenciales, principales y

accesorios, que son expresados por los fenmenos probatorios en su
conjunto y que en sus contenidos recogen todo el gran entorno que ha
rodeado a la realidad del injusto penal.
En igual perspectiva, habr de tenerse en cuenta que si bien en un sen-

tido el fenmeno es ms rico que la esencia, en otro por el contrario,
la esencia es ms rica que el fenmeno. Y lo es porque se manifiesta en
una multitud de fenmenos muy diversos, porque comprende el conjunto
de todos estos fenmenos y finalmente, porque constituye el fundamento
que los determina 179.
Las proyecciones aplicativas de la antecedente caracterstica, lo que

nos indica y refleja de cara a nuestro objeto de estudio es que si de una
parte y en un sentido los fenmenos probatorios de la conducta humana
son ms ricos que la esencia que expresan, de otra y por el contrario, la
conducta humana como esencia del delito, es ms rica que los fenmenos
probatorios que la expresan. Y lo es porque esta se exterioriza en multi-
tud de fenmenos muy diversos (que pueden manifestar, ya una esencia
homicida, estafadora, hurtadora o peculadora, etc.), porque comprenden
el conjunto de todos y finalmente porque constituyen el fundamento que
los determina, pues no puede haber fenmenos sin esencia, como no
puede haber esencia sin fenmenos; porque no puede haber delito sin
conducta o accin, y no puede haber accin sin fenmenos probatorios
que as lo manifiesten.
Conforme a las anteriores dinmicas, es como comprendemos las in-
terrelaciones de lo interno y de lo externo, de lo relativamente estable
y constante y de lo movible y variable; y de la riqueza expresante que
dice relacin con los contenidos de la esencia y el fenmeno; dialcticas
estas en las que se coloca de presente las relaciones y el carcter contra-
dictorio de la unidad de lo esencial y de lo fenomenolgico del injusto
penal; relaciones que colocan de presente lo concreto y determinado
del mismo.
ciertos medios, llegan al proceso. Distinguir entre aquellas fuentes y estos medios, no es
clasificar elementos sino diferenciarlos. Santiago Sents Melendo, ob. cit., pg. 338.
189
Hernando Devis Echanda, Teora general de la prueba judicial, Buenos Aires, Zavala,
404
4. Del conocimiento, como proceso de descubrimiento de la esencia a travs

de los fenmenos
Rosental, nos dice: Las categoras de esencia y fenmeno desempean

un importante papel en el proceso cognoscitivo, ya que toda investiga-
cin cientfica est vinculada, ante todo, al descubrimiento de la esencia
y el fenmeno. Para el materialismo dialctico, el conocimiento es el
proceso de reflejo de la realidad objetiva en la conciencia humana, a
lo largo del cual el hombre va penetrando en el aspecto interno de la
realidad inaccesible a la percepcin inmediata, y en l se resuelve, de
esa manera, la contradiccin existente entre la esencia y sus manifes-
taciones externas 180.
En el mismo sentido Konstantinov, afirma: La unidad del fenmeno y la

esencia, as como su diferencia [entindase su carcter contradictorio],
constituyen la base objetiva de la unidad de lo sensible y lo racional en
el proceso cognoscitivo y el fundamento mismo de que el conocimiento
se mueva necesariamente de lo sensible a lo racional. Las sensaciones y
percepciones, las imgenes sensibles, reflejan ante todo los fenmenos y
las cosas singulares, pero la esencia de ellas no puede ser aprehendida
por la percepcin sensible inmediata. Si coincidieran la esencia y el
fenmeno, la ciencia sera superflua. Ello explica por qu el proceso
cognoscitivo no puede detenerse en la percepcin sensible y ha de ele-
varse al pensamiento terico, el cual basndose en el conocimiento de
los fenmenos, capta la esencia de las cosas 181.
Parafraseando a Rosental, bien podemos decir que las categoras de la

esencia y el fenmeno de cara al delito, desempean un importantsimo
papel en el proceso de conocimiento de este como realidad acaecida,
habida razn que el objeto de investigacin del debido proceso penal
en singular de que se trate, se vincula y dice relacin ante todo es con
1976, pgs. 268 a 275, 550 a 561.
405
Germn Pabn Gmez
el descubrimiento, esclarecimiento y verificacin de un estado de con-

ductas, y desde luego dicen relacin con los medios probatorios que la
expresen.
Desde la perspectiva del materialismo dialctico, consideramos que en

el proceso de conocimiento que se realiza al interior del debido proceso
penal, como posibilidad, como probabilidad y como realidad o como
principio regulativo ideal alcanzable, se proyecta la ecuacin reflejo entre
la verdad jurdica y la realidad objetiva o realidad material; proceso de
trayectorias cognoscitivas en cuyo decurso el objetivo fundamental es
el de penetrar, descubrir y verificar los aspectos internos y esenciales de
lo acontecido objeto de investigacin; proceso cognoscitivo el que se
instrumentaliza es a travs de las fenomenologas expresantes, y en el que
el juzgador lo que en ltimas hace es resolver las relaciones existentes
entre la esencia del delito y sus manifestaciones.
Este proceso [de conocimiento] como demuestra toda la actividad

prctica cientfica, va unido a la investigacin complementaria de una
serie de factores, los llamados intermedios, mediatos, a cuya existencia
se debe que la esencia no coincida con su expresin externa (). Son
eslabones intermedios, mediatos, todos aquellos factores que se hallan
indisolublemente vinculados a la esencia estudiada e influyen sobre la
forma que reviste su manifestacin (). Cuanto mayor sea el nmero
de eslabones intermedios entre el fenmeno y la esencia, tanto ms acu-
sadamente se distinguir la apariencia de la esencia, tanto ms compleja
ser la relacin, el nexo existente entre la esencia y el fenmeno; y tanto
ms difcil, por tanto, resultar explicar esta relacin 182.
En la investigacin penal, como proceso de conocimiento de la esencia

del delito a travs de los fenmenos probatorios, tambin tiene lugar la
investigacin complementaria de los llamados eslabones intermedios,
los que indisolublemente vinculados a la esencia delictuosa, influyen
sobre la forma como sta se manifiesta.
190
Carneluti, citado por Gustavo Humberto Rodrguez, Curso de derecho probatorio,
406
Los eslabones intermedios como fenmenos son tambin una forma

inacabada de manifestarse la esencia del estado de conductas investiga-
das; pero como intermedios, no la expresan de manera clara ni definida;
simplemente hacen de puente o pasadizo, para a travs de ellos descubrir
la verdadera esencia que se manifiesta en los fenmenos allegados al
proceso.
En efecto, muchas veces en la investigacin penal, los fenmenos allega-

dos al proceso no manifiestan la verdadera esencia acaecida, no expresan
la verdadera esencia delictuosa, o la esencia delictuosa no se expresa en
los fenmenos averiguados, o los fenmenos averiguados manifiestan
otra cosa diferente a la esencia investigada, presentndose as un espe-
cie de puente roto entre fenmeno y esencia del delito que no permite
llegar a lo interno, a lo profundo, a lo oculto, a lo esencial delictuoso.
Pues bien, es precisamente gracias a la labor de anlisis de los eslabones
intermedios como se restablece la va o el camino del conocimiento que
va de lo fenomenolgico a lo esencial del delito.
Lo anterior de debe a que la esencia por ser lo general y lo ms interno,

no puede coincidir nunca directamente con el fenmeno, es decir con lo
singular y externo, ya que entre la esencia y el fenmeno median siempre
eslabones intermedios 183.
La esencia (la conducta investigada) por ser lo general y lo ms interno,
en ocasiones no coincide directamente con los fenmenos probatorios. En
otras palabras, una puede ser la verdadera esencia delictuosa y otra cosa
pueden ser lo que manifiesten los fenmenos averiguados. Por ejemplo,
los fenmenos averiguados en una investigacin de homicidio pueden
manifestar la existencia de una motivacin de legtima defensa, y otra
puede ser la verdadera esencia o conducta ocurrida. En otra investigacin
tambin de homicidio, los fenmenos allegados al proceso nos pueden
manifestar una conducta culposa, por ejemplo un pretendido forcejeo
Bogot, Ed. El Profesional, 1983, pg. 30.

191
Hernando Devis Echanda, ob. cit., vol. I. pgs. 270, 271, 550 y 551.
192
Santiago Sents Melendo, ob. cit., pgs. 155, 156 y 339.
407
Germn Pabn Gmez
y disparamiento involuntario del arma, y otra puede ser la verdadera

esencia acaecida. En otra investigacin, los fenmenos averiguados, de
un lado nos pueden indicar la posibilidad de autora por parte del imputa-
do, y paralelamente de otra parte pueden estar descartando dicha autora
por la no presencia de l en el lugar o por presentarse en un lugar lejano
de los acontecimientos, u otra puede ser la verdad homicida acaecida.
En otra investigacin, los fenmenos averiguados pueden revelar, por
ejemplo, la existencia de una defensa putativa y otra puede ser la esencia
o conducta desarrollada, etc.
Pues bien, es precisamente a travs de los eslabones intermedios, los

que surgen a partir de los propios fenmenos probatorios allegados al
proceso, y los que por principio se proyectan como cabos sueltos o sepa-
rados y es a travs de los procesos inferenciales como el juez restablece
la comunicacin o relacin dada entre lo fenomenolgico averiguado y
lo esencial oculto tras los mismos.
Los eslabones intermedios hacen parte y se hallan indisolublemente

vinculados a la esencia investigada (a la conducta o conductas investi-
gadas), pero no la manifiestan en forma clara ni acabada. Pero los esla-
bones intermedios, entre s, hacen que los fenmenos empaten, que se
inter-conecten y que la unidad esencial y la unidad fenomenolgica se
proyecten en relaciones de correspondencia.
En lenguaje probatorio, los eslabones intermedios son los eslabones

indiciarios o indicios de la esencia investigada; eslabones que surgen
de los propios fenmenos testimoniales, periciales, documentales, y/o
reales, y que no manifiestan en forma clara ni acabada la esencia investi-
gada acaecida, pero s se hallan indisolublemente vinculados a ella. Los
indicios como eslabones intermedios hacen que se restablezca el puente
de comunicacin entre lo fenomenolgico y lo esencial del estado de
conductas investigadas.
Muchas veces en los procesos penales los fenmenos probatorios no

manifiestan, no expresan, no muestran la verdadera esencia ocurrida; la
cadena probatoria se halla fraccionada presentndose vacos de comu-
nicacin y de conexin entre los fenmenos, o estos manifiestan algo
408
diferente a lo esencial ocurrido; esto es, la esencia no se manifiesta

en los fenmenos probatorios o mejor los fenmenos probatorios no
corresponden a la esencia verdadera dada y la esencia no corresponde
a los fenmenos.
Pues bien, es gracias a la funcin de los eslabones intermedios o esla-

bones indiciarios o indicios (los que vinculados indisolublemente a
la conducta acaecida, y los que influyen sobre la forma que reviste su
manifestacin) como se restablece la comunicacin entre los fenme-
nos probatorios entre s y entre estos como unidad fenomenolgica y la
unidad esencial.
Advirtase que al hablar de eslabones intermedios o eslabones indicia-

rios sin llegar todava a definiciones, hemos apuntado a sealar su
carcter de vnculo indisoluble con lo esencial investigado y ocurrido
como realidad objetiva; significndose con lo anterior, que los eslabones
indiciarios o indicios hacen parte inseparable de la conducta que interesa
esclarecer y conocer en el proceso penal.
As las cosas, y tras la denotacin dialctica del carcter de vnculo

indisoluble que se da entre la esencia y el fenmeno, al punto y rigores
que toda esencia se manifiesta de una u otra manera y lo hace es a travs
de los fenmenos; y bajo la denotacin dialctica en sentidos que todo
fenmeno presupone su propia esencia, de lo que se colige que el fen-
meno es esencia, en tanto, en cuanto, como tal la expresa y manifiesta;
hemos de afirmar aplicativamente de cara al injusto penal, las siguientes
reflexiones a saber:
En tratndose de una esencia para el caso valorada como conducta delic-
tuosa, esencia la que, como se ha visto, se expresa o refleja es a travs
de fenmenos, los que habrn de proyectarse en carcter de vnculo
indisoluble con la misma; bien habr de comprenderse que los indicios
del delito, al constituirse en aspectos inseparables del mismo, al paso
de proyectarse como fenmenos, de igual habrn de proyectarse como
esencia, pues en su sentido contrario ante el evento de no proyectarse
en carcter de vnculo indisoluble, de correlacin no podrn expresar
la conducta delictuosa, ni podrn servir de puente, ni de comunicacin
409
Germn Pabn Gmez
entre los fenmenos probatorios entre s, ni entre estos como conjunto

y lo delictuoso investigado.
El vnculo indisoluble de los eslabones intermedios o indiciarios con la

esencia o conducta humana objeto de investigacin y juzgamiento, habr
de inferirse dentro de la unidad esencial singular de que se trate, pues
aquellos pueden estar vinculados bien a lo ideativo, a lo representativo,
motivacional, finalstico, a lo voluntario o a las circunstancias de modo,
tiempo, lugar, forma o medio seleccionado para realizar la conducta.
No debemos olvidar que toda esencia se manifiesta de una o de otra

manera; y que cada fenmeno presupone su propia esencia184; luego
los eslabones indiciarios del delito como fenmenos presuponen una
esencia delictuosa. Y la esencia delictuosa se expresa no solamente en
manifestaciones testimoniales, de confesin, periciales, documentales
y reales, sino tambin fenmenos intermedios, eslabones intermedios,
eslabones indiciarios o simplemente indicios, sin que con ello signifi-
quemos que los indicios sean un medio de prueba especial185, porque
como bien lo anota Sents Melendo si fueran medios de prueba podra
solicitarse y acordarse su prctica; y no s de ningn abogado que haya
pedido la prctica de una prueba de indicios 186.
A los eslabones indiciarios hay que verlos dentro de los extremos y

contenidos de los medios probatorios personales, documentales y reales
allegados al proceso, como quiera que el indicio se puede encontrar
en una declaracin testifical, en una confesin judicial, en una prueba
pericial; traducindose con lo anterior que el indicio no es un medio de
193
Merced a los instrumentos probticos se hace posible la traslacin al proceso de una
serie de hechos de la realidad que sern luego sometidos a unos manejos inferenciales
hasta obtener la historificacin del hecho controvertido. Luis Muoz Sabat, ob. cit.,
pg. 283.
194
195
De las pruebas se hacen infinitas clasificaciones, la mayora de ellas perfectamente
intiles, sin ninguna repercusin en la vida del proceso, que no puede tratar de manera
distinta a unas que a otras manifestaciones probatorias por el hecho de catalogarlas como
simples o compuestas, como internas o externas, como integrales o sintticas, etc. (...).
Pero si tuviramos que determinar cul era la materia clasificada, no podramos por menos
afirmar que se clasifican las fuentes. Precisamente, por eso, como veremos en seguida,
410
prueba en s, sino la caracterizacin indiciaria o indicadora de un medio

de prueba cualquiera. No existe prueba de indicios, sino valor indiciario
de una prueba187.
IV. Del fenmeno, las fuentes de prueba y los medios de prueba
La distincin, mas no clasificacin, entre fuentes y medios de prueba188,

ha sido tema de intensas reflexiones por parte de los grandes maestros
del derecho probatorio, quienes como Carnelutti, Rosenberg, Kisch,
Gmez Orbaneja, Bentham, Chiovenda, Sents Melendo, Guasp, Muoz
Sabat, Devis Echanda, Fenech, Pietro Castro, Florian, Antonio Ro-
cha, Garca Valencia, entre otros189, han dedicado diversas y extensas
consideraciones alrededor del contenido de uno y otro concepto.
Sin detenernos en todas y cada una de las explicaciones dadas por tan
insignes maestros no obstante, la importancia del conocimiento global
dado en las mismas entendemos los conceptos de fuentes y medios
de prueba as:
Carnelutti, denomina fuentes de prueba a los hechos que sirven para
la deduccin del hecho a probar y que estn constituidos por la repre-
carece de sentido una clasificacin cuando para que tenga realidad hay que apoyarla en
la distincin entre fuentes y medios. Santiago Sents Melendo, ob. cit., pg. 156.
196
197
Framarino, vol. I, ob. cit., pgs. 139 y 140.
198
Hernando Devis Ehanda, ob. cit., vol. I, pgs. 519 a 549.
199
Gustavo Humberto Rodrguez, ob. cit., pg. 37.
200
201
Ahora bien, tiempo, espacio y forma son los tres aspectos con los cuales y a travs de
los cuales la realidad se revela. Si el juez, como espectador, pudiera situarse siempre en
las mismas coordenadas temporo-espaciales del hecho objeto de prueba, no habra nunca
ningn problema; pero esta coincidencia raras veces sucede, sobre todo cuando se trata
de hechos dinmicos. Lo frecuente es que el hecho deba ser trasladado a la presencia del
juez situado en coordenadas bien distintas. (...) Ya hemos visto cmo el hecho se sita
en una realidad determinada. Pero como adems el hecho posee una forma concreta, ello
significa que tal hecho se exterioriza o expresa, es decir, se hace perceptible en el mundo
circundante. Luis Muoz Sabat, ob. cit., pg. 156.
411
Germn Pabn Gmez
sentacin de este y define medio de prueba como la actividad del juez,

mediante la cual busca la verdad del hecho a probar 190.
Devis Echanda, en relacin a las fuentes de prueba, expresa: La fuente
de prueba puede consistir, pues, en hechos representativos o simplemente
expresivos de s mismos, entendiendo por tales las cosas o los objetos, los
acontecimientos fsicos o naturales, las conductas y relaciones humanas
y an las personas fsicas y naturales, de donde el juez pueda deducir la
prueba de otros hechos o de ellos mismos. Son los hechos que constituyen
la fuente del conocimiento que el juez obtiene para los fines del proce-
so. Y en relacin con los medios de prueba, indica: Los medios de
prueba pueden considerarse desde dos puntos de vista. De conformidad
con el primero, se entiende por medio de prueba la actividad del juez o
de las partes, que suministra al primero el conocimiento de los hechos
del proceso y por lo tanto, las fuentes de donde se extraen los motivos o
los argumentos para lograr su conviccin sobre los hechos del proceso
(...). Desde un segundo punto de vista, se entiende por medio de prueba
los instrumentos y rganos que suministran al juez ese conocimiento y
esas fuentes de prueba191.
Sents Melendo, ensea: Fuentes es, como hemos sealado, un concepto
metajurdico o a-jurdico, que corresponde forzosamente a una realidad
anterior y extraa al proceso; mientras que medio es un concepto jur-
dico absolutamente procesal. La fuente existir con independencia de
que siga o no al proceso (...), el medio nacer y se formar en el proceso
(...). La fuente ser anterior al proceso e independiente a l; el medio
se formar durante el proceso y pertenecer a l.
Y puntualiza: Fuente es lo que tenemos antes del proceso y aun con

independencia de este; medio es la actividad desarrollada en el proce-
so para que esos elementos, esas fuentes se incorporen a l (). Toda
fuente tiene su complemento en un medio, como todo medio, encuentra
202
Santiago Sents Melendo, en Prlogo de Tcnica probatoria de Luis Muoz Sabat,
pg. 11.
203
Adolfo Schonke, Derecho procesal civil, 5 ed., Barcelona, Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica, 1972, pg. 20.
204
Erich Dohring, ob. cit., pg. 20.
412
su origen en una fuente 192.
Desde nuestra perspectiva, entendemos por fuentes: la realidad objetiva,

en la que se involucran fenmenos causales naturales y sociales y en la
que se implica la actividad prctico-social del hombre en sus relaciones
con la naturaleza y la sociedad. Y por medios: los instrumentos mediante
los cuales en actividad prctico-jurdica, se incorporan al proceso aspectos
de la realidad objetiva acaecida que interesa reconstruir 193.
En el fenmeno o en lo fenomenolgico hay injerencias de fuentes y

medios de prueba; pues el fenmeno probatorio recoge la realidad obje-
tiva y hace la traslacin o incorporacin de esta al proceso de una serie
de hechos de la realidad que sern luego sometidos a unos manejos in-
ferenciales hasta obtener la historificacin del hecho controvertido194.
Las fuentes viven en la realidad objetiva, y los medios existen en la

actividad probatoria. Entre fuentes y medios hay una relacin de co-
existencia, pues si bien las fuentes existen independientemente del pro-
ceso y los medios existen es en y para el proceso, los medios no existen
independientemente de las fuentes, pues es precisamente en estas donde
se halla su origen.
As pues, fuentes (realidad objetiva) y medios (instrumentos que la
trasladan e incorporan), en relaciones de coexistencia, constituyen lo
fenomenolgico tratado.
1. De lo general, particular y singular de las fuentes de prueba

y su proyeccin hacia los medios de prueba
A. De lo general
205
206
Framarino, ob. cit., vol. I, pg. 179.
207
Definicin de indicio de Yesid Reyes Alvarado, ob. cit., pg. 13.
208
La verdadera distincin parece debe ser, pues, entre prueba que contempla el delito o una
circunstancia de ste, y prueba que contempla una circunstancia de la cual se induce el
hecho o del delito o una circunstancia del mismo; la primera especie de prueba se puede
413
Germn Pabn Gmez
Si las fuentes de prueba son la realidad objetiva en su carcter de gene-

ralidad, es comprensible que dentro de esa generalidad exista la particu-
laridad y la singularidad. En lo general de las fuentes, est la realidad
objetiva que comprende al hombre, los fenmenos de la naturaleza y de
la sociedad como procesos causales.
B. De lo particular
En lo particular de las fuentes (de la realidad objetiva) se da la relacin

hombre naturaleza sociedad, en la que aquel participa, ya como
actuante, interviniente e interactuante (por su actividad prctico-social,
tcnica o cientfica), o ya como observador de los efectos causales de
la naturaleza y la sociedad. En lo particular de la realidad objetiva de
las fuentes, encontramos, pues, al hombre y a los efectos causales que
pueden consistir en objetos o hechos o procesos naturales y sociales.
C. De lo singular
En lo singular de la realidad objetiva de las fuentes encontramos al

hombre como fenmeno individual, concreto y determinado, con nombre
propio e individualidad precisa, quien interviene u observa; y encon-
tramos a los objetos o hechos concretos e individuales como efectos
naturales o sociales.
As pues, en lo general, lo particular y lo singular de la realidad objeti-

va, tenemos que las fuentes son dos: las humanas y las objetivas, esto
es las fuentes personales y las fuentes reales, las que al incorporarse
al proceso se tornan en medios de prueba personales, o en medios de
prueba reales.
En los medios de prueba personales, se distinguen: a) El testigo como
fuente y el testimonio como medio o expresin de conocimiento total,
parcial o fraccionado de un hecho observado; b) el confesante como
fuente y la confesin como expresin de conocimiento y aceptacin de
actuacin en unos hechos con repercusiones jurdicas, y c) el objeto, el
fenmeno natural o social como fuentes y la peritacin como medio, ex-
presin o manifestacin personal o colegial de un conocimiento tcnico
414
o cientfico referente a lo peritado.
En los medios de prueba reales se distingue: los objetos u objetividades

singulares que de una manera expresan o manifiestan al proceso una
determinada y singular realidad acaecida de la cual son parte o efecto, o
han coadyuvado a producir como medio o instrumentos. Realidad que
tiene inters para el proceso.
El concepto de clasificacin utilizado por los tratadistas de derecho

probatorio, debe tener, pues, como referente material, la realidad objetiva;
en consecuencia, lo que se clasifica son las fuentes195, porque en estas es
donde se originan los medios.
El hecho de utilizar el trmino distincin en lugar del trmino cla-

sificacin, no es un capricho de redaccin, ni se trata de una postura
personal; obedece a una comprensin dialctica de la realidad objetiva,
en la que se distingue o identifica una realidad material natural y social
interactuante, de la cual es producto el hombre; realidad que obedece
a un carcter general, particular y singular. As, en lo general, tenemos
a la realidad objetiva como totalidad natural y social; en lo particular,
tenemos a los hombres y a las objetividades naturales y sociales; y en
lo singular al hombre concreto e individualizado y a las objetividades
naturales y sociales tambin concretas, individuales y determinadas; los
que como fenmenos expresan o manifiestan una realidad objetiva en
la cual han interactuado o han observado acaecer; y como objetividades
reales expresan un proceso causal natural o social, de la cual han hecho
parte como medio o de la cual son efecto.
De otra parte, pensamos que la prueba documental es la conjuncin
denominar directa; la segunda se puede llamar indirecta o conjetural. En suma, la prueba

directa es la prueba destinada a constatar el hecho a probar y que, por tanto, encierra en
s misma la virtud demostrativa de aqul; la misma indica, en verdad directamente la
relacin entre el sujeto y el predicado de la proposicin a demostrar; la prueba indirecta
es la prueba que induce de un hecho probante conocido o sea del indicio, del vestigio, un
hecho a probar desconocido, o sea la circunstancia inducida. Giovanni Brichetti, ob.
cit., pg. 67.
209
Luis Muoz Sabat, ob. cit., pgs. 194 y 915.
415
Germn Pabn Gmez
de lo personal y lo real, pues en el documento como objeto y en la

manifestacin documental como expresin, se plasma en su contenido
una expresin humana personal. En efecto, los documentos pblicos,
privados, fotografas, planos, dibujos, cuadros, cintas cinematogrficas,
radiografas, fonpticas, archivos electromagnticos, impresiones de
computadora, etc., como objetos obedecen su existencia a una actividad
personal testificativa de algo; de lo que se colige que no puede hablarse
de documento sin hablar de manifestacin humana.
Ahora bien, no obstante que la doctrina a efecto de una mayor sistema-

tizacin haya decidido definir y agregar a la prueba documental como
una clasificacin ms de los medios de prueba, es asunto completamente
diferente, pues el documento o la prueba documental, en rigores, antes
que proyectarse como objeto, lo que presupone es una manifestacin
humana, la que puede ser individual o colectiva, pero la que a su vez es
concreta y determinada.
Con relacin al tema, Muoz Sabat, anota: Ontolgicamente la

clasificacin de los instrumentos de prueba no admiten ms distincin
que esa frmula bipartita que acabamos de enunciar: el hombre como
materia animada y la cosa como materia inanimada (...). Cualquier otro
elemento que hallemos deber encajar forzosamente en una de ambas
categoras. Pero la realidad jurdica ha hecho posible un tercer gnero,
de caracteres un tanto hbridos aunque de una potencia representativa
enorme, cual es el documento, que si bien materialmente participa de la
naturaleza inerte de las cosas y como tal debe ser tratado en segn qu
aspectos [sic], su contenido ideolgico lo acerca a la naturaleza reflexi-
va de las personas hasta tal punto que para la mayora de los autores,
documento y testimonio vienen a ser una misma realidad presentada
bajo caracteres distintos196.
Dado todo lo anterior, tenemos, pues, que los fenmenos fuentes perso-
nales, documentales y reales, constituyen los fenmenos fundamentales
con los cuales se lleva a cabo la traslacin o incorporacin de la realidad
objetiva al mundo del proceso. Las fuentes al incorporarse al proceso
se tornan en medios.
416
D. De Los fenmenos probatorios y sus clasificaciones
Los fenmenos probatorios han sido clasificados por los doctrinantes

de muy diversas maneras. En Framarino, por ejemplo, encontramos
clasificaciones en cuanto al objeto o contenido (en pruebas directas y
pruebas indirectas); en cuanto al sujeto (en prueba personal o testimonio
de persona y prueba real o testimonio de cosa); y en cuanto a la forma
(en prueba testimonial, documental y material)197.
En Devis Echanda encontramos clasificaciones as: segn su objeto

(pruebas directas e indirectas, principales o accesorias); por su forma
(escritas y orales); segn su estructura o naturaleza (pruebas personales
y reales o materiales); segn su funcin (pruebas histricas, crticas
o lgicas); por su resultado (pruebas plenas, perfectas o completas e
imperfectas o incompletas, mal llamadas tambin semiplenas; pruebas
veraces y falsas); segn el grado o categora (pruebas primarias o de pri-
mer grado y secundarias o de grado posterior; principales y supletorias);
segn los sujetos proponentes de la prueba (prueba de oficio, de partes,
de terceros); segn su contradiccin (sumarias o controvertidas); por
su utilidad (conducentes e inconducentes, pertinentes e impertinentes o
irrelevantes, tiles e intiles, posibles e imposibles); por sus relaciones
con otras pruebas (simples y compuestas o complejas, concurrentes y con-
trapuestas); y segn su ilicitud o licitud (pruebas lcitas o ilcitas)198.
Gustavo Humberto Rodrguez, no obstante sealar que las clasifica-
ciones suelen ser intiles y perturbadoras, tambin las clasifica: segn
su naturaleza (pruebas y presunciones, directas e indirectas); segn su
valor (perfectas e imperfectas); segn su cantidad (simples y compues-
tas); segn su finalidad (acusatorias y absolutorias); segn el sistema
probatorio (formales y esenciales); segn la poca y la intencin (pre-
constituidas y causales); segn su fuente (personales y reales); segn su
debate (sumarias y controvertidas); segn su finalidad (positivas y nega-
tivas); segn su importancia (principales y supletorias y concurrentes);
210
Erich Dohoring, ob. cit., pg. 20.
211
Como lo hace notar perfectamente el traductor de Mittermaier, el testimonio de los
testigos y todos, absolutamente todos los medios probatorios, se resuelven en verdaderos
indicios de culpabilidad o de inocencia, al ser apreciados para la conformacin de nuestros
417
Germn Pabn Gmez
segn su tradicin (prueba diablica), segn que haya sido producida en

otro proceso (prueba trasladada)199.
Como bien se observa, la clasificacin que se hace de los fenmenos

probatorios es variada y numerosa; clasificaciones sobre las que Sents
Melendo con acierto expresa: En muchos tratados sobre la prueba
encontramos como cuestin obsesionante, el clasificar las pruebas y
distinguirlas segn determinados conceptos. Si el esfuerzo solo fuera
intil, se tratara de un perjuicio mnimo; pero adems de intiles las
clasificaciones son perturbadoras, porque contribuyen a atribuir moda-
lidades a los elementos probatorios de los cuales carecen; y a enfrentar
indebidamente unos elementos probatorios con otros 200.
En verdad, pues, clasificar y reclasificar las pruebas no slo es intil y

perturbador, sino tambin carente de sentido, pues antes que ayudar a
la claridad y precisin en el estudio de las pruebas, lo que fomenta es
la confusin y la esquematizacin que a la postre sobra. Por tanto, y en
consideracin a lo anotado, nos abstenemos de referirnos a todas y cada
una de las mencionadas clasificaciones.
As las cosas, desde nuestra perspectiva pensamos que las fenomenologas

que expresan el injusto penal son: personales, documentales y reales. Y
la expresin o manifestacin que de la unidad esencial puedan hacer los
fenmenos probatorios como partes o como unidad fenomenolgica,
puede ser simplemente acabada o inacabada, completa o incom-
pleta, total o parcial; distinciones estas que dicen relacin es con los
extremos y contenidos de expresin, esto es, de lo que expresan, revelan
o manifiestan; y las que de ninguna manera significa que estamos agre-
gando una clasificacin ms a la ya larga e intil y perturbadora lista de
clasificaciones.
E. De lo acabado e inacabado de las expresiones fenomenolgicas
juicios.
Lo dicho no importa ciertamente establecer una confusin entre la prueba de indicios y
las dems pruebas. No obstante esta correlacin y mutua dependencia entre la una y las
418
En el acpite intitulado De la verdad jurdica y sus contenidos acabados e

inacabados del Captulo II, sealbamos que: Las expresiones y conteni-
dos de lo total y lo parcial; de lo completo y lo incompleto; y de lo
acabado y lo inacabado, pensamos nos suministran una significacin
conceptual referida a los relativos de la unidad, bajo la aprehensin en
puntos y sentidos que la unidad, es el todo y las partes, o mejor es el
todo y sus aspectos que lo integran; correlacin de estas integraciones
que dialctica y cognoscitivamente de cara a la realidad objetiva y a la
verdad relativa y reflectiva de ese todo o unidad cognoscitiva, habr
de respetar el Principio de Unidad, o Principio de Identidad (ntica o
corprea) de las indistintas esencias objeto de conocimiento dadas en los
universos materiales de lo natural, y de lo social, en cuanto a sus genera-
lidades, particularidades y singularidades concretas y determinadas; y que
en tratndose de los objetos de conocimiento, cualquiera fuese su rea de
saber, incluidos los objetos de conocimiento de que se ocupa el derecho
penal y el debido proceso penal, habrn de verse no conforme al todo
y las partes que conforman un crucigrama o un rompecabezas, sino
conforme al todo y los aspectos que se integran alrededor de la unidad
jurdico normativa del injusto penal; categora jurdico descriptiva esta,
la que vista en su unidad conceptual se halla integrada no por partes,
sino por aspectos, los que dicen relacin de una parte con la unidad
y los aspectos de los extremos de la lgica jurdico formal, y de otra,
con la unidad y los aspectos de la lgica material.
En igual sentido manifestbamos que la utilizacin de las referidas

categoras de cara a la verdad jurdica, nos ofrecen y poseen mayores
fuerzas explicativas y comprensivas que la utilizacin de los trminos o
conceptos de prueba directa y de prueba indirecta, y nos trasmiten
una significacin conceptual y de contenido ms de unidad y de con-
junto (como que la unidad es el todo y la parte) lo que en aplicacin al
injusto penal y a las pruebas o fenmenos probatorios que lo expresan,
lo entendemos en el siguiente sentido:
El delito tiene una unidad esencial (conducta objetivo-subjetiva) y una

unidad fenomenolgica (personal, documental, real). La unidad fenome-
nolgica (personal, documental, real), est compuesta por expresiones
interconexas e interrelacionadas en lo interno y externo e interno, las que
419
Germn Pabn Gmez
bien se pueden complementar, corresponder o bien llegar a contradecir

o a excluirse.
La unidad fenomenolgica es singular, concreta, determinada y ubicada

en tiempo, espacio, y lugar201, y en ella tambin se ubican los medios
o instrumentos que fueron seleccionados y utilizados en la conducta
punible que se investiga.
La unidad fenomenolgica est integrada por fenmenos probatorios, los

que de alguna manera expresan la unidad esencial; esto significa que la
expresin de esa unidad esencial que hacen los fenmenos probatorios,
puede ser acabada o inacabada, completa o incompleta, total
o parcial; conceptos estos que responden al carcter de la totalidad
concreto-relativa.
La distincin y valoracin (mas no clasificacin) de expresin de

contenidos acabados o de expresin de contenidos inacabados de un
fenmeno probatorio con respecto a uno o varios aspectos de la uni-
dad esencial de que se trate como objeto de inters penal, habr de tener
en cuenta no slo los extremos y contenido de expresin singular del
fenmeno probatorio en s mismo dado (llmese testimonio, confesin,
dictamen pericial u objeto singular), sino tambin y por sobre todo, ha
de tener en cuenta el conjunto probatorio en su unidad.
En esa medida, es de la valoracin probatoria de conjunto (en la que se

implica la valoracin singular del fenmeno probatorio en especial) de
donde surgen los conceptos de lo acabado y de lo inacabado, de lo
completo, y de lo incompleto, de lo total y de lo parcial. Y con-
otras, cabe siempre una distincin entre ellas, que conviene dejar subsiguiente. Ninguno
de los medios de prueba es autnomo en absoluto; slo es independiente relativamente
hablando. Todos los llamados directos o naturales requieren el auxilio del indiciario o
artificial, y, por su parte, este tambin necesita del apoyo de los directos. Antonio De-
llepiane, Nueva teora de la prueba, Bogot, Edit. Temis, 1972, pg. 52; Pietro Ellero,
tambin nos dice: Toda prueba adems bajo cierto aspecto del delito, ob. cit., pg. 83.
212
Rosental y Starks, ob. cit., pg. 73.
420
forme a las categoras de la parte y el todo as se comportan, pues los

fenmenos probatorios personales, documentales y reales hacen parte
de un sistema, esto es de una unidad fenomenolgica en la que interrela-
cionadamente cumplen su funcin, como es la de expresar en su medida
la unidad esencial.
En los contenidos acabados e inacabados, completos o incompletos,

totales o parciales (los que nos dan una visin de conjunto, o ms cla-
ramente una visin de totalidad concreto-relativa) de las expresiones
fenomenolgicas, es justamente donde encontramos el fundamento filo-
sfico de lo que en categoras del conocimiento se denominan eslabones
intermedios, los que en categoras probatorias se denominan indicios,
los que no son una prueba especial ni una prueba diferente de la prueba
testimonial, de la prueba de confesin, de los dictmenes periciales, o de
las pruebas reales. Los indicios, como valoraciones con expresiones por
principio inacabadas (lo que no excluye que sean acabadas) de lo esen-
cial investigado, surgen precisamente es de los fenmenos probatorios,
personales, documentales y reales.
Los eslabones intermedios como fenmenos surgen de las expresiones

o contenidos inacabados, incompletos o parciales de los fenmenos per-
sonales, documentales y reales. En otras palabras, el eslabn intermedio
o indicio, es un fenmeno inacabado en su expresin de contenidos,
pero vinculado indisolublemente a una esencia (conducta) a la que hace
referencia. El indicio como expresin se puede encontrar en una de-
claracin testifical, en una confesin judicial, en una prueba pericial;
el indicio no es un medio de prueba, sino la caracterizacin indiciaria
o indicadora de un medio de prueba cualquiera. No existe prueba de
indicios, sino valor indiciario de una prueba 202. O, como nos dice
Schonke: los indicios son objeto de prueba, no medio de prueba 203.
As pues, es a partir de la aprehensin y comprensin de las categoras

cognoscitivas, de lo acabado e inacabado, de lo completo e incompleto,
y de lo total y lo parcial de los contenidos de los medios de prueba, como
nos apartamos de alguna manera de la clasificacin tradicional que se
ha dado entre pruebas directas y pruebas indirectas; tema sobre el que
nos detuviramos en los acpites intitulados De la verdad jurdica y
421
Germn Pabn Gmez
sus contenidos acabados e inacabados; y De la Verdad jurdica y las

denominadas pruebas directas e indirectas y De la verdad jurdica y
los fenmenos probatorios con expresiones acabadas e inacabadas del
Captulo II, y sobre el que regresamos con las siguientes fundamenta-
ciones.
Dohring, al respecto del tema, nos dice: Segn la opinin dominante,

la prueba personal, debe considerarse directa; la indiciaria en cambio,
indirecta. Estrictamente hablando, sin embargo y esto ha sido sea-
lado ya repetidas veces por los autores, las diferentes formas de la
prueba personal tampoco son ms que una prueba indirecta. Cuando
el averiguador toma declaracin a un testigo, no es confrontando con
las circunstancias fcticas mismas, sino tan slo con lo que dice sobre
esas circunstancias una persona. Muchas veces, adems, el testigo
mismo no tiene del asunto un conocimiento directo, sino derivado y
de ah hace otro factor de mediatez. Pero aun cuando haya percibido
personalmente el suceso jurdico relevante, por ejemplo, si ha visto con
sus propios ojos cmo el acusado golpeaba a A, su declaracin no es,
resumidas cuentas, ms que un indicio de que las cosas sucedieron as.
En el fondo, pues, tampoco la prueba personal es ms que una especie
de prueba indirecta 204.
A su vez, Brichetti, tambin afirma: Desde el punto de vista de la va-
loracin subjetiva, o estimacin de las pruebas, no hay diferencia entre
prueba directa y prueba indirecta, porque la razn despliega la propia
actividad en el mismo modo 205.
A nuestro juicio, consideramos que, a partir de la clasificacin dada entre

prueba directa y prueba indirecta la que es aceptada por la mayora
de autores en la que se entiende por prueba directa aquella que puede
tener como objeto inmediato el delito, as sea con referencia a uno de los
422
elementos menos importantes del hecho delictuoso, o puede consistir en

el elemento delictuoso propiamente dicho; y en la que se entiende por
prueba indirecta aquella que puede tener como objeto inmediato algo
distinto del delito, y de ese objeto mediante el raciocinio se llega al delito,
refirindose as a este de modo mediato, o puede consistir completamente
en algo diverso206.
A partir, pues, de esa clasificacin as dada, nos atrevemos a afirmar que

con dicha diferenciacin no se logra captar lo fundamental a efectos de
la aprehensin y comprensin de la nocin de indicio, o el concepto de
indicio; ni se logra discernir cundo es que una manifestacin probatoria
tiene valor indiciario y cundo no.
Queremos significar que la diferenciacin que se ha dado entre prueba

directa y prueba indirecta, y en la que se concibe por la doctrina tradi-
cional, que la prueba indirecta o indiciaria es aquella que nos conduce a
partir de un hecho conocido a un hecho desconocido; conduccin que se
hace por va de la inferencia lgica, en la que se implican la induccin, la
deduccin, la reflexin, el raciocinio, las mximas de experiencia, las le-
yes de la lgica y las leyes de la ciencia, no deja de ser una diferenciacin
meramente lgico abstracta y etrea, la que en rigores conceptuales no
aporta ningunos criterios diferenciadores respecto de lo que se entiende
o se debe llegar a entender por pruebas directas.
Si las denominadas pruebas indirectas son aquellas, pues, que van de
lo conocido a lo desconocido y por va de los procesos inferenciales, el
gran interrogante a formular y a resolver es el siguiente:
Las pruebas directas, preguntamos Por qu va nos llevan a lo descono-

cido? Ser que en las denominadas pruebas directas no se aplican los
procesos inferenciales, o no se aplican las reglas de la experiencia; o no
se aplican las leyes de la lgica o las leyes cientficas? Ser que slo
tratndose de pruebas indirectas o de indicios tiene lugar la aplicacin
423
Germn Pabn Gmez
de las reglas de la lgica, reglas de la experiencia y leyes cientficas?

Ser que slo a las pruebas indirectas se les aplican los juicios lgico-
crticos207 y a las directas no?
En verdad, son interrogantes cuyas respuestas no ofrecen mayores di-

ficultades, pues, en efecto, en tratndose de las denominadas pruebas
indirectas, como en tratndose de las denominadas pruebas directas
(confesin, documento, testimonio) se comparten iguales procesos
inferenciales, tanto si son mediatas como si son inmediatas; de lo que
se traduce conforme a la teora del conocimiento, que todas las feno-
menologas cumplen la funcin de conducir al sujeto cognoscente de lo
conocido hacia lo desconocido, y que en todos los eventos sin entrar a
repararse si se trata de pruebas directas o indirectas, ha lugar a efectuar
los ejercicios de reflexin, raciocinio, anlisis y sntesis, y de igual se
tornan aplicativas las mximas de experiencia, leyes de la lgica y leyes
de la ciencia.
Conforme a lo anterior se comprende, pues, que los decursos inferen-

ciales que se dan en el proceso de conocimiento de que trata el debido
proceso penal, y que conducen de lo conocido a lo desconocido, y en
cuyo decurso se aplican mximas de experiencia, leyes de la lgica y
leyes de la ciencia, al igual que ejercicios de reflexin y de raciocinio,
no es una dialctica que se torne exclusivamente aplicable a los medios
de prueba que se refieran de forma mediata o indirecta a la conducta
objeto de inters penal, sino que, por el contrario, tambin son de suyo
necesarias y aplicables a los medios de prueba que se refieran al delito
en forma directa o inmediata; de lo que se deriva que si a todos los
fenmenos probatorios nos llevan de lo conocido a lo desconocido, y si
a todos sin distingo ha lugar a efectuarles dialcticas de reflexin y de
raciocinio, y si a todos ha lugar a efectuarles ejercicios de sana crtica;
pues lo que se colige es que no ha lugar a efectuar la diferenciacin entre
pruebas directas y pruebas indirectas en la forma como se ha concebido;
y que en ltimas dicha clasificacin deja de ser intrascendente, pues en
rigores cognoscitivos, lo que importan son sus contenidos de expresin,
424
esto es, sus expresiones de contenidos de la realidad; contenidos los

que solamente podrn ser totales o parciales, completos o incompletos,
acabados o inacabados; contenido los que habrn de ser vistos en sus
relativos dialcticos cambiantes.
En otras palabras, si tanto en presencia de las denominadas pruebas

directas como de las denominadas pruebas indirectas, se torna necesario
aplicar procesos inferenciales, reglas de la lgica, de la experiencia y
leyes cientficas; de correspondencia lo que se traduce es que se fracciona
y en ltimas desaparece, como se torna intrascendente el fundamento
tradicional que ha dado para distinguir o clasificar a los medios de con-
viccin entre pruebas directas y pruebas indirectas (incluyendo en estas
ltimas los indicios).
Por lo tanto, si un fundamento diferenciador para distinguir o identificar

conceptos se quiebra filosfica y doctrinariamente, ello quiere decir que
los criterios diferenciadores enunciados carecen de validez y de solidez,
y por consiguiente ha menester buscar y encontrar nuevos fundamentos,
pues la diferenciacin as dada se torna intil.
En el mismo sentido, las razones en sentidos dados que las pruebas di-
rectas se refieren directamente al delito o tienen como objeto inmediato
el delito o alguno de sus elementos menos importantes, y el criterio dado
en sentidos que las pruebas indirectas tienen como objeto inmediato
algo distinto del delito o se refieren a ste de manera indirecta o no di-
recta; consideramos que de igual, no se constituyen en un fundamento
diferenciador claro y preciso que permita captar a cabalidad cundo los
fenmenos personales documentales o reales poseen valor indiciario y
cundo no lo tienen.
Consideramos que el slo argumento de la contemplacin objetiva del
delito o de una circunstancia de este, de la cual se induce el hecho del
delito208 es insuficiente como argumento diferencial.
En efecto, la identificacin de lo que debe entenderse por valoracin

indiciaria, creemos no radica en el elemento diferenciador de la contem-
placin objetiva de los aspectos vistos, pues la contemplacin objetiva
ora de lo uno, u ora de lo otro, se queda en el primer nivel del proceso
425
Germn Pabn Gmez
de conocimiento, esto es, en el plano de la sensopercepcin.
La identificacin de lo que debe entenderse por valoracin indiciaria, en

nuestro concepto va ms all de la contemplacin objetiva, y atiende
fundamentalmente a las relaciones que deben darse entre la Unidad
Fenomenolgica y la Unidad Esencial vistas en acpites anteriores, y
de igual obedece a la relacin o relaciones de correspondencia que ne-
cesariamente deben darse entre la parte fenomenolgica con el todo
esencial, y a las relaciones de vnculo objetivo y vnculo indisoluble
que deben darse entre el todo esencialy la parte-fenmeno.
As las cosas, en tratndose de la captacin de la nocin o del concepto

de indicio en materia criminal, consideramos que lo que se torna esencial
y fundamental a discernir, es el de poder llegar a establecer cundo los
fenmenos poseen valor indiciario o valor de eslabones intermedios y
cundo no; pues son frecuentes las confusiones que se dan al respecto
del valor probatorio de los fenmenos, llegndose a confundir el valor
del testimonio, con el valor indiciario del testimonio; el valor de la con-
fesin con el valor indiciario de la confesin o el valor probatorio del
documento, con el valor indiciario que este puede tener. Y, as, por esa
va de la indeterminacin y de la ambigedad de lo que es directo y de
lo que es indirecto, se llegan a ver indicios donde no los hay, se llegan
a sealar indicios donde no existen; y se llega a otorgar valor directo
testimonial, confesional, o pericial, a lo que slo posee valor indiciario,
o a lo que ni siquiera posee valor indiciario.
Todo ello obedece a que la valoracin indeterminada de prueba direc-

ta y prueba indirecta, al fin y al cabo no tiene parmetros y se queda
426
a criterio de quien valora, quien en ltima instancia llega a determinar

qu es lo directo y qu es lo indirecto probatorio, dndose lugar por
ejemplo a creaciones absolutamente equvocas de indicios como son
los tantas veces atribuidos indicios de mentira e indicios de mala
justificacin, los que valga la oportunidad de subrayar con rigores, no
obedecen a ninguna contemplacin objetiva, sino a un parecer subjeti-
vo y falso interpretativo del investigador y juzgador, a quienes no les es
dable crear indicios a su antojo o capricho, sino que por el contrario
les corresponde es valorar si los fenmenos probatorios colocados a su
consideracin tienen o no relacin con lo esencial que se historifica, y
a su vez valorar si la relacin que expresan es acabada o inacabada, y
motivar-fundamentar en qu aspectos es inacabada la relacin y en qu
aspectos es acabada la relacin fenmeno-esencia.
Los conceptos de prueba directa y prueba indirecta o mejor de direc-

to e indirecto, no obstante ser concretos, adolecen de indeterminacin,
porque lo que para uno puede ser directo, para otro puede ser indirecto
y viceversa; llegndose realmente a situaciones de difuso manejo y
comprensin; o mejor de impreciso manejo, comprensin y valoracin
de lo que en realidad son los indicios en materia criminal.
Muoz Sabat, en cita que repetimos por su importancia, nos dice al

respecto: El proceso de valoracin de la prueba es, pues, siempre un
proceso inferencial de ms o menos complejidad, aunque a veces tenga
la apariencia de una mera actividad perceptiva apenas acompaada
de algn juicio lgico. Por eso, cuando en ocasiones vemos que la ju-
risprudencia se refiere a la prueba de confesin, de documentos o de
testigos calificndola de prueba directa, porque en ella las inferencias
generalmente empleadas son inferencias inmediatas que concluyen una
proposicin de otra sin intervencin de una tercera, y contrapone esta
especie de prueba a la llamada prueba de presunciones que tacha de
prueba indirecta basndola en inferencias mediatas, en las cuales, como
sabemos, se concluye una proposicin de otra por medio de una tercera,
observamos que est realizando inconscientemente una desafortunada
campaa contra la valoracin presuntiva a la que se presenta como algo
injustamente remoto, inseguro y complementario (...).
427
Germn Pabn Gmez
Creo que es hora de que nos demos cuenta que las inferencias que parten
de los instrumentos probticos, es decir, de la confesin, el testimonio
o los documentos, comportan iguales procesos discursivos tanto si son
mediatos como si son inmediatos, pues las cosas no suelen hablar por
s mismas sin ms que la percepcin directa (...). Lo que ocurre es
nos hallamos tan acostumbrados a repetir los mismos raciocinios que a
veces sobreentendemos muchas premisas, hasta tal punto que la rigidez
que ello imprime al razonamiento hace difcil, y aun imposible, segn
pone de manifiesto Wills, percibir el lazo que une el juicio al mentado
raciocinio del que es resultado 209.
No es nuestro sentir ni propsito de ninguna manera el adjetivar de

repetitivos a quienes con dedicacin, esfuerzo y profundidad a lo largo
de tantos aos, nos han aportado valiosos elementos doctrinales para la
compresin y estudio de las pruebas; pero en su matiz consideramos que
algunas reflexiones doctrinarias han pasado de largo, al tratar lo referente
a las pruebas directas y a las pruebas indirectas, fundamentando la dis-
tincin en que a estas ltimas se les aplica el raciocinio, las reglas de la
experiencia y los juicios lgico-crticos y que nos llevan de lo conocido
a lo desconocido por la va inferencial, etc., dando por verdad sabida
aquella fundamentacin y sin haber reparado que aquel fundamento di-
ferenciador (entre otros), carece de validez, de solidez y de consistencia,
por lo que los conceptos diferenciados tambin se fraccionan, lo que nos
conduce a buscar otros posibles fundamentos que nos permitan captar
con claridad y precisin, no si las pruebas son directas o indirectas, sino
a captar cundo poseen valor como fenmeno probatorio en s y cundo
lo tienen como eslabones intermedios o valor indiciario.
Para algunos autores como Dohoring210 y Dellepiane211, el testimonio

de los testigos y todos, absolutamente todos los medios probatorios, se
resuelven en verdaderos indicios de culpabilidad o de inocencia al ser
apreciados para la formacin de nuestros juicios; criterio doctrinal
este que con gran fuerza de validez tambin apunta a evidenciar, como
la distincin entre prueba directa y prueba indirecta no ha dejado de
428
ser una ficcin, pues en verdad todos los medios probatorios en ltima
instancia de valoracin se constituyen en indicios de culpabilidad o de
inocencia.
La categora de eslabones intermedios, la que no es invencin con-

ceptual nuestra, sino que por el contrario es una categora de la teora
dialctica del conocimiento, se constituye en uno de los referentes
conceptuales y cognoscitivos ms importantes de cara a la aprehensin
y delimitacin conceptual de lo que por indicio en materia criminal se
debe concebir.
En efecto, cuando los fenmenos probatorios valorados individualmente

y en conjunto o conjuntos, no translucen que la esencia investigada se
exprese, no dan lugar a que lo fenomenolgico exprese lo esencial (no
porque no quiera, sino porque las expresiones son fraccionarias inaca-
badas, e incompletas o parciales): Ante dicho evento, estamos es ante el
fenmeno o categora de eslabones intermedios, a cuya existencia se
debe que la esencia no coincida con su expresin externa212.
En otras palabras, cuando en una investigacin penal nos encontramos,

por ejemplo, con expresiones indiciarias, tenemos que la esencia acaecida
e investigada no se expresa a plenitud y no coincide con la expresin
externa, pues lo que muestran, manifiestan o expresan de la esencia (con-
ducta) investigada es inacabada. Las pruebas personales, documentales y
429
Germn Pabn Gmez
reales, son como eslabones que se van entrelazando, y que al completar-

se y complementarse nos darn una singular conducta tpica, antijurdica
y culpable, o una singular conducta atpica, o una conducta tpica, pero
justificada o una conducta tpica, antijurdica, pero no culpable.
Pues bien, hay eventos en que las anteriores conclusiones valoracio-

nes de conducta no se pueden hacer con nitidez, pues los fenmenos
probatorios allegados al proceso no expresan acabadamente la esencia
conducta investigada, o por ser insuficientes no forman una cadena
completa que expresen, revelen, o muestren unos contenidos de conduc-
ta. En estos eventos hablamos de eslabones indiciarios o eslabones
intermedios, los que sin mostrar acabadamente la esencia o conducta
que se pretende demostrar, pertenecen o se hallan vinculados a ella en
forma indisoluble. Como ejemplo de eslabones intermedios, podemos
citar todas las clases de huellas, o vestigios del delito, o los instrumentos
con los que se cometi el delito o los objetos que sin revelar completa-
mente la identidad del actor pueden conducir a develar su identidad y a
develar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometi,
por ejemplo, el homicidio.
De la comprensin, aprehensin y explicacin de nuestra visin de los

indicios entendidos como eslabones intermedios nos ocuparemos en los
captulos siguientes, en que desarrollaremos lo referente a lo general y
especial de los indicios.
430
Captulo IV
DEL INDICIO EN MATERIA CRIMINAL
I. De las definiciones
El indicio ha sido definido de diversas y matizadas formas, las que en

general, partiendo del concepto de prueba indirecta (como aquella que
por va de la reflexin y el raciocinio, a partir de un hecho conocido, nos
lleva por induccin-deduccin a otro desconocido) y con aplicacin de
la lgica formal, antes que apuntar a denotar los verdaderos contenidos
objetivos del indicio, se han preocupado por discurrir alrededor de la
estructura lgico-formal del concepto de indicio. Esto se observa cla-
ramente en las diferentes definiciones que lo identifican, suman-fusionan
o diferencian de otro concepto: el de la presuncin 1.
Para comprender lo anterior, veamos previamente lo que nos dice Muoz

Sabat, sobre la presuncin: Para m hablar de prueba de presun-
ciones es lo mismo que si dijramos prueba de raciocinio, lo cual na-
turalmente no tiene sentido ni lgica. El juez mientras presume, valora
y apenas puede existir actividad valorativa sin que a la vez, con mayor
o menor complejidad, no se ejercite tambin una presuncin. Esta ac-
tividad valorativa comienza con la percepcin de los tres instrumentos
heursticos testigos, documentos y piezas respecto a los cuales se
producen en la mente del juez una serie de procesos discursivos que
podramos denominar de contratacin, porque su finalidad es la com-
pulsa, el temple, en una palabra, la autenticacin de los instrumentos
de prueba (...). Nadie dudar de que se han empleado aqu verdaderas
presunciones, si bien sea muy probable que en la motivacin final de la
sentencia no se les d este nombre y ni tan siquiera se las comente. Pero
1
Luis Muoz Sabat, pgs. 241 y 249.
2
Luis Muoz Sabat, ob. cit., pgs. 205 y 206.
431
Germn Pabn Gmez
lo importante en todos estos casos es que de un hecho o dato conocido

(las contradicciones del testigo, sus emociones, el parentesco de la parte
proponente, etc.), se deduce, basndose en una mxima de experiencia,
otro hecho desconocido, cual es la discrepancia entre su ciencia ntima
y el conocimiento revelado 2.
Adems de lo anterior tambin nos dice: Se ha discutido mucho sobre

la estructura lgica de la presuncin, particularmente sobre si se trataba
de un razonamiento inductivo o deductivo. En realidad los problemas
estructurales de la presuncin son los mismos que corresponden a la
lgica formal (...). La deduccin ha consistido para muchos en una
intil serie de tautologas. Para otros, el silogismo deductivo es slo un
razonamiento hipottico cuya premisa mayor se fundamenta o parte de
una induccin (...). Por lo que respecta a la induccin ceni-
cienta de los lgicos durante siglos los hay, quienes la consideran como
una inferencia simplemente probabilstica, y quienes niegan incluso su
carcter inferencial, estableciendo que puesto que toda inferencia es
deductiva, lo que se entiende por induccin no es sino una deduccin
desfigurada o una conjetura ms o menos metdica (...).
La jurisprudencia, por ejemplo, suele emplear indistintamente los tr-

minos inducir y deducir, y ciertamente ello no ocasiona ni creemos
ocasionar jams ningn conflicto interpretativo (...). Lo cierto, sin
embargo, para aquellos que se mueven todava en el campo de la lgica
aristotlica, es que la estructura silogstica de la presuncin no puede
indudablemente conducirles a otra cosa que al razonamiento deductivo,
aunque tambin admiten un previo juicio inductivo en la integracin.
La presuncin entraa, pues, una doble operacin lgica consistente
en una deduccin fundada en una induccin, o en otras palabras, una
deduccin regulada por las mximas de experiencia. Tales mximas se
han adquirido a su vez inductivamente generalizando una determinada
normalidad intuible, pero ello no es ya objeto que pertenezca al silo-
gismo 3.
3
Luis Muoz Sabat, ob. cit., pgs. 208 y 209
4
Toda presuncin consiste, dicho en pocas palabras, en obtener la prueba de un determinado
hecho (hecho presunto) partiendo de otro u otros hechos bsicos (indicios), que se prueban a
432
Entendida pues, la presuncin4 como aquella actividad mental (razona-

miento), en la cual partiendo de un hecho conocido, con aplicacin de
reglas de experiencia se induce-deduce otro hecho desconocido, pode-
mos establecer en las diferentes definiciones de indicio (dadas por los
autores), las relaciones de identidad, sumatoria-fusin, y diferencia, del
concepto de indicio con el concepto de presuncin.
1. Definiciones en las que indicio y presuncin se identifican
Mitter Maier, expresa: La prueba artificial se establece por medio

de las consecuencias que sucesivamente se deducen de los hechos: los
indicios o presunciones (estas expresiones son sinnimas en el fondo:
los prcticos y el legislador las emplean indiferentemente) son los me-
dios de hacerla funcionar. Un indicio es un hecho que est en relacin
tan ntima con otro hecho, que un juez llega del uno al otro por medio
de una conclusin muy natural. Por eso son menester en la causa dos
hechos: el uno comprobado, el otro no manifiesto an y que se trata de
demostrar raciocinando del hecho conocido al desconocido5.
travs de cualquier medio probatorio, y que estn estrechamente ligados con el hecho presunto,
de manera tal que se puede afirmar que, probado el hecho o los hechos bsicos, tambin resulta
probado el hecho consecuencia o el hecho presunto.
Se advierte sin dificultad que las presunciones presentan una estructura ms compleja
que los restantes medios probatorios, ya que no slo ha de resultar probado el o los hechos
bsicos, sino que tambin ha de determinarse la existencia de conexin racional entre esos
hechos y el hecho consecuencia, y adems ha de analizarse toda la prueba en contrario
practicada para desvirtuar los indicios y la conexin racional existente entre los indicios
y el hecho consecuencia (...).
En consecuencia, se puede definir la presuncin diciendo que es la prueba de un hecho,
de probanza dificultosa por inexistencia de prueba o por no ser convincente, mediante
la prueba de otro u otros hechos conectados lgicamente con aqul, segn criterios de
experiencia, y no contradichos por otras pruebas, de manera que la prueba de este o estos
hechos implica la prueba de aquel otro hecho. Carlos Climent Durn, ob. cit.,pgs.
578, 579, y 586.
5
C. J. A. Mittermaier, ob. cit.,pg. 371.
6
7
Pietro Ellero, ob. cit., pg. 65.
433
Germn Pabn Gmez
Antonio Dellepiane nos dice: Qu es un indicio? Es todo rastro,

vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o
mejor dicho debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por
va de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido. Cmo
es que, mediante un hecho comprobado, podemos llegar a conocer otro
que ignoramos y que ni ha sido percibido por nosotros, ni ha cado bajo
la percepcin de un testigo que nos lo cuenta, ni ha sido consignado en
documento escrito alguno, ni nos ha sido revelado por su autor? Merced
a una operacin de la mente, como acabamos de adelantarlo merced
a una inferencia, que para conseguir tal fin se apoya en las relaciones
necesarias derivadas de la naturaleza de las cosas 6.
Pietro Ellero, anota: En mi opinin, el indicio es aquella circunstancia

probada perfecta o imperfectamente, de la cual se induce una perfecta
o imperfecta prueba de otra circunstancia que se investiga. La perfec-
cin o imperfeccin externa o interna de la prueba no entra, pues, en la
esencia del indicio; lo principal es la inferencia, o, mejor, la induccin
de un hecho desconocido en virtud de otro conocido 7.
Riviera Silva, escribe: El indicio es un hecho conocido, del cual se

infiere necesariamente la existencia de otro desconocido, llamado pre-
suncin 8.
Gianturco, para quien la induccin y deduccin se confunden en el

resultado del juicio lgico-crtico define el indicio en los siguientes
trminos: argumentun demostrativum, delicti; es un hecho conocido,
del cual a travs de un juicio lgico que se inserta en el esquema carac-
terstico del silogismo probatorio, se puede argumentar la existencia de
otro hecho desconocido, que constituye el thema probandum 9.
8
Manuel Riviera Silva, El procedimiento penal, 22 ed, Mxico, Porra S. A., 1993, pg.
279.
9
Vito Gianturco, ob. cit., pgs. 2 y 22.
10
11
434
Sents Melendo, sin entrar a definir concretamente el indicio, seala: El

indicio no es una cantidad de prueba; tampoco es un medio de prueba
especial, ya que puede estar constituido por cualquier elemento proba-
torio. Contemplarlo cuantitativamente constituye un error, una visin
equivocada; pero es mayor el que significa ver en el indicio un medio de
prueba especial10. Y puntualiza: Se advierte que los indicios funcionan
como tales mientras se trata de averiguar e investigar y pasan a resol-
verse en presunciones cuando la averiguacin ya ha terminado 11.
Gorphe, realiza dicha identificacin, lo que se evidencia en su expresin:

La prueba por indicios o presunciones de hecho, denominada tambin
prueba circunstancial, est extremadamente extendida. Comprende cuan-
to se infiere de un hecho conocido o una circunstancia por establecer.
En un sentido, cualquier cosa, comprendiendo en ello todo lo escrito o
dicho, puede servir de base a una inferencia; y toda prueba entraa un
razonamiento explcito o implcito para enlazar lo que se sabe con lo
que se pretende saber 12.
Climent Durn, afirma: De cuanto se ha venido diciendo ha quedado

claro el concepto de indicio, que es equivalente a un hecho, suficien-
temente probado por cualquier medio probatorio, a partir del cual es
posible realizar una induccin o inferencia para determinar la exis-
tencia de otro hecho conectado con aqul a travs de una mxima de
experiencia 13.
Arenas Salazar, escribe: El indicio como ya lo dijimos, es una opera-

cin lgica mediante la cual, a partir de un hecho indicante plenamente
probado, se infiere otro llamado indicado. Esta operacin lgica tiene
la forma de un silogismo en la cual se toma una premisa mayor; la pre-
12
Francois Gorphe, ob. cit., pgs. 153 y 154.
13
Climent Durn, ob. cit., pg. 623.
14
Jorge Arenas Salazar. Pruebas penales, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 1996, pg. 332;
Crtica del indicio en materia penal, Bogot, Edit. Temis, 1988, pg. 22.
15
E. Bonnier. De las pruebas en derecho civil y penal, Madrid, Reus, 1914, T. UU.
435
Germn Pabn Gmez
misa menor est dada por el hecho indicante plenamente probado y la

conclusin es el hecho indicado 14.
Igualmente los profesores Bonnier15, Lessona16 y Cardozo Isaza17, entre

otros, identifican los indicios con las presunciones.
2. Definiciones en las que indicio y presuncin aparecen fusionadas

como un todo
Devis Echanda, expresa: La voz latina indicium es una derivacin de

indicere, que significa, hacer conocer algo (...). De acuerdo con esto,
entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce otro hecho
desconocido, mediante un argumento probatorio que de aquel se obtiene,
en virtud de una operacin lgico-crtica basada en normas generales
de la experiencia o en principios cientficos o tcnicos. (...) Es decir,
en la prueba indiciaria aparecen, como un todo indivisible, el hecho
y el argumento probatorio que de l puede obtenerse, en virtud de esa
operacin lgica por la cual estimamos que no es correcto contemplar
el hecho desde un punto de vista esttico, aislado de esa actividad18.
Quintero Ospina, apunta: Indicio es todo hecho (rastro, seal, huella

o circunstancia) que, debidamente demostrado y, por lo mismo, conoci-
do, nos ensea indirectamente (por un juicio de raciocinio) otro hecho
desconocido, el que est ligado ntimamente al primero por relaciones
antecedentes, concomitantes o subsiguientes 19.
Garca Martnez: Los indicios son hechos, datos o circunstancias cier-
N810.813.
16
Lessona. Teora general de la prueba en derecho civil, t. V, Madrid, Reus, nm. 57-75.
17
Jorge Cardozo Isaza, Pruebas judiciales, 5 ed., Bogot, Librera Jurdicas Wilches, 1985,
pg. 475.
18
Hernando Devis Escanda, ob. cit.,pgs. 601 y 602.
19
Tiberio Quintero Ospina, Practica forense, t. III, Bogot, Ed. Lib. Wilches. 1982, pg.
98.
20
Sergio Garca Ramrez, Derecho procesal penal, Mxico, Ed. Porra, 1974, pg. 326.
436
tos y conocidos de los que se desprende, mediante elaboracin lgica, la

existencia de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos 20.
Gustavo Humberto Rodrguez, manifiesta: El indicio no es el hecho
indicador, ni el hecho indicado o desconocido (algunos han tomado el
indicio como hecho indicado, acepcin que no ha prosperado), ni la infe-
rencia lgica, sino que el indicio es todo el proceso con su parte objetiva
(los dos hechos extremos) y subjetiva (la inferencia)21; definicin que
comparte y considera acertada Jairo Parra Quijano22.
Y en otra de sus obras, indica: El indicio, entendido como proceso in-
diciario, tiene, pues, las mismas proposiciones, la misma estructura del
silogismo: hecho indicador (concreto y conocido), hecho o ley general
(que es fundada en la experiencia, es abstracta y constituye la premisa
mayor) dos hechos que constituyen las premisas y una conclusin obte-
nida mediante el raciocinio a base de establecer la relacin causal entre
ellos, raciocinio que es inductivo-deductivo, conclusin que es un juicio
sobre el hecho desconocido o indicado23. Reyes Alvarado, al igual que
Gianturco24, sustituye lo inductivo-deductivo por juicio lgico-crtico
25 y partiendo de las definiciones anteriores, matizadamente expresa:
21
Gustavo Humberto Rodrguez, Pruebas penales colombianas, t. II, Bogot, Edit. Temis,
1970, pg. 10
22
Jairo Parra Quijano, Tratado de la prueba judicial (indicios y presunciones), 2 ed.,
Bogot, Ed. Librera El Profesional, 1992, pg. 16.
23
Gustavo Humberto Rodrguez, Curso de derecho probatorio, Bogot, Librera del Pro-
fesional, 1983, pg. 272.
24
Fabreguetes, Geny, Bonnier, Bentham, Wigmore, Rocco, Redenti, Lpez Moreno y
otros hablan de la presuncin como razonamiento inductivo. Lessona, Pothier, Domat,
Planiol, Caravantes, etc., la consideran como deductiva. Lo cierto, sin embargo, para
aquellos que se mueven todava en el campo de la lgica aristotlica, es que la estruc-
tura silogstica de la presuncin no puede indudablemente conducirles a otro caso que
al razonamiento deductivo, aunque tambin admiten un previo juicio inductivo en la
integracin de la Ergahrungssatze. La presuncin entraa, pues, una doble operacin
lgica consistente en una deduccin fundada en una induccin, o en otras palabras, una
deduccin regulada por las mximas de experiencia. Tales mximas se han adquirido a
su vez inductivamente, generalizando una determinada normalidad intuible, pero ello no
es ya objeto que pertenezca al silogismo. La induccin no entra ya en el mecanismo de
las presunciones. Ms eclctico se manifiesta Gianturco, para el cual la induccin y la
deduccin se confunden en el resultado del juicio lgico-crtico, siendo ociosos e intiles
todos los esfuerzos encaminados a averiguar si la presuncin constituye una induccin o
una deduccin. Luis Muoz Sabat, ob. cit., pg. 209.
25
Pero induccin y deduccin se confunden en el resultado del juicio lgico-crtico, que en-
cuadrado al caso particular en la regla, haya escogido y aplicado la regla al caso (...). Por
437
Germn Pabn Gmez
Entendemos que el indicio es un juicio lgico crtico por medio del

cual, aplicando una regla de experiencia a un hecho conocido, podemos
inferir otro hasta entonces desconocido26.
3. Definiciones que diferencian (separan) el indicio de la presuncin
Framarino, tras referirse previamente a la naturaleza del raciocinio

(premisas, mayor, menor y conclusin)27, afirma que este en general
no puede ser sino de dos especies: analtico con relacin a la identidad
y sinttico con relacin a la causalidad28; el raciocinio con relacin a
la identidad, lo identifica como presuncin y el raciocinio con relacin
a la causalidad lo denomina indicio (diremos que el raciocinio de la
presuncin deduce de lo conocido lo desconocido por el camino del
principio de identidad, al paso que el raciocinio indiciario lo hace por
medio del principio de causalidad)29 y concluye: Por lo que hace a
nosotros, ratificamos nuestro concepto de que indicio es el raciocinio
probatorio indirecto que mediante la relacin de causalidad deduce lo
lo ya visto se demuestra cmo son ociosos e inanes los esfuerzos dirigidos a establecer si las
presunciones constituyen una induccin (de lo particular a lo universal) o una deduccin (lo
contrario) y cmo sea de absolutamente arbitrario dividir el pensamiento en accin, que es de
verdad individuum natura y poner de nuevo en la diferencia lgico-dialctica del proceso
deductivo e inductivo la distincin entre presuncin e indicio. Vito Gianturco, ob. cit., pg.
22.
26
Con este concepto aceptamos que el indicio debe ser siempre construido dentro de la
investigacin mediante un proceso que adems de ser eminentemente lgico supone un
aspecto crtico en el sentido de que es menester seleccionar unas reglas de experiencia que
aplicadas al hecho conocido dentro del proceso le permitan al hombre inferir la existencia
de una circunstancia que directamente no resultaba perceptible; cuando posteriormente
nos ocupemos de la regla de experiencia como elemento del indicio veremos la importan-
cia de que ella sea aplicada despus de una cuidadosa elaboracin crtica y no en forma
arbitraria. Yesid Reyes Alvarado, ob. cit., pg. 35.
27
Framarino, ob. cit., pg. 222.
28
Framarino, ob. cit.,pg. 224.
29
30
31
438
desconocido de lo conocido 30 o como seala en otros trminos: El

indicio es una cosa conocida que consiste en el hecho indicador y que
sirve para indicar una desconocida, o sea el hecho indicado 31.
Carrara, anota: La palabra indicio, en su significado natural, expresa

todo hecho que sirve para sealar otro 32.
Gonzlez Bustamante, afirma que el indicio Es un hecho cierto que

llega a nuestro conocimiento, porque apreciamos su existencia o a travs
de nuestros sentidos o por otros medios de informacin. El indicio es la
seal, el vestigio que dej el delincuente 33.
Lpez Moreno, manifiesta: Entendemos por indicio todo hecho cono-

cido que demuestra la existencia de otro desconocido. Entre el indicio,
pues, y el hecho que indica, ha de mediar la relacin de necesidad entre
el signo y los significados 34.
Muoz Sabat, puntualiza: El indicio no es ningn razonamiento dis-

cursivo, no representa ninguna categora especial de inferencia como lo
es en cambio, la presuncin, sino que equivale solamente a la afirmacin
base, de la cual parte precisamente aquella (...). Se trata, pues, de un
elemento de la presuncin. Si la presuncin es monobsica se compondr
de un solo indicio; si es polibsica de varios (...); en el lenguaje corriente
indicio es sinnimo de Signo, seal o huella. indicio es la cosa, el suceso,
el hecho conocido. Debemos, pues, prescindir en absoluto de considerar
el indicio como una forma lgica de pensar al modo de la presuncin.
Decir que un indicio es una presuncin resulta tan absurdo como, por
ejemplo, afirmar que una cerilla es el fuego 35.
32
Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, parte general, vol. II, Bogot, Edit.
Temis, pg. 446.
33
Juan Jos Gonzlez Bustamante, Principios de derecho procesal penal, 6 ed., Mxico,
Porra, 1975, pg. 381.
34
Santiago Lpez Moreno, La prueba de indicios, Bogot. Ed. Lex, 1980, pg. 110.
35
36
37
439
Germn Pabn Gmez
Brichetti, sin definir el indicio, denomina a la prueba indiciaria, la prue-

ba de los signos, y manifiesta: El grado de la necesidad de la prueba
indiciaria, que ms propiamente debera llamarse prueba integrativa, se
alcanza cuando uno de los signos determina la necesidad de la relacin
entre ellos y la cosa significativa 36.
Y en lneas adelante puntualiza: Los hechos reales no son juicios ni dis-

cursos; sin embargo, la mente de la mayor parte de los hombres escriba
Rosmini de la posibilidad corre fcilmente a la existencia; y adverta
que de la observancia de una regla lgica puede depender la vida de un
hombre. El juez debe fundar la propia conviccin sobre los datos posi-
tivos, no sobre simples suposiciones; y contravendra a tal obligacin
precisamente al inferir la existencia de un hecho de la opinin subjetiva
de que el hecho debe existir. Debe tambin evitar el error de confundir
los hechos con las ilusiones que, por medio del raciocinio, se deducen
de los hechos37.
II. De la estructura lgico-formal de las definiciones
Al respecto de las definiciones de indicio vistas en precedencia, hemos de

afirmar que todas ellas matizadamente se han concebido, girando unas u
otras alrededor de la estructura lgico-formal del concepto de indicio.
En efecto, son definiciones lgico-formales, en tanto, en cuanto, en las
mismas entran en funcin, el hecho indicador (o premisa menor), la
inferencia lgica (o premisa mayor, en la que se implican mximas de
experiencia, leyes de la lgica, leyes de la ciencia; la que se confronta
con la premisa menor); la induccin-deduccin (que algunos autores
sustituyen por el termino juicio lgico-critico) y el hecho indicado (o
conclusin); esto es, los instrumentos tradicionales utilizados por la lgica
formal en lo que dice relacin con la estructura del silogismo.
38
Yesid Reyes Alvarado, ob. cit., pgs. 5 y 6.
39
40
La operacin mental que se va edificando sobre el hecho indiciario. La pieza principal del
procedimiento probatorio compuesto por esos elementos no es propiamente hablando, el hecho
440
Hemos de considerar, que las diversas definiciones de indicio dadas y

los diversos matices de las mismas, a nuestro juicio se han quedado en
discusiones de aspectos puramente formales y lgico abstractas; con lo
que se significa que de definicin a definicin, slo se observan cambios
en la concepcin de la forma, mas no se encuentran referencias concep-
tuales que digan relacin con los extremos y contenidos objetivos del
indicio en materia criminal.
Nuestra anotacin en dicho sentido no es gratuita, por el contrario, se

logra captar en lo expresado por Reyes Alvarado, cuando escribe: De-
bido a la gran variedad de diversas definiciones que pueden encontrarse,
hemos decidido reunirlas en cuatro grupos para su mejor estudio; en
el primero incluimos a quienes lo definen como hecho indicador, en el
segundo a quienes lo hacen tenindolo como relacin de causalidad,
en el tercero aquellos que lo consideran cambiante de acuerdo con las
diversas concepciones y, finalmente, en el cuarto aparecen algunas
otras que por dismiles hemos agrupado con la sola idea de mostrar su
existencia38.
Se traduce con lo anterior, que en la doctrina probatoria (nacional y ex-

tranjera), las definiciones que de indicio se han dado, han transitado for-
malmente entre quienes lo consideran como hecho indicador (o premisa
menor); entre quienes observan una relacin de causalidad o una relacin
de necesidad entre el hecho indicador y el hecho indicado (entre premisa
menor y conclusin); y entre quienes ven como un todo indiciario: el
hecho indicador (premisa menor), la inferencia lgica (o premisa mayor),
la induccin-deduccin (o juicio lgico-crtico) y el hecho indicado (o
conclusin); esto es entre quienes formalmente lo identifican (al indicio),
suman-fusionan, o diferencia de la presuncin.
Quisiramos detenernos en el estudio singular de las definiciones dadas

por tan insignes maestros y tratadistas del derecho probatorio, quienes
con sus reflexiones han enriquecido el estudio de las pruebas, pero con-
sideramos que el hacerlo implicara entrar y detenernos en el estudio y el
del cual se arranca, sino el proceso mental que se conexiona a ese hecho, y en virtud del cual
se deduce la existencia de la circunstancia fctica jurdicamente relevante. El hecho indiciario
441
Germn Pabn Gmez
anlisis de las formas, o de los matices de las formas; lo que traducira

quedarnos en los aspectos puramente formales o lgico formales.
Por el contrario, y para el caso lo cierto es que el sentido y horizontes

de una visin dialctica del indicio en materia criminal (en la que lo
concebimos a partir de la teora del conocimiento como una hiptesis
de responsabilidad penal; y en la que lo concebimos ligado a los extre-
mos y contenidos materiales de la conducta humana, al igual que ligado
a los extremos y contenidos materiales de la responsabilidad penal, y
consolidado en las categoras de fenmeno y esencia) como es la que nos
proponemos desarrollar y exponer, no es precisamente la discusin de
las formas, ni la discusin de los elementos que lo integran.
En diferencias, al asumir distancias respecto de las concepciones l-

gico formales del indicio, creemos que proceder a discutir acadmica
y formalmente acerca de si el indicio es el hecho indicador (o premisa
menor); o si es la relacin de causalidad o relacin de necesidad entre el
hecho indicado (entre premisa menor y conclusin); o si es la induccin-
deduccin (o juicio lgico-crtico) y la inferencia lgica (o premisa
mayor) aplicado al hecho conocido, para inferir un hecho desconocido,
no deja de ser un mero ejercicio intil de abstraccin.
En consecuencia, consideramos que discutir alrededor de estas opciones

y el llegar a tomar partido por alguna de ellas, no slo deja de ser in-
trascendente, sino adems se torna carente de sentido, y lo es porque al
quedarse las reflexiones en las puras formas, con ello no se profundiza
ni en lo filosfico, ni en lo epistemolgico, ni en lo jurdico-probatorio
acerca de los verdaderos extremos y contenidos objetivos del fenmeno
indicio.
As las cosas, el abordar el indicio en materia criminal, quedndose en

el anlisis exclusivo de sus elementos de: hecho indicador, inferen-
cia lgica, y hecho indicado, significa simplemente quedarse en
la estructura lgico abstracta del silogismo en la que se implican sus
elementos de premisa menor, premisa mayor y conclusin; identi-
ficaciones doctrinarias estas del indicio en materia penal con la estruc-
tura del silogismo inductivo-deductivo, con las que desde la ptica de
442
lo conceptual, no se hace ninguna clase de aportes, a lo que en rigores

esenciales y por sobre todo conforme rigores sustanciales se debe llegar
a concebir por indicio en materia penal.
Dialcticamente habr de tenerse muy en cuenta que el indicio en mate-

ria penal, no es una categora puramente lgico abstracta, ni puramente
lgico estructural silogstica, sino que por el contrario es una categora
del conocimiento de carcter complejo, la que en ltimas se proyecta
como una categora esencialmente sustancial, la que jams podr llegar
a concebirse ni a aprehenderse al margen de la conducta humana, ni por
fuera de la categora compleja de responsabilidad penal; ni por fuera de
los principios de necesidad de la prueba, ni de legalidad, ni de licitud de
la prueba; de lo que resulta que desde ahora nos atrevamos a concebir
al indicio en materia criminal, como un fenmeno-esencia, o ms clara-
mente como una hiptesis de responsabilidad penal; conceptos de cuyos
extremos y contenidos objetivos generales, particulares y singulares nos
ocuparemos en los acpites subsiguientes.
Desde la teora dialctica del conocimiento, y teniendo superlativamente

en cuenta que el indicio en materia penal se constituye en una categora
cognoscitiva aplicable al injusto penal, consideramos que su concepcin
se debe abordar a partir de la conducta humana; y como de lo que se trata
es del indicio de responsabilidad penal, pues de igual se debe abordar
con referencia jurdica a los extremos y contenidos que dicen relacin
con la categora de responsabilidad penal; y a partir de estos referentes
sustanciales, involucrar en su aplicacin terico-prctica, la aplicacin de
las categoras de fenmeno y esencia, necesidad y casualidad, posi-
bilidad y realidad, cantidad y calidad, causa y efecto, de lo general,
lo particular y lo singular, mas no a partir del anlisis o descomposicin
de sus elementos puramente formales.
En efecto, para la dialctica, nos dice Kopnin, Lo fundamental no es

descomponer el todo en partes, dejando as al descubierto los ladrillos
que lo componen sino mostrar con base en qu elementos y de qu modo
se origina y desarrolla ese todo, qu papel desempean estos elementos
443
Germn Pabn Gmez
en su formacin y desarrollo 39.
As las cosas, en tratndose de una visin dialctico-concreta del indicio

en materia penal, la discusin de las formas se torna secundaria, pues
las formas son cambiantes, diversas o matizadas, pero al fin de cuentas
no dejan de ser formas o aspectos puramente lgico formales o lgico
abstractas.
Por el contrario, para la dialctica del conocimiento y para el caso

aplicada a la dialctica del indicio en materia criminal, lo principal y lo
fundamental es adentrarse en el discernimiento y descubrimiento de los
contenidos esenciales y de los contenidos fenomenolgicos, al igual que
adentrarse en el discernimiento de lo necesario y de lo casual, de lo causal
y de lo efectual, de las posibilidades y realidades concretas, determinadas
y singulares del indicio como fenmeno objetivo, como fenmeno del
mundo material, vinculado en forma esencial e indisolublemente a una
conducta humana objetivo-subjetiva, la que de alguna manera expresa o
manifiesta ora en forma parcial, inacabada o incompleta, u ora en forma
total, completa o acabada, como fenmeno objetivo, signo, hecho, huella
material o vestigio.
El indicio, como fenmeno del mundo material, como fenmeno de la

realidad objetiva, y como fenmeno de la conducta humana, ya sea que se
trate de la expresin fenomenolgica de los aspectos objetivo-concretos
de la misma, o ya sea que se trate de la expresin fenomenolgica de los
aspectos subjetivos-concretos de ella, existe independientemente del
raciocinio, de la induccin-deduccin, del juicio lgico-crtico, y de la
regla de experiencia que se le aplique.
En otras palabras, as como los fenmenos probatorios testimoniales,

documentales y reales, existen independientemente de los procesos in-
ferenciales, inducciones, deducciones, o inferencias lgicas que se les
aplique; asimismo los fenmenos indiciarios, los que surgen precisamen-
slo puede cobrar valor para el averiguamiento en conexin con la regla experiencial y la con-
clusin de ah derivada. Slo cuando se ha logrado establecer, con el auxilio de la deduccin
444
te es de los fenmenos testimoniales, documentales y reales, de igual

existen independientemente del proceso inferencial u operacin mental
o raciocinio, o mxima de experiencia que se les aplique o quiera apli-
car; y no es un contrasentido, ni se torna en una contra-lgica expresar
lo anterior; sencillamente ello como consecuencia surge es justamente
de la aceptacin en sentidos que el indicio es un fenmeno del mundo
material (de la realidad objetiva); y surge del hecho de aceptar que la
realidad objetiva existe independientemente de la reflexin, del racioci-
nio, anlisis o sntesis que se haga de la misma.
El fenmeno indicio en materia penal, repetimos, es una realidad obje-

tiva, y su existencia como fenmeno, cualquiera que fuese su expresin
formal objetiva, no puede estar condicionada o sujeta al raciocinio, a la
induccin-deduccin o juicio lgico-crtico o a las reglas de experiencia,
con las que se lo confronta, como lo da a entender Dohring40 y como
claramente lo expresa Reyes Alvarado, al manifestar que la regla de
experiencia es una de las partes esenciales del indicio, sin la cual el
experiencial, una relacin convincente entre ese hecho y la caracterstica tpica legal, aquel
podr servir para esclarecer el estado de los hechos. El hecho indiciario recin adquiere su
importancia para el averiguamiento por obra de la labor mental que, amalgamndolo con los
dems elementos necesarios, le da la forma de una prueba indiciaria en la cual pueda descan-
sarse (...).
No se piense que en el procedimiento final los elementos que deben integrar la conclusin
emergen siempre espontneamente. Muchas veces el operante tendr que reunirlos con
cierto esfuerzo.
El hecho indiciario ser intrascendente mientras no se encuentre la correspondiente
regla experiencial para establecer el enlace en el orden del procedimiento. Dicha regla, a
su vez, tiene que ser determinada y elaborada a travs de una intensiva actividad mental.
Buscar un hecho indiciario concluyente implica siempre buscar la correspondiente regla
de experiencia. Erich Dohring. ob. cit., pg. 318.
41
Yesid Reyes Alvarado. ob. cit., pg. 14; Para la adecuada construccin de un indicio se
requiere entonces que adems de tener demostrado el hecho indicador se haga un repaso de
las reglas de experiencia tanto tcnicas como empricas para tratar de establecer una conexin
entre aquella circunstancia y el objeto mismo de la investigacin; slo en la medida en que
partamos del supuesto de que en determinados casos el hecho indicado nos lleva a ciertas
conclusiones podemos construir el indicio (...).
445
Germn Pabn Gmez
indicio no podra existir 41.
Al respecto de las indistintas posturas doctrinarias, en las que se afirma

que la regla de experiencia es una de las partes esenciales del indicio,
sin la cual, el fenmeno o expresin indiciaria no podra existir, hemos
de afirmar lo siguiente:
Consideramos que el hecho dado en sentidos que al fenmeno indicio

como verdad y como realidad objetiva se le apliquen los procesos lgi-
co inferenciales en los que se implican las mximas de experiencia, las
leyes de la lgica y las leyes de la ciencia; ello no traduce ni significa
que se pueda llegar a sujetar o condicionar la existencia de esa realidad
objetiva como fenomenologa expresante, como dependiente de las reglas
de experiencia o dependiente de la induccin o deduccin o dependiente
de la reflexin y el raciocinio.
Condicionar la existencia de los fenmenos o de las fenomenologas ob-
Debido justamente a que la regla de experiencia es la nica forma de establecer ese con-
tacto entre los hechos indicadores y el objeto de la investigacin es por lo que alguna parte
de la doctrina ha empezado a sealar que la regla de experiencia es uno de los elementos
del indicio, pese a que tradicionalmente haba sido olvidado o menospreciado (...).
Como ya lo habamos sealado al precisar qu debe entenderse por indicio, este es un
medio de prueba que no se aporta al proceso sino que all debe ser construido, lo que de
por s muestra la importancia que la actividad mental fundamentada en la experiencia juega
en la construccin del indicio; por eso la valoracin de ste medio de prueba se facilitar
en la medida en que est correctamente empleada la regla de experiencia que sirve para
establecer la relacin entre el hecho indicador y el objeto de la investigacin, aun cuando
independientemente de si esa regla de experiencia est o no correctamente formulada (lo
cual es un problema de valoracin de la prueba) lo que debe quedar claro es que cuando se
pretenda construir un indicio debe necesariamente usarse una regla de experiencia pues es
lo nico que nos permite justificar el paso del hecho indicador al indicado. Yesid Reyes
Alvarado, ob. cit., pgs. 94 y 95.
42
Santiago Sents Melendo, ob.cit., pg. 142.
43
Kopnin, ob, cit, pg. 199.
44
Por universal se entiende la comunidad que existe objetivamente de rasgos, propiedades
y caracteres de los objetos y fenmenos singulares de la realidad objetiva, o tambin la
similitud de las relaciones y nexos entre ellos. Universal es lo que se repite a travs de lo
mltiple, lo diverso y lo individual. Tambin se denomina universal o general al grupo
o clase de objetos, caracterizados por poseer notas comunes a todos ellos. Lo universal
446
jetivas, como dependientes de las mximas de experiencia que a ellos se

les aplica, y postular que dentro del contenido objetivo de los fenmenos
se incluyen los procesos lgico inferenciales aplicados, es un desacierto
epistemolgico con el que se procede a fusionar en un todo a los procesos
psicolgicos, los procesos lgicos y los procesos ontolgicos.
En su matiz y diferencia como puntualidad epistemolgica lo que ha

menester tener en cuenta es que:
No obstante que en el proceso del conocimiento sea dable identificar por

separado a los procesos psicolgicos, los procesos lgicos y los procesos
ontolgicos, ello no quiere decir que aquellos vistos por separado deban
su existencia en relaciones de mutua necesidad o en relaciones de mutua
reciprocidad.
Por el contrario, lo que s ha menester subrayar es que estos procesos

constituyen una unidad interactuante, toda vez, que ni los procesos psico-
lgicos por s solos, ni los procesos lgicos por s solos, ni los procesos
ontolgicos por s solos resuelven el problema del conocimiento; lo que
nos traduce que en todo proceso de conocimiento singular de que se
trate, incluido el proceso de conocimiento que se realiza en el proceso
penal y con referencia a los objetos de conocimiento de inters punitivo
(y proceso de conocimiento en el que se implican los indicios en materia
criminal o ms claramente las hiptesis de responsabilidad penal) no se
pueden resolver, ni se pueden llegar a reducir a las esferas puramente
subjetivistas en punto de las convicciones unilaterales por las simples
convicciones, ni tampoco se pueden reducir ni quedar en los ejercicios
de logicidad abstractos, de logicidad discursivos o de logicidad argumen-
tativos en los que se implican las mximas de experiencia, las leyes de
la lgica y las leyes de la ciencia, y de igual tampoco se pueden quedar
en lo exclusivamente fenomenolgico; pues el proceso de conocimiento
constituye es una dialctica de complejidades interactuantes.
En efecto, la psicologa como disciplina de saber cientfico, se ocupa

es de las causalidades, esto es, de las esencias y fenomenologas de los
procesos de pensamiento que se dan en el hombre en general y en el hom-
bre concreto singular, considerado este como una entidad bio-psquica
447
Germn Pabn Gmez
determinada; temas de estudio e investigacin en los que se prescinde

de las referencias del objeto.
En igual sentido, la lgica en la que tienen cabida las inferencias lgicas

las que se efectan conforme a las mximas de experiencia, las leyes de
la lgica y las leyes de la ciencia, como disciplina de saber cientfico,
se ocupa e investiga es las formas y contenidos de los procesos de pen-
samiento correctos, esto es, se ocupa del tratamiento de las leyes que
regulan las dinmicas del pensamiento correcto, es decir, su objeto de
estudio son las leyes que rigen la formacin correcta de las imgenes de
los objetos en el sujeto cognoscente.
La lgica, pues, reside su objeto de estudio en la formacin correcta de

los procesos lgico aprehensivos, como en la formacin correcta de los
procesos lgico inferenciales inductivo-deductivos, y para dichos efec-
tos hace instrumentalizacin de las categoras que dicen relacin con
las caractersticas generales de los objetos, con el origen categorial de
Dicho en otras palabras, la lgica y los procesos de logicidad, esto es, las
mximas de experiencia, las leyes de la lgica y las leyes de la ciencia,
hacen parte s de todo proceso de conocimiento; pero como dinmicas
lgicas en s mismas, tampoco resuelven el problema del conocimiento
concreto; por el contrario de la lgica general o abstracta, se deber dar
el paso ascencional es hacia la lgica aplicada.
As mismo, la ontologa, que dice relacin con las existencias nticas

y fenomenologas de los seres que hacen parte de la realidad material y
de la realidad social, como fenomenologas en s mismo consideradas,
tampoco resuelven por s solas el problema del conocimiento.
Conforme a las anteriores consideraciones, dgase pues, que para la

teora del conocimiento, el proceso de conocimiento se constituye en
un acto, en una accin prctico social histrica de correlaciones, con
esen-cialidades dialcticamente complejas e interactuantes; proceso de
conocimiento en el que no ha lugar a excluir, ni al objeto histrico, visto
448
en sus esencialidades nticas que lo caracterizan, y visto en sus fenome-

nologas que lo expresan; ni ha lugar a excluir al sujeto histrico, como
quiera que ellos constituyen los extremos esenciales de todo proceso de
conocimiento humano; causalidad y efectualidad cognoscitiva, en el que
como es de suyo y en lo que corresponde con el sujeto, se involucran los
procesos psicolgicos, y en lo que corresponde a los procesos de forma-
cin correcta de los pensamientos y de las imgenes que de los objetos
son captadas, se involucran los procesos lgicos en cuanto tienen que
ver con las formas y contenidos del pensamiento correcto.
As las cosas, y conforme a la teora del conocimiento, una cosa es que

en el proceso del conocimiento interacten los procesos psicolgicos,
los procesos lgicos y los procesos ontolgicos; y otra cosa es postular
la existencia de las fenomenologas indiciarias o expresantes de la rea-
lidad material, como dependientes de los procesos de logicidad, o como
dependientes de las mximas de experiencia.
Consideramos que el estudio de las pruebas en general, dentro del que

se incluye el estudio de los fenmenos indiciarios en materia penal, no
puede ser ajeno a las postulaciones de la epistemologa, o ms clara-
mente a las postulaciones de la teora del conocimiento, como quiera que
es justamente en aquellos mbitos de saber en donde se debe buscar el
concepto esencial de prueba42, y como quiera que es en estas disciplinas
en las que hay que ahondar a efectos de encontrar y descubrir el concepto
objetivo y dialctico de indicio en materia penal.
As las cosas, desde la ptica de la teora del conocimiento, ha menester

que iniciemos un recorrido y una exploracin dialctica, a efectos de
abordar y aprehender el indicio en materia criminal de manera diferente
a las concepciones lgico formales, en las que como se dijera en forma
reiterativa y muchas veces matizada, simple y llanamente se lo ha con-
cebido fusionado con los extremos lgico estructurales del silogismo;
concepciones todas ellas, en las que el indicio en materia penal, se resuel-
ve exclusiva y excluyentemente en los elementos de hecho indicador,
se refleja en el conocimiento bajo la forma de los conceptos generales, de los juicios
universales y de las leyes de la ciencia Rosental y Straks, Categoras el materialismo
449
Germn Pabn Gmez
inferencia lgica y hecho indicado; fusiones o identificaciones del

indicio en materia penal con los extremos estructurales del silogismo en
sus sentidos de premisa menor, premisa mayor y conclusin, de las
que tomamos distancia, a efectos de concebir el indicio en materia crimi-
nal incluyendo no slo los extremos y contenidos de la Lgica formal,
sino tambin los extremos y contenidos de la Lgica material.
III. De nuestra visin de indicio en materia penal
Sobre las bases del Captulo II (De la teora del conocimiento y sus
categoras aplicadas al proceso penal) y del Captulo III (De la uni-
dad esencial y unidad fenomenolgica del delito) y con fundamento
en postulados del materialismo dialctico, mediante los cuales preten-
demos integrar los extremos y contenidos de la Lgica Formal, y los
de la Lgica Material, nos hemos atrevido a concebir un concepto de
Fenmeno-Esencia de Indicio en Materia Penal, el que sin pretensio-
nes de novedad, ni de concepto acabado (todo lo contrario, presto a su
reformulacin o modificacin), presentamos a la discusin acadmica,
para que sea acogido o cuestionado, pero no dentro de una ptica lgico-
formal (pues, creemos no se trata de una nueva forma, ni frmula, ni de
un cambio, ni gradacin de forma), sino dentro de una visin filosfica
dialctico-materialista, como es el espacio epistemolgico, dentro del
cual nos movemos y con el cual intentamos fundamentar todas las re-
flexiones de este trabajo.
Por Indicio en Materia Penal, dialcticamente entendemos que se trata

de: un fenmeno que, como eslabn intermedio, expresa acabada o in-
acabadamente una esencia conducta concreta y determinada, a la cual
se halla ligado en vnculo indisoluble.
Y por Indicio de Responsabilidad Penal, desde la Teora dialctica del

conocimiento, entendemos como sntesis de la sntesis que se trata de:
Una hiptesis de responsabilidad penal.
1. Del concepto de indicio y sus generalidades explicativas
450
Recurriendo a la descomposicin del todo en sus partes o mejor en

sus aspectos, lo que a efectos didcticos y metodolgicos y de discer-
nimiento de aspectos esenciales puede hacerse, no para dejar al descu-
bierto los ladrillos que lo componen, sino para mostrar a base de qu
elementos y de qu modo se origina y desarrolla ese todo y a efectos
de descubrir qu papel desempean estos elementos en su formacin
y desarrollo43, podemos identificar en los conceptos dados de indicio,
varios aspectos, mas no elementos, los que identificamos as:
A. De la naturaleza objetiva general del fenmeno indicio
La naturaleza objetiva general o universal44 del indicio es su calidad

de fenmeno, esto es, su calidad objetiva de ser el mundo material,
como signo, rastro, vestigio, huella material o circunstancia45, que como
aspecto externo ms movible y cambiante de la realidad objetiva46,
constituye la forma de expresarse y de dar a conocer una esencia que se
investiga.
En el mundo material tienen lugar los procesos del mundo natural y
social, los que como resultados causa efectos y como seres del mundo
objetivo obedecen y se dan a conocer entre otras expresiones, a travs
de las categoras de fenmeno y esencia 47. Son entonces los fenme-
dialctico, ob, cit., pg. 257.

45
46
Rosental y Straks, Categoras del materialismo dialctico, Mxico, Grijalbo, 1965, pg.
55.
47
La esencia es el aspecto interno relativamente estable de la realidad objetiva, que per-
El fenmeno es el aspecto externo ms movible y cambiante de la realidad objetiva que
constituye la forma de manifestarse la esencia. Rosental y Straks, ob. cit., pg. 55.
Emiro Sandoval Huertas, ob. cit.
48
La prueba como fenmeno que hace parte de la realidad material tiene una forma y un con-
49
tenido.
Cont. nota 49.
Aplicando estos conceptos a la prueba judicial encontramos que las categoras en men-
cin existen tanto en el aspecto material como en el jurdico de la prueba. En el aspecto
material la forma es la expresin escrita u oral a travs de la cual se materializa la prueba.
451
Germn Pabn Gmez
nos los que dan a conocer las esencias de la realidad objetiva, y como
expresiones externas reflejan los aspectos internos, esto es, lo oculto, lo
propio, lo que caracteriza y dferencia a unos procesos de otros.
Pues bien, dentro de los procesos del mundo social, se encuentra el

fenmeno delito el que debe su existencia a los procesos sociales de
criminalizacin48, y comporta dentro de su existencia esencial a la con-
ducta humana. En el fenmeno injusto penal como categora jurdico
descriptiva y a efectos de las correlativas valoraciones sustanciales pe-
nales, se implican y se integran los extremos y contenidos de la lgica
formal y de la lgica material.
En tratndose de los extremos y contenidos de la lgica material de

cara al injusto penal, dgase que lo esencial del delito es la conducta
humana, en tanto en cuanto, es aquella la que lo caracteriza, identifica y
diferencia y la que habr de ser vista y aprehendida en sus dos extremos
complementarios dados de contenidos y expresiones objetivas y de
contenidos y expresiones subjetivas; de lo que se colige e infiere, que
ninguna de las valoraciones, como ninguna de las conceptualizaciones
que se formulen respecto del injusto penal, no pueden emitirse, cons-
truirse, ni formularse por fuera ni al margen de los contenidos materiales
de la conducta humana particular y singular de que se trate, en tanto, en
cuanto, sin accin y sin conducta no es posible arribar a ningn juicio,
ni a ninguna conceptualizacin jurdico penal que sobre la misma se
intente.
A su vez, y en tratndose de los extremos y contenidos de la lgica

formal que dicen relacin con el injusto penal; dgase en forma com-
plementaria que cualquier conceptualizacin jurdico penal sustancial
que sobre la conducta humana objeto de inters penal se intente atribuir
o formular, como es de suyo, no puede efectuarse, ni por fuera, ni al
margen, ni con desconocimiento de los extremos y contenidos formales
y/o estructurales descriptivos de la categora normativa regulante de que
El contenido, desde este punto de vista, es el relato que se hace al juez o se lleva ante l.
Jurdicamente, la forma es el acto procesal probatorio que debe cumplir con unos requisitos
452
se trate, en tanto que por reserva legal, son los extremos y contenidos
formales los que identifican, caracterizan y diferencian estructural y
sistemticamente a un injusto penal de otro.
Dada as la unidad y complementariedad de los extremos y contenidos
lgico formales y lgico materiales, desde la perspectiva de la teora
del conocimiento ha lugar a comprender que los fenmenos del injusto
penal, son pues aquellas realidades objetivas que lo expresan, muestran,
revelan o dan a conocer; expresin de contenidos los que podrn darse ora
en forma total o parcial, acabada o inacabada, completa o incompleta; de
lo que se traduce cognoscitivamente, que el indicio como fenmeno,
esto es, como expresin y como realidad objetiva, cualquiera fuese su
forma de manifestarse, ora como signo, huella material, rastro, vestigio
o circunstancia, da a conocer de alguna manera lo esencial del injusto
penal; expresin la que bien podr estar referida a los aspectos objetivos
o a los aspectos subjetivos singulares, propios y caractersticos del injusto
penal de que se trate.
La naturaleza objetiva general del indicio en materia criminal est dada
pues, en su calidad de fenmeno, el que como aspecto externo, movible,
cambiante, diverso y concreto, constituye una de las formas a travs de
las cuales se manifiesta y se da a conocer una esencia-conducta humana
acaecida y objeto de conocimiento, como objeto de inters penal, la que
de cara a lo valorativo y a lo lgico material en sus relaciones de corres-
pondencia o de ausencia de la misma con lo jurdico formal descriptivo,
bien podr llegar a ser calificada de delictuosa o no.
En otras palabras, la esencia dada en la conducta humana concreto-
singular de que se trate, y la que por valoraciones posteriores y depen-
diendo de su adecuacin y/o correspondencia a los extremos lgico
formales jurdico descriptivos singulares, puede llegar a ser calificada
de tpica, antijurdica y culpable o valorada como correspondiente a
alguna de las categoras jurdicas excluyentes de responsabilidad penal;
dicha esencia, necesaria y objetivamente slo puede darse a conocer
es mediante facticidades, esto es, a travs de fenmenos probatorios
previos fijados en la ley, y el contenido un relato con trascendencia jurdico-procesal

(...).
453
Germn Pabn Gmez
(he ah lo general); y una de esas fenomenologas49 lo constituye el

indicio, el que no es un medio probatorio en especial, el que no depen-
de de la circunstancia que se lo reconozca o identifique formalmente
dentro de las clasificaciones de medios de conviccin dadas al interior
de un estatuto procesal; sino que por el contrario al constituirse funda-
mentalmente como una categora cognoscitiva y al no obedecer a una
existencia autnoma, sino derivada, se proyecta como un fenmeno-
expresin, esto es, como un eslabn intermedio (he ah su carcter
particular de expresin fenomenolgica); y el que como tal surge es de
los fenmenos o manifestaciones personales o reales que se refieren a
la conducta investigada; de lo que se traduce jurdica y probatoriamente
que el indicio como expresin objetiva en cuanto a sus contenidos se
refiere, surge50 es de las manifestaciones, reales, testimoniales, confe-
sionales, documentales y periciales que obedezcan tanto a existencias
El contenido de la prueba, como ya lo expresamos, est constituido por lo que el medio

de la misma relata o indica al juez, o en otros trminos, es el relato que conlleva el medio
de prueba. Este relato jurdicamente debe corresponder al tehema probandum el cual est
integrado por hechos, tomando esta acepcin en sentido general, comprendiendo, por
tanto la conducta humana, los hechos de la naturaleza, las cosas u objetos materiales, la
persona humana y los estados o hechos squicos del hombre.
El proceso judicial se refiere a un momento concreto de la realidad y el contenido de la
prueba debe ser trasunto de este. Al menos esta finalidad persigue el proceso.
En consecuencia, no pueden hacer parte del contenido de la prueba las normas jurdicas
ni las mximas de la experiencia. Ahora bien, el contenido de la prueba es absoluto y
relativo. Lo primero, en cuanto todo hecho puede hacer parte de la prueba, y lo segundo,
en cuanto en un determinado proceso slo los hechos que tengan relacin con el mismo
pueden ser probados. Jess Ignacio Garca Valencia, ob. cit., pg. 297.
50
Su origen es muy variado. Los indicios pueden derivar de una inspeccin ocular policial
o judicial, ordinariamente realizada tras la perpetracin del hecho delictivo o durante la
fase de investigacin sumarial, pero tambin pueden proceder de cualquier declaracin
testifical o de la confesin del acusado, y asimismo de cualquier documento aportado al
proceso. Carlos Climent Durn, ob. cit., pg. 623.
51
Lo universal en el pensamiento, es decir, los conceptos y las leyes, es una abstraccin de lo
singular, una sntesis de los rasgos, de las cualidades y de los procesos observados realmente
en innumerables objetos y fenmenos singulares en una sola imagen, en una sola frmula.
A ello hay que agregar que el pensamiento, al reflejar lo universal, lo esencial, al destacar lo
fundamental y necesario, viene a separar del objeto lo que tiene de inesencial, de causal y
secundario. Lo universal refleja ms profundamente el objeto y proporciona un conocimiento
ms hondo de lo singular, ya que pone de manifiesto lo que hay de esencial, de dominante en
este objeto singular. En esto reside la enorme fuerza y superioridad del pensamiento abstracto
frente al conocimiento sensible; en ello estriba la superioridad de la abstraccin sobre la per-
454
materiales como existencias jurdicas.

El indicio en materia penal, como fenmeno objetivo de expresin,
posee existencia derivada, como quiera que es de y al interior de
los contenidos materiales de las manifestaciones reales y personales
que digan relacin con la conducta humana objeto de conocimiento, de
donde surge y se erige el indicio como expresin jurdica formal y como
expresin objetiva.
Ahora bien, al denotarse que el indicio en materia penal surge es de las

manifestaciones probatorias reales o personales que hubiesen sido adu-
cidas, producidas e incorporadas al proceso con respeto del Principio
de licitud y legalidad la legalidad de la prueba; subryese y advirtase
que: de ninguna manera, ni jurdica, ni cognoscitivamente se lo est
confundiendo con aquellas. En efecto, en lo que corresponde a la iden-
tificacin de contenidos, lo que jurdica y probatoriamente ha menester
discernir y diferenciar, es que una cosa es el valor del testimonio, del
documento, de las pruebas tcnicas, de la confesin, de la inspeccin
judicial, valoraciones en las que se involucran dinmicas de formas y
contenidos, y otra cosa son las expresiones y las valoraciones indiciarias
que se derivan o advienen de aquellas.
Conforme a las anteriores glosas, lo que hemos querido advertir, denotar

e identificar es el origen del indicio en materia penal, en cuanto a su
caracterstica general o universal51 de fenmeno probatorio; caracte-
rstica general y objetiva, mediante la cual no se agota, ni se abarcan
en un todo los contenidos conceptuales significativos de lo que desde la
perspectiva del materialismo dialctico entendemos por indicio en ma-
cepcin inmediata. Rosental y Straks, Categoras del materialismo dilectico, pg. 261.
52
53
As pues, el descubrimiento de la contradiccin existente entre la esencia y el fenmeno
exige, ante todo penetrar en la esencia misma de los fenmenos. El proceso cognosciti-
vo, sin embargo no se detiene aqu. Una vez que ha sido descubierta la esencia, es decir,
una
Cont. nota 53.
vez operada la reduccin de lo externo a lo interno, del fenmeno a la esencia, la tarea
del conocimiento cientfico consiste en demostrar cmo y porqu la esencia aparece
precisamente bajo determinada forma y no bajo otra; la tarea estriba, por lo tanto, en
455
Germn Pabn Gmez
teria penal. As las cosas, adems existen las caractersticas particulares

y singulares, las que se torna preciso y necesario abordar e identificarlas
a efectos dialcticos de poder llegar a comprender el concepto de indicio
en materia penal en su totalidad concreto relativa.
B. De la naturaleza objetiva particular del indicio en materia penal,

entendido como eslabn intermedio
Se denomina particular a un grupo de objetos, fenmenos o hechos

que, siendo generales, forman parte al mismo tiempo de otro grupo ms
general. Dentro de este grupo lo particular se presenta como singular
o individual, es decir, como parte de un todo ms amplio. Lo particular
comprende un conjunto de objetos, que en una relacin se presenta como
universal y en otra como individual o singular 52.
En aras de comprender lo general, particular y lo singular, veamos

un ejemplo del mundo natural. En el mundo natural, tenemos las plantas
como fenmeno general; pero existen especies particulares de plantas,
como pueden ser las gramneas, rubiceas y los tubrculos, entre
otras, las que a su vez constituyen grupos ms generales como fenmenos
y las que como particulares se presentan singularmente, esto es, indi-
vidualmente como es el caso del maz en lo particular de las gramneas,
del caf en lo particular de las rubiceas, y de la papa en lo particular
de los tubrculos. As las cosas, lo singular del maz, el caf y la papa,
es lo particular de las gramneas, rubiceas y tubrculos, y estos como
fenmenos particulares son, a su vez, generales, es decir, plantas.
En relacin con el indicio en materia penal, lo general, y como se

dijera, est dado en su carcter objetivo de fenmeno probatorio, pero
dentro de lo general de los fenmenos probatorios, existen categoras
particulares como son los eslabones intermedios, a cuya existencia
concebir aun ms profundamente la dialctica de la esencia y del fenmeno, su unidad y

contradiccin.
Este proceso, como demuestra toda la actividad prctica cientfica, va unido a la inves-
tigacin complementaria de una serie de factores, los llamados eslabones intermedios,
mediatos, a cuya existencia se debe que la esencia no coincida con su expresin externa.
456
se debe que la esencia no coincida con su expresin externa53, y de cuya

existencia derivada de la unidad contradictoria fenmeno-esencia, explica
que se presente la apariencia54 a cuya existencia se debe que la esencia
del delito o conducta investigada, no coincida con su expresin externa
(salvo el caso, repetimos, del indicio necesario que como expresin ex-
terna revela y coincide con la esencia o aspecto interno del delito).
Los eslabones intermedios entendidos como lo particular de los

fenmenos, constituyen a su vez grupos generales, y como fenmenos
particulares se presentan singularmente, esto es, individualmente como
puede ser el caso de la huella dactilar hallada en el arma homicida, de
las manchas de sangre que indican un recorrido, de las pisadas, huellas
u objetos personales de personas diferentes a la vctima, hallados en el
escenario del crimen. As, lo singular de las manchas de sangre, de las
huellas dactilares o de las seales de mordedura, etc., o son a su vez
particulares como eslabones intermedios y a su vez son tambin
generales como fenmenos o manifestaciones probatorias.
Conforme a la teora dialctica del conocimiento, consideramos como

postulacin fundamental que lo que en principio identifica y caracteriza
a los indicios en materia penal, est dado y reside es en la caracterstica
particular de sus expresiones de contenidos materiales de la esencia de
conducta que expresan; contenidos de expresin los que particularmente
son parciales, inacabados e incompletos; contenidos as dados que
Segn Marx, son eslabones intermedios, mediatos, todos aquellos factores que se hallan
indisolublemente vinculados a la esencia estudiada e influyen sobre la forma que reviste
su manifestacin. Rosental y Straks, pg. 73.
54
Cfr. F. V. Konstantinov, Fundamentos de la filosofa marxista, Mxico, Grijalbo, 1976,
pg. 309.
55
Ibdem.
56
57
58
59
Lo individual o singular es siempre el objeto concreto, el fenmeno individual. Rosental
y Straks, ob. cit., pg, 266.
60
Conforme el criminal no puede prescindir del lugar y del tiempo, as tampoco del medio
o instrumento. No basta querer matar para que la muerte se produzca; no es suficiente
457
Germn Pabn Gmez
permiten otorgar a los fenmenos indiciarios el carcter particular de

eslabones intermedios, mediante los cuales y a partir de sus facticidades
objetivas, permiten al juzgador formular, no simplemente hiptesis de
autora o hiptesis de participacin objetiva, sino en especial y por sobre
todo hiptesis de responsabilidad penal (o hiptesis de exclusin de la
misma), las que debern ser objeto de verificacin o de infirmacin, y
las cuales posibilitarn proyectar el proceso de conocimiento en materia
penal, que lo lleven de lo fenomenolgico o puramente externo a conocer
lo esencial o conducta humana singularizada, desarrollada, acaecida y
productora de un resultado objeto de inters punitivo.
En tratndose del proceso de conocimiento que se desarrolla al interior

del debido proceso penal, es un hecho cierto que en eventos la esencia-
conducta objeto de conocimiento, no coincide con las fenomenologas que
lo expresan; fenmenos estos que en relacin con lo esencial subjetivo-
objetivo de la conducta humana, pueden proyectarse o se proyectan es
como eslabones intermedios, esto es como slo apariencias, de donde
se impone que justamente la labor del investigador o del juzgador, con-
siste justamente develar las apariencias, como quiera que la apariencia
es tambin una manifestacin de la esencia, pero una manifestacin
unilateral, inadecuada y en ocasiones incluso deformada 55.
En efecto es perfectamente advertible que en ocasiones y al interior del

debido proceso penal, la conducta-esencia que se investiga no coincide
plenamente con los fenmenos que la expresan, y que circunstancialmente
dichos fenmenos concreto-singulares en relacin con la conducta objeto
de conocimiento, se proyecten como apariencias, esto es como simples
eslabones intermedios.
Ante dichas expresiones, la labor del investigador dentro del proceso de

conocimiento que se haya planteado, radicar justamente en develar las
apariencias, y establecer por va de la interrelacin total que aquellos
fenmenos-eslabones intermedios, no son simples expresiones de apa-
riencias de la esencia conducta investigada, sino que por el contrario son
querer robar para que el robo se verifique. La voluntad del hombre no es eficaz. Ha de obrar
materialmente sobre el sujeto pasivo del delito, empleando a su vez medios materiales.
458
una expresin de la misma; ejercicio cognoscitivo de discernimiento, en

el que deber tener muy en cuenta la postulacin dialctica en sentidos
que: los eslabones intermedios, mediatos (son) todos aquellos factores
que se hallan indisolublemente ligados a la esencia estudiada e influyen
sobre la forma que reviste su manifestacin 56.
Al sealarse dentro de la comprensin de la categora de lo particular

que los indicios en materia penal, como fenmenos, son eslabones inter-
medios y que como tales pueden presentarse en relacin con la conducta
investigada en un plano o nivel de apariencias (esto es, de lo que parece
ser, o de lo que parece estar relacionado), de ninguna manera se est sig-
nificando una ausencia de relacin objetiva entre el eslabn intermedio y
la esencia. Por el contrario, lo que se quiere significar es que en muchas
ocasiones la esencia no puede ser aprehendida por la percepcin sensi-
ble inmediata 57, y que a efectos de lograr la aprehensin, se debe seguir
un proceso de conocimiento dialctico que nos lleve de lo fenomenol-
gico a lo esencial en relaciones de identidad y de unidad; razn por la
cual con acierto nos dice Konstantinov, que si coincidieran (siempre)
la esencia y el fenmeno, la ciencia sera superflua; apreciacin esta
la que podemos aplicar y con la cual nos permitimos afirmar que, si las
conductas o esencias investigadas coincidieran siempre con los fenme-
nos que las expresan o revelan, el proceso de conocimiento dado dentro
del proceso penal sera sencillo, superfluo y nada complejo.
En dicha medida, si coincidieran siempre las esencias-conductas in-
vestigadas con los fenmenos expresantes de la misma, no habra, ni
tendramos base filosfica ni epistemolgica que nos permitiese hablar
de los indicios como eslabones intermedios.
Lo esencial investigado, como se ha visto, necesaria, objetiva y jurdico-

probatoriamente se expresa, muestra y revela es por medio de los fen-
menos reales (elementos materiales y evidencias fsicas), testimoniales,
confesionales, documentales y periciales que obedezcan a existencias
Estos medios, que no siempre pueden destruirse, luego de la perpetracin, son otros tantos
testigos mudos que lanzan acusaciones misteriosas. Santiago Lpez Moreno, ob. cit.,
pg. 128.
459
Germn Pabn Gmez
materiales y jurdicas.
Se significa con lo anterior que la naturaleza general objetiva de los
medios probatorios reales y personales, est dada en su carcter de fe-
nmenos, pero que al interior de la existencia y caracterstica general
de los mismos, tambin tiene lugar tambin la existencia particular
de eslabones intermedios, los que por principio y desde la ptica de
lo cuantitativo y lo cualitativo, su expresin de contenidos se proyectan
es de forma parcial o inacabada respecto de lo esencial investigado y
acaecido (lo que no excluye, insstase como excepcin al principio, que en
eventos sus expresiones de contenidos respecto de lo esencial investigado,
sean completos, totales o acabados); y como eslabones intermedios se
presentan singularmente, esto es, individualmente en forma concreta y
determinada; singularidades de las que justamente por su intermediacin
inacabada se pueden dar pasos de avances cognoscitivos hasta lograr
darle a la esencia investigada unas proyecciones cognoscitivas acabadas,
completas o totales.
El carcter particular de los indicios en materia penal, est dado pues,

es en su calidad de eslabones intermedios. Dicho carcter obedece a
su vez, al carcter general objetivo de fenmenos, esto es, de realidades
del mundo material.
Al denotarse e identificar el carcter particular de los indicios como

eslabones intermedios, dgase que tampoco se abarcan todos los con-
tenidos conceptuales significativos de lo que entendemos por indicio en
materia penal. Es preciso, adems, observar el carcter singular de dicha
expresin y captar cul es la esencia que expresan en su singularidad
inacabada.
C. De la naturaleza objetiva singular del indicio en materia penal,

y sus expresiones inacabadas de una esencia concreta y determinada
Lo singular es un fenmeno u objeto determinado, un proceso o hecho

que se da en la naturaleza y en la sociedad. Lo singular recibe con
frecuencia en las obras filosficas el nombre de individual. Tambin se
denomina singular o individual al concepto de un hecho o acontecimien-
to real nico, es decir, al pensamiento que abarca este hecho singular.
460
En la naturaleza lo singular se halla representado, por ejemplo, por un

determinado planeta, por cierta planta o por un animal dado. Y en la
historia de la sociedad, lo singular es un acontecimiento concreto, por
ejemplo, una determinada batalla o una revolucin en un pas dado, lo
singular es tambin un hombre concreto: Juan, Teodoro o Basilio58.
La naturaleza objetiva singular59 del indicio en materia penal es su

individualidad concreta y determinada, como para el caso del injusto
penal, puede ser uno de los medios o instrumentos60 empleados en la
accin que se investiga (un revlver, un pual, una cuerda, un garrote,
un narctico, una sustancia qumica venenosa, etc.); esto es, uno de los
medios que sirvieron para la comisin del delito (una escalera, un coche,
una motocicleta, etc.); uno de los efectos de la conducta desarrollada
(manchas de sangre o de semen, huellas dactilares, huellas de pisadas,
etc.); uno de los tiles usados en la comisin del delito (una camisa, un
traje, una peluca o postizo, un disfraz, etc.); una expresin testimonial
oral o escrita en la que se manifieste un proceso de conducta o de los que
se interprete una expresin de voluntad61, es decir, fenmenos singulares,
individuales, concretos y determinados, los que como realidades obje-
tivas, reflejadas en manifestaciones reales, documentales, testimoniales
o periciales, expresan o manifiestan en forma parcial o inacabadamente
una esencia, esto es, una conducta acaecida en el mundo material y que
se investiga.
El objeto de la investigacin penal son conductas humanas, o sea esencias

que en sus aspectos propios y caractersticos, de circunstancias casuales
61
Luis Muoz Sabat, ob. cit., pgs. 221 a 233.
62
Aceptado como debe estar que el indicio no es cualquier prueba imperfecta y que por su doble
carcter de crtica e indirecta, slo puede nacer a la vida jurdica a travs del razonamiento,
debe entenderse que el indicio no es un medio de prueba que pueda ser aportado al proceso
sino que debe all ser construido. Desde luego que si se contina con la antigua y equivocada
creencia de que el indicio es el hecho indicador a partir del cual se infiere la presencia de otro,
puede sostenerse que el indicio si se aporta al proceso y en consecuencia no requiere de cons-
truccin; pero si, como debe hacerse, se adopta un criterio ms amplio respecto a la definicin
de indicio para tenerlo como un juicio lgico que a partir de una regla de experiencia aplicada
sobre el hecho indicador nos permite inferir otro hecho, es innegable que como juicio lgico
requiere del razonamiento para poder surgir a la vida jurdica. Yesid Reyes Alvarado, ob.
cit., pg. 36.
63
Yesid Reyes Alvarado, ob, cit., pg. 53.
461
Germn Pabn Gmez
de modo, tiempo, lugar y medios, pueden ser calificadas de delictuosas

o no.
La esencia que expresan los indicios como eslabones intermedios como

se dijera, por principio es inacabada, lo que no excluye de ninguna
manera que en eventos se trate de una expresin acabada como ocu-
rre en las expresiones que se dan en el denominado fenmeno indicio
necesario; expresin de contenidos y valoracin de los mismos que
resulta del anlisis individual y tambin de conjunto de los fenmenos
probatorios de los cuales surgen los indicios.
Lo inacabado de los contenidos materiales en punto de la delacin o

revelacin que ellos objetivamente hacen, puede referirse a uno o varios
aspectos de lo esencial investigado. En acpites anteriores, anotbamos
que los fenmenos probatorios pueden referirse a alguno o algunos de
sus apartes de manera acabada, completa o total respecto de lo esencial
investigado, o referirse a alguno o algunos de sus apartes de manera
parcial, incompleta o inacabada a lo esencial concreto y determinado,
investigado y ocurrido.
La identificacin de la naturaleza objetiva singular del indicio en materia

penal como eslabn intermedio, lo que cognoscitivamente nos seala es
que, el fenmeno indicio en su caracterstica y en punto de sus contenidos
materiales, lo que hace es expresar en forma inacabada una esencia o
conducta humana objeto de inters procesal investigativo y punitivo.
En efecto, un indicio, para el caso, no entendido en su condicin nu-

mrica, sino visto desde la ptica de lo cuantitativo y de lo cualitativo
como fenmeno (salvo el caso, por cierto muy excepcional, del indicio
necesario), por principio y en lo que dice relacin con sus extremos y
contenidos materiales, no expresa en forma acabada, completa o total
una conducta que se investiga, sino que por el contrario, la expresin que
hacen se proyecta es en forma parcial, incompleta o inacabada.
Ahora bien, si en el concepto al que nos refiriramos como Unidad

Esencial del Delito, o como Unidad Esencial del Injusto Penal, se
implica de manera esencial y necesaria una conducta humana, dada en
462
sus extremos y contenidos de lo objetivo, y en sus extremos y contenidos

de lo subjetivo; y si los indicios en materia penal, en ltimas en lo que se
constituyen es en indicios del delito; y si lo esencial del injusto penal
es por esencia soberana la conducta humana; entonces bien se puede
colegir que los fenmenos indiciarios, en cuanto a sus contenidos mate-
riales, lo que en ltimas expresan de manera inacabada, puede referirse y
decir relacin es, ora con los aspectos subjetivos, u ora con los aspectos
objetivos de la conducta concreto singular de que se trate.
Conforme a lo anterior, bien se puede comprender que los indicios en
materia penal pueden expresar inacabadamente los procesos cognoscitivo,
ideo-representativo, motivacional, finalstico o de voluntad; o referirse
a uno de estos aspectos en forma individual o separada, o referirse de
manera especial a uno o varios de ellos vistos en forma interrelacionada;
o tambin pueden expresar, mostrar o delatar, inacabadamente, alguno
de los aspectos objetivos de la conducta, reveladores de la misma en el
mundo material, en cualquiera de sus formas.
La denotacin de las expresiones inacabadas que los indicios hacen
en forma concreto-relativa respecto de una conducta entendida como
totalidad concreto-singular de que se trate, nos permite identificar los
contenidos objetivos reveladores de los indicios.
De correspondencia, en los conceptos de manifestacin parciales,
revelaciones inacabadas o de contenidos inacabados, es justamente
en donde dialctica y cognoscitivamente reside y se proyecta el valor
probatorio de los indicios en materia penal; sin que con ello se quiera
significar que ese valor probatorio de inacabado sea esttico, rgido o
inamovible, pues en la dinmica del proceso, lo parcial, lo incompleto
y lo inacabado puede evolucionar hacia las totalidades concreto rela-
tivas, esto es hacia lo completo o lo acabado, dinmica cognoscitiva
cuyo resultado depender de las interconexiones externas o internas de
contradiccin, exclusin, correspondencia o empata de los fenmenos
probatorios, vistos en su unidad fenomenolgica o de conjunto fenome-
nolgico.
El concepto expresin inacabada es concreto, preciso y determinado,
y no se presta para equvocos o ambigedades; aunque es posible que se
463
Germn Pabn Gmez
presenten circunstancias de miopa en la que algunos vean en lo acabado

lo que es inacabado, o en lo inacabado lo que es acabado, falencias de
las que como es de suyo se pueden derivar errores valorativos; o que
alternativamente algunos descubran indicios donde no existen.
Hemos de destacar, pues, que en lo inacabado de las expresiones y de

los contenidos materiales, est lo propio, lo que identifica y lo carac-
terstico de los fenmenos indiciarios contingentes (a diferencia de los
fenmenos indiciarios necesarios); y es precisamente lo inacabado de los
contenidos, lo que nos permite sopesar cundo un fenmeno probatorio
se proyecta como fenmeno indiciario.
Igualmente, la esencia que inacabadamente manifiestan los eslabones

intermedios o fenmenos indiciarios, ha de ser concreta y determinada;
aspecto este del cual se coloca en evidencia el vnculo indisoluble que
tienen los indicios con la esencia que expresan; vnculo que tambin es
objetivo. Lo concreto y determinado de la esencia que inacabadamente
revelan los indicios, nos conduce a captar que as como las conductas
delictuosas, en sus aspectos generales, particulares, concretos y determi-
nados son variables y diversas, asimismo los indicios como fenmenos
son movibles, variables y cambiantes; lo cual significa que lo que en una
investigacin concreta se proyect como indicio, per se, no se puede
llegar a calificar como indicio en otra sin una previa valoracin indivi-
dual y de conjunto de lo concreto y determinado de las manifestaciones
probatorias.
En tratndose de atribucin de indicios, existe la tendencia a generalizar

su valor probatorio, esto es, de uniformar listas o catlogos de indicios,
valorados as y porque s como tales por va de la generalizacin valora-
tiva y sin mayor anlisis. Dicha tendencia generalizadora se cumple por
aplicacin analgica de las denominadas reglas de experiencia, las que
como reglas abstractas, operativas de lo inductivo-deductivo inclinan la
balanza y generan la tendencia de la generalizacin de las valoraciones
o calificaciones de lo que por indicio se debe tener.
Ahora bien, no es que rechacemos la experiencia que como criterio de

praxis social se constituye en el instrumento por excelencia de conoci-
464
miento con el que el hombre descubre las leyes que rigen los procesos
causales del mundo natural y social. De hacerlo, estaramos negando la
dialctica; rechazamos el criterio esttico de la experiencia bsica o co-
mn y la experiencia general inmovilizada por las tendencias tecnicistas
y formalistas en el abordamiento del conocimiento.
Inducir y deducir, de acuerdo con las reglas de la experiencia bsica y

generalizada, es una prctica que niega la formacin del espritu cient-
fico, pues de acuerdo con el principio de identidad, una cosa es idntica
a s misma, pero tambin evoluciona y tiende a su negacin.
Ahora bien, es muy cierto que en la comisin de delitos se presentan re-

laciones de semejanza; pero por va de la dialctica de lo concreto, habr
de tenerse muy en cuenta que nunca un injusto penal es igual o idntico a
otro; y que las diferencias saltan a la vista, en cuanto al objeto, los sujetos,
y sus singularidades o especficas circunstancias de modo, tiempo y de
lugar; y que de correlacin dialctico-concreta, lo que en unos textos y
contextos de accin puede llegar a ser considerado valorativamente como
indicio, en otras circunstancias no puede serlo, o viceversa.
Dentro de la generalidad de la teora de la accin y de la teora del delito

encontramos unos criterios bsicos que sirven de gua para la investi-
gacin en el proceso penal, pero las particularidades de la accin en el
injusto penal son variables y cambiantes y cada vez se tornan diferentes,
lo que nos conduce a sostener que no se puede juzgar ni investigar, ni se
pueden efectuar atribuciones indiciarias con una misma regla inductiva-
deductiva generalizada por la experiencia bsica o general, porque ello
da lugar a una experiencia mecanizada, a un raciocinio moldeado o
cuadriculado por marcos de presuncin, o listados de presunciones, o a
criterios repetitivos de presunciones; dando desarrollo slo a lo aparen-
temente general y olvidndose tcitamente de lo concreto.
En lo que dice relacin con la aplicacin de las mximas de experiencia,

de leyes de la lgica y de leyes de la ciencia, tampoco se debe olvidar
que el delito como fenmeno jurdico no obedece a leyes generales,
como s obedecen a leyes generales y objetivas los procesos causales de
la naturaleza y la sociedad. El delito no tiene leyes generales objetivas, a
465
Germn Pabn Gmez
diferencia de las leyes en la fsica, la qumica, la biologa, la medicina, la

astronoma y leyes sociales de las que se ocupa el materialismo histrico.
El delito obedece es a principios formales, los que son condicionados
por los referentes histrico materiales, sociales, polticos, econmicos,
culturales, e ideolgicos, los que en un momento dado determinan los
procesos sociales de criminalizacin en sus fases de creacin de normas
y de aplicacin de las mismas.
En la investigacin y juzgamiento de delitos, no se puede perder de vista

lo antes anotado, como tampoco se debe olvidar que as como las deno-
minadas mximas de experiencia constituyen referentes de apoyo para
el juzgador, as mismo en la investigacin se presentan obstculos epis-
temolgicos como son entre otros, la experiencia bsica, la experiencia
general y los condicionamientos o precondicionamientos del juzgador,
quien eventualmente puede tornar las mximas de experiencia, o mejor
sus mximas de experiencia, en reglas estticas, rgidas e inamovibles,
generalizando la valoracin y calificacin de los indicios.
En lo concreto y determinado de la esencia-conducta que inacabadamente

expresan los indicios como fenmenos, es donde se coloca de presente
uno de los principios fundamentales de la dialctica, pues, la verdadera
dialctica concentra su atencin en lo concreto, partiendo de la mxima:
la verdad abstracta no existe, la verdad siempre es concreta.
Conforme a lo anterior queremos significar que en el proceso de cono-

cimiento de que se ocupa el debido proceso penal, antes que mirar a la
verdad abstracta de las mximas de experiencia, habr de ocuparse es
de lo concreto esencial, y de lo concreto inacabado que expresan los
eslabones intermedios; de lo que se colige que los indicios como feno-
menologas y como categoras cognoscitivas, necesariamente se ligan a
lo concreto de sus contenidos expresantes.
En dicha medida, pues, no es por virtud exclusiva y excluyente de las

mximas de experiencia, ni es por virtud de la induccin-deduccin como
los fenmenos expresan inacabadamente una esencia-conducta objeto de
conocimiento y objeto de investigacin y juzgamiento. As mismo, no es
466
por virtud o a travs slo del razonamiento como surge o se construye

el indicio62; ni es por efectos de un carcter eminentemente lgico63
como el indicio adquiere entidad probatoria.
Con las anteriores afirmaciones, no estamos descartando ni excluyendo
a los procesos de logicidades, los que necesariamente interactan en
todo proceso de conocimiento de que se trate, incluido el que se realiza
al interior del debido proceso penal y en especial el que dice relacin
con los indicios.
Por el contrario, lo que queremos denotar superlativamente es, que as
como los procesos psicolgicos, y as como los procesos ontolgicos, por
s solos no resuelven el problema del conocimiento; en la misma medida,
dgase que los procesos de logicidades por s solos tampoco resuelven
el problema del conocimiento; lo que nos traduce conforme a la teora
del conocimiento, que en tratndose de indicios en materia penal, estos
no se pueden quedar, ni se resuelven exclusivamente en los procesos de
logicidades que se apliquen.
As las cosas, en lo que corresponde a la identificacin por decirlo as
de la naturaleza del indicio en materia penal, dgase y subryese que ste
como fenmeno, antes que obedecer a una naturaleza eminentemente
lgica, obedece es a una naturaleza real y objetiva; objetividad la que
necesariamente habr de consolidarse es en sus contenidos de expresin
formal y material.
Son pues las objetividades y los contenidos materiales, los que de alguna
64
Yesid Reyes Alvarado, ob. cit., pg. 14.
65
66
De otro lado, el silogismo deductivo, como su nombre lo indica, se reduce a una deduc-
cin (de lo general a lo particular) pero tambin a partir de una premisa general que debi
surgir de un proceso inductivo.
Cont. nota 66.
Al comparar sta ltima clase de silogismo con el indicio, tenemos que aquel tiene una
premisa mayor obtenida mediante induccin, al paso que ste parte de una regla de expe-
riencia extrada igualmente mediante el mtodo inductivo. El silogismo deductivo tiene
una premisa menor que es un dato concreto, una particularidad (trmino menor) en tanto
que el indicio posee como segundo elemento un hecho conocido concreto, particular;
y finalmente, el silogismo extrae una conclusin particular mediante la aplicacin del
467
Germn Pabn Gmez
manera a efectos de acceder a la categora cognoscitiva de fenme-

nos, tendrn que expresar, mostrar, revelar o dar a conocer algo
referido con la esencia conducta que se investiga, ya sea con relacin a
sus extremos y contenidos objetivos concreto singulares, o ya sea con
relacin a sus extremos y contenidos subjetivos especficos; de lo que
se colige que es a las objetividades, y que es a los procesos ontolgicos,
a los que se les aplican los procesos de logicidades, los que a su vez se
tornan interac-tuantes con los procesos psicolgicos.
Cuando subrayamos conforme a la teora del conocimiento, que la natu-

raleza del indicio en materia penal, antes que obedecer a una naturaleza
eminentemente lgica, obedece es a una naturaleza objetiva, general,
particular y concreto singular, y la que como se dijera se consolida es
en sus contenidos materiales de expresin inacabada de una esencia con-
ducta concreta y determinada de que se trata; lo que hacemos es denotar
que dicho carcter objetivo es independiente de los procesos de induc-
cin y deduccin, como independiente de las mximas de experiencia,
leyes de la lgica y leyes de la ciencia; con lo que se significa que la
naturaleza objetiva del indicio como fenmeno, en lo que dice relacin
con su existencia, no est condicionada, ni puede estar condicionada a
los procesos inferenciales que a dichas objetividades se les aplique, en
tanto, en cuanto, las realidades objetivas y las fenomenologas existen
independientemente de los procesos mentales que el hombre realiza a
efectos de la aprehensin de dicha realidad objetiva.
Cuando advertimos que en todo proceso de conocimiento, incluido el

proceso de conocimiento de que se ocupa el debido proceso penal, es
dable identificar por separado a los procesos psicolgicos, los procesos
lgicos y los procesos ontolgicos, los que de cara a la aprehensin de la
realidad objetiva y de la verdad objetiva interactan en forma interrela-
cionada; y cuando sealamos el carcter objetivo, general, particular y
singular del indicio como fenmeno expresante inacabadamente de una
esencia conducta, no es que estemos rechazando, ni excluyendo de nin-
guna manera los procesos de logicidades; por el contrario, la precisin
cognoscitiva apunta es a discernir y a tener en claridad, que una cosa
son los procesos ontolgicos, y otra los procesos lgicos, y otra cosa
son los procesos psicolgicos, y que en esa medida no se puede llegar
468
a confundir la existencia del indicio como fenmeno objetivo, con los

procesos inferenciales que a las objetividades se lleguen a aplicar; de
lo que surge que no se puede condicionar o sujetar la existencia de esa
realidad objetiva, como dependiente de las mximas de experiencia, o
como dependiente de los ejercicios de induccin y deduccin, o como
dependiente de los juicios lgico crticos; ni mucho menos en llegarse
a predicar, que la induccin y la deduccin y la regla de experiencia
son parte esencial del indicio sin el cual este no podra existir 64.
Las mximas de experiencia, las leyes de la lgica y las leyes de la ciencia,

o ms claramente los procesos de logicidad, o procesos inferenciales,
como procesos en s, en los que de la lgica abstracta se da el paso as-
cencional hacia la lgica concreta, son procesos los que desde luego se
tornan necesarios e interactuantes en todo proceso de conocimiento, y
qu no decir en tratndose del proceso de conocimiento que se realiza a
travs de los indicios en materia penal.
Y desde luego, es a las facticidades, es a las fenomenologas, y es a las

objetividades expresantes a las que se les aplican los procesos de logi-
cidades, y los procesos psicolgicos; procesos estos, los que como se
dijera se tornan interactuantes en todo proceso de conocimiento.
Empero y no obstante la interactuacin que en el sendero del conocimien-

to realizan los referidos procesos, debe afirmarse conforme a la teora del
conocimiento, que en efecto, no puede condicionarse la existencia del
indicio como fenmeno objetivo, como dependiente de las mximas de
experiencia; postulacin que a nuestro juicio se proyecta deformadora
de la concepcin de indicio, llegndose a concebirlo como si fuera una
categora exclusiva y excluyentemente lgica, y olvidndose de paso
que los fenmenos objetivos existen independientemente de los procesos
inferenciales que se les apliquen a efectos de dar paso cognoscitivo de
lo fenomenolgico a lo esencial.
En suma pues, la existencia de un fenmeno objetivo, o la existencia de
mtodo deductivo a las premisas mayor y menor, mientras en el indicio surge una con-
clusin particular determinada por una deduccin a partir de la regla de experiencia y el
469
Germn Pabn Gmez
unos contenidos materiales objetivos de revelacin o de manifestacin

de algo, no se pueden condicionar a la aplicacin de las denominadas
mximas de experiencia, pues ello implicara aceptar que las objetivi-
dades del mundo material natural y social deben su existencia es a las
reglas de experiencia bsica o experiencia generalizada; postulacin esta,
la que filosfica y dialcticamente no es sostenible, ni demostrable.
D. De la relacin de vnculo indisoluble del fenmeno indicio con la esencia

que expresa
Si los indicios en materia penal, lo que dialctica y cognoscitivamente

hacen es expresar en forma inacabada una esencia-conducta objeto de
inters penal; ello traduce que entre los fenmenos indiciarios y la
esencia-conducta expresada, existe una relacin objetiva de vnculo
indisoluble, como quiera que del mismo modo que no puede haber
fenmeno sin esencia, no puede existir tampoco esencia sin fenmeno.
Toda esencia se manifiesta de una manera o de otra. Cada fenmeno
presupone su propia esencia 65.
Cuando dialcticamente se coloca de presente que las relaciones entre
la esencia y el fenmeno se dan en un carcter objetivo de vnculo
indisoluble, en tanto, en cuanto, no hay esencia sin fenmeno, ni hay
fenmeno sin esencia; lo que con dicha postulacin se reafirma es la na-
turaleza objetiva para el caso del fenmeno indicio en materia penal;
naturaleza esta la que de por s nos permite diferir y apartarnos de las
postulaciones doctrinarias que le otorgan al indicio la calidad de puro
razonamiento deductivo o de silogismo deductivo, como lo hace el
Profesor y Maestro del Derecho Penal Reyes Alvarado, cuando afirma:
Para concluir, el indicio est formado por una conjuncin lgica inductiva-
deductiva, porque si bien es cierto la operacin mental que se conoce como
indicio es puro razonamiento deductivo, esta no puede hacerse sin tener una
hecho concreto conocido. Es pues, manifiesta la identidad existente entre los silogismos
deductivos y los indicios, lo cual nos mueve a sostener que la estructura lgica de este
medio probatorio es justamente esa. Un silogismo deductivo . Yesid Reyes Alvarado,
ob. cit., pg. 29.
67
Comprndase que la base de todo indicio es siempre una posibilidad que el espritu
470
regla de experiencia que necesariamente surge de la induccin 66.

Consideramos que concebir el indicio, simplemente como una opera-
humano convierte en realidad mediante el raciocinio. Las varias relaciones que entre
los hechos existen, son la luz que le gua por esta escabrosa senda. A medida que ms
necesarias son, con tanto ms seguro paso se camina. La prueba circunstancia no puede
existir sino por inferencias de las cuales apenas existe una sola que no se halle sujeta a
error, segn Bentham. Santiago Lpez Moreno, ob. cit., pg. 47.
68
El silogismo es una figura lgica que permite obtener conclusiones en principio desco-
nocidas a partir de dos premisas previamente establecidas; es un mecanismo para partir de
circunstancias ya conocidas como son las premisas mayor y menor, para arribar a hechos
desconocidos cuya existencia se dar por sentada con sta clase de razonamiento pero
sin que se perciba directamente dicha existencia, de tal manera que podra decirse que
se trata de una fuente indirecta del conocimiento. Posee el silogismo una premisa mayor
de contenido general, una premisa menor que es concreta o especfica y una inferencia
lgica que permite pasar de tales premisas a una conclusin (...).
Basta con observar los cuatro elementos que son propios del silogismo para percatar-
nos que son bsicamente los mismos del indicio, pues mientras en aquel hay una premisa
mayor de carcter general, en este debe existir siempre una regla de experiencia que como
ya vimos debe estar fundada en generalidades y no sobre situaciones excepcionales; la
premisa menor de todo silogismo es una afirmacin concreta respecto de unas circunstan-
cias previamente establecidas, lo cual coincide con el hecho indicador que en todo indicio
debe estar demostrado antes de proceder a la construccin del medio probatorio; as como
examinando las premisas mayor y menor se necesita de una inferencia lgica para que
concatenndolas pueda perfeccionarse el silogismo, quien pretenda elaborar un indicio
debe establecer la relacin que existe entre la regla de experiencia general ya formulada y
el hecho indicador previamente demostrado, pues si dicha relacin no existiere imposible
resultara perfeccionar la construccin de ste medio probatorio; y finalmente el simple
uso de una inferencia lgica que muestre la relacin entre las premisas mayor y menor
nos
Cont. nota 68.
permitir encontrar una conclusin que denota la existencia de lo que hasta ese momento
desconocamos, de la misma manera como el empleo de la inferencia lgica que permite
relacionar la regla genera de experiencia con el hecho indicador demostrado dentro del
proceso nos lleva sin inconvenientes a una conclusin que dentro del esquema probatorio
del silogismo se denomina hecho indicado.
Por eso creemos, con buena parte de la doctrina, que el indicio posee exactamente la
misma estructura lgica del silogismo, ya que sus elementos son sustancialmente idnticos.
Entonces cuando se tenga alguna duda respecto de si un indicio est o no bien construido
puede simplemente pensarse en si desde el punto de vista lgico sera o no un silogismo
correctamente elaborado; si la respuesta es positiva el indicio estar bien construido, pero
si nos percatamos de que lo que hemos elaborado no corresponde a un silogismo puede
tenerse la certeza de que tampoco es un indicio. Por eso sealbamos en precedencia que
471
Germn Pabn Gmez
cin mental de raciocinio67 o como un silogismo68, o concebir que el

indicio slo puede nacer a la vida jurdica a travs del razonamiento69,
traduce despojar al indicio de su naturaleza objetiva, e implica otorgarle
una naturaleza subjetiva, puramente lgico abstracta.
Afirmar y aceptar que el indicio no podra existir sin la aplicacin

de la regla de experiencia, y afirmar que el valor probatorio del
indicio depende fundamentalmente de la fuerza que posea la regla de
encontrar la figura lgica que se identifique con el indicio resulta de gran utilidad porque
es una manera de verificar si es o no correcta la forma como elaboramos el indicio; esto
es explicable puesto que para el comn de la gente es mucho ms fcil manejar conceptos
que como el de silogismo nos han sido enseados desde la secundaria que criterios rela-
tivamente nuevos como los de la construccin de los indicios. Yesid Reyes Alvarado,
ob. cit., pgs. 130 y 131.
69
En todo indicio nos gua un principio de experiencia, o, si se quiere, una ley de la na-
turaleza o del pensamiento: en el poder de este principio consiste la fuerza del indicio.
Si nos apoyamos en una serie no interrumpida de experiencias positivas, parcenos que
con toda seguridad podemos concluir de un hecho que siempre hemos visto rodeado de
semejante circunstancia otro hecho que es un correlativo necesario y cuya no existencia le
hara inexplicable. C. J. A. Mittermaier, ob. cit., pg. 382.
70
Como quiera que el indicio posee la misma estructura lgica del silogismo y teniendo en
cuenta que el hecho indicado es siempre una causa o un efecto del hecho indicador, puede
afirmarse que su valor probatorio depende fundamentalmente de la fuerza que posea la
relacin de causalidad existente entre la conclusin (hecho indicado) que se ha extrado
con base en una regla de experiencia y el hecho indicador previamente demostrado; entre
ms fuerte sea la relacin que exista entre esos elementos extremos del indicio (hechos
indicador e indicado) mayor ser su fuerza probatoria, de tal manera que en el hipottico
caso de que ese nexo lgico fuera absoluto en el sentido de no admitir ninguna variacin
tendramos que afirmar que hemos construido un indicio necesario (...).
Cont. nota 70.
Podemos entonces ser an ms precisos afirmando que el valor probatorio del indicio
depende fundamentalmente de la fuerza que posea la regla de experiencia empleada en
la construccin del indicio, puesto que entre menos sean las posibles conclusiones que
puedan obtenerse a partir del hecho indicador, mayor ser la fuerza probatoria del indicio,
la cual disminuir en la medida en que de un mismo hecho indicador, sea posible concluir
de muy distintas maneras; y esas muchas o pocas probabilidades de conclusin nos son
mostradas por la regla de experiencia que est construida justamente sobre el supuesto
de las mayores o menores probabilidades que se tengan de conectar el hecho indicador
con el indicado. Yesid Reyes Alvarado, ob. cit., pg. 165.
71
La prueba de indicios, como que descansa en el raciocinio, lleva siempre la libertad de
que a este nunca puede por completo privarse. Participa del carcter individual y subje-
tivo, ingnito a la operacin del alma de que procede. Son externos los hechos que a la
472
experiencia70 y que esta es una de las partes esenciales del indicio,

significa desconocer la naturaleza objetiva del fenmeno indicio, e im-
plica desconocer la relacin objetiva de vnculo indisoluble que existe
entre el fenmeno y la esencia. En igual sentido, sostener que la regla
de experiencia es una de las partes esenciales del indicio sin la cual
no podra existir, traduce otorgar al indicio una naturaleza puramente
subjetiva71.
En tratndose de la exploracin y bsqueda de una concepcin dialc-

tica de indicio en materia penal, hemos de afirmar que la categora de
indicio, o mejor que la categora de indicio de responsabilidad penal,
no se constituye en una categora unilateralmente lgica abstracta;
por el contrario se traduce es, en una categora lgico-material comple-
consideracin se ofrecen, si dir y desde este punto de vista presenta un verdadero carcter
objetivo. No importa; aunque los hechos en s mismos presenten los caracteres de verdad
real, que no es, en resumen, sino la misma cosa, debe tenerse presente que la verdad en el
indicio no est en los hechos, sino en la relacin de los hechos; y como esta relacin no
se patentiza por s misma, sino a virtud de operaciones mentales subjetivas, de aqu que
este gnero de apreciacin sea y deba llamarse puramente subjetivo. Santiago Lpez
Moreno, ob. cit., pg. 94.
72
La lgica formal estudia las formas en que un juicio deriva de otros, la armazn y la
estructura del conocimiento ya formado, a base de leyes determinadas: identidad y no
contradiccin, tercero excluido y razn suficiente. Estas leyes determinan el nexo preciso
y esencial que existe entre las ideas de un cierto razonamiento. As la ley de la identidad
exige que toda nocin empleada en el razonamiento tenga una sola y misma significacin.
Un mismo trmino en un mismo razonamiento ha de emplearse en una misma significacin,
no puede haber ningn vnculo entre los postulados del razonamiento y, por consiguiente,
tampoco puede existir este.
Cont. nota 72.
La ley de la no contradiccin se basa en la siguiente afirmacin: si un juicio A del sis-
tema de juicios que forman el razonamiento es verdadero, no puede ser verdadero en ese
sistema un juicio que contradiga al juicio A, es decir, en un determinado sistema de juicios
que forman un razonamiento, no pueden ser verdaderos el juicio A que le contradice (no
A) (...).
Segn la ley del tercero excluido, dos juicios en que uno niega al otro no pueden ser
falsos al mismo tiempo; si uno de ellos es falso, el otro es verdadero y viceversa. La ley
de la razn suficiente afirma que la veracidad de todo juicio ha de ser suficientemente
argumentada. La lgica formal, apoyndose en estas leyes estudia las relaciones entre los
juicios en el sistema de un razonamiento, pone de manifiesto las formas y las reglas en que
un juicio deriva de otros anteriormente formados. La lgica formal estudia los conceptos
473
Germn Pabn Gmez
ja, en la que habrn de interactuar, no slo los extremos y contenidos

de la lgica formal72 (o lgica de los razonamientos, o lgica de las
inducciones-deducciones), y adems en forma complementaria y por
sobre todo necesaria, deben interactuar los extremos y contenidos de la
lgica material, los que para el caso concreto singular, se resuelven
es, en los extremos y contenidos materiales que de la esencia-conducta
expresen los fenmenos indicios.
El indicio de responsabilidad penal 73, como es justamente el indicio que

interesa al derecho penal y al proceso de conocimiento que se realiza al
interior del debido proceso penal, como categora lgico-material com-
y los juicios tan slo en la medida y en el aspecto que se precisa para comprender cmo
se deducen unos de otros. Kopnin, ob. cit., pgs. 55 y 56.
73
Para poder construir el caballo negro es indispensable que todos los trozos sean de caballo
negro, as como para demostrar la existencia del hecho todos los indicios deben ser de
existencia del hecho y as como para demostrar participacin todos los indicios deben
ser de participacin y para demostrar responsabilidad todos los indicios deben ser de
responsabilidad, aun cuando desde luego antes de proferir una sentencia condenatoria
hace falta que existan pruebas que permitan demostrar tanto la existencia del hecho, como
la participacin de una persona en l y como su eventual responsabilidad, pero el hecho
de que todas esas circunstancias requieran demostracin dentro de un proceso no quiere
decir que puedan establecerse unos de esos aspectos con pruebas que slo sirven para
indicar otros, como cuando se pretende probar la responsabilidad de una persona con
indicios que slo muestran la existencia del hecho o su predisposicin para participar en
l. Yesid Reyes Alvarado, ob. cit., pg. 196.
74
En la prueba de indicios el espritu va siempre por la va inductiva de lo conocido a lo des-
conocido. A veces es largo y fatigoso el trayecto que necesita recorrer, los hechos intermedios
son muchos, los eslabones que los unen tan sutiles, que se necesita grande perspicacia para
percatarse de ellos, siendo preciso sentar principios generales y frecuentemente tambin deducir
de ellos consecuencias ms o menos lgicas, para hallar el apetecido enlace. Es decir, que
cuando la induccin no basta, el espritu, sin apenas darse cuenta de ello recurre a la deduccin,
sirviendo entonces de punto de enlace entre el hecho conocido y el desconocido las opiniones
del que discurre. Santiago Lpez Moreno, ob. cit., pg. 45.
75
El raciocinio es un juicio que se deduce de otros juicios, cada uno de los cuales est
expresado en las proposiciones denominadas mayor, menor y conclusin, en la primera
de las cuales consiste el juicio ms general, o sea el principio en que est contenida la
consecuencia que se quiere sacar como conclusin; la segunda de las premisas que se llama
menor, no es otra cosa que un juicio que declara ese contenido; por todo lo cual vemos
474
pleja que es, dialcticamente no se agota con los procesos de logicidades

puros, ni se resuelve ni termina con los simples procesos inferenciales
inductivo-deductivos74; por el contrario, en la concepcin y aplicacin
terico-prctica del indicio de responsabilidad penal, en especial y
por sobre todo, a ms de los extremos estructurales de la lgica formal
habrn de tenerse en cuenta los extremos y contenidos de la lgica
material, y estos dicen relacin es con los extremos y contenidos mate-
riales de la conducta humana, y con los extremos y contenidos jurdico
materiales tratantes del concepto de responsabilidad penal.
El indicio de responsabilidad penal, insstase, no puede concebirse, no
puede abordarse, ni puede aplicarse, entendindolo, o confundindolo o
identificndolo simple o exclusivamente con los extremos formales y/o
estructurales del silogismo deductivo75 dados en sus abstractos elemen-
tos de premisa menor (o hecho indicador), premisa mayor (o inferencia
lgica) y conclusin (o hecho indicado), habida razn dialctica que el
indicio de responsabilidad penal, no es simplemente una categora lgico
estructural abstracta, sino que por el contrario y por sobre todo es una
categora lgico-material-concreta.
La lgica formal76, las inducciones y deducciones, las operaciones men-
que la naturaleza del raciocinio la determina el juicio que est contenido en la mayor, ya
que por un lado, la conclusin est contenida en ese mismo juicio, y, por el otro, la menor
no sirve sino para declarar ese contenido. Framarino, ob. cit., pg. 222.
76
Al estudiar las leyes que rigen la deduccin de un juicio de otro, la lgica formal establece
el llamado criterio lgico o formal de la veracidad de los juicios. Este criterio, aunque
preciso, resulta insuficiente. Segn todas las leyes de la lgica formal un juicio pue-
de
Cont. nota 76.
derivarse de otros (puede existir un sistema que no se contradiga lgicamente) y no ser,
al mismo tiempo, verdadero objetivamente, no estar en consonancia con la realidad. La
consecuencia lgica y la no contradiccin no es ms que una de las condiciones imprescin-
dibles, pero no suficientes, ni mucho menos, para alcanzar un conocimiento objetivamente
verdadero sobre los fenmenos del mundo exterior y las leyes de su desarrollo. Por ello,
limitarse en el estudio de las formas del pensamiento slo a los datos de la lgica formal,
significa condenarse de antemano a no comprender toda la complejidad y multiplicidad
del proceso de reflejo de la realidad en las formas del pensamiento. Kopnin, ob. cit., pg.
57.
77
La lgica formal es limitada como mtodo de conocimiento y como medio de demos-
tracin. Apoyndose en sus leyes y formas cabe establecer la concordancia o la no con-
475
Germn Pabn Gmez
tales de juicio, reflexin y raciocinio, al igual que las leyes de la lgica

y las leyes de la ciencia, hacen parte s, e interactan en todo proceso de
conocimiento; pero el proceso de conocimiento de cara a la aprehensin
de la realidad objetiva y de la verdad objetiva, no se restringe a los pro-
cesos de logicidades puros, ni a los silogismos deductivos, ni se resuelve
en s como conocimiento reflejo de la verdad objetiva, al interior per se,
de las mximas de experiencia, leyes de la lgica o leyes de la ciencia.
Los procesos de logicidades, son desde luego necesarios y utilitarios en

el proceso del conocimiento, pero la lgica abstracta o la lgica formal77
por s sola no crea, ni permite aprehender la realidad objetiva, ni la verdad
objetiva; en igual sentido las mximas de experiencia, como mximas
de la experiencia bsica o generalizada en s mismo consideradas, y las
leyes de la lgica como leyes que rigen la formacin correcta del pen-
samiento, como leyes en s mismo dadas, y las leyes de la ciencia como
leyes regentes de los procesos causal-efectuales del mundo material
cordancia de un juicio con otros juicios; es decir, la lgica formal sirve como instrumento
para demostrar la certeza de los juicios, pero no su veracidad objetiva. Como ciencia de
la demostracin la lgica formal elabora criterios que nos permiten juzgar si un juicio se
deduce o no se deduce forzosamente de un sistema de otros juicios. Estos criterios son
importantes en la estructuracin de una teora y en su demostracin. Si una teora incluye
en s contradicciones lgicas que segn las leyes de la lgica formal son inadmisibles no
puede pretender la veracidad objetiva, ni tampoco la categora de cientfica. Sin embargo,
el cumplimiento de todos los requisitos de la lgica formal tampoco es una prueba de que
la teora es verdica objetivamente. Por ello, el aparato lgico de la lgica formal como
medio de la demostracin no cumple ms que una funcin imprescindible: comprueba el
conocimiento cientfico desde el punto de vista de su correcin lgica. Kopnin, ob. cit.,
pg. 83.
78
La lgica dialctica pasa la solucin de este problema en el principio de unidad de lo abstracto
y lo concreto en el pensamiento terico-cientfico; mediante el paso del pensamiento de lo
abstracto a lo concreto se consigue una verdadera objetividad del conocimiento. El principio
de unidad de lo abstracto y lo concreto ocupa un lugar muy especial en la lgica dialctica;
sobre l se basa todo el sistema estructural de la lgica dialctica: el desarrollo de los juicios,
de los conceptos, de los razonamientos, de las teoras cientficas, de las hiptesis, no es otra
cosa que el proceso de ascensin de lo abstracto a lo concreto. Kopnin, ob. cit., pg. 84.
79
No tiene el indicio estructura de silogismo (...) no se puede hacer abstraccin de un hecho,
quitarle todas sus circunstancias, dejarlo por as decirlo puro, tratarlo como silogismo y
sostener que es un indicio (...) tratar el indicio con los criterios de la lgica formal, es
atentar contra la libertad de las personas. Jairo Parra Quijano, ob. cit., pg. 31.
80
Los indicios de responsabilidad ya no tienen que ver solamente con la simple probabilidad de
476
natural y social, como leyes en s mismo dadas, de por s solas no crean

conocimiento; por el contrario de la lgica abstracta se debe dar el paso
hacia la lgica material aplicada, esto es a la lgica concreto material78;
de lo que concluimos que en el indicio de responsabilidad penal, habrn
siempre de interactuar la lgica formal y la lgica material.
Desde los postulados del mtodo dialctico del conocimiento, aplicados a

la concepcin de indicio en materia penal, o ms claramente aplicados a la
concepcin de indicio de responsabilidad penal, y habida razn fundante
que el indicio como fenmeno, antes que constituirse en una categora
puramente lgico-abstracta, o puramente silogstica79, se constituye por
sobre todo es en una categora cognoscitiva, compleja y concreto ma-
terial, nos permitimos sostener que el vnculo indisoluble o inseparable
que existe entre el fenmeno indiciario y la esencia-conducta que aquel
expresa inacabadamente en sus contenidos, es un vnculo objetivo, y
como objetivo corresponde prioritariamente aprehenderlo, para que en
forma subsiguiente y complementaria se le apliquen los procesos de
logicidades que correspondan.
El afirmar desde la dialctica, que el vnculo que se da entre el fenmeno

y la esencia, es un vnculo objetivo indisoluble, significa comprender
que el fenmeno como aspecto externo de la realidad objetiva, respecto
de una esencia concreto singular de que se trate, lo que objetivamente
hace es, expresarla, mostrarla, revelarla, esto es darla a conocer, en
tanto, en cuanto que el fenmeno se constituye en una realidad objetiva
mediante la cual se manifiesta una esencia, como quiera que toda esencia
actuar, ni con la mera participacin fsica en hechos jurdicamente relevantes, sino que suponen
la actuacin que intencional o descuidadamente genera un hecho reprochable jurdicamente;
para que se construya un indicio de responsabilidad debe el hecho indicado mostrarnos no
cualquier comportamiento que haya formado parte de los hechos investigados (como ocurre en
los indicios de participacin) sino una conducta que desde el punto de vista objetivo y subjetivo
haya ocasionado la lesin o puesta en peligro de un bien jurdicamente tutelado. Por eso es tan
difcil encontrar en la prctica judicial indicios de responsabilidad ya que ellos no se limitan a
dar vagas orientaciones sobre la forma como los hechos ocurrieron o sobre quien pudo haber
sido el autor o partcipe sino que sealan directamente a quienes desplegaron comportamientos
jurdicamente reprochables. Yesid Reyes Alvarado, ob. cit., pg. 155.
81
Es importante distinguir cules son los indicios que apuntan a la responsabilidad del
procesado porque solo con base en ellos se puede proferir medida de aseguramiento de
acuerdo con lo previsto en el artculo 414 del Cdigo de Procedimiento Penal colombiano,
477
Germn Pabn Gmez
concreto singular, se manifiesta, se revela y se da a conocer objetivamente

es a travs de fenmenos concreto singulares.
Si el vnculo o la relacin que se da entre el fenmeno y la esencia, es de
carcter objetivo e indisoluble, como en efecto lo es y debe ser as; dicho
postulado dialctico-cognoscitivo aplicado a la concepcin de indicio en
materia penal, significa que el fenmeno para poder acceder en rigores a
la categora de indicio de responsabilidad penal, como aspecto externo,
necesaria y objetivamente deber expresar, mostrar, revelar y/o dar
a conocer al mundo material y al proceso de conocimiento, aspectos
que digan relacin con la conducta humana concreto singular objeto de
inters penal, ora en sus extremos y contenidos objetivos, u ora en sus
extremos y contenidos subjetivos.
En otras palabras, si la relacin que se da entre el fenmeno y la esencia

son de carcter objetivo e indisoluble, se significa que no es por tanto
por va de la subjetividad, ni es por va de lo lgico-abstracto , ni es
por va exclusiva de las mximas de experiencia, como surge el vnculo
entre el fenmeno y la esencia, sino que por el contrario es por virtud
de lo lgico-concreto, esto es por va de lo concreto-objetivo como
se dan las relaciones entre el fenmeno y la esencia.
El indicio o la clase de indicio que superlativamente interesa al derecho

penal, no es una fenomenologa de nada, no es un indicio de nada, ni
es cualquier clase de indicio, incluso ni siquiera se trata de un simple
indicio de autora objetiva, ni de un simple indicio de participacin
objetiva, en tanto en cuanto, ni las expresiones de autora objetiva, ni
las expresiones de participacin objetiva, por s solas no resuelven el
injusto penal.
El delito como categora integral, tpica, antijurdica y culpable; o mejor

la conducta punible traducida en injusto penal, involucra como es de
suyo y de necesidad material, expresiones materiales de autora (material,
intelectual, mediata, coautora) o expresiones materiales de participacin
(complicidad, determinacin); pero no simplemente en proyecciones
de lo simplemente objetivo, sino de autora o de participacin s claro
est, pero en proyecciones de autora responsable o de participacin
responsable; lo que traduce que siempre habr de abordarse, tratarse y
478
aplicarse la categora de injusto penal vista en su integridad de lo Tpico

coantijurdico y culpable.
As las cosas, al aplicarse las relaciones que se dan entre el fenmeno y
la esencia a la categora de Indicio De Responsabilidad penal80, bien
se puede comprender que el indicio es el fenmeno, y que la respon-
sabilidad penal es la esencia (en la que se implican los contenidos de
conducta materiales objetivo-subjetivos); y que por virtud del vnculo
objetivo que se da entre el fenmeno y la esencia, lo que el indicio hace
es expresar, mostrar o revelar o dar a conocer la responsabilidad penal,
esto es dar a conocer la esencia; es decir manifestar los contenidos mate-
riales de la conducta humana ya sea en lo que corresponde a sus aspectos
objetivos o aspectos subjetivos concreto singulares de que se trate.
En igual sentido, al aplicarse dialcticamente las relaciones que se dan

entre fenmeno y esencia, a la categora de Indicio De Responsa-
bilidad Penal 81, (la que no es una responsabilidad objetiva, sino una
y porque slo ellos sirven de fundamento a la providencia por medio de la cual se convoca
a juicio (resolucin de acusacin) tal como expresamente lo exige el artculo 470 de la
misma normatividad procedimental penal; ambos artculos se refieren expresamente a
indicios de responsabilidad como uno de los requisitos de fondo que deben existir para
que puedan adoptarse una de esas dos determinaciones, de tal manera que la existencia
de indicios de participacin de predisposicin o de aquellos que tan slo sirven para
acreditar la existencia del hecho no pueden servir de fundamento exclusivo para ordenar
el enjuiciamiento o la medida de aseguramiento respecto de un sindicado. Yesid Reyes
Alvarado, ob. cit., pg. 156.
82
El indicio revela a primera vista una relacin posible entre dos hechos, o designa a una per-
sona como agente; pero es igualmente del deber del Juez inquirir tambin todas las hiptesis
que en sentido contrario vendran a justificar completamente esta relacin; y slo comparando
una hiptesis con otra es como llegar a decidir cul de ellas es la que rene mayores proba-
bilidades. C. J. A. Mittermaier, ob. cit., pg. 383.
83
El hecho indicador que debe estar probado de tal manera que origine en el nimo del funcio-
nario judicial la certeza sobre su existencia. Este hecho indicador es objeto de prueba y, por
lo general, corresponde a huellas, vestigios o efectos que se examinan, observan o recogen en
la inspeccin judicial. Mas, de acuerdo a la naturaleza del hecho puede emanar de otro medio
de prueba. Lo importante es que no haya duda de su existencia. El hecho indicador, adems
es indivisible. Sus elementos constitutivos no pueden tomarse separadamente como hechos
indicadores. Jess Ignacio Garca Valencia, ob. cit., pg. 265.
84
La dialctica materialista, como ciencia, est llamada primero a descubrir las leyes ms
generales de desarrollo del mundo objetivo, y, segundo, poner de manifiesto su importancia
como leyes del pensamiento, sus funciones en el avance del pensamiento. En este ltimo caso,
la dialctica cumple funciones de lgica y se convierte en lgica dialctica.
479
Germn Pabn Gmez
responsabilidad objetivo-subjetiva); y bajo el presupuesto dialctico

en sentidos dados que toda esencia como totalidad concreto-relativa y
singular, se da a conocer a travs de fenmenos concreto-singulares;
bien habr de comprenderse para el caso, que la esencia-conducta-
responsable, se muestra, se revela, se manifiesta y se da a conocer es a
travs de fenmenos indiciarios que la expresen objetivamente.
En igual sentido y bajo los presupuestos dialcticos, insstase que las

relaciones que se dan entre el fenmeno y la esencia son de carcter
objetivo e indisoluble, como quiera que toda esencia entendida como
totalidad concreto-relativa y singular, se manifiesta es a travs de fen-
menos concreto-singulares; y bajo el postulado dialctico en sentidos
que, todo fenmeno presupone su propia esencia, de lo que se traduce
que no hay esencia sin fenmenos, ni fenmenos sin esencia; hemos de
afirmar con aplicacin al indicio de responsabilidad penal las siguientes
consideraciones a saber:
Si entre en fenmeno (indicio entendido como expresin objetiva) no se

da una relacin objetiva de vnculo indisoluble82 con la esencia-conducta
singular objeto de conocimiento de que para el caso se trate; ello signi-
fica que dicho fenmeno singular corresponde es a otra esencia singular,
que dicho fenmeno como singularidad hace parte como aspecto es de
otra esencia como singularidad, es decir que dicho fenmeno est ex-
presando es otra esencia, mas no la esencia-conducta objeto especfico
y determinado que interesa conocer; de lo que surge como postulacin
sustancial y cognoscitiva para la concepcin dialctica del indicio en
materia criminal que:
La relacin objetiva de vnculo indisoluble que debe darse entre el fen-

meno-indicio y la esencia-conducta, concreto-singular de que se trate,
se constituye en un aspecto esencial del indicio en materia criminal; y lo
La dialctica, como ciencia, estudia tanto la dialctica objetiva como la subjetiva; cuando
investiga las leyes de la dialctica desde su ngulo subjetivo (como leyes del pensamiento)
acta como lgica dialctica. Por ello, todas las leyes de la dialctica son al mismo tiempo,
leyes de la lgica dialctica. La lgica dialctica aplicando las leyes de la dialctica al
estudio del pensamiento y sus formas, nos muestra porqu vas y en qu forma capta nues-
480
es as, porque de no existir dicha relacin de vnculo indisoluble, dicho

fenmeno concreto singular, en lo que corresponde a sus contenidos
materiales de expresin, no puede llegar a ser valorado como indicio de
la esencia-conducta acaecida objeto de conocimiento.
En efecto, si como es cierto dialctica y cognoscitivamente, que toda

esencia concreto-singular, se manifiesta a travs de fenmenos concre-
to-singulares; y si como es cierto que no hay esencia sin fenmenos, ni
fenmenos sin esencia; y si como tambin es cierto que todo fenmeno
presupone su propia esencia; bien habr de comprenderse en aplicacin
a la categora de indicio de responsabilidad penal que:
Si la esencia-conducta responsable (objetivo-sujetiva) es el todo (objeto

de conocimiento); y si los fenmenos lo que hacen es expresar su propia
esencia; se significa cognoscitivamente que el fenmeno-indicio al ex-
presar, al mostrar o al revelar la esencia-conducta responsable concreto
singular de que se trate, como fenmeno indiciario como expresin de
aquella se constituye en Parte de ese Todo, o mejor que se constituye
en Aspecto de ese Todo; y que en su contrario objetivo, si dicha parte
de expresin, no hace parte de ese todo objeto de conocimiento; o si
dicho aspecto de expresin, no es aspecto de ese todo objeto de inters
penal; se rompe el vnculo objetivo indisoluble y surge como consecuen-
cia cognoscitiva para el evento singular, que al no darse las relaciones
de parte a todo o de aspecto a todo, dicho fenmeno no podr llegar a
valorarse como indicio de responsabilidad penal.
Las categoras de la parte y el todo, o mejor del aspecto y el todo,

dialctica y cognoscitivamente nos permiten visualizar e identificar en
una visin de conjunto y al interior de las totalidades concreto relativas,
las relaciones que se dan entre el fenmeno y la esencia, esto es las re-
laciones que se dan entre el fenmeno indicio y la esencia conducta
que aquel como parte o como aspecto debe expresar, mostrar, revelar,
manifestar o dar a conocer.
En dicha medida, si cognoscitivamente, la esencia es el todo, y si la

esencia se expresa es a travs de fenmenos, con ello se significa que el
fenmeno respecto de la esencia, se proyecta en relaciones de vnculo
481
Germn Pabn Gmez
indisoluble de parte a todo, o de aspecto a todo, como parte o como

aspecto de esa totalidad concreto relativa.
El fenmeno indicio de responsabilidad, se consolida y se materializa
como tal, esto es, como parte de ese todo o como aspecto de ese todo
denominado responsabilidad penal, en la medida en que como fenmeno
de expresin objetiva, exprese, muestre, revele o d a conocer, partes
o mejor aspectos de la conducta humana objeto de investigacin de-
terminada, revelacin o manifestacin de aspectos de la misma, los que
bien podrn estar referidos a los extremos y contenidos objetivos o
bien a los extremos y contenidos subjetivos de la conducta concreto
singular de que se trate.
Conforme a todo lo anteriormente expuesto, y para el caso de las rela-

ciones que se deben dar entre el fenmeno y la esencia, o si se quiere,
para el caso de las relaciones que se deben dar entre el hecho indicador
y el hecho indicado, se comprende que habrn de ser y tratarse de unas
relaciones objetivas de vnculo indisoluble, de parte a todo, o como ms
puntualmente se dijera de aspecto a todo.
En consecuencia, para inducir-deducir (de lo general a lo particular, de

lo particular a lo general) debe partirse necesariamente de la realidad
objetiva, esto es de los fenmenos objetivo singulares y concretos, es
decir de las facticidades, habida razn que los procesos lgico inferen-
ciales, no se efectan en abstracto ni en el vaco, sino con referencia a
facticidades83 que como fenmenos, expresen, muestren o revelen ma-
terialidades para el caso de conducta ora en sus aspectos objetivos u ora
en sus aspectos subjetivos.
Por consiguiente, el indicio en materia criminal o ms claramente el
tro intelecto la verdad objetiva. La doctrina de la verdad y de las vas de su consecucin

constituye el problema fundamental de la lgica dialctica. Como ciencia de la verdad,
la lgica dialctica revela ante todo, el contenido del mtodo filosfico del conocimiento
de la verdad, sus exigencias fundamentales referentes al modo de cmo ha de enfocar el
hombre los fenmenos del mundo objetivo para que los resultados del conocimiento sean
un reflejo profundo y completo de la esencia del objeto en el pensamiento. Basndose
en el conocimiento de las leyes ms generales del desarrollo de los fenmenos, la lgica
dialctica estructura las tesis metodolgicas que constituyen el punto de partida en el
482
indicio de responsabilidad penal, no puede llegar a considerarse sim-

plemente como una categora lgica abstracta, ni meramente como un
silogismo, pues cuando se induce o se deduce al margen de la realidad
objetiva concreto singular, lo que sencillamente se hace es elucubrar,
esto es conjeturar en el vaco, y ello se torna en un procedimiento anti-
dialctico inaceptable e improcedente, no slo para lo que dice relacin
con la construccin o concepcin del indicio, sino para su valoracin.
Como ha de observarse pues, entre las concepciones del indicio fundadas

en la lgica formal silogstica, o lgica de los razonamientos puros, y entre
la concepcin del indicio fundamentada en el mtodo dialctico, como la
que nos hemos permitido esbozar y presentar, se advierten diferencias de
principios las que no son de forma, sino esenciales y de contenido; pues
en efecto, mientras y conforme a la lgica formal se concibe al indicio
en materia penal como un puro razonamiento deductivo o como una
operacin mental inductivo-deductiva, identificndolo con el silogismo
demostrativo en lo que corresponde a su estructura formal de premisa
menor (o hecho indicador), premisa mayor (o inferencia lgica, en la
que se implican mximas de experiencia, leyes de la lgica y leyes de
la ciencia), y conclusin (o hecho indicado); en su diferencia a partir
de los postulados de la teora dialctica del conocimiento, concebimos
al indicio en materia penal dado en su naturaleza real u objetiva de fe-
nmeno como es su carcter general, particular y singular, mediante el
cual, se expresa, muestra y/o se manifiesta una esencia-conducta concreto
singular, a la cual se halla ligado en vnculo indisoluble.
En una concepcin dialctica de indicio de responsabilidad penal, como

se dijera, habrn de interactuar y de correlacionarse no slo los extremos
lgico estructurales de la Lgica Formal, sino adems los extremos y
contenidos de la Lgica Material, los que para el caso necesariamente
tendrn que decir relacin de expresin con los contenidos materiales
de la conducta humana concreto-singular de que se trate en lo que co-
rresponde a sus aspectos objetivo-subjetivos.
Como anotramos en acpites anteriores; en una concepcin dialctica de

indicio como la que nos permitimos presentar a la comunidad acadmica,
no como novedad ni ms faltaba, sino como visin alternativa y com-
483
Germn Pabn Gmez
plementaria a las lgico-formales tradicionales, no es que se descarten

o se excluyan los procesos lgico abstractos, dados en los procesos de
logicidades o procesos inferenciales dados en lo que corresponde a los
ejercicios de induccin-deduccin, y en lo que corresponde a la aplicacin
de las mximas de experiencia, leyes de la lgica y leyes de la ciencia.
En una visin dialctica de indicio y conforme a la teora dialctica84 del

conocimiento, los procesos de logicidades de los que se ocupa la lgica
formal o lgica abstracta, estos interactan como es de suyo y como es
de necesidad cognoscitiva con sus correlativos ejercicios de induccin-
deduccin, juicio, reflexin y raciocinio; pero como procesos de logici-
dades puros no se tornan suficientes, pues las logicidades abstractas por
estudio de cualquier objeto, descubre el funcionamiento de las leyes de la dialctica en el

conocimiento de la verdad. Kopnin, ob. cit., pg. 80.
85
El razonamiento no puede reducirse al proceso de inferir conocimientos de axiomas. Los
axiomas, por s solos, no procuran ningn conocimiento nuevo; para ello es indispensable
conocer las relaciones concretas conocidas en las premisas del raciocinio: Estos enuncia-
dos tan pobres de contenido no tienen por s mismos ningn atractivo ni en la matemtica
ni en ningn otro campo. Para poder avanzar tenemos que aadirles contenidos reales,
relacionales y formas espaciales tomadas de cuerpos reales Kopnin, ob. cit., pgs. 279
y 280.
86
A diferencia de otras ciencias especiales, la lgica formal est ms cerca de la filosofa,
tanto por su origen (se desgaj de la filosofa hace poco, relativamente), como por su
contenido; las leyes y las formas de la lgica formal, lo mismo que las leyes y las formas
de
Cont. nota 86.
la filosofa marxista, tienen carcter universal con independencia del contenido de nuestro
pensamiento, aunque la observancia de las leyes de la lgica formal no garantiza por s
sola la veracidad objetiva del pensamiento. Sin embargo aunque las leyes y las formas de
la lgica formal tienen carcter universal, no pueden servir de fundamento del mtodo filo-
sfico, ni de la teora del conocimiento, ya que se abstraen del desarrollo de los fenmenos
del mundo exterior y tambin del pensamiento. Cuando el mtodo de una ciencia especial
(la mecnica, la fsica, la biologa) se convierte en mtodo filosfico de conocimiento,
ese mismo mtodo se hace unilateral, metafsico. Lo mismo cabe decir con relacin a
la lgica formal. Un mtodo elaborado para estudiar el proceso de la deduccin de los
conocimientos a partir de juicios anteriormente formados, dejando al margen el desarrollo
del conocimiento, no puede transformarse en un mtodo universal del conocimiento de
los fenmenos de la naturaleza, la sociedad y el pensamiento. Kopnin, ob. cit., pag. 64.
87
Si se adopta el dolo de la tradicin, que incorpora en el dolo la conciencia del injusto (teora
del dolo), bien puede seguirse la teora del dominio del hecho, pero involucrando en ella el
desvalor del injusto. Luego autor no es quien domina el supuesto del hecho, sino aquel que
484
s solas no crean conocimiento85, ni por s solas permiten la aprehensin

de la realidad objetiva ni de la verdad objetiva86.
Por el contrario, en una visin dialctica y en lo que corresponde a todo
proceso de conocimiento, incluido el que se realiza al interior del debido
proceso penal y para el caso a travs de los fenmenos indiciarios, nece-
saria e imprescindiblemente, habrn de estar presentes en interactuaciones
de mutua reciprocidad los extremos y contenidos de la lgica formal y
los extremos y contenidos de la lgica material; es decir, en tratndo-
se de indicios en materia penal, de igual habrn de correlacionarse, los
procesos psicolgicos, los proceso lgicos y los procesos ontolgicos.
2. Del indicio de Responsabilidad Penal, entendido como Hiptesis

de Responsabilidad Penal
Tras habernos detenido en la concepcin de indicio en materia penal,

entendindolo como un fenmeno objetivo de expresin inacabada de
una esencia conducta, a la cual se halla ligado en vnculo indisoluble; ha
menester que en los acpites subsiguientes, nos ocupemos de desarrollar
de manera complementaria la postulacin que desde la teora del cono-
cimiento hiciramos, en sentidos de llegar a abordar y comprender
el indicio de responsabilidad penal como una verdadera hiptesis de
responsabilidad penal.
Si al interior de una concepcin lgico dialctica de indicio en materia
domina el hecho injusto. Dominar el hecho objetivo sin dominar el injusto que encierra no
es dominio completo. El manejo adicional del centro de gravedad de la conducta, que es en
efecto su antijuridicidad, ayuda eficazmente, por el contrario, a distinguir al autor del partcipe
(...).
Si el dominio del hecho debe predicarse del sujeto que es la figura central del delito, esa
figuracin central slo puede sustentarse con acierto del sujeto que domina el injusto, el
cual slo puede ser el sujeto culpable en su concreta manifestacin.
Si para nuestra perspectiva autor no es apenas quien domina el supuesto de hecho sino
el injusto y por eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, nos parece ne-
cesario arribar a la conclusin que slo el autor culpable es un autor de un delito y slo
el partcipe culpable es partcipe de un delito.
Si al lado de una vertiente importante de la doctrina yo puedo ser autor o partcipe de un
hecho tpico del cual se me absuelve, v.gr. por una justificante o una causal excluyente
485
Germn Pabn Gmez
penal, y como se dijera habrn y debern necesariamente interactuar

los extremos de la lgica formal y de la lgica material; considera-
mos que es justamente al interior de los contenidos de la concepcin
de indicio de responsabilidad penal, entendido epistemolgicamente
como hiptesis de responsabilidad penal, como se capta y se consolida
la interactuacin y la correlacin entre los extremos de la lgica formal
y de la lgica material, pues cognoscitivamente en lo que dice relacin
con la lgica formal, necesariamente habrn de tenerse en cuenta los
rigores epistemolgicos que dicen relacin con la categora de la hip-
tesis, su estructura fctica y su formulacin, como sus diferencias con
la conjetura; y en lo que dice relacin con la lgica material, necesa-
ria y complementariamente habrn de tenerse en cuenta los extremos y
contenidos materiales y jurdicos que dicen relacin con la categora de
responsabilidad penal.
Desde ahora, dgase que al interior del debido proceso penal, entendido
como un verdadero proceso de conocimiento, lo que en principio y en
ltimas se formulan de cara a la aprehensin de su objeto singular de
de culpabilidad, no se alcanza a percibir para qu el derecho penal va a declarar autores
y partcipes que se absuelven y no tengan nada que ver con las penas. No tiene mayor
sentido ni utilidad hablar de un derecho penal sin penas. Como nuestra visin del delito
estima que el conocimiento del injusto se incorpora y hace parte de la accin tpica e
injusta, porque no hay injusto penal sin conocimiento, no hay autores ni partcipes que
no sean culpables. Mario Salazar Marn, Teora del delito, Cap. V, pgs. 23 y 31.
88
89
Reconocido el indicio en su verdadero carcter de medio probatorio completo y aut-
90
nomo no puede segurselo identificando con las meras sospechas como tampoco sera
ajustado dar semejante calificativo a las pruebas cientficas desarrolladas por los expertos
en criminalstica, ni a la valoracin que de los documentos, la confesin o el testimonio
hacen los funcionarios judiciales. El trmino sospecha, que usualmente se emplea como
una denominacin equiparable a la ausencia de prueba significa ms la existencia de una
hiptesis o de un conocimiento intuitivo que otra cosa, lo cual ha llevado a algunos au-
tores a establecer por ese lado el lmite entre las sospechas y los indicios afirmando que
mientras estos son medios de pruebas aquellas no pasan de ser meras hiptesis, prejuicios o
material para encausar las investigaciones policivas o las primeras diligencias judiciales.
Como se ha pretendido diferenciar la sospecha del indicio se ha recurrido usualmente
a manifestar que si bien ambos conceptos manejan elementos estructurales similares, el
indicio supone la demostracin del hecho indicador con base en el cual habr de cons-
truirse, al paso que en la sospecha esa circunstancia indicadora nunca est demostrada
486
conocimiento, son verdaderas hiptesis, las que en efecto no podrn ser

cualquier clase de hiptesis, ni siquiera simplemente hiptesis de auto-
ra87 o de participacin objetiva; sino que por el contrario, necesariamente
tendrn que consolidarse como verdaderas hiptesis de responsabilidad
penal, las que debern ser objeto de verificacin o de infirmacin, a efecto
de las correlativas motivaciones que se produzcan en las providencias
que contraigan efectos sustanciales.
Ha menester pues, que nos detengamos en el anlisis por separado e

integral de los extremos y contenidos de esta categora cognoscitiva, a
saber:
A. De la hiptesis
Es una verdad universal, que el avance y el desarrollo del conocimiento

cientfico en las indistintas reas de saber del mundo natural y social,
se han desarrollado y lo siguen haciendo a travs de la construccin,
formulacin y la verificacin de hiptesis.
La hiptesis ha sido en efecto, uno de los instrumentos cognoscitivos

ms valiosos y por excelencia, del que ha hecho uso el hombre a travs
de todos los tiempos en su infatigable bsqueda de la verdad, y ha sido
mediante la multiplicidad de hiptesis construidas, formuladas, verifi-
cadas e infirmadas, como el hombre ha logrado llegar al gran caudal de
verdades concreto-relativas, las que hoy constituyen el gran patrimonio
cientfico de la humanidad.
La hiptesis como instrumento cognoscitivo, contrae al interior de sus

extremos y contenidos una suma, esto es, una sntesis de conocimientos
anteriores y organizados dados en sus facticidades, cuya finalidad es la
de seguir procurando la aprehensin de las esencias del objeto de cono-
cimiento singular de que se trate.
Al interior de la hiptesis, residen y se integran, el juicio o un conjunto

de juicios, los que conforme a las facticidades permiten efectuar los
487
Germn Pabn Gmez
correlativos juicios de suposicin respecto del objeto concreto singu-

lar; juicios estos los que se proyectan como juicios problema, o como
juicios interrogante por resolver.
En lo que corresponde a los contenidos materiales generales, particulares
y singulares de la hiptesis, dgase que en la hiptesis ocupa lugar de
privilegio la suposicin concreto singular de que se trate; contenidos
materiales de suposicin concreto-relativos, los que en efecto constitu-
yen lo que caracteriza, identifica y diferencia a una hiptesis de otra.
Ahora bien, al sealarse como caracterstica esencial que el alma de la

hiptesis, est dada en los contenidos materiales de suposicin, o en
los contenidos materiales que como posibilidad y como probabilidad
permiten efectuar la suposicin concreto singular de que se trate; de
correspondencia dialctica, ha lugar a comprender que la hiptesis se
constituye en un instrumento cognoscitivo con extremos y contenidos,
no meramente lgico abstractos, ni exclusivamente subjetivos o su-
posicionales, sino que por el contrario, en la estructura de la hiptesis
se implican extremos y contenidos objetivo-subjetivos.
Con lo anterior se quiere significar y por sobre todo subrayar que la supo-
sicin como alma de la hiptesis, no podr ser caprichosa, ni arbitraria,
ni problemtica de lo absurdo, ni libertariamente subjetivista, ni podr
tratarse de una suposicin abstracta o etrea basada en simples plpitos
de corazonadas, sino que por el contrario y como presupuesto esencial
y desde luego necesario en lo que a su extremo material corresponde,
habr de tratarse de una suposicin en la que se impliquen facticidades
dadas como conocimientos anteriores, esto es, en la que se integren
conocimientos objetivos anteriores fidedignos, como quiera que es slo
a partir de facticidades autnticas, crebles, verdaderas y verosmiles,
como se pueden fundamentar verdaderas hiptesis, pues en ltimas en
la construccin de las mismas de lo que se trata es de reunir e integrar el
conocimiento anterior, como presupuesto hacia el avance de un nuevo
objeto de conocimiento que se busca como totalidad concreto relativa.
Como se observa pues, la hiptesis, por su esencia, comprende juicios

problemticos, es decir juicios cuya veracidad o falsedad no ha sido de-
mostrada an; mas estos juicios problemticos no han de ser conjeturas
488
arbitrarias, su probabilidad debe estar argumentada por conocimientos

anteriores ya demostrados (...). Una hiptesis formada por suposicio-
nes arbitrarias no deja ninguna huella importante en la ciencia (...).
Otra cosa distinta es la hiptesis cientfica verdadera que incluye una
suposicin que puede ser refutada, pero que posee adems una serie
de conocimientos verdicos que en el curso del desarrollo cientfico no
slo pasan de una hiptesis a otra, sino que se van haciendo ms com-
pletos. Incluso el juicio-suposicin en la hiptesis cientfica, no es una
simple ficcin, sino que debe estar argumentado con suficiente grado
de probabilidad 88.
La hiptesis como instrumento cognoscitivo dialctico material que

es, no es rgida, esttica, ni inamovible, por el contrario es dinmica
y evoluciona; de lo que se traduce que en lo que dice relacin con sus
contenidos materiales, ocupan lugar de privilegio los nuevos referentes
objetivos que permiten efectuar las suposiciones de correspondencia.
Son pues, las nuevas facticidades y objetividades las que se constituyen
en la condicin y presupuesto material y necesario para la construccin
y formulacin de hiptesis, las que como se dijera, se edifican es sobre
facticidades fidedignas conocidas con anterioridad.
En igual sentido, la dinmica y la dialctica evolucionante de las hiptesis,

ha lugar a observarla al interior de las verificaciones y/o infirmaciones que
resulten de aquellas, como quiera que los resultados de verificacin o de
infirmacin, los que en ltimas se constituyen en resultados de afirmacin
o de negacin, a su vez se tornan tiles para la formulacin de una nueva
hiptesis, o para la reformulacin o exclusin de las mismas.
La importancia de la dialctica cognoscitiva de la hiptesis, se afirma

o se niega, esto es, se materializa y consolida es en la dialctica de la
verificacin o infirmacin que se haga y se produzca respecto de las
suposiciones efectuadas.
Son pues, las verificaciones o infirmaciones de los contenidos materiales
y constituye apenas un hecho improbado o hiptesis empleadas por el investigador para

tratar de acertar en la bsqueda de elementos tiles para su labor reconstructiva. Yesid
489
Germn Pabn Gmez
de la suposicin, los que permiten al investigador cognoscente, relacionar

o correlacionar la existencia de vnculos de las fenomenologas con las
esencias objeto de investigacin concreto-singular de que se trate; pues
en efecto es a partir y a travs de las infirmaciones o infirmaciones de las
suposiciones, como se coloca de presencia y de aprehensin reflectiva
el vnculo indisoluble que une a los factores externos con los internos
o esenciales.
B. De la hiptesis y los contenidos materiales de la suposicin
En tratndose de los contenidos materiales de la suposicin en la hi-

ptesis, habr de tenerse muy en cuenta que estos son objetivos, esto es
reales, los que para el caso de la construccin de hiptesis de responsa-
bilidad penal, se consolidan en fenomenologas emergentes de medios
de prueba (personales o reales) que obedezcan a existencias materiales
y jurdicas, esto es, respetuosos del Principio de Necesidad Material y
del Principio de Licitud y Legalidad de la Prueba.
Con lo anterior se significa que los extremos y contenidos de la suposi-

cin no se construyen en abstracto ni en el vaco, ni dando paso libre
a la fantasa o a la simple imaginacin supositiva. Si bien es un hecho
cierto que en toda construccin hipottica se hace uso de la creatividad,
de la imaginacin, reflexin y raciocinio; tambin lo es, que las funciones
mentales del hombre como procesos ideativos y subjetivos complejos que
son, al construir la suposicin, estos no se pueden inmersar en el tunel
de la irrealidad, ni se pueden desprender de la realidad objetiva.
En los contenidos de la suposicin habrn de implicarse necesariamente

extremos objetivo-subjetivos, pues la suposicin se erige en, por y para
la realidad, y no en, por y para la fantasa; y son justamente los conte-
nidos de existencia materiales dados en la suposicin, los que permiten
diferenciar a la verdadera hiptesis como ejercicio cognoscitivo objetivo-
subjetivo, de la conjetura o suposicin conjetural, cuyos contenidos de
suposicin son de carcter puramente subjetivos e imaginativos.
C. De la conjetura
490
En el Captulo II, tratante de la teora del conocimiento aplicada al pro-

ceso penal (a la que remitimos), tuvimos la oportunidad de identificar a
la conjetura como una suposicin inicial todava no investigada en la
suficiente medida, cuyos fundamentos lgicos y empricos no se conocen
89
; precisin categorial esta, de la que se comprende que en la accin de
conjeturar se implica la accin de formular una suposicin con base en
hechos todava no conocidos, no investigados, no allegados al proceso
investigativo.
En dicha medida de identificacin de contenidos, ha lugar a discernir que

en la suposicin conjetural, el sujeto cognoscente, efecta suposiciones,
las que responden a elementos de juicio puramente imaginativos, de pre-
suncin o de mera sospecha90 y que obedecen a plpitos de corazonadas,
los que cumplen un poco la funcin de caza de brujas.
As las cosas, lo que esencialmente caracteriza a la conjetura es que sus

planteos de suposicin como posibilidad genrica carecen de soportes
fcticos, y mediante la misma como suposicin puramente subjetiva o
puramente imaginativa, lo que en efecto se hacen es, elucubraciones,
divagaciones y disquisiciones etreas, abstractas y vacas, acerca de lo
Reyes Alvarado, ob. cit., pg. 222 y 223.

91
La teora objetiva, tras su exigencia de la realizacin personal de la conducta tpica, resulta
insuficiente para explicar los distintos casos de autora y para distinguir al autor del partcipe
estricto. La teora subjetiva no posibilita tampoco diferencia al autor del partcipe, puesto que el
dolo de autor o partcipe, o el inters de autor o partcipe, no resuelven tampoco con solvencia
la distincin.
Son por ello admisibles los avances de la teora del dominio del hecho dada su posicin
superadora ante las limitaciones de las dos primeras. Pero a su vez los alcances limitados
de la ltima, en tanto slo contiene las dimensiones del tipo objetivo, sin trascender si-
quiera los confines del injusto objetivo, no obstante el concurso de la imputacin objetiva
nos lleva a empujar la tesis hacia el injusto y a jalonar la imputacin subjetiva para que
junto a la imputacin objetiva se conforme la imputacin jurdica. As emerge la teora
del dominio del injusto como frmula eficiente para distinguir al autor del partcipe,
pues el autor domina el injusto y el partcipe no, y es el juez quien decide atendiendo los
anteriores parmetros. Con lo cual se logra, adems, explicar todos los casos de autora
y participacin.
Cont. nota 91.
El tema de autora y participacin se ha venido manejando dentro del contexto del tipo
491
Germn Pabn Gmez
que posiblemente es, posiblemente puede o pudo ser respecto de las

acciones de autora o de participacin en un evento criminal objeto de
conocimiento.
En su contrario y diferencia, ha menester identificar que en la verdadera
suposicin o suposicin hipottica, esto es en la hiptesis, el conoci-
miento no trabaja con la simple posibilidad genrica, sino que por el
contrario lo hace es con la probabilidad concreta, y que la suposicin
planteada para el caso concreto singular de que se trate, s posee apoyos
y referentes fctico-objetivos suministrados por la realidad observada.
Delimitadas as las diferencias que identifican de una parte a la conjetura

y de otra a la verdadera hiptesis; bien puede afirmarse conforme a rigo-
res epistemolgicos, que en tratndose del proceso de conocimiento de
que se ocupa el debido proceso penal, las conjeturas o las suposiciones
conjeturales, se tornan de utilidad s claro est, para el diseo de tra-
zados o versiones de trabajo o de lneas de investigacin criminal;
pero que en su contrario, las suposiciones conjeturales desposedas de
soportes fcticos y que respondan a contenidos de sospecha, no sirven
para construir indicios de responsabilidad penal, esto es, no sirven para
formular hiptesis de responsabilidad penal.
D. De La Responsabilidad Penal, como referente, material,

objetivo y jurdico de la Hiptesis
Si al interior de la hiptesis, como se dijera, residen y se integran un

juicio o conjunto de juicios, mediante los cuales y conforme a facti-
cidades, se efectan juicios de suposicin, juicios problemticos o
juicios relacionales respecto de un objeto singular de conocimiento de
que se trate:
Bien puede afirmarse entonces que el referente material y jurdico sobre

el que recaen los contenidos de suposicin dadas en las hiptesis que
se formulan, construyen, verifican e infirman al interior del proceso de
conocimiento del debido proceso penal, necesariamente habrn de ser, y
relacionalmente habrn de recaer es sobre los contenidos materiales de
conducta humana que dicen relacin con la responsabilidad penal.
492
En efecto, y como tantas veces lo hemos afirmado, dgase e insstase que

el objeto de conocimiento singular de que se ocupa el debido proceso
penal, no es un objeto abstracto ni etreo; no es cualquier objeto general,
sino que por el contrario su objeto de conocimiento concreto-singular
est centrado es en esclarecer, descubrir y verificar, la responsabilidad
penal no puramente objetiva, sino responsabilidad penal subjetivo-
objetiva en sus sentidos positivos y afirmativos, o la exclusin de res-
ponsabilidad penal, en sus sentidos negativos y excluyentes que llegasen
a recaer sobre unos contenidos materiales de conducta humana de autora
o de participacin de un hombre concreto singular respecto de un injusto
penal de igual concreto determinado.
As las cosas, si conforme a la dogmtica sustancial y en lo que corres-

ponde al esclarecimiento, descubrimiento y verificacin de un injusto
penal dado en sus extremos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad;
los juicios de suposicin y los juicios relacionales que se constituyen
en tema de verificacin-infirmacin, no se agotan simplemente en los jui-
cios de autora, ni en los juicios de participacin puramente objetivos
de adecuacin tpica objetiva (ora bsica, alternativa, simple, atenuada
o agravada), ni se agotan en los juicios de antijuridicidad objetiva, sino
que por el contrario necesariamente habrn de resolverse como verifica-
sin avanzar hasta el injusto, siguiendo los lineamientos de la teora de la culpabilidad, la

cual a partir de un tipo completo objetivo-subjetivo y una culpabilidad sico-normativa,
separa el conocimiento de los elementos objetivos del tipo, en el tipo, del conocimiento
del injusto en la culpabilidad. Tal separacin lleva a predicar que los autores y partcipes
se definan en tipo y por tanto a que pueda haber autores y partcipes culpables o inculpa-
bles.
Con nuestra propuesta, en cambio, se llega hasta el injusto para distinguir a autores y
partcipes, y desde luego no un injusto meramente formal y objetivo, sino esto y mucho
ms: material y subjetivo, o sea un injusto culpable .
Por eso en nuestro sistema slo puede haber autores y partcipes culpables.
Si el dominio del injusto debe predicarse del sujeto que es figura central del delito,
slo el sujeto culpable es seor del hecho injusto en su concreta manifestacin, por lo
cual el pleno dominio del ilcito slo lo tiene el sujeto culpable. Asimismo, slo el part-
cipe culpable es partcipe cuando contribuye en grado secundario en el injusto que otro
domina.
493
Germn Pabn Gmez
ciones o como infirmaciones es en juicios de autora responsable o en

juicios de participacin responsable91 respecto de la conducta material
de un hombre respecto de un injusto penal:
Si ello es as; y si como en efecto y necesariamente tiene que ser as, en
tanto, en cuanto, no puede ser de otra manera; surge de consecuencia
epistemolgica que las hiptesis que cognoscitivamente se formulan al
interior del debido proceso penal determinado, en lo que en ltimas se
constituyen es, en verdaderas hiptesis de responsabilidad penal; hipte-
sis as dadas y as consideradas de cara a su referente material y jurdico,
las que cognoscitivamente y fctico-suposicionalmente es dable cons-
truirlas y formularlas mediante el indicio de responsabilidad penal.
En dichas proyecciones, bien nos atrevemos a afirmar y a postular, que

el indicio de responsabilidad penal a ms de contraer una naturaleza
objetiva, general, particular y singular de fenmeno expresante en for-
ma inacabada de una esencia-conducta humana a la cual se halla ligado
en vnculo indisoluble, de igual habr de abordarse, aprehenderse y
comprenderse en una visin alternativa y complementaria es, como una
Como para nosotros autor no es quien domina el supuesto de hecho sino quien domina
el injusto, y por eso no es problema a resolver exclusivamente en el tipo, tenemos que
arribar a la conclusin de que slo el autor culpable es autor de un delito y slo el par-
tcipe culpable es partcipe de un delito. Mario Salazar Marn, Teora del delito, Cap.
V, pgs. 67 y 68.
92
Paralelamente a toda la teora del indicio se ha venido desarrollando la de los contraindicios,
de manera que se los define, se los clasifica incluso se los diferencia de las contrapresunciones,
en forma tal que figuran como categoras excluyentes las de indicio y contraindicio; de esta
manera, se afirma genricamente que los contraindicios son aquellos hechos que desvirtan el
mrito de un indicio, o aquellos que demuestran la inocencia de una persona o la inexistencia
del hecho o su falta de relevancia jurdica, y mucho ms concretamente se llega a dar de ellos
un concepto con similares caractersticas a las del indicio afirmando que el contraindicio es
un hecho del que se infiere lgicamente la existencia de un hecho oponible al que se quiere
demostrar . Yesid Reyes Alvarado, ob. cit., pg. 238.
Por contraposicin a quienes consideran el contraindicio como una nueva figura pro-
93
batoria diversa del indicio, existe una corriente doctrinal que lo considera simplemente
como un indicio ms, que sin perder su condicin de tal puede distinguirse porque su
hecho indicador apunta a la inexistencia del hecho investigado, a la falta de participacin
de una persona en l, o a la ausencia de responsabilidad (...).
Es este criterio el acertado a nuestro modo de ver, puesto que como la propia doctrina lo
seala unnimemente, los elementos que conformaran el contraindicio son exactamente
los mismos que permiten la construccin del indicio de tal manera que por ese aspecto
494
verdadera hiptesis de responsabilidad penal concreto singular; y como

hiptesis al igual que toda verdadera hiptesis, habr de estar poseda de
referentes fctico-materiales.
En dicha omni-comprensin dgase pues, que el indicio de responsabili-
dad penal, entendido como indicio de autora responsable, o entendido
como indicio de participacin responsable y entendido como hiptesis
de responsabilidad penal, no puede llegar a reducirse ni a confundirse
con cualquier clase de suposicin, ni puede concebirse tampoco como
una suposicin caprichosa, irreal o libertariamente subjetivista, ni exclu-
sivamente lgico abstracta, ni rayana del absurdo; y que en tratndose
de dicha hiptesis as dada, tampoco tienen cabida las suposiciones
conje-turales.
En sntesis de la sntesis, consideramos que, al visualizarse y apre-

henderse al indicio de responsabilidad penal, como una hiptesis de
responsabilidad penal, lo que dialctica y cognoscitivamente se logra
como visin alternativa y complementaria, es precisar e identificar que
el indicio como la hiptesis, y que el indicio como hiptesis, implica
en sus contenidos facticidades, esto es, objetividades materiales con las
que se facilita realizar juicios de probabilidades, es decir suposiciones
relacionales probabilsticas de responsabilidad penal.
Ahora bien, la o las hiptesis de responsabilidad penal al igual que toda

hiptesis cognoscitiva que se formule en tratndose de cualquier rea o
disciplina de saber, tendrn que ser objeto de verificacin-infirmacin,
a efectos de lograr valor probatorio.
En dicha dialctica, cuando las hiptesis se verifican, se produce el salto

cognoscitivo cuantitativo y cualitativo, que va de lo hipottico a lo real
y verificado; y en su contrario, cuando las hiptesis antes que verificarse
se infirman o niegan, lo que se produce es el salto cognoscitivo hacia lo
penal excluyente o negante para el caso de los juicios de responsabilidad
que se hubiesen formulado.
3. De los contra-indicios
En el decurso cognoscitivo del debido proceso penal y dentro de su

495
Germn Pabn Gmez
diversidad probatoria, se presentan fenmenos que expresan ora en

forma inacabada, ora en forma acabada, aspectos relacionados en vncu-
lo indisoluble con la esencia-conducta investigada en forma contraria o
excluyente.
Los contra-indicios92 no son una categora jurdico probatoria diferente
de los indicios93; empero como categora cognoscitiva se diferencian
de los indicios de responsabilidad penal, en cuanto a sus contenidos
materiales de expresin, pues al contrario de aquellos, lo que en efecto
y diferencia expresan, muestran, revelan, manifiestan o dan a conocer
es justamente las ausencias o exclusiones de responsabilidad penal
respecto de una conducta material objeto de inters punitivo.
Los contra-indicios, verifican el postulado dialctico-materialista que

nos ensea cmo los fenmenos son mucho ms multiformes y di-
versos que la esencia, ya que contienen la realidad en toda su rique-
ninguna diferencia puede predicarse entre ellos (...). De acuerdo entonces con todas las
definiciones doctrinales, legales y jurisprudenciales de indicio, no puede caber la menor
duda de que no debe crearse una categora independiente de contraindicios. Yesid Reyes
Alvarado, ob. cit., pg. 242.
94
95
Dentro de la contraprueba se distingue entre una contraprueba directa, mediante la
cual se pretende refutar inmediatamente el hecho indiciario, cuestionando su eficacia
probatoria, bien por defectos de ndole procesal, bien por falta de entidad probatoria, y
una contraprueba indirecta, a travs de la cual se persigue la prueba directa de otros he-
chos que, por su incompatibilidad con el indicio o los indicios sobre los que se asienta la
presuncin, hace decaer la fuerza probatoria de estos, consiguiendo as que la presuncin
correspondiente no tenga ninguna eficacia probatoria.
La contraprueba indirecta se traduce en la prueba de los contraindicios, entendidos
como la prueba de algn hecho con el que se trata de desvirtuar la realidad de un hecho
indiciario, al resultar incompatibles tales hechos entre s o al cuestionar aquel hecho la
realidad de este, debilitando su fuerza probatoria (...).
Tambin cabe hablar, en este mismo sentido, de indicios negativos, como en el caso de la
presencia del inculpado en lugar diverso de aquel, donde fue cometido el hecho delictivo
en el momento en que fue perpetrado. La coartada es un buen ejemplo de contraprueba
indirecta, de contraindicio o de indicio negativo. Carlos Climent Durn, ob. cit., pgs.
656 y 657.
96
Cfr. Rosental y Straks, ob. cit., pg. 65.
496
za; lo importante y lo que no lo es, lo fundamental y lo secundario

(...). En efecto, si bien en un sentido el fenmeno es ms rico que la
esencia, en otro por el contrario, la esencia es ms rica que el fen-
meno. Y lo es, porque se manifiesta en una multitud de fenmenos muy
diversos, porque comprende el conjunto de todos estos fenmenos y
finalmente, porque constituye el fundamento que los determina 94.
Los contra-indicios, como fenmenos indiciarios contra-opuestos95

o contra-excluyentes de los fenmenos indiciarios de responsabili-
dad penal, evidencian la naturaleza contradictoria y la unidad de
contrarios que se dinamiza al interior del debido proceso penal, en
donde la riqueza fenomenolgica dada alrededor y que diga relacin
con la esencia-conducta objeto de investigacin y juzgamiento, no es
univisional (aunque en eventos lo es), sino que es y puede ser diversa,
cambiante y contradictoria. En la consolidacin de los contra-indicios,
se coloca de presente la proyeccin de lo estable y lo inestable, de lo
que se halla en reposo y lo que se mueve, de lo que permanece ms o
menos constante y lo que cambia rpidamente; aspectos estos de mo-
vilidad que verifican las relaciones contradictorias entre la esencia y
el fenmeno96.
97
Gustavo Humberto Rodrguez. Medios probatorios, Bogot, Librera Wilches, 1989, pgs.
72 y 73.
98
Los hechos de este gnero son de dos clases: los unos impiden absolutamente, o por lo
menos difcilmente permiten que se atribuya al acusado el crimen (estos hechos reciben
muchas veces el nombre de indicios de la inocencia o contrapresunciones); los otros, por
va de conclusin, hacen ver poderosamente debilitados los indicios de cargo, en cuanto de
ellos resulta a favor del acusado una explicacin enteramente favorable de los hechos que
parecan correlativos del delito y daban importancia a las sospechas (...). Otras veces,
los contraindicios se fundan en uno o en varios hechos determinados, tomados de entre
los de cargo y demuestran que la relacin, existente entre la persona acriminada y el delito
puede explicarse de modo ms satisfactorio, o que se ha hecho un empleo legtimo del
objeto cuya posesin pareca a primera vista sospechosa, o que los hechos constitutivos
de la presupuesta relacin entre la persona y el delito no existan en el momento de su
perpetracin . C.J.A. Mittermaier, ob. cit., pgs. 376. 377.
99
Con la prueba de lo contrario se trata de desvirtuar el hecho presunto que se ha obtenido
tras la probanza de los indicios. Ya no se pretende impedir el nacimiento de una presuncin
que todava no se ha formado, sino la destruccin de una presuncin ya formada con la
prueba plena de los indicios y con la conexin racional de estos con el hecho presunto.
De lo que se trata con la prueba en contrario es demostrar que la presuncin, pese a
497
Germn Pabn Gmez
Gustavo Humberto Rodrguez, al respecto nos dice: Los indicios

durante el curso del proceso, pueden adquirir ms tarde la calidad de
contraindicos, ante la presencia de nuevos hechos, nuevas relaciones
o nuevas inferencias, as como puede darse el caso contrario. Eso
indica que a la prueba indiciaria hay que considerarla en funcin
dinmica; que en el indicio hay que advertir una clara y evidente
unidad de contrarios, en constante lucha e interpenetracin de la cual
debe salir un conocimiento purificado del hecho con fuerza probatoria
concluyente 97.
Los contraindicios98, como expresiones fenomenolgicas, esto es,

como hiptesis de exclusin de responsabilidad penal, mediante los
su inicial conformacin como tal, no tiene razn de ser en el caso concreto que se est
enjuiciando, precisamente porque concurre una prueba en contrario que desvirta o hace
ineficaz esa presuncin.
La prueba de lo contrario es la actividad probatoria dirigida a destruir el hecho presunto
que, de no ocurrir dicha prueba, se dara como probado en aplicacin de la correspondiente
presuncin.
Esta actividad probatoria en contrario puede realizarse, al igual que la contraprueba de
cualquier indicio, utilizando cualquier medio probatorio, incluidas las presunciones.
Cont. nota 99.
el caso enjuiciado, bien mediante la prueba de un hecho totalmente incompatible con el
hecho presunto. Carlos Climent Durn, ob. cit., pg. 661.
100
La contraprueba tiene como objetivo suscitar la duda del juzgador sobre la realidad de
un determinado indicio. No se pretende probar un hecho contrario al hecho indiciario,
sino cuestionar la aparente solidez del indicio, sembrando la duda en el juzgador y hacin-
dole perder as su fuerza probatoria, bien probando que el hecho indiciario no ha tenido
existencia, bien procurando acreditar que no ha quedado suficientemente probado, bien
probando la realidad de otro hecho incompatible con el indicio, bien planteando alguna
otra posibilidad fctica que ponga en duda la realidad del hecho indiciario. Esto se consi-
gue a travs de cualquier medio probatorio, incluidas las presunciones. Carlos Climent
Durn, ob. cit., pg. 655.
498
cuales se niega o excluyen los indicios o hiptesis de responsabilidad

penal, como fenmenos y como expresiones objetivas en s mismas
dadas, se constituyen en revelaciones o manifestaciones que exclu-
yan aspectos subjetivos o aspectos objetivos de la conducta objeto de
conocimiento99.
En efecto, en la misma medida cognoscitiva como toda categora
jurdica calificante de la conducta humana, supone sus contrarios o
categoras negantes que las excluyen (tipicidad-atipicidad; antijuri-
dicidad-justificacin; culpabilidad-inculpabilidad; autora-no auto-
ra; imputabi-lidad-inimputabilidad; etc.), asimismo, las expresiones
fenomenolgicas relativas a aquellas, pueden contraer sus contrarios
fenomenolgicos probatorios.
Los indicios de responsabilidad penal, como los contra-indicios de

responsabilidad penal, como expresiones recaen es sobre la conducta
humana subjetivo-objetiva, en lo que dice relacin con sus aspectos
esenciales y no esenciales, principales y accesorios y con sus aspectos
circuns-tanciales de modo, tiempo y lugar; y por ende recaen es sobre
las categoras jurdicas calificantes de la conducta humana.
499
ndice alfabtico de materias

A
Absolutos-relativos: 83. (inequvoca): 133.
Admisibilidad (principio de): 294.
Abstraccin (fase de): 102 a 111.
Agravacin (circunstancias de): 344.
Acabado (de lo): 421, 422.
Agravantes
Accin (existencis de): 236;
culpable: 16; (inexistencia de): 236.
(motivos de la): 18;
culposa: 372; Amenazas
(desvalores de): 99, 175; (motivaciones de): 359;
dolosa: 372; reales o imaginarias (motivaciones
(expresiones de):136; de): 361.
fase Amistad (motivaciones de): 361.
objetiva: 336;
subjetiva: 336; Amor (motivaciones de): 359.
(finalidades de): 367;
humana: 121; Anlisis
(irrupcin de la): 371; (el): 148;
preterintencional: 343; (procesos de): 21.
(proceso ideo-representativo de la):
349; Antijuridicidad: 14, 16, 140, 309;
(propsitos de la): 371; (adecuacin de): 157;
reaccin: 371; (categoras de): 322;
(teora de la): 314, 326, 363, 379. general: 16;
(normativas de): 379.
Actividad compulsiva: 378.
A posteriori: 14, 17.
Acto (principio de derecho penal de):
313, 323, 401. A priori: 14, 117, 118, 196.
Acusacin (formulaciones de): 135. Argumentos (teora de los): 188.
Adecuacin Articulacin indiciaria: 15.

antijurdica: 24, 133, 134, 135, 178, Aseguramiento (medida de): 140.
179;
culpabilista: 135, 179; Aspectos
en singular: 134, 135, 178; cognoscitivos 391;
culpable: 24; esenciales: 392;
tpica: 24, 135, 179, 380; finalsticos: 391;
en singular: 134, 178; ideo-representativos: 391;
(inexistencia de): 236; motivacionales: 391;
501
Germn Pabn Gmez
volitivos: 391. ser: 44;

Astenia psquica: 378. negantes: 24.
Causalidad (fenmeno de): 28.
Atenuacin (circunstancias de): 344.
Certeza (la): 273, 274, 275, 278, 279,
Atenuantes (existencia de): 236. 281, 282, 283, 285, 286, 289, 290, 298,
303 a 308.
Audiencia de formulacin de imputacin:
137.
Ciencia (leyes de la): 295.
Autora: 337, 344, 345;
Circunstancias
(exclusin de): 166;
especficas: 364;
(imputaciones de): 136;
genricas: 364.
(inexistencis de): 236;
intelectual: 323; Coautora: 323.

material: 323; Codicia: 361.
mediata: 323;
(probabilidad de): 237; Compulsin (la): 377.
y participacin (existencia de): 236.
Concentracin (principio de): 99.
B Concepto
Basamentos objetivo-subjetivos: 21. (del): 119 a 120;
de
Biene(es) certeza: 28;
jurdico(s) verdad: 38.
como concepto: 56, 57, 58, 59, 60,
61; Conciencia (libertad de): 17;
(concepto de): 50 a 63. social (proceso de): 331.
Concrecin (fase de): 102 a 111.
C
Conclusin hecho indicado: 13.
Cadena probatoria: 232.
Conducta(s)
Calumnia (la): 382. adecuada
Cambio (ley del): 120, 124. tpicamente: 179;
(existencia de): 236;
Categora(s) (atipicidad de la): 166;
concluyentes: 39; antijurdica: 121;
de (probabilidad de): 237;
certeza: 34; atpica: 122;
verdad: 34; (ausencia de): 122;
del culpable: 121;
deber ser: 44; (probabilidad de): 237;
502
culposa: 375; (del): 405 a 411;

de aprehensin de la verdad: 26; (el): 17;
declaradas (fenmenos de): 50; en
dolosa: 238, 375; concreto (proceso de): 23 174;
(ejecucin de la): 17; general: 89 a 93;
(fase objetiva de la): 379 a 391; histrico-ideogrficos reconstructi-
fase subjetiva: 328 a 379; vos: 145, 146;
homicida (probabilidad de): 237; (objeto de): 205, 206;
humana: 327 a 391; potencial: 337;
singular: 322; (praxis del): 89;
inculpable: 122; (procesos de): 14, 23, 30, 137, 141,
justificada: 122; 151, 163, 320 a 347;
no declaradas (fenmenos de): 50; racional: 103;
preterintencional: 375; sensorial: 103;
punible: 122, 315; (teora del): 15, 21, 35, 93, 201.
(razones de): 182;
(supuestos de): 182; Consumacin: 122.
tpica: 121;
antijurdica (existencia de): 236; Contemplacin objetiva: 426, 427.
(probabilidad de): 237;
antijurdica y culpable: 24, 110; Contradiccin(es)
(tipos de): 18. externas e internas: 87;
(principio de): 99, 294.
Conexin (procesos de): 22.
Contra-indicios (los): 495 a 499.
Confirmacin (principio de): 29.
Conviccin (libre): 264.
Conflicto ( teora del): 41, 46;
y Correspondencia (relaciones de): 179.
el tipo penal (teora del): 66 a 87;
los bienes jurdicos (teora del): 62, Cosa
63 a 66. conocida: 15;
en s: 15.
Cogitationis poenam nemo patiur: 380.
Cosmovisin
Conjetura (la): 490 a 492. filosfico-poltica: 21;
ideolgica: 19.
Conflictualidades
ideolgicas: 77 a 866; Criminalstica: 14.
(interrelacin de): 86 a 87;
poltico-institucionales: 69 a 74. Criminalizacin (procesos sociales de):
128.
Conocimiento(s)
argumentado: 113; Criminologa
503
Germn Pabn Gmez
crtica: 50. como universalidad y particularidad:

materialista: 128. 46;
Criterios (concepto universal de): 41 a 50;
lgico (concurso de): 122, 135;
dialcticos: 35; (conducta humana esencia del): 28;
formales: 35. (de lo particular en el): 50 a 63;
(esencia del): 18, 46;
Crtica (sana): 21, 22, 295. (indicios del): 379;
(inexistencia ontolgica del): 129;
Cuantificacin punitiva: 18. (lo universal del): 50;
Culpa: 122; (principio de principios de la teora
(atipicidad subjetiva en la): 342; del): 323;
(categora de): 323; (unidad esencial del): 391, 462;
consciente: 342; (unidad fenomenolgica del): 391 a
inconsciente: 347; 411;
modalidades de la accin: 362. (visin integral del): 16.
Culpabilidad: 14, 16, 18, 310; Derecho

(adecuacin de): 157; (contra): 345;
(categora de): 322; (errores de): 234;
(normativas de): 379; (juicios de): 182;
(principio de): 256. penal (teora del): 201;
probatorio: 36;
(principio universal de): 256;
D (razones de): 182;
(supuestos de): 182;
Dao sustancial
(resultados de): 379; (principio de prevalencia del): 230;
(peligros de): 379. (prevalencia del): 132.
Deber (motivaciones de): 359. Descriminalizacin (la): 125.
Debido proceso Desjudicializacin: 125.
probatorio: 121;
penal: 134; Despenalizacin (la): 125.
procesal: 121;
penal: 134; Desplacer (motivaciones de): 361.
sustancial: 121, Desprisionalizacin (la): 125.
penal: 134.
Desvalor
Defensa (derecho de): 268, 269. de resultado: 15, 18;
Delimitacin conceptual: 391 a 395. social de resultado: 322
Delito: 135; Dialctica (la): 14, 16;
504
de jurdicos: 184;
contrarios: 96, 132; valorativos: 222;
lo concreto: 278, 279, 286, 307, materiales: 177.
351;
probatoria: 21, 28, 30; Esfera volitiva: 377.
(relacin): 18; Eslabones
(teora): 484. indiciarios: 409, 410, 430;
intermedios: 408, 409, 410, 421, 429,
Dictadura de las probabilidades: 266. 430, 454, 456, 457, 458, 459, 460,
464, 466.
Dinmica probatoria: 21.
Estricta legalidad (principio de): 180.
Dogmtica jurdico-penal: 18.
Exclusin (procesos de): 22.
Dogmatismo jurdico: 44.
Existencia (falsos juicios de): 132, 234.
Dolo: 18, 122, 340;
(categora de): 323; Experiencia (mximas de): 21.
de tentativa: 388;
expresin de la accin: 362; Expresiones fenomenolgicas: 419 a
(inexistencia de): 238; 431.
(probabilidad de): 237;
Extrarracionales: 364.
(teora del): 345.
Extremo(s)
contradictorios: 39;
E
dominado: 77;
Ejecucin (principio de): 382, 383, 390. dominante: 43, 77, 78;
lgico
Enemistad (motivaciones de): 359, 361. formales: 178;
materiales: 178;
Epistemologa: 14. objetivos: 170;
subjetivos: 170.
Error(es)
conceptuales: 176;
de
F
derecho: 221 a 228;
hecho: 224 a 228, 234; Facticidades (ausencia de): 166.
juicio: 222;
prohibicin: 344, 346; Factores
(teora del): 346; negativos: 137, 138, 139;
tipo: 344, 345; positivos: 137.
(teora del): 346;
fcticos: 184; Facultades demirgicas: 32.
in iudicando: 132, 222, 224;
Fase(s)
invensibles: 261, 342;
505
Germn Pabn Gmez
conceptual: 131; (sistema del): 236;

(de la): 111 a 141; (teora del dominio del): 122.
en el proceso penal: 121 a 141;
consumativa: 390; Heurstica: 219.
de verificacin: 158;
Hbrido
fsica: 327;
cognoscitivista: 273;
Cont. Fase(s)
epistemolgico contradictorio: 271,
lgicas: 94;
276, 279, 280, 286,
lgico-dialctica: 161;
ontolgicas: 94;
Hiptesis (de la): 142 a 148;
psicolgicas: 9494;
de
psquica: 327;
trabajo (formulacin de): 22;
sensorial: 94 a 102;
responsabilidad penal: 19, 133,
en el proceso penal: 98 a 102.
153;
Favor rei: 259. (el alma de la): 144;
(la): 487 a 490;
Fenmeno (del): 411 a 430; sustanciales: 161;
intermedio: 19; y la
probatorio: 137, 417 a 419; conjetura (de la): 151 a 156;
(unidad de la esencia y el): 399 a suposicin ( de la): 149 a 151.
405.
Hombre
Filosofa de la ciencia: 15. naturaleza: 330;
sociedad: 330.
Formas
probatorias: 37; Homicidio
procesales: 37. con
fines terroristas: 18;
Fraude sevicia: 18;
procesal: 138; por
probatorio: 138. motivos abyectos: 18;
Funcin probatoria: 39. piedad: 18.
Horizontalidades contradictorias: 64.
H
I
Hecho(s)
(ajenidad de los): 82; Identidad
(errores de): 132, 270; (errores de hecho por falsos juicios
indicado: 37, 450, 482, 483; de): 139, 141;
indicador: 37,450, 482, 483; (falsos juicios de): 132, 226, 234;
(inexistencia del): 236; de las partes (principio de): 78.
punible: 315; (principio de): 228, 419;
506
(lgica dialctica del): 37;

Ilegalismos (diferenciacin de): 59. naturaleza objetiva: 451.
Ilcito(s) In dubio pro reo: 133, 222, 238, 244,
(comprensin de lo): 17; 252 a 262, 271, 279, 281, 286, 297, 298,
(lo): 345. 499;
(hiptesis de): 253, 254.
Imparcialidad del juez (principio de):
78. In extenso: 127, 130, 184.
Imputabilidad: 122, 236, 237. Inferencia
lgica: 450;
Imputacin(es)
razonada: 19.
fcticas: 182;
(formulaciones de): 135; Inimputabilidad: 122, 236;
jurdicas: 182; (categora de): 322;
objetiva: 302; (fenmeno de): 376.
objetivo-subjetiva: 28;
subjetiva: 302. Injuria (la): 382.
Inacabado (de lo): 421, 422. Injusto

civil: 16;
Incompleto (de lo): 421, 422. concreto: 41;
(control y dominio del): 344;
Indicio(s) culpable: 16;
(concepto de): 451; culposo: 375;
connotante: 19; (el): 14;
(contra): 133; objetivo: 16, 18;
contraindicios: 499; penal: 28, 35, 42, 46, 61, 100, 131,
de 179, 230, 309, 313, 314, 315, 320, 322,
los motivos: 18; 336, 338, 393, 394, 395, 452, 453;
mala justificacin: 427; (hiptesis del): 161;
mentira: 427; objetivo: 16;
nada: 478; (teora del): 201, 363;
responsabilidad penal: 19, 37, 136, (unidad dialctica del): 395;
153, 474, 475, 478, 479, 482; (unidad esencial del): 462;
definiciones: 433 a 450; (teora del dominio del): 122;
(el): 13, 14, 15, 16, 17; tpico: 345.
en materia
criminal: 16, 314, 431 a 499; Inmediacin (principio de): 99, 100, 101,
(visin de): 450 a 499; 297.
penal: 15, 450, 455;
(fenmeno): 446, 453, 470, 481, 482; Inocencia (presuncin de): 132, 258, 261,
fenmeno-esencia: 443; 282 a 290.
grave de responsabilidad penal: 133; Intereses (motivaciones de): 359.
(lgica del): 21;
507
Germn Pabn Gmez
ntima(s) conviccin(es): 280, 281,

282 a 290; Legalidad
(dictadura subjetivista de las): 266; (falsos juicios de): 234;
ms all de toda duda: 262 a 290; (principio de): 294.
y las violaciones materiales: 265 a
270. Ley sustancial
(violacin directa de la): 222, 224;
Investigacin (violacin indirecta de la): 270.
criminal (verificacin en la): 156 a
161; Libertad probatoria (principio de la):
integral (principio de): 249. 153.
Involuntabilidad (la): 377.
Lmites subjetivo-objetivos: 371.
Ira (motivaciones de): 359. Lgica
aplicada: 92;
Iter criminis: 380, 385. de las estructuras: 185;
dialctica: 14, 21, 118, 185, 277;
J formal: 13, 14, 15, 21, 29, 31, 135,
176, 177, 185, 277, 475, 476, 483, 485,
Juicio(s) 486;
afirmativos: 175; (unidad de la): 134, 135;
de (inferencia): 37;
concepto: 118, 132, 171; jurdica: 176;
derecho: 175; (la): 91;
existencia: 118, 132, 175; (leyes de la): 295;
hecho: 175; material: 13, 15, 30, 135, 176, 185,
necesidad: 119, 132, 175; 450, 474, 475, 477, 483, 485, 486;
reflexin: 118, 132, 175; (unidad de la): 134, 135.
(errores de): 176; Logicidad
(del): 116 a 118; (procesos de): 91;
(mtodo dialctico del): 31; (teoras de la verdad como): 187.
negativos: 175;
razonamientos y conceptos: 111, Lucro (motivaciones de): 361.
112;
(verdades de): 176.
M
Jurismo purista: 39.
Materialismo dialctico: 46, 94, 142,
Justificacin (contextos de): 277. 234.
Medios de prueba
L personales: 415;
reales: 415.
Legal (lo): 345.
508
Mental (trastorno): 377. O

Mtodo Objeto
cientfico: 35; atpico: 354;
dialctico: 32, 33, 34, 35. cognoscible: 90;
de conocimiento: 15;
Metodologa dialctica: 154.
tpico: 354.
Miedo (motivaciones de): 539.
Objetivos
Modernidad (la): 195. atpicos: 351;
extratpicos: 342, 354;
Momento finalsticos: 351;
consumativo: 382; tpicos: 351.
ideativo: 381;
preparatorio: 381. Odio (motivaciones de): 361.
Motivacin (principio de): 254, 258. Ofensas (motivaciones de): 361:
Mviles (los): 17. Omisin

(ausencia de): 122;
humana: 121.
N
Ontologa (la): 92.
Necesidad
de la prueba (principio de): 100; Oportunidad (principio de): 244.
(motivaciones de): 361;
(principio de): 19, 294. Oralidad (principio de): 99.
Neo
idealismo P
comunicacional: 186;
consensual: 186; Paradigma
lgico formal: 186; alternativo: 129;
parlativo: 186; epistemolgico: 168.
responsabilidad objetiva: 201.
Parcial (de lo): 421, 422.
Neocolonialismo: 87.
Participacin: 233, 344, 345;
Nullum crimen sine
culpa: 324; criminal: 136, 376;
iniuria: 323; (inexistencia de): 236;
libertas: 324; (probabilidad de): 237.
tipus: 324.
Patologas
de
las acciones: 361;
509
Germn Pabn Gmez
los sentidos: 361; de inocencia: 256;

del pensamiento: 361. iuris tantum: 283;
(principio de): 252.
Peligros por defender la vida (motivacio-
nes de): 361. Preterintencin: 122;
(categora de): 323.
Pena(s): 122;
(mediacin de la): 17; Principios filosficos: 21.
(necesidad funcionalista de la): 256, Probabilidad(es) (de la): 233 a 253;
259. conceptuales: 237;
correcta: 279;
Penal
facticas
(concrecin del): 67 a 68; (las): 266;
(el tipo): 178. reflectivas: 237;
Pensamiento (juicios de): 237;
compulsivo: 378; (la): 235, 267, 273, 292, 293, 294,
mgico (ritos del): 378; 297;
(procesos de): 23. planteada: 152;
Permitido (lo): 345. (subjetivismo de las): 263,
valorativas: 237.
Per se: 381, 464, 476.
Procedimientos especiales: 49.
Pertinencia (principio de): 294.
Proceso(s)
Placer (motivaciones de): 361. cognoscitivo: 346, 371;
conativo: 350;
Planteamientos hipotticos: 158 a 164. (debido): 44;
de
Posmodernidad (la): 195.
conocimiento: 346;
Praxis en el proceso penal: 89 a 308;
probatoria: 83; idacin: 347 a 355;
social: 90. logicidades: 192, 467, 468, 469;
motivacin: 356 a 364;
Preclusin finalstico: 364 a 372;
(formulaciones de): 135; ideo-representativos: 371;
(la): 140;. lgico(s): 90;
abstracto: 15;
Pre-conceptualizacin: 138. aprehensivos: 15;
Premisa argumentativos: 192;
mayor (inferencia de): 13; comunicacionales: 192;
menor (silogismo de): 13. discursivos: 192;
justificativos: 192;
Presuncin razonativos: 192;
definiciones: 433 a 440;
510
motivacionales: 364, 371; (principio de admisibilidad de la):

ontolgicos: 90, 468; 162;
penal(es) (principio de contradiccin de la):
(conocimiento verdadero en el): 162;
167 a 308; (principio de existencia de la): 138;
(debidos): 49; (principio de existencia jurdica de
(fase conceptual en el): 140; la): 162;
(la verdad en el conocimiento en (principio de inmediacin de la):
el): 167 a 308; 162;
(teora del conocimiento en el): (principio de legalidad de la): 160;
184 a 308; (principio de necesidad de la): 138,
(teoras de la argumentacin 160, 162;
jurdica en el): 184 a 308; (principio de oportunidad de la): 162;
(verdad jurdica en el): 175 a (principio de pertinencia de la): 162;
308; (principio de publicidad de la): 162;
psicolgicos: 90, 468, 469; (principios generales de la): 160;
subjetivos (unidad de los): 378; (principios rectores de la): 21, 162;
volitivo: 375. semiplena: 303;
(valor indiciario de las): 34.
Progresividad (principio de la): 124. Psicologa (la) como disciplina de saber
cientfico: 91.
Prueba(s)
directa: 217, 218, 420, 423, 427;
Publicidad (principio de): 99, 294.
e indirecta: 215 a 221, 222;
(doctrina de la): 19;
(estudio de las): 449; Q
evidente: 397;
(fenmeno y concepto de): 396 a Quantum: 241.
399;
(finalidad de las): 21; R
(fuentes de): 411 a 430;
(funcionalidad de las): 21; Raciocinio(s)
indirectas: 31, 217, 218, 220, 420, (errores de hecho por falsos juicios
423, 427; de): 139, 141;
(inversiones de la carga de la): 257, (falsos): 226, 334;
259; (falsos juicios de): 132;
(la): 21; (naturaleza del): 438, 439.
(licitud de la): 294;
(medios de): 394, 411 a 430; Racionales (motivaciones mentales):
mnima (la): 29; 364.
penal(es): 399;
(concepto de): 399; Razonamiento (del): 113 a 116.
(plena): 272, 282, 283, 285, 286,
290, 298 a 303; Realidad material: 177.
511
Germn Pabn Gmez
Reflejo (principio universal del): 97. T

Rencor (motivaciones de): 359. Temor (motivaciones de): 361.
Responsabilidad penal: 16, 19; Tentativa (resultado de la): 122, 380 a

(hiptesis de): 442, 443, 447, 458, 389.
485 a 499; Testimonio (falso): 138.
objetiva: 18, 346;
(presuncin de): 256; Thema probandum: 346, 355.
(teora de la): 326.
Teora(s)
Resultado causalistas: 401;
(desvalores de): 62, 99, 175; coherentistas: 182;
consumativo: 389. consensuales: 182;
de la accin final: 122;
finalistas: 401;
S
objetiva: 122;
Sana crtica (ejercicios asociativos de): subjetiva: 122.
21.
Terrorismo
Seguridad (medida de): 122. de Estado: 258, 259;
Ser probatorio: 258, 259;
(el): 55; procesal penal: 258, 259.
(el deber): 55. Tipicidad
(adecuacin de): 157;
Smbolos (internalizacin de los): 17. (categora de): 322;
(la): 68;
Sntesis (procesos de): 22. (normativas de): 379;
(tipo y): 309.
Sistemas (teora de los): 16.
Tipo: 364.
Sujetivismo (poder del): 261.
Total (de lo): 421, 422.
Sujeto cognoscente: 15, 90, 93, 205,
206. Totalidad concreta: 283, 285.
Standard jurdico: 294. Trabajo (hiptesis de): 155.
Suma cognoscente (verificacin como):
164 a 167). U
Suposicin(es) Unidad
conjeturales: 153, 156; clasista contradictoria: 74;
hipotticas: 156; contradictoria: 39;
verdadera: 152. de
512
contrarios (ley de la): 174; correspondencia: 182;

lo tpico antijurdico y culpable: (teora de la): 179, 180;
232; logicidades: 277;
dialctica: 232; reflejo: 182;
esencial: 232, 309 a 430; (concepto de): 24;
del delito: 232, 302, 303, 315 a emprica: 25;
326; en cuanto
fenomenolgica: 229, 232, 302, 303, al derecho: 25;
309 a 430; a los hechos: 25;
probatoria: 231; fctica: 184;
interactuante: 14; fsica: 25;
(principio de): 228, 419; formal: 204, 206;
probatoria: 232. histrica: 25;
ideal o material: 25;
Utilidad (motivaciones de): 361. jurdica: 182, 184, 296, 308, 313,
385;
(la): 273;
V
lgica: 25;
Valoraciones indiciarias: 346, 426. material: 177, 204, 206, 211;
metafsica: 25;
Valores objetiva: 167 a 172, 248, 273, 296,
tico-sociales: 17: 300, 385;
jurdicos: 17; material:204;
morales: 17; probable: 270, 272, 273;
religiosos: 17. racional: 25;
Verdad(es) relativa: 172 a 174, 201, 202, 228 a
absoluta: 25, 172 a 174, 246, 247, 233, 246, 251, 287, 307;
288, 296, 307; sensible material: 25;
acabadas: 236; moral: 25;
(aceptabilidades racionales de la): total: 172;
182; trascendental: 25;
como
coherencia: 277; universal (criterios de).
513
Este libro se termin de imprimir
el 30 de abril de 2007
en los talleres grficos del
Grupo Editorial Ibez
Carrera 69 Bis N. 36-20 sur
Telfonos: 2300731 - 2386035
Bogot, D.C. - Colombia

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LGICA DEL INDICIO

LGICA DEL INDICIO

EDICIONES NUEVA JURD

Germn Pabn Gmez

Sucursal Tunja: Calle 18 N. 9 - 89 Int. 2 Tels. 7443657 - 7443653

Ediciones Nueva Jurdica.

Tercera edicin, 2007.

Diagramacin electrnica y diseo de cartula: Cecilia Mayorga Gonzlez

I. De la teora del conocimiento en general................................ 89

I. De la verdad objetiva. ............................................................... 167

De la unidad esencial y la unidad

I. De la conducta humana, como unidad esencial del delito.

Del indicio en materia criminal

I. De las definiciones. .................................................................... 431

Un libro no le pertenece a su autor sino a la sociedad. Esto se lo aprend a

Pienso que tras la clsica belleza de la Lgica de las pruebas en materia

Y aunque la obra de Framarino est fundada en la estructura lgico abstracta

Una cosa es que el plexo de la lgica formal demuestre la correccin cientfica

En el campo del derecho penal el pensar cientfico ha pretendido construir un

Este procedimiento es lo que busca corregir la lgica dialctica, haciendo

En cuanto al indicio, con lo concreto y material al mando, con la idea de que

Y ello no puede ser de otra manera, justamente porque la epistemologa se vale

En torno al indicio, que suele arrancar con la huella, el rastro, la muestra, la

es entendible la postura dalctico-material de Germn, dado que en la prctica

Como a juicio del autor la orientacin de la lgica formal en materia de in-

Segn esto, el indicio como parte es el fenmeno, y la conducta culpable del

de que en el indicio de responsabilidad penal interacten la lgica formal y

Para l entonces el indicio es un fenmeno intermedio que expresa en forma

Esta perspectiva es avanzada y constituye un aporte de importancia sensible,

De ah la importancia de su concepcin del indicio como una hiptesis de res-

Ello permite entender el injusto en forma integral, o sea formal, objetivo,

la idea de un indicio de responsabilidad penal, tras la visin unitaria del delito

Al lado de la importancia que le da Pabn al aspecto objetivo del indicio y del

Si bien hay que distinguir el derecho penal y la moral, de todos modos la

vinculacin de ambos es indiscutible en el delito y la pena, lo cual lleva a que

Con todo, por razn de la libertad de conciencia al derecho penal frente al

La motivacin y su enlace moral contribuyen a acreditar el dolo o la culpa y

es un motivo para todo delito que pueda satisfacer el lucro; la infidelidad, el

Y aunque talvez no haya institucin que no sea distorsionada en la prctica ante

Son notorios, en fin, los aportes originales de Pabn Gmez, en especial en

DEL PROCESO PENAL EN GENERAL

En la dialctica probatoria convergen: principios filosficos; principios

anlisis4, de sntesis5, de conexin6 y exclusin7; mtodos de formulacin

mismas); y en general procesos de conocimiento y de pensamiento que

alrededor de unos hechos9 (de una o unas conductas) de inters punitivo,

sobre si esta es trascendental, metafsica, lgica, racional, fsica, empri-

proceso social-conducta humana de aprehensin de la verdad17 es per-

puede decirse que no sabemos cmo ha de efectuarse el esclarecimiento (...) Averiguar y

en el objetivo de hacer posible y real la prevalencia del derecho sustan-

la verdad. Rafael Corazn Gonzlez, Filosofa del conocimiento, Pamplona, Editorial

En la actividad probatoria, constituye objeto de primordial atencin la

integral; integralidad que oponemos a las concepciones reduccionistas

En el proceso penal, con Antonio Dellepiane, podemos captar que toda

distintos, conservando en este sentido y dentro de estos lmites, el prin-

las cosas y de los fenmenos y que constituye una de las funciones ms

Y agrega: En la investigacin judicial intervienen naturalmente las

Por eso, en la prueba procesal dentro de los asuntos criminales, es

Dellepiane, en el mismo sentido al referirse al proceso reconstructivo

que no recoge mecnicamente ni se fija en todo documento y que les

As pues, en la inseparable30 e interrelacionada labor de averiguacin,

Sabat, Barcelona, Editorial Praxis, 1983, pg. 12.

tratndose de conductas humanas y de injustos penales, es perfectamente

II. Del mtodo dialctico