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CONSTITUCIONAL AFRFB
PROFESSORES: VTOR CRUZ E RODRIGO DUARTE
Aula 0:
Fala pessoal, tudo certo?
Hoje daremos incio a nosso curso especfico para Auditor Fiscal
Receita Federal do Brasil. O edital ainda no saiu, mas importante
iniciarmos os estudos desde j. Antes, porm, de efetivamente
comearmos, gostaria de dizer que um prazer enorme estarmos
aqui ao seu lado nesta preparao.
Para quem ainda no me conhece: eu sou o Prof. Vtor Cruz, desde
2009 estou trabalhando aqui no Ponto, ensinando (e claro, tambm
aprendendo muito) a disciplina mais legal dos concursos pblicos: o
Direito Constitucional.
Atualmente trabalho como Analista Judicirio no TRE-GO. Sou ex-
Oficial da Marinha do Brasil, graduado em Cincias Navais pela Escola
Naval e Ps-graduado em Direito Constitucional.
Entre meus trabalhos editoriais, eu sou autor do livro "Constituio
Federal Anotada para Concursos" publicado pela Editora Ferreira
e dos livros "Vou ter que estudar Direito Constitucional! E
Agora?" e "Questes Comentadas de Direito Constitucional
FGV", ambos pela Editora Mtodo.
Sou tambm coordenador, juntamente com o Prof. Leandro Cadenas,
da coleo 1001 questes comentadas da Editora Mtodo, onde
tambm participo sendo autor das seguintes obras:
-1001 Questes Comentadas de Direito Constitucional - ESAF;
-1001 Questes Comentadas de Direito Constitucional -
CESPE;
-1001 Questes Comentadas de Direito Constitucional - FCC;
-1001 Questes Comentadas de Direito Tributrio - ESAF (este
em parceria com Francisco Valente).
Contamos agora com a preciosa ajuda do professor Rodrigo Duarte,
que nosso colega de TRE-GO, bacharel em Direito pela Universidade
Federal da Bahia e ps-graduado em Direito Constitucional.
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nosso curso lhe conduza aos 100% de acertos da forma mais
agradvel possvel.
A nossa programao de aulas a seguinte:
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A Teoria Geral do Estado (TGE) a disciplina que tem por objeto a
anlise da formao, organizao, evoluo no tempo e
finalidade dos Estados, sob os mais variados prismas, de
forma que possa buscar o aperfeioamento do Estado.
Assim, percebemos1 que embora seja uma disciplina jurdica, ela no
se limita aos aspectos jurdicos, pois tembm estuda o Estado
atravs de uma anlise sociolgica e poltica.
A TGE est intimamente relacionada com a cincia poltica, mas se
diferencia desta por incluir em seu objeto a anlise dos aspectos
jurdicos.
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Como nos ensina o Prof. Dalmo de Abreu Dallari.
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A origem do contratualismo no bem definida pela doutrina, alguns
afirmam que aparece com Plato, na obra "A Repblica", mas, de
forma clara e precisa, o contratualismo proposto na obra "Leviat"
(1651) de Thomas Hobbes. Para Hobbes o homem vive
inicialmente, ou quando no reprimido, em um "estado de
natureza", totalmente livres, sendo eles egostas, agressivos,
luxuriosos, enfim, "animalescos" o que ocasiona uma "guerra de
todos contra todos", uma constante tenso que leva as pessoas a
agredirem antes de virem a ser agedidos.
Apesar dessa essncia "m", para Hobbes o homem sobretudo um
ser racional e usa a sua razo para celebrar um contrato social,
superando o estado de natureza e criando um "estado social"
e, uma vez estabelecido, deve ser preservado a qualquer custo pela
segurana que d ao homem, sendo assim, ainda um mau governo
deve ser defendido, pois melhor que o estado de natureza.
Assim, Hobbes pregava como essencial a existncia de um poder
"visvel" (Estado, um homem artificial criado pelo homem natural
para sua proteo e defesa) que obrigasse a todos a observncia das
leis, sob pena de serem castigados. Hobbes era essencialmente
absolutista em suas idias.
Posteriormente, outros autores vieram a se opor ao absolutismo, mas
sem negar o contratualismo, foi o caso de John Locke e,
principalmente o caso de Monstesquieu, que na sua obra "Espirito
das Leis" tambm tambm se refere a um estado natural do homem,
mas este no seria um estado hostil e animalesco, mas sim de
constante medo e fraqueza, onde a paz reinaria pelo temor de atacar.
O que levaria o homem a viver em sociedade seriam as necessidades
(alimentcia, sexual, fortalecimento recproco...) e a prpria
conscincia de sua condio e do seu estado.
Tanto Locke quanto Montesquieu so apontados como contratualistas,
pela essncia de suas obras, mas no se referiram expressamente ao
"contrato social" como fez Hobbes, isso s vem a ocorrer com
Rousseau que concordava com Montesquieu no estado inicial da
bondade humana, mas que preservar este estado natural, sozinho,
acabou sendo muito difcil devido aos diversos obstculos que foram
surgindo.
Desta forma, os homens se associaram voluntariamente, celebrando
um contrato social, em busca de unir foras, e assim abdicando de
parcela de suas vontades em prol de uma vontade geral, criando um
Estado, que um corpo moral e coletivo, cuja soberania tem
fundamento no conjunto das pessoas associadas, sendo assim
inalienvel e indivisvel.
importante destacar que esta vontade geral no se confunde com o
simples somatrio de todas as vontades individuais, mas sim a
vontade que atende ao bem comum daqueles cidados.
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Rousseau exerceu influncia imediata na Revoluo Francesa, e para
ele os maiores bens a serem preservados em qualquer legislao
seria a liberdade e a igualdade, esta era inerente a condio de
cidado, j que uma vez convencionado o contrato social, todos
seriam iguais, no havendo mais diferenas em termos de fora fsica
ou qualquer outro aspecto.
Embora isso no seja pacfico, a maioria dos contratualistas
percebem a distino de dois pactos diferentes e sucessivos:
1 Pacto de associao, quando os indivduos efetivamente
formam a sociedade, agrupando-se entre si.
2 Pacto de subordinao, os indivduos decidem obedecer a um
poder comum em troca de benefcios.
O contratualismo foi essencial formao terica do Estado como
concebido atualmente, devendo sempre buscar o bem comum,
predominando a vontade popular e buscando uma liberdade e
igualdade, criando assim as bases da democracia. No entanto,
salienta o Prof. Dallari, que a idia contratualista no possui
muitos adeptos nos dias atuais, servindo mais como carter
filosfico do que como justificativa aceitvel para a formao
da sociedade.
Atualmente, ento, predomina o modelo misto de que a sociedade
produto de uma necessidade natural de associao humana, de
essncia naturalista, mas sem excluir, porm, que a razo humana
tem grande papel no estabelecimento de duas bases e caractersticas.
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natureza o homem era essencialmente mau e animalesco, enquanto
para outros como Rousseu, o homem seria bom e temeroso.
Letra B Correto. Esse tambm um pensamento essencial aos
naturalistas. Inclusive inerente teoria do contrato social de que os
indivduos, possuidores de direitos inatos, abdicam de parcela desses
direitos em prol das vantagens da convivncia de sociedade.
Letra C Correto. A razo justamente o que faz o homem a abrir
mo de seus direitos e celebrar o contrato.
Letra D Correta e Letra E errada! O Pacto de associao o prprio
cerne da teoria contratualista. Porm, a fase sucessiva ao pacto de
associao que seria o pacto de subordinao no um consenso,
embora prevista por muitos doutrinadores.
Gabarito: Letra E.
Elementos da Sociedade:
O Prof. Dallari comenta que verificamos com frequncia um
agrupamento muito numeroso de pessoas em determinado lugar, em
funo de algum objetivo comum, porm, isso no suficiente para
dizermos que tais indivduos constituem uma sociedade, j que para
assim ser considerada, precisa reunir 3 elementos caractersticos: 1-
Finalidade ou valor social; 2- Manifestao ordenada; 3- Poder Social.
1- Finalidade ou Valor Social: O Bem comum.
Duas correntes diferentes:
a) Os deterministas - negam possibilidade de escolha, o homem se
submete s leis naturais, sob o princpio da casualidade. O homem
tem a sua vida condicionada a fatores econmicos ou geogrficos e
no adianta lutar contra eles. aquele dizer: filho de pescador vai ser
pescador.
b) Os finalistas - o homem livre para escolher sua finalidade,
mesmo que "foras" criem uma tendncia, ele possui inteligncia e
vontade de fixar um objetivo prprio para dirigir a sua vida.
esta corrente finalista que faz surgir o conceito de finalidade social,
que seria ento, aquela que harmonizasse todas as finalidade
individuais. Ou seja, o bem comum, entendido como o conjunto de
todas as condies que possibilitem o desenvolvimento integral da
personalidade humana2.
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Conceito baseado na formulao do Papa Joo XXIII.
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necessrio que o agrupamento de indivduos, alm de possuir uma
finalidade comum, possuma uma ordenao, que deve ser reiterada,
ou seja com objetivos permanentes. Assim, pressupe-se a prtica de
diversos atos, de forma contnua, por um longo perodo.
preciso ainda que haja uma ordem (normas), a fim de que seja
possvel que pessoas com diversos interesses distintos sejam
conduzidas em prol de um mesmo objetivo.
Por fim, as manifestaes e aes devem estar adequadas busca do
bem comum, crescimento e desenvolvimento da sociedade.
3- Poder Social:
Para fins da organizao e funcionamento de uma sociedade
necessrio a existncia do poder social, que fator inerente a
existncia da sociedade e que pressupe uma bilateralidade, ou seja,
uma vontade que predomina em prol de outra ou de outras.
Os tericos que negam a necessidade de um Poder Social so
genricamente designados como anarquistas.
Sociedade X Comunidade:
necessrio que faamos a distino entre os conceitos de sociedade
e comunidade, pois isso ser necessrio para que entendamos as
diferenas entre outros conceitos como Estado e Nao.
Tanto as sociedades quanto as comunidades so agrupamentos, com
vocao permanente, de pessoas. No entanto, possuem diferenas
bem definidas.
A formao de uma sociedade ocorre para que seus membros
busquem um fim determinado, as comunidades surgem por si
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prprias sem a conscincia de seus membros na busca de um
objetivo comum, sendo objetivo das comunidades a sua prpria
preservao. Diferentemente das comunidades onde existe um elo
formado pela afinindade sentimental, psicolgica ou espiritual de seus
membros, na sociedade h vnculos jurdicos para reger as relao
entre seus membros e so as normas jurdicas regulamentam a suas
manifestaes. Encontramos ainda na sociedade a existncia de um
poder, que estabelecido e reconhecido juridicamente, capaz de
alinhar os membros em prol dos objetivos comuns, algo que no
existe nas comunidades, onde no h lideranas jurdicas, no mximo
o exerccio de influncias de membros sobre outros.
H de se destacar tambm que nada impede que uma comunidade
venha a se transformar em uma sociedade, caso seus membros
decidam voluntriamente se organizar e passar a ordenamente
perseguir objetivos comuns.
O Estado - Origem:
Os autores indicam que o termo "Estado" no sentido que se mostra
hoje (sociedade poltica de vocao permanente dotada de poder)
aparece pela primeira vez na obra "O Prncipe" de Maquiavel (1513).
O termo foi gradativamente ganhando espao ao longo dos sculos
XVI, XVII e XVIII.
H autores que no admitem a existncia do estado antes do sculo
XVII, para eles no bastaria haver uma sociedade poltica, mas
tambm haver caractersticas bem definidas como uma soberania
una, o que no era presente em pocas medievais, onde existiam os
feudos e corporaes dissolvendo o poder.
Outros autores dizem que o Estado sempre existiu, tendo o homem
sempre se organizado em sociedade e sob uma autoridade.
Aqui retomamos a idia da formao natural do Estado, assim como a
sociedade, e da formao contratual do Estado.
Os no contratualistas pregam ora que a formao do Estado tem
origem familiar (que foi se ampliando at gerar grandes
aglomerados), ora por atos de fora (conquistas) ou ainda por causas
econmicas ou patrimoniais (o homem agrupou-se naturalmente para
otimizar os meios de produo e suprir necessidades). H ainda quem
defenda que o Estado est sempre em potencial formao pelo
simples fato de haver a sociedade, que vai se tornando naturalmente
complexa, at que necessita formar o Estado para geri-la.
Aqui vimos teorias sobre a formao originria (inicial) dos Estados.
O Estado, no entanto, tambm pode se formar de forma derivada, ou
seja, atravs da unio ou fracionamento de outros Estados que j
existiam.
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3. (ESAF/AFC-CGU/2012) O conceito de Estado central na
teoria poltica. Os enunciados a seguir referem-se sua formulao.
Indique qual a assertiva correta.
a) O conceito de Estado surge com o de Plis, na Grcia.
b) Sua formulao original integra o Direito Romano.
c) A definio passou a ser utilizada na Revoluo Francesa.
d) A primeira referncia ao termo de Maquiavel.
e) A origem no pode ser identificada.
Comentrios:
Os autores indicam que o termo "Estado" no sentido que se mostra
hoje (sociedade poltica de vocao permanente dotada de poder)
aparece pela primeira vez na obra "O Prncipe" de Maquiavel (1513).
Letra D.
Estado X Nao:
Comumente empregados como sinnimos, tais institutos
doutrinariamente so tidos como distintos.
A Nao um conceito sociolgico, refere-se a uma idia de
unio em comunidade, um vinculo que o povo adquire por
diversos fatores como etnia, religio, costumes...
O Estado conceito jurdico, sendo uma sociedade poltica.
Comumente (e at mesmo sendo cobrado em diversos concursos)
diz-se que o Estado a nao poltica e juridicamente
organizada. Esse ditado importante para que didaticamente
entendamos a idia de formalizao do Estado, porm, o Prof.
Dallari, afirma que um erro o emprego dessa frase, j que o
conceito de nao no tem qualquer utilidade para fins jurdicos,
mas somente sociolgicos, no podendo ser usado para definir o
Estado que algo essencialmente jurdico.
de se notar ainda que, sendo termos totalmente autnomos,
dentro de um Estado pode haver vrias naes (vrios grupos
vinculados), ou mesmo, esta nao pode estar espalhada por vrios
Estados, mas que continua mantendo este sentimento histrico de
unio, exemplo clssico disso a nao judaica.
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Os autores mais modernos subdividem a funo de chefe de Governo
(uma das funes do Poder Executivo), como sendo a de chefe de
Governo (exercendo atribuies polticas) e a funo de chefe da
Administrao Pblica (chefiar a mquina administrativa).
Assim, um erro falar que a administrao pblica corresponde
atividade que estabelece objetivos do Estado, conduzindo
politicamente os negcios pblicos, j que este seria o conceito de
"governo".
Gabarito: Errado.
Estado Grego:
Embora a Grcia no tenha se organizado em uma nica sociedade
poltica, mas em diversas polis (cidade-estado), podemos identificar
certas caractersticas comuns a elas:
- Busca pela autossuficincia (autarquia) da polis.
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- Uma elite ("cidados") dominava os assuntos polticos, excluindo a
massa de indivduos das decises, ainda quando o governo fosse tido
por democrtico.
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Estado Moderno (perodo da tomada de Constantinopla em
1.453 at a Revoluo Francesa em 1789):
Difere do Estado medieval pela "unidade e soberania".
- Houve a retomadada da unidade territorial;
- Ocorreu tambm a retomada da unidade poltica, com a existncia
de um poder soberano sobre o territrio;
- A igreja perde fora e deixa de ser uma das bases do Estado.
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Comentrios:
Dentro de um Estado pode haver vrias naes (vrios grupos
vinculados), ou mesmo, esta nao pode estar espalhada por vrios
Estados.
Gabarito: Errado.
Povo X Nao:
Assim como nao no pode ser considerado como sinnimo de
Estado, tambm no sinnimo de povo. Povo tambm conceito
jurdico que se refere ao elemento pessoal do Estado. Representa o
corpo de membros que integra o Estado.
A Nao conceito sociolgico que se refere a vnculos emocionais,
culturais, religiosos e etc.
O prof. Dallari lembra que muitas vezes um indivduo se desvencilha
voluntariamente ou involuntariamente de uma ordem estatal para se
vincular a outra, deixando assim de pertencer ao povo de um Estado
e passando a pertencer ao povo de outro Estado, no podemos no
entanto dizer que ele trocou de "nao", pois no rompeu
necessariamente seus vnculos culturais, lingusticos, religiosos...
sendo o mais correto, ento, dizer que trocou de cidadania e no de
nacionalidade.
No entanto, o uso do termo nacionalidade, bem como o emprego de
nao como sinnimo de povo, no por acaso. O termo nao foi
empregado durante a Revoluo Francesa (1789) como uma forma
emocional de imbuir todos os cidados (como se fizessem parte de
uma mesma nao) a lutar pela causa revolucionria. Assim, poca
da Revoluo, ainda que de forma apelativa, ambos os termos eram
empregados para dar a idia de povo.
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Indelegabilidade (ou inalienvel) - O povo no pode abrir
mo de seu poder. Embora haja representantes, estes sempre
agem em nome do seu povo.
Imprescritibilidade - Este poder permanente, no se acaba
com o tempo.
A Soberania um poder absoluto e perptuo, que coloca o seu titular
(no caso atual, o povo em conjunto) acima do direito interno e o
deixa livre para voluntariamente acolher ou no o direito
internacional. O Poder soberano s desaparece quando desaparecer o
Estado.
Embora aceitemos a teoria da "Soberania Popular", na qual o povo
o titular do Poder Soberano, a doutrina divide as teorias da soberania
em dois grandes grupos:
Teorias teocrticas - Todo poder tem origem em Deus;
Teorias democrticas ou da Soberania Popular - Todo poder tem
a sua origem no Povo.
Estas teorias democrticas, que aceitam a origem da soberania no
Povo, por sua vez, se dividem em 3 fases sucessivas e distintas
quanto titularidade:
1- O titular o povo, entendido como massa amorfa fora do Estado;
2- O titular a nao, entendida como o povo de uma forma
ordenada - foi a teoria reinante a partir poca da Rev. Francesa e
no sculo seguinte.
3- O titular o Estado. A partir da metade do sc. XIX e durante o
sc. XX passa-se a entender que, se a Soberania um direito, seu
titular deve ser uma pessoa jurdica. Assim, ainda que o povo fosse
entendido como nao, no possui personalidade jurdica. O Estado
ento, que instituio permanente, dotada de personalidade, que
tem como objetivo alcanar o bem comum para o seu povo, iria em
nome deste povo, que de "onde provm o poder" assumir a
titularidade da Soberania.
!!! Muita ateno !!! - essas separaes so importantes apenas
para fins conceituais e tericos e sero teis para o entendimento de
diversos conceitos, institutos e sua evoluo. No entanto, para fins de
concurso, o que deve ser considerado o seguinte:
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6. (FCC/EPP/2004) Com fundamento em conceitos bsicos da
Teoria Geral do Estado, INCORRETO afirmar:
a) Todas as pessoas presentes no territrio do Estado, num
determinado momento, inclusive estrangeiros e aptridas, fazem
parte da populao.
b) O conceito de Estado no se confunde com o de Nao.
c) O territrio de um Estado a base geogrfica do poder soberano.
d) So elementos constitutivos do Estado Moderno: povo, territrio e
soberania.
e) A soberania una, divisvel, alienvel e imprescritvel.
Comentrios:
O erro est na letra E, j que a soberania indivisvel e inalienvel.
Gabarito: Letra E.
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A letra A est errada. O correto seria a conteno do Estado e no
dos cidados.
A letra B a correta.
A letra C incorreta j que os elementos tradicionais seriam: povo,
territrio e governo (soberano), ainda podendo elencar a finalidade.
A letra D errou, pois a globalizao e integrao enfraqueceram a
soberania.
A letra E incorreta, nao no pode ser considerada nem como pvo
nem como Estado.
Gabarito: Letra B.
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11. (ESAF/CGU/2006) A titularidade do poder constituinte
originrio, segundo a teoria da soberania estatal, da nao,
entendida como entidade abstrata que se confunde com as
pessoas que a integram.
Comentrios:
A questo citou expressamente que se respondesse segundo a teoria
da soberania estatal segundo a qual a soberania pertenceria ao
Estado e no ao povo ou nao.
Gabarito: Errado.
Estado-comunidade X Estado-poder:
Segundo a doutrina, podemos olhar o fenmeno estatal atravs de
dois diferentes prismas: o elemento pessoal (Estado-Comunidade) e
o elemento poder (Estado-aparelho ou Estado-poder).
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Vamos esquematizar isso:
o membro do Poder Executivo que
Chefe de Estado exerce o papel de representante do
Estado, principalmente no mbito
(CF, Art. 84, VII, VIII, externo, mas tambm como
XX) representante moral perante o
povo, no mbito interno.
Nesta condio, trata de negcios
internos de natureza poltica.
(Ex. CF, art. 84, I - nomear e
exonerar os Ministros de Estado; III
- iniciar o processo legislativo, na
Chefe de Governo forma e nos casos previstos nesta
Constituio; IV - sancionar,
(CF, Art. 84, I, III, IV,
promulgar e fazer publicar as leis,
XIV)
bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel
execuo; XIV - nomear, aps
aprovao pelo Senado Federal, os
Ministros do Supremo Tribunal
Federal...)
Nesta condio, sua funo
chefiar a administrao em
mbito interno. (Ex. CF, art. 84, II
- exercer, com o auxlio dos
Ministros de Estado, a direo
Chefe de Administrao superior da administrao federal;
VI - dispor, mediante decreto,
(CF, Art. 84, II, VI, XVI e
sobre: a) organizao e
XXV)
funcionamento da administrao
federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou
extino de rgos pblicos; b)
extino de funes ou cargos
pblicos, quando vagos;)
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Gabarito: Errado.
Constituio - Conceito:
Vamos fazer uma definio do Direito Constitucional... mas daqui a
pouco, agora vamos bater um papo sobre ele:
O Direito Constitucional a "cincia" que estuda a Constituio
(bvio, no?!).
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Normas infralegais
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Outro ponto que extramos da pirmide de Kelsen, que a
Constituio hierarquicamente superior s leis, e estas so
hierarquicamente superior s normas infralegais. Assim, importante
que digamos que as leis s podem ser elaboradas observando os
limites da Constituio, e as normas infralegais s podero ser
elaboradas observando os limites da lei a qual regulamentam, e
assim, indiretamente tambm devero estar nos limites da
Constituio.
ATENO! No existem hierarquias dentro de cada patamar, ou
seja, no existe qualquer hierarquia entre quaisquer das normas
constitucionais nem qualquer hierarquia de uma lei perante outra lei,
ainda que de outra espcie.
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Temos a pessoal uma conceituao de Constituio considerada
correta pela prpria banca CESPE, memorize que comum que
aparea na sua prova novamente.
Gabarito: Correto.
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perfeito se falar que cabe constituio, entre outras coisas,
disciplinar a estrutura e a organizao dos rgos do Estado.
Gabarito: Correto.
Pulo do Gato:
Sentido SocioLgico Ferdinand LaSSaLe;
Sentido polTico Carl SchimiTT;
Sobrou o "jurdico de Kelsen", mas a j ficou fcil...
Sentido Sociolgico:
O sentido sociolgico aquele que olha para a sociedade e tenta
observar os "fatos sociais", ou seja, as relaes entre as pessoas, o
governo, o poder e etc.
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Assim, a Constituio, se observada sobre o prisma sociolgico, nada
mais do que a forma como a prpria sociedade organiza o seu
poder, as relaes que estabelece entre governantes e governados e
estes entre si. Desta forma, independente de haver ou no
documento escrito, formalizando a Constituio, a Constituio
existe! Pois a prpria relao de poder na sociedade. Com efeito,
todos os povos sempre tiveram uma constituio, sociologicamente
falando.
E nisso que se apia Ferdinand Lassale. Lassale defendia em seu
livro O que uma Constituio? (A essncia da Constituio)
(1864) que na verdade, a constituio seria um fato social, seria
um evento determinado pelas foras dominantes da sociedade.
Assim, de nada vale uma constituio escrita se as foras dominantes
impedem a sua real aplicao. De nada vale uma norma, ainda que
chamada de Constituio, que no tivesse qualquer poder, se
tornando o que chamava de uma mera folha de papel.
Deste modo, defendia ele que o Estado possua 2 constituies: A
folha de papel e a Constituio Real, esta era a soma dos
fatores reais de poder, ou seja, a reunio de tudo aquilo que
efetivamente mandava na sociedade.
Assim, como a existncia da Constituio independe de
qualquer documento escrito, mas sim, decorre dos eventos
determinantes da sociedade, Lassale dizia que todos os pases
possuem, possuram sempre, em todos os momentos da sua histria
uma constituio real e efetiva.
Super tranquilo, no mesmo? Lembrando: Falou em sentido
SocioLgico Lembrou de Ferdinand LaSSaLe.
Sentido Poltico:
Para entender melhor o "sentido poltico", eu lhe fao uma pergunta:
Voc sabe o que "poltica"?
Peguei pesado, hein?! Se voc sabe definir poltica, voc est muito
bem nos estudos, meus parabns! Se voc no sabe, no se
preocupe, pois este um dos institutos de conceito mais vago e
diversificado que existem.
Ao estudarmos a Teoria Geral do Estado, vemos que o grande Max
Weber, ao atrelar a poltica ao Estado, deu a seguinte definio:
Poltica seria o "conjunto de esforos feitos com vista a
participar do poder ou a influenciar a diviso do poder 3(...)".
3
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 31 Edio. So Paulo : Saraiva, 2012.
Pg. 130.
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J o ilustre professor Dallari, sintetiza o carter poltico do Estado
como sendo "a funo de coordenar os grupos ou indivduos,
com em vista de fins a serem atingidos, impondo a escolha
dos meios adequados4".
E eis que vem o pobre professor Vtor Cruz, na humildade, e tenta
facilitar a vida de seus alunos dizendo: Pensou em poltica, pense
em "organizao" e "estratgia". Pois, algo poltico aquilo que
ir organizar alguma coisa (no caso do Estado, organizar seu poder,
sua forma de aquisio e sua transmisso) com fins estratgicos
(visando algo "macro", importante, com "viso de topo" e no
meramente operacional).
Assim, podemos dizer que a Constituio em sentido poltico seria
pensar a Constituio como o diploma que estabelece as principais
coisas organizatrias do Estado e seus direitos fundamentais.
Qualquer outra coisa que no tiver esse carter essencial
(organizatrio, estratgico) no ser poltico, logo, no ser
constituio.
Assim, dizemos que Carl Schimitt, em sua obra "O Conceito Poltico"
(1932) era defensor da teoria decisionista dizia que a Constituio
fruto de uma deciso poltica fundamental que, grosso modo,
significa a deciso base, concreta, que organiza o Estado e
estabelece seus fins essenciais. Assim, s constitucional aquilo
que organiza o Estado e limita o Poder, o resto so meras "leis
constitucionais".
Assim, Schimitt pregava que a Constituio formal, escrita, no
era o importante, pois, deve-se atentar ao contedo da norma e
no sua forma (conceito material de constituio).
Atualmente este conceito de Carl Schimitt no foi totalmente
abandonado, embasando a diviso doutrinria entre normas
materialmente constitucionais (Ou seja, que possuem contedo
prprio a uma Constituio) das normas apenas formalmente
constitucionais (Ou seja, que possuem forma de Constituio, porm
possuem um contedo que no o contedo fundamental que uma
Constituio deveria prever).
Ficou bem fcil, no mesmo? Lembrando: Falou em sentido polTico
lembrou de Carl SchimiTT
Sentido Jurdico:
Quando voc pensa em jurdico, voc pensa em que?
Aposto que falou "lei" ou "norma", estou certo? E, por a mesmo...
Algo que est no mundo jurdico algo que est na lei, est
normatizado. Assim, enxergar a Constituio em sentido jurdico
4
idem.
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v-la como uma norma, uma lei. Diga-se de passagem a lei mxima
de um ordenamento jurdico.
Este o conceito cujo maior defensor foi Hans Kelsen, que foi uma
grande Influncia na Constituio da ustria de 1920. Kelsen era
defensor do positivismo (o que importa a norma escrita). Segundo
seus ensinamentos, a Constituio "norma pura", "puro dever
ser". Isso significa que a Constituio (norma jurdica) tem origem
nela prpria, ela criada baseando-se no que "deve ser" e no no
mundo do "ser". Assim, o surgimento da Constituio no se apia
em qualquer pensamento filosfico, poltico ou sociolgico. Tem-se
um norma maior, uma norma pura, fundamental.
Kelsen era contemporneo e grande rival de Schimitt. Para Hans
Kelsen, o que importa para ser Constituio ter a forma de uma
Constituio (conceito formal de constituio). Um texto que se
coloque acima das demais normas, que s possa modificar-se por um
processo rgido, complexo, e que dever ser observado por todas as
demais dentro de um ordenamento jurdico.
O sentido jurdico proposto por Kelsen traz com ele 2
desdobramentos:
1. Sentido lgico-jurdico: a Constituio hipottica que foi
imaginada antes de escrever seu texto.
2. Sentido jurdico-positivo: a norma suprema em si,
positiva, que efetivamente se formou e que servir de base
para as demais do ordenamento.
Assim, diz-se que a norma em sentido lgico-jurdico o fundamento
de validade que legitima a feitura da norma jurdico-positiva.
Outro defensor do sentido jurdico da Constituio foi o jurista alemo
Konrad Hesse, discpulo de Kelsen. Hesse foi o conhecido pela obra "
A Fora Normativa da Constituio" (1959), onde resgatou o
pensamento de Ferdinand Lassale, e o flexibilizou - disse que o
pensamento de Lassale at fazia sentido, porm, havia pecado em
ignorar a fora que a Constituio possua de modificar a sociedade.
Desta forma, a norma constitucional e a sociedade seriam
reciprocamente influenciadas. Assim, Hesse versava justamente
sobre este carter impositivo que a Constituio teria de modificar a
realidade social, j que ela seria um documento com fora normativa,
uma lei que no podia (pelo menos, no deveria) ser ignorada.
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de uma Constituio dirigentes, principalmente devido as diversas
normas programticas dos direitos sociais. Assim, a CF/88, alm de
limitar o poder do Estado, traz normas que direcionam a sua
atividade.
Peter Hberle - A sociedade aberta dos interpretes da
Constituio: Hberle dizia que as Constituies eram muito
fechadas, pois eram interpretadas apenas pelos intrpretes oficiais
Os Juzes. Defendia ento que todos os agentes que participam da
realidade da Constituio deveriam participar tambm da
interpretao constitucional.
Quadro Esquemtico:
Autor Ferdinand Lassale Carl Schimitt Hans Kelsen
Sentido ou Sentido Sociolgico Sentido poltico Sentido Jurdico
concepo
de
Constitui Dica: LaSSaLe - Dica: SchimiTT -
o SocioLgico PolTico
O que dizia: Obra: A Essncia da Obra: O conceito Influncia na
Constituio - O que poltico - 1932 Constituio da
uma Constituio? ustria - 1920
A constituio
- 1864.
uma deciso Contemporneo e
Constituio um poltica grande rival de
fato social. fundamental - Schimitt - defendia o
"decisionimo". "positivismo".
No adianta tentar
colocar uma norma Por deciso poltica conceito formal de
escrita, pois a fundamental constituio - tudo
constituio entende-se a que est na
escrita = mera deciso base, constituio capaz
folha de papel a concreta que de se impor sobre o
Constituio organiza o Estado. resto do ordenamento
formada pelas Assim, s jurdico.
"Foras Dominantes constitucional
A constituio tem 2
da Sociedade" = aquilo que
sentidos:
soma dos fatores organiza o Estado
reais de poder. e limita o Poder, o Lgico-jurdico:
resto so meras norma hipottica
Asism para Lassale
"leis (imaterial, pensada -
tinhamos 2
constitucionais". como deveria ser)
constituies = a
que serve base para o
constituio real e a
sentido Jurdico-
folha de papel.
Positivo:
Constituio
efetiva, escrita,
capaz de se impor
sobre o resto do
ordenamento.
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Vamos fixar agora com algumas questes:
20. (ESAF/PGFN/2007) Carl Schmitt, principal protagonista da
corrente doutrinria conhecida como decisionista, advertia que no
h Estado sem Constituio, isso porque toda sociedade politicamente
organizada contm uma estrutura mnima, por rudimentar que seja;
por isso, o legado da Modernidade no a Constituio real e efetiva,
mas as Constituies escritas.
Comentrios:
Realmente, Carl Schmitt era defensor da corrente decisionista,
porm, a Constituio escrita no importante para ele, pois, estava
preocupado apenas com o contedo das normas - conceito material
de constituio.
Gabarito: Errado.
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Para Carl Schimitt o importante era matria tratada e no a
formalidade. Assim, no podemos dizer que a Constituio equivaleria
s leis constitucionais, estas seriam apenas aquelas normas
presentes no corpo constitucional mas que no tratariam das
matrias essencialmente constitucionais.
Gabarito: Errado.
31
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Gabarito: Correto.
32
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2. Sentido jurdico-positivo: a norma suprema em si, positiva,
que efetivamente se formou e que servir de base para as demais do
ordenamento.
Assim, diz-se que a norma em sentido lgico-jurdico o fundamento
de validade que legitima a feitura da norma jurdico-positiva.
Gabarito: Correto.
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33. (CESPE/Agente Administrativo - MMA/2009) No sentido
jurdico, a Constituio no tem qualquer fundamentao sociolgica,
poltica ou filosfica.
Comentrios:
O defensor do sentido jurdico era Hans Kelsen, para ele a norma se
origina na prpria norma, a Constituio norma pura, o chamado
puro "dever ser", ou seja, o mundo hipottico fruto do pensamento
racional do ser humano, aquilo que o homem deseja para a
organizao do poder. O que importa no sentido jurdico a
formalidade, a rigidez da constituio, sua caracterstica de ser
superior s demais normas e servir de ponto de partida para todas as
outras, ser a norma fundamental do ordenamento, independente do
assunto tratado. Desta forma, no h qualquer fundamentao
sociolgica, poltica ou filosfica j que a Constituio normativa e
no um mero convite aos poderes pblicos.
Gabarito: Correto.
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Comentrios:
Exato. Hesse resgatou o pensamento de Ferdinand Lassale, e o
flexibilizou, dizia que Lassale havia pecado em ignorar a fora que a
Constituio possua de modificar a sociedade. Desta forma, a norma
constitucional e a sociedade seriam reciprocamente influenciadas.
Gabarito: Correto.
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Quem dizia isso era Lassale. Hrbele estava preocupado com o fato
da interpretao constitucional ser realizada por todos os agentes da
sociedade.
Gabarito: Errado.
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b) a existncia de direitos previamente ordem poltica.
c) a presena de sujeitos capazes de fazer escolhas racionais.
d) um pacto de associao.
e) um pacto de subordinao.
3. (ESAF/AFC-CGU/2012) O conceito de Estado central na
teoria poltica. Os enunciados a seguir referem-se sua formulao.
Indique qual a assertiva correta.
a) O conceito de Estado surge com o de Plis, na Grcia.
b) Sua formulao original integra o Direito Romano.
c) A definio passou a ser utilizada na Revoluo Francesa.
d) A primeira referncia ao termo de Maquiavel.
e) A origem no pode ser identificada.
4. (CESPE/SEJUS-ES/2009) O Estado constitui a nao
politicamente organizada, enquanto a administrao pblica
corresponde atividade que estabelece objetivos do Estado,
conduzindo politicamente os negcios pblicos.
5. (CESPE/Analista-SERPRO/2008) O conceito de Estado
possui basicamente quatro elementos: nao, territrio, governo e
soberania. Assim, no possvel que haja mais de uma nao em um
determinado Estado, ou mais de um Estado para a mesma nao.
6. (FCC/EPP/2004) Com fundamento em conceitos bsicos da
Teoria Geral do Estado, INCORRETO afirmar:
a) Todas as pessoas presentes no territrio do Estado, num
determinado momento, inclusive estrangeiros e aptridas, fazem
parte da populao.
b) O conceito de Estado no se confunde com o de Nao.
c) O territrio de um Estado a base geogrfica do poder soberano.
d) So elementos constitutivos do Estado Moderno: povo, territrio e
soberania.
e) A soberania una, divisvel, alienvel e imprescritvel.
7. (CESPE/Promotor MPE-AM/2008) Sobre o Estado,
relembraremos apenas o que dizem os manuais: Estado uma nao
politicamente organizada, conceito sinttico que demandaria
desdobramentos esclarecedores, pelo menos quanto aos chamados
elementos constitutivos do Estado e, principalmente, sobre o modo
como, em seu interior, se exerce a violncia fsica legtima, cujo
monoplio Max Weber considera necessrio prpria existncia do
Estado Moderno. Gilmar F. Mendes, Inocncio M. Coelho e Paulo G. G.
Branco. Curso de direito constitucional. So Paulo, Saraiva, 2007. A
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partir das idias contidas no texto acima, assinale a opo correta
acerca do indivduo, da sociedade e do Estado.
a) A idia de Estado de Direito, desde os primrdios da construo
desse conceito, est associada de conteno dos cidados pelo
Estado.
b) A soberania do Estado, no plano interno, traduz-se no monoplio
da edio do direito positivo pelo Estado e no monoplio da coao
fsica legtima, para impor a efetividade das suas regulaes e dos
seus comandos.
c) Os tradicionais elementos apontados como constitutivos do Estado
so: o povo, a uniformidade lingstica e o governo.
d) Os fenmenos globalizao, internacionalizao e integrao
interestatal puseram em franca ascendncia o modelo de Estado
como unidade poltica soberana.
e) O vocbulo nao bastante adequado para expressar tanto o
sentido de povo, quanto o de Estado.
8. (ESAF/AFC-STN/2005 - Adaptada) O poder poltico ou
poder estatal o instrumento de que se vale o Estado moderno para
coordenar e impor regras e limites sociedade civil, sendo a
delegabilidade uma das caractersticas fundamentais desse poder
(Certo/Errado).
9. (ESAF/AFC-CGU/2004) Segundo a melhor doutrina, a
soberania, em sua concepo contempornea, constitui um atributo
do Estado, manifestando-se, no campo interno, como o poder
supremo de que dispe o Estado para subordinar as demais vontades
e excluir a competio de qualquer outro poder similar.
10. (ESAF/ENAP/2006) No caso brasileiro, a titularidade da
soberania, por expressa previso constitucional, do Estado
brasileiro.
11. (ESAF/CGU/2006) A titularidade do poder constituinte
originrio, segundo a teoria da soberania estatal, da nao,
entendida como entidade abstrata que se confunde com as
pessoas que a integram.
12. (ESAF/MRE/2004) O Estado, visto como Estado-comunidade,
refere-se ao poder poltico manifestado por meio de rgos, servios
e relaes de autoridade.
13. (CESPE/SEJUS-ES/2009) Na qualidade de chefe de Estado, o
presidente da Repblica exerce a liderana da poltica nacional por
meio da orientao das decises gerais e da direo da mquina
administrativa.
14. (ESAF/AFC-STN/2005) A funo executiva, uma das funes
do poder poltico, pode ser dividida em funo administrativa e
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funo de governo, sendo que esta ltima comporta atribuies
polticas, mas no comporta atribuies co-legislativas.
15. (ESAF/Analista- Min. Integrao Nacional/2012) A
Constituio Federal a norma fundamental de nosso ordenamento
jurdico desde que no revele incompatibilidade com os tratados
internacionais de direitos humanos pactuados pelo Pas.
16. (CESPE/Tcnico Cientfico - Banco da Amaznia/2012) A
Constituio autntica sobrenorma, por veicular preceitos de
produo de outras normas, limitando a ao dos rgos
competentes para elabor-las, o que fundamental consolidao do
estado democrtico de direito.
17. (CESPE/Agente Administrativo-MPS/2010) A norma
constitucional uma sobrenorma, porque trata do contedo ou das
formas que as demais normas devem conter, apresentando princpios
que servem de guias supremos ao exerccio das competncias dos
rgos.
18. (CESPE/Agente Administrativo-MPS/2010) Segundo a
estrutura escalonada ou piramidal das normas de um mesmo sistema
jurdico, no qual cada norma busca sua validade em outra, situada
em plano mais elevado, a norma constitucional situa-se no pice da
pirmide, caracterizando-se como norma-origem, porque no existe
outra que lhe seja superior.
19. (CESPE/Auditor-TCU/2009) Pelo princpio da supremacia da
Constituio, constata-se que as normas constitucionais esto no
vrtice do sistema jurdico nacional, e que a elas compete, entre
outras matrias, disciplinar a estrutura e a organizao dos rgos do
Estado.
20. (ESAF/PGFN/2007) Carl Schmitt, principal protagonista da
corrente doutrinria conhecida como decisionista, advertia que no
h Estado sem Constituio, isso porque toda sociedade politicamente
organizada contm uma estrutura mnima, por rudimentar que seja;
por isso, o legado da Modernidade no a Constituio real e efetiva,
mas as Constituies escritas.
21. (ESAF/PGFN/2007) Para Ferdinand Lassalle, a constituio
dimensionada como deciso global e fundamental proveniente da
unidade poltica, a qual, por isso mesmo, pode constantemente
interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebvel, nesta
perspectiva materializante, a idia de rigidez de todas as regras.
22. (ESAF/Auditor Fiscal do Trabalho/2003) Para Hans
Kelsen, a norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo
de criao das normas positivas, seria a constituio em seu sentido
lgico-jurdico.
23. (ESAF/AFC-STN/2005) Na concepo de constituio em
seu sentido poltico, formulada por Carl Schmmitt, h uma identidade
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entre o conceito de constituio e o conceito de leis constitucionais,
uma vez que nas leis constitucionais que se materializa a deciso
poltica fundamental do Estado.
24. (ESAF/AFTE-RN/2005) A constituio em sentido poltico
pode ser entendida como a fundamentao lgico-poltica de validade
das normas constitucionais positivas.
25. (ESAF/Auditor Fiscal do Trabalho/2003) A concepo de
constituio, defendida por Konrad Hesse, no tem pontos em
comum com a concepo de constituio defendida por Ferdinand
Lassale, uma vez que, para Konrad Hesse, os fatores histricos,
polticos e sociais presentes na sociedade no concorrem para a fora
normativa da constituio.
26. (CESPE/ Direito - Banco da Amaznia/2012) Consoante a
concepo sociolgica, a constituio de um pas consiste na soma
dos fatores reais do poder que o regem, sendo, portanto, real e
efetiva.
27. (CESPE/ Direito - Banco da Amaznia/2012) Segundo
Ferdinand Lassale, a Constituio de um pas somente pode ser
considerada legtima se de fato representar o efetivo poder social, ou
seja, se refletir as foras sociais que constituem o poder.
28. (CESPE/AJEP-TJES/2011) A concepo sociolgica,
elaborada por Ferdinand Lassale, considera a Constituio como
sendo a somatria dos fatores reais de poder, isto , o conjunto de
foras de ndole poltica, econmica e religiosa que condicionam o
ordenamento jurdico de determinada sociedade.
29. (CESPE/Analista-STF/2008) Considere a seguinte definio,
elaborada por Kelsen e reproduzida, com adaptaes, de Jos Afonso
da Silva ( Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Atlas,
p. 41... ). A constituio considerada norma pura. A palavra
constituio tem dois sentidos: lgico-jurdico e jurdico-positivo. De
acordo com o primeiro, constituio significa norma fundamental
hipottica, cuja funo servir de fundamento lgico transcendental
da validade da constituio jurdico-positiva, que equivale norma
positiva suprema, conjunto de normas que regula a criao de outras
normas, lei nacional no seu mais alto grau. correto afirmar que
essa definio denota um conceito de constituio no seu sentido
jurdico.
30. (CESPE/Juiz Substituto - TRF 5/2009) Segundo Kelsen, a
CF no passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatrio
dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas foras, a
CF no teria mais legitimidade.
31. (CESPE/Agente Administrativo - MMA/2009) No sentido
sociolgico defendido por Ferdinand Lassale, a Constituio fruto de
uma deciso poltica.
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32. (CESPE/Juiz Federal Substituto - TRF 1/2009) No sentido
sociolgico, a constituio seria distinta da lei constitucional, pois
refletiria a deciso poltica fundamental do titular do poder
constituinte, quanto estrutura e aos rgos do Estado, aos direitos
individuais e atuao democrtica, enquanto leis constitucionais
seriam todos os demais preceitos inseridos no documento, destitudos
de deciso poltica fundamental.
33. (CESPE/Agente Administrativo - MMA/2009) No sentido
jurdico, a Constituio no tem qualquer fundamentao sociolgica,
poltica ou filosfica.
34. (CESPE/Analista - DPU/2010) O termo constituio possui
diversas acepes. Dessa forma, ao se afirmar que a constituio
norma pura, sendo fruto da vontade racional do homem e no das
leis naturais, considera-se um conceito prprio do sentido
a) culturalista.
b) sociolgico.
c) poltico.
d) filosfico.
e) jurdico.
35. (CESPE/Juiz Substituto - TRF 5/2009) De acordo com o
princpio da fora normativa da constituio, defendida por Konrad
Hesse, as normas jurdicas e a realidade devem ser consideradas em
seu condicionamento recproco. A norma constitucional no tem
existncia autnoma em face da realidade. Para ser aplicvel, a CF
deve ser conexa realidade jurdica, social e poltica, no sendo
apenas determinada pela realidade social, mas determinante em
relao a ela.
36. (CESPE/Promotor-MPE-RO/2010) Para a teoria da fora
normativa da constituio - desenvolvida, principalmente, pelo jurista
alemo Konrad Hesse -, a constituio tem fora ativa para alterar a
realidade, sendo relevante a reflexo dos valores essenciais da
comunidade poltica submetida.
37. (CESPE/ANAC/2009) Concebido por Ferdinand Lassale, o
princpio da fora normativa da CF aquele segundo o qual os
aplicadores e intrpretes da Carta, na soluo das questes
jurdicoconstitucionais, devem procurar a mxima eficcia do texto
constitucional.
38. (CESPE/Promotor-MPE-RO/2010) Para o jurista alemo
Peter Hrbele, a constituio de um pas consiste na soma dos fatores
reais de poder que regulamentam a vida nessa sociedade.
39. (CESPE/Promotor-MPE-RO/2010) O legado de Carl
Schmitt, considerado expoente da acepo jurdica da constituio,
consistiu na afirmao de que h, nesse conceito, um plano lgico-
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jurdico, em que estaria situada a norma hipottica fundamental, e
um plano jurdicopositivo, ou seja, a norma positivada.
40. (CESPE/Procurador Municipal de Natal/2008) A sociedade
aberta dos intrpretes da Constituio, defendida por Peter Hberle,
prope que a interpretao constitucional seja tarefa desenvolvida
por todos aqueles que vivem a norma, devendo ser inseridos no
processo de interpretao constitucional todos os rgos estatais, os
cidados e os grupos sociais.
GABARITO:
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