El dao. Concepto. Requisitos.

Sumario: I. Introduccin. II. El dao. A. Relevancia. B. Concepto. B. 1. a) Teoras. B.

1. b). Indemnizacin. Efectos de la lesin al derecho o inters. B. 2. Categoras de
daos. C. Requisitos. C. 1. Certeza del dao. C.2. Personal. C. 3. Subsistente.
I. Introduccin.
Cuando se habla de la responsabilidad civil se hace referencia a la posible obligacin
de indemnizar puesta a cargo de quien ha causado un dao a otro. Esta materia
presenta un proceso evolutivo prolongado y permanente, ya que la realidad a la cual
se aplica es dinmica, los nuevos descubrimientos y avances tecnolgicos en diversas
disciplinas, sumado a la complejidad creciente del entramado social, econmico,
generan nuevas causas de potenciales perjuicios, lo que justifica el anlisis incesante.
En torno a ella se desarroll, y desarrolla, un persistente debate doctrinario que
produjo modificaciones radicales en diferentes aspectos de la temtica, como as
tambin la introduccin de figuras nuevas que contemplan fenmenos desconocidos.
El tratamiento legislativo inicial que se dio en nuestro pas a esta problemtica, en
los Cdigos de Comercio y Civil y en normas especiales, fue escueto, pocas normas
para regular los hechos frecuentes a la poca. La evolucin cientfica y tecnolgica,
sumada a los cambios culturales habidos, impusieron un sistema distinto basado en
razonamientos diferentes que mira ms hacia la vctima, y que es resultado del
trabajo intenso, arduo, desarrollado en foros acadmicos y que la jurisprudencia
recept y aplic hasta lograr establecer criterios mayoritarios para abrir camino a una
cada vez mayor proteccin de la persona y sus bienes. Tal fue la expansin, plasmada
a veces en leyes especiales, que se ha llegado a debatir si deba mantenerse la unidad
del sistema de la responsabilidad o deban crearse microsistemas que llevaran a una
regulacin especfica para cada rea; conservando primaca la idea de unidad.
En la dinmica de construccin del sistema de responsabilidad civil se indag acerca
de cules deban ser los requisitos necesarios para que nazca la obligacin de reparar
o indemnizar un dao. Determinar cules son los presupuestos o elementos
necesarios en todo supuesto de responsabilidad civil, fue motivo de debate puntual en
nuestro pas en las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, (Rosario- 1971),
concluyndose que esos elementos son cuatro: 1. Antijuridicidad. 2.Dao. 3. Relacin
de causalidad y 4. Factores de atribucin.
Pero este acuerdo no cerr las discusiones sino que surgieron otras, por caso: cul
debe ser la significacin y trascendencia de cada uno de aqullos, cules los criterios
de apreciacin para determinar su presencia, llegndose a admitir que en ciertas
hiptesis puede prescindirse de alguno. Se han alzado voces en doctrina para advertir
que la generosidad con que la jurisprudencia los valora pone en crisis el sistema, de
ah la necesidad de la presencia y adecuada valoracin de cada uno (1).
Este trabajo tiene como propsito ocuparse del elemento Dao, a efectos de comparar
las disposiciones del Cdigo Civil con las del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
para determinar si hubo modificaciones en su tratamiento, qu concepto y requisitos
se adoptaron en el cdigo mencionado en ltimo trmino.
II. El dao.
A. Relevancia.
A lo largo del devenir de la responsabilidad civil uno de sus elementos se distingue de
modo constante: el dao. La necesidad de su presencia nunca ha sido negada, sino
por el contrario, es considerado como presupuesto esencial de la responsabilidad
civil, figura eje.
As lo consider Vlez Srsfied cuando en el art. 1067 consign: No habr acto
ilcito punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiere dao causado u otro acto
exterior que lo pueda causar.
En cualquiera de las funciones que est llamado a cumplir el derecho de daos,
preventiva, reparadora o sancionadora, es requerido. No significa esto que no haya
discusiones en torno al mismo, como son: qu debe entenderse por dao, cules son
los mbitos donde se hace presente, con qu extensin, legitimacin, pautas para su
valoracin, modos de reparacin, etc. Las inquietudes se acrecentaron con la
expansin del consumo, y la problemtica futura sin lugar a dudas requerir nuevos
entendimientos, por caso en el mbito de los daos ambientales, daos por riesgos del
desarrollo, los causados por productos transgnicos, etc..
El dao entonces no slo es requisito general sino infaltable, en la responsabilidad
resarcitoria: sin dao no hay qu indemnizar. Si se hace referencia a las otras
funciones, la funcin preventiva est definida para evitar su causacin o evitar que se
agraven los ya existentes. La nocin jurdica de dao se extiende no solo al caso de
lesin efectiva, sino tambin al peligro de que suceda. En el primer caso se pierde o
se mutila un inters, y en el segundo se lo perturba y empeora, y en ambos surge
responsabilidad (2). La funcin sancionatoria, si bien no es unnime su aceptacin,
tiene por finalidad aplicar un correctivo a las conductas, que indican un actuar
subjetivo agravado, y estn enderezadas a obtener ventajas econmicas a partir de la
causacin de daos.
Adems desde un punto de vista prctico y metdico, el dao es el primer
presupuesto a atender, en expresin de Orgaz: "El dao es el primer elemento de la
responsabilidad civil, que obliga al autor a su reparacin...lo llamamos primero en la
consideracin metdica, puesto que el problema de la responsabilidad civil del agente
comienza a plantearse slo cuando existe el dao" (3). El problema del resarcimiento
recin comienza a plantearse a partir de la verificacin de un perjuicio: slo en su
presencia se indagan los dems requisitos.
B. Concepto.
El Cdigo Civil consider al dao como elemento necesario para que surgiera la
obligacin de reparar, pero no lo defini. Expresa el art. 1067 No habr acto ilcito
punible para los efectos de este Cdigo, si no hubiere dao causado u otro acto
exterior que lo pueda causar.
La mirada estaba centrada en otros aspectos, pero la evolucin producida en la
concepcin de la responsabilidad hace que el acento que exista en la deuda del
responsable sea colocado en el crdito del damnificado. Si se atiende al
responsable preocuparn sobre todo las caractersticas de su obrar; si es ilcito o no, si
hay culpa en su conducta, mientras que si se mira al damnificado ser relevante el
injusto perjuicio sufrido. El derecho busca conciliar intereses y resulta distinto
examinar las razones que hay para deber que las que se invoquen para reclamar. Lo
primero conduce a un criterio ms estricto en la admisin de la responsabilidad; la
segunda a una perspectiva ms generosa para la vctima.
El rol tradicional asignado al dao, subsiste, pero magnificado. El dao ya no es uno
de los actores principales de la responsabilidad civil sino el protagonista. De la
coexistencia con los otros elementos de la responsabilidad ha pasado a la
preeminencia destacada.
El dao es un concepto amplio, impreciso que suele ser utilizado como sinnimo de
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia. Con tal amplitud de significado,
la vida cotidiana resulta ser una fuente incesante de daos, as por ejemplo, ocasiona
dao quien se impone a los competidores en un concurso, quien capta mayor clientela
con mejores servicios, etc. Es evidente que estos perjuicios no resultan reparables; en
consecuencia, se torna trascendente determinar cules menoscabos devienen
jurdicamente relevantes convirtindose en supuestos de dao resarcible (4). Lo que
no significa que todos y cada uno de los daos que padezca una persona van a ser
resarcidos, ya que ello llevara a una parlisis de la vida social, el lmite est dado por
la causalidad, la legitimacin activa o pasiva, o por alguna limitacin legal de la
indemnizacin.
Ese detrimento adems de ser un fenmeno fsico, se convierte a su vez en un
fenmeno jurdico e ingresa en el terreno del derecho. El dao as concebido, pues,
como fenmeno jurdico, no pierde su esencia fsica sino que a sta se aade la
jurdica, est compuesto por: 1) un elemento material o sustancial constituido por el
hecho fsico; y 2) un elemento formal proveniente de la norma jurdica, representado
por la reaccin del ordenamiento jurdico a consecuencia de la perturbacin
provocada en el equilibrio social y alteracin perjudicial de un inters jurdicamente
tutelado (5). El menoscabo, la prdida, el deterioro - ya sea patrimonial o
extrapatrimonial-, adquiere relevancia cuando es considerado por el derecho que le
adjudica consecuencias jurdicas.
El anlisis del concepto de dao resarcible debe permitir estimar los alcances de la
reparacin; no slo se requiere actualmente de la doctrina y de la jurisprudencia el
establecimiento de pautas o criterios de reparacin de los daos que aporten
seguridad jurdica al sistema, sino tambin que ellos sean acordes con el criterio de
justicia que se pretende impartir; en el fondo, se trata de establecer los lmites del
dao reparable, puesto que, desde el punto de vista jurdico, la separacin entre el
significado del dao y su reparacin es un ejercicio puramente terico, dado que el
dao que interesa a los juristas es el dao resarcible (6).
B. 1. a) Teoras.
Se han elaborado distintas teoras para determinar el significado de dao resarcible,
pudiendo identificarse tres principales. Dos atienden a la materia lesionada, la otra al
resultado de la lesin.
a) Una postura sostiene que el dao es la lesin a un derecho subjetivo o menoscabo a
un bien jurdico comprendiendo por tal a las cosas y a los bienes o derechos que no
son cosas. Debe incluirse, tambin dentro de ellos, a los derechos personalsimos y a
los atributos de las personas (7). De esta manera, si el hecho infringe un perjuicio de
naturaleza econmica el dao ser patrimonial, mientras que, cuando se lesione un
bien que no revista esa naturaleza, nos encontramos ante un menoscabo moral. Entre
las crticas que ha merecido esta posicin, Bueres, Pizarro y Vallespinos, sealan
que la falsedad de esta doctrina surge patente por cuanto el deterioro de un bien
patrimonial, por ejemplo, puede producir un dao patrimonial o uno extrapatrimonial
y, a la inversa, lo mismo puede ocurrir si el menoscabo recae sobre un bien no
susceptible de apreciacin pecuniaria (8). Aqu con un criterio estricto, se considera
que habr dao cuando se lesione un derecho subjetivo del damnificado, entendido
ste como la atribucin o prerrogativa que tiene el sujeto de exigir de otro o de otros
una determinada conducta, para satisfaccin de un inters jurdicamente tutelado.
Descarta as la posibilidad de reclamar si el inters no est plasmado en una norma
jurdica. Es una concepcin cerrada que impide que intereses que pueden ser
relevantes jurdicamente sean resarcidos, cuando no revisten el carcter de derecho
subjetivo al no encontrarse amparados en forma especfica, aunque s lo pueden estar
en forma genrica y, por lo tanto, deben ser tomados en cuenta a los fines
resarcitorios.
b) El dao como lesin a un inters jurdicamente tutelado. El perjuicio, en sentido
estricto no fctico, es la lesin a un inters jurdico, sea ste patrimonial o
extrapatrimonial. De tal modo, el dao ser patrimonial o moral, segn cul sea la
naturaleza del inters afectado (9).
El inters es, entonces, el valor relativo que un bien determinado tiene para un
determinado sujeto. De esta manera, el perjuicio debe entenderse desde el ngulo del
individuo, de manera tal que si existen diversos damnificados pueden existir diversos
intereses para cada uno de ellos. Es la posibilidad de que una o varias personas
puedan ver satisfechas sus necesidades mediante un bien o bienes determinados. As,
el bien es el objeto que permite satisfacer una necesidad, mientras que el inters es la
posibilidad que tiene el agente de satisfacer la necesidad proporcionada por el bien.
El inters est dado por la relacin existente entre la necesidad del sujeto y el bien
adecuado para darle debida satisfaccin.
c) El perjuicio como consecuencia. En esta teora se considera necesario distinguir,
por un lado, el dao en sentido amplio o lesin y el dao resarcible. El primero
es la ofensa o lesin a un derecho, a un inters legtimo de orden patrimonial o
extrapatrimonial. El dao resarcible no se identifica con la sola lesin a un derecho de
ndole patrimonial o extrapatrimonial, o a un inters que es su presupuesto, sino que
es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesin.
Entonces, entre la lesin y el menoscabo existe una relacin de causa-efecto, de
manera tal que este ltimo es el dao resarcible, y no el primero.
El dao es el resultado o la consecuencia perjudicial de la lesin en el mbito
patrimonial o extrapatrimonial del damnificado. Consecuentemente, en el seno de
nuestro sistema, existen slo el dao patrimonial y el dao moral. El dao es el que
repercute disvaliosamente ya sea en el mbito patrimonial o extrapatrimonial,
menoscabndolo (10). Quienes participan de esta teora sostienen que si lo que
decidiese la existencia y magnitud del dao fuesen el bien o el inters violado, la
indemnizacin debiera ser ms o menos uniforme para cada especie de lesin;
mientras que apreciando las repercusiones verificables en cada caso, y conforme con
las circunstancias particulares del hecho y de la vctima, es factible conceder una
reparacin adecuada e individualizada (11).
En opinin de Calvo Costa ambas posturas son acertadas y resultan ser
complementarias una de la otra, ya que entre el inters y la consecuencia existe
homogeneidad. Para que sean compatibles, lo primero a analizar debe ser el inters,
puesto que cuando el intrprete y/o el legislador seleccionan los daos resarcibles
aprecian para ello el inters del sujeto. Recin en una segunda instancia, a la hora de
fijar el resarcimiento s se deben apreciar las consecuencias (definir el quantum a
indemnizar), ya que con la sola mencin de que se ha lesionado un inters protegido
no basta. De all que el correcto significado del dao debe aprehenderse partiendo de
que la afectacin del inters tutelado constituye su esencia y que las consecuencias no
constituyen ms que su contenido; y si bien las consecuencias poseen la misma
naturaleza del inters afectado, slo son el contenido del dao y las que determinan el
quantum a resarcir. En principio se debe detectar la lesin al inters del sujeto,
luego si el mismo est protegido por el ordenamiento jurdico, para finalmente pasar
a analizar qu es lo que se debe resarcir (12).
Se encuentra homogeneidad entre la sustancia del dao y su secuela, si bien el
concepto cabal y estricto de dao es el que se enfoca en el inters menoscabado, la
existencia de homogeneidad entre el inters afectado y sus repercusiones permitir
admitir una acepcin ms del dao que se relacione con las consecuencias (13).
Entonces, el dao jurdico debe ser entendido como la ofensa a un inters ajeno no
ilcito, que provoca consecuencias (o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o
en el espritu (14).
Concepto de dao en el Cd. Civil y Comercial de la Nacin.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin toma la teora que consagra al dao como
la lesin a un derecho o a un inters, y a continuacin se refiere a las consecuencias
indemnizables. Se distingue entre el dao-lesin y la indemnizacin. La
indemnizacin es una consecuencia de la lesin. Parece aceptarse la
complementariedad entre el inters y la consecuencia.
Dispone el art. 1737: Hay dao cuando se lesiona un derecho o un inters no
reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el
patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva".
El inters puede ser individual a la persona o el patrimonio (no difiere respecto de lo
que establecen los arts. 1067, 1068 y 1069 CC de Vlez Srfield), incorporndose
adems los derechos de incidencia colectiva (15).
Recordemos que en el Cd. Civil y Comercial de la Nacin se reconocen en el Art.
14: "Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Cdigo se reconocen:
a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva". De all que en la
ltima parte del art. 1737 se consagre el derecho de los damnificados por un hecho
lesivo a estos ltimos a reclamar el menoscabo que les ha sido ocasionado, ya sea por
la afectacin de un inters difuso como de intereses individuales homogneos,
siguiendo la subclasificacin dentro de los distintos intereses de incidencia
colectiva que adquiri reconocimiento en nuestro pas a partir del dictado del fallo
Halabi de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (24/02/2009).
Respecto a estos derechos se han emitido diversas opiniones y se los ha categorizado
de distintas maneras (16). Para los fines de este trabajo, se toma la que expone Calvo
Costa (17) quien entiende que los derechos de incidencia colectiva son de dos
categoras: a) aquellos que tutelan bienes colectivos (que no son susceptibles de
apropiacin individual excluyente, indivisibles, y que pueden ser disfrutados por
varias personas sin ser alterados), y b) los que sin recaer sobre bienes colectivos,
poseen condiciones de ejercicio homogneas en relacin a una pluralidad de titulares,
cuyas posibilidades para acceder a la justicia consideradas estructuralmente-
resultan obstaculizadas por las circunstancias del caso (18). Es decir, que dentro de la
proteccin a esta categora de derechos de incidencia colectiva no slo se encuentran
la tutela de bienes colectivos, sino tambin, la de derechos individuales homogneos
cuando existen obstculos para el acceso a la justicia de parte de los titulares de esos
derechos (19).
Hay que tener presente que el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial posea en su
redaccin original una Seccin entera destinada a los Daos a los derechos de
incidencia colectiva (Seccin 5 del Captulo 1 del Ttulo V), que ha sido suprimida
por el Poder Ejecutivo Nacional (20).
Ante la falta de regulaciones procesales especficas, Lpez Herrera reconoce la
dificultad para plantear el reclamo en caso de afectacin de intereses de incidencia
colectiva, en los que, hasta que haya reglas procesales, podr aplicarse la doctrina
sentada en "Halabi" (21)
En sntesis, se contemplan como daos: los individuales tradicionales (patrimonial o
moral), y los daos colectivos cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva.
En palabras de Galds el art. 1737 concibe al dao del modo siguiente: "es resarcible
el dao sufrido injustamente, inmerecido, no repudiado o no reprochado por el
ordenamiento jurdico, marginando la licitud o ilicitud del comportamiento del agente
activo y prescindiendo de connotaciones morales o sancionatorias. Se pondera
especialmente la entidad del inters tutelado o protegido del damnificado" (22).
B. 1. b). Indemnizacin. Efectos de la lesin al derecho o inters.
En el Cdigo Civil se indican como daos el patrimonial, en el art. 1069, que
comprende el dao emergente y el lucro cesante, como as tambin el dao moral
segn los arts. 1078 y 522. No hay referencia a los intereses de incidencia colectiva ni
tampoco a la perdida de oportunidad.
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin regula las consecuencias
indemnizables de la lesin a un derecho o a un inters, en el:
Art. 1738: Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del
patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la
vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales
legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Por su parte, el art. 1741 regula la indemnizacin de las consecuencias no
patrimoniales:
Art. 1741. Indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales. Est legitimado
para reclamar la indemnizacin de las consecuencias no patrimoniales el
damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad
tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn las circunstancias, los
ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo
trato familiar ostensible.
La accin slo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es
interpuesta por ste.
El monto de la indemnizacin debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas
y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
B. 2. Categoras de daos
Patrimonial y moral. Daos a la persona.
El Cdigo Civil en el art. 1068 se expresa:
Art. 1068: "Habr dao siempre que se causare a otro un algn perjuicio susceptible
de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesin, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades".
El art. 1069 se refiriere en particular al dao patrimonial, que comprende el dao
emergente y el lucro cesante, y el dao moral en la rbita extracontractual el art. 1078
y en lo contractual el art. 522.
En el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, al desaparecer la distincin entre
responsabilidad contractual y extracontractual, no cabe diferenciar el dao entre una
y otra rbita pues no hay razn para hacerlo.
A partir de la redaccin del art. 1738 puede plantearse el interrogante acerca de si se
mantienen las dos grandes categoras del dao que la doctrina y jurisprudencia
aceptan de modo mayoritario: dao patrimonial y dao no patrimonial o moral, o es
que ahora se abre un tercer gnero, los llamados daos a la persona.
Se ha suprimido la mencin al dao moral tal como haca el art. 1078 del Cdigo
Civil. Si bien la expresin haba recibido crticas por considerrsela ambigua,
representativa de otro aspecto de la persona, tena larga utilizacin en nuestro sistema
jurdico. Al respecto aclara Galds: "La expresin dao no patrimonial no excluye
utilizar indistintamente las de dao moral o dao extrapatrimonial (art. 1741)" (23)
El art. 1741 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin se refiere al dao con
consecuencias no patrimoniales, cabe entender que est haciendo referencia al dao
que provoca la lesin a intereses espirituales de un sujeto, que produce en la persona
consecuencias espirituales disvaliosas, que se traducen en un modo de estar diferente
al que se encontraba con anterioridad al hecho lesivo, afectndole sus capacidades de
entender, de querer y de sentir.
En cuanto al dao patrimonial, dice el art. 1738 en su primera
parte: " Indemnizacin. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del
patrimonio de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances...". Las
dos primeras menciones hacen al dao patrimonial, "prdida o disminucin del
patrimonio" que se corresponde con el llamado "dao emergente", prdida
efectivamente sufrida, destruccin, deterioro que repercute en el patrimonio. Luego
de manera expresa seala el "lucro cesante", esto es las ganancias dejadas de percibir,
frustracin de las mismas, con la exigencia de la "probabilidad objetiva de su
obtencin".
Se incorpora la "prdida de chances", dando acogida a una figura que la doctrina y
jurisprudencia del pas fueron construyendo y ampliando desde hace largo tiempo.
Zavala de Gonzlez la conceptualiza como el supuesto en el que "la materia
resarcible no equivale a la prdida de la ventaja misma, sino a la prdida de la
ocasin que se tena de lograrla, por lo que el resarcimiento es menor que en las
hiptesis de un verdadero lucro cesante. Por ejemplo, el abogado que
negligentemente dej perimir la instancia, deber indemnizar a su cliente no todo lo
que ste habra obtenido de haber ganado el pleito, sino una suma ms reducida,
vinculada con la frustracin de la oportunidad malograda por aqul" (24). Se fue
reconociendo y extendiendo el espectro de chances resarcibles: prdida de la
oportunidad de los padres de obtener por delante ayuda material y espiritual de un
hijo menor fallecido, aunque hasta el momento de su muerte no les hubiera prestado
asistencia, esperanza econmica que significa un hijo vivo; interrupcin de los
estudios; prdida de chances afectivas que experimenta quien sufre determinadas
lesiones estticas, paternidad o maternidad que se coarta por esterilidad, etc., siempre
bajo la premisa de que la prdida de la oportunidad sea cierta, y no una mera
esperanza frustrada o ilusiones rotas. Pese a lo dicho, no son pocas las dificultades e
incertidumbres que a la hora de su valoracin se generan, a partir de la incorporacin
normativa habr respaldo legal para solicitar su reparacin pero deber acreditarse de
modo fehaciente su existencia.
Respecto a la segunda parte del art. 1738 al decir: "... la violacin de los derechos
personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida", introduce imprecisiones que generarn dificultades en su interpretacin.
Cabe la pregunta acerca de qu esfera de intereses se afectan al hablar de
consecuencias en la "integridad personal, su salud psicofsica", es la patrimonial o no
patrimonial o espiritual; puede repercutir en ambas de modo simultneo; o deben
concebirse como tercer gnero, categora autnoma: dao a la persona, diferente
del dao patrimonial y del no patrimonial.
La violacin a derechos personalsimos puede afectar el mbito espiritual, pero
tambin el patrimonial. Una afeccin al honor, a la identidad de la persona, puede
aminorar solo la tranquilidad espiritual, o de modo conjunto tambin el ingreso de
ganancias.
Del mismo modo, el dao a la integridad personal, a la salud psicofsica, pueden
provocar alteraciones de nimo, angustias, inquietud, es decir, repercusiones no
patrimoniales; pero tambin pueden requerir gastos de atencin mdica, tratamientos
o terapias, reposo que impide trabajar, etc. que podr traducirse en prdidas
econmicas, gastos, disminucin de ganancias e incluso prdida de chance.
Las afecciones espirituales legtimas alcanzarn, generalmente, a la espiritualidad o
sentimientos de la persona, esfera no patrimonial.
La interferencia en el proyecto de vida en el decir de Fernndez Sessarego es "el ms
grave dao que se puede causar a la persona es aquel que repercute de modo radical
en su proyecto de vida, es decir, aquel acto que impide que el ser humano se realice
existencialmente de conformidad con dicho proyecto libremente escogido, atendiendo
a una personal vocacin" (25). Esta opinin encuentra respaldo en un fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 17 de setiembre de 1997, que
resuelve el caso Mara Elena Loayza Tamayo, joven que es absuelta del delito de
traicin a la patria (terrorismo agravado) por la justicia militar y luego procesada por
los mismos hechos bajo el cargo de terrorismo por la justicia comn y estuvo
detenida cinco aos. All se expres que se asocia al concepto de realizacin
personal, que a su vez se sustenta en opciones que el sujeto puede tener para
conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. Se trata en este caso de
opciones que el ser humano, en cuanto libre, escoge entre una multitud de
posibilidades existenciales (26).
En torno al punto de si las repercusiones del dao deben ser captadas dentro de las
categoras tradicionales, patrimonial y extrapatrimonial, algunos doctrinarios
argentinos y extranjeros, sostienen la necesidad de repensar las categoras
tradicionales y reemplazarlas por la de daos patrimoniales y daos a las personas.
Esta ltima incluye diversas clases: dao esttico, dao sexual, dao a la vida de
relacin, dao biolgico, dao juvenil, dao moral, etc (27). La propuesta responde a
la preocupacin por exaltar el valor de la persona en s y no como poseedora de
bienes, estimar con mayor justeza los efectos del dao, y dar cabida a
indemnizaciones que pudieran verse limitadas por una concepcin estrecha del dao
moral.
Entre los autores extranjeros que postulan la distincin de este tercer gnero se
encuentra Fernndez Sessarego, quien expresa que el "dao a la persona es el dao no
patrimonial. Consecuentemente, el mencionado dao a la persona comprende las
lesiones al proyecto de vida y a los bienes personales (intimidad, honor, integridad
psicofsica, etc.) y, adems, el dao moral reducido al pretium doloris" (28).
A nivel nacional la posicin mayoritaria, comparte el pensamiento de Bueres quien
sostiene que la expresin "dao a la persona, tiene contornos muy difusos o borrosos
en la doctrina y la jurisprudencia por ms que con ella se trate de apuntar a la defensa
del ser humano en sus bienes personalsimos" (29).
Ha tenido, hasta ahora, acogida reducida en nuestro pas la opinin que diferencia el
dao a la persona, prevalece la idea que sostiene que con adecuada evaluacin
nuestro sistema permite comprender todos estos aspectos en los conceptos de dao
patrimonial o moral. Si se entiende a este ltimo como: "modificacin disvaliosa del
espritu, en su capacidad de entender, querer o sentir, o en la aptitud para actuar, que
se traduce en un modo de estar de la persona, diferente de aqul en que se
encontraba antes del hecho, como consecuencia de ste y perjudicial para su
existencia", se encuentra la amplitud suficiente para captar mltiples situaciones, lo
que hace innecesario abrir otras categoras. Se evita as el riesgo de indemnizar de
ms, yuxtaponiendo lo mismo en distintos rubros o, por el contrario, restringir la
reparacin precisamente para evitar ese efecto (30).
Aunque no se crea una categora distinta, s encuentra aceptacin, en un amplio
nmero de decisiones judiciales, el resarcimiento del llamado dao psquico
diferencindolo del dao moral y dndosele ubicacin dentro del dao patrimonial,
entendindose por tal el que supone modificacin de la personalidad que se expresa a
travs de sntomas patolgicos, inhibiciones, depresiones, bloqueos, traumas, etc.,
manifestaciones que permiten valorar el grado de injuria padecida (31).
No se encuentran razones valederas a partir de la nueva regulacin que hagan variar
la concepcin tradicional que distingue dos grandes reas: patrimonial y moral; lleva
ya largos aos de aplicacin, encontrndose abundante doctrina y jurisprudencia que
han sentado criterios en la cuestin. Por tanto habr que determinar, en cada caso
concreto, qu esfera de intereses o derechos afecta cada una de las repercusiones
mencionadas. De modo categrico expresa Bueres "ha de subsistir el criterio
mayoritario actual, en el sentido de que puede haber numerosos menoscabos
fenomnicos o naturales a los bienes, pero en realidad habr dos categoras de daos:
el patrimonial y el extrapatrimonial (o moral)" (32).
Otro interrogante a despejar es si la enunciacin realizada en los arts. 1737 y 1738 es
taxativa, o meramente enunciativa. A partir del principio de reparacin plena
-consagrado en el art. 1740-, adems de tratarse de un principio implcito en la
Constitucin Nacional, las enumeraciones realizadas en los citados artculos puede
entenderse como enunciativa, ya que las menciones que all se hacen lo son sin
perjuicio de otros derechos o bienes que pueden verse afectados, ya sean estos
patrimoniales o extrapatrimoniales (33).
C. Requisitos
El art. 1068 del Cdigo Civil dispone: " Habr dao siempre que se causare a otro
algn perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, o directamente en las cosas de
su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus
derechos o facultades".
La doctrina y jurisprudencia nacional, desde hace tiempo, requieren que el dao sea:
cierto, personal y subsistente, exigencias que no ha variado el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
El Art. 1739 del Cd. Civil y Comercial de la Nacin establece los requisitos de la
indemnizacin:" Requisitos. Para la procedencia de la indemnizacin debe existir un
perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La prdida de
chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde
una adecuada relacin de causalidad con el hecho generador".
C. 1. Certeza del dao
Significa simplemente que ste debe existir, es decir ser real, efectivo, de suficiente
certeza y no meramente hipottico o eventual.
Cabe tener presente que el dao puede ser actual o futuro. A este ltimo Orgaz lo
define como el que habr de concretarse verosmilmente de acuerdo a la
experiencia (34), previsiblemente ocurrir, es real y efectivo tambin. Hay
certidumbre en cuanto a la existencia, aunque su monto todava no pueda ser
determinable (35). Seala Moisset de Espans que la actualidad o futuridad del dao
est referida al "presente" del litigio. "Sern daos actuales los anteriores al litigio,
los que ya se haban producido al momento de entablarse la demanda, brindarse la
prueba y dictarse el fallo; y daos futuros los posteriores a ese tiempo ideal nico que
es el pleito" (36).
La certeza del dao admite varios niveles: desde la seguridad sobre su existencia
hasta la probabilidad objetiva, slo es exigible con frecuencia que sean seriamente
verosmiles, aunque no se arribe a un juicio de fatalidad.
La teora de la reparacin ha ampliado el punto de referencia de la certeza: desde la
certeza del dao hasta abarcar la certeza de la oportunidad de un beneficio,
malograda por el hecho lesivo, esta es la prdida de la chance, que se incluye ahora
de modo expreso; es un dao cierto y no un supuesto perjuicio hipottico o
conjetural.
La materia resarcible no equivale a la prdida de la ventaja misma, sino a la prdida
de la ocasin que se tena de lograrla. Se est en una zona gris entre el dao cierto y
el incierto; de todas maneras el dao es cierto, porque es cierto en la medida de la
proporcin que fija el juez, establece el valor del dao e indemniza tomando en
cuenta el porcentaje de certeza sobre el valor total del dao (37).
En el caso de lesiones y de incapacidad sobreviniente la jurisprudencia determina la
necesidad de valuar no solamente aquellos efectos negativos que las lesiones y las
secuelas produjeron, desde el punto de vista de la ineptitud laboral y vida de relacin
al momento de la sentencia (dao emergente), sino que el juez puede tambin analizar
la permanencia futura o la prolongacin futura de esa ineptitud laboral, durante el
resto de la vida til probable del lesionado (lucro cesante), o tambin la prdida de
potencialidades futuras que son causadas por esas mismas secuelas del accidente
(prdida de chance).
C. 2. Personal
Un requisito clsico del dao es el de la personalidad: slo puede reclamar la
reparacin quien haya sufrido el perjuicio, debe haberse menoscabado un inters
propio de quien acciona. Esta regla no ha variado.
Vale detenerse en el punto referido al dao directo o indirecto. El art. 1739 consagra
la procedencia del resarcimiento cuando el dao sea directo o indirecto. El problema
al cual nos enfrentamos es la determinacin de cul es el significado de la acepcin
perjuicio directo o indirecto.
Por un lado se habla de dao directo cuando afecta el patrimonio, "sobre las cosas de
su dominio o posesin" (art.1068 C.Civil), e indirecto cuando perturba lo
extrapatrimonial, "mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades" (art. 1068
C. Civil). Un siniestro vial que deteriora el automotor y a su vez provoca lesiones a la
persona del conductor, quien a su vez es titular registral, indica la presencia de un
dao directo en lo espiritual por las lesiones sufridas, y en el patrimonio, reparacin
del vehculo, posible disminucin de su valor de reventa, pero tambin se necesita
atencin mdica por las lesiones corporales, gastos que repercuten indirectamente en
el patrimonio.
Tambin puede entenderse segn los legitimados activos que reclaman la
indemnizacin. Si es aqul sobre quin recay el perjuicio, ser dao directo. En el
ejemplo anterior, la persona lesionada que a su vez es el titular dominial del
automotor, es damnificado directo. Si el dao afect a una persona, pero las
consecuencias afectaron los intereses de otro, por rebote, el dao es indirecto. Si el
conductor lesionado fuese un empleado del titular registral, y ste asume los gastos
de curacin de la persona en su carcter de empleador, ser damnificado indirecto. En
caso de muerte inmediata de la vctima solo habr damnificados indirectos.
El Cdigo Civil en el art. 1079 prev la legitimacin directa e indirecta del dao
patrimonial, "La obligacin de reparar el dao causado por un delito, existe no slo
respecto del aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de
toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta".
En el Cd. Civil y Com. de la Nacin no se encuentra una norma semejante, pero hay
razones que inclinan a mantener el mismo criterio. Si se hubiese querido restringir
debi explicitrselo, lo que resultara contrario al pensamiento que se desprende de
los Fundamentos y del articulado. Por otra parte, en cuanto a la legitimacin del dao
no patrimonial, se ampla la esfera de quienes pueden solicitar la indemnizacin: "Si
del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a
ttulo personal, segn las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cnyuge y quienes convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible", por
tanto sera violatorio del principio de igualdad restringir en lo patrimonial. Adems de
resultar contradictorio con la elaboracin doctrinaria y jurisprudencial que,
precisamente, bregaba por la ampliacin de la legitimacin del art. 1078 del C.Civil,
en el llamado dao moral.
Por tanto, puede coincidirse con Senz cuando expresa que "el art. 1739, al establecer
que para que proceda, la indemnizacin debe existir un perjuicio directo o indirecto,
consagra la legitimacin tanto del damnificado directo como del indirecto para
reclamar el menoscabo sufrido a ttulo personal" (38).
C. 3. Subsistente
Otro de los requisitos del art. 1739 es que el dao aqul subsista al momento de
dictarse la sentencia.
La exigencia de la subsistencia del dao exige que el perjuicio no haya sido reparado
por el obligado a resarcir. El afectado puede haber asumido los gastos tendientes a la
reparacin, o puede haberlos asumido otro, en los hechos el efecto puede haber
desaparecido, pero no en lo jurdico.
El dao es cierto an cuando hayan desaparecidos sus consecuencias nocivas sin que
medie indemnizacin.
Depende de quin repar el dao, si lo hizo el responsable la obligacin se encuentra
extinguida. No es que no haya responsabilidad por falta de la subsistencia del dao,
sino lisa y llanamente ha mediado cumplimiento de la obligacin de resarcir que
incumba al responsable. Si la reparacin estuvo a cargo de un tercero habr una
subrogacin en los derechos del acreedor , por ejemplo la aseguradora, habr una
subrogacin legal.