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Guastini
Artculos 1995 - 2014
HP
Riccardo Guastini 257
NORMAS SUPREMAS
0. La concepcin estndar
S
egn una opinin muy difundida, los ordenamientos jurdicos son sistemas
normativos:
(a) dinmicos,
(b) provistos de una estructura jerrquica,
(c) en cuyo vrtice figura una norma ltima y suprema.
llas (esto es, a grandes rasgos, a la identidad del sujeto que las produce y eventualmente al
procedimiento de produccin)1. Si esto es as, ningn ordenamiento moderno es puramente
dinmico, en este sentido, al menos por dos razones:
(1) En primer lugar, todos los ordenamientos jurdicos modernos incluyen un criterio
de invalidez que hace referencia al contenido de las normas2.
En virtud de ese criterio son normas invlidas no slo aquellas producidas en un
modo distinto al establecido por las meta-normas que regulan la produccin de normas, sino
tambin aquellas que, a pesar de haber sido producidas correctamente desde el punto de
vista formal, son incompatibles con normas jerrquicamente superiores. Por ejemplo, en los
ordenamientos con una constitucin rgida, es invlida toda ley que sea incompatible con la
constitucin; en casi todos los ordenamientos occidentales modernos, por otra parte, es
invlido todo reglamento incompatible con la ley.
Es ms, en realidad, algunas normas deben ser no slo compatibles con las normas
superiores, sino incluso deducibles de una norma superior, bajo pena de invalidez3. Por
ejemplo, en todo Estado de derecho, es invlida toda decisin jurisdiccional que no sea
deducible de una norma legislativa preexistente: En todo delito debe hacerse por el juez un
silogismo perfecto. Pondrase como mayor la ley general, por menor la accin conforme o no
con la ley, de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena4.
1
H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory (1934), trad. a cargo de B.
Litschewsky y S. L. Paulson, Clarendon Press, Oxford, 1992; 56; Id., General Theory of Law and
State, Harvard U. O., Cambridge (Mass.), 1945, pgs. 112 s.; Id., Thorie pure du droit (1960), trad.
Ch. Eisenmann, Dalloz, Pars, 1962, pgs. 258 y ss. Cfr. L. Gianformaggio (ed.) Sistemi normativi
statici e dinamici. Analisi di una tipologia kelseniana, Giappichelli, Torino, 1991.
2
R. Guastini, Invalidity, Ratio Juris, 7, 1994, pgs. 212 y ss.; Id., Il giudice e la legge.
Lezioni di diritto constituzionale, Giappichelli, Torino, 1995, cap. 5.
3
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Giappichelli, Torino, 1995, pgs. 1 y ss.
4
C. Beccaria, Dei delitti e delle pene (1764), IV. N. de T.: para la traduccin de la cita de
Beccaria se ha seguido la versin espaola : C. Beccaria, De los delitos y de las penas, Alianza
editorial (Trad. a cargo de J. A. de las Casas), Madrid, 1990, cap. 4., pg. 31.
Normas supremas 259
muladas y promulgadas por (o emanadas de) una autoridad normativa competente segn el
procedimiento adecuado- sino tambin todas aquellas que estn implcitas en las
primeras5.
En qu sentido se habla de normas implcitas? En este contexto, el vocablo
implcito debe ser entendido en un sentido bastante amplio, de modo que incluya al menos
tres clases de normas:
(a) las normas que pueden ser inferidas a partir de las normas explcitas segn
esquemas de razonamiento lgicamente vlidos y sin la adicin de ulteriores premisas (esto
es, sin el empleo de premisas que no sean normas explcitas);
(b) las normas que pueden ser vlidamente inferidas de las normas explcitas
nicamente con la adicin de premisas ulteriores; esto es, de premisas que no constituyan
a su vez normas explcitas (por ejemplo, definiciones doctrinales de trminos usados en la
formulacin de normas explcitas);
(c) las normas que pueden ser persuasivamente inferidas a partir de las normas
explcitas segn esquemas de razonamiento no deductivos y lgicamente invlidos (por
ejemplo, entimemas, conjeturas sobre la ratio legis, argumentos analgicos, etc.).
Es en virtud de este criterio que todos los ordenamientos jurdicos estn llenos de
normas implcitas, no expresadas, elaboradas por los juristas y por los rganos encargados
de la aplicacin del derecho, a pesar de que la doctrina y la jurisprudencia no son fuentes
formales del derecho. Desde este punto de vista, la caracterizacin de los ordenamientos
jurdicos como sistemas esencialmente dinmicos parece descuidar la dimensin lato sensu
normativa -productora de normas- que es propia de la dogmtica y (lo que importa ms) de
la jurisprudencia.
5
R. Guastini, Produzione di norme a mezzo di norme. Un contributo allanalisis del
ragionamiento giuridico, en L. Gianformaggio, E. Lecaldano (eds.), Etica e diritto. Le vie della
giustificazione razionale, Laterza, Bari, 1986, pgs. 173-201.
6
A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Comentario del cdigo civil editado por A. Scialoja
y G. Branca, Zanichelli, Bologna, 1977, pgs. 7 y ss., 103 y ss.; Id., Lezioni di diritto constituzionale,
III ed., II Foro Italiano, Roma, 1984, pgs. 452 y ss.;
260 Riccardo Guastini
(1) Jerarquas estructurales o formales: son aquellas que se dan entre las normas
producidas por dos poderes normativos distintos cuando uno de los poderes en cuestin
debe su fuente de legitimidad al otro. Por ejemplo: incluso en un rgimen de constitucin
flexible, las normas constitucionales y las normas legislativas; las leyes de delegacin y los
decretos legislativos.
(2) Jerarquas materiales: son aquellas que se dan entre dos normas cuando una de
ellas es invlida en caso de que entre en conflicto con la otra. Por ejemplo: en un rgimen
de constitucin rgida, las normas constitucionales y las normas legislativas ordinarias; las
leyes y los reglamentos.
Normalmente, toda jerarqua material refleja una jerarqua formal, pero no toda
jerarqua formal se resuelve en una jerarqua mate rial. Por ejemplo: en un rgimen de
constitucin flexible las normas de rango legislativo estn formalmente, pero no
materialmente, subordinadas a las normas constitucionales.
(3) Jerarquas lgicas: son aquellas que se dan entre dos normas cuando una versa
(meta-lingsticamente) sobre la otra (ejemplo: normas sancionadoras y normas de conducta;
normas derogatorias y normas por ellas derogadas; definiciones y normas que contienen el
trmino definido).
Si se usa una nocin de meta-norma suficientemente amplia para incluir las normas
que versan (no propiamente sobre normas sino) sobre actos normativos7, entonces toda
jerarqua formal es tambin una jerarqua lgica. En cambio, es cierto que no todas las
jerarquas lgicas son tambin jerarquas formales: no hay ninguna jerarqua formal, por
ejemplo, entre normas derogatorias y normas derogadas.
____________________
Id., Cultura e politica nella produzione ed aplicazione del diritto, Quaderni constituzionali, 10,
1990, pgs. 77 y ss.; Id., Fonti (sistema constituzionale delle), Digesto delle discipline
pubblicistiche, VI, UTET, Torino, 1991; G. Tarello, Gerarchie normative e interpretazione dei
documenti normativi, Politica del diritto, 8, 1977, pgs. 499 y ss.; Id., LInterpretazione della legge,
Giuffr, Milano, 1980, 307 y ss.; R. Guastini, Lillegittimit delle disposizioni e delle norme,
Analisi e diritto. Richerche di giurisprudenza analitica, 3, 1992, pgs. 175 y ss.; Id., Quindici lezioni
di diritto costituzionale, II ed., Giappichelli, Torino, 1992, pgs. 136 y ss.; Id., Le fonti del diritto
e linterpretazione, Tratado de derecho privado editado por G. Iudica y P. Zatti, Giuffr, Milano,
1993, cap. IV.
7
Cfr. T. Mazzarese, Logica deontica e linguaggio giuridico, CEDAM, Padova, 1989, pgs.
19 y ss.; R. Guastini, Intorno alluso di norma nel linguaggio giuridico, in Nuova civilt delle
macchine, 3, 1985, 47-54; Id., Lezioni sul linguaggio giuridico, Giappichelli, Torino, 1985, cap. I.
Normas supremas 261
(4) Jerarquas axiolgicas: son aquellas que se dan entre dos normas cuando una
de ellas tiene valor de principio y la otra tiene valor de simple norma. Por ejemplo:
principios fundamentales de una materia dada y sus correspondientes normas de detalle8.
A veces las jerarquas axiolgicas se reflejan en otras tantas jerarquas materiales
(esto sucede, por ejemplo, cuando los principios de los que se habla estn contenidos en una
constitucin rgida). Pero no siempre una jerarqua axiolgica es tambin una jerarqua
material (en el ordenamiento italiano, por ejemplo, no existe una jerarqua material entre una
ley estatal de principio y una ley regional de detalle).
En primer lugar, la norma suprema puede ser identificada con la norma que confiere
el poder normativo ms alto.
Si circunscribirnos el discurso al horizonte de las normas positivas, y por ello mismo
de los poderes constituidos, en los ordenamientos con una constitucin rgida el poder
normativo ms alto es el poder de revisin constitucional; en los ordenamientos con una
constitucin flexible es el poder legislativo. La norma fundamental suprema ser en
consecuencia, segn sea el caso, aquella que confiera el poder de revisin constitucional o
aquella que confiera el poder legislativo.
Pero, despus de todo, por qu circunscribir el discurso a los poderes constituidos?
Parece natural pensar que el poder normativo ms alto en el mbito de un ordenamiento
jurdico sea, no ya el poder de revisin constitucional (que es, precisamente, un poder
constituido), sino el poder constituyente mismo. De modo que parece tambin natural pensar
-como Kelsen- que norma suprema de todo ordenamiento sea no ya una norma
constitucional, positiva,
8
Aludo a la relacin entre leyes estatales de principio y leyes regionales de detalle como se
configuran en el art. 117 de la Constitucin italiana (N. del T. Puede encontrarse un ejemplo paralelo
en el ordenamiento espaol entre las leyes marco y las leyes autonmicas de desarrollo, tal como se
establece en el artculo 150 de la Constitucin espaola).
262 Riccardo Guastini
(1) En primer lugar, validez y existencia (o pertenencia) son nociones distintas10. (En
el uso comn, si no me equivoco, el vocablo validez es usado para designar lo que yo,
aqu, llamo existencia).
(1.1.) Grosso modo (dejando de lado, por razones de simplicidad, los criterios de
validez de las normas implcitas, a las que anteriormente he hecho referencia), en los
ordenamientos contemporneos, o en gran parte de ellos, se llama vlida a toda norma que:
(a) haya sido producida formalmente de acuerdo a las normas sobre la produccin
jurdica -o meta-normas- que regulan su produccin (validez formal), y
9
H. Kelsen, Introduccin to the Problems of Legal Theory, cit., pgs. 59 y ss.; Id., General
Theory of Law and State, cit., pgs. 115 y ss.; Id., Thorie pur du droit, cit., 1962, pgs. 261 y ss.; Id.,
General Theory of Norms (1979), trad. M. Hartney, Clarendon Press, Oxford, 1991, pgs. 252 y ss.
10
R. Guastini, Il giudice e la legge, cit., cap. V; Id., Invalidit (atti norrnativi), en A.
Belvedere, R. Guastini, P. Zatti, V. Zeno Zencovich, Glossario, Tratado de derecho privado editado
por G. Iudica y P. Zatti, Giuffr, Milano, 1994, pgs. 2356 y ss.
Normas supremas 263
(a) incluso en ausencia de validez material, est, al menos prima facie, provista de
validez formal (haya sido producida por una autoridad competente de acuerdo al menos con
algunas de las normas procedimentales que regulan la produccin normativa), o bien
(b) incluso en ausencia de validez formal, haya adquirido vigencia, esto es, sea
generalmente aceptada y observada por sus destinatarios (principio de efectividad)11.
En consecuencia, no toda norma perteneciente a un ordenamiento es tambin vlida
en l. No son vlidas, por ejemplo, las leyes inconstitucionales (que tambin pertenecen al
ordenamiento hasta que no sean expulsadas por el rgano competente para ello). No son
vlidas, sobre todo, las normas que nacen de las fuentes llamadas extra ordinem, como por
ejemplo una primera constitucin instaurada por va revolucionaria. Con una diferencia
importante: las leyes inconstitucionales son invlidas, mientras que las normas de la
primera constitucin no son ni vlidas ni invlidas.
(2) En segundo lugar, los criterios de validez y/o de pertenencia -como Bulygin ha
mostrado persuasivamente- no son nada ms que reglas conceptuales, esto es, definiciones12.
Un criterio de validez no es ms que una definicin de validez (o de norma vlida); un
criterio de existencia o pertenencia no es ms que una definicin de existencia (o de
norma existente).
Ahora bien, en el definiens de esas definiciones se mencionan normas de
competencia o normas atributivas de poderes normativos. Sin embargo, una cosa es conferir
un poder, es decir, dictar una norma de competencia, y otra mencionar una norma de
competencia. Las normas que confieren poderes normativos son mencionadas en los criterios
de validez y de pertenencia de un ordenamiento, pero no son ellas mismas criterios de
validez o de pertenencia.
11
R. Guastini, Le fonti del diritto e linterpretazione, cit., pgs. 256 y ss.
12
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs. 19 y ss., 213 y ss., 235 y ss.
264 Riccardo Guastini
En tercer lugar, la norma suprema puede ser identificada con la norma que se coloca
en el nivel del lenguaje ms alto respecto de todas las dems normas del ordenamiento.
Desde este punto de vista, la norma suprema parece ser aquella
-meta-constitucional- que fija los criterios de existencia de todas las dems normas, esto es,
la regla ltima de reconocimiento. Como se ha mencionado ya, la norma en cuestin es,
propiamente, una regla conceptual, es decir, una definicin.
Debe observarse que la norma lgicamente suprema es aquella que establece los
criterios de existencia, no de validez, de las normas. Los criterios de validez, en efecto, son
normas (en sentido genrico) existentes, identificables mediante el uso de la regla de
reconocimiento y, por lo tanto, no son en absoluto supremas.
13
R. Caracciolo, El sistema jurdico. Problemas actuales, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1988, pgs. 31 y ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit.,
pgs. 231 y ss.; J. J. Moreso, P. E. Navarro, Orden jurdico y sistema jurdico. Una investigacin
sobre la identidad y la dinmica de los sistemas jurdicos, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, pgs. 77 y ss.
14
R. Guatini, Dalle fonti alle norme, II ed., Giappichelli, Torino, 1992, pgs. 274 y ss.; Id.,
Sur la validit de la constitution du point de vue du positivisme juridique, en M. Troper, L. Jaume
(eds.), 1789 et linvention de la constitution, Bruylant-L. G. DJ., Bruxelles-Pars, 1994, pgs. 222 y
ss.
Normas supremas 265
15
Cfr. U. Scarpelli, Cos il positivismo giuridico, Comunit, Milano, 1965, cap. VII; J. Raz,
The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon, Oxford, 1979, 93; N. MacCormick,
H. L. A. Hart, Arnold, London, 1981, 109; J. Ruiz Manero, Jurisdiccin y normas. Dos Estudios sobre
funcin jurisdiccional y teora del derecho, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1990, 142.
16
C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, 439 y ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs.
244 y ss.
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17
A. Ross, Il concetto di validit e il conflitto tra positivismo giuridico e giusnaturalismo
(1962) en A. Ross, Critica del diritto e analisi del linguaggio, ed. por A. Febbrajo y R. Guastini, II
Mulino, Bologna, 1982, pgs. 148 y ss.
18
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs. 11, 65-66, 200-205.
19
En el ordenamiento italiano vigente, no existe ningn criterio general de validez
expresamente formulado (en realidad, los propios vocablos vlido e invlido son de uso bastante
raro en el lenguaje de las fuentes). Existen sin embargo, algunas disposiciones que prohben a
determinadas fuentes establecer regulaciones contrarias a otras, o confieren a determinados rganos
jurisdiccionales el poder de inaplicar y/o de anular toda norma que no responda a ciertos requisitos.
Por ejemplo, el artculo 138 de la constitucin italiana dispone (dicho sea de paso, en modo
absolutamente oblicuo) que la ley ordinaria no puede contener normas contrarias a la Constitucin-,
los artculos 134 y 136 const. y el artculo 30 de la ley 87/1953 confieren a la Corte Constitucional el
poder de declarar la <ilegitimidad constitucional> de las leyes y de los actos normativos con fuerza
de ley, es decir, de anular las normas legales que sean contrarias a la Constitucin; el artculo 4, I c.,
de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil italiano establece que <los reglamentos no pueden
contener normas contrarias a las disposiciones de las leyes>; el artculo 26 r. d. 1054/1924 y el
artculo 2 de la ley 1034/1971 confieren, respectivamente, al Consejo de Estado y a los Tribunales
administrativos regionales el poder anular los actos administrativos (incluidos los reglamentos)
adoptados en <violacin de ley>; el artculo 5 de la ley 2248/1865, ALL. E, confiere a los jueces
ordinarios el
Normas supremas 267
Es una idea difundida, a partir de Hart, que los juicios de validez son enunciados
internos; enunciados, esto es, que presuponen la aceptacin de la norma suprema del
ordenamiento20. Se llama punto de vista interno al ngulo visual de aquellos que aceptan
esa norma suprema.
As, si se concibe la norma suprema como una norma de conducta, es natural que
el punto de vista interno se configure como una actitud normativa (la aceptacin de una
norma de conducta, precisamente). Pero si se conviene que en la nocin corriente de norma
suprema se confunden una regla de conducta y una definicin, se obtiene que la nocin de
punto de vista interno es una nocin anfibia. Una cosa es asumir un punto de vista
interno -si se puede decir as- respecto de una definicin y otra asumir un punto de vista
interno respecto de una norma de conducta.
Debemos entonces distinguir:
(a) aquel punto de vista que supone simplemente el uso del criterio (esto es, de la
definicin) de validez; y
_______________________
poder de inaplicar los actos administrativos (incluidos los reglamentos) que no sean <conformes a las
leyes>, etc.
De estas (y de otras) disposiciones positivas, los juristas infieren -no sin un complejo trabajo
de construccin jurdica- los criterios de invalidez de las normas legales, de las normas
reglamentarias, etc. A partir de estos criterios (particulares) de invalidez, los tericos del derecho
construyen a su vez un criterio (general) de validez. Se trata de un macro-criterio, que consiste en la
conjuncin de una pluralidad de distintos criterios de validez que valen para las diversas fuentes del
derecho (cada uno de los cuales, por otro lado, es frecuentemente un criterio de validez meramente
implcito, obtenido a contrario de un criterio expreso de invalidez).
Ni siquiera existe, por lo que conozco, en el ordenamiento italiano vigente, una meta-norma
que prescriba en general la obediencia a las normas vlidas.
No obstante, el artculo 54, I c., const. establece que <todos los ciudadanos tienen el deber
de ser fieles a la Repblica y de observar su Constitucin y sus leyes>; el artculo 101, II c., const.
dispone a su vez que <los jueces estn sujetos nicamente a las leyes>; por otro lado, las leyes son
promulgadas con la siguiente frmula: <Se obliga a cualquiera que competa a observarla [la
presente ley] y hacerla observar como ley del Estado?> (artculo 1, I c., d. p. r. 1092/1985), etc.
De estas (y de otras) disposiciones, los juristas (o ms bien: los tericos del derecho?)
obtienen la macro-norma iterada segn la cual las normas vlidas deben ser obedecidas por los
ciudadanos y por los rganos del Estado.
20
Cfr., por ejemplo, U. Scarpelli, Cos il positivismo giuridico, cit., cap. VII, Id., Letica
senza verit, Il Mulino, Bologna, 1982, pgs. 316 ss. Cfr. G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi de
teoria e metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974, pgs. 101 y ss.; A. Ross, Il concetto di
diritto secondo Hart (1962), en S. Castignone, R. Guastini (eds.), Realismo giuridico e analisi del
linguaggio. Testi di Karl Olivecrona e Alf Ross, II ed., ECIG, Genova, 1990, 315 ss.; E. Bulygin,
Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs. 51 y ss., 98 y ss.
268 Riccardo Guastini
21
Algunas sugerencias en N. MacCormick, H. L A. Hart, cit., 1981, pgs. 33 y ss.; J. Raz,
The Purity of the Pure Theory, en R. Tur, W. Twining (eds.), Essays on Kelsen, Clarendon, Oxford,
1986, pgs. 79 y ss.; R. Vernengo, Kelsens Rechtsstze as Detached Statements, ivi, pgs. 99 y ss.
22
Lase por ejemplo el siguiente fragmento, extrado de la sentencia 1146/1988
Normas supremas 269
Esta tesis descansa sobre un argumento que puede ser reconstruido como sigue23.
La identidad tica-poltica de toda constitucin yace en el conjunto de los principios
supremos que la caracterizan. De modo que alterar los principios en cuestin no sera
distinto de la instauracin de una nueva y distinta constitucin. La revisin constitucional
no puede, por lo tanto, avanzar hasta modificar los principios supremos de la constitucin
sin convertirse, por ello mismo, en una instauracin constitucional.
Como es evidente, este argumento descansa a su vez sobre dos asunciones
relacionadas entre s.
La primera asuncin es que una constitucin no puede ser definida extensionalmente
(esto es, por simple enumeracin de las normas que la componen).
La segunda asuncin -que se sigue de la primera- es la distincin conceptual entre
revisin de la constitucin existente e instauracin de un nuevo ordenamiento constitucional.
Si, en efecto, se acoge una definicin puramente extensional de la constitucin,
entonces cada revisin constitucional -cada modificacin incluso de una sola norma de la
constitucin existente- produce una nueva constitucin24. De modo que los conceptos de
revisin y de instauracin constitucional se superponen enteramente.
___________________
de la Corte Constitucional italiana: <La Constitucin italiana contiene algunos principios supremos que
no pueden ser subvertidos o modificados en su contenido esencial ni siquiera por leyes de revisin
constitucional o por otras leyes constitucionales. Tales son tanto los principios que la misma
constitucin prev explcitamente como lmites absolutos al poder de revisin constitucional, como
la forma republicana (artculo 139 Const.), como los principios que, aunque no sean expresamente
mencionados entre aquellos no sujetos al procedimiento de revisin constitucional, pertenecen a la
esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitucin italiana. Esta Corte, por lo
dems, ha ya reconocido en numerosas decisiones que los principios supremos del ordenamiento
constitucional tienen un valor superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional,
sea cuando ha sostenido que tambin las disposiciones del Concordato, las cuales gozan de la
particular cobertura constitucional provista en el artculo 7, II, Const., no se sustraen a la
comprobacin de su conformidad con los principios supremos del ordenamiento constitucional [...],
sea cuando ha afirmado que la ley de ejecucin del Tratado de la CEE puede ser sometida al control
de esta Corte en referencia a los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional y
a los derechos inalienables de la persona humana [...]. No se puede, por tanto, negar que esta Corte
sea competente para juzgar la conformidad de las leyes de revisin constitucional y de las otras leyes
constitucionales tambin respecto a los principios supremos del ordenamiento constitucional. Si no
fuese as, por lo dems, se llegara al absurdo de considerar el sistema de garantas jurisdiccionales
de la Constitucin como defectuoso o no efectivo precisamente en relacin a sus normas de ms
elevado valor>.
23
R. Guastini, Revisione costituzionale: problemi di forma e di sostanza, en Ragion pratica,
3, 1994, pgs. 245-255.
24
E. Buligyn, Norme, validit, sistemi normativi, cit., pgs. 76 y ss.
270 Riccardo Guastini
Riccardo Guastini**
Grecho,
eneralmente, los documentos normativos, es decir las fuentes del de-
son formulados no ya en un lenguaje artificial en el que todos
los trminos y todos los conectivos sintcticos estn rigurosamente defini-
dos sino en un lenguaje natural. El lenguaje natural no est sujeto a reglas
semnticas y sintcticas bien definidas. El significado de los enunciados
del lenguaje natural, por tanto, es fatalmente indeterminado. De ah nacen
los problemas de la interpretacin.
Problemas en qu sentido ? Pues bien, los problemas de interpretacin
se pueden configurar de dos modos diversos, segn el punto de vista que
se escoja.
Desde el punto de vista del juez fiel a la ley, la interpretacin se pre-
senta como una actividad de conocimiento: interpretar es averiguar el
verdadero significado de las leyes y/o la verdadera intencin del le-
gislador. Los problemas de interpretacin, a su vez, se presentan como
fuentes o motivos de duda en torno al significado de la ley o a la intencin
del legislador.
Desde el punto de vista del hombre malo o, ms sencillamente, del
abogado o, incluso, del juez ligado no a la ley sino a su propia orientacin
poltica la interpretacin se presenta no como averiguacin, sino como
valoracin, eleccin, y decisin: interpretar es individualizar los diversos
posibles significados de un texto, valorar de cada uno los posibles resulta-dos
prcticos, y escoger el ms oportuno en vista a un fin preestablecido. Los
problemas de interpretacin, a su vez, se presentan por ello no como motivos
de duda, sino ms bien como espacios o mrgenes de discrecio-nalidad.
1.1. Dos tipos de problemas interpretativos
Los problemas de interpretacin pueden convenientemente ser subdi-
vididos en dos clases.
A) Por un lado, aquellos problemas que nacen de los defectos intrn-
secos del lenguaje en el que son formuladas las fuentes del derecho.
B) Por otro, los problemas que nacen no de los defectos del lenguaje de
las fuentes, sino ms bien de la superposicin, en tal lenguaje, de las (ms
o menos artificiosas) construcciones dogmticas de los interpretes.
En realidad, esta distincin no puede ser trazada con rigor. Sin embargo,
se puede ofrecer algn ejemplo apto para ilustrara.
El artculo 139 de la Constitucin italiana prohibe la revisin constitu-
cional de la forma republicana de Estado. La expresin forma republica-
na no tiene un significado obvio, desde el momento en que la Constitucin
no la define, y por otro lado, en el lenguaje ordinario, las reglas de uso del
tr- mino repblica son sumamente imprecisas. Segn un posible modo
de ver, por ejemplo, las repblicas se contraponen a las monarquas; pero,
segn otro modo de ver, no puede haber una repblica sin soberana popular
y/o democracia. Sin embargo, de cualquier modo que se entienda el trmino
repblica, la cuestin de si la prohibicin de revisin constitucional se
extiende tambin a los derechos inviolables (mencionados en el artculo
2) no nace de la defectuosa formulacin del artculo 139 constitucional,
sino que nace de las complejas construcciones dogmticas en torno a la
naturaleza de las constituciones rgidas, a la naturaleza del poder de revisin
constitucional, y a la forma de Estado.
El artculo 10 de la Constitucin establece que el ordenamiento jurdico
italiano se integra por las normas de derecho internacional generalmente
reconocidas. Ahora bien, es posible preguntarse cules sean las normas
internacionales generalmente reconocidas, y disentir sobre su identifica-
cin (por ejemplo, con oportunas sagacidades argumentativas alguien po-
dra sostener que el artculo 10 exige la adaptacin del ordenamiento italiano
no solo al derecho internacional consuetudinario, sino tambin a las normas
internacionales convencionales). Pero la cuestin de si las normas inter-
nacionales tienen un mismo valor o incluso uno superior al de las normas
constitucionales no depende de la formulacin del artculo 10: es un pro-
blema revelado por la doctrina, para responder a sus autnomas exigencias
de sistematizacin de la disciplina de las fuentes.
El artculo 134 de la Constitucin italiana dispone que la Corte Constitucio-
nal conoce, entre otras cuestiones, de las controversias relativas a la legitimi-
dad constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de ley del Estado y
de las regiones. Ahora bien, la locucin fuerza de ley no tiene un significa-
do unvoco: diversas doctrinas la definen de modos parcialmente diversos, y
por otro lado la Constitucin de hecho no la define. De modo que se pueden
obtener opiniones diversas sobre las connotaciones de la fuerza de ley. Sin
embargo, nadie piensa que, en el ordenamiento vigente, los reglamentos
parlamentarios sean actos estatales dotados de fuerza de ley. Entonces
la cuestin de si los reglamentos parlamentarios estn sujetos al control de
legitimidad constitucional por la Corte Constitucional (como sostiene parte
PROBLEMAS DE INTERPRETACIN 123
etc.).
1.2) Los predicados designan atributos, es decir: o propiedades, o rela-
ciones. En particular, se dicen mondicos los predicados que designan
propiedades (mayora de edad, compraventa, etc.); se dicen didicos los
predicados que designan relaciones entre dos individuos (pariente, etc.)
Ahora bien, los predicados tienen, por as decir, dos dimensiones de
significado: el sentido (o intensin) y la referencia (o extensin).
2.1. Vaguedad
La vaguedad es, entonces, una propiedad de la referencia de los pre-
dicados. Un predicado es vago siempre que la pregunta A qu cosa se
refiere? admita una respuesta dudosa.
Es obviamente vago, por ejemplo, un predicado como joven (cuantos
aos se deben tener para no seguir siendo joven?) o como calvo (cuantos cabellos
se necesitan perder para ser calvo?). Pero, para ofrecer un ejemplo ms
pertinente, es igualmente vago un predicado como compraventa.
Por compraventa se entiende, grosso modo, el intercambio de mercan-
cas por dinero. Supongamos que el precio medio de una mercanca x en el
PROBLEMAS DE INTERPRETACIN 125
3. Lagunas y antinomias
Tradicionalmente se piensa que, en el mbito jurdico, ulteriores pro-
blemas de interpretacin nacen de las antinomias y de las lagunas. El concepto de
antinomia y de laguna se puede caracterizar sumariamente como sigue.
Bibliografa
H.L.A.Hart, The concept of law, Oxford, 1961, pp. 120 y ss. (trad. al castellano, Mxico,
1980); G. R. Carri, Sul inlerpretazione giuridica (1965), en P. Commanducci/ R.
Guastini (eds.), L analisi del ragionamento giuridico. A/fateriali ad uso degli studenti,
vol. II, Turin, 1989; y sobre todo C. Luzzati, La vaghezza delle norme. Un analisi del
linguagio giuridico, Miln, 1990. Cfr. tambin E. Diciotti, Vaghezza del diritto e con-
troversie giuridiche sul significato, en P. Commanduccil R. Guastini (eds.), Analisi e
diritto 1992. Ricerche di giurisprudenza analitica, Turin, 1992.
NOTAS
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL
DERECHO*
Riccardo Guastini**
E n(dela produccin)
literatura se encuentran fundamentalmente dos nociones de fuente
del derecho, o fuente normativa como tambin se
suele decir1 (aunque cada una de ellas presenta, en realidad, algunas va-
riantes)2.
Adoptando una pareja oposicional bastante comn en el pensamiento
jurdico, podramos decir lo siguiente3:
1) La primera es una nocin material de fuente, ya que pretende iden-
tificar ciertos actos y hechos como fuente del derecho en virtud de su
contenido (si son actos) o de su resultado (si son hechos) normativo.
La nocin material de fuente es conceptualmente dependiente de la
nocin de derecho (concebido como conjunto de normas) y ms en parti-
cular de la nocin de norma concebida como prescripcin general y/o
abstracta.
2) La segunda es una nocin formal de fuente, ya que pretende identi-
ficar ciertos actos (y hechos) como fuente del derecho con total indepen-
dencia de su contenido (o resultado).
*
Trad. del italiano por Miguel Carbonell.
**
Universidad de Gnova, Italia.
1
Franco Modugno, La teoria delle fonti del diritto nel pensiero di Vezio Crisafulli en VV.AA.,
Il contributo di Vezio Crisafulli alla scienzia del diritto costituzionale, Padua, 1992, p. 72, escri-
be: Existen dos modos de entender las fuentes: para el primero, las fuentes son hechos o actos
jurdicos en cuanto que producen normas, jurdicas y normativas por virtud propia, por una pro-
piedad que llevan en s mismas; para el segundo, las fuentes son tales en cuanto que estn disci-
plinadas por normas, por normas sobre la produccin, son productivas de normas en cuanto que
son supuestos de hecho de otras normas. Cfr. tambin F. Modugno, Fonti del diritto (diritto
costituzionale en Enciclopedia giuridica, XIV, Roma, 1989; R. Guastini, Produzione e
applicazione del diritto. Lezioni sulle Preleggi, Turn, 1989, pp. 11 y ss.
2
Para un inventario de los diversos conceptos de fuente, cfr. R. Guastini, Le fonti del diritto e
linterpretazione, Miln, 1993, cap. I.
3
R. Guastini, An inquiry into the theory of legal sources en European Journal of Law,
Philosophy and Computer Science, 1995, 2, 125-142.
ISONOMA No. 11 / Octubre 1999
168 RICCARDO GUASTINI
4
Cfr. A. Pizzorusso, The Law-Making Process as a Juridical and Political Activity, en A.
Pizzorusso (ed.), Law in the Making. A Comparative Survey, Berln, 1988.
5
Son actos normativos aquellos creadores de nuevo derecho; que modifican el orden jurdico
existente; hacen surgir derechos y obligaciones que antes no existan; dan vida a relaciones jurdi-
cas; constituyen, en suma, el ordenamiento jurdico (V. Crisafulli, Atto normativo, Enciclope-
dia del Diritto, IV, Miln, 1959, 241). Cfr. S. Romano, Corso di diritto administrativo, Pada,
1937, 228.
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO 169
6
Pero tambin derogando normas existentes (lo que incluso se puede hacer debe notarse- in-
troduciendo preceptos singulares y/o concretos): J. Salmond, Jurisprudence, 10 ed., por G. Williams,
Londres, 1947, 39 ss.
7
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Turn, 1995, 130 s.
8
E. Bulygin, Sentenza giudiziaria e creazione di diritto (1967), en P. Commanducci, R.
Guastini (eds.), Lanalisi del ragionamiento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, Turn,
1987; Id., Norme, validit, sistemi normativi, cit., cap. I.
9
La idea de fuente, bien entendida, no puede ser disociada de la idea de norma... Entre una y
otra subsiste una correlacin lgica necesaria (V. Crisafulli, Fonti del diritto (diritto costituzio-
nale) en Enciclopedia del diritto, XVII, Miln, 1968, 927): esto equivale a decir que no solamen-
te no pueden haber normas sin fuentes, sino que ni siquiera se dan fuentes sin normas.
170 RICCARDO GUASTINI
10
R. Carr de Malberg, Contribution a la theorie generale de lEtat, Paris, 1920: L. Duguit,
Trait de droit constitutionnel, III ed., Pars, 1928, vol. III (Theorie generale de lEtat), cap. II.
Cfr. S. Romano, Corso di diritto costituzionale, IV ed., Pada, 1933, parte V; Id., Principii di
diritto generale, reimpr. de la II ed., Miln, 1947, cap. XXIV.
11
La expresin comn Poder ejecutivo es engaosa ya que denota un conjunto de activida-
des heterogneas: algunas de ellas constituyen una mera ejecucin del derecho; otras constituyen
ms bien una aplicacin discrecional; otra incluso constituyen un ejercicio de poderes libres.
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO 171
12
En este contexto conviene tambin trasladar toda consideracin relativa a la discrecionalidad
que es propia de toda actividad interpretativa.
13
Beccaria, Dei delitti e delle pene, IV.
14
Cfr. J. Wrblewski, II sillogismo giuridico e la razionalit della decisione giudiziale, 1974,
en P. Comanducci, R. Guastini (eds). Lanalisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli
studenti, I, cit.; P. Comanducci, Osservazioni in margine [a J. Wrblewski], ivi; M. Taruffo, La
motivazione della sentenza civile, Padua, 1975, 149 ss.
15
Debe destacarse que, dentro de este universo conceptual, la jurisdiccin no constituye, por
una razn evidente, produccin del derecho. El precepto pronunciado por el juez es fruto de una
inferencia lgica y no sonara apropiado calificar una inferencia lgica como un acto productivo
de algo (E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., cap. I). Quien deduce no crea nada
nuevo: se limita a explicitar lo que ya estaba contenido, aunque sea de forma implcita, en la
conjugacin de las premisas, y en este sentido no produce nada. Quien infiere un precepto sin-
gular y concreto de una norma preexistente, en suma, no crea derecho: no solo porque el derecho
es, por definicin, un conjunto de normas generales y/o abstractas, sino tambin, y con mayor ra-
zn, porque el precepto en cuestin era ya virtualmente existente antes de que fuera pronunciado.
16
P. Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tbigen-Leipzig, 1911, II, 168 ss.; G.
Jellinek, Gesetz und Verordnung, Freiburg, 1887, 348 ss.; G. Anshtz, Kritische Studien zur Lehre
vom Rechtssatz und formellen Gesetz, Leipzig, 1981, 26 ss.; H. Kelsen, Sulla dottrina della legge
in senso formale e materiale en Id., Dio e Stato. La giurisprudenza come scienza dello spirito,
Npoles, 1988; D. Donati, I caratteri della legge in senso materiale en Rivista di Diritto Pubblico,
1910, 298 ss. (ahora en Id., Scritti di diritto pubblico, Pada, 1966, vol. II). A propsito R. Carr
de Malberg, La loi, expression de la volont gnrale, Pars, 1931; I. De Otto, Derecho Constitu-
cional, Sistema de fuentes, II ed., Barcelona, 1988, cap. VIII; A. Ruggeri, Gerarchia, competenza
e qualit nel sistema costituzionale delle fonti normative, Miln, 1977, 50 ss.
172 RICCARDO GUASTINI
recho. Pero puede tambin suceder que una ley no contenga de hecho nor-
mas, y contenga por el contrario preceptos singulares y concretos: pues
bien, una ley de este tipo, segn la concepcin material de las fuentes, no
sera fuente del derecho. Por otro lado, los actos administrativos, normal-
mente, contienen preceptos singulares y concretos, y por tanto no son fuen-
tes del derecho. Pero no se excluye que un acto administrativo tenga por
el contrario contenido genuinamente normativo, y sea por tanto una fuen-
te del derecho. En suma, en dos actos dotados del mismo nomen iuris,
adoptados por el mismo rgano, fruto del mismo procedimiento, y pro-
vistos del mismo rgimen jurdico, puede suceder que uno sea fuente del
derecho y el otro no.
En este sentido, el rasgo que destaca de la concepcin material de las
fuentes es la disociacin entre forma y contenido de los actos. Preci-
samente de esta disociacin surge la distincin entre dos tipos de leyes:
a) las leyes en sentido material (o sustancial) que, en virtud de su con-
tenido general, son fuentes del derecho cualquiera que sea su forma; y
b) las leyes en sentido formal que, en virtud de su contenido singu-
lar, no son para nada fuentes a pesar de su forma.
Quiz sea el caso de aadir que la concepcin que se examina est in-
disolublemente ligada a una doctrina prescriptiva de la legislacin (esto
es, a una doctrina en torno a lo que la legislacin debe ser). Segn esta doc-
trina, la legislacin debera consistir exclusivamente en una normacin
general y abstracta; los legisladores deberan abstenerse de adoptar pre-
ceptos singulares y concretos. A su vez, tal doctrina supone una ideolo-
ga igualitaria (casos iguales deben ser regulados en forma igual17).
17
Rousseau, El Contrato Social, libro II, cap. VI.
18
En vez de decir que se tiene una fuente cuando se tiene (como consecuencia y efecto de ella)
una norma de derecho objetivo, se afirma que se tiene derecho objetivo cuando existe una nor-
ma. Todo aquello que se disponga en las fuentes sera por tanto derecho... una invocacin a la di-
vinidad, una frmula dedicatoria, una exposicin de motivos, una declaracin exhortativa, aunque
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO 173
estuvieran privadas, como lo estn en s mismas-, de cualquier carcter normativo, deberan sin
embargo (en virtud del acto que las contiene) considerarse como si fueran otros elementos del
orden normativo, (V. Crisafulli, Fonti del diritto, cit., 928-929).
19
Naturalmente, la disposicin que contiene una norma como esa puede asumir las formas ms
variadas: entre ellas aquella simplsima del artculo 1 de las Disposiciones Preliminares del C-
digo Civil italiano el cual establece que Son fuentes del derecho: 1) las leyes; 2) los reglamentos;
3) las normas corporativas; 4) los usos.
20
Por escndaloso que pueda parecer, no es de las normas desde las que se debe ascender a
las fuentes; sino de las fuentes desde desde las que se debe descender... hasta las normas mismas.
174 RICCARDO GUASTINI
6. El criterio de la eficacia.
De modo que no existen por definicin- fuentes legales sin normas, (L. Paladin, Saggio sulle
fonti del diritto italiano en Quaderni costituzionale, 1993, 227): esto equivale a decir que cual-
quier cosa que sea producida por un acto calificado como fuente constituye una norma.
21
A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Bolonia, 1977; Id., Fonti (sistema costituzionale delle)
en Digesto, IV ed., (Discipline pubblicistiche), VI, Turn, 1991. Cfr. tambin S. Romano, Principii
di diritto costituzionale generale, cit., 274.
22
Se debe observar que, si se adopta esta nocin de fuente, entonces, en el ordenamiento jur-
dico italiano, tambin las sentencias estimatorias de la Corte Constitucional son fuentes del dere-
cho, ya que tambin ellas en modo parecido a las leyes despliegan no ya una eficacia circunscri-
ta al caso decidido (como, por ejemplo, las sentencias civiles), sino una eficacia general, erga omnes.
Lo mismo debera decirse de toda decisin de un rgano jurisdiccional administrativo (un tribunal
administrativo regional, el Consejo de Estado), si anula un reglamento. Cfr. A. Pizzorusso, Ancora
sulle sentenze di accoglimento della Corte Costituzionale e sulla metodologia dello studio delle fonti
del diritto en Politica del diritto, 1987, 139 ss.
CONCEPCIONES DE LAS FUENTES DEL DERECHO 175
23
Por ejemplo, Crisafulli (Fonti del diritto, cit.), despus de haber dicho que la idea de fuen-
te, correctamente entendida, no puede... ser separada de la idea de norma (p. 927), concluye que
en el mbito y bajo el criterio de un ordenamiento dado, lo que importa de modo decisivo no es...
el contenido normativo intrnseco de vez en cuando propio de los hechos asumidos entre las fuen-
tes, como la valoracin operada por el ordenamiento considerado... Las fuentes son entonces he-
chos jurdicos, porque son hechos calificados por otras normas (supuestos de hecho de normas),
a los que les reconocen la aptitud para crear derecho objetivo, (p. 932). Cfr. tambin V. Crisafulli,
Atto normativo, cit., 252.
176 RICCARDO GUASTINI
59
II. Sobre validez y pertenencia
Como hemos visto, a veces incluso las normas invlidas estn provistas
de efectos jurdicos (en tanto su invalidez no sea reconocida por el rgano
competente). Parece natural concluir que incluso las normas invlidas poseen
una cierta relacin con el sistema jurdico, un cierto status dentro de ste. Qu
status, qu relacin, exactamente?
60
depurado, mientras que la distincin entre validez y pertenencia supone la
adopcin del modelo opuesto.)
De acuerdo con OR&S, cada uno de los dos modelos se corresponde con
una diversa interpretacin del principio lex superior: como criterio de ingreso
o como criterio de expulsin de las normas.
El modelo del orden depurado slo podra ser til para describir
ordenamientos en los cuales todos los controles de constitucionalidad y legalidad
se ejercitasen a priori (y, en verdad, sobre todas las normas).
61
(a) la derogacin es un acto legislativo, fruto de una decisin poltica; la
declaracin de inconstitucionalidad es un acto jurisdiccional, fruto de una
afirmacin del derecho;
(b) la declaracin de inconstitucionalidad supone la invalidez de la norma
en cuestin y se funda en ella; la derogacin puede operar indiferentemente
sobre normas vlidas y sobre normas invlidas;
(c) la derogacin constituye una aplicacin del principio lex posterior;
la declaracin de inconstitucionalidad constituye aplicacin del principio lex
superior.
Conviene antes que nada precisar que la derogacin de una norma implcita
slo puede ser una derogacin tcita. La derogacin expresa (Se deroga el artculo
x de la ley y) tiene por objeto formulaciones normativas, o enunciados normativos
si as se prefiere. Pero las normas implcitas son, por definicin, carentes de
formulacin. En consecuencia, no son susceptibles de derogacin expresa: slo
pueden ser derogadas tcitamente.
62
admisibilidad de ciertas inferencias que sin embargo seran lgicamente vlidas.
(Remrcase incidentalmente que puede incluso ocurrir que el derecho considere
admisibles inferencias lgicamente invlidas. No es ese tal vez el caso de las
inferencias por analoga, en aquellos sistemas jurdicos y en aquellos sectores
del derecho en los cuales la analoga se encuentra expresamente consentida?)
63
PROYECTO PARA LA VOZ
ORDENAMIENTO JURDICO DE
UN DICCIONARIO
Riccardo Guastini
Universidad de Gnova
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derrecho, 27 (2004) ISSN: 0214-8676 pp. 247-282
248 Riccardo Guastini
1. Concepciones
E
n la literatura se encuentran no menos de dos modos distintos
de concebir los ordenamientos jurdicos.
Segn el modo de ver estndar y generalmente compartido, un
ordenamiento jurdico es un conjunto de normas.
Segn un modo de ver sugerido por el institucionalismo italia-
no, un ordenamiento jurdico es ms bien un complejo de instituciones.
Cada una de estas dos sucintas definiciones exige algunas palabras de
aclaracin.
1
Como si a cada enunciado correspondiera una, y solo una, norma, y a cada norma un,
y slo un, enunciado. Este uso indistinto del vocablo norma presupone una concepcin
cognitiva de la interpretacin, o sea, el modo de ver segn el cual la interpretacin es acto
(no de voluntad, sino) de conocimiento (de manera que los enunciados interpretativos pueden
ser verdaderos o falsos). Cf. R. Guastini, L interpretazione dei documenti normativi, Miln,
Giuffr 2004, cap. II.
2
V. Crisafulli, Disposizione (e norma), en Enciclopedia del diritto, XIII, Miln, Giuffr,
1964. Cfr. tambin R. Guastini, Disposizione vs. norma, en Giurisprudenza costituzionale,
1989, p. 3 y ss.
3
R. Guastini, L interpretazione dei documenti normativi, cit., cap. VII.
4
R. Guastini, Ordinamento giuridico, en Digesto delle discipline pubblicistiche, X,
Turn, UTET, 1995.
5
As, por ejemplo, R. Hernndez Marn, Teora general del derecho y de la ciencia jurdi-
ca, Barcelona, PPU, 1989, especialmente cap. 2.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 249
6
G. Tarello, L interpretazione della legge, Miln, Giuffr, 1980.
7
Conviene subrayar que la concepcin que se examina no incluye en la nocin de ordena-
miento ni las decisiones jurisdiccionales y administrativas, ni la dogmtica.
8
No se alude aqu a la obra ms conocida de Santi Romano (L ordinamento giuridico, II
ed., Florencia, Sansoni, 1946, donde el Derecho en su conjunto es representado como institu-
cin), sino al ensayo Osservazioni sulla completezza dell ordinamento statale, 1925, ahora
en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Miln, Giuffr, 1969.
9
Una reescritura normativista de la concepcin institucionalista del Derecho se lee en N.
Bobbio, Teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1993, 12 ss. Cfr. tambin A.G. Conte,
Filosofa dellordinamento normativo, Turn, Giappichelli, 1997, 352 ss.
250 Riccardo Guastini
2. Componentes
Los componentes de un ordenamiento jurdico entendido como ordena-
miento normativo, son, va de suyo, normas. Sin embargo, las normas que
componen un ordenamiento conviene distinguirlas desde, al menos, cuatro
perspectivas.
10
J.R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge, Cam-
bridge U.P., 1969. Cfr. tambin M. Atienza, J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teora de
los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, especialmente cap. 2.
11
N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., 13 s.
12
Por parte, por otro lado, slo de la doctrina italiana
13
Cfr. G.H. von Wright, Norm and Action. A Logical Enquiry, Routledge & Kegan Paul,
Londres, 1963, 199; R. Caracciolo, El sistema jurdico. Problemas actuales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1988, 31 ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Giappi-
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 251
chelli, Turn, 1995, cap. XIII, Id., El problema de la validez en Kelsen, en R. Vzquez (ed.),
Filosofa jurdica. Ensayos en homenaje a Ulises Schmill, Porra-ITAM, Mxico, 2005.
14
Una primera constitucin es una constitucin originaria, o sea, no derivada de (no
jurdicamente fundamentada en) una constitucin precedente. Vase H. Kelsen, Dottrina pura
del diritto (1960), Turn, Einaudi, 1966, 225.
15
Infra 3.1., sub (i)
16
Infra, 3.1.
17
En este sentido, por ejemplo, son normas dependientes todas las normas de las leyes,
ya que su existencia reposa sobre las normas constitucionales que atribuyen competencia
legislativa.
18
De las maneras que veremos en seguida, sub 2.2.
19
En este sentido, son normas dependientes todas las normas implcitas, sobre las cuales
infra . 2.2.
252 Riccardo Guastini
20
R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., 104 ss.
21
Un razonamiento tiene estructura deductiva cuando la conclusin est lgicamente
implcita en las premisas. Los razonamientos deductivos son cogentes o constringentes,
en el sentido de que, si se aceptan las premisas, no se puede (sin contradecirse) rechazar la
conclusin: las premisas, digmoslo as, garantizan la conclusin.
22
Por ejemplo, dada una norma expresa N1 que establece los mayores de edad tienen
derecho de voto, y otra norma expresa N2 que establece Los que hayan cumplido dieciocho
aos son mayores de edad, se puede deductivamente inferir la norma implcita N3: Los que
hayan cumplido 18 aos tienen derecho de voto.
23
Por ejemplo, una norma expresa establece que Contra los actos de la Administracin p-
blica se admite siempre la tutela jurisdiccional de los derechos y de los intereses legtimos ante
los rganos de jurisdiccin ordinaria o administrativa (art. 113, 1, const. italiana). Ahora bien,
quien, a partir de esta norma, quisiera extraer la conclusin de que la tutela jurisdiccional se
admite no slo contra las actuaciones (singulares y concretas) de la administracin pblica, sino
tambin contra los reglamentos, debera aadir la premisa de que por actos administrativos
debe entenderse cualquier acto (tambin normativo) proveniente de la administracin pblica.
Semejante premisa constituye obviamente una interpretacin del sintagma actos administrati-
vos: es, pues, un enunciado interpretativo. Quien, por el contrario, a partir de esta misma nor-
ma, quisiera extraer la conclusin de que se puede impugnar ante alguna jurisdiccin ordinaria
o administrativa no slo (literalmente) los actos provenientes de la administracin pblica, sino
tambin las llamadas leyes-medida, debera aadir la premisa de que por actos administrativos
debe entenderse no (slo) actos subjetivamente administrativos, sino (tambin) actos sus-
tancialmente administrativos (esto es, que tienen contenido singular y concreto, si bien no han
sido adoptados por la administracin pblica, sino por el legislador). Esta ultima premisa, de
nuevo, sera fruto de la interpretacin del sintagma actos administrativos.
24
Por ejemplo, la constitucin [italiana] exige que el Gobierno tenga la confianza de las Cma-
ras (art. 94, 1, const.); la constitucin, por lo tanto, ha instaurado un gobierno parlamentario; en el
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 253
gobierno parlamentario el Jefe del Estado no tienen poderes de direccin poltica, sino slo funcio-
nes de garanta constitucional; por lo tanto, el Jefe del Estado no puede rechazar el dictado de los
actos deliberados por el Gobierno salvo cuando se trate de actos notoriamente inconstitucionales.
25
Un ejemplo entre mil: La salud es un derecho fundamental del individuo (se trata,
en hiptesis, de una norma expresa: art. 32, 1, const. it.); El dao a la salud constituye una
violacin de un derecho fundamental; La violacin de un derecho fundamental constituye un
dao injusto (en el sentido del art. 2043 cod. civ. it.), Por lo tanto, el dao a la salud debe ser
resarcido. O tambin: una cierta disposicin legal impone una obligacin a los ciudadanos;
argumentando a contrario (en una de las posibles variantes de tal argumento), se puede sos-
tener que la disposicin en cuestin puesto que impone una obligacin a los ciudadanos, sin
mencionar sujetos distintos de los ciudadanos excluye positivamente a los extranjeros y a los
aptridas de la sujecin a tal obligacin (es decir, contiene tambin la norma implcita segn la
cual los extranjeros y los aptridas no estn sujetos a la obligacin en cuestin).
26
H.L.A. Hart, The concept of Law, Oxford, Clarendon, 1961; N. Bobbio, Studi per una
teora generale del diritto, Turn, Giappichelli, 1970, 175 ss.; N. Bobbio, Contributi ad un
dizionario giuridico, Turn, Giappichelli, 1994, 177 ss, 233 ss.
27
En los ordenamientos de tipo liberal, el conjunto de las normas primarias est cerrado
por el principio de libertad: Todo lo que no est expresamente prohibido est (implcitamente)
permitido. Cfr. D. Donati, Il problema delle lacune dell ordinamento giuridico, Miln, 1910
(ahora en Id., Scriti di diritto publico, I, Padua, 1966).
28
Se llama metanorma a toda norma que tenga como objeto no la conducta, sino: (a) actos
normativos (ejemplo: La funcin legislativa se ejerce colectivamente por las dos Cmaras,
art. 70 cons. it.); (b) otras normas (ejemplo: el principio de retroactividad); o (c) otras dispo-
siciones (ejemplo: Se deroga el art. x de la ley y). Sobre ello: T. Mazzarese, Metanorme.
Rilievi su un concetto scomodo della teoria del diritto, en P. Comanducci, R. Guastini (eds),
Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Giappichelli, Turn, 1996.
29
En los ordenamientos de tipo liberal, el conjunto de las normas secundarias est cerrado
por el principio de legalidad: Todo lo que no est expresamente permitido est (implcitamen-
te) prohibido. Cfr. G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Turn, 1992, 31.
254 Riccardo Guastini
30
Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Miln, Giuffr, 1998, cap. IV.
31
Donde es completamente comn definir la validez como pertenencia al ordenamiento.
32
L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari-Roma, Laterza, 1989,
esp. 909 y ss.; E. Bulygin, El problema de la validez en Kelsen, 5 s.
33
Los conceptos que subyacen a esta definicin se explican infra: aps. 3.1 y 3.2.
34
A esta manera de ver las cosas, que distingue entre pertenencia (existencia jurdica)
y validez, se le podra objetar aproximadamente as: las normas en cuestin (leyes incons-
titucionales, etc.), al ser invlidas, no pertenecen de ningn modo al ordenamiento; a pesar
de ello son aplicables (hasta que no sean declaradas invlidas por el rgano competente);
pero, justamente, eso no quiere decir que pertenezcan al ordenamiento, ya que una cosa es la
validez o pertenencia, y otra cosa la aplicabilidad (vase, por ejemplo, el caso de las normas
extranjeras, reclamadas por normas de Derecho internacional privado: normas aplicables,
pero ciertamente no pertenecientes al ordenamiento). En suma: bien vistas las cosas, lo que tu
llamas existencia jurdica no es para nada pertenencia al ordenamiento; es, banalmente,
la aplicabilidad. Este tipo de ideas estn en Bulygin, El problema de la validez en Kelsen,
cit. As, deca, se podra objetar. Pero sera equivocado. Lo que llamo existencia jurdica
es algo distinto no slo de la validez, sino tambin de la aplicabilidad. Tomemos el caso de
una ley inconstitucional en periodo de vacatio: semejante ley es (en hiptesis) invlida; no
es aplicable (mientras dure la vacatio); pero sin embargo pertenece ya al ordenamiento, al
haber sido promulgada y publicada. Es precisamente esta pertenencia lo que la distingue
de un proyecto de ley a la espera de aprobacin, igualmente no aplicable y (por hiptesis)
igualmente inconstitucional.
35
Supra, 2.1.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 255
36
Infra, 3.1.2.
37
R. Guastini, La validit de la constitution du point de vu du positivisme juridique, en
M. Troper, L. Jaume (eds.), 1789 et l invention de la constitution, Bruselas-Pars, Bruylant-
L.G.L.J., 1994, 216 ss.
38
La literatura al respecto es muy vasta. Me limito a mencionar unos pocos textos esen-
ciales: R. Dworkin, Taking Rights Seriously, II ed., Londres, Duckworth, 1978, espec. cap. 2;
G. R. Carri, Principi di diritto e positivismo giuridico (1970), ahora en R. Guastini (ed.),
Problemi di teoria del diritto, Bolonia, Il Mulino, 1980; R. Alexy, Teora de los derechos fun-
damentales (1986), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, espec. cap. 3; L. Prieto
Sanchs, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992; M. Atienza, J. Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teora
de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, espec. cap. 1.
39
La distincin, debe subrayarse, tiene relevancia no slo terica, sino tambin dogmtica,
a causa de numerosas disposiciones de Derecho positivo vigente que, precisamente, hacen re-
ferencia tambin ellas a los principios en cuanto algo distinto a las otras normas. Los ejemplos
ms macroscpicos son probablemente los siguientes.
El art. 117, 3 de la Cons. it. (tal y como fue reformulado por el art. 3 de la ley const. 3/2001)
dispone entre otras cosas que En las materias de legislacin concurrente corresponde a las
Regiones la potestad legislativa, salvo en lo que respecta a la determinacin de los principios
fundamentales, reservada a la legislacin del Estado; y, al hacer as, impone el distinguir,
dentro de la regulacin de cada materia confiada a la legislacin concurrente, las normas
que constituyen principios fundamentales de las restantes (El mismo art. 117, inciso 1, en la
formulacin originaria, autorizaba a las Regiones con estatuto ordinario a dictar normas le-
gislativas en los lmites de los principios fundamentales establecidos por las leyes del Estado;
y, al hacer as, impona distinguir entre normas sin ulteriores especificaciones y principios
fundamentales).
El art. 9, 1, ley 62/1953, tal como fue modificada por el art. 17, inciso ltimo, ley
281/1970, dispone a su vez que el dictado de normas legislativas por parte de las regiones [...]
se desarrolla en los lmites de los principios fundamentales como resultan de las leyes que ex-
presamente los establecen para cada materia o como se desprenden de las leyes vigentes. Esta
disposicin (todava vigente despus de la revisin constitucional de 2001?) sugiere distinguir
entre principios explcitos (los que resultan de las leyes que expresamente los establecen) y
principios implcitos (los que, justamente, no estn expresamente establecidos por las leyes,
pero que, sin embargo, se desprenden de leyes).
El art. 12, 2. disp. prel. cd. civ. it por su lado al disponer que si una controversia no
puede decidirse con una disposicin precisa [...] se decide segn los principios generales del
256 Riccardo Guastini
Por un lado, no est claro en qu sentido puede decirse que los princi-
pios jurdicos son algo distinto a las normas. Parece obvio, por el contrario,
que son no ya otras normas, sino, a lo ms, un tipo especfico de normas
jurdicas.
Por otro lado, no est claro cules son los rasgos distintivos de los prin-
cipios con respecto al resto de las normas, ya que el concepto de principio
no es en absoluto unvoco.
En la literatura se encuentran no menos de tres conceptos de principio.
Naturalmente, a una pluralidad de conceptos corresponde una pluralidad
de clases. Pero, por otra parte, hay principios que caen simultneamente en
ms de una clase.
(i) Segn una cierta perspectiva, los principios son normas con el su-
puesto de hecho abierto y/o normas derrotables
El supuesto de hecho (el antecedente) de una norma est cerrado,
cuando la norma enumera exhaustivamente bien sea los hechos en presencia
de los cuales se produce la consecuencia jurdica que ella misma dispone, o
bien las eventuales excepciones, o sea, los hechos en presencia de los cuales
la consecuencia jurdica no se produce. El supuesto de hecho (el anteceden-
te) de una norma es abierto, cuando la norma no enumera exhaustivamen-
te los hechos en presencia de los cuales se produce la correspondiente con-
secuencia, o bien no enumera exhaustivamente las excepciones en presencia
de las cuales la consecuencia no se produce.
Una norma es no derrotable cuando no admite excepciones o, mejor
dicho, no admite otras excepciones si no las expresamente establecidas
por la propia norma o por otras normas del ordenamiento. Una norma es
derrotable cuando admite excepciones implcitas, no establecidas por la
norma en cuestin, ni por ninguna otra norma del ordenamiento, y por tanto
indeterminadas 40.
ordenamiento jurdico del Estado impone distinguir entre disposiciones precisas y princi-
pios generales.
De principios e intereses generales los cuales informan la legislacin del Estado habla
tambin el art. 17 del Estatuto de la Regin siciliana (Real decreto legislativo 455/1946,
convertido en ley const. 2/1948). Los principios del ordenamiento jurdico del Estado se
mencionan en el art. 3 del Estatuto especial para Cerdea (ley const. 3/1948), en el art. 2 del
Estatuto especial para el Valle de Aosta (ley const. 4/1948), as como en el art. 4 del Texto
nico de las leyes const. relativas al Estatuto especial para el Trentino-Alto Adigio (D.P.R.
670/1972), el ltimo de los cuales, en el art. 5, contrapone los principios establecidos por las
leyes del Estado a las normas legislativas regionales. Poniendo, pues, uno al lado del otro,
estos diversos textos normativos, parece inevitable distinguir ulteriormente (si no tambin
entre normas y disposiciones precisas, por lo menos) entre principios fundamentales y
principios generales.
40
Esta (doble) distincin puede ilustrarse con un simple ejemplo. El art. 3, 1, cons. it.
Todos los ciudadanos [...] son iguales ante la ley, sin distincin de sexo, de raza, de lengua,
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 257
(ii) Segn una distinta perspectiva, los principios son normas genri-
cas41, las cuales: por un lado, (a) exigen el dictado de otras normas que les
sirvan de realizacin o les den concrecin; pero, por otro lado, (b) pueden
ser realizadas o concretadas de muchas maneras distintas y alternativas42.
cambiar el modo de eleccin del Jefe del Estado, mientras se conserve su carcter electivo. Lo
que el art. 139 const. prohibe es alterar o suprimir los dos principios que si bien no expre-
samente formulados subyacen a las dos normas en cuestin: o sea, el principio del carcter
electivo del jefe del Estado y el principio del carcter temporal de su mandato. Sin embargo,
cabalmente, estos dos principios pueden ser concretados de maneras distintas: el Presidente de
la Repblica podra, por ejemplo, ser elegido directamente por el pueblo, en lugar de por las
Cmaras reunidas, sin que el principio subycente resultara violado; su mandato podra prolon-
garse, pongamos, de siete aos a diez, como tambin reducirse de siete aos a cinco, sin con
ello violar el principio subyacente.
Ntese que pertenecen a la clase de las normas genricas, en el sentido que se ha tratado
de aclarar, tambin las normas teleolgicas: es decir, aquellas normas que no prescriben una
precisa lnea de comportamiento, sino que expresan solemnemente un valor, del que recomien-
dan su realizacin, o bien indican un fin a perseguir. Son ejemplos paradigmtico de ello las
numerosas normas programticas, de las que est llena la constitucin: art. 3, 2; art. 4, 1; art.
5; art. 6; art. 31; art. 32, 1; y as sucesivamente. Tambin las normas teleolgicas pueden ser
realizadas o concretadas de muchas maneras distintas y alternativas: tantas cuantos sean los
medios idneos para perseguir el fin prescrito o para realizar el valor proclamado. Basta pensar,
para poner algn ejemplo, en los mil modos posibles de tutelar la salud (art. 32, 1, cons. it.),
o de tutelar a las minoras lingsticas (art. 6 const. it.).
43
Por ejemplo, el principio de tutela de la confianza fundamenta y justifica las disposi-
ciones sobre el error como causa de anulacin del contrato (art. 1428 cod. civ. it.), las dispo-
siciones sobre los efectos de la simulacin con respecto a terceros y a los acreedores (arts.
1415 y 1416 cod. civ. it.), las disposiciones que limitan la oponibilidad frente a terceros de la
modificacin o revocacin del poder (art. 1396 cod. civ. it.), etc.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 259
3. Estructura
Un ordenamiento no es ya un conjunto de normas cualquiera, sino ms
bien un conjunto de normas estructurado46. La estructura, a la que se alu-
de, consiste banalmente en esto: que las normas que componen un ordena-
miento no estn recprocamente desconectadas y son entre s independientes
sino que, por el contrario, tienen relaciones las unas con las otras.
En este contexto, importa mencionar al menos dos relaciones relevantes:
la (doble) relacin de fundamentar, y la (mltiple) relacin jerrquica.
44
Pinsese, por ejemplo: en Derecho constitucional, en el principio de la soberana popular
o en el principio de la divisin de poderes; en Derecho civil, en el principio de la autonoma
privada; en Derecho administrativo, en el principio del justo procedimiento; en Derecho penal,
en el principio nullum crimen, nulla poena, sine lege; y as sucesivamente.
45
Un solo ejemplo: se puede convenir en que la norma lex posterior derogat priori (art.
15 disp. prel. cod. civ. it.) constituye un principio, ya que desempea en el ordenamiento un
rol en algn sentido fundamental, pero es una norma con un supuesto de hecho cerrado y apa-
rentemente no derrotable
46
N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., VIII; C. Leben, De quelques doctrines de l
ordre juridique, en Droits, 33, 2001, 20.
260 Riccardo Guastini
47
Cfr. H. Kelsen, La dottrina pura del diritto, cit., 251 ss.
48
La norma N0 es superior estructuralmente superior (infra apdo. 3.2), en el sentido
de que proporciona fundamento (dinmico), directo o indirecto a todas las normas restantes.
N1 es superior, en el mismo sentido, a N2, N3 y N4. N2 es superior a N3 y N4. N3, en fin, es
superior a N4.
49
Supra, 2.1.
50
Obviamente, en el vrtice de la pirmide no hay necesariamente una nica norma supre-
ma: puede haber mltiples, todas del mismo rango, en cuanto formuladas en un nico documen-
to normativo, producido por un poder de hecho. El documento que expresa el conjunto de las
normas supremas de un ordenamiento es precisamente su (primera) constitucin.
51
Cfr. supra, 2.2.
52
La norma fundamental kelseniana no debe confundirse con la regla de reconocimiento
teorizada por Hart, la cual (puede sostenerse) no es propiamente una norma, sino ms bien un
criterio (convencional) de reconocimiento de las normas vlidas, o sea, una definicin de
norma vlida. Cfr. E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Turn, Giappichelli, 1995,
19 ss.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 261
53
Cfr., p. e. H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., 97 ss. Cfr. tambin V. Mathieu, Sistemi
logici e sistemi giuridici. Imposibilit di autofondazione formale, en Id., Luci ed ombre del
giusnaturalismo, Turn, 57 ss.
54
Cfr. R. Guastini, Sur la validit de la constitution du point de vue du positivisme juri-
dique, cit.
55
O, quizs, la ideologa normativa de cuantos legitiman el sistema constitucional vigente:
N. Bobbio, Sul principio di legittimit (1964), en N. Bobbio, Studi per una teoria generale
del diritto, cit., 79 ss.
56
Infra, 5. Desde el punto de vista esttico, un ordenamiento cambia, y en ese sentido
cambia su identidad, cada vez que se introduzca en l una nueva norma o que una norma pre-
existente sea derogada (o anulada) o sustituida.
57
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 240.
262 Riccardo Guastini
58
Cfr. S. Romano, L instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua legit-
timazione (1902), ahora en Id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale,
cit.; A. Pace, L instaurazione di una nuova costituzione. Profili di teoria costituzionale, en
Associazione italiana dei costituzionalisti, La nascita delle costituzioni europee del secondo
dopoguerra, Pdua, CEDAM, 2000.
59
C. Schmitt, Dottrina della costituzione (1928), Miln, Giuffr, 1984, 41, 109 ss.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 263
60
E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 76 ss.
61
Por ejemplo, en nuestro ordenamiento, en relacin al art. 139 cons. it., se pueden per-
fectamente cambiar, mediante revisin constitucional, las modalidades de eleccin del Jefe del
Estado, pero no el principio del carcter electivo del Jefe del Estado.
264 Riccardo Guastini
62
Cfr. H. Kelsen, Teora general del Estado (1925), Granada, Comares, 2002, 415.
63
Cfr. H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato (1945), Miln, Comunit, 1952,
125 ss.
64
Cfr. A. Merkl, Prolegomeni ad una teoria della costruzione a gradi del diritto (1918),
en Id., Il duplice volto del diritto, Miln, Giuffr, 1987, 37 ss.
65
H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit.; N. Bobbio, Norme primarie e norme secondarie
(1968), en Id., Studi per una teoria generale del diritto, cit.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 265
Adems, es una idea comn, aun cuando nunca explicitada, que las
relaciones jerrquicas preexisten a la interpretacin, de manera que los in-
trpretes no pueden hacer otra cosa que tomar nota de ellas66. Pero las cosas
no son tan simples. Es bastante claro que algunas relaciones jerrquicas
son no ya encontradas, sino creadas por los intrpretes, mediante juicios
comparativos de valor67. Este es el caso, por ejemplo, de la relacin axio-
lgica que existe en el mbito de un cdigo, pongamos entre principios
fundamentales o generales y normas especficas. Este es el caso, de nuevo,
de la relacin entre la constitucin y ciertos principios supraconstituciona-
les que, segn la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales68,
no pueden ser derogados o modificados de ningn modo: ni siquiera con el
procedimiento de la revisin constitucional.
La conclusin es que no existe una nica estructura jerrquica en los
ordenamientos contemporneos: hay al menos cuatro69.
(i) Jerarqua formal o estructural: entre normas sobre la produccin
jurdica (p. e., las normas constitucionales sobre la legislacin) y normas
producidas en conformidad con ellas (p. e., las normas legislativas)70.
(ii) Jerarqua material o sustancial: una primera norma A est mate-
rialmente supraordenada con respecto a una segunda norma B, cuando una
tercera norma C establece que B no puede vlidamente contradecir a A71.
Una constitucin flexible est supraordenada a la legislacin slo en sentido
formal, mientras que una constitucin rgida esta supraordenada a la legisla-
cin tambin en sentido sustancial.
Estos dos primeros tipos de relaciones jerrquicas modelan el concepto
de validez: en el sentido de que, como se ha dicho, la validez exige la con-
66
Vase, sin embargo, M. Troper, Il problema dell interpretazione e la teoria della so-
vralegalit costituzionale (1975), trad. it. en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), L analisi del
ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, Turn, Giappichelli, II, 1989.
67
G. Tarello, Gerarchie normative e interpretazione dei documenti normativi, en Politica
del diritto, 1977, 499 ss.
68
Cfr. p. e. Corte const. it. 1146/1988.
69
Cfr. R. Guastini, Gerarchie normative, en Materiali per una storia della cultura giu-
ridica, 1997, 463 ss.
70
Cfr. supra, 3.1, en el punto (i).
71
Bien entendido, la norma en cuestin (la norma C) puede asumir las formas ms diver-
sas. Puede darse el caso de que, por ejemplo, C disponga que una cierta fuente B no puede
contener normas en contradiccin con otra fuente A. O bien puede darse el caso de que C
autorice a un rgano jurisdiccional a no aplicar o directamente a anular las normas provenien-
tes de la fuente B cuando estn en contradiccin con las normas provenientes de la fuente A.
O, incluso, puede darse el caso de que C establezca que la fuente A no puede ser modificada
si no es con un procedimiento especial, distinto de (ms complejo que) el requerido para la
produccin de la fuente B.
266 Riccardo Guastini
4. Complejidad
(i) Podemos llamar simple a un ordenamiento caracterizado por una
nica autoridad normativa (el soberano) y por tanto por una nica fuente
normativa (digamos: la ley)76.
(ii) Podemos llamar relativamente complejo a un ordenamiento carac-
terizado por una pluralidad de autoridades normativas jerrquicamente or-
denadas (por ejemplo: el Legislativo y el Ejecutivo), cada una de las cuales
tiene el poder de producir fuentes de tipo distinto (por ejemplo: Leyes y
reglamentos) igualmente jerarquizadas77.
(iii) Por el contrario, llamaremos altamente complejo a un ordena-
miento caracterizado no slo por una pluralidad de autoridades normativas
jerarquizadas, sino tambin por una pluralidad de autoridades normativas
del mismo nivel, esto es, ubicadas en el interior de un mismo grado jerr-
quico (por ejemplo, una pluralidad de rganos legislativos), cada una de las
cuales tiene la competencia exclusiva para producir normas sobre materias
72
Supra, apdo. 2.4.
73
Metanorma en sentido estricto es una norma que tiene como objeto (no un acto norma-
tivo, sino) otra norma y/o la disposicin que la expresa.
74
Cfr. de nuevo Corte Const. it. 1146/1988.
75
Cfr. R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Cons-
titucionales, 1993, 89 ss.; R. Guastini, L interpretazione dei documenti normativi, cit., 216 ss.
76
Cfr. H.L.A. Hart, The Concept of Law, cit., 89 ss
77
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu, cit., 125 ss.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 267
5. Sincrona y diacrona
Evidentemente, todo ordenamiento jurdico no es tanto un conjunto de
normas determinado de una vez por todas, sino ms bien un conjunto de
normas mutable. No obstante, un conjunto mutable no es propiamente un
conjunto, sino ms bien una sucesin de conjuntos distintos79.
De forma que un ordenamiento jurdico puede ser observado desde dos
ngulos visuales distintos: el punto de vista sincrnico (o, si se quiere, est-
tico) y el punto de vista diacrnico (o, si se quiere, dinmico)80. Llamaremos
sincrnico al punto de vista de quien observa el ordenamiento en un instante
determinado de su existencia histrica, haciendo abstraccin de sus cambios
en el tiempo. Y llamaremos diacrnico al punto de vista de quien observa el
ordenamiento en su evolucin histrica. Pues bien:
(i) Bajo el perfil sincrnico, un ordenamiento se presenta como un
conjunto esttico de normas. Pero tal conjunto de normas est fatalmente
destinado a cambiar en el tiempo: cambia cada vez que. (a) se expulsa del
ordenamiento una norma preexistente (mediante derogacin o anulacin);
(b) se introduce una norma nueva; (c) se sustituye una norma existen-
te81. De forma que:
78
V. Crisafulli, Gerarchia e competenza nel sistema costituzionale delle fonti, en Revista
trimestrale di diritto pubblico, 1960, 775 ss.; Id., Lezioni di diritto costituzionale, Padova,
CEDAM, vol. II, 1984, 195 ss.; A Ruggeri, Gerarchia, competenza, e qualit nel sistema cos-
tituzionale delle fonti normative, Milano, Giuffr, 1977.
79
C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, 393 ss.
80
J. Raz, The Concept of a Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System,
II ed., London, Oxford U.P., 1973
81
Un ordenamiento jurdico visto desde el punto de vista sincrnico es, ciertamente, un
conjunto de normas. Es, sin embargo, un macro-conjunto: podemos llamarlo as para subra-
268 Riccardo Guastini
yar el hecho de que, habitualmente, los ordenamientos jurdicos son conjuntos muy amplios,
constituidos por innumerables normas. Ahora bien, sucede que el ordenamiento jurdico en su
totalidad, aunque sea con frecuencia objeto de especulacin terica y/o filosfica, es, sin em-
bargo, de escaso inters para los juristas y operadores jurdicos. Estos, de ordinario, manejan
conjuntos bastante ms pequeos, o sea micro-sistemas, que son subconjuntos del macro-
conjunto general (C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, Wien, Springer, 1971).
82
Para obviar esta ambigedad, en la literatura terico-jurdica contempornea hay quien
ha propuesto usar la expresin sistema jurdico para designar un conjunto sincrnico de nor-
mas, y reservar la expresin ordenamiento jurdico para designar una secuencia diacrnica de
sistemas sincrnicos (C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho, cit., 393 ss.; E.
Bulygin, Norme, validit. Sistema normativi, cit., 231 ss.).
83
J.J. Moreso, P.E. Navarro, Orden jurdico y sistema jurdico, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1993.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 269
84
H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory (1934), Oxford, Oxford U.P.,
56.
85
R. Guastini, Invalidity, en Ratio Iuris, 1994, 212 ss.
86
Mejor dicho, en verdad, si extendemos el nombre de norma tambin a los preceptos
singulares y concretos contenidos en la parte dispositiva de las decisiones jurisdiccionales (las
llamadas normas individuales), entonces algunas normas deben ser no slo compatibles con
las normas supraordenadas, sino deducibles sin ms de una norma supraordenada, so pena de
invalidez (E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit, 1 ss.)). Por ejemplo, en todo
Estado de Derecho es invlida toda decisin jurisdiccional que no sea deducible de una norma
legislativa preexistente: En todo delito se debe hacer por parte del juez un silogismo perfecto:
la premisa mayor debe ser la ley general, la premisa menor la accin conforme o no a la ley, la
consecuencia la libertad o la pena (C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, 1764, IV).
87
Supra, 2.2.
88
R. Caracciolo, El sistema jurdico, cit., 57 ss.; E, Bulygin, Norme, validit, sistemi
normativi, cit., 235 ss.
270 Riccardo Guastini
7.1. Coherencia
La coherencia (coherence) exige que todas las normas pertenecientes al
sistema puedan reconducirse: (a) desde el punto de vista formal, a un funda-
mento comn de validez, o se a una sola norma ltima y suprema; (b) desde
el punto de vista axiolgico, a un nico principio o a una nica constelacin
de principios consistentes entre s90. A este respecto, parecen oportunas dos
observaciones.
(i) Es falso, como hemos visto, que todas las normas que componen un
ordenamiento sean reconducibles a un fundamento comn de validez: en el
sentido de que todo ordenamiento incluye, junto a las normas vlidas, tam-
bin normas invlidas, y asimismo normas ni vlidas ni invlidas.
(ii) Pero, sobre todo, la tesis de que todas las normas existentes compar-
ten un fundamento axiolgico comn91 es obviamente insostenible. Todo
ordenamiento es el resultado de una gran variedad de doctrinas polticas y
de polticas jurdicas, distintas y en conflicto entre s. Y esto es verdadero in-
cluso a nivel constitucional (aunque la constitucin no sea ms que un nico
texto normativo)92. De otra forma, algunos conflictos entre principios consti-
89
Cfr. G. Tarello, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna, Il Mulino, 1988, 173
ss.
90
G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 34: Cualquier ordenamiento jurdico, para ser tal y
no una mera suma de reglas, decisiones y disposiciones dispersas y ocasionales, debe expresar
una coherencia intrnseca, o sea debe ser reconducible a principios y valores sustanciales uni-
tarios. Cfr. N MacCormidk, Coherente in Legal Justification, en A. Peckzenik et al. (eds.),
Theory of Legal Science, Dordrecht, Reidel, 1984; Id., Coherence in Legal Justification, en
W. Krawietz et al. (eds.) Theorie der Normen. Festgabe fr Ota Weinberger zum 65. Geburt-
stag, Berlin, 1984.
91
De lo que, segn Dworkin, se seguira que toda cuestin de Derecho admite una, y
slo una, solucin jurdicamente correcta. Cfr. R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge
(Mass.) London, Harvard U.P., 1985, 119 ss.
92
G. Zagrebelsky, Il diritto mite, cit., 35.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 271
7.2. Consistencia
La consistencia (consistency) exige algo menos que la coherencia: con-
siste simplemente en la carencia de antinomias, conflictos lgicos, incom-
patibilidades, entre normas. No obstante:
(a) Primero, las normas existentes en un ordenamiento han sido dictadas
en tiempos distintos, en circunstancias distintas, por las ms diversas auto-
ridades normativas, siguiendo cada una de ellas una poltica jurdica propia
(eventualmente en conflicto con la de otras autoridades). Tales normas no
son consistentes, ni podran serlo. Por tanto, en todo ordenamiento hay anti-
nomias (y ello explica la existencia de esos criterios materiales de invalidez,
de los que se hablaba antes94).
(b) Segundo, estas antinomias deben, ciertamente, ser resueltas (lo exi-
gen el ideal de igualdad y el ideal de certeza del Derecho). Y es por esto por
lo que todo ordenamiento incluye criterios de solucin de antinomias, tales
como lex posterior y lex superior. Pero la existencia de tales criterios
no implica que el ordenamiento sea consistente: implica que puede hacerse
consistente, ser sistematizado. Ausencia de antinomias y posibilidad de
resolverlas son cosas completamente distintas: el sistema, en efecto, apa-
rece no como un dato de hecho, preconstituido a la dogmtica (a la interpre-
tacin), sino como el resultado del trabajo dogmtico (interpretativo)95.
(c) Tercero, los criterios de solucin de las antinomias no son suscepti-
bles de una aplicacin mecnica.
En primer lugar, estos criterios presuponen interpretacin de los textos
normativos en cuestin, puesto que slo la interpretacin puede identificar
las antinomias: no hay antinomias antes de la interpretacin96. Es sabido
que la interpretacin puede evitar las antinomias (es el caso, por ejemplo,
de la interpretacin adecuadora). Pero si la interpretacin puede evitar las
antinomias, entonces tambin puede crearlas97.
93
Cfr. B. Celano, Diritti, principi, e valori nello statu costituzionale di diritto: tre hip-
tesis di ricostruzione, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2004. Ricercge
di giurisprudenza analitica, Torino, Giappichelli, 2005, 53 ss., quien argumenta la tesis de
que los conflictos entre derechos, principios y valores constitucionales son de cualquier modo
inevitables.
94
Supra, 6.
95
Cfr. E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, cit., 220 ss.
96
Infra, 11.3.
97
Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti,cit., 220 ss.
272 Riccardo Guastini
98
Cfr. N. Bobbio, Des critres pour rsoudre les antinomies, en Dialectica, 1964, 237
ss.
99
Cfr. G Zagrebelsky, Il diritto mite, cit.
100
Cfr. C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 9 ss.
101
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu, cit., 308 ss. Hago referencia aqu no
a la centralizacin esttica (relativa al mbito de validez territorial de las normas), sino a la
centralizacin dinmica (relativa a los modos de produccin y aplicacin de las normas).
102
C. Leben, De quelques doctrines de lordre juridique, cit.,
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 273
103
M. Troper, Reflexions autour de la thorie kelsenienne de ltat , en Id., Pour une
thorie juridique de ltat, Paris, PUF, 1994, espec. 136. Cfr. Leben, Ltat au sens du droit
international et ltat au sens du droit interne ( propos de la thorie de la double personnalit
de ltat), en Studi di diritto internazionale in onore di Gaetano Arangio-Ruiz, Napoli, ESI,
2004. Bien entendido, Kelsen no es desconocedor del lenguaje comn : vase, por ejemplo, lo
que escribe en Lidea del diritto naturale (1927-1928), en H. Kelsen, Dottrina dello Stato,
ed. de A. Carrino, Napoli, ESI, 1994, 126, donde distingue con inusual claridad entre el Estado
en el sentido amplio de un ordenamiento coactivoy el Estado en el sentido estricto de una
organizacin coactiva.
104
Pero obsrvese que es exacta la observacin de Kelsen de que el ordenamiento jurdico
es constitutivo de la comunidad poltica, en el sentido de que lo nico que liga a los miembros
de la comunidad no es nada ms que esto: su comn sujecin a un mismo ordenamiento. H.
Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 186 ss.
105
Kelsen parece confundir la identidad ontolgica (el ente A no es otra cosa que el ente
B) con la equivalencia lgica (la proposicin p es verdadera si, y slo si, es verdadera la pro-
posicin q). En otras palabras, no es que Estado y ordenamiento centralizado sean la misma
cosa, pero la proposicin de que una comunidad constituye un Estado es verdadera si, y slo
si, es igualmente verdadera la proposicin de que esa comunidad est gobernada por un orde-
namiento centralizado.
274 Riccardo Guastini
9.2. El contenido
El contenido del ordenamiento jurdico est constituido por el conjunto
de las situaciones jurdicas subjetivas (poderes, derechos, obligaciones, etc.)
que sus normas, primarias y secundarias, establecen.
El anlisis del contenido del ordenamiento es la clave para comprender
la distincin entre Estado constitucional y Estado absoluto (vase el art. 16
de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, 1789: Toda sociedad
en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la
separacin de poderes, no tiene Constitucin).
(i) Se llama constitucional108 a un Estado en el que: (a) el poder poltico
(o sea, concretamente, los poderes de creacin y de aplicacin de las normas)
est distribuido entre una pluralidad de rganos que, de acuerdo con la ense-
anza de Montesquieu, se controlan y se frenan recprocamente; (b) estn
conferidos y garantizados a los ciudadanos algunos derechos de libertad (la
libertad personal, de conciencia, de reunin, de asociacin, de prensa, etc.)
(ii) Se llama absoluto a un Estado que no satisfaga conjuntamente estas
dos condiciones.
9.3. La extensin
Un ordenamiento puede ser ms o menos extenso (se trata, evidentemen-
te, de una cuestin de grado) segn el nmero de supuestos de hecho o, des-
de otro punto de vista, segn el nmero de comportamientos, que regula109.
106
T. Perassi, Introduzione alle scienze giuridiche, Padova, CEDAM, 1953.
107
H. Kelsen, La democracia, ed. de Barberis, Bologna, Il Mulino, 1998.
108
O liberal, en un primer sentido de esta palabra.
109
H. Kelsen, La teoria politica del bolscevismo(e altri saggi), ed. de R. Guastini, Milano,
Il saggiagtore, 1981, 38 s.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 275
110
Liberal en un segundo sentido de esta palabra.
111
Se trata, por as decirlo, de una libertad natural, prejurdica: un espacio vaco de
Derecho (K. Bergbohm, Jurisprudenz und Rechtsphilosophie, Leipzig, 1892).
112
Cfr. N. Bobbio, Teoria dellordinamento giuridico, Torino, Giappichelli, 1960, cap. V;
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Statu, cit., 378 s. Pero, para Kelsen, dos ordena-
mientos que no mantengan entre s ninguna relacin jerrquica, pueden nicamente ser (no ya
independientes, sino) coordinados, o sea, subordinados ambos a un tercer ordenamiento. Dos
ordenamientos independientes son, para l, inconcebibles desde el punto de vista de una ciencia
que (como la ciencia jurdica) describa normas. Esto por la razn siguiente. Toda ciencia de
normas describe normas vlidas. Pero, en Kelsen, la validez no es otra cosa que la obligatorie-
dad o fuerza vinculante: o sea, decir que una norma es vlida es decir que debe ser obedecida
(paso por alto el hecho de que, as entendido, un juicio de validez no es en absoluto un enun-
ciado descriptivo). Ahora bien, evidentemente, no pueden ser simultneamente vlidas o sea,
obligatorias las normas pertenecientes a dos ordenamientos distintos y no relacionados (como,
por ejemplo, el Derecho y la moral): si se debe obedecer a uno, no se puede obedecer al otro, y
viceversa (al menos cada vez que las respectivas normas entren en conflicto).
113
En el cual puede ocupar, indiferentemente, la posicin de norma suprema o la posicin
de norma dependiente.
276 Riccardo Guastini
11.1. Lagunas
En la doctrina, se habla de lagunas haciendo referencia al menos a
cuatro fenmenos distintos.
(1) Lagunas normativas. Se dice que en un ordenamiento hay una laguna
normativa siempre que se presente un supuesto de hecho abstracto o con-
creto, segn los casos para el que ninguna norma del ordenamiento prev
una consecuencia jurdica118. Hay que decir, sin embargo, que la existencia
114
H. Kelsen, Teoria generale del diritto e dello Stato, cit., 368 ss.; Id., La doctrina pura
del diritto, cit., 365 ss. La tesis opuesta (dualista), segn la cual ordenamientos estatales y
ordenamiento internacional son recprocamente independientes, es sostenida, por ejemplo, por
D. Anzilotti, Corso di diritto internazionale, I. Introduzione. Teorie generali, IV ed., Padova,
1955. El problema se discute en R. Guastini, Lezioni di teoria costituzionale, Torino, Giappi-
chelli, 2001, cap. IV.
115
Segn la tesis monista, a la que se ha aludido antes, los ordenamientos estatales son
no ya independientes, sino coordinados (al estar todos ellos subordinados al ordenamiento
internacional).
116
Estrictamente hablando, dira Kelsen, los distintos ordenamientos regionales son entre
ellos no ya independientes, sino coordinados (al estar todos ellos subordinados al ordenamiento
estatal).
117
Cfr. N. Bobbio, Teoria generale del diritto, cit., 201 ss, 237 ss.
118
C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit.
El concepto de laguna es una variable dependiente del modo de concebir las normas jur-
dicas. Para los que conciben las normas jurdicas como calificaciones del comportamiento (El
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 277
de justicia del intrprete124, o una norma cuyo dictado es requerido por otra
norma (superior)125. El punto merece algunas palabras de aclaracin.
(i) En cuanto al primer caso (falta de una norma requerida por el sentido
de justicia del intrprete), se puede imaginar el ejemplo siguiente. Suponga-
mos que una disposicin reconoce una consecuencia jurdica cualquiera al
supuesto de hecho dao no patrimonial (Si dao no patrimonial, entonces
x). El intrprete que quiera argumentar la presencia de una laguna axiolgi-
ca razonar ms o menos del modo siguiente. A pesar de que la disposicin
bajo examen, entendida literalmente, regula todo tipo de dao sin distincin,
hay, si bien se mira, dos tipos bien distintos de daos no patrimoniales: los
daos morales y los daos biolgicos, que merecen regulaciones distintas
(es esta la tcnica de la disociacin126). La disposicin en cuestin debe
pues entenderse como sujeta a una excepcin implcita: Si dao no patri-
monial, a menos que se trate de dao biolgico, entonces x. De forma que
la consecuencia jurdica x se aplica slo a una subclase de los daos no pa-
trimoniales: los daos morales (interpretacin restrictiva). En consecuencia,
el supuesto de hecho dao biolgico queda sin regulacin: el ordenamien-
to es, en suma, incompleto en relacin a este supuesto de hecho.
(ii) En cuanto al segundo caso (falta de una norma requerida por otra
norma), se puede sostener, por ejemplo, que hay una laguna axiolgica en
las dos circunstancias siguientes, que constituyen casos paradigmticos de
violacin del principio de igualdad (art. 3, 1 de la Constitucin italiana), tal
como es comnmente entendido en la jurisprudencia constitucional: los ca-
sos iguales deben ser tratados de la misma forma, los casos distintos deben
ser tratados de forma distinta127.
(a) El legislador no ha tomado en consideracin una diferencia (a juicio
del intrprete) relevante entre dos supuestos de hecho, y ha establecido
124
Es esta la nocin corriente de laguna axiolgica (cfr. N. Bobbio, Contributi ad un di-
zionario giuridico, cit., 96 s.).
125
Por ejemplo, el art. 81, 4 de la Constitucin italiana exige que las cmaras, siempre
que aprueben una norma (legislativa) que conlleve nuevos o mayores gastos respecto de los
ya previstos en el presupuesto, aprueben tambin una norma que indique los medios para
hacerles frente. El principio constitucional de igualdad (art. 3, 1, de la Constitucin italiana)
como veremos en seguida, puede exigir, segn las circunstancias, o que el legislador aprueba
una norma igualadora (en ausencia de la cual casos iguales seran tratados de formas distintas),
o que el legislador apruebe una norma diferenciadora (en ausencia de la cual casos distintos
seran tratados de forma igual).
126
R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., 163 ss.
127
Los dos casos son axiolgicamente equivalentes, puesto que en ambos se viola el
principio de igualdad (art. 3, 1, Constitucin italiana), entendido como doble obligacin (a) de
tratar de la misma forma supuestos de hecho iguales y (b) de tratar de forma distinta supuestos
de hecho distintos.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 279
11.2. Antinomias
Se pueden distinguir dos tipos fundamentales de antinomias: antinomias
en abstracto (o necesarias) y antinomias en concreto (o contingentes).
Hablando en general, las primeras son relativamente raras; las segundas, por
el contrario, son extremadamente frecuentes132.
128
C. E. Alchourrn, E. Bulygin, Normative Systems, cit., 106 ss.
129
Supra, 1.2.
130
El concepto y los ejemplos son reconducibles a S. Romano, Osservazioni sulla com-
pletezza dellordinamento statale, cit.
131
Distinta es la situacin que se creara si fueran meramente derogadas (o sea, derogadas
y no sustituidas), las normas que regulan la formacin de un rgano constitucional. Se tratara,
en este caso, no de una laguna institucional, sino de una laguna tcnica (la cual, por su parte,
podra generar una laguna institucional). Vase al respecto la jurisprudencia constitucional
en materia de referndum derogatorio (especialmente sentencia de la Corte constitucional
29/187).
132
R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, cit., 218 s. Advirtase que las antinomias
entre principios constitucionales son tpicamente antinomias en concreto.
280 Riccardo Guastini
133
J. L. Rodrguez, Lgica de los sistemas jurdicos, Madrid, Centro de Estudios Constitu-
cionales, 2002, 93, de donde extraigo el simptico ejemplo.
134
Las antinomias en cuestin tienen lugar entre dos normas por la accidental configura-
cin, en la realidad, de aquello sobre lo que las normas versan (T. Mazzarese, Antinomia,
en Digesto, IV ed., Torino, UTET, 1987).
135
A. Ross, On Law and Justice, London, Stevens, 1958, 128 ss.; G. Tarello, Linterpretazione
della legge, cit., 143; P. Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi dinterpretazione e tecni-
che argomentative, Milano, Giuffr, 1999, 276 ss.
Proyecto para la voz Ordenamiento jurdico de un diccionario 281
136
Se sobreentiende que algunos reglamentos (pero no todos) son actos ministeriales, y que
algunos actos ministeriales (pero no todos) son reglamentos.
282 Riccardo Guastini
(ii) En segundo lugar, lagunas y antinomias, del mismo modo que pue-
den ser evitadas a travs de la interpretacin, tambin pueden ser producidas
a travs de la interpretacin: en el sentido de que los textos normativos de
que se trate pueden ser interpretados de forma tal que se presente una laguna
o una antinomia137.
(iii) En tercer lugar, y en consecuencia, la identificacin de una laguna o
de una antinomia presupone la interpretacin: no se dan lagunas ni antino-
mias antes de la interpretacin; unas y otras pueden presentarse nicamente
cuando la interpretacin ya ha tenido lugar.
Sin embargo, puesto que lagunas y antinomias son fruto de la interpreta-
cin o, en todo caso, lgicamente siguen no preceden a la interpretacin,
lagunas y antinomias dan lugar no propiamente a un problema interpretati-
vo, sino a un problema de otra naturaleza. Esto por dos razones.
Por un lado, por la razn banal de que si se presenta la laguna o la antino-
mia, se presenta slo cuando la interpretacin ya ha sido llevada a cabo138.
Por otro lado, por la razn no banal de que para colmar una laguna es
preciso integrar el Derecho, o sea, crear Derecho nuevo (pero la produccin
de una norma nueva, idnea para colmar una laguna, es cosa conceptual-
mente distinta de la interpretacin de una disposicin preexistente); y para
resolver una antinomia es preciso eliminar una de las dos normas en con-
flicto (pero, de nuevo, la eliminacin de una norma es cosa conceptualmente
distinta de la interpretacin de una disposicin).
137
Ejemplo paradigmtico de creacin interpretativa de una laguna: considrense las posi-
bles interpretaciones del artculo 89, 1 de la Constitucin italiana, que exige que los actos del
Jefe del Estado sean refrendados por los ministros proponentes. Si se entiende esta disposi-
cin en el sentido de que se refiere slo a los actos que el Jefe del Estado lleva a cabo, precisa-
mente, siguiendo una propuesta ministerial, se presenta una laguna: la Constitucin no regula
en ningn modo los actos que el Presidente lleva a cabo por su propia iniciativa (en ausencia de
propuestas ministeriales). Pero, si por el contrario se la interpreta en el sentido de que se refiere
a todos los actos presidenciales sin excepciones, la laguna desaparece mgicamente: ya que,
desde este punto de vista, simplemente no se dan actos presidenciales que no sean precedidos
de propuesta ministerial. Cfr. F. Sorrentino, I principi generali dellordinamento giuridico
nellinterpretazione e nellaplicazione del diritto, en Diritto e societ, 1987, 185 s.
138
Bien entendido, es en sentido lgico, y no cronolgico, en el que se dice que las antino-
mias y las lagunas siguen no preceden a la interpretacin.
DOXA 27 (2004)
NOTAS
RIGIDEZ CONSTITUCIONAL Y
NORMATIVIDAD DE LA CIENCIA
JURDICA*
Riccardo Guastini**
0. Introduccin
1. Invalidez sustancial
cin de las primera por invlidas y la introduccin de las segundas por debidas, L. Ferrajoli,
Lo Stato di diritto fra passato e futuro, cit., p. 355.
4
Cfr. L. Ferrajoli, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, 6 edicin, Madrid, Trotta,
2004. A propsito L. Gianformaggio (ed.), Le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi
Ferrajoli, Turn, 1993, parte I.
5
Cfr. L. Ferrajoli y otros, Los fundamentos de los derechos fundamentales, edicin de Anto-
nio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001.
6
Cfr., por ejemplo, G. Tarello, LInterpretazione della legge, Miln, 1980; R. Guastini, Dalle
fonti alle norme, 2 edicin, Turn, 1992.
7
Cfr. R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Miln, 1998, pp. 129 y ss.; id., Lezioni di
teoria costituzionale, captulo VI.
LA LITERATURA Y EL CINE COMO RIGIDEZ CONSTITUCIONAL... 225
2. Lagunas
Por lo que hace a las lagunas, nuevamente se pueden hacer dos ob-
servaciones.
1) Se puede convenir que las normas constitucionales que confieren
derechos sociales requieren actuacin o concretizacin por parte del
legislador: no por nada se les suele calificar como normas program-
ticas. Se puede convenir tambin que, en ausencia de leyes que pro-
duzcan esa actuacin, el ordenamiento presenta, en algn sentido, la-
gunas. Pero en qu sentido exactamente?
En la tipologa de las lagunas se suele distinguir9:
i) Lagunas normativas: ausencia de una norma que conecta una de-
terminada consecuencia jurdica con un supuesto de hecho;
8
Cfr. R. Guastini, Il giudice e la legge. Lezioni di diritto costituzionale, Turn, 1995, captu-
lo II.
9
R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, pp. 243 y ss.
LA LITERATURA Y EL CINE COMO RIGIDEZ CONSTITUCIONAL... 227
10
A. G. Conte, Saggio sulla completezza degli ordenamenti giuridici, Turn, 1962, 43 y ss.
Cfr. tambin A. Pizzorusso, Delle fonti del diritto, Bolonia, 1977, pp. 100-102.
11
N. Bobbio, Contributi ad un dizionario giuridico, Turn, 1994, pp. 96 y ss.; C. E.
Alchourrn, E. Bulygin, Normative systems, Viena, Nueva York, 1971, captulo VI.
12
G. Parodi, Lacune e norme inespresse nella giurisprudenza costituzionale en P. Coman-
ducci, R. Guastini (eds.), Struttura e dinamica dei sistemi giuridici, Turn, 1996; id., La sentenza
additiva a dispositivo generico, Turn, 1996, pp. 131 y ss.
13
S. Romano, Osservazioni sulla completezza dellordinamento statale, Modena, 1925 (ahora
en id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Miln, 1969).
228 RICCARDO GUASTINI
Riccardo Guastini
Universidad de Gnova
RESUMEN. El autor discute un ensayo de EGV sobre los lmites jurdicos de la soberana. EGV dis-
tingue dos conceptos de soberano: el soberano-0 (el legislador originario del sistema jurdico) y
el soberano-1 (el poder ms alto dentro de un sistema jurdico ya establecido). Ahora bien, no
tiene sentido hablar de limitaciones jurdicas con referencia al soberano-0, ya que, por definicin,
sus actos normativos no estn reglados por ninguna norma jurdica; en cambio, s se puede
hablar de limitaciones jurdicas del soberano-1, ya que sus actos s estn reglados por normas
jurdicas que precisamente lo limitan. RG comparte esta tesis, pero hace tres observaciones.
(1) A la misma conclusin podra llegarse analizando los posibles significados de jurdica en la
expresin autoridad jurdica suprema: en un primer sentido, jurdica es una autoridad crea-
dora de Derecho; en un segundo sentido, jurdica es una autoridad creada por el Derecho. Una
autoridad suprema creadora de Derecho no puede tener lmites jurdicos, mientras que una auto-
ridad creada por el Derecho, aunque suprema (dentro de las autoridades instituidas) no puede
no tenerlos. (2) La terminologa artificial propuesta por EGV podra ser sustituida por una termi-
nologa ms simple: los trminos usuales poder constituyente y poderes constituidos. (3) El
anlisis de la soberana de EGV no puede considerarse completo, porque no abarca el concep-
to de soberana del Derecho internacional general, que es precisamente conditio sine qua non de
la existencia de obligaciones internacionales, es decir, de limitaciones jurdicas, para los Estados.
Palabras clave: Ernesto Garzn Valds, soberana, poder constituyente, poder cons-
tituido.
ABSTRACT. The author discusses a paper by EGV concerning the legal limits, if any, of sovereignty.
EGV distinguishes two concepts of sovereign: sovereign-0, i.e. the first legislator of the legal
system at hand, and sovereign-1, i.e. the higher normative power within an already existent legal
system. In his view, there is no sense in talking about legal limits as far as the sovereign-0 is con-
cerned, since his normative acts are not governed by any previous legal rule, while the sovereign-
1 is limited precisely by the legal rules that govern his acts. RG agrees with such a thesis.
Nevertheless, he makes three points. (1) The same conclusion could be reached by means of a
different strategy, i.e. by analyzing the meanings of legal in the context of the phrase supre-
me legal authority. In a first sense, a legal authority is a law-creating one; in a second sense,
a legal authority is an authority created by the law. Now, it is a matter of course that a supreme
law-creating authority cannot be limited by the law, while any authority created by the law,
although supreme (within the existent authorities), is necessarily limited by the legal rules by
which it was created. (2) The artificial terminology proposed by EGV could be easily substituted
by the standard terminology constituent power v. constituted powers. (3) EGVs analysis of
sovereignty does not apply to international sovereignty of states, since international sovereignty
is a conditio sine qua non for the very existence of international obligations, hence legal limits, of
states.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 30 (2007) ISSN: 0214-8676 pp. 117-121
017-GUASTINI 3/10/08 10:24 Pgina 118
E
n un ensayo de 1983 sobre los lmites jurdicos de la soberana 1, Ernesto
GARZN VALDS (en lo que sigue EGV) introduce una importante distincin
entre dos conceptos de soberano: en su terminologa, el soberano-cero y el
soberano-uno.
Primera observacin: me parece que la misma conclusin de EGV podra ser saca-
da por otra va, tal vez ms simple.
Segn la definicin estndar que incluso EGV, al menos prima facie, acepta el
soberano es la autoridad jurdica suprema. Pero qu quiere decir jurdica en este
1
GARZN VALDS, 1993: Las limitaciones jurdicas del soberano, en Derecho, tica y poltica, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, pp. 181 y ss.
2
VON WRIGHT, 1963: Norm and Action. A Logical Enquiry, London: Routledge & Kegan Paul, pp. 191
y ss.
3
Una importante discusin del concepto de ley en sentido material se encuentra en CARR DE MALBERG,
1984: La loi, expression de la volont gnrale (1930), Pars: Nueva Impresin conomica, 1984.
017-GUASTINI 3/10/08 10:24 Pgina 119
Segunda observacin: me parece que la misma distincin introducida por EGV po-
dra ser hecha sin necesidad de recurrir a la terminologa artificial soberano-cero vs.
soberano-uno. Terminologa que, por otra parte, no es muy feliz, ya que en un sen-
tido importante el soberano-uno siendo limitado por normas jurdicas no es so-
berano en absoluto.
En efecto, ya existe en la teora constitucional una terminologa estndar que per-
mite capturar los dos conceptos de EGV. Me refiero a la oposicin poder constituyen-
te vs. poderes constituidos 6.
Hace falta precisar que en la teora constitucional se encuentran dos distintos con-
ceptos de poder constituyente, un concepto formal y otro sustancial:
4
KELSEN, 1945: General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.): Harvard U. P., pp. 118 y ss.
5
KELSEN: pp. 115 y ss.
6
Como se sabe, la primera formulacin de esta distincin se encuentra en SIEYS, 1789: Quest-ce que le
tiers tat? Una discusin interesante de varios problemas conectados con el poder constituyente se encuentra
en KLEIN, 1996: Thorie et pratique du pouvoir constituant, Paris: PUF.
017-GUASTINI 3/10/08 10:24 Pgina 120
12
GUASTINI, 2006: Lezioni di teoria del diritto e dello stato, Torino: Giappichelli, 2006, pp. 207 y ss.
13
Es el error de FERRAJOLI, 1995: La sovranit nel mondo moderno. Nascita e crisi dello Stato nazionale,
Milano: Anabasi.
14
KELSEN, 1920: Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottri-
na pura del diritto, trad. it. Milano: Giuffr, 1989.
16
A menos que se sostenga que el ordenamiento internacional no es un ordenamiento jurdico, lo que,
como se sabe, es perfectamente posible.
DOXA 30 (2007)
017-GUASTINI 3/10/08 10:24 Pgina 122
017-GUASTINI:zMODELO DOXA 20/05/09 19:07 Pgina 253
Riccardo Guastini
Universidad de Gnova
RESUMEN. El autor discute algunas tesis de la metateora de L. FERRAJOLI. 1) En primer lugar, su con-
cepcin del objeto de la teora del derecho, a saber, las estructuras formales de los sistemas jur-
dicos (el derecho se identifica simplemente con el conjunto de sus fuentes formales), lo que
excluye del dominio de la investigacin terica el anlisis lgico y pragmtico de las doctrinas de
los juristas, que son una parte importante del propio Derecho. 2) En segundo lugar, su concep-
cin de las relaciones entre Derecho y lgica: en particular la idea segn la cual los sistemas jur-
dicos deberan conformarse a los principios de la lgica dentica (aunque de hecho no lo hagan),
del tal forma que deberan ser completos y consistentes; as como la idea de que por un lado hay
relaciones de implicacin lgica entre normas, pero por otro lado las normas lgicamente impl-
citas no pertenecen al sistema jurdico si no han sido positivamente promulgadas. 3) En tercer
lugar, su crtica de ciertas falacias que, en su opinin, seran tpicas del normativismo y del rea-
lismo jurdico (esencialmente: la confusin sistemtica entre Derecho vlido y Derecho vigente).
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 253-260
017-GUASTINI:zMODELO DOXA 20/05/09 19:07 Pgina 254
P
ara L. FERRAJOLI (en adelante, LF) 1 como para el BOBBIO de los aos cin-
cuenta 2 el objeto de la teora del Derecho es la identificacin y el anlisis
de las estructuras formales de los ordenamientos jurdicos independiente-
mente de los valores que les dan forma y de sus variables y concretos conte-
nidos prescriptivos (p. 3); la teora del derecho se dirige, entonces, no al
estudio de los contenidos normativos de un ordenamiento jurdico dado (que es la
tarea tpica de la dogmtica), sino nicamente al anlisis de las formas y de las estruc-
turas del derecho positivo (p. 4).
Sobre este punto, dos observaciones y un pequeo corolario.
i) Primera observacin. La distincin entre teora y metateora es clara desde el
punto de vista lgico: la metateora es un metadiscurso del cual la teora constituye el
lenguaje-objeto. Pero la distincin no es igualmente tajante en el nivel de los hechos,
por as decirlo: no solamente en el sentido (obvio) en el que en un mismo discurso se
pueden mezclar distintos niveles de lenguaje, sino tambin en el sentido en que en oca-
siones una tesis terica tiene implicaciones (en sentido amplio) metatericas y vicever-
sa. Veamos a continuacin un ejemplo.
La idea de que la teora del Derecho tiene por objeto las estructuras formales de
los ordenamientos (que es una tesis metaterica) presupona en BOBBIO y presupone en
LF una concepcin peculiar del Derecho (es decir, una tesis terica): aquella concep-
cin que identifica el Derecho con el conjunto de los documentos normativos (con el
lenguaje del legislador, como deca BOBBIO 3, y como repite LF, p. 9). Tal concepcin
del Derecho 4 es problemtica y, desde una mirada desencantada, parece algo ingenua.
La misma supone que las operaciones intelectuales llevadas a cabo por los juristas
la interpretacin, las construcciones dogmticas, la explicitacin de normas no ex-
presas (que se pretenden implcitas), etc. sean un quid externo al Derecho y no una
parte integrante del mismo. Supone que se puede hablar sensatamente del derecho (de
los textos normativos) independientemente de las elaboraciones conceptuales, de las
decisiones interpretativas, y de las operaciones de construccin jurdica llevadas a cabo
por la dogmtica 5.
A esta concepcin se le puede sealar que los textos normativos no tienen, por as
decirlo, vida propia independientemente de la interpretacin y de la dogmtica, y que
por tanto aquello que llamamos el Derecho es indistinguible de los conceptos y de
las doctrinas que usan los juristas, aparentemente para describirlo en el nivel de meta-
lenguaje, en realidad para modelarlo. Desde este punto de vista, en resumen, el Dere-
1
L. FERRAJOLI, 2007: Principia Juris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, Roma-
Bari. Las referencias a esta obra son sealadas entre parntesis directamente en el texto.
2
N. BOBBIO, 1955: Studi per una teoria generale del diritto, Torino.
3
N. BOBBIO, 1950: Scienza del diritto e analisi del linguaggio, ahora bajo el ttulo Scienza giuridica
en N. BOBBIO, Contributi ad un dizionario giuridico, Torino.
4
Que se remonta, al menos, a J. AUSTIN, 1832: The Province of Jurisprudence Determined.
5
Esta concepcin supone tambin que el Derecho se agote en los textos normativos y que no incluya
como, por el contrario, quera KELSEN las normas individuales creadas por las decisiones de los tribu-
nales, de la administracin, y por la autonoma privada.
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6
Cfr. por ej. G. TARELLO, 1974: Diritto, enunciati, usi, Bologna, 1974, pp. 329 ss.
7
N. BOBBIO, 1967: Essere e dover essere nella scienza giuridica, actualmente en N. BOBBIO, 1970, Stu-
di sulla teoria generale del diritto, Torino.
8
R. GUASTINI, 1996, Distinguendo, Torino, 45.
017-GUASTINI:zMODELO DOXA 20/05/09 19:07 Pgina 256
2. LGICA Y DERECHO
9
La lgica dentica, en otras palabras, tiene en la teora de LF un papel anlogo a lo que tiene el derecho
natural en algunas versiones del iusnaturalismo.
10
En realidad yo creo que el derecho positivo no slo no incorpora la lgica, sino que por el contrario: a)
puede autorizar inferencias lgicamente invlidas (por ej., inferencias por analoga), y b) puede impedir infe-
rencias que seran lgicamente vlidas (una norma implcita tcitamente derogada ya no puede ser inferida aun-
que sean todava vlidas las normas que la implican). Cfr. R. GUASTINI, 2001, Cinco observaciones sobre vali-
dez y derogacin, en Discusiones, n. 2, pp. 62 y ss.
11
G. H. VON WRIGHT, 1982: Norms, Truth, and Logic (1982), en G. H. VON WRIGHT, 1983: Practical
Reason, Oxford.
12
Obsrvese que ambos principios gobiernan no un tipo de razonamiento, sino la propia formacin del
lenguaje legislativo. Personalmente, comparto la tesis de LF de que la lgica es una disciplina prescriptiva. Creo,
sin embargo, que las prescripciones de la lgica sirven para controlar la validez de los razonamientos, no la for-
macin de las premisas.
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por ejemplo, el legislador (ordinario) no puede prohibir aquello que una norma cons-
titucional permite.
ii) El principio de completitud tiene dos implicaciones distintas (aunque LF des-
arrolle slo la segunda, de modo tal que me pregunto si la primera no es, tal vez, pre-
terintencional).
ii.i) En primer lugar, una conducta no puede ser denticamente incalificada,
puesto que tal principio ordena al legislador calificar denticamente cada conducta
posible.
Esto deriva claramente del postulado segn el cual todo comportamiento supo-
ne la existencia de una modalidad dentica de la cual es argumento (p. 91). Lo que
equivale a decir, me parece, que cualquier comportamiento slo puede ser o permi-
tido o no permitido: no se dan comportamientos denticamente indiferentes. Se si-
gue que todo sistema dentico es necesariamente completo, hermticamente cerra-
do, en el sentido que no existe conducta que no sea denticamente calificada dentro
del sistema.
ii.ii) En segundo lugar, se dan relaciones de implicacin lgica entre normas, pues
el principio ordena al legislador (ordinario) deducir todas las implicaciones lgicas de
las normas, en particular de las normas superiores (constitucionales): si por ejemplo una
norma constitucional (perteneciente a una constitucin rgida) confiere un derecho sub-
jetivo, el legislador debe establecer la obligacin correspondiente, ya que toda norma
que confiera un derecho implica lgicamente una norma que impone una obligacin.
La idea de que el principio de coherencia es, en algn sentido, vinculante para
un legislador racional no es nueva se encuentra en VON WRIGHT y tambin en ROSS 13
y da forma a una intuicin difundida. Adems, se puede sostener que el principio de
coherencia est realmente incorporado a muchas constituciones vigentes bajo la forma
de principio de igualdad.
En referencia a los dos aspectos del principio de completitud, pueden realizarse
dos observaciones, sobre todo con el objetivo de subrayar la originalidad de la posicin
de LF.
Primera observacin. Sobre la tesis de que cualquier comportamiento slo pueda
ser o permitido o no permitido puesto que no se dan comportamientos denticamen-
te indiferentes se puede estar de acuerdo, a la condicin, por supuesto, de entender
permiso en sentido dbil, o sea en el sentido de no prohibido 14.
A primera vista, la tesis de LF podra ser entendida simplemente como una nueva for-
mulacin de la doctrina de la completitud necesaria de todo sistema normativo, argumen-
tada a travs del principio de prohibicin (la norma general negativa de ZITELMANN 15,
13
A. ROSS, 1968: Directives and Norms, London, cap. VI.
14
Es un tanto sorprendente que en el libro de LF, al menos prima facie, no existan trazos de la distincin
metaterica fundamental entre normas y proposiciones normativas (cfr. por ej. E. BULYGIN, 1982: Norms, Nor-
mative Propositions, and Legal Statements, in G. FLOISTAD (ed.), Contemporary Philosophy. A New Survey,
vol. 3, The Hague, 1982), de la cual se sigue la distincin ulterior entre permitido en sentido dbil, i.e. no
prohibido, y permitido en sentido fuerte, i.e. positivamente calificado como permitido por una norma (G. H.
VON WRIGHT, 1963: Norm and Action, Oxford; C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, 1971: Normative Systems,
Wien).
15
E. ZITELMANN, 1903: Lcken im Recht, Leipzig.
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16
D. DONATI, 1910: Il problema delle lacune dellordinamento giuridico, Milano, (ahora en D. DONATI,
1966: Scritti di diritto pubblico, I, Padova).
17
C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Normative Systems, cit., pp. 125 y ss.
18
N. BOBBIO, 171: Le bon lgislateur, en Logique et analyse, n. 53-54.
19
Tout ce qui nest pas dfendu par la loi ne peut tre empch, et nul ne peut tre contraint faire ce que-
lle nordonne pas (Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, art. 5).
20
A. G. CONTE, 1986: Deontico vs. dianoetico, en Materiali per una storia della cultura giuridica, n. 2.
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alguna fundamentacin filosfica (existen diversas a disposicin 22, que van desde la l-
gica de la satisfaccin hasta la lgica sin verdad).
Tres. La tesis segn la cual las normas implcitas (incluso aquellas implcitas en
sentido estricto, es decir en sentido lgico) no pertenecen al sistema jurdico o sea la
tesis segn la cual el sistema jurdico no incluye todas las consecuencias lgicas de las
normas puestas contradice no slo una conocida teora de los sistemas normativos
(aludo obviamente a ALCHOURRN y BULYGIN 23), sino tambin la intuicin comn de
los juristas 24. Aqu tambin un complemento de argumentacin sera bienvenido.
Finalmente, una nota marginal para concluir este punto. Las dos implicaciones (o
aplicaciones) del principio de completitud suponen dos conceptos distintos de lagu-
na. Bajo la la primera implicacin, debe entenderse por laguna la omisin de califica-
cin dentica de un comportamiento (que es el concepto clsico de laguna norma-
tiva 25, puesto en discusin por ALCHOURRN y BULYGIN). Bajo la segunda, por laguna
debe entenderse la omisin de promulgacin de una norma que sera condicin nece-
saria (no suficiente) para la efectividad de otra norma, o sea lo que se suele llamar la-
guna tcnica.
21
H. KELSEN, 1965: Diritto e logica, trad. it. en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Lanalisi del ra-
gionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, vol. II, Torino.
22
Cfr., p. ej., E. BULYGIN, 1995: Lgica dentica, en C. E. Alchourrn (ed.), Lgica, Enciclopedia Ibe-
roamericana de Filosofa, vol. VII, Madrid.
23
C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Normative Systems, cit.
24
O, mejor dicho, varias intuiciones de los juristas, inclusa la intuicin segn la cual la norma individual
contenida en el dispositivo de un fallo est justificada si, y slo si, ha sido deducida de una norma general (jun-
to con una proposicin que describe los hechos del caso).
25
Sobre esto versa el libro de A. G. CONTE, 1962: Saggio sulla completezza degli ordinamenti giuridici, To-
rino.
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modos, creo que se puede convenir que poseen un ncleo de significado generalmen-
te compartido que, grosso modo, sera el siguiente.
Por normativismo se entiende comnmente el punto de vista segn el cual el De-
recho es un conjunto de normas vlidas (segn los criterios de validez del sistema jur-
dico del que se trata), y la tarea de la ciencia jurdica es describir (el contenido de las)
normas y no otra cosa: no lo que es, sino lo que debe ser.
Por realismo se entiende comnmente el punto de vista segn el cual el Derecho
es el conjunto de las normas efectivamente usadas por los rganos de aplicacin en la
justificacin de sus decisiones (normas por tanto vigentes, pero vigentes en un sentido
ligeramente diferente de aquel que LF atribuye a esta palabra).
Ahora bien, si existe un acuerdo sobre estas definiciones mnimas, se puede decir
lo siguiente:
i) El normativismo, en cuanto tal, no se resuelve necesariamente en una ideolo-
ga falaz. Ms bien yo dira que tiende a resolverse en un programa de ciencia jurdica
que parece justamente coincidir con el que propugna LF.
Una descripcin del Derecho de inspiracin normativista, fiel a la idea de que es
tarea de la ciencia jurdica describir lo que debe ser, debera consistir precisamente
en describir, entre otras cosas, lo que debe ser segn la constitucin, y por tanto en
constatar aquellos fenmenos de invalidez (material) de la legislacin ordinaria que son
tan caros a LF. La ciencia jurdica de inspiracin normativista es indistinguible de (una
parte de) la dogmtica.
ii) Tambin el realismo, en cuanto tal, no se resuelve necesariamente en una ide-
ologa falaz. Se resuelve ms bien en una descripcin adifora desde un punto de vis-
ta externo de las normas efectivamente aplicadas por los rganos de aplicacin (que
no son slo los tribunales): con independencia, ciertamente, de la validez de las propias
normas, ya que de hecho sucede que los rganos de aplicacin aplican normas invli-
das y no dan aplicacin a normas vlidas.
Una descripcin realista del Derecho vigente es una empresa cientfica puramente
emprica, que no contribuye en ningn modo a la dogmtica no dice nada acerca de
lo que debe ser ni pretende sustituirla. Pero, existe quizs otro modo, no emp-
rico, de conocer el Derecho vigente? Siempre que no se quiera sostener que el conoci-
miento emprico del derecho carece de utilidad alguna... 26.
(Traduccin de Erica Frontini)
26
En un cierto sentido, es lo que sostena KELSEN con el argumento de que la jurisprudencia normativa
describe en trminos de deber ser precisamente esas mismas normas que la jurisprudencia realista pretende
describir en trminos de probabilidad de aplicacin, porque la jurisprudencia normativa describe normas vli-
das dentro de un ordenamiento en su conjunto eficaz, y por tanto normas que probablemente sern obedeci-
das o aplicadas. H. KELSEN, 1945: General Theory of Law and State, Cambrige (Mass.), 169 ss.
DOXA 31 (2008)
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA
INTERPRETACIN*
Riccardo Guastini**
Resumen
El autor discute algunos aspectos de la teora de la interpretacin de R. Her-
nndez Marn: en particular, la tesis de que los enunciados interpretativos seran
enunciados del discurso descriptivo, es decir, verdaderos o falsos. Esta tesis su-
pone que la interpretacin no sea una actividad discrecional, sino una actividad
genuinamente cognoscitiva. Segn el autor, en cambio, cada texto normativo es
(al menos diacrnicamente) equvoco, es decir, expresa potencialmente ms de
un significado. Por lo tanto, la eleccin de un significado determinado, descartan-
do los dems, es necesariamente un acto discrecional, condicionado por las pre-
suposiciones dogmticas, las decisiones metodolgicas, y los juicios de valor del
propio intrprete. Y, por consiguiente, los enunciados interpretativos no son cog-
noscitivos, sino adscriptivos (al igual que las estipulaciones). Cualquiera sea la
decisin que se tome acerca del estatuto ontolgico de las normas, esta conclu-
sin exige que se distinga entre los enunciados normativos y su significado (en
tanto producto de la interpretacin).
Palabras clave: Interpretacin jurdica, cognoscitivismo, escepticismo, enuncia-
do jurdico, ciencia jurdica.
Abstract
The author discusses some features of R. Hernndez Marns theory of inter-
pretation: in particular, the thesis according to which interpretive sentences are
descriptive, i.e., true or false sentences. Such a thesis supposes interpretation to
be a non-discretional, genuinely cognitive activity. According to the author, on the
contrary, each normative text is (at least, diachronically) equivocal, i.e., potentia-
lly expresses more than one meaning. As a consequence, the choice of one deter-
mined meaning is a discretionary act, conditioned by the dogmatic assumptions,
methodological decisions, and value judgments of the interpreter. It follows that
interpretive sentences are not cognitive, but ascriptive (just as stipulations are).
Independently of any assumption about the ontology of norms, such a conclusion
requires the distinction between normative sentences and their meaning (unders-
tood as a product of interpretation).
Key words: Interpretation of law, cognitivism, scepticism, legal utterance, legal
science.
2
He mantenido la misma tesis, si bien de un modo algo tosco y menos articulado en R.
Guastini, Introduzione al linguaggio normativo, en S. Castignone, R. Guastini, G. Tarello, In-
troduzione teorica allo studio del diritto. Prime lezioni, ECIG, Genova, III ed., 1981, pp. 20 ss.
3
H. Kelsen, La teora pura del derecho (1960), trad. castellana de R. Vernengo, UNAM,
Mxico, 1979, cap. VIII.
18 RICCARDO GUASTINI
4
En circunstancias normales, porque es posible que un enunciado en trminos de obligato-
rio exprese no una norma, sino una proposicin normativa. Los mismo puede decirse, mutatis
mutandis, de un enunciado en trminos de justo.
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 19
8
Segn HM los enunciados interpretativos no son prescriptivos (p.74) ni adscriptivos (p.
77). La tesis (completamente correcta) de que los enunciados interpretativos no son prescripti-
vos es, sin embargo, argumentada, diciendo que los enunciados prescriptivos no son ni verdade-
ros ni falsos, y como los enunciados interpretativos s que son verdaderos o falsos, entonces no
pueden ser prescriptivos. Es obvio que este no es un argumento independiente a favor de la tesis
del carcter asertivo de los enunciados interpretativos (y ni siquiera un argumento a favor de la
tesis contraria a su carcter prescriptivo): es ms bien una peticin de principio. La tesis segn la
cual los enunciados interpretativos no son adscriptivos es argumentada simplemente ofreciendo
ejemplos de enunciados interpretativos que a HM le parecen claramente verdaderos y, respec-
tivamente, falsos, y por lo tanto se supone descriptivos. Sin embargo, el argumento muestra
(los ejemplos muestran) solamente que hay enunciados interpretativos intuitivamente correctos
y otros intuitivamente incorrectos; con lo que, incluso haciendo abstraccin del carcter subjeti-
vo de la intuicin lingstica, no se ha mostrado de ninguna manera que los enunciados en cues-
tin tengan valores de verdad.
9
R. Guastini, Interpretive Statements, en E. Garzn Valds, W. Krawietz, G. H. von Wrig-
ht, R. Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos
E. Alchourrn and Eugenio Bulygin, Duncker & Humblot, Berlin, 1997.
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 21
jueces y los abogados no hacen interpretacin, sino que hacen otras co-
sas. En breve, usando este concepto tan exigente de interpretacin, ex-
cluimos del campo de la interpretacin propiamente dicha operaciones
que habitualmente se consideran de pleno derecho interpretativas.
Segunda consecuencia: cualquier discurso que no se limite a cons-
tatar, o reproducir, la ambigedad y/o la vaguedad del enunciado inter-
pretado, sino que la resuelva, eligiendo un significado entre dos (o ms)
posibles, o bien es un enunciado interpretativo (p. 99), o bien no es en
realidad un enunciado interpretativo genuino, sino una propuesta de re-
forma legislativa (pp. 71, 88). Esto es cuanto menos paradjico. Nor-
malmente, la interpretacin persigue (y consigue) precisamente el ob-
jetivo de reducir o eliminar la ambigedad o la vaguedad de los textos
normativos.14 Restringiendo el concepto de interpretacin nicamente
a aquellos discursos que se limitan a constatar la indeterminacin de
los textos normativos, se expulsa del dominio de la interpretacin pro-
piamente aquello que, aparentemente, constituye la interpretacin por
antonomasia. Y por otra parte: de qu servira la interpretacin, si no
pudiese resolver las dudas acerca del significado, sino que debiera li-
mitarse a levantar acta de ellas?
cer previsiones sobre la interpretacin en vigor, o sea sobre la interpretacin que ser proba-
blemente acogida por los tribunales. Lo que presupone el estudio emprico de los precedentes,
cuando los haya, y, en ausencia de precedentes, de la prctica judicial, con el objeto de descubrir
los principios que de hecho orientan a los jueces en la interpretacin (On Law and Justice, cit.,
pp. 108 s.).
14
Ms precisamente la interpretacin en abstracto resuelve la equivocidad de los enunciados
normativos, la interpretacin en concreto (que tiene por objeto no enunciados completos, sino
predicados) reduce su vaguedad. R. Guastini, Lo scetticismo interpretativo rivisitato, en Ma-
teriali per una storia della cultura giuridica (Per Mariangela Ripoli), 36, 2006.
15
As E. Diciotti, Lambigua alternativa tra cognitivismo e scetticismo interpretativo, Uni-
versit di Siena, Dipartimento di Scienze storiche, giuridiche, politiche, e sociali, Working Paper
45, Siena, 2003, caracteriza el cognoscitivismo interpretativo.
24 RICCARDO GUASTINI
que son los enunciados (pp. 30 s., 54 s., 78, 115). Sobre esto no se pue-
de ms que estar de acuerdo.
Se sigue que el derecho no es, como muchos piensan, un conjunto de
normas-significado, sino banalmente un conjunto de textos, de enun-
ciados. La constitucin, las leyes, etc. no son fuentes del derecho,
sino el derecho mismo (pp. 65 s.). Dado que la expresin interpreta-
cin del derecho ha de ser entendida en sentido estricto, literal: el de-
recho no sus fuentes es el objeto de la interpretacin.21
Se sigue, todava, que la interpretacin en ningn caso puede modi-
ficar el derecho existente, dado que evidentemente los intrpretes no
pueden introducir nuevos enunciados en el ordenamiento (pp. 66, 79).
Admitir que el resultado de la interpretacin sea un enunciado jurdi-
co, en el sentido de que pertenezca al derecho, equivaldra a cambiar
tcitamente los criterios comunes de identificacin del derecho, des-
cartando, en particular, el criterio, crucial, de la publicacin (pp. 64, 71
s.). El derecho es lo que dicen las autoridades competentes, no lo que
dicen los intrpretes.
Confieso que nunca he reflexionado en profundidad sobre el estatu-
to lgico de los discursos ontolgicos. No obstante, me parece eviden-
te que las tesis ontolgicas no son enunciados empricos, y que por lo
tanto no son ni verdaderas ni falsas. Me inclino a pensar que todas las
asunciones ontolgicas son (reducibles a) una estipulacin, o a algo
anlogo a una estipulacin. Me parece, en otras palabras, que intro-
ducir (o admitir) en el mundo una entidad no es lgicamente diverso
que introducir en el discurso el concepto que sirve para describirla (o al
menos para hablar de ella); y que, simtricamente, excluir del mundo
una entidad no es lgicamente diverso de excluir del discurso el con-
cepto que sera necesario (o que otros consideran necesario) para des-
cribirla.
Con lo que, si, como creo, las tesis ontolgicas no son ni verdaderas
ni falsas, entonces parece obvio que cada tesis ontolgica deba ser eva-
luada de acuerdo con su utilidad heurstica en el contexto cientfico que
le es propio, es decir, a la luz de un fin cientfico determinado.
21
Si se conciben las normas jurdicas no como objeto, sino como producto de la interpreta-
cin (de modo que no hay ningn derecho previo a la interpretacin), dice HM, se contradice el
concepto comn de interpretacin, conforme al cual objeto (y no producto) de la interpretacin
es claramente el derecho (p. 65 s.). Por otra parte, arguye an HM, no se puede a la vez hablar de
interpretacin del derecho y configurar el derecho como un conjunto de significados, puesto que
no tiene sentido atribuir significado a un significado (p. 79).
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 27
22
Esto no implica, sin embargo, que las normas sean misteriosas entidades abstractas, en lu-
gar de simples entidades lingsticas: para decirlo con HM, la norma es el enunciado interpre-
tante (o sea un enunciado, y no otra cosa). Pero para la teora de la interpretacin es esencial
mantener bien distinguidos el enunciado interpretante y el enunciado interpretado. Las normas
son configuradas no como significados, sino como enunciados interpretados por C. E. Alchou-
rrn, E. Bulygin, Normative Systems, Springer, Wien, 1971.
23
Se trata de una antigua y sabia idea de John Chipman Gray: After all, it is only words that
the legislature utters; it is for the courts to say what these words mean; that is it is for them to
interpret legislative acts. [...] And this is the reason why legislative acts, statutes, are to be dealt
with as sources of Law, and not as a part of the Law itself. [...] The courts put life into the dead
words of the statute (J. C. Gray, The Nature and Sources of the Law, ed. R. Gray, 2nd edition,
MacMillan, New York, 1948, pp. 124 s.)
28 RICCARDO GUASTINI
24
Queda como fundamental para este punto la enseanza de G. Tarello, Diritto, enunciati,
usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974.
25
Lleva razn HM cuando dice que los enunciados interpretantes son mencionados y no usa-
dos en los enunciados interpretativos. Pero es igualmente verdad que los enunciados interpretan-
tes son usados, no mencionados, por los intrpretes en el razonamiento jurdico. Asumamos, por
comodidad, que la justificacin denominada interna del razonamiento judicial tenga forma si-
logstica (si bien HM no comparte este modo de verlo: cfr. sobre todo R. Hernndez Marn, Las
obligaciones bsicas de los jueces, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005). Pues bien, la mayor
del silogismo no es el enunciado interpretado, sino el enunciado interpretante.
26
El modo corriente de expresarse, segn el cual se interpreta el derecho y/o se interpretan
las normas, supone una concepcin cognoscitiva ingenua de la interpretacin, de procedencia
ilustrada: aquella concepcin con arreglo a la cual el derecho y/o las normas son ya datos
previos a la interpretacin, y la interpretacin consiste en tomar conciencia de ellos. De nuevo,
debo remitirme a G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit.
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 29
Por otra parte, en realidad no estoy nada seguro de que todo esto
precise verdaderamente de asunciones ontolgicas especiales: al fin y
al cabo, podemos hablar de significados sin postular que los significa-
dos sean entidades independientes. Podemos describir el fenmeno de
la legislacin (en sentido material: formulaciones de enunciados nor-
mativos) y el fenmeno de la interpretacin simplemente en trminos
de actos lingsticos (utterances) y de entidades lingsticas (senten-
ces). Pero, si (y slo si) el discurso precedente precisa de una ontologa
distinta de la de HM, entonces debemos resignarnos a aceptarla. Entia
non sunt multiplicanda, de acuerdo, pero hay que aadir: praeter ne-
cessitatem. Lo que es cierto es que debemos distinguir entre el objeto
de la interpretacin y su producto.
La tesis con arreglo a la cual la interpretacin no puede modificar
el derecho, porque el derecho existe ya antes de la interpretacin e in-
dependientemente de ella, es una tesis al menos ingenua. Es verdad
que si estipulamos que incluso en contextos de teora de la interpreta-
cin, el vocablo derecho se refiere al conjunto de los enunciados in-
terpretados, la tesis de HM se sigue analticamente. Se sigue tambin
aparentemente HM no se da cuenta que, desde este punto de vista,
la interpretacin es una actividad que carece totalmente de relevancia
prctica.
Pero este enfoque es plenamente contraintuitivo: contradice radical-
mente nuestra comprensin intuitiva de los ordenamientos jurdicos.
Por el contrario, parece sensato sostener no slo que la interpretacin
puede modificar el derecho y que as lo hace continuamente27 sino
tambin que, en un cierto sentido, lo produce. Antes de la interpreta-
cin no hay derecho, sino slo textos normativos a la espera de ser in-
terpretados.28
27
Antes de la sentencia Marbury (1803) el derecho americano no admita el judicial review
sobre actos legislativos; despus de Marbury lo admite. En este sentido, la interpretacin cons-
titucional del Tribunal Supremo ha modificado el derecho americano. Existe otro modo ms
sensato (o ms adecuado) de describir aquello que ha hecho el Tribunal Supremo con dicha
sentencia?O de describir el derecho americano vigente antes y despus de Marbury?
28
Es esta, una vez ms, la tesis de John Chipman Gray. Conviene precisar tal vez que no se
da interpretacin sin un texto a interpretar. Dado que el derecho no nace de la actividad, por as
decirlo, unilateral de los intrpretes, sino de la combinacin de la legislacin (en sentido ma-
terial) y la interpretacin.
30 RICCARDO GUASTINI
29
El sentido literal, dice HM, depende exclusivamente del significado comn de las palabras
que componen el enunciado interpretado y del modo en que tales palabras estn conectadas en-
tre si (p. 37). Pero HM sostiene que la interpretacin literal conduce a resultados absurdos adu-
ciendo el argumento siguiente. El segundo prrafo del art. 1882 del cdigo civil espaol esta-
blece: Lo est asimismo a hacer los gastos necesarios para su conservacin y reparacin. Su
interpretacin literal sera, segn HM, la siguiente: Cierta entidad indeterminada est dispues-
ta? / obligada? / habituada? / condenada? / etc., a hacer todos los gastos necesarios para la
conservacin y reparacin de algo (probablemente, algn objeto material). Pero esto, a su pare-
cer, es claramente absurdo y no se corresponde con el concepto comn de interpretacin. No se
puede estar en desacuerdo. Pero es igualmente absurdo, me parece, el concepto de interpretacin
literal tcitamente presupuesto por HM: una interpretacin completamente acontextual, que ni
siquiera toma en cuenta el contexto sintctico del enunciado. En realidad, este no es el concepto
usual de interpretacin literal. Literal es aquella interpretacin que no toma en cuenta la inten-
cin del legislador, el contexto normativo, u otros elementos extratextuales. Pero es difcil ima-
ginar una interpretacin que haga abstraccin incluso del contexto sintctico (como tambin de
las remisiones y de las presuposiciones).
UNA TEORA COGNOSCITIVA DE LA INTERPRETACIN 31
Riccardo Guastini **
Universidad de Gnova
RESUMEN. El trabajo pretende analizar las relaciones entre la derrotabilidad de las normas y las lagu-
nas axiolgicas desde la perspectiva de una teora realista de la interpretacin. Algunos ejemplos
muestran que los dos conceptos denotan fenmenos que se presentan a lo largo del proceso de
interpretacin y que dependen de las estrategias interpretativas de los juristas. El anlisis de los
ejemplos permite desprender algunas conclusiones: entre otras, la siguientes.
1. La derrotabilidad no es una propiedad objetiva de las normas, antecedente a toda interpre-
tacin: por el contrario, es una de sus posibles consecuencias, es el resultado de una operacin
interpretativa (en particular, de una interpretacin no literal, sino restrictiva, por medio de la cual
se crean excepciones implcitas).
2. Al derrotar una norma se excluyen de su alcance algunos supuestos (que, sin embargo, de
acuerdo con una distinta interpretacin s estaran reglados por la norma); si dichos supuestos no
resultan reglados por otra norma del sistema, el sistema est lagunoso; entonces, la derrota pro-
duce una laguna.
3. Dicha laguna puede ser considerada axilogica o normativa desde perspectivas interpre-
tativas diferentes. Es decir, no se pueden distinguir las lagunas normativas de las lagunas
axiolgicas independientemente de la interpretacin. Entonces incluso las lagunas normativas
son variables dependientes de la interpretacin: segn una interpretacin determinada hay
una laguna normativa, mientras que segn otra interpretacin esta laguna milagrosamente
desaparece, no subsiste en tanto laguna normativa, y entonces se convierte en laguna axio-
lgica.
4. La derrotabilidad de las normas y las lagunas axiolgicas dependen no de la presencia, en
el sistema jurdico, de principios, como suponen algunos autores, sino de las valoraciones de los
intrpretes, que a menudo toman la forma de teoras jurdicas o tesis dogmticas: algo cons-
truido por los juristas antes e independientemente de la interpretacin de uno u otro enunciado
normativo especfico.
ABSTRACT. The paper aims at analysing the relationships between defeasibility of norms and axio-
logical gaps from the standpoint of a sceptical theory of legal interpretation. A number of exam-
ples show that the two concepts denote phenomena which arise along the process of interpreta-
tion and depend on the interpretive strategies of jurists. The analysis of such examples allows for
a number of conclusions, such as the following.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 31 (2008) ISSN: 0214-8676 pp. 143-155
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Keywords: defeasibility of norms, axiological gaps, the sceptical theory of legal inter-
pretation.
1. INTRODUCCIN
L
o que quiero hacer en estas pocas pginas es intentar conectar sistemticamen-
te dos ideas que se encuentran en la teora del Derecho de C. ALCHOURRN y
E. BULYGIN la de laguna axiolgica y la de derrotabilidad de las normas
con una teora realista de la interpretacin 1.
1
Las ideas fundamentales de dicha teora se encuentran en G. TARELLO, 1980: Linterpretazione della leg-
ge, Milano; R. GUASTINI, 2004: Linterpretazione dei documenti normativi, Milano; P. CHIASSONI, 2004: Codi-
ci interpretativi. Breviario metodologico per aspiranti giuristi, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Ana-
lisi e diritto 2002-2003. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino. Cfr. tambin E. DICIOTTI, 1999: Interpretazione
della legge e discorso razionale, Torino.
2
C. E. ALCHOURRN y E, BULYGIN, 1974: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales,
Buenos Aires, p. 158. En mi exposicin prefiero evitar la terminologa tcnica introducida por ALCHOURRN y
BULYGIN (tesis de relevancia, hiptesis de relevancia, etc.) para que lo que digo resulte fcilmente comprensi-
ble a cualquier jurista que no haya ledo su libro.
3
P. NAVARRO y J. RODRGUEZ, 2000: Derrotabilidad y sistematizacin de normas jurdicas, en Isonoma,
13, p. 76.
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cuestin, porque ese supuesto en efecto est reglado (de no ser as, habra una laguna
no axiolgica, sino normativa). Lo que falta es una norma satisfactoria o justa y, ms
precisamente, una norma diferenciadora, es decir una norma que regule de forma
distinta un supuesto que al intrprete le parece distinto 4.
2. Derrotabilidad de las normas. Cualquier norma jurdica puede ser reconstruida
como un enunciado condicional: Si H, entonces J, donde el antecedente denota un
clase de supuestos de hecho y el consecuente denota una clase de consecuencias jurdi-
cas (tales como: obligaciones, permisiones, prohibiciones, sanciones, validez o invali-
dez de actos, etc.) 5.
Ahora bien, muchas (sino todas) la formulaciones normativas [que se encuentran
en un ordenamiento jurdico] son derrotables, esto es, poseen usualmente excepcio-
nes implcitas, existen circunstancias que derrotan la norma aunque ellas no estn ex-
plicitamente enunciadas 6, circunstancias que desplazan la obligacin, aunque no es-
tn formuladas expresamente 7. La derrotabilidad implica dos consecuencias muy
importantes. En primer lugar, para el condicional superable [i. e., derrotable] no vale
la ley del refuerzo del condicional [...]. En segundo lugar, tampoco vale la ley del mo-
dus ponens 8.
Dicho de otra forma, una norma derrotable es una norma sujeta a excepciones im-
plcitas que no pueden ser enumeradas exhaustivamente de antemano, de manera que
no es posible precisar por anticipado las circunstancias que operan como genuina
condicin suficiente de su aplicacin 9.
Para mostrar la conexin entre lagunas axiolgicas, derrotabilidad, e interpretacin
vamos a ver unos ejemplos ficticios (aunque no completamente ficticios).
4
Aqu no me ocupo de otro concepto de laguna axiolgica, que ha sido elaborado por J. RODRGUEZ, 2002:
Lgica de los sistemas jurdicos, Madrid, pp. 76 y ss.; cfr. tambin E. BULYGIN, 2005: En defensa de El Dorado.
Respuesta a Fernando Atria, en F. ATRIA et al., Lagunas en el derecho, Madrid-Barcelona; y, sobre BULYGIN, G.
B. RATTI, 2006: Dos modelos de relevancia normativa, indito (paper presentado al seminario Homenaje a
Eugenio Bulygin, Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, junio).
5
Este concepto de norma es un poco mas amplio de lo adoptado por C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN
en Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, incluyendo enunciados que slo expresan
normas en el sentido que pertenecen a un sistema normativo, aunque no tienen formulas denticas en el con-
secuente.
6
C. E. ALCHOURRN, 1996: Sobre derecho y lgica, en Isonoma, 13, 2000, p. 24.
7
C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Norma jurdica, en E. GARZN VALDS y F. J. LAPORTA (eds.), 1996:
El derecho y la justicia, Madrid: Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa, 11, p. 146. Otros sentidos de de-
rrotabilidad son examinados por M. C. REDONDO, 1997: Teoras del derecho e indeterminacin normativa,
en Doxa, 20, y J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, cap. IV. En particular, me parece importante se-
alar que la derrotabilidad en el sentido de que una norma sera sujeta no a excepciones implcitas, sino a las
excepciones que otras normas expresas del mismo sistema normativo introducen en ella, nada tiene que ver con
el concepto de derrotabilidad que nos interesa en este contexto. Cfr. J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jur-
dicos, pp. 358, 364 y ss.
8
C. E. ALCHOURRN y E, BULYGIN, Norma jurdica, pp. 145 y ss. La lgica de los condicionales derro-
tables ha sido elaborada por C. E. ALCHOURRN en varios ensayos tcnicos que no es preciso mencionar en
este contexto.
9
J. RODRGUEZ, 2003: Derrotabilidad e indeterminacin del derecho. Respuesta a Juan Carlos Bayn,
en J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones judiciales, Universidad
Externado de Colombia, p. 210.
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2. ALGUNOS EJEMPLOS
3. ALGUNAS CONCLUSIONES
No sera difcil multiplicar los ejemplos. Pero, estos simples ejemplos se pueden
generalizar? Yo creo que s. De estos ejemplos, si bien (ms o menos) ficticios, se des-
prenden varias consecuencias interesantes.
1. Los ejemplos sugieren que los conceptos de laguna axiolgica y de derrotabi-
lidad pertenecen, para decirlo as, no a la teora de los sistemas normativos, sino ms
bien a la teora de la interpretacin. Denotan fenmenos que se presentan a lo largo del
proceso de interpretacin y que dependen de las estrategias interpretativas de los juris-
tas (o de los jueces, por supuesto). Tal vez, hace falta recordar que las actividades de
sistematizacin del Derecho siguen, no preceden, las decisiones interpretativas: no se
hacen inferencias desde los textos (todava no interpretados), sino slo desde los signi-
ficados, que, precisamente, presuponen la interpretacin.
2. Muchas veces lagunas axiolgicas y derrotabilidad son, por decirlo as, las ca-
ras de una misma medalla 10. Al derrotar una norma se excluyen de su alcance algunos
supuestos (que, sin embargo, de acuerdo con una distinta interpretacin s estaran re-
glados por la norma). A veces dichos supuestos resultan reglados por otra norma del
sistema, pero otras veces resultan no reglados por ninguna norma perteneciente al sis-
tema. En este ltimo caso el sistema est lagunoso. Entonces, la derrota produce una
laguna 11.
10
J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, p. 377; ID., Derrotabilidad e indeterminacin del dere-
cho. Respuesta a Juan Carlos Bayn, p. 229.
11
La derrota produce lagunas, pero no todas las lagunas se producen por derrota. Por ejemplo, en la prc-
tica de algunos tribunales constitucionales se encuentran los razonamientos siguientes.
a) El legislador, al regular una clase de supuestos (por ejemplo, las grandes empresas), ha omitido re-
gular de la misma manera otra clase de supuestos (por ejemplo, las pequeas empresas) que, segn el juez
constitucional, es sustancialmente igual a la clase de supuestos reglada.
b) El legislador, al regular una clase de supuestos (por ejemplo, las empresas sin distincin), ha omiti-
do distinguir, dentro de esa clase, dos subclases (por ejemplo, las grandes y las pequeas empresas) que,
segn el juez constitucional, son sustancialmente distintas y, por tanto, exigen regulaciones distintas.
En ambos casos, hay una laguna axiolgica (de un tipo particular: cfr. G. PARODI, 1996: Lacune e norme
inespresse nella giurisprudenza costituzionale, en P. COMANDUCCI y R. GUASTINI (eds.), Struttura e dinamica
dei sistemi giuridici, Torino; ID., 1996: La sentenza additiva a dispositivo generico, Torino, pp. 131 ss.; el primer
caso, sin embargo, no sera un caso de laguna axiolgica segn C. E. ALCHOURRN y E. BULYGIN, Introduccin
a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 160). En ambos casos, la ley se considera inconstitucional
en razn de la laguna axiolgica que contiene. La existencia de la laguna se argumenta sobre la base del princi-
pio constitucional de igualdad, entendido en el sentido de que los casos iguales deben ser tratados de la misma
forma y los casos distintos deben ser tratados de forma distinta. Pero, en el primer caso (laguna axiolgica sin
derrota), lo que falta, segn el juez constitucional, es una norma igualadora; en el segundo caso (laguna axio-
lgica como consecuencia de la derrota), lo que falta, en cambio, es una norma diferenciadora. En ambos ca-
sos, el tribunal constitucional emite una sentencia aditiva. Cfr. J. J. MORESO, 1997: La indeterminacin del de-
recho y la interpretacin de la Constitucin, Madrid, pp. 171 y ss.
007-GUASTINI:zMODELO DOXA 20/05/09 18:47 Pgina 150
12
N. BOBBIO, Essere e dover essere nella scienza giuridica (1967), en N. BOBBIO, Studi per una teoria
generale del diritto, Torino, 1970.
13
J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, p. 82.
14
Creo que tiene razn J. RODRGUEZ, 1999: Lagunas axiolgicas y relevancia normativa, en Doxa, 22,
al sugerir que, a menudo (o quizs normalmente), los enunciados de los juristas que afirman la existencia de
una laguna (axiolgica) son simplemente enunciados interpretativos, y no enunciados de crtica tico-poltica
del sistema jurdico vigente.
15
Cfr. M. C. REDONDO, 1998: Reglas genuinas y positivismo jurdico, en P. COMANDUCCI y R. GUASTI-
NI (eds.), Analisi e diritto 1998. Ricerche di giurisprudenza analitica, Torino, p. 256.
16
Una disposicin que resuelve un caso genrico bajo cierta interpretacin puede constituir una laguna
en una interpretacin diferente: C. E. ALCHOURRN, Sobre derecho y lgica, p. 21. Un sistema incomple-
to (con lagunas) puede ser transformado mediante la interpretacin [...] en un sistema completo (sin lagunas):
C. E. ALCHOURRN, y E. BULYGIN, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, p. 144.
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17
R. GUASTINI, Linterpretazione dei documenti normativi, pp. 142 y ss.
18
F. SCHAUER, Playing by the Rules, pp. 74 y ss.
19
C. E. ALCHOURRN, Sobre derecho y lgica, pp. 23, 27 y ss.
20
Ch. PERELMAN y L. OLBRECHTS-TYTECA, 1966: Trattato dellargomentazione (1958), Torino, cap. IV.
21
R. GUASTINI, Linterpretazione dei documenti normativi, pp. 163 y ss.; E. DICIOTTI, Interpretazione della
legge e discorso razionale, pp. 451 y ss.
22
R. DWORKIN, 1978: Taking Rights Seriously, 2. ed., London; L. GIANFORMAGGIO, 1985: Linterpreta-
zione della costituzione tra applicazione di regole ed argomentazione basata su princip, en Rivista internazio-
nale di filosofia del diritto; M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, 1996: Las piezas del derecho. Teora de los enunciados
jurdicos, Barcelona.
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lgicas para aplicar uno u otro principio 23. Por supuesto, a menudo esto es verdad. Pero
la derrotabilidad y las lagunas axiolgicas no dependen necesariamente de principios:
es decir, no hay ninguna relacin lgica entre estas cosas.
La derrotabilidad y las lagunas axiolgicas dependen muy simplemente de las valo-
raciones de los intrpretes 24, y a menudo esas valoraciones toman la forma de teoras
jurdicas, o mejor dicho de tesis dogmticas: algo construido por los juristas antes e in-
dependientemente de la interpretacin de uno u otro enunciado normativo especfico.
Es preciso sealar que las tesis dogmticas por ejemplo: En una repblica par-
lamentaria el jefe del Estado es un poder neutro con funciones de garanta constitucio-
nal, La costumbre internacional se forma con el consentimiento de los Estados, El
ordenamiento de las Comunidades Europeas y los de los Estados miembros son orde-
namientos autnomos y independientes, etc. no son enunciados interpretativos (no
presentan la forma estndar de tales enunciados: El texto T significa S). A veces son,
muy simplemente, normas: no positivas evidentemente. Otras veces, son definicio-
nes estipulativas que incorporan juicios de valor, preferencias polticas o morales ocul-
tas, e implican normas. Esas definiciones orientan la interpretacin y, a menudo, per-
miten formular normas implcitas apcrifas.
Slo un ejemplo, por otra parte muy claro. En un fallo bien conocido Marbury
(1803) el Tribunal Supremo de los Estados Unidos afirma que es un principio intrn-
seco a toda constitucin escrita que un acto del poder legislativo no conforme a la cons-
titucin es nulo (a legislative act contrary to the constitution is not law) 25. Evidente-
mente, esta afirmacin no es un enunciado interpretativo: no hay formulacin normativa
en la constitucin americana que pueda ser entendida en este sentido y, por otra parte,
el propio Tribunal tampoco intenta presentar su tesis como una conclusin interpreta-
tiva. Se trata precisamente de una tesis dogmtica, que expresa directamente una nor-
ma y que permite al Tribunal sacar la norma ulterior que le otorga competencia para
no aplicar las leyes inconstitucionales.
8. Escribe C. ALCHOURRN: La derrotabilidad torna dificultosa la identificacin
de las normas de un sistema jurdico mucho ms que la simple ambigedad. De mane-
ra que constituye uno de los factores que hace necesario, en muchas situaciones, intro-
ducir operaciones valorativas y el uso de pautas axiolgicas en la interpretacin de los
textos normativos 26.
Estas palabras parecen suponer: por un lado, que la derrotabilidad sea una propie-
dad objetiva de las normas, antecedente a toda interpretacin; por otro lado, que la in-
23
La idea de que las normas son derrotadas por los principios se encuentra, por ejemplo, en J. C. BAYN,
1991: La normatividad del derecho. Deber jurdico y razones para la accin, Madrid, pp. 321 y ss.; ID., Por qu
es derrotable el razonamiento jurdico?, en J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justifica-
cin de las decisiones judiciales, pp. 295 y ss.; y en R. ALEXY, 1993: Teora de los derechos fundamentales (1986),
Madrid, pp. 98 y ss. La tesis de que las lagunas axiolgicas dependen de principios ha sido defendida por J.
RUIZ MANERO, Algunas concepciones del derecho y sus lagunas, en F. ATRIA et al., Lagunas en el derecho.
24
Me parece muy ingenua la idea de J. RODRGUEZ, Derrotabilidad e indeterminacin del derecho. Res-
puesta a Juan Carlos Bayn, p. 240, segn la cual la justificacin de la introduccin de una excepcin en una
norma slo puede ser ofrecida por otra norma positiva. De hecho no es as.
25
Marbury v. Madison, 5 U. S. (1 Cranch) 137, 2 L. Ed. 60 (1803).
26
C. E. ALCHOURRN, Sobre derecho y lgica, p. 28.
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27
Cfr. J. RODRGUEZ y G. SUCAR, Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indetermina-
cin del derecho, en J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones ju-
diciales, pp. 132 y ss.; J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, pp. 364 y ss. Ambas ideas (equivocadas) se
encuentran en H. L. A. HART, 1961: The Concept of Law, Oxford, cap. VII; ID., 1948: The Ascription of Re-
sponsibility and Rights, en Proceedings of the Aristotelian Society, p. 49; N. MACCORMICK, 1995: Defeasibil-
ity in Law and Logic, en Z. BANKOWSKI et al. (eds.), Informatics and the Foundation of Legal Reasoning, Dor-
drecht; en F. SCHAUER, 1991: Playing by the Rules. A Philosophical Examination of Rule-based Decision-Making
in Law and Life, Oxford, pp. 34 y ss.; as como en G. R. CARRI, 1994: Notas sobre derecho y lenguaje, 4. ed.,
Buenos Aires, p. 226.
28
F. WAISMANN, 1945: Verifiability, en Proceedings of the Aristotelian Society, p. 19.
29
Sobre esto, sorprendentemente, parecen discutir J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en
la justificacin de las decisiones judiciales. Cfr. tambin el debate contenido en Discusiones, 5, 2005 (con artcu-
los de J. RODRGUEZ, M. C. REDONDO, R. CARACCIOLO, J. J. MORESO y B. CELANO).
30
J. C. BAYN, Derrotabilidad, indeterminacin del derecho, y positivismo jurdico, en J. C. BAYN y
J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones judiciales, p. 178.
31
Tomo esta expresin de E. DICIOTTI, Interpretazione della legge e discorso razionale.
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32
En los terminos de C. E. ALCHOURRN (Detachment and Defeasibility in Deontic Logic, en Studia
logica, 57, 1996), cualquier norma incorpora un operador de revisin.
33
Por supuesto, como seala J. C. BAYN (Derrotabilidad, indeterminacin del derecho, y positivismo
jurdico), a veces la derrota de una cierta norma puede violar una convencin interpretativa existente, o sea
yo dira contradecir la interpretacin vigente (A. ROSS, 1958: On Law and Justice, London, p. 108), y por lo
tanto no ser aceptada por los otros operadores jurdicos.
3
J. RODRGUEZ, Lgica de los sistemas jurdicos, p. 361; F. SCHAUER, Playing by the Rules, p. 116. Sea di-
cho de paso: la idea de HART, a menudo citada, segn la cual una regla que concluye con la expresin a me-
nos que... sigue siendo una regla (The Concept of Law, p. 136), me parece totalmente absurda. Tantoque dor-
mitat Homerus.
35
J. RODRGUEZ y G. SUCAR, Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indeterminacin
del derecho, p. 132.
36
En los terminos de C. E. ALCHOURRN (Detachment and Defeasibility in Deontic Logic): una vez re-
alizada la revisin del condicional derrotable, lo que queda es un condicional estricto.
37
Cfr. B. CELANO, 2002: Defeasibility e bilanciamento. Sulla possibilit di revisioni stabili, en Ragion
pratica, p. 18.
38
E. DICIOTTI, Interpretazione della legge e discorso razionale, pp. 454 y ss.
39
Un anlisis de algunas tcnicas de elaboracin de normas apcrifas se encuentra en R. GUASTINI, Lin-
terpretazione dei documenti normativi, pp. 104 y ss.
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40
Cfr. una vez ms la discusin entre J. C. BAYN y J. RODRGUEZ, Relevancia normativa en la justificacin
de las decisiones judiciales. Cfr. tambin M. C. REDONDO, 2006: Tesis de relevancia y regla de clausura de la re-
levancia. Positivismo excluyente, positivismo incluyente, y positivismo indiferente, indito (el paper ha sido
presentado al seminario Homenaje a Eugenio Bulygin, Barcelona: Universidad Pompeu Fabra, junio).
41
M. C. REDONDO, Tesis de relevancia y regla de clausura de la relevancia.
42
Bueno, tal vez s: esto parece ser el caso de R. HERNNDEZ MARN, 1999: Interpretacin, subsuncin, y
aplicacin del derecho, Madrid-Barcelona.
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DOXA 31 (2008)
ISSN 1515-7326, n 11, Ao 2012, pp. 27 a 57
Riccardo Guastini*
(Traduccin de Federico Jos Arena)
1. Teora
1.1. Ambigedad de interpretacin
En el lenguaje jurdico el vocablo interpretacin adolece de una
mltiple ambigedad.
(1) Primera ambigedad: Con el vocablo interpretacin se hace
referencia algunas veces a la atribucin de significado a un texto
normativo (El texto T significa S, o, lo que es lo mismo, La
disposicin jurdica D expresa la norma N), y otras veces a la inclusin
de un caso particular en una clase de casos regulados por una norma
(El hecho F es un caso de robo) y que constituye el ltimo tramo del
proceso de decisin -o de justificacin de la decisin- del caso bajo
consideracin1.
Discusiones XI
*
Dipartimento Giovanni Tarello, Universit di Genova, guastini@unige.it
1
Vase R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, Giuffr, Milano,
2004, p. 82 y ss. 27
Riccardo Guastini
2
Esta es una tesis realista clsica, tal como lo seala B. Leiter en Legal Realism
and Legal Positivism Reconsidered, en B. Leiter, Naturalizing Jurisprudence.
Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford U.P.,
Oxford, 2007, p. 61: the Realists all embraced the following descriptive thesis:
in deciding cases, judges react primarily to the underlying facts of the case,
rather than to the applicable legal rules and reasons (the latter figuring
primarily as ways of providing post-hoc rationales for decisions reached on
other grounds). Vase tambin A. Ross, On Law and Justice, Stevens & Sons,
London, 1958, p. 152.
3
No existe una distincin precisa entre aquello que una formulacin normativa
significa y aquello que es implicado por ese significado. C.E. Alchourrn, E.
Bulygin, Normative Systems, Springer, Wien-New York, 1971, pp. 67 f.: The
Discusiones XI
description of the law [...] involves the operation which jurists refer to under
the vague term interpretation and which fundamentally consists in the
determination of the consequences that can be derived from [...] norms.
4
Una distincin similar es presentada por A. Aarnio, Philosophical Perspectives in
28 Jurisprudence, Acta Philosophica Fennica, vol. 36, Helsinki, 1983, p. 165. Vase
El escepticismo ante las reglas replanteado
7
Tomo la expresin de L. Prieto Sanchs, Constitucionalismo y positivismo,
Fontamara, Mxico, 1997, p. 33.
8
Esta es la opinin de la Corte Constitucional italiana (Corte Costituzionale,
decisin 1086/1988). El tema es extensamente analizado en R. Guastini,
Esercizi dinterpretazione dellart. 2 cost., en Ragion pratica, 29, December
2007, p. 325 y ss.
9
U. Eco, Dire quasi la stessa cosa. Esperienze di traduzione, Bompiani, Milano, 2003,
cap. X; A. Marmor, Positive Law and Objective Values, Clarendon, Oxford, 2001,
p. 76.
10
Por ejemplo, Las resoluciones y los decretos emanados del Consejo de
Discusiones XI
11
La distincin se inspira en H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory
(1934), trad. de B. Litschevski Paulson y S.L. Paulson, Clarendon Press,
Oxford, 1992, p. 80 y s.; H. Kelsen, Pure Theory of Law (1960), trad. de M.
Knight, University of California Press, Berkeley-Los Angeles-London, 1967,
p. 353 y ss.
12
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 355: Jurisprudential [i.e., cognitive]
interpretation can do no more than exhibit all possible meanings of a legal
norm. Jurisprudence as cognition of law cannot decide between the
possibilities exhibited by it, but must leave the decision to the legal organ who
Discusiones XI
14
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 354: By way of authentic interpretation
(that is, interpretation of a norm by the law-applying organ), not only one of
the possibilities may be realized that have been shown by the cognitive
interpretation [...]; but also a norm may be created which lies entirely outside
the frame of the norm to be applied. Vase tambin H. Kelsen, The Law of the
United Nations, Stevens & Sons, London, 1950, p. xv.
15
H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, cit., p. 80: If
interpretation is understood as discovering the meaning of the norm to be
applied, its result can only be the discovery of the frame that the norm to be
interpreted represents and, within this frame, the cognition of various
possibilities for application. Interpreting a statute, then, leads not necessarily
to a single decision as the only correct decision, but possibly to a number of
decisions, all of them of equal standing.
16
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 355: The interpretation of law by the
Discusiones XI
21
Corte Europea de Justicia, 15 de julio de 1964, Caso 6/64, Costa. Vase
tambin Corte Europea de Justicia, 9 de marzo de 1978, Caso 106/77,
Simmenthal.
Discusiones XI
22
Vase el artculo 16 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen: Toute
socit dans laquelle la garantie des droits nest pas assure, ni la sparation des
pouvoirs dtermine, na point de constitution.
23
Vase, e.g., G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi,
Torino, 1992. 35
Riccardo Guastini
24
R. Guastini, Linterpretazione dei documenti normativi, cit., p. 79.
25
El tipo de indeterminacin que tengo en mente (indeterminacin interpretativa)
no debe confundirse con la indeterminacin que resulta de la vaguedad del
criterio de validez o pertenencia (la as llamada regla de reconocimiento en
trminos hartianos). Una cosa es preguntarse si un texto dado expresa una
cierta norma N o no, y otra cosa es preguntarse si N (asumiendo que de hecho
es expresada por el texto en cuestin) es vlida o no (por ejemplo, si es
compatible o no con la Constitucin).
26
La ambigedad es la propiedad de aquellas expresiones que son capaces de
Discusiones XI
27
A. Ross, On Law and Justice, cit., p. 123 y ss.
Discusiones XI
28
C.E. Alchourrn, On Law and Logic, en Ratio Juris, 9, 1996. Vase tambin
W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules, cit., p. 216 y s. sobre
implied exceptions; F. Schauer, Playing by the Rules. A Philosophical
Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life, Clarendon,
Oxford, 1991, p. 115 y s. 37
Riccardo Guastini
29
La pregunta fue respondida de manera afirmativa por la Corte Constitucional
italiana (Corte Costituzionale, decisin 6/1996).
30
No es necesario aqu distinguir entre vaguedad y textura abierta.
31
Las ms exahustivas investigaciones sobre este tema son: C. Luzzati, La
38 vaghezza delle norme. Unanalisi del linguaggio giuridico, Giuffr, Milano, 1990 y
El escepticismo ante las reglas replanteado
32
Vase H.P. Grice, Studies in the Way of Words, Harvard U.P., Cambridge
(Mass.), 1989, p. 177.
33
R. Guastini, Rules, Validity, and Statutory Construction, en M. Jori, A.
Pintore (eds.), Law and Language. The Italian Analytical School, Deborah Charles
Publication, Liverpool, 1997. 39
Riccardo Guastini
34
Una cuarta, si bien menor, razn para distinguir entre enunciados normativos
y normas es que dos enunciados normativos distintos pueden expresar una
misma norma. Vase F. Schauer, Playing by the Rules, cit., p. 62 y s.
35
Vase W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules, cit., p. 218 y ss.,
sobre el intrprete atribulado y las condiciones de duda en la
interpretacin.
36
The set of interpretive operations that can be legitimately performed on [legal]
sources (to generate rules and principles of law): J.L. Coleman, B. Leiter,
Determinacy, Objectivity, and Authority, en A. Marmor (ed.), Law and
Discusiones XI
39
H. Kelsen, The Law of the United Nations, cit., p. xiii: The different methods
of interpretation may establish different meanings of one and the same
provision. Sometimes, even one and the same method, especially the so-called
grammatical interpretation, leads to contradictory results. Cf. K.N. Llewellyn,
Remarks on the Theory of Appellate Decisions and the Rules or Canons
about how Statutes Are to be Construed (1950), viz., el fragmento reimpreso
en W.W. Fisher III, M.J. Horwitz, T.A. Reed (eds.), American Legal Realism,
Oxford U.P., New York-Oxford, 1993, p. 228 y ss.; A. Ross, On Law and Justice,
cit., p. 148 y ss.; G. Tarello, Linterpretazione della legge, Giuffr, Milano, 1980,
Discusiones XI
2. Metateora
2.1. Tres teoras de la interpretacin jurdica
41
W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules, cit., p. 338 y s.
42
H.L.A. Hart, American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare
and the Noble Dream (1977), en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and
Philosophy, Clarendon, Oxford, 1983, p. 123 y ss.
43
J.J. Moreso, Legal Indeterminacy and Constitutional Interpretation, Kluwer,
42 Dordrecht-Boston-London, 1998, p. 156 y ss.; M. Barberis, Lo scetticismo
El escepticismo ante las reglas replanteado
Dalle fonti alle norme, 2da ed., Giappichelli, Torino, 1992, esp. cap. VIII; T.
Mazzarese, Norm Proposition: Epistemic and Semantic Queries, en
Rechtstheorie, vol. XXII, 1991, p. 39 y ss.; R. Guastini, Fragments of a Theory
of Legal Sources, en Ratio Juris, vol. IX, 1996.
46
H. Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory, cit., p. 82 y s. 43
Riccardo Guastini
47
H.L.A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals (1958), en
H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, cit., esp. p. 64 y ss.; H.L.A.
Hart, The Concept of Law, Clarendon, Oxford, 1961, cap. VII.
48
G.R. Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, 4ta. ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, p. 49 y ss.; E. Bulygin, Cognition and Interpretation of Law, en
L. Gianformaggio, S.L. Paulson (eds.), Cognition and Interpretation of Law,
Giappichelli, Torino, 1995, p. 11 y ss.; J.J. Moreso, Legal Indeterminacy and
Discusiones XI
51
W. Twining, D. Miers, How to Do Things with Rules, cit., p. 176.
52
Este es el modo en el que Kelsen plantea la cuestin (H. Kelsen, Introduction
to the Problems of Legal Theory, cit., pp. 82 f.).
53
R. Guastini, Interpretive Statements, en E. Garzn Valds, W. Krawietz, G.
Discusiones XI
55
G.R. Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, cit., p. 56 y ss.
46
56
R. Guastini, A Sceptical View on Legal Interpretation, en P. Comanducci,
El escepticismo ante las reglas replanteado
esto es, del sujeto (un individuo o un rgano colegiado) que produjo
el texto bajo anlisis59.
Ahora bien, si se mira atentamente, estas dos teoras pueden ser
entendidas de dos modos diferentes. Ya sea como teoras genuinamente
descriptivas de aquello que el significado efectivamente es (ms
precisamente, como teoras acerca de cmo el significado es atribuido),
o como teoras (si bien no abiertamente) normativas acerca de cmo el
significado debe ser atribuido (cmo han de ser interpretados los textos
normativos). En lo que sigue exploro ambas posibilidades.
Asumamos que las teoras jurdicas ms comunes acerca del
significado son descriptivas, es decir, que se limitan a afirmar en qu
consiste, objetivamente, el significado. En ese caso, sera alguna de ellas
verdadera?
Para responder a esta pregunta, sin embargo, es necesario responder
a otra pregunta preliminar, a saber, en qu consiste una teora del
significado? Asumo que una teora descriptiva del significado consiste
simplemente en reconstruir las prcticas interpretativas de una
determinada comunidad de intrpretes, por ejemplo, de los hablantes
del espaol (del italiano, del francs, etc.) en sus conversaciones diarias,
cuando leen novelas o peridicos, escuchan la radio, etc.60
Ahora bien, cada una de las dos teoras del significado mencionadas
probablemente describe (una parte significativa de) la prctica de
atribucin de significado en la conversacin ordinaria. Pero es evidente
que ninguna de ellas describe la prctica de los intrpretes jurdicos, se
trate de jueces, abogados o juristas.
Es un hecho que los intrpretes -incluso uno y el mismo intrprete- se
atienen alternativamente al uso ordinario, a la (supuesta) intencin del
legislador, a la denominada ratio legis, al significado que
(presumiblemente) se obtiene si se considera el sistema jurdico como un
59
todo, etc. De hecho, los juristas han construido a lo largo del tiempo,
una gran cantidad de instrumentos conceptuales y argumentativos que
les permiten elegir, respecto de un mismo texto, entre un (a veces
amplio) conjunto de significados posibles.
Por lo tanto, en cuanto referidas al lenguaje jurdico, las dos teoras del
significado mencionadas -tal como, creo, cualquier otra teora del
significado que se les parezca- son de manera evidente ambas falsas y,
me atrevera a decir, ingenuas.
Son falsas, claro est, si se las concibe como genuinas teoras
descriptivas, ya que solo las teoras descriptivas pueden ser verdaderas o
falsas. Existe, sin embargo otra posibilidad, a saber, ambas teoras
pueden (y quizs deben) ser entendidas como teoras normativas de la
interpretacin. Es decir, como teoras con la pretensin de ex ante dirigir
y ex post criticar la prctica de atribucin de significado de los juristas y,
sobre todo, de los jueces. Existe una diferencia relevante, en contextos
jurdicos, entre afirmar que el significado depende de las reglas del
lenguaje ordinario y recomendar que los intrpretes atribuyan significado
a un texto segn esas reglas? Cul es el sentido de afirmar, al menos en
contextos jurdicos, que el significado depende de la intencin de la
autoridad normativa, sino el sugerir que los intrpretes deben descubrir
esa intencin y atenerse a ella?
Ahora bien, qu hay de malo en las teoras normativas del
significado? Nada, claro. Salvo que ellas no son de ayuda para describir
qu es en realidad la interpretacin.
Si lo que digo es correcto, se sigue una importante consecuencia. Una
teora descriptiva de la interpretacin jurdica no necesita una teora del
significado previa. Ello se debe a dos razones.
Una teora descriptiva de la interpretacin no necesita una teora
normativa del significado ya que prescribir no forma parte de su
cometido61. Orientar y/o evaluar la prctica interpretativa de los juristas
y de los jueces es seguramente una empresa valiosa, pero no es una
Discusiones XI
61
H.L.A. Hart, The Concept of Law, 2da. ed., Clarendon, Oxford, 1994, Postscript,
p. 243 y s. 49
Riccardo Guastini
tarea de la teora del derecho [es] identificar y describir -no justificar- los
patrones del pensamiento jurdico62.
Sobre todo, una teora descriptiva de la interpretacin no necesita una
teora descriptiva del significado -o mejor, una teora descriptiva de la
interpretacin no puede presuponer ninguna determinada teora
descriptiva del significado- puesto que una teora descriptiva de la
interpretacin es ella misma una teora descriptiva del significado en
contextos jurdicos (y, en todo caso, la nica teora del significado
admisible en contextos jurdicos).
En qu puede consistir una teora puramente descriptiva del
significado sino en la reconstruccin de la prctica efectiva de una
determinada comunidad interpretativa? La teora del significado referida
a textos jurdicos no puede ser otra cosa ms que el anlisis y la
reconstruccin racional de la prctica de atribucin de significado
llevada a cabo por los intrpretes jurdicos. Por lo tanto, no se diferencia
de una teora de la interpretacin, es la misma cosa.
62
B. Leiter, Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered, cit., p. 63
Discusiones XI
65
M. Troper, Les contraintes de largumentation juridique dans la production
des normes, en O. Pfersmann, G. Timsit (eds.), Raisonnement juridique et
interprtation, Publications de la Sorbonne, Paris, 2001, pp. 35 ss.; M. Troper,
Linterprtation constitutionnelle, en F. Mlin-Soucramanien (ed.),
Linterprtation constitutionnelle, Dalloz, Pars, 2005.
66
H. Kelsen, Pure Theory of Law, cit., p. 354.
67
Es cierto que, fuera de la literatura filosfico jurdica, sera posible citar el as
denominado escepticismo semntico kripkeano (S.A. Kripke, Wittgenstein on
Rules and Private Language, Blackwell, Oxford, 1982). Sin embargo, si entiendo
bien su argumento, Kripke simplemente muestra que sentences that ascribe
meanings are [...] non cognitive (J.L. Coleman, B. Leiter, Determinacy,
Objectivity, and Authority, cit., p. 220). Desde mi punto de vista, por lo que
se refiere a la interpretacin decisoria en el mbito jurdico, esto es cierto, pero
no implica la tesis de la inexistencia de significado previo. Afirmar que una
formulacin normativa es ambigua (en sentido amplio) es diferente de afirmar
que no posee ningn significado. Para algunas crticas al escepticismo
Discusiones XI
68
El significado literal o claro es, podra decirse siguiendo a A. Marmor, una
cuestin de comprensin y no de interpretacin. Vase A. Marmor,
Interpretation and Legal Theory, 2da ed., Hart Publishing, Oxford-Portland, 2005,
p. 9 y ss.; A. Marmor, Positive Law and Objective Values, cit., p. 73 y ss. Sin
embargo, es importante subrayar que cuando una persona atribuye a un texto
normativo su significado literal (descartando otros significados disponibles)
lleva a cabo una interpretacin decisoria. El significado literal no posee ningn
Discusiones XI
69
R. Guastini, Fundamentos de una teora escptica de la interpretacin, en
I. Lifante Vidal (ed.), Interpretacin jurdica y teora del Derecho, Palestra, Lima,
2010, p. 168.
70
R. Guastini, Interpretive Statements, cit. 53
Riccardo Guastini
71
Subsumir significa aplicar un predicado (en sentido lgico) a un individuo
o a una clase, esto es, incluir un individuo dentro de una clase o incluir una
clase dentro de otra clase ms amplia. Por ejemplo: El seor Giorgio
54 Napolitano es un ciudadano italiano equivale a incluir al Sr. Napolitano en
El escepticismo ante las reglas replanteado
75
La conclusin segn la cual las ambulancias no son admitidas presupone una
interpretacin literal que resulta de una norma que posee la forma lgica
siguiente:
(x) Vx Php
(para todo x, si x es un vehculo, su entrada en el parque est prohibida). La
conclusin segn la cual las ambulancias estn admitidas supone una
interpretacin restrictiva cuyo resultado es una norma que contempla una
excepcin implcita:
(x) (Vx Ax) Php
(para todo x, si x es un vehculo y no es una ambulancia, su entrada en el
parque est prohibida). Esta notacin pretende aclarar la diferente estructura
Discusiones XI
77
Esta opinin est estrechamente vinculada con la asuncin (ingenua) de que
el lenguaje jurdico es parasitario del lenguaje natural y que, consecuentemente,
la comunicacin jurdica entre las autoridades normativas y los intrpretes
es, a su vez, parasitaria de la comunicacin ordinaria. Esto conduce a ignorar
e incluso negar las particularidades de la prctica jurdica, tales como los
conflictos de intereses, los mtodos interpretativos de los juristas y la dogmtica
jurdica. Vase P. Chiassoni, Interpretive Games. Statutory Construction
through Gricean Eyes, cit.
Discusiones XI
78
Adems, me resulta realmente imposible advertir cmo sera posible ignorar
las teoras dogmticas cuando se interpreta trminos jurdicos tcnicos como
contrato, responsabilidad, negligencia, propiedad, posesin,
dao, resarcimiento, etc. Aun ms, la interpretacin literal no permite
llenar lagunas y resolver conflictos entre normas. 57
ISSN 1515-7326, n 11, Ao 2012, pp. 177 a 201
Rplica
Riccardo Guastini
Traduccin de Federico Jos Arena
1
La doble distincin (que se encuentra en mi artculo) entre interpretacin
decisoria e interpretacin creativa, y entre interpretacin (se entiende:
decisoria) propiamente dicha y construccin jurdica, puede ser drsticamente
simplificada de la manera que he apenas expuesto en el texto. 177
Riccardo Guastini
2
Como todos se obstinan en decir.
3
Algo que muchos parecen ignorar.
4
Ello en cuanto los intrpretes se ven condicionados por intereses en conflicto,
Discusiones XI
6
Para la crnica, la Corte constitucional italiana considera que s (Corte const.
7/1996).
Discusiones XI
7
En un caso, la ley ordinaria podra extender de manera legtima el derecho de
voto a los extranjeros o a los aptridas; en el otro caso, una ley ordinaria que
as dispusiera sera inconstitucional.
8
Michel Troper me atribuye la tesis segn la cual la interpretacin en concreto
es interpretacin (no de textos, si no) de hechos. Evidentemente no me he 179
Riccardo Guastini
explicado bien. No sostengo esto, para nada. Por el contrario, sostengo que la
subsuncin es un problema de interpretacin textual, en particular de
interpretacin de los predicados (en sentido lgico, es decir, trminos que
denotan clases) usados para formular el antecedente de las normas. En
definitiva, mi distincin no es entre la interpretacin de textos y la
interpretacin de hechos, mi distincin es entre la interpretacin de enunciados
completos y la interpretacin de predicados. Acerca de este punto no existe
un verdadero desacuerdo entre nosotros.
Discusiones XI
9
Esta terminologa, subsuncin genrica y subsuncin individual, es
notoriamente la de C.E. Alchourrn, E. Bulygin, Anlisis lgico y derecho,
Madrid, 1991, p. 303 y ss.; E. Bulygin, Norme, validit, sistemi normativi, Torino,
1995, especialmente p. 267 y s. La expresin subsuncin genrica es en
180 realidad, creo, poco feliz, pero no encuentro otra mejor.
Rplica
10
P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, VI ed., Milano, 1983, p. 10 y s. 181
Riccardo Guastini
[IC] [1] puede significar (i) que existe una chica a la que aman todos
los chicos, o bien (ii) que cada chico ama alguna chica.
[IDa] [1] significa que existe una chica amada por todos los chicos,
o si no,
Pues bien, debemos considerar que los jueces estn sujetos solo a la ley
formal (i.e., la ley en sentido estricto: acto legislativo del Parlamento),
o tambin a los actos gubernamentales dotados de fuerza de ley?
182
Rplica
[IC] El artculo 101, prrafo 2, puede significar (i) que los jueces
estn sujetos solo a la ley formal, o bien (ii) que los jueces estn
sujetos a la ley y a los actos gubernamentales dotados de fuerza de
ley.
[IDa] El artculo 101, prrafo 2, significa que los jueces estn sujetos
solo a la ley formal,
o si no,
[IDb] El artculo 101, prrafo 2, significa que los jueces estn sujetos
a la ley y a los actos gubernamentales dotados de fuerza de ley.
11
Claro, esta distincin no tiene sentido para todo aquel que todava comparta
Discusiones XI
la ilusin semntica de los siglos XVIII y XIX segn la cual todo texto
normativo incorpora uno, y solo un, significado objetivo y susceptible de ser
conocido, de modo tal que para todo texto normativo existir siempre una, y
solo una, interpretacin verdadera, mientras que las dems sern falsas.
12
Obviamente los juicios de relevancia son juicios de valor. 183
Riccardo Guastini
13
Una es anloga a la definicin informativa, la otra es anloga (no a la
estipulacin, como dice Damiano Canale, si no) a la redefinicin.
14
Como parece hacer Isabel Lifante que, polemizando contra mi
segregacionismo discursivo -un modo de ver que me enorgullezco de com-
partir con algunos ilustres... colegas (de Hume a Bentham, de Austin a Weber,
de Bobbio a Kelsen)- confunde sistemticamente verdad y correccin, i.e.,
hechos y valores. Tampoco Lorena Ramrez distingue entre verdad y
correccin de los enunciados interpretativos.
15
Sealo que no he dicho (al menos, espero no haber dicho) que la
interpretacin cognitiva consiste en identificar todos los significados posibles de
Discusiones XI
un texto normativo. Ello sera probablemente imposible. Por otra parte, creo
que desde el punto de vista sincrnico los significados posibles de un texto
normativo son, si bien numerosos, finitos.
16
Ningn jurista preparado mencionara, entre los significados adscribibles a
184 un texto, un significado rebuscado que previsiblemente nadie adoptara.
Rplica
17
19
Entendida como anlisis lgico de los argumentos efectivamente utilizados en
una determinada cultura jurdica en un determinado arco de tiempo.
20
Segn Isabel, cualquier prctica incorpora una serie de valores, y la
Discusiones XI
21
Creadora de nuevos significados (normas), i.e., de nuevo derecho.
22
Corte const. 161/1995.
23
Como es obvio, la Corte bien podra haber interpretado extensivamente (o,
mejor, analgicamente), aplicando a las leyes en materia de referndum la
misma norma que vale para las leyes electorales. 187
Riccardo Guastini
24
O sea, de caractersticas que el referndum posee antes de e
independientemente a su disciplina constitucional positiva, casi como si el
referndum poseyera sus propias caractersticas... naturales, o sea, segn el
derecho natural.
Discusiones XI
25
Corte const. 16/1978 (la cursiva es ma).
26
M. Luciani, Lemanazione presidenziale dei decreti-legge. (Spunti a partire
dal caso E.), en Politica del diritto, 3, 2009, p. 410. En realidad, lo que preocupa
a la doctrina no es tanto el poder presidencial de emanar decretos, sino el poder
188 de rechazar su emanacin.
Rplica
27
Mucho menos una clusula de derogacin expresa nominativa, del tipo
Quedan derogadas las leyes L1, L2, L3, etc.. En ausencia de una clusula de
este tipo, est claro que en cualquier caso las normas antecedentes
incompatibles deberan ser identificadas mediante interpretacin (decisoria).
28
En la dogmtica italiana el problema ha sido objeto de una extensa discusin
Discusiones XI
29
En el lenguaje de la Corte constitucional italiana (y tambin en el de la
doctrina) la expresin derecho viviente se usa comnmente para denotar las
interpretaciones dominantes y consolidadas.
30
Este es, creo, el nico punto de verdadero desacuerdo entre Michel Troper y
yo.
31
No exactamente todo, a decir verdad. Evidentemente, las normas que
instituyen los rganos de la interpretacin autntica existen con anterioridad
Discusiones XI
a los rganos en cuestin, y por lo tanto no se puede decir que son creadas por
esos rganos.
32
En el sentido de Kelsen, obviamente.
33
Con dos aclaraciones: una cosa es escribir un texto normativo y otra
190 interpretarlo, y que no se da interpretacin sin texto a interpretar.
Rplica
191
Riccardo Guastini
34
Tengo la vaga impresin que, adems, Michel -en lnea con la bien conocida
confusin kelseniana entre validez, existencia y fuerza obligatoria-
sistemticamente confunde la validez con lo que yo llamara vigencia (being
in force).
Discusiones XI
35
Es en este sentido bastante amplio que habla de ambigedad E. Bulygin,
Respuestas de Eugenio Bulygin, en J.J. Moreso, M. C. Redondo, Un dilogo
con la teora del derecho de Eugenio Bulygin, Madrid-Barcelona, 2007, p. 182.
36
No tengo dificultades en reconocer que esta tesis, si bien emprica, incorpora
192 un elemento de valor, a saber, que los problemas de equivocidad me parecen
Rplica
40
Me reconforta saber que ni un enfoque proposicional, ni un enfoque
interpretativo a la teora del significado [en el sentido en que Damiano la
entiende] implican una relacin biunvoca entre un texto y una de sus
interpretaciones. A un texto T no corresponde necesariamente una y solo una
interpretacin I, as como a una interpretacin I no corresponde nece-
sariamente un y solo un texto. [...] Tanto las teoras proposicionales como las
teoras interpretativas del significado no ponen en duda la pluralidad semntica
Discusiones XI
41
Yo dira que la identificacin y la clasificacin de los significados adscriptos
(o adscribibles) a un texto normativo es tarea de la interpretacin cognitiva.
Una tarea bajo algunos aspectos anloga a la de los lexicgrafos. 197
Riccardo Guastini
42
Ntese sin embargo que la configuracin de las relaciones entre el derecho y
la jurisprudencia en trminos de lenguaje-objetos y metalenguaje ha de ser
tomada con cautela. Ello en cuanto, en realidad, entre el lenguaje del derecho,
o sea de las fuentes, y el lenguaje de los juristas no existe una barrera lgica
insuperable. En efecto, los juristas no se limitan a analizar el discurso de las
Discusiones XI
pacfico), esta norma implica que una de las Cmaras puede promover
la mocin de censura tambin respecto de un nico ministro en
particular. Segn un punto de vista diferente (y minoritario) solo el
199
Riccardo Guastini
43
Vase al respecto Corte const. 7/1996, en donde la primera tesis es discutida
200 y la segunda acogida.
Rplica
Discusiones XI
RELEYENDO A HART*, **
Riccardo Guastini
Universit degli Studi di Genova
guastini@unige.it
Resumen. El autor repasa las ideas centrales de The Concept of Law de H. Hart tratando de evaluar
su originalidad y novedad y de discutir su correccin. De esta manera, se discuten las nociones
hartianas de regla social, punto de vista interno y externo, obligacin, reglas primarias y secunda-
rias y regla de reconocimiento, as como la teora de Hart de la interpretacin jurdica y su crtica
al realismo.
Palabras clave: Hart, teora del Derecho, teora de la interpretacin, crtica al realismo
jurdico.
Abstract. The author examines the central ideas in The Concept of Law by H. L. A. Hart to as-
sess and discuss their originality and soundness. The hartian notions of social rule, internal and
external point of view, obligation, primary and secondary rules and rule of recognition are under
discussion as well as Harts theory on legal interpretation and his criticism against realism.
Keywords: Hart, legal theory, theory of interpretation, criticism against legal realism.
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 37 (2014) ISSN: 0214-8676 pp. 99-110
S
in duda The Concept of Law (1961) conjuntamente con la segunda edicin
de la Reine Rechtslehre de Kelsen (1960), On Law and Justice de Ross (1958)
y Normative Systems de Alchourrn y Bulygin (1971) es uno de los ms
estimulantes trabajos de teora analtica del derecho publicados en la segunda
mitad del siglo pasado.
Sin embargo, tengo dificultad para comprender las razones de su xito planetario.
No slo en el mundo anglosajn (esto es fcilmente explicable con banales observa-
ciones de historia de la cultura jurdica y, tal vez, de sociologa de la academia) sino,
sorprendentemente, tambin en Italia y, sobre todo, en los pases de lengua espaola.
Estoy de acuerdo en que casi todas las ideas centrales de este libro son sugestivas
pero casi todas, a mi modo de ver, son tambin imprecisas o decididamente equivoca-
das y algunas de ellas, realmente, son poco interesantes.
1. Regla social
Comenzamos por el concepto de regla social que muchos consideran como una de
las contribuciones fundamentales de Hart a la teora del derecho. A m me parece que
es un concepto no original y poco interesante por tres razones:
a) Hart est preocupado por la confusin que segn su opinin se encuentra en
Austin, entre reglas (o normas) y regularidades. Las reglas sociales son precisamente
reglas, subraya Hart, no meros hbitos y los sbditos obedecen al soberano no por
mera costumbre, como pensaba Austin, sino en cumplimiento de una regla (la regla
de reconocimiento que, ntese, aparece aqu como una regla de conducta que ordena
obedecer al soberano).
Esto es correcto (salvo por el problema del que hablar ms adelante), pero la
distincin entre reglas y regularidades, a pesar de la nueva formulacin (es nuevo el
concepto de aspecto interno de las reglas), no tiene nada de original. Que las meras
regularidades sean algo diferente de las reglas es francamente una obviedad, tanto
como la distincin entre hechos y normas.
b) Por otro lado, el concepto hartiano de regla social no es ms que la reformula-
cin, por muy sofisticada que sea, del concepto corriente de costumbre. En particular,
el aspecto interno de las reglas no parece nada diferente de la tradicional opinio juris
seu necessitatis, concebida por los juristas como elemento esencial de cualquier norma
consuetudinaria.
c) La teora del derecho de Hart de manera no muy diferente a la de Aus-
tin tiene por objeto los sistemas jurdicos de los estados modernos y no el derecho
internacional o los ordenamientos primitivos (o la denominada lex mercatoria). Sin
embargo, en el Estado moderno casi todas las reglas jurdicas vigentes son reglas no
ya consuetudinarias sino puestas deliberadamente, promulgadas por una u otra au-
toridad normativa (el poder constituyente, el poder legislativo, el poder ejecutivo y al
menos, en algunos casos, el poder jurisdiccional). As pues, es evidente que el concepto
de regla social reviste un papel bastante limitado en la descripcin de la naturaleza
y de la estructura de los ordenamientos estatales. Admitamos por hiptesis que este
Una idea central en el libro de Hart es, sin duda, la distincin entre punto de
vista interno y punto de vista externo ante el derecho. Esta idea ha tenido un gran
xito en la literatura pero me parece una idea carente de precisin.
Hart caracteriza los dos puntos de vista de dos modos diferentes. Por un lado,
utiliza los conceptos psicolgicos de comportamiento y de aceptacin. Por el otro,
utiliza los conceptos lgicos (o lingsticos) de enunciado interno y enunciado ex-
terno. Dejemos de lado la caracterizacin psicolgica que no parece muy promisoria
ya que no sabemos cmo averiguar el estado psicolgico de los ciudadanos, de los
juristas, de los jueces, o de los funcionarios de las administraciones. Conviene, por el
contrario, hacer un comentario sobre la caracterizacin lgica.
a) El estatuto lgico de los enunciados externos es bastante claro: se trata de
enunciados del lenguaje descriptivo. Pueden ser proposiciones meramente fcticas
(punto de vista externo extremo) o bien proposiciones normativas (punto de vista
externo moderado). Pero en ambos casos son enunciados de los que se pueden pre-
dicar su verdad y la falsedad.
Parece natural pensar que el discurso externo sea tpicamente el discurso de la
ciencia jurdica entendida como expository jurisprudence: descripcin axiolgicamente
neutra del derecho vigente (law in force). Pero, por lo que parece, no es esta la opinin
de Hart. Segn l, aparentemente, no se puede conocer el derecho si no desde el
punto de vista interno.
Escribe Ross, recensionando The Concept of Law: Ante todo Hart est interesado
en el lenguaje interno [...]. Manifiesta poco inters en el lenguaje externo. Cuando oca-
sionalmente se refiere a l parece considerar a los miembros de minoras disidentes en
un grupo como los usuarios de este lenguaje. Al rechazar las reglas, los disidentes ha-
blan acerca de las reglas slo desde el punto de vista de lo que probablemente ocurrir
si las reglas son violadas. Es para m sorprendente que Hart no vea, o de todas formas
no mencione, el uso ms obvio del externo en boca de un observador que, como tal,
ni acepta ni rechaza las reglas sino que solamente informa sobre ellas: el dogmtico en
tanto que su tarea no consiste en formular enunciados verdaderos acerca del derecho
actualmente vigente (Ross, 1990: 321; trad., 1994: 472).
b)Segn Hart, como deca, parece que no se puede conocer el derecho si no es
desde el punto de vista interno y es por esta razn que el estatuto lgico de los enun-
ciados internos resulta, como poco, oscuro.
Hart parece pensar y con l muchos de sus seguidores (entre los que se encuen-
tra Raz) piensan claramente que los enunciados internos tienen valores de verdad,
o sea que describen el derecho. Segn parece, su opinin es que no se puede sensata-
mente hablar de reglas (en la medida que seran cosas diferentes de las regularidades)
si no han sido previamente aceptadas. As que los enunciados internos resultan el nico
3.Obligacin
Es opinin comn que una de las ideas ms importantes del libro de Hart es la
distincin entre reglas primarias y secundarias. La distincin no es particularmente
original (salvo en la terminologa). Aqulla se encuentra ya en Kelsen y en la Escuela
de Viena (el derecho, insiste Kelsen, disciplina su propia creacin y aplicacin). En
la versin de Hart, adems, es una distincin muy imprecisa que deja abiertos ms
problemas de los que resuelve.
Los conceptos de regla primaria y de regla secundaria no son claros en absoluto. A
veces, Hart caracteriza los dos tipos de reglas por su contenido normativo (por su mo-
dalidad hohfeldiana): son primarias las reglas que imponen obligaciones, secundarias
las que confieren poderes. Otras veces, por el contrario, las caracteriza por la posicin
que ocupan en el sistema jurdico: las reglas primarias son reglas de conducta (tiene
como objeto la conducta), y las reglas secundarias tienen como objeto a las propias
reglas primarias (o sea, versan sobre ellas: son metarreglas).
Evidentemente, las dos caracterizaciones no son equivalentes y las clases de reglas
identificadas de uno y otro modo no son coextensivas. Intentemos, de todos modos,
tomarnos en serio ambas caracterizaciones.
a) Obligacin frente a poder. Es bastante evidente que esta pareja conceptual no
agota el universo de las reglas jurdicas y deja abiertos numerosos problemas de anlisis
del lenguaje jurdico.
Qu debemos pensar de las reglas permisivas, por ejemplo aquellas que confieren
derechos de libertad? Son, evidentemente, reglas de conducta del mismo modo que
las que imponen obligaciones. Sin embargo, prima facie no imponen obligaciones, ni
tampoco confieren poderes (a menos de reducirlas, mediante las oportunas manipu-
laciones conceptuales, a reglas de otro tipo, en contraste con el programa antireduc-
cionista perseguido por Hart).
Qu debemos pensar de las reglas de derogacin expresa (queda derogada la
reglaR)? Tampoco stas imponen obligaciones ni confieren poderes. Son metarreglas
pero no son reglas de conducta ni reglas de competencia.
Qu decir adems de las reglas que imponen obligaciones a los poderes pblicos
(al legislador, al juez, etc.)? Prima facie son primarias ya que, precisamente, imponen
obligaciones. Pero parece ms natural considerarlas secundarias desde el momento que
circunscriben poderes (si bien no se puede decir, en sentido estricto, que los confieran).
Y qu decir, todava, de la regla de reconocimiento? Se puede sostener (algunos
sostienen) que impone la obligacin de observar las reglas primarias, pero esto la con-
vierte, paradjicamente, en una (meta-)regla primaria de conducta. Por otro lado, se
puede sostener que confiere poderes slo si se la identifica con la conjuncin de las
reglas de cambio, pero esto le priva de cualquier tipo de autonoma conceptual que
era tan deseada por Hart. Se puede, por el contrario, concebirla como una regla que
simplemente permite identificar las restantes reglas del sistema jurdico (es la tesis de
Bulygin, Sobre la regla de reconocimiento) pero, entonces, ni impone obligaciones
ni confiere poderes de ningn tipo. Ahora bien, sobre la regla de reconocimiento vol-
ver dentro de poco.
b) Reglas frente a metarreglas. Si las normas secundarias son metarreglas, como
sugiri Bobbio en numerosas ocasiones, alguno de los problemas indicados ms arriba
se resuelven. Por ejemplo, una regla de derogacin expresa es claramente secunda-
ria, aunque queda el problema de que ni impone ni confiere poderes. Las reglas de
conducta permisivas son reglas y no metarreglas, pero queda el problema de que no
imponen obligaciones.
Por otro lado, la distincin de Hart parece sugerir que los niveles de lenguaje
normativo presentes en un sistema jurdico se reducen a dos: el nivel primario (len-
guaje-objeto) y el secundario (metalenguaje). Esto como ha observado Bobbio
(1975) no es convincente.
Las reglas de cambio versan slo sobre reglas de conducta o tambin sobre las
reglas de adjudicacin? Si versan tambin sobre las reglas de adjudicacin, como pa-
5. Regla de reconocimiento
La idea de regla de reconocimiento es, sin duda, una muy buena idea (a condi-
cin de precisarla). Por lo dems, es todava mejor la tesis de que tal regla, situndose
en el pice del sistema jurdico, no es ni puede ser por razones lgicas ni vlida
ni invlida. Sin embargo, en el modo en que Hart la caracteriza hay una serie de
problemas.
a) Sobre la naturaleza de la regla de reconocimiento, Hart tiene, evidentemente,
ideas poco claras. Al criticar a Austin por no distinguir entre reglas y regularidades (o
hbitos), sugiere aparentemente que la regla de reconocimiento es un imperativo y
por tanto una (metarregla) de conducta que ordena obedecer a las (ulteriores) reglas
de conducta que son o sern promulgadas por el soberano (i.e. por las diferentes
autoridades normativas de conformidad con las reglas de cambio). Se vuelve a plantear
la pregunta: pero las reglas de conducta no son primarias?
A pesar de esto, de todo lo que dice de la regla de reconocimiento cuando la trata
expresamente, parece claro que se trata no ya de una (meta-)regla de conducta sino
ms bien de un criterio o de un conjunto de criterios, un macrocriterio de identifi-
cacin de las restantes reglas de sistema. Ahora bien, evidentemente como ha aclara-
do bien Bulygin (1976) un criterio de identificacin no es una regla de conducta; es
ms bien una regla conceptual, esto es, una definicin (una definicin de regla vlida
o de regla perteneciente al sistema). Sea dicho incidentalmente, del mismo modo
que un criterio de identificacin no disciplina la conducta, tampoco confiere poderes.
Como bien dice Caracciolo (Sistema jurdico y regla de reconocimiento, 1991),
aceptar una regla conceptual no es lo que mismo que aceptar las reglas identificadas
con los criterios que ella establece.
b) Por otra parte, Hart repite varias veces que la regla de reconocimiento es ob-
jeto de aceptacin por parte de los jueces y de los funcionarios pblicos, del mismo
modo que son objeto de aceptacin las reglas primarias de conducta. Parece evidente
que una regla conceptual no puede ser aceptada en el mismo sentido en que puede
ser aceptada una regla de conducta. Desdichadamente, no se encuentra en Hart la
distincin sugerida por Caracciolo entre una aceptacin meramente cogni-
tiva un reconocimiento propiamente dicho y una aceptacin tico-poltica
(volitiva) valorativamente comprometida. Una cosa es usar un criterio para identificar
o reconocer algo y otra es adherirse a una prescripcin, o sea, conformarse a la misma.
c) Pero el problema principal de la regla de reconocimiento es, tal vez, el que se
ha apuntado antes: qu relacin mantiene la regla de reconocimiento con las reglas
de cambio? Las menciona o, por el contrario, se identifica con ellas (o las sintetiza)?
No est claro.
En un pasaje, Hart dice que la regla de reconocimiento se refiere a las reglas de
cambio. Pero en otros pasajes especialmente en la nota en la que discute la norma
fundamental de Kelsen Hart parece identificar la regla de reconocimiento con el
conjunto de reglas de cambio (as lo considera tambin Bobbio, 1975).
Enactment by the Queen in Parliament dice Hart es el criterio de validez,
o sea, la regla de reconocimiento, del Reino Unido. El problema es que Enactment by
the Queen in Parliament es, al mismo tiempo, una regla de cambio. Desde este punto
de vista, como deca ms arriba, la regla de reconocimiento carece de cualquier tipo de
autonoma conceptual.
Por otro lado, la regla que confiere a the Queen in Parliament el poder legislativo
es tambin una regla constitucional; es, por as decir, el ncleo mismo de la constitu-
cin del Reino Unido. Una constitucin al menos en un sentido sustancial de esta
palabra consiste, precisamente, en un conjunto de reglas de cambio o de reglas sobre
las fuentes (como piensa Kelsen y como parece pensar el propio Hart). De aqu se
sigue que identificar la regla de reconocimiento con las reglas de cambio equivale a
confundir la regla de reconocimiento con la constitucin.
Escriba Hart, ya en 1954, introduciendo la edicin por l preparada de The Prov-
ince of Jurisprudence Determined de Austin afirmar que un sistema jurdico existe
implica [...] que hay una general aceptacin de una regla constitucional, simple o com-
pleja, que define el modo en que las reglas ordinarias del sistema deben ser identifica-
das (xii). Aunque aqu Hart no usa de nuevo la expresin regla de reconocimiento,
la confusin resulta evidente.
Confundir regla de reconocimiento y constitucin es un error macroscpico. Por
un lado, la regla de reconocimiento no puede ser la constitucin misma porque, como
dice en ocasiones el propio Hart, ella se refiere (hace remisin, mencionndola) a
las reglas de cambio, o sea, a la constitucin. Por otro, la regla de reconocimiento no
puede identificarse con la constitucin por banal razn de que tambin debe ser re-
conocida mediante tal regla.
6.Interpretacin
Para confutar la tesis realista segn la cual el derecho es aquello que los jueces
dicen que es, Hart introduce la distincin entre la definitividad (el carcter de res
judicata) y la infalibilidad de las decisiones jurisdiccionales. La distincin es impecable
pero el discurso de Hart, lamentablemente, no es convincente.
a) Es bastante obvio que definitividad y infalibilidad son propiedades diferentes,
tanto como los elefantes son diferentes de las fresas*. Quin confundira alguna vez
las fresas con un elefante? Y quien ha confundido, de hecho, alguna vez infalibilidad y
definitividad? Nadie que yo sepa. Entonces la distincin es un poco ftil.
b) Decir que las decisiones jurisdiccionales son falibles no es diferente de
decir que son discutibles o criticables (lo que suena un poco al descubrimiento del
agua caliente). Pero debe quedar claro que el aserto de que una determinada sen-
tencia es definitiva es una proposicin fctica, mientras que la crtica de las senten-
cias contrariamente a lo que Hart parece pensar es una empresa valorativa, no
cognitiva.
Se puede considerar que la crtica de la jurisprudencia es un acto de conocimiento
antes que de valoracin, pero solamente si se adhiere a una teora cognitivista de la
interpretacin: la teora ingenua o, tal vez, simplemente insulsa segn la cual los
enunciados normativos incorporan un nico significado objetivo susceptible de com-
probacin, de modo que es posible distinguir entre la (nica) interpretacin verdade-
ra y el resto de interpretaciones falsas. Solo los seguidores de Hart, a da de hoy,
parecen compartir una teora de la interpretacin tan evidentemente falsa.
c) La crtica de Hart a los iusrealistas no da en la diana. Los realistas no sos-
tienen que las decisiones jurisdiccionales son infalibles: se desinteresan de la crtica
de la jurisprudencia. Ellos sostienen simplemente que las decisiones de ltima ins-
tancia son definitivas, o sea que (cuando toman fuerza de cosa juzgada) determinan
de manera definitiva cul es el derecho sobre la cuestin planteada al juez. Esto,
me parece, es un hecho (no un hecho en bruto sino un hecho institucional) incon-
trovertible.
* N. del T.: El autor est haciendo referencia implcita a un aforismo italiano cuya traduccin sera Qu
diferencia hay entre las fresas y un elefante? Que tienen enfermedades diferentes: las fresas urticaria y los
elefantes paperas.
Bibliografa
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DOXA 37 (2014)