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Derecho
administrativo.
Funcin
administrativa
Sujetos
1.1- LA FUNCIN
ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO
1.1. El principio de divisin de poderes
y su valor
El principio de divisin de poderes fue una creacin que surgi como una
propuesta para poner lmite al poder absoluto. Autores como Locke y
Montesquieu introdujeron esta teora aos antes de la creacin del estado
de derecho.
1
Un caso de excepcin es el de la ciudad autnoma de Buenos Aires, porque
al poder estatal en esta organizacin lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, debido a que este estado tiene un status ms elevado
que el de un estado municipal como consecuencia de la creacin de la
categora de ciudad autnoma por la constitucin en el ao 1994, que cre
un cuarto orden de gobierno que se sita entre un municipio y una
provincia.
2
A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder
Ejecutivo y Legislativo sean conformes al derecho, es decir
conformes al ordenamiento jurdico de nuestro pas.
FUNCIN ADMINISTRATIVA:
3
Se produce a partir de ese instante el fenmeno de ampliacin progresiva
de sus competencias, el cual ha continuado desarrollndose en forma
incesante hasta nuestros das. Se abandona, por parte de la
Administracin, la funcin abstracta de sostener la ley (Locke y
Montesquieu) para convertirse en un complejo orgnico que cumple
mltiples actividades.
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adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin
adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc.
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constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder
Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de
Administracin actividades que materialmente no son administrativas
(actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen,
al propio tiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad
que ejerce el Poder Ejecutivo, pues tambin tiene atribuida la funcin de
gobierno.
C) Otras teoras
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Para la concepcin llamada "residual", la Administracin era toda aquella
actividad que restaba luego de excluir a la legislacin y a la funcin
jurisdiccional.
FUNCION EJECUTIVA:
FUNCION DE GOBIERNO:
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tratadistas reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro,
el de "actos institucionales"
FUNCIN JUDICIAL:
2. Sujetos de la funcin
administrativa: la
Administracin Pblica.
8
intereses pblicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo
que denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitucin
de la actividad que esos otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pg.
10)
9
La existencia del rgano supone la existencia de dos elementos que
constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por
poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido tcnico
como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra
representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona fsica
que desempea la titularidad del rgano y cuya voluntad se le imputa a
ste, por aplicacin de la teora del rgano.
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A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el rgano
no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que slo
puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecer
de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia slo proviene
de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepcin.
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debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de
estas facultades no es transitoria como en la avocacin- sino definitiva.
Esta jerarqua est dada a fin de establecer una ordenacin de todos los
rganos integrantes de la persona jurdica estatal, con el objeto que a
travs de relaciones de subordinacin y supremaca pueda funcionar
correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas
relaciones los rganos superiores disponen del poder jerrquico para
dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva
como dice Diez en su obra, la Jerarqua es poder y la funcin jerrquica es
el ejercicio efectivo de dicho poder.
2.5.- Concentracin y
desconcentracin.
La concentracin y desconcentracin son conceptos que se relacionan con
el ejercicio del poder del Estado, son tcnicas de agrupamiento o
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distribucin de competencias entre los rganos de la Administracin
Pblica. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el
marco de una misma persona jurdica pblica estatal.
2.6.-Centralizacin y descentralizacin
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los rganos
superiores de la organizacin, en tanto que la atribucin de personalidad
jurdica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y
competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la
descentralizacin administrativa.
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El ente descentralizado no integra la Administracin central, posee
autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones
y competencias.
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Tambin tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una
conformacin particular, en la que el Estado realiza actividad comercial
normalmente tendiente a la prestacin de un servicio pblico. La
caracterstica de estas empresas pblicas en que en su actuacin puede
ser en relacin a sus clientes, de derecho privado y en relacin a los
distintos rganos de la Administracin e incluso de sus empleados,
encontrarse regido por el derecho pblico.
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2.7.2 Las Regiones.
A partir de la reforma Constitucional del ao 1994 en nuestro pas se
reconoce la existencia de la regin, as el art. 124 de la Constitucin
Nacional convalida la existencia de las regiones y autoriza su creacin entre
las Provincias para facilitar el desarrollo econmico y social de stas.
Sin embargo debe quedar claro que la regin, no constituye una forma de
descentralizacin del poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera
Buteler en su obra Provincias y Nacin, son una instancia de
concertacin de polticas entre las Provincias con caracteres e intereses
comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes
conservados y concurrentes y stos con los que ejerce el gobierno federal
en las materias que les afectan.
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ms amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el
marco del presente trabajo.
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este conflicto las dos teoras principales discurren en si se trata de una
relacin estatutaria o contractual.
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importante para esta teora era la designacin, esta teora ha tenido su
nacimiento y aceptacin fundamentalmente en Italia.
Por ltimo con el avenimiento del Estado de Derecho apareci la teora que
consideraba la relacin como contractual que es la actualmente predomina
entre los tratadistas y es la que aceptamos aqu tambin. Para esta teora
lo importante no slo es el acto de designacin del agente, sino tambin el
de aceptacin por el cual este se compromete a cumplir la funcin legal y
fielmente. Con lo que aqu existe una clara relacin bilateral que es lo que
da inicio al contrato de empleo pblico.
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En segundo trmino podemos citar la seleccin, que tiene caractersticas
similares al concurso, slo que se realiza en forma interna entre los agentes
de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo
superior que se encuentra vacante.
Una derivacin de este deber es que, en caso de renuncia del agente, ste
debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisin,
ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial
y penal.
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encuentran ubicados en un mismo nivel dentro de la pirmide, sino que se
encuentran subordinados a la jerarqua, y en relacin a esta podemos
sealar que se debe respetar esa jerarqua tanto en cuanto a su obligacin
de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que
podramos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina
como un deber esencial del agente pblico, en este sentido la jerarqua
tambin debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su
inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas.
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3.5 Derechos de los agentes pblicos.
Del mismo modo que tienen deberes, los agentes pblicos cuentan con un
gran nmero de derechos en el ejercicio de su funcin, estos derivan de
diferentes fuentes normativas, as tenemos derechos que emanan
directamente de la Constitucin Nacional, de las leyes como por ejemplo la
Ley de Empleo Pblico y tambin de las Convenciones Colectivas de
Trabajo que existen en los distintos entes u organismos de la
Administracin Pblica.
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ley. Dentro de este derecho debemos incluir a la retribucin justa, que
garantiza la ley y que consiste en que el trabajador debe ser remunerado
de acuerdo a la ubicacin que ostenta en el escalafn y de acuerdo a las
funciones que efectivamente desarrolla.
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3.6.1 Clases.
Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya
desplegado el agente, el ordenamiento reconoce distintos tipos de
responsabilidades y sanciones.
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sancin, que puede llegar a extenderse hasta 90 das; c) la multa que es
una sancin de carcter pecuniario y que no importa la imposibilidad de
concurrir a prestar servicios; d) la cesanta, es una de las dos sanciones que
importan la prdida de la estabilidad del empleo pblico y determinan la
extincin del contrato, slo puede ser aplicada despus de la sustanciacin
de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del
derecho de defensa. Su aplicacin inhabilita al agente por un nmero
determinado de aos para ingresar a la funcin pblica; e) la exoneracin,
es la sancin ms grave que prev el ordenamiento y se aplica cuando la
sancin no slo constituye una falta grave sino tambin cuando existe un
ilcito penal, por cuanto para su aplicacin previamente deber existir una
sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitacin
perpetua para ejercer cargos pblicos.
Escalafn, podramos decir que es una norma emitida por el Estado y/o
que surge de un CCT que tiene por objeto regular los cargos, categoras,
clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de
encasillar al personal, etc.
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Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos
electivos que cuenta con un plazo legal de duracin.
En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia,
generalmente ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto
no es la satisfaccin del inters general sino el suyo propio.
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4. Situaciones jurdicas
subjetivas.
4.1. Derecho subjetivo, inters legtimo
e inters simple:
Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la
capacidad del administrado en la relacin jurdica administrativa. Sin
embargo, vinculado no ya con la capacidad sino con la situacin que
ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relacin.
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legitimidad de los actos administrativos, de sus rganos, incluso por
acciones o recursos judiciales".
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En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede
reclamar el reconocimiento del tanto ante la propia; Administracin como
ante la Justicia; si la Administracin no le reconoce su derecho, l puede
demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos
vas) no slo la extincin del acto sino tambin el otorgamiento de las
indemnizaciones pertinentes por los daos que tal acto le haya
ocasionado".
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conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que
resulta beneficiada con la adjudicacin.
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giran alrededor de dos ideas bsicas y complementarias: el inters -pblico
o privado que se busca proteger y la situacin de exclusividad o
concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en
su beneficio tal inters.
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Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera
denuncia (por eso corresponde utilizar la expresin "titular" de un inters
simple) ya que existe la correlativa obligacin de la Administracin Pblica
de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el
Administrado no adquiere la condicin de "parte" en el procedimiento
administrativo, la Administracin no se encuentra obligada a otorga de
vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en
su caso, notificado al denunciante.
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inequvoco, genrica. En otras palabras, lo principal y ms general del
segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo.
Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el art. 43: todos los
derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las
autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su
defecto judiciales), deben proveer lo necesario al control de los
monopolios naturales y legales.
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Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente
rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de
ms.
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5. El Derecho Administrativo:
5.1. Definicin de Derecho
Administrativo
Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulacin jurdica
aplicable a la relacin entre el estado y la Administracin del estado y el
ciudadano sin lmite alguno para la Administracin del Estado, existe desde
la creacin del primer estado antiguo, creciendo la regulacin de esta
materia en estados con una importante organizacin estatal como el
romano.
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administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales,
mientras que en el modelo francs el derecho administrativo reconoce a la
Administracin del estado un conjunto de privilegios llamados
prerrogativas-que conforman un rgimen exorbitante al derecho privado
porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un
sujeto de derecho se consideraran nulas o ilegales.
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positivas, pues la nocin de derecho recibe casi siempre esa doble
significacin; ello no quita que al darse la definicin metodolgica deba
efectuarse una opcin semntica. As como nadie definira al derecho civil
como el conjunto del Cdigo Civil y sus leyes complementarias, as
tampoco es adecuado definir al derecho administrativo como un
conjunto de normas y de principios de derecho pblico.
PRINCIPIOS GENERALES:
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5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS
DEL DERECHO
DERECHO PBLICO Y PRIVADO
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ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre s, que
resultan discordantes y extraos al derecho privado.
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La conexin existente entre este derecho adjetivo y el derecho
administrativo de fondo o sustantivo es tan grande que ha provocado que
el estudio de su temtica y de sus principales instituciones hayan sido
realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran
mayora han integrado tambin las distintas comisiones que, en el orden
nacional, elaboraron proyectos de cdigos en lo contencioso
administrativo.
Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho
administrativo tiene relaciones de contacto e interferencia pueden
mencionarse: 1) Capacidad de las personas fsicas; 2) Personas jurdicas; 3)
Locacin de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos pblicos; 6)
Prescripcin, etctera.
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Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio
de los aspectos jurdicos de la Administracin Pblica (organizacin, de sus
actos y contratos, dominio pblico, etc.), pertenece al mbito de la Ciencia
de la Administracin el anlisis no jurdico de dicho fenmeno. No hay an
acuerdo en la doctrina con respecto a la autonoma e importancia que
caracteriza a la Ciencia de la Administracin, particularmente en lo relativo
a la posicin jurdica con las dems ciencias y a los lmites que la separan
del derecho administrativo.
Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho
administrativo no forman, segn ya hemos dicho, un verdadero sistema
coherente, sino tan solo un conjunto de normas jurdicas positivas, de
principios de derecho pblico y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la
doctrina, que en nuestro pas arrastra una inexplicable tendencia a
favorecer las teoras cesaristas y no las que enfatizan el control judicial,
parlamentario o por entes o autoridades independientes.
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reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los
actos y contratos administrativos, etctera. Los lugares de donde brota la
regla jurdica administrativa, constituyen, pues, las fuentes del derecho
administrativo, que, segn qued expresado, pueden ser generales o
especficas.
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El sistema jurdico est constituido por una serie de grados. Ello determina
entre las normas jurdicas una verdadera jerarqua o un sistema de
prelacin entre las diversas fuentes del derecho.
a) Constitucin Nacional.
d) Reglamentos administrativos.
e) Analoga.
g) Jurisprudencia.
h) Doctrina cientfica.
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puesta exclusivamente por la Constitucin a cargo del Ejecutivo; si en tales
supuestos el Ejecutivo dicta un "reglamento" contrario a esa ley, la
primaca jerrquica o la preferente aplicacin le corresponder al
reglamento y no a la ley.
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Mdulo 2
La actividad de la
administracin.
Procedimiento
administrativa
Actividad
contractual.
Unidad: 6 - La actividad de la
administracin.
Conforme al principio de separacin de poderes tal cual lo plasmado por la
teora de Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del
Ejecutivo y del Judicial. No obstante lo cual, como es sabido, tal divisin de
poderes no es tajante sino que estamos ante un solo poder con
distribucin de funciones en diversos rganos del Estado.
1
distincin en el alcance o grado de control judicial que podr ejercerse
sobre tales actos.
As el Cdigo Civil define en el Art. 896 al hecho jurdico como todos los
acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin,
transferencia o extincin de derechos u obligaciones.
Hecho jurdico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna
una consecuencia jurdica.
2
Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia
a las Vas de Hecho, resaltando que estas se diferencian del hecho jurdico
en tanto son esencialmente ilcitas, se oponen a las vas de derecho y
requieren la intervencin de un funcionario o agente pblico cuyo
comportamiento se opone al orden jurdico vigente.
Por otra parte seala Manuel Mara Diez: Es una declaracin unilateral y
concreta del rgano ejecutivo que produce efectos jurdicos directos e
inmediatos.
3
todos aquellos sujetos que ejerzan funciones administrativas, incluidos los
entes privados, administracin pblica en sentido material o si solo deben
considerarse como administrativos a los actos emitidos por la
administracin pblica en sentido orgnico, es decir como el conjunto de
rganos que integran los distintos poderes del estado.
4
Continuando con la conceptualizacin del Acto administrativo entraremos
al anlisis de la cuestin respecto de si el acto administrativo solo puede
ser unilateral o si puede aceptarse la existencia de actos administrativos
bilaterales. As parte de la doctrina entiende que el acto administrativo
solo puede ser unilateral, que su emanacin y contenido se deben a una
sola voluntad, la voluntad de la administracin pblica. Siendo que el acto
administrativo bilateral es aquel cuya emanacin o contenido se deben a
dos voluntades coincidentes la de la administracin pblica y del
administrado. En este marco el acto administrativo puede considerarse
bilateral sea porque la manifestacin de voluntad del particular
administrado se hace necesaria en el proceso de formacin del acto
administrativo, a travs de una peticin por ejemplo, o porque son
bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurdicos o consecuencias del
acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos.
5
de los fines del Estado, dentro del orden jurdico establecido y con arreglo
a ste.
La Corte ha sealado cuales son los distintos elementos que nos permiten
advertir que estamos ante un contrato administrativo, sostiene que los
elementos especiales del contrato administrativo son: Una de las partes
es una persona jurdica estatal, su objeto est constituido por un fin
pblico o propio de la administracin y que llevan insertas explcita o
implcitamente clusulas exorbitantes de derecho privado. (Conforme lo
sealado en Dulcamara La Ley, 1990-E,311).
6
los que se refieran a un grupo determinado de personas. Se denominan as
a los actos que no se incorporan con vocacin de permanencia al
ordenamiento jurdico sino que se agotan en su cumplimiento inmediato.
Puede citarse como ejemplo a un acto administrativo que pase a retiro
obligatorio a una o varias personas, a un acto que tenga por objeto el
llamado a una licitacin pblica etc.
En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos
administrativos de alcance particular adquieren eficacia a partir de su
notificacin a diferencia del reglamento que la adquiere a partir de su
publicacin. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de los
caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el
de la eficacia, se hace necesario el conocimiento cierto para los actos de
alcance particular, bastando del presunto o ficto para los de alcance
general.
Por otra parte se sostiene que existe una cuestin de jerarqua normativa
del acto administrativo particular respecto del general, ya que el primero
se encuentra subordinado y a los principios y normas establecidos por el
reglamento.
7
Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al rgimen de
impugnacin de ambos tipos de actos, las que sern analizadas
oportunamente.
8
iv) Por la ndole de la actividad de la administracin: Actos reglados o
Discrecionales.
Para que el acto administrativo sea vlido debe reunir una serie de
elementos o requisitos establecidos por la ley, la ausencia de alguno de
estos elementos ocasionar la existencia de vicios que afectarn la validez
del acto en cuestin.
9
Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si
estamos ante un acto administrativo de carcter bilateral es necesario
considerar la intervencin del administrado o particular y no solo de la
administracin pblica.
A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lcito en virtud del
principio de legalidad que exige a la administracin obrar de conformidad
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al orden jurdico vigente, cierto lo que permitir determinar con exactitud
los alcances del acto y fsica y jurdicamente posible.
Los caracteres sealados coinciden con los preceptuados por el art. 953 del
Cdigo Civil para el objeto de los actos jurdicos, a su vez se establecen
expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley nacional de procedimiento
administrativo.
El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas
las peticiones formuladas, .
Por otra parte la ley provincial (L.N 5350 t.o Ley 6658) en su artculo 98
establece: Todo acto administrativo final deber ser motivado, y
contendr una relacin de hechos y fundamentos de derecho, cuando: a)
decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del
criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de rganos
consultivos.
11
integra algn otro elemento como el contenido u objeto del acto o el
elemento forma.
12
emite; slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr
utilizarse una forma distinta.
Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son
necesarias mayores consideraciones. En el orden provincial la ley de
procedimiento administrativo establece que las notificaciones ordenadas
en actuaciones administrativas debern contener la pertinente motivacin
del acto y el texto ntegro de su parte resolutiva, con la expresin de su
cartula y numeracin correspondiente, y se dirigirn al domicilio
constituido o, en su defecto, al domicilio real (Artculo 54).
Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las
resoluciones de carcter definitivo, los emplazamientos, citaciones,
apertura a prueba, y las providencias que confieran vista o traslado o
decidan alguna cuestin planteada por el interesado.
13
La finalidad constituye la razn que justifica la emisin del acto. El acto no
puede perseguir una finalidad individual o distinta del bien comn, en este
caso nos encontraramos ante un acto viciado por desviacin de poder.
14
El efecto que la norma atribuye al silencio es una presuncin legal y tiene
como principal objetivo la posibilidad de controlar judicialmente la
actividad administrativa.
15
En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de funcin administrativa se
presume legtimo pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte,
por lo cual la nulidad del acto administrativo no puede ser declarada de
oficio sino que la misma debe alegarse y probarse.
16
ilegitimidad corresponde en algunos casos a la propia administracin y en
otros debe solicitarla al rgano judicial.
17
Unidad: Nro. 7 El procedimiento
Administrativo
Nociones generales
18
Estas funciones, las ejerce el estado a travs de rganos especficos, que
justamente son: el rgano legislativo, el rgano judicial y el rgano
administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos tambin como poderes).
Cada uno de los rganos realiza una funcin estatal especfica que tendr
tambin su procedimiento especfico y diferenciado de acuerdo a cual sea
su finalidad, anticipando entonces que existe un procedimiento judicial, un
procedimiento legislativo y un procedimiento administrativo, y que como
cuestin preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen una
fuente en comn: la ley.
19
de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes u ordenanzas de
procedimientos en el caso del administrativo.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
2
Curso de derecho administrativo, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn
Fernndez con notas de Agustn Gordillo, Tomo II, 1ra. Edicin, Ed. La Ley, Buenos Aires
2006.
20
administrativa 3. Dentro de este concepto general del procedimiento
administrativo se incluyen diferentes clases de procedimientos que segn
el autor que se siga se podrn clasificar de distintos modos, que pueden ser
resumidas en las siguientes:
3
Rgimen de procedimientos administrativos, Toms Hutchinson, 7ma. Edicin, Ed.
Astrea, Buenos Aires 2003.
21
En este punto podrn observar la similitud que existe entre el
procedimiento administrativo y el proceso judicial, comenzando con los
principios caractersticos del procedimiento administrativo que lo
distinguen del judicial.
Legalidad objetiva
Impulsin de oficio
4
Autor y Obra citada, pag. 41.
22
la Administracin termine con el procedimiento y dicte una resolucin
final, por esta razn es que tambin el interesado puede impulsar el
procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que tambin en el
procedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia,
as una vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el
administrado cumpla con determinada actuacin y no lo hiciese puede
decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las actuaciones, sin
perjuicio que el administrado podr volver a iniciar un nuevo
procedimiento.
Verdad real
Debido proceso
Derecho de defensa
5
Derecho Constitucional y Administrativo, Ildarraz - Zarza Mensaque Viale, 2da.
Edic., Ed. Eudecor, pag. 629, Crdoba 2001.
23
destacar que es posible ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el
procedimiento administrativo.
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Por otro lado, hay que sealar que los recursos administrativos, como el
concepto lo seala, tramitan siempre en sede administrativa, es decir que
quien resolver la impugnacin ser siempre un rgano de la
6
Autor y obra citada, pag. 654.
24
Administracin, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un
superior dependiendo del recurso interpuesto.
Recurso de Reconsideracin
25
interposicin varan: a nivel nacional es de 10 das y en la provincia de 5
das, en ambos casos desde que se notific el acto administrativo de
carcter particular o desde su publicacin en el caso de los actos
administrativos de alcance general.
La pretensin objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido
el agravio sufrido, de esta manera puede solicitarse la anulacin total del
acto atacado, o puede solicitarse la modificacin por no estar totalmente
contemplada la pretensin inicial si fuere el caso, o tambin solicitarse la
sustitucin del acto.
Recurso Jerrquico
26
la medida se revea mediante un recurso que no es obligatorio con mayor
razn pretender que se lo haga mediante un recurso que si es obligatorio.
Recurso de Alzada
Recurso de Revisin
27
Solo por va de Revisin el administrado podr pretender impugnar el acto,
motivado nicamente en las causales expresamente establecidas en la ley,
que son: a) Cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva. b)
Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolucin del
asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible
aportacin al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundndose en
documentos o circunstancias declarados falsos por sentencia judicial firme.
d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o
cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
28
silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la
administracin a la pretensin esgrimida. Se obtiene la denegacin tcita
de la pretensin esgrimida quedando de esta manera agotada la va
administrativa.
Artculo 52.- Para el caso de que esta Constitucin, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, reparticin o ente pblico administrativo un
deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada
puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecucin
inmediata de los actos que el funcionario, reparticin o ente pblico
administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobacin
sumaria de los hechos enunciados, de la obligacin legal y del inters del
reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el
plazo que prudencialmente establezca.
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Adems de esta disposicin expresa que hace la Constitucin Provincial,
este instituto tambin guarda directa relacin con los artculos:
Es una accin judicial de brevsimo trmite que tiene como fin ordenar a la
administracin a que resuelva expresamente una peticin administrativa.
Caractersticas
- Accin judicial.
- Impulso de oficio.
Objeto
Plazos
Sentencia:
30
La sentencia contendr nicamente la intimacin de pronto despacho a la
autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida
expresamente bajo apercibimiento.
31
Unidad: Nro. 8 - La actividad
contractual de la Administracin-
8.1-Teora general del contrato
administrativo
La expresin contrato de derecho pblico no es sinnima de contrato
administrativo. Hay contratos de derecho pblico internacional (tratados-
contratos) y contratos de derecho pblico interno. Entre estos ltimos
figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la
Administracin Pblica y otras personas, para determinados fines o
funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una
especie dentro de los contratos de derecho pblico.
32
hincapi en el fin pblico de su celebracin, o bien la satisfaccin directa o
indirecta de una necesidad pblica. Otra corriente pone de relieve la
existencia de clusulas usualmente inaceptables en un contrato de derecho
privado.
8.1.1-Nociones generales
Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto
administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las
reglas fundamentales que constituyen el rgimen de los actos
administrativos son, por principio, aplicables a los contratos
administrativos.
33
substancia de ste; as, en una concesin de uso del dominio pblico -
contrato de atribucin- la prestacin que caracteriza como de atribucin al
contrato es la de la Administracin Pblica que pone el bien o cosa a
disposicin del concesionario, y no la prestacin secundaria consistente en
el eventual pago de un canon por parte del concesionario; en una
concesin de servicio pblico -contrato de colaboracin- la prestacin que
caracteriza como de colaboracin a ese acuerdo contractual es la del
concesionario que con su actividad satisface necesidades de inters
general; etc. ; y 3) Contratos nominados e innominados. Los desarrollar
ms adelante.
34
entonces excluye que se trate de contratos administrativos de
colaboracin- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas clusulas
exorbitantes expresas (cuyo significado desarrollaremos ms adelante); en
este ltimo supuesto el contrato sera administrativo por razn de tales
clusulas exorbitantes, pero no por razn de su objeto. As, por ejemplo, y
como principio general, los contratos que la Administracin Pblica realiza
en ejercicio de su actividad comercial o industrial, son contratos de
derecho privado y no contratos administrativos, pues la actividad comercial
y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no
constituyen estrictamente funciones estatales.
7
Entre otros: Pquignot: Des contrats administratifs, extrait du juris-classeur
administratif, Fascculo 500, pgina 3, n 5 y pgina 5, n 17, Paris 1953.
8
En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de clusulas
exorbitantes del derecho privado: las implcitas y las expresas, especiales o concretas. Las
primeras corresponden a todos los contratos que son administrativos por razn de su propio
objeto; (vgr. Lo que ocurre en la concesin de servicio pblico). En toda esta categora de
contratos, las clusulas exorbitantes implcitas constituyen expresiones que aluden a
potestades o prerrogativas que le corresponden a la Administracin Pblica en su carcter
de rgano esencial del Estado, en cuanto ella ejercita su capacidad para actuar en el campo
del derecho pblico. Entre tales clusulas implcitas corresponde mencionar las siguientes:
a) aquella en cuyo mrito la Administracin Pblica tiene ejecutoriedad propia respecto a
sus actos, o sea la action doffice o el privilge du pralable de la doctrina francesa; b) la
que faculta a la Administracin Pblica a modificar unilateralmente las obligaciones de su
cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos derechos de ste derivados de esa
modificacin unilateral; c) la que autoriza a la Administracin Pblica a rescindir -
extinguir- por s y ante s el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administracin le
confiere a su cocontratante poderes respecto a terceros (as, por ejemplo, el concesionario
35
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que,
dado que la diferencia entre el contrato de derecho privado de la
Administracin Pblica y el contrato administrativo, propiamente dicho, es
substancial u objetiva y de ningn modo orgnica o subjetiva, en ambos
tipos de contratos de la Administracin lo relacionado con la competencia
del rgano de la Administracin para emitir el acto se rige por las
disposiciones del derecho pblico (administrativo en la especie). Lo mismo
cuadra decir de la expresin de la voluntad por parte de la Administracin.
36
fuera de sus fines pblicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la
actividad industrial o comercial que ella ejercitare-, por principio han de
reputarse contratos de derecho privado, salvo tambin prueba o
demostracin en contrario.
37
situacin de emergencia por un particular de funciones o servicios pblicos.
As es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de ciertos tipos
de colaboracin de los particulares con la Administracin central, y dirase
tpica, del cuasi-contrato administrativo es la gestin de negocios, en sus
numerosas o variadas expresiones. Pero aparte de ella hay otros actos que
encuadran en el cuasi-contrato administrativo. Asimismo, aplicando la
teora del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto la situacin del
concesionario de servicio pblico que, habiendo vencido el plazo de la
concesin, contina de buena fe prestando a satisfaccin el respectivo
servicio.
8.1.4-Procedimientos de contratacin
La Administracin Pblica no siempre puede elegir libremente a su
cocontratante. Es muy comn que el orden jurdico positivo la constria a
efectuar dicha eleccin observando o respetando ciertas normas, exigencia
que puede aparecer ms acentuada con referencia a unos contratos que a
otros. As, en los contratos de suministro prevalece el criterio de que la
seleccin del cocontratante debe ajustarse a determinados
procedimientos; en cambio, tratndose de contratos donde predomine el
carcter intuitu personae, la Administracin Pblica tiene libertad, o mayor
libertad que en otros supuestos, para seleccionar a su cocontratante, pues
no toda persona suele reunir las condiciones especiales requeridas para
efectuar determinada prestacin. Pero aun en este ltimo caso, la
Administracin debe darle amplia publicidad a dicha seleccin, y motivar su
decisin, de lo contrario se podra viciar al acto en la eleccin del
cocontratante, e incluso podra configurar una desviacin de poder cuando
la eleccin slo responda al deseo de favorecer a una determinada
persona.
38
licitacin, en sus dos especies; c) contratacin directa; d) remate pblico;
d) concurso; e) seleccin por iniciativa privada; g) concurso-estmulo.
39
B. Licitacin: Consiste en un procedimiento de seleccin administrativa del
cocontratante de la Administracin Pblica que, sobre la base de una
previa justificacin de idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a
establecer qu persona o entidad es la que ofrece el precio ms
conveniente para la Administracin Pblica.
40
dichos registros el solicitante debe acreditar su idoneidad en el orden
moral, tcnico y financiero. sa es, precisamente, la ratio iuris de los
expresados registros. Sobre tales bases el interesado interviene en la
licitacin, la que entonces queda circunscripta a establecer el mejor precio
con relacin al objeto del contrato, cuyas especificaciones constan
detalladamente en el pliego de condiciones. Sera inconcebible que la
Administracin Pblica inscriba en el Registro de Proveedores del Estado o
de Constructores de Obras Pblicas -inscripcin que por s misma implica, o
debe implicar, toda una garanta de moralidad y de eficiencia tcnica y
financiera- a personas cuyos antecedentes y situacin no justifiquen tal
reconocimiento. La inscripcin indebida puede hacer pasible de
responsabilidad al funcionario que la dispuso.
41
La diferencia radica en quines pueden intervenir, como oferentes o
licitadores, en cada uno de esos supuestos.
42
indispensable para la celebracin de contratos administrativos. Aun cuando
el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial, nada obsta a que,
en el caso concreto, la Administracin recurra a la licitacin como
procedimiento voluntario de eleccin de su cocontratante.
Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitacin, sin aclarar si sta
es pblica o privada, debe entenderse que se trata de la licitacin pblica:
1 porque en materia de licitacin, ella constituye el principio, siendo la
licitacin privada la excepcin, lo que as resulta de nuestros textos legales
(decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artculos 55 y 56, inciso 1; ley de
obras pblicas, 13064, artculo 9; 2 porque pudiendo concurrir a ella un
nmero ilimitado de licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, stos
se hallen encuadrados en las reglamentaciones vigentes-, ello est ms de
acuerdo con la idea de libertad, de la cual jams debe prescindirse en un
Estado de Derecho.
43
los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situacin, contando
con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas.
44
c) Presentacin de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir
pueden actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o
entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar
inscriptas, sean de notoria solvencia o la ndole de la negociacin justifique
la exencin de tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen
deben estar de acuerdo con las bases de la contratacin; vale decir, su
contenido debe ajustarse al pliego de condiciones. De lo contrario, las
ofertas seran rechazadas. La oferta o propuesta, una vez presentada por el
licitador, produce un efecto inmediato: debe ser mantenida durante el
lapso que establezca el sistema legal que rija la licitacin. Nuestro derecho
regula concretamente la expresada obligacin del licitador de mantener su
oferta. Si el licitador retirase su oferta antes del plazo fijado, perder el
pertinente depsito de garanta, sin perjuicio de la aplicacin de otras
posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o
propuestas:
Se abrirn los sobres que contienen las propuestas; stas se leern en alta
voz por el actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto.
Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se proceder a labrar acta,
que deber ser absolutamente objetiva. El acta ser firmada por los
funcionarios intervinientes y por los proponentes que, desendolo hacer,
estuvieren presentes en el momento de redaccin del acta.
45
contrato, no se haya expedido disponiendo esas medidas, la
Administracin Pblica (Estado) no est obligada a contratar con quien
haya sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente ste no puede
intimar a la autoridad a que contrate con l, pues se ha dicho que en ese
estado del procedimiento la Administracin Pblica tiene una especie de
derecho de veto respecto a la celebracin del contrato, lo que es
consecuencia del carcter discrecional de la actividad de la Administracin
en lo atinente a la aprobacin de la adjudicacin. Recin la adjudicacin
definitiva, o la aprobacin del contrato, crean un derecho en favor del
oferente elegido o seleccionado, quien entonces podr exigir la realizacin
o formalizacin del contrato.
46
del sistema de contratacin directa o de trato privado o directo, es el de la
libertad de la Administracin Pblica para dirigirse a quien considere
oportuno solicitndole una oferta para contratar y para luego, si al
respecto se llegare a un acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el
respectivo contrato. Otro carcter trascendente de la contratacin directa
o privada es el de constituir un procedimiento renunciable por parte de la
Administracin Pblica, ya que para sta no constituye una obligacin o
imposicin, sino una mera atribucin o facultad que puede o no ejercitar,
pues para la celebracin del contrato puede recurrir vlidamente a la
licitacin privada que, como sistema de contratacin, ofrece mayores
garantas.
D. Remate pblico: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar
sus contrataciones es el remate pblico, figura sta que, si bien tiene
vigencia en derecho pblico (administrativo, en la especie), tuvo ms
desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Cdigo la
contempla 13.
13
Ver Cdigo de Comercio, artculos 113-122
47
contractual, e incluso puede determinar un contrato entre la
Administracin Pblica (Estado) -que llam expresamente a concurso- y el
concurrente cuyo trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la
Administracin. El concurso-estmulo, en cambio, no coloca las relaciones
de las partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano contractual,
sino en el exclusivamente legal o reglamentario. De ah que el derecho de
los concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del
concurso, cumpla estrictamente las normas que rigen a ste. Tales
concursos-estmulo no constituyen ni determinan contratos, pues, en ellos,
entre el Estado y el concurrente no se produce ni existe acuerdo alguno de
voluntades, generador de obligaciones. El concurso, como procedimiento
de seleccin del cocontratante de la Administracin Pblica, debe sujetarse
a determinadas reglas o criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las
bases o condiciones del llamado a concurso. Las que son obligatorias para
la Administracin Pblica y para quienes acudan a ese llamado. Aparte de
esas bases, debern tenerse en cuenta las disposiciones concretas que al
respecto contuviere el ordenamiento jurdico vigente en el lugar
respectivo. Si el ordenamiento jurdico nada dispusiere sobre esta materia,
debern aplicarse las reglas y principios sobre licitacin pblica, pues entre
sta y el concurso existen analogas en muchos aspectos. Si aun con el
auxilio de esos elementos la cuestin no pudiere ser resuelta, deber
recurrirse entonces a otras normas y principios del derecho administrativo,
en cuanto los mismos sean atinentes al punto controvertido. En ltima
instancia corresponder utilizar las normas y principios del derecho
privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es
substancia propia de este sector del derecho administrativo.
48
A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administracin:
49
residuos ante el retardo en el pago del precio acordado generara graves
conflictos de la necesaria higiene urbana, lo que atentara incluso contar la
salubridad pblica). Otra posicin doctrinaria entiende que la exclusin de
dicho mecanismo se halla fuera del orden jurdico.
50
Los casos de exencin de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el
hecho de la Administracin Pblica. 1) Fuerza mayor: En derecho, con
referencia a ciertos acontecimientos que eximen de responsabilidad, y que
son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de stas, se habla de
fuerza mayor y de caso fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que
distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino
ambas expresiones son equivalentes 14.
51
consiste en que sea inevitable (irresistible) por el contratante. Es con
relacin a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una caracterstica
propia en derecho administrativo, que entonces permite diferenciarla de la
nocin de ella en derecho privado. Habr o puede haber fuerza mayor
cuando un acontecimiento exterior e imprevisible trastorne o altere de una
manera definitiva el equilibrio del contrato administrativo; pero sin que sea
necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible la
ejecucin del contrato. Lo insuperable queda reemplazado por lo
definitivo. Esta nocin de fuerza mayor tendi a evitar que en esos casos
entrare en funcionamiento la teora de la imprevisin, que slo debe
aplicarse en supuestos que originen dificultades temporarias. En cambio,
cuando la alteracin del equilibrio contractual se presenta como definitivo,
pero sin aparejar una imposibilidad absoluta de cumplir o ejecutar el
contrato, no es aplicable la teora de la imprevisin, sino la de la fuerza
mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisin del
contrato.
52
la paralizacin o suspensin de la ejecucin o cumplimiento del contrato.
Tiene lugar cuando el obstculo constitutivo de la fuerza mayor es
transitorio: desaparecido dicho obstculo, renace la obligacin de ejecutar
o cumplir el contrato.
16
Un ejemplo estara marcado por la creacin de un impuesto que afecte el precio que la
Administracin paga al contratista y ste cobra por la ejecucin del contrato administrativo
en cuestin.
53
Al derecho de control que tiene la Administracin Pblica corresponde,
como lgica consecuencia, un derecho de sancin: no basta darle a la
Administracin el medio de comprobar las faltas de su cocontratante; es
indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se logra
mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurdica. De modo
que los incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones dan
lugar a la aplicacin de sanciones. A la Administracin Pblica le compete,
pues, el derecho de sancionar a su cocontratante, pero bien entendido, en
ciertos supuestos la aplicacin de la sancin debe supeditarse a ciertos
principios jurdicos fundamentales.
1) Sanciones pecuniarias:
A) Clusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los
daos y perjuicios que representar el incumplimiento 17. Producido ste, y
constituido en mora el cocontratante, se aplica dicha clusula. En lo
fundamental tienen vigencia las normas y principios existentes en el
derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho
administrativo. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los
daos sufridos y su valor en dinero; por su parte, el infractor sabe
anticipadamente a cunto ascender la indemnizacin respectiva, sin
17
Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci; La clusula penal, pgina 485 y siguientes, Buenos
Aires 1981, donde la autora hace referencia a la clusula penal en la contratacin
administrativa.
54
exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que
dispone. 18;
C) Daos y Perjuicios: stos no son otra cosa que una obvia consecuencia
de la responsabilidad contractual en que habra incurrido el cocontratante.
18
Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de clusula penal se hable de
indemnizacin convencional. En esta corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil.
Tratado de las Obligaciones, tomo 1, nmeros 236-237, pginas 219-220.
19
De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos:
no tienen en cuenta, en modo alguno, daos y perjuicios. En un contrato administrativo
pueden haber, entonces, dos sanciones: la multa y la clusula penal, que contemplan
supuestos distintos.
20
Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sancin en un contrato de concesin
de servicio pblico, que en uno de suministro.
55
que puede decretar la Administracin en ejercicio de sus prerrogativas
pblicas, pues esa potestad constituye una clusula exorbitante implcita
del derecho privado. El poder de la Administracin Pblica para rescindir el
contrato administrativo, presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder
no est expresamente previsto en el contrato; b) cuando dicho poder est
previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisin implicar una
sancin por culpa o falta cometida por el cocontratante en el cumplimiento
de sus obligaciones. La rescisin que disponga la Administracin Pblica es
ejecutoria, no produce cosa juzgada, por cuanto puede ser impugnada por
el cocontratante ante el Poder Judicial. 21 La determinacin de si el
incumplimiento u omisin afecta o no a una condicin esencial del acuerdo
contractual, constituye una cuestin de hecho que deber ser resuelta en
cada caso concreto. La rescisin no prevista en el contrato slo procede
por causas graves, temperamento aceptable porque tiende a la
conservacin de los valores jurdicos. La determinacin de esa gravedad
implica una cuestin de hecho, que ha de resolverse en cada caso
particular, tenindose en cuenta la ndole del contrato que se considere.
Ha de tratarse del incumplimiento de una obligacin esencial. Por otra
parte, la rescisin, sea por causales previstas en el contrato, o por faltas no
previstas en ste, slo corresponde previa intimacin al cocontratante,
requisito que se impone como corolario de la garanta del debido proceso.
8.2-Contratos administrativos en
particular
Despus de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cules
son los contratos administrativos ms frecuentes. En primer lugar, existen
contratos administrativos por razn misma de su objeto. Se trata de
contratos en los que necesariamente deben ser parte en su celebracin la
Administracin Pblica. Los particulares o administrados no pueden
formalizarlos entre s, por cuanto la materia no pertenece a su esfera
jurdica. En segundo lugar, hay contratos que sin ser administrativos por
razn de su objeto, lo son a raz de que contienen clusulas exorbitantes
del derecho privado, y tales clusulas estn expresamente incluidas en el
contrato.
21
Desde luego, la rescisin unilateral tambin puede proceder a pedido del cocontratante a
raz de actos o comportamientos de la Administracin Pblica; por ejemplo: modificaciones
al contrato que excedan de cierto porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al
cocontratante por parte de la Administracin; etc. Pero mientras la rescisin unilateral por
culpa del cocontratante la dispone directamente la Administracin Pblica, cuando se trata
de la rescisin unilateral por culpa de esta ltima, dicha rescisin deber ser pedida por el
cocontratante a la autoridad jurisdiccional judicial competente.
56
Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razn de
su objeto) pueden mencionarse:
f) De suministro,
g) De transporte,
i) De locacin de servicios,
j) El mandato 22,
k) La fianza 23,
l) El depsito 24.
Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son
administrativos por contener expresamente clusulas exorbitantes del
derecho comn) pueden responder a tantas especies como clusulas
exorbitantes de la categora mencionada sean concebibles jurdicamente.
En estos casos, para determinar si el contrato es o no administrativo,
propiamente dicho, debe aclararse previamente si la supuesta clusula
exorbitante de que se trate es realmente tal, sea por su carcter inusual en
22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el
Estado acte como mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23
La fianza -contrato accesorio- puede revestir carcter administrativo cuando tenga
relacin con un contrato de esta ndole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente
de presupuesto, 16432, artculo 48, in fine), o a favor del Estado, como ocurre con ciertos
funcionarios o empleados pblicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artculo 97) que
habitualmente manejan fondos o valores pblicos.
24
El depsito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a
finalidades de inters pblico constitutivas de funciones especficas del Estado. As, sera
administrativo -contrato de atribucin- el depsito de mercaderas en los galpones de la
Aduana, cuando dichas mercaderas vayan en trnsito, o cuando las mismas deban
detenerse hasta que se efectan los trmites de liquidacin de los derechos aduaneros. Todo
lo atinente a la percepcin de derechos aduaneros implica funciones especficas del Estado,
tanto ms cuando tales derechos constituyen medios para que el Estado cumpla sus
finalidades esenciales: se trata de una materia insusceptible de relaciones contractuales
entre particulares.
57
el derecho privado, o porque, incluida en un contrato de derecho privado,
ella sera ilcita.
58
funcin de su comparacin con lo oportunamente presupuestado. El
sistema de coste y costas, consiste en el pago por la Administracin en
forma diferenciada del coste que sn los materiales y mano de obra
utilizados en la ejecucin de los trabajos, y de las costas o beneficio del
contratista. Este beneficio suele pactarse en un porcentaje del monto total
del coste. Tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia han admitido la
posibilidad de implementar otros sistemas que, generalmente, consisten
en combinaciones de los ya detallados. Ello se debe a que no existen
razones de orden pblico que lo impidan.
8.2.2-Contrato de suministro
El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume
frente a la otra la obligacin de cumplir prestaciones peridicas y
continuadas durante un trmino determinado o indeterminado en la
medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse.
25
Para ampliar sobre contrato de obra pblica y de concesin de obra pblica ver: Ismael
Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO,
Ediciones Depalma, 2000, pag. 368-389.
59
necesario para las aeronaves afectadas al servicio pblico estatal de
transporte; 2, cuando la prestacin del cocontratante consista en proveer
elementos alimenticios (carne, pan, legumbres, etc.) para el personal
integrante de un regimiento.
60
administrativos, industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y
servicios pblicos de naturaleza corporativa.
8.2.5-Otros contratos
Contrato de empleo pblico:
26
Para profundizar conocimientos sobre contrato de concesin de servicios pblicos ver:
Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 437-467.
61
mediante la declaracin, determinacin, resolucin y decisin de os
asuntos propios de las funciones y cometidos estatales.
Contrato de consultora:
27
Para profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R.
Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000,
pag. 347-368.
62
Es el supuesto en que la Administracin contrata publicidad para la difusin
de actividad de gobierno o de informacin de inters pblico. De tal modo,
esa actividad deber sujetarse a las pautas all estipuladas y teniendo
presente la normativa especfica que se sancione al respecto. 28
63
establecer si las obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan
o no, en forma directa e inmediata, a las funciones esenciales o especficas
del Estado, a los fines pblicos propios de ste, o si el contrato incluye
expresamente clusulas exorbitantes del derecho privado.
64