Universidad De La Salle Bajo Facultad de Derecho

I. INTRODUCCIN. EL MBITO DE LA FILOSOFA JURDICA.

Philosophia est scia rerum per omnes (ultimas) causas.

La filosofa es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin quererlo)

cuando nos ponemos pensar crticamente sobre los conceptos, creencias y
procedimientos que utilizamos habitualmente.

La filosofa se puede caracterizar, metafricamente, como la actividad de

reflexin sobre las lentes mismas de unos anteojos, o compararla con la actividad
de un ingeniero cuando disea la estructura de un enorme edificio.

Para qu sirve reflexionar sobre los conceptos, creencias y procedimientos

que ya sabemos utilizar de forma habitual sin necesidad de pensar demasiado en
ellos? Una de las posibles respuestas es la siguiente: la filosofa es importante
porque, lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucial
para entender por qu lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar
determinante a la hora de tomar la decisin de continuar hacindolo.

La filosofa es una actividad que consiste en tratar de pensar correctamente,

evitando confusiones, detectando ambigedades, diferenciando las distintas
cuestiones relacionadas con un problema para tratarlas por separado, explicitando
las distintas alternativas, y construyendo argumentos slidos para defender las
opciones que finalmente se elijan.

La filosofa no constituye un conjunto de afirmaciones verdaderas sobre

algo, sino que conforma la actividad permanente e inacabada de buscar mejores
explicaciones para sustentar las creencias y conceptos que empleamos todos los
das. El motor de esa bsqueda es el desacuerdo y el debate.

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Concepto de Derecho; cuestiones preliminares.

Una idea o concepto concebir es la representacin mental que se tiene de

un ente; una definicin (accin de definir) es la preposicin que describe las
caractersticas genricas y determinantes de ese ente; definir entonces es
delimitar; poner fines o lmites a un pensamiento a fin de encontrar su esencia
verdadera.

Respecto al Derecho, los iusfilsofos buscan an una definicin para su

concepto el Derecho. La cuestin central de la filosofa del derecho es la pregunta
Qu es el derecho?.

Para Kant, definir no busca significar ms que exponer originalmente el

concepto detallado de una cosa dentro de sus lmites; por tanto, una definicin
filosfica se limita a explicar y comprender la esencia de un concepto.

Complejidad y multiplicidad de la concepcin del Derecho.

El Derecho, como vocablo, es una palabra polismica (multvoco) porque en

lugar de tener un significado nico e inequvoco tiene varias acepciones
(anfibolgico); es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como
circunstancias; as, tenemos al Derecho:

1. Como ciencia;
2. Como facultad o potestad (subjetivo);
3. Como deber jurdico;
4. Como resultado de las fuentes formales;
5. Como ideal de justicia;
6. Como estructura de normas;
7. Como sistema de valores intrnsecos;
8. Como rgimen de instituciones;
9. Como producto social;
10. Como resultado de la expresin cultural del hombre; etctera.

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Una de las formas tradicionales de aproximarse a una problemtica, es

buscar en la etimologa de la palabra misma. Etimolgicamente Derecho evoca
la idea de rectitud y una idea de mandar y regir, por tanto, Derecho es un
mandato recto.

CORRIENTES IUSFILOSFICAS

La disputa tradicional entre los partidarios de la Doctrina del Derecho

Natural y los llamados positivistas jurdicos sobre la naturaleza del derecho,
centrndonos ms en algunos autores del siglo XX que representan tendencias
muy importantes en la historia del pensamiento jurdico.

En este apartado resaltaremos las diferentes metodologas a las que se ha

recurrido donde se destaca al Derecho como valor (Iusnaturalismo), norma
(Iusformalismo) y hecho (Iusrrealismo); el estadio metodolgico se conforma por
tres grandes posturas:

Iusnaturalismo,
Iusformalismo (o tambin iuspositivismo); y
Iusrrealismo.
Sin embargo, existe una gama de concepciones intermedias (analtica,
causalista, dentica, utilitarista, egolgica, epistemolgica, estructuralista,
funcionalista, finalista, entre otras). Cada una tiene una concepcin propia del
Derecho. Al iusnaturalismo le interesan los "valores", al iusformalismo las
"normas", y al iusrealismo los "hechos". En este sentido, resulta inobjetable que
cada una de estas perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar
distintos aspectos del mismo fenmeno.

EL IUSNATURALISMO

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Corriente Iusfilosfica que apareci inicialmente. Para sta corriente, el

Derecho emana de la esencia del hombre, es la suma de potestades y prerrogativas
consustanciales al ser humano; por consiguiente esta corriente concibe al derecho
natural o justo que fundamenta al contenido del Derecho, es decir, al derecho
intrnsecamente justo cuya validez es objetiva y material. Conforme a sta
corriente, existen por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios
de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos,
contrariamente a las leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra
y de tiempo en tiempo. La validez jurdica de las leyes humana depende
necesariamente de lo establecido en tales principios.

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versin tradicional, en

las siguientes tres tesis:

(DN1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos

(leyes naturales),

(DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre

empleando las herramientas de la razn humana y

(DN3) slo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de

normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo
que establecen dichos principios.

Hay dos formas bsicas de "teoras iusnaturalistas tradicionales". Por un lado

tenemos el iusnaturalismo teolgico, cuyos representantes ms conspicuos son los
filsofos tomistas, quienes crean y creenen que el origen del derecho natural es
Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y por el otro tenemos el
iusnaturalismo racionalista, representado por los filsofos iluministas, los que

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sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o

naturaleza de la razn humana y quienes trataron de axiomatizar esos principios
autoevidentes que permitan derivar el resto de las normas

Lo comn a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teora moral desde
la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en
cuestiones jurdicas. La pregunta central a la que se enfrentan es de tipo moral:
cundo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legtimo
desobedecerlo?

1. Iusnaturalismo teolgico.

De la convergencia del derecho civil romano y el derecho cannico en

occidente, y sin duda, determinada en gran parte por la influencia de la cultura
helnica en Roma y de la religin cristiana, surge esta corriente.

El Antiguo Testamento nos presenta al Derecho como la voluntad divina, y

el Nuevo Testamento consolid la idea que la voluntad de Dios era la creadora del
Derecho.

Garca Mynez precisa que el Iusnaturalismo adquiri un matiz teolgico a

partir de Scrates y Sfocles. Lo justo y natural no deriva de la voluntad del
legislador, no proviene de la especie humana sino que se basa en el arbitrio divino.
Las leyes divinas son eternas e inmutables y tienen por tanto validez absoluta.

Para Platn y Aristteles el Derecho se basa en la idea de justicia y

equidad.

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La influencia de la doctrina cristiana en este Iusnaturalismo teolgico por las

aportaciones de San Agustn de Hipona y Santo Toms de Aquino, as como por
los filsofos escolsticos.

Para San Agustn, el Derecho se presenta como la ley eterna de la razn

divina. Es decir, la ley eterna es la razn divina o voluntad de Dios que manda
conservar el orden natural y dirige todo lo creado hacia sus propios fines. Al lado
de la ley eterna encontramos a la ley natural que es la ley eterna inscrita en el
corazn y la conciencia de los hombres. Frente a la ley natural tenemos a la ley
humana obra de la voluntad del legislador humano; pero para ser considerada
como Derecho debe ser justo y recto, por lo tanto debe participar de la ley eterna,
humana y natural.

Santo Toms de Aquino en la Suma Teolgica, afirma que la ley no es otra

cosa que el dictamen de la razn prctica del prncipe que gobierna una
comunidad o sociedad perfecta. Dios crea el universo, ste es gobernado por la
razn divina que dirige toda accin y todo movimiento; sus concepciones son
eternas y por tanto rigen los destinos de todo el mundo. En sntesis, la ley eterna
es la razn divina que gobierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la
participacin de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera, las leyes
humanas para poder ser consideradas como verdaderas leyes no pueden contrariar
a la ley de Dios.

Los filsofos escolsticos (son algunos de sus exponentes: Anselmo de

Canterbury, Pedro Aberlardo, Roscelino, Roberto Grosseteste, Scoto, Francisco de
Vitoria, Francisco Surez y Gabriel Vzquez de Menchaca) a su vez desarrollaron
las ideas de San Agustn y Santo Toms pero con una nueva orientacin, al
sostener que era voluntad de Dios que el hombre fuera un ser racional, por tanto al
provenir las leyes humanas de las divinas no deban contrariarlas.

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2. Iusnaturalismo laico o racional.

El Iusnaturalismo racional dentro de sus principales exponentes comprende

a Thomas Hobbes, John Locke, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian
Thomasius, Gottfried Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques Rouseau,
Immanuel Kant. Para ellos, el Derecho s es producto de la naturaleza de las cosas
pero no deriva de la voluntad divina sino del propio ser humano.

En sntesis, para sta corriente filosfica el Derecho deriva de la naturaleza

humana no por cuanto hijos de Dios sino por la calidad racional y social del
hombre.

Hugo Grocio hizo la separacin del Derecho y su ciencia, para la religin y la

teologa en su obra De Iure Belli ac pacis sostiene que el Derecho proviene del
instinto social y racional del hombre, a diferencia de los escolsticos que aunque
reconocan la cualidad racional del hombre, la atribuan como consecuencia de la
voluntad divina.

Hugo Grocio reconoce que el Derecho no es otra cosa que un producto

resultante del apetito social o de sociedad que tienen los hombres para vivir en
grupos organizados, donde impere una fuerza comn bajo el orden del derecho
natural y de la razn. Este derecho natural es dictado por la recta razn de los
hombres.

La consolidacin de esta separacin aludida se logr bsicamente para el

desarrollo de la escuela del derecho natural que se inspir en los movimientos de
la Ilustracin y la Enciclopedia, que dieron sustento al individualismo y
liberalismo (siglo XVI XVIII).

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En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido

formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la
doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de
manera muy distinta a como lo hacen los defensores de las posiciones
tradicionales, y en muchos casos las llega a modificar tan profundamente que la
inclusin en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una
cuestin que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la
doctrina del derecho natural, el nfasis est puesto en la comprensin del derecho
como fenmeno social, y surgen como respuesta a los embates crticos que los
positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones
tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas,
de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo
una evaluacin moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos
trabajos es de tipo conceptual: Qu es el derecho?

EL POSITIVISMO JURDICO o IUS FORMALISMO

Se concibe al Derecho no como corriente de la creacin del hombre sino de

su voluntad. A esta doctrina tambin se le llama con el nombre de Positivismo,
Iuspositivismo o Iusformalismo.

Histricamente el positivismo se caracteriz en sus orgenes por su

oposicin a todas las formas de iusnaturalismo.

Augusto Comte (padre del Positivismo) en su obra La ley de los tres

estados describe tres etapas en la evolucin del pensamiento humano.

1.- El estado teolgico; referenciado a la Edad Media (Siglos V al XV) en los

que el Derecho fue identificado por el Iusnaturalismo teolgico.

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2.- El estado metafsico; situado desde el Renacimiento (mediados del siglo

XV) hasta mediados del siglo decimomnico, se explica al Derecho como producto de
la naturaleza racional del hombre; y,

3.- El estado positivo. Comprendido de finales del siglo XVIII e inicios del
XIX.

Este tercer estado el positivo es planteado por Comte (Siglo XVIII y XIX)
por la necesidad de pasar a la era positiva, en esta la ciencia depende de la
observacin emprica y de la conexin de hechos mediante la experiencia, como los
nicos mtodos vlidos por un quehacer verdaderamente cientfico.

Expansin del Positivismo.

El xito que tuvieron las ciencias naturales gracias al positivismo, en la

primera mitad del siglo XIX produjo la invasin positivista en todas las ciencias
sociales. El positivismo, por tanto, contradijo a las especulaciones teolgicas y las
construcciones metafsicas e insiste en la separacin estricta del Derecho con la
religin, la moral y la tica; as como su independencia de toda su consideracin
valorativa, ya que se debe limitar al anlisis de las interrelaciones lgicas de sus
normas.

Entre sus exponentes encontramos a Jeremy Bentham, Rudolf Von Ihering,

John Austin, Hans Kelsen, entre otros.

El utilitarismo considera dos aspectos: la felicidad individual y la

felicidad general de un grupo; por ello, si un sistema pretende obtener la
felicidad individual, y no logra obtener la felicidad general de un grupo, debe ser
cambiado para que haya convergencia entre estos dos aspectos. As, el utilitarismo
jurdico concibe al derecho como instumento al servicio de la economa y la

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poltica para lograr el bienestar individual y colectivo de las personas; la

moralidad de la ley depende de su utilidad para los seres humanos; por lo tanto, el
utilitarismo concibe a la utilidad como aquello que intrnsecamente es valioso
para las personas. Los principales exponentes son los ingleses Jeremy Bentham,
John Stuart Mill y John Austin.

Bentham emple la teora utilitarista como base, no slo de un sistema tico,

sino tambin de reformas polticas y legales. Mantena la necesidad de sacrificar
pequeos intereses a causas ms altas o, en todo caso, de no sacrificar intereses
mayores a otros menores, y por ello propuso como el objetivo tico esencial de la
sociedad humana la mayor felicidad del mayor nmero de personas.

John Austin despleg una apasionada defensa de la teora del utilitarismo

en su obra The Province of Jurisprudence Determined, (Competencia de la
jurisprudencia determinada de 1832), traducida por Juan Ramn de Pramo
Argelles. La Teora del derecho de Austin tiene sus raigambres en el
"imperativismo" positivista, y se basa en el utilitarismo de Bentham pero separa al
Derecho de la tica; esto es, de lo bueno o de lo malo.

Por su parte, otro gran representante de sta gran corriente, el jurista viens
Hans Kelsen, hace una separacin tajante del Derecho en relacin a elementos
ideolgicos, teolgicos, metafsicos, como son el concepto de justicia y la idea del
derecho natural. En su Teora pura del Derecho, hace una construccin del
Derecho, aplicando un mtodo puro, mediante el cual hace a un lado todo lo ajeno
del Derecho, pues para l todo el objeto de la ciencia jurdica lo constituyen las
normas jurdicas.

Para este autor hay una estricta separacin entre el sollen (el deber ser) y el
sein (el ser). Le interesa la forma de la norma y no su contenido, es decir, lo
importante es el proceso de formacin de las normas y su validez extrnseca. Lo

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preponderante para el derecho es la forma de las normas jurdicas, no su contenido

justo o natural ni su materializacin eficaz o real.

En resumen, a Kelsen le preocupa el aspecto de la validez formal de las

normas y por esto iguala los conceptos de Derecho con el de norma jurdica. Por
ende la conducta humana es objeto de esta teora slo en la medida en que es
regulada por las normas jurdicas.

Sin embargo, una de las observaciones ms fuertes que se le ha hecho a

Kelsen, es aquella que sustenta que al buscar el fundamento ltimo de validez de
las normas jurdicas, se llega a una grundnorm que es una construccin metafsica.
Esta norma hipottica fundamental es muy similar al contractus originarius de Kant,
que es una simple idea de la razn que fundamenta el origen del Estado como
derivado de un contrato originario.

A la concepcin iuspositivista le interesan las disposiciones normativas

creadas por la voluntad humana y que han sido declaradas como jurdicamente
obligatorias para un tiempo y espacio determinados. Por tanto, los pensadores
positivistas se oponen a la tesis DN3 con la que hemos caracterizado al
iusnaturalismo. En ella se afirma que slo se puede considerar derecho (leyes
positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en
concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y
universalmente verdaderos cognoscibles por la razn humana (leyes naturales).

En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe

aceptar la siguiente tesis: (PJ1) La identificacin de un conjunto de normas como
jurdicas, esto es, como constituyendo un derecho o formando parte del
derecho, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con
el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta Qu es el
derecho? sin necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o

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de otro tipo). En otras palabras, no existe relacin conceptual entre derecho y

moral (lo que no implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).

Clasificacin

Las primeras teoras en las que se pretendi separar sistemticamente el

mbito de lo jurdico del mbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las
obras de Bentham y Austin, como una reaccin al iusnaturalismo tradicional. En el
siglo XX las crticas ms sistemticas y completas a la doctrina del derecho natural
surgieron de dos corrientes principalmente:

(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien

critic sus variantes clsicas, y de Herbert Hart, que extendi sus crticas a las
formas modernas de concebirla;

(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank,

Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban
no slo al iusnaturalismo, sino tambin al normativismo. Adems existen dos
fundamentos en los que se puede apoyar la adopcin de una posicin positivista
respecto de la definicin de derecho:

(a) el escepticismo tico, esto es, la creencia de que no existen juicios

morales objetivamente verdaderos, universalmente vlidos y eternos (o bien
que, en caso de que existieran, no podran ser conocidos por el hombre
mediante el empleo de la razn); y

(b) la ventaja metodolgica que implica poder distinguir entre el

derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crtica
moral de las instituciones vigentes.

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Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras

que Herbert Hart puede ser considerado el representante ms importante de la
segunda tendencia.

IUSRREALISMO (REALISMO JURDICO)

Para los iusrealistas la ciencia jurdica y la teora jurdica parten de las

ciencias sociales y de la teora social para explicar a las conductas humanas no
slo como fenmenos jurdicos, sino sobre todo, como fenmenos sociales.

Para ellos, el Derecho no se conforma exclusivamente por las normas; el

derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede
identificarse con la norma pero tambin con el hecho, as, debemos distinguir entre
derecho como norma estatal y el derecho como norma social. El Derecho no se
puede reducir al Estado sino que debe de incluir a la comunidad (sociedad); por
ende, el derecho es una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y
al cumplimiento efectivo de las normas jurdicas en los fenmenos sociales. En
suma, para los iusrealistas el derecho como objeto de estudio, no son las normas ni
los valores, sino los hechos. La ciencia jurdica se debe dedicar esencialmente del
ser de la conducta humana concebida como un conjunto de fenmenos o hechos
eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o
naturales.

Los hechos han servido de fundamento a los autores iusrealistas para fundar
-sobre las enseanzas de la "libre investigacin cientfica" de Franois Gny, la
"ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la
"jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus
Flavius) Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros ms- una concepcin del
derecho distinta, positiva pero realista . La suma de condiciones que delimitan el
actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma

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formal ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurdica. Es decir, el

derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta
humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurdicas en los fenmenos
sociales.

Alf Ross refut la postura de Hans Kelsen en cuanto a la concepcin de la

ciencia del derecho, como ciencia del sistema jurdico o normativo; sostuvo, por el
contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden jurdico o social .
Considera que el derecho consiste en los hechos, en los fenmenos sociales que
derivan de las normas. La primaca en el estudio del derecho corresponde a los
hechos en lugar de a las normas. As, el objeto principal de la ciencia del derecho
no son las normas, sino que ms bien son los hechos, los fenmenos sociales. La
teora de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le considera como
parte del gnero iuspositivismo, en el sentido que la ciencia jurdica estudia al
derecho vigente en un tiempo y espacio determinado, pero con la diferencia
especfica de que para el iusformalismo es una ciencia y mtodo analtico-normativo
con singular enfoque en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una
ciencia social que aplica el mtodo analtico-emprico con especial nfasis en los hechos
sociales.

Por esta razn, Kantorowicz reconoci la existencia de un dualismo

subyacente en el concepto del derecho: "el contenido que debemos definir est
integrado por normas, debemos, adems, fundamentar la justificacin de nuestra
definicin, para que sea til, sobre hechos". El derecho es concebido al mismo
tiempo como un fenmeno social eficaz, susceptible de observacin mediante el
mtodo emprico por formar parte del mundo real de los hechos y como una
proposicin vlida, capaz de analizarse a travs del mtodo normativo, por formar
parte del mundo de las normas.

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El iusrealismo sintetiza a la ciencia del derecho a una ciencia social

emprica, pero acepta que si es una ciencia normativa no lo es por estar compuesta
de normas vigentes, sino ms bien, porque los hechos sociales se refieren
forzosamente a esas normas; esto es, todas las proposiciones normativas acerca del
derecho se refieren en ltima instancia a los fenmenos sociales que le dan
sustento.

1. Realismo jurdico norteamericano

Para el iusrealismo norteamaricano, el derecho se convierte en un conjunto

de hechos, en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber
lo que los jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se presentan ante
ellos.

Esta corriente iusfilosfica parte de:

1.- La metodologa emprica de John Locke y de David Hume, as como de

2.- La filosofa pragmtica de William James y John Dewey;

Ambas se interpretan como una actitud realista hacia el derecho y prestar

atencin a las particularidades de las decisiones judiciales.

En ella tambin cabe resaltar la relevancia del Ministro de la Suprema Corte

de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes para el realismo norteamericano:
"La vida del derecho no ha sido la lgica: sta ha sido la experiencia". Esta
expresin del ministro, por la que identifica al derecho con la experiencia prctica,
se ha convertido en la doctrina o principio del realismo norteamericano.

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Empero, fueron Benjamn Cardozo -tambin ministro de la Suprema Corte-

y Roscoe Pound -decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard-
quienes consolidaron la concepcin del derecho como algo estrechamente
vinculado a la realidad de la vida humana.

Cardozo destac la necesidad de que los jueces estn alertas a las

realidades sociales, al asentar que es imprescindible un anlisis comprensivo del
proceso judicial, que requiere un conocimiento ntimo de los factores que forman e
influencian al derecho, porque el proceso judicial incluye tanto la creacin como el
descubrimiento de las reglas mismas. Cardozo de modo similar que Holmes-
enfatiz los lmites de la utilizacin de la lgica deductiva en la solucin de los
problemas legales; pero, a diferencia de ste, estaba infundido de un idealismo
tico que le permita relajar la regla cuando sta, al ser demasiado fiel al
precedente, poda ser inconsistente con la justicia.

Pound trat de independizar o separar al derecho del dogmatismo, tanto de

la exgesis lgico-deductiva como del historicismo. Estimaba que aunque es cierto
que el derecho tiene una estructura lgica, es un instrumento para la vida social
encaminado a realizar fines humanos, dentro de las rutas variadas y cambiantes de
la historia. Por esta razn, el juez debe ser libre para buscar la solucin ms justa,
en lugar de estar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado, que
obstaculizan el cambio social y la regulacin de nuevas realidades sociales, en
lugar de favorecer la funcin del derecho como ingeniera social.

2. Realismo jurdico escandinavo

En disentimiento con el realismo jurdico norteamericano, el realismo

escandinavo tiene un acercamiento metodolgico mucho ms especulativo hacia
los problemas jurdicos, y le presta menos inters a las particularidades de las
decisiones judiciales. Sin embargo, coinciden en lo esencial, al adoptar una actitud
empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia el derecho. Su fundador fue

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Axel Hgerstrm, quien junto a su discpulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros

representantes de esta corriente, como son Karl Olivecrona y Alf Ross, se
cuestionaron sobre tres problemas bsicos referentes a la naturaleza y validez del
derecho; la significancia o insignificancia de las concepciones elementales del
formalismo, y lo caracterstico de la nocin de justicia.

Para los realistas escandinavos -todava ms radicales que los iusrealistas

norteamericanos- la naturaleza del derecho se identifica con un conjunto de
hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos: El derecho no es otra cosa
que los hechos sociales. El uso de la fuerza es vista como parte integral del
concepto de derecho. Por esta razn, -para Olivecrona- el derecho se define como
reglas acerca del uso de la fuerza ; y -para Ross- como un instrumento del poder. El
mismo Ross afirma que "el derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de
la fuerza".

Ambos (Olivecrona y Ross) admiten que la mayora de la gente obedece al

derecho como hbito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza fsica. No obstante,
consideran que la amenaza de coercin es un importante factor psicolgico que
asegura dicho cumplimiento.

La validez del derecho deriva del hecho de que el pueblo cumple ciertas
reglas porque trata de eludir las desapacibles consecuencias que surgen cuando se
realiza una conducta fuera del marco jurdico. Alf Ross -de manera semejante a los
realistas norteamericanos- sostiene que el derecho provee de normas a los
tribunales para decidir casos concretos. Pero llega a la conclusin, que una norma
de derecho es vlida si se puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera
eficaz.

El combate en contra de los conceptos bsicos del formalismo fue incoado

por Hgerstrm, quien identific a las ideas de derecho subjetivo y deber jurdico
como metafsicas porque tienden a evadir toda realidad social.

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Lundstedt atac los conceptos jurdicos tradicionales, pero extendi el

campo de disputa a muchos ms. Considera que dichos conceptos son operativos
solamente en la conciencia subjetiva (interna) y que nunca podrn tener un
significado realmente objetivo.

Para los realistas la justicia es parte del derecho slo cuando el orden
jurdico o social es eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado por la
sociedad.

En suma, para los iusrealistas tanto los norteamericanos como los

escandinavos el derecho se distingue de los valores justos o naturales de los
iusnaturalistas -teolgicos y laicos o racionales- y se diferencia de las normas
formales o vigentes de los iusformalistas en que se fundamenta en hechos sociales
que son aplicados u obedecidos eficazmente en la sociedad; por ende, para los
iusrealistas el derecho es un hecho eficaz o real.

LA VISION TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO.

La Teora de los tres crculos de Garca Mynez sirve para explicar el

problema de los respectivos objetos de estudio:

a) En sentido axiolgico-material, el "derecho intrnsecamente vlido", se

ocupa del derecho intrnsecamente vlido, es decir del derecho natural o justo;

b) En sentido jurdico-positivo, se refiere al "derecho formalmente vlido", o

extrnsecamente vlido, al creado o reconocido por la autoridad soberana; y

c) En el sentido de su eficacia el "derecho positivo", porque realmente se

aplica o se cumple en la sociedad. (En nuestro concepto, deba llamarlo derecho
eficaz o real no en la ascepcin de los derechos reales o absolutos- para distinguirlo del
formal inciso b).

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Los objetos del conocimiento denominados como derecho justo o natural,

vigente o formal, y eficaz o real, no se excluyen entre s, pero tampoco se
autoimplican, aunque lo conveniente es que el derecho ideal sea un derecho justo
o natural, vigente o formal, y eficaz o real. Estos tres aspectos, pueden conformar
una sola concepcin del derecho. El aspecto axiolgico, al derecho como valor; el
normativo, al derecho como norma; y, el fctico, al derecho como realidad. Esta
forma de comprender al derecho es el cimiento de la Teora tridimensional del
derecho del brasileo Miguel Reale, y de la Teora integral del derecho, de Luis
Recasns Siches.

Luis Recasns Siches subraya que "en la realidad del derecho se dan,
recproca e indisolublemente trabadas (atadas) entre s tres dimensiones: hecho,
norma y valor. El derecho es un hecho, una obra humana, estimulada por la
conciencia de unas necesidades en la vida social; obra producida bajo forma
normativa; y que en su funcin para satisfacer esas necesidades, intenta hacerlo de
acuerdo con la realizacin de unos valores especficos".

Norberto Bobbio advierte que para formular leyes y principios universales

en materia de la ciencia del derecho, es necesario atender no slo a la naturaleza
humana, sino a las "condiciones histricas que determinan las cambiantes leyes
de pueblo a pueblo, de tiempo a tiempo".

Esta concepcin del derecho ha sufrido fuertes reproches por estimarla

eclctica o indefinida; que simplemente recoge elementos de todos rumbos, y
adolece por carecer de opiniones independientes. Empero, aunque an son
demasiadas las objeciones, paulatinamente se van adhiriendo a la misma juristas
contemporneos (Ral Hernndez, Abelardo Rojas Roldn, Rafael Preciado
Hernndez Elias Diaz,) que adoptan esta posicin.

Existe en la doctrina contempornea cierta conformidad en admitir la

utilidad prctica de las teoras de Eduardo Garca Mynez, Miguel Reale y Luis

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 Seminario de Filosofa Jurdica Mtro. Fernando Mrquez Rivas

Recasns Siches sin reducir la tridimensionalidad del derecho a la preponderancia o

supremaca de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo considerar que existen
tres clases de derecho -natural o justo, formal o vigente, y real o eficaz- y mucho
menos que uno de ellos debe ser preferido sobre los dems, porque la justicia, la
vigencia y la eficacia son caractersticas por igual de la verdadera y nica
omnicomprensiva concepcin del derecho.

Norberto Bobbio construye su teora general del derecho y desarrolla una

concepcin funcionalista del mismo, conforme a los tres criterios de valoracin que
son constantes en la tesis de la Teora de los tres crculos, de la Teora
tridimensional del derecho, y de la Teora integral del derecho: justicia, validez y
eficacia.

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