DERECHO DISCIPLINARIO DE LA CONTRATACION ESTATAL

Dr. MORALES TMARA

13 de mayo de 2016

Yo preferira que se llamara responsabilidad disciplinaria en la contratacin estatal,

sera ms comprensivo del tema, me parece que el ttulo es ms significativo,
permite ubicarse en el tema.
Prefiero esta denominacin 3 conceptos fundamentales con los que se trabaja
aqu:

1. Responsabilidad
2. Disciplinario /a
3. Contratacin Estatal

Qu es Responsabilidad: lo esencial es que hay diversos entendimientos de

responsabilidad cuando se supone que es un concepto de manejo diario o habitual
de los abogados. Desde hace mucho tiempo, se ha presentado ese fenmeno, y
hay un momento en este discurrir de la ciencia jurdica que las cosas se tratan de
poner en el lugar que corresponde. Por all hacia 1920, comienza a plantearse la
filosofa analtica y comienza a cuestionarse muchas cosas en el mundo de lo
jurdico. Voy a leer el encabezamiento de un libro que parece que ver la luz
pronto.

Libro El control judicial del ejercicio de la potestad disciplinaria, de lo que

llevo unas 450 pginas. En teora este tema es un tema ms complejo. Voy a leer
un prrafo y por supuesto en ese libro hay bastante de conceptualizacin pero
tambin bastante casustica, es impresionante ver los errores que se cometen por
parte de los operadores jurdicos en materia disciplinaria, y hay dos entidades que
se equivocan en disciplinario, que no deberan equivocarse en ese tema, que es la
Procuradura.

Este trabajo no es un homenaje al positivismo lgico ni se apoya en sus

fundamentos porque el derecho no se agotaen el texto literal de las normas, toda
vez que, an en el caso ms sencillo siempre resulta inevitable realizar la
concrecin del enunciado legal a travs de su contraste con lo fctico, salvo los
juicios de constitucionalidad de las normas jurdicas, es la conducta humana la
que se evala y se juzga para decidir si la llevada a cabo por accin o por omisin,
se adecua o no a una norma jurdica vigente, vlida y legtima.

Los abogados tienen que saber la norma pero esa norma tiene que confrontarla
con lo fctico, si en lo fctico me cabe la norma. Generalmente, trabajan con la
vigencia de las normas.

La legitimidad de las normas tiene una forma de ser representada de manera muy
simple, ubicndonos en la segunda guerra mundial: La historia de Ana Frank, nia
juda que viva en Holanda, los judos fueron perseguidos por el Tercer Reich, al
igual que los homosexuales, y los gitanos.
1
Se hacan por parte de los miembros de la Gestapo redadas en ciudades
Europeas, algunos judos entendieron que eso poda pasar y algunos lograron
salir, por ejemplo, Albert Einstein, pero algunos no creyeron que eso poda pasar;
si hay algunos que niegan que haya pasado el holocausto. Y se conocen muchas
historias en campos de concentracin pelcula: y los violines dejaron de sonar,
es una pelcula de gitanos, que tambin murieron en la segunda guerra mundial.

Una forma de traducir lo que estaba escrito en la entrada del portal el trabajo
dignifica Aldrwist _ Alemania. En el libro que escribi Vctor Frank el hombre en
busca de sentido que era un siquiatra, este libro no fue para motivar a nadie, sino
desde la perspectiva de siquiatra describir lo que pasaba en los campos de
concentracin realmente el verdadero ttulo del libro es un psiquiatra en un campo
de concentracin, hace una descripcin aterradora, tambin hay otras historias
muy conmovedoras de esa poca.

Igualmente, existe un caso de un catlico que estuvo en un campo de

concentracin,y que Juan Pablo II, lo convirti en Santo, eso es lo que se espera
de alguien que est dispuesto a entregar su vida por el otro: Maximiliano Colve un
sacerdote, un polaco, de familia de polacos, y tena que hacer trabajos forzados
aunque era sacerdote. Cuenta que un da cualquiera faltaron dos presos del
campo de concentracin o de la barraca, no aparecieron en el conteo, el miembro
de la SS que tena al mando el campo, y dice que deben aparecen en tanto
tiempo, obviamente los dos prisioneros no aparecieron porque se fugaron, a uno
lo encontraron los perros y llevaron los pedazos de este preso, a que lo vieran los
dems presos, pero falta uno dnde est, y da nuevamente un ultimtum y si en
una hora no aparece va a comenzar a matar a uno a uno de los presos, y as
comienza a matarlos uno a uno; y le toca el turno a x hombre y este llora y dice: no
me mate porque mi familia est fuera y yo espero salir de aqu, y cuando le iban a
disparar este curita Maximiliano dice: no lo maten, me cambio por l, pero el
guardia no lo mat inmediatamente, lo metieron a una celda de castigo donde
tena que morir de hambre, nunca le volvieron a dar de comer.

Cuando termina la segunda guerra mundial y se toma la decisin por parte de los
Aliados que ganaron la guerra, se inicia el proceso o juicio de Nremberg, tiene
este proceso cosas muy importantes para el derecho, no slo para el derecho
penal. Apresan a los criminales de guerra pero Qu delito les imputan?

No existen esos delitos, y por eso la defensa de esos militares se enfoca en algo
simple, era que la conducta era atpica. Y como le puede decir que cometi
delitos, si lo que hicieron estos fue cumplir rdenes y la ley que estaba vigente. Y
surge para el derecho el positivismo jurdico. (norma escrita)

Eso se cuestion, porque se debern cumplir normas, expedidas de acuerdo con

un procedimiento, que aunque estn vigentes pero aberrantes contra naturaleza
humana se deben cumplir? Entonces cuando se plantea que las normas no slo
tienen que ser vigentes, vlidas sino legtimas.
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La palabra legitimidad dice que tiene que ser acorde a una constitucin pero no
cualquier constitucin, sino una Constitucin que respete los derechos
fundamentales de las personas. Hay que ver ms all de lo evidente.

Retomo:
Que lo que se examina es la conducta humana, es la conducta humana la que se
evala y se juzga,para decidir si la llevada a cabo por accin o por omisin se
adecua o no a una norma jurdica vigente, vlida y legtima, de all que los hechos
dentro de los cuales se realiz una conducta, son los que posibilitan decidir si la
norma aplica a ese caso o no, por ello este trabajo sigue las pautas de la filosofa
analtica contempornea, que analiza lingsticamente el lenguaje que se maneja
en el entorno o contexto para esclarecer los conceptos, en un examen lgico, en el
amplio dualismo entre lo mental y lo material, y sus efectos recprocos en el
entendimiento. Tambin nos fundamos en la Fenomenologa, que nos ayuda a
entenderel contexto dentro del cual se presenta una determinada realidad en
procura a establecer la esencia de las cosas y de la nueva hermenutica,que no
solo hace visible todas las formas posibles de comunicacin, sino que aporta el
fundamento nosolgico en que se sustentan nuestras afirmaciones a partir del
estudio reflexivo y crtico de la facticidad para una mejor comprensin e
interpretacin de dicha realidad, atendiendo los resultados de una dialctica entre
la epistemologa y la ontologarealista que nos facilita hallar criterios de los textos
jurdicos,desentraando su sentido, en lo que hace relacin a nuestro tema.

Cual tema? All:Control Judicial de la Potestad Disciplinaria.

Lo primero que han dicho los que saben de esto es que la palabra
responsabilidad es polismica, tiene muchos significados, estn dados por el
contexto dentro del cual se est utilizando.

Si se va a hablar dentro del concepto de heterosexualidad, que es un esposo o

marido responsable? El que paga el arriendo, que paga ese es el concepto de
hombre responsable.

En ese sentido entonces Responsabilidad es cumplir con su deber.

Cules deberes? Los del rol que desempee en un momento dado, porque uno
tiene muchos roles. Y segn el rol que uno tenga tiene deberes, ese cuento de
que yo puedo etiquetar todo sobre deberes de sujecin general y deberes de
sujecin especial, es bien discutible, y es discutible porque yo puedo tener
deberes de sujecin especial y sin embargo no me son exigibles, y puedo tener
deberes de sujecin general pero segn la situacin en que me encuentre, no me
sern exigibles.

Depende de la situacin en la que me encuentre, para saber cul es el rol que

estoy desempeando. Por ejemplo aqu: yo les he dicho que yo soy abogado, pero
aqu no estoy desempeando ese rol sino el de docente y como docente tengo
unos deberes que son bien distintos a los deberes que me corresponde como
3
abogado, por ejemplo dentro de esa particularidad de los deberes de la docencia
es que como la ctedra es libre yo puedo decir unas cuentas sandeces aqu, pero
si yo estuviera en una audiencia pblica y estuviera hablndole a un juez all no
puedo decir sandeces porque implicara una falta de respeto y sera una falta
disciplinaria.

Los deberes estn all latentes, estn como listos a pegrsele a uno segn de la
situacin en la que se encuentre. Si estoy como abogado se me pegaron todos los
deberes de abogado, pero si entro aqu, se me despegaron todos los de abogado
y se me pegaron todos los de docente, pero si llego a mi casa, all no llega ni el
docente ni el abogado, sino el marido, el esposo.

Cada vez que cumpla con los deberes de ese rol, soy responsable, ese es el
concepto de responsabilidad en sentido positivo.

Concepto de Responsabilidad en sentido positivo: quien cumple sus deberes.

Concepto de Responsabilidad en sentido negativo: quien incumple sus

deberes.

Hay muchos conceptos de responsabilidad, ms que estos, sin embargo me

pregunto, si voy a hablar de responsabilidad disciplinaria en la contratacin estatal,
como hago para precisar si es en sentido positivo o negativo, como hago para
determinar si hay responsabilidad disciplinaria porque cumplo con los deberes o
hay responsabilidad disciplinaria porque si incumplo con los deberes.

El tema es que yo puedo encontrar un concepto moral de responsabilidad, el caso

de Dilma Rousseff es el tpico Impeachment, nada de disciplinario tiene, es el
tpico juicio poltico, es similar a la prdida de investidura, pero no lo es, es el
impeachment, tpico juicio poltico en donde no ha perdido su investidura,
solamente se la ha suspendido temporalmente en el ejercicio de sus funciones,
mientras le hacen el juicio poltico.

Puedo entender responsabilidad, desde el punto de vista moral, poltico, pero

tambin desde el punto de vista jurdico, entonces tengo que buscar el concepto
normativo de responsabilidad, est en el artculo 6 de la Constitucin que me dice
palabras ms palabras menos, que los particulares son responsables por
infraccin a la Constitucin o la ley y que los servidores pblicos lo son por la
misma causa o por omisin o extralimitacin de funciones.

La pregunta es, desde el punto de vista normativo es la responsabilidad en sentido

positivo o negativo? Usted no responde por cumplir la ley, usted responde por
infringir la ley, o sea que tiene que incumplir y cuando habla de los particulares es
lo mismo.

Responsabilidad desde el punto jurdico o desde el punto de vista normativo es

un concepto negativo. Hay varias disposiciones en la Constitucin que hablan de
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responsabilidad y cada disposicin constitucional siempre la va a enfocar desde el
punto de vista negativo, miren por ejemplo el artculo 90 de la Constitucin, El
Estado responder por los daos antijurdicos que causen sus agentes no es
por hacer las cosas bien, sino por hacer las cosas mal o sea por incumplir los
deberes.

Hay muchas cosas que normativamente estn superadas pero que los abogados
insistimos en no hacer las relecturas de acuerdo a los cambios. Cuando leemos el
artculo 29 de la constitucin de manera exegtica y as voy a tener una serie de
problemas. Porque si lo leo exegticamente, el artculo 29 arranca diciendo que el
debido proceso se aplica a todas las actuaciones judiciales o administrativas, y
luego habla en materia penal, y esto quiere decir que las autoridades
administrativas pueden aplicar de temas penales?...

Lo puedo resolver fcilmente diciendo que la Corte Constitucional ha dicho, que

las alusiones que hace el articulo 29 en materia pernal deben leerse no a materia
penal sino en materia sancionatoria, y todo lo que est all aplica para todo lo que
tenga que ver con sanciones, sanciones de carcter penal, o administrativa etc.

Como entender la expresin Ius Puniendi, generalmente se la asocia con derecho

penal. La Corte dice: hoy en da esta expresin, dado el contexto tiene otro
significado y es Potestad Sancionadora del Estado, que se manifiesta de dos
maneras: En penal: el Ius Puniendi en estricto sentido y est la potestad
sancionadora de la Administracin: el Ius Puniendi en sentido lato.

Vamos a ir a la Ley 74 de 1968, ttulo: por la cual se aprueban los Pactos

Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, de Derechos
Civiles y Polticos, as como el Protocolo Facultativo de este ltimo, aprobado por
la Asamblea General de las Naciones Unidas en votacin Unnime, en Nueva
York, el 16 de diciembre de 1966. Es la ley colombiana que aprueba el Pacto de
Derechos civiles o polticos o el famoso Pacto de Nueva York, como tiene dos
bloques conceptuales esa ley, porque primero estn los derechos econmicos y
despus estn los derechos civiles y polticos, entonces vamos a ver el artculo 14
de esa ley, en lo que tiene que ver con derechos humanos o derechos civiles y
polticos.

1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda
persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por
un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la Ley, en la
substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o
para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil.

Esto est dicho en el ao 68, y est diciendo esto que se denomina debido
proceso, no es slo para penal, este es un tratado internacional, esto determina la
interpretacin y aplicacin de la ley en Colombia, porque ese Pacto est
incorporado a nosotros por va del 93.

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Y los tratados internacionales priman sobre el ordenamiento jurdico colombiano, y
no slo priman sino que determinan la interpretacin y aplicacin del ordenamiento
interno, entonces es no solo para temas penales sino tambin para lo civil, o sea
que el problema es que cada vez que usted tenga que acudir a una corte de
justicia, independiente de si lo van a sancionar o no, usted tiene derecho a un
debido proceso, el debido proceso nosotros lo tenemos desde antes la
constitucin del 91, en el artculo 26 de la Constitucin del 1886, solo que no tena
la riqueza normativa que ahora tiene el artculo 29.

Pero si nos vamos a la ley 16 de 1972, esto nos va a quedar todava ms claro,
ttulo: por medio de la cual se aprueba la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos "Pacto de San Jos de Costa Rica", firmado en San Jos, Costa Rica, el
22 de noviembre de 1969".

Artculo 8o. Garantas Judiciales.

1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin
penal formulada contra ella, para la determinacin de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral o de cualquier otro carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantas
mnimas:
a) derecho del inculpado a ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete,
si no comprende o no habla el idioma el juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa;
d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor, de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna si el inculpado no se
defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la
ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de
obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan
arrojar luz sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior;
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de
ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo
juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar
los intereses de la justicia.

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Aqu le agreg muchas cosas ms, le est diciendo que no es solamente para
temas penales sino para todo, independientemente de que sea sancionatorio o no
sea sancionatorio.

Aqu tenemos la primera conclusin:

El debido proceso, aplica para toda actuacin judicial o administrativa. Cuando el
Estado ejerce su potestad punitiva y lo hace bien por va penal o administrativa y
entonces tiene unas garantas y eso es debido proceso. Que es el debido proceso
es el conjunto de garantas mnimas que se deben observar en todas las
actuaciones.

Y una garanta mnima que se aplica a toda actuacin, incluidas las sancionatorias
es que deben ceirse al principio de legalidad desde el punto de vista
sustancial. De acuerdo con esto:La conducta constitutiva de falta o de delito debe
cumplir 3 requisitos:

Debe estar establecida en una ley previa: Establecida con anterioridad, debe
estar positivisada, en nuestro medio, lo que es el ilcito penal y el ilcito
administrativo, tiene que decirme con anticipacin lo que es falta o lo que es
delito.
Debe estar establecida en una ley clara: me da los elementos esenciales
dela conducta que se considera falta o delito, como se hace: de manera
estricta como en lo penal, o una tipicidad flexible como en lo disciplinario, que
dice lo bsico.
Debe estar establecida en una ley cierta: que est vigente.

A esto hay que agregarle que sea legtima, el principio de legalidad exige
que sea legtima, es decir que sea acorde con los derechos fundamentales de
la persona.

El estndar mnimo lo tiene que cumplirlo los delitos o las faltas, en cualquier
materia.Lo que hace uno con la ley 74 de 1968, con la ley 16 de 1972 y el artculo
29 de la Constitucin, es identificar el estndar mnimo, es lo mnimo que debe
contener, es decir, tiene que decirme que es lo que es ilcito.

Estamos que el artculo 6 y otras normas constitucionales nos hablan de

responsabilidad en sentido normativo, as que cuando se habla de
responsabilidad en nuestro medio, en el ordenamiento jurdico colombiano,
es un concepto negativo y siempre implica infracciona de deberes, porque la
Constitucin y la ley establecen deberes, y eso tiene sentido porque la
responsabilidad disciplinaria es un concepto negativo, usted es responsable
cuando incumple un deber funcional y ese deber funcional se traduce en falta
disciplinaria, si no, usted no es responsable. No existe responsabilidad sin haber
incumplido los deberes funcionales.

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Cosa distinta es que se diga, que los deberes de sujecin especial son una
categora dogmtica del derecho disciplinario.

Por qu utilizo la expresin a los deberes funcionales y no deberes de sujecin

especial?, porque si ustedes hacen el rastreo real a los deberes de sujecin
especial, eso no surgi en el mbito de la funcin pblica, los deberes de sujecin
especial surgieron por las relaciones que se establecan entre el establecimiento y
los presidiarios. Incluso hay rastros ms antiguos de todo eso, y luego en
Alemania que viene el tema con Otto Mayer, es que se va a hablar de los deberes
especiales de sujecin en el mbito laboral, y lo que uno se debe preguntar aqu
es: y es que el derecho disciplinario se ocupa del tema laboral? No, porque si se
ocupara del tema laboral, entonces como se incluye a los particulares que
cumplen funciones pblicas.

El verdadero concepto fundamental del derecho disciplinario es la funcin pblica,

sin eso no existe derecho disciplinario en Colombia, porque en funcin pblica,
usted les da unos deberes y si no los cumple, responde disciplinariamente.

Si yo coloco en contexto el artculo 153, creo que esas son las finalidades de la
decisin de apertura de la investigacin disciplinaria, no en el mbito del fallo
disciplinario, eso lo tengo que articular con el artculo 142, vuelve a abordar el
tema de la responsabilidad, cuando el 153 que se deben realizar los actos
necesarios para establecer la responsabilidad, es porque voy a tener que obtener
la prueba que me diga si la persona es responsable o la persona no es
responsable.

Cuando el juicio de responsabilidad despus de que he agotado todos los pasos

del proceso disciplinario que me permite hacer eso. Un juicio de responsabilidad
me conduce a lo siguiente: el sujeto es responsable o no es responsable.

SISTEMAS Y CLASES DE RESPONSABILIDAD

Responsabilidad Civil Extracontractual, Mdica, Fiscal, son clases de
responsabilidad, pero no de sistema de responsabilidad, que son cosas distintas.

Un sistema de responsabilidad establece:

1.La conducta generadora de responsabilidad
2. Los criterios de imputacin para poder atribuirle esa conducta generadora de
responsabilidad a alguien
3.Obliga a hacerle un juicio de responsabilidad:

Juicio de responsabilidad: que es tomar la conducta, mirar si se cumple con los

criterios de imputacin para poder o no atribuirle la conducta y si se dan esos
elementos ser o no responsable
Si se llega a romper en alguna parte ese nexo, no ser responsable, si se
mantiene el nexo ser responsable.

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SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD Libro La Responsabilidad Jurdica de
Pablo Larragaa

Hay varios sistemas de responsabilidad, los ocho ms conocidos son los

siguientes:
Responsabilidad Objetiva
Responsabilidad Individual
Responsabilidad Personal
Responsabilidad Directa
Responsabilidad Subjetiva
Responsabilidad Colectiva
Responsabilidad Solidaria
Responsabilidad Indirecta

Horizontalmente: Son incompatibles y excluyentes

Verticalmente: son compatibles y no son excluyentes

Responsabilidad Objetiva: cuando solamente se toma en cuenta el resultado.

El resultado es todo lo que interesa, es casi que pura causalidad
Ej.Infracciones de trnsito. El hablar por celular, en esta infraccin no estdada
no interesa porque usted mir el celular, si est hablando o no est hablando,
hay infraccin. Si lo mirramos subjetivamente sera una culpa, pero eso no
interesa a la infraccin. No mira las razones o motivos, y no hay derecho
entonces a discutirla.
Responsabilidad Subjetiva: lo que se tiene en cuenta son las razones o los
motivos que llevan a actuar, est el dolo y la culpa, porque normalmente las
conductas son a ttulo de dolo y culpa, aunque no son las nicas razones.
Capacidad hay personas que estn habilitadas parahacer cosas, y otras que
no, por ejemplo: la mayora de edad. ATAC: accin tpica, antijurdica y
culpable. Pero primero tengo que identificar primero el sistema de
responsabilidad. Dentro de las razones y los motivos est la capacidad.
Responsabilidad Individual: Cada quien responde por lo suyo, nada ms.
Responsabilidad Colectiva: Respondo por lo mo y por lo de los dems.
Responsabilidad personal: Mi responsabilidad no se trasmite a nadie, es
intransferible.
Responsabilidad solidaria: Mi responsabilidad se trasmite a otros.
Responsabilidad Directa: Hay identidad del sujeto en la responsabilidad por
originacin y en la responsabilidad por consecuencia
Responsabilidad Indirecta:hay diferencia del sujeto en la responsabilidad por
originacin vsla responsabilidad por consecuencia.

Culpa in eligendo - culpa in vigilando: son criterios de imputacin, no es la

conducta generadora de responsabilidad, es el ttulo de imputacin que se utiliza
para para atribuirle la conducta a alguien, y hacer el juicio de responsabilidad y
saber si el sujeto es responsable o no es responsable.

En la responsabilidad directa hay identidad del sujeto, esto significa que el

mismo sujeto que realiz que origin el suceso, es el mismo que va a responder.
Esto aplica para todo, porque es filosofa, teora del derecho. Entonces, aquel que
realiz la conducta, que est prevista en la ley como generadora de

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responsabilidad, es el mismo que va a soportar la consecuencia por la realizacin
de la conducta= la responsabilidad es directa.

En la indirecta:el sujeto que realiz la conducta que origin la responsabilidad, no

es el mismo sujeto que soporta la responsabilidad. Ejemplo tpico: los padres
responden por lo que hacen los hijos, y los dueos de las mascotas que
responden por lo que hacen stas.

En penal todas las responsabilidades son directas, aun en la comisin por omisin
es una responsabilidad directa.

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA:

Entonces tenemos el cdigo disciplinario, dice: esta proscrita toda

responsabilidad objetiva, y luego me dice se responde por accin o por
omisin, a ttulo de dolo o de culpa: entonces la responsabilidad
disciplinariaes SUBJETIVA
Luego dice que slo se responde por los deberes funcionales, y slo por sus
deberes funcionales, an en posicin de garante, quebranta su propio deber
porque falt al deber de vigilancia, la responsabilidad disciplinaria es
INDIVIDUAL
Dice el cdigo disciplinario, si el sujeto disciplinable muere, all acaba esto, es
decir que la responsabilidad disciplinaria es PERSONAL, no se trasmite.
Y el que realiz la conducta es el que responde, es decir, la responsabilidad
disciplinaria es DIRECTA

Qu significa eso? Que cada clase de responsabilidad tiene su propio sistema, o

mejor dicho, el sistema determina las reglas aplicables a cada clase de
responsabilidad, la penal responder al mismo esquema, en la responsabilidad
fiscal es subjetiva porque se responde por dolo o culpa grave, sigue siendo
individual porque debo tener gestin fiscal, pero no es personal sino solidaria,
porque si yo muero, la responsabilidad se trasmite a mis herederos, es decir que
no es Personal sino SOLIDARIA y pueden darse casos de responsabilidad
indirecta.

As que cada clase de responsabilidad obedece a un esquema x de sistema.El

sistema determina las caractersticas de la clase de responsabilidad,pero
realmente en la prctica, la clase de responsabilidad es la que establece a qu
sistema qued adscrito, porque es en la regulacin que se hace de la clase de
responsabilidad donde se van haciendo precisiones y de all extrae uno el
sistema, no necesita decir este es un sistema de responsabilidad subjetiva, pero
este es el discurso que sustenta este o cualquier clase de responsabilidad.

Si toman el artculo 90 es una responsabilidad Objetiva, cuando el Estado

responde es una responsabilidad Objetiva, es Colectiva porque responde todo el
Estado por lo que hacen sus Agentes, es Solidaria porque el Estado tiene

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derecho a repetir contra los servidores, y es Indirecta porque es el Estado el que
responde por el agente.

La responsabilidad disciplinaria es una clase de responsabilidad, que se ajusta a 4

sistemas distintos responsabilidad subjetiva, individual, personal, y directa, y es un
concepto negativo de responsabilidad, yo no respondo por cumplir un deber sino
que respondo por incumplir un deber.

CONTRATACION ESTATAL

Hablamos de contratacin estatal, pero no del contrato estatal solamente, porque

toda la contratacin estatal genera responsabilidad.

Pasos de la contratacin: son fundamentales y no se deben saltar o hacer atajos.

IP= Input Entrada con lo que se inicia

OP= Output Salida.

En el ideal de las personas el contrato, est en la mitad, normalmente el contrato

no es el output, pero puede serlo.

Los pasos son fundamentales porque en un proceso de produccin de leche, si

me salto un paso, entonces pueda que no produzca leche sino zapatos, y si en un
proceso de produccin de leche salen zapatos, entonces ese proceso estuvo mal
diseado.

Hoy en da, las normas de contratacin han cambiado,y el asesor responde de la

misma manera que responde el que tiene la direccin, vigilancia y control de la
contratacin, que no necesariamente es el ordenador del gasto, ya que en
contratacin, ser ordenador del gasto es un tema accidental.

La contratacin estatal se puede caracterizar como un proceso, pero no

propiamente como un proceso sino que quiero decir algo ms, retomando parte de
ese proceso evolutivo de los modelos de Estado, hay algo que interesante y es lo
siguiente, cuando el proceso revolucionario francs abre paso a lo que se conoce
Estado Moderno,que adems detrs de ese proceso revolucionario francs hay
una historia larga, que tiene que ver con el deterioro del feudalismo, que tiene que
ver con el surgimiento de la ilustracin, que tiene que ver con el despotismo
ilustrado, lo que pas en Inglaterra en 1648, la corte de Jhon Locke, que son
muchas cosas, cuando surge ese Estado Moderno, despus de ese proceso
revolucionario francs, surge con una caracterstica muy particular, lo llaman el
Estado Gendarme, pero en realidad es un Estado mnimo, no es un Estado
mximo, porque lo nico que debe es garantizar, formalmente hablando, que los
derechos individuales puedan ser ms que respetados, reconocidos en la norma,
eso es todo lo que hace ese Estado Polica.

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Entonces, como es un Estado pequeo, son pocas cosas las que tiene que hacer,
la actividad del Estado es pequea, entre menos cosas tenga que hacer el tamao
del Estado depender de esa realidad. Entonces,las actividades que estaban a
cargo del Estado en el Estado Moderno o Liberal son pocas, y cuando ese Estado
liberal muta al Estado Social, la carga obligacional se incrementa
considerablemente, entonces ya el Estado tiene que hacer muchas cosas ms,
pero uno lo puede ver de esta manera: el Estado liberal lo nico que tiene que
hacer es poner las condiciones necesarias para satisfacer los derechos
individuales, entonces Estado y sociedad estn para facilitar esos derechos
individuales.

Cuando el Estado Social surge, cambia la ecuacin y entonces ahora no solo se

debe garantizar los derechos individuales sino tambin los derechos sociales:
vivienda, salud, educacin, sube la carga del Estado, y all es la sociedad, la que
se vuelve importante. Cuando surge el Estado Social de Derecho, que tambin es
despus de la segunda guerra mundial, se trata de corregir los excesos del Estado
liberal, y se trata de corregir los excesos del Estado social, y entonces se disea lo
que ms o menos lo que tenemos normativamente hablando, no estoy diciendo
que este realmente sea un Estado Social de Derecho, pero normativamente
tenemos una construccin all.

Entonces este es un Estado prestacional, el Estado Social de Derecho es un

Estado Prestacional y por qu lo es?, porque hay que tener en cuenta la redaccin
de la Constitucin. La Constitucin no est redactada diciendo,que los derechos
individuales priman sobre los derechos sociales,es todo lo contrario, dice que el
inters general prevalece sobre el inters particular; pero no dijo prima sino que
prevalece, ese prevalecer implica valoraciones o ponderaciones que es lo que se
maneja en la hermenutica contempornea, el famoso principio de ponderacin:
cuando estn en conflicto de derechos entre individuales y colectivos, entre
individuales y sociales, entonces viene una reglas de ponderacin y se resuelven
de una determinada manera.

El Estado es prestatario, entonces cuando el Estado es prestatario, que viene del

Estado Social, pues necesariamente la actividad del Estadocrece en la medida en
que tenga que satisfacer msderechos que los individuales, que tenga que
satisfacer derechos colectivos, que tenga que satisfacer derechos sociales, incluso
de los de cuarta y quinta generacin, que ya se habla hoy en da, pues el Estado
tiene mucha actividad, y es all donde se va a presentar una situacin curiosa:
Desde el surgimiento del Estado Moderno, se dijo que las actividades que estaban
a cargo del Estado, es lo que se conoca como funcin administrativa, son
funciones de la administracin, las tareas a cargo del Estado.Obviamente que si
el Estado es pequeo pues, pocas funciones administrativas tendr, pero si el
Estado crece en tamao, y en obligaciones o carga prestacional, pues tendr ms
funciones administrativas.

Ese fue el discurso de los administrativistas, luego ste comenz a ser matizado
por los Constitucionalistas, que dijeron que eso tcnicamente no es una funcin
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administrativa sino que es una funcin pblica, as que es lo que se va a encontrar
en la sentencia 037, en donde dice que la funcin pblica es el gnero y que la
funcin administrativa es la especie, pero que ambas por esa relacin de
gnero especie participan de su misma naturaleza, de su misma esencia.

Eso dicho en lenguaje mssencillo, hace que el concepto de funcin pblica

tambin hace que se haya venido acondicionando, se haya venido
construyendocon ese proceso evolutivo del Estado, as como el Estado se va
reconfigurando, se va reestructurando, tambin algunos conceptos propios del
Estado lo hacen; y poco a poco se ha ido, en el derecho constitucional, y tambin
ya lo est haciendo el derecho administrativo en Colombia, a raz de lo que
establece la ley 1437, abandonando esas viejas visiones de lo que era el derecho
administrativo respecto de lo que era la funcin administrativa, y hoy en da se
acepta ms o menos, de manera general la famosa distincin que se hace de
funcin pblica y funcin administrativa, distincin que solamente de gnero a
especie.

Si revisan esa sentencia 037 que es del ao 2003, la Corte Constitucional da una
definicin de funcin pblica, y para aludir a la funcin administrativa se apoya en
el 209 Constitucional, lo que uno se pregunta es por qu tendra que entrar a
definir la funcin pblica,en la sentencia 037 de 2003 si ya se haba aprobado la
ley 412 de 1997, que tena la definicin de funcin pblica y esa misma corte
constitucional, haba declarado ya exequible la ley aprobatoria de esa convencin
de lucha contra la corrupcin, y si ya tena, la definicin legal de funcin pblica
para que se pone a construir una definicin de funcin pblica.

No obstante, a pesar de esa inconsistencia que es la contenida en esa sentencia

037,porque no entiende uno que hubiera construido una definicin de funcin
pblica cuando ya estaba la definicin legal estaba dada, y cuando hemos dicho
que la definicin de la ley, porque nos dice que es funcin pblica.

Pues sencillamente el ejercicio que hay que hacer es el siguiente: Si el Estado

Social de derecho es prestacional, pues debe prestar los bienes y servicios que le
corresponde como Estado, se los tiene que prestar a la sociedad y al individuo, la
pregunta es: lo puede prestar directamente? En algunas veces s, pero en la
mayora de los casos no, y como en la mayora de los casos no lo puede hacer
directamente, tiene que buscar colaboradores, de los colaboradores que veamos
de la famosa descentralizacin por colaboracin cuando veamos los particulares
que ejercen funcin pblica, pero ahora desde otra perspectiva.Y de qu manera
vinculo yo a esos colaboradores, una de esas maneras es a travs de contratos.
Oiga, haga eso por m, que yo le pago por eso.

As que el contrato resulta siendo un instrumento para la prestacin de bienes y

servicios, dicho tcnicamente, termina siendo un instrumento de ejercicio de
funcin pblica, porque el Estado es el que tiene que contratar, en ese esquema,la
contratacin se volvi una actividad propia del Estado.Lo asume como propio para
que se presten los bienes y servicios que le corresponden a l.Como yo no lo
13
puedo hacer lo hago a travs de contratos. El contrato es un instrumento que
permite materializar en esos casos concretos la funcin que yo tengo como
Estado, entonces el contrato materializa esa parte.

Ahora vemoslo de otra manera, si el contrato es el producto de un proceso, ese

proceso tiene una denominacin, es o el proceso contractual o la contratacin
estatal, por que qu es contratacin?, si lo buscan en el diccionario de la real
academia de la lengua, es sencillo: es la accin y efecto de contratar, pero no
estamos hablando de contratacin en general, sino de contratacin estatal y aqu
hay un secreto, y vamos a decodificar otra vez el lenguaje, as:

Es actividad del Estado, prestar bienes y servicios que estn a su cargo, a los
asociados? SI. Como no lo puede hacer directamente, entonces una de las formas
de hacerlo es a travs de los contratos. Los contratos tienen que someterse a un
proceso, un proceso que el ordenamiento jurdico establece y se le llama proceso
contractual y ese proceso no es ni ms ni menos que una serie de pasos de algo
que ya visto como actividad concreta, es la contratacin estatal.

Porque es un secreto, porque no estamos hablando de la contratacin en general

sino a la contratacin que hace el Estado, para prestar bienes y servicios. Cuando
surge la contratacin estatal? Cuando el Estado se dio cuenta que no era capaz,
pero resulta que no haba estatuto contractual, entonces acudaal cdigo civil,
entonces el Estado no se comportaba como Entidad Estatal sino como un
particular y contrataba como particular.

Y las reglas que se aplicaban eran las de los contratos que estaban previstas en el
cdigo civil. Entremos al cdigo civil y vamos al artculo 1592, es solamente
como referencia, se trata de develar que est detrs de la expresin contratacin
estatal.Definicin de la clusula penal, el cdigo civil, no ha sido modificada y
est igual desde 1886, miren que all se hablaba de clusula penal.

Muchas cosas que estn en la contratacin estatal vienen del derecho privado, no
son originales, son del derecho privado, solo que hay ajustes, para que se
acomode el Estado a la realidad actual, porque actualmente no acta como un
ente privado, acta como ente estatal, como una entidad que tiene unos fines muy
especficos.

Entonces el artculo 1592, el tema de la clusula penal es suficientemente antiguo

en nuestro medio, pero que est en la base del derecho privado, pero q tambin lo
vamos a encontrar en el Estatuto Contractual del Estado, para los contratos
estatales, lo traigo como referencia porque los contratos del estado cuando se
comienza hablar de ellos, se comienza a hablar de stos, sometidos siempre a las
reglas del rgimen privado, all no haba legislacin as que hacer un contrato era
como actuar un particular.

Comienza la gente a darse cuenta que el Estado en realidad no acta como

particular, y menos cuando muta de Estado liberal a Estado social, y menos
14
cuando muta de Estado social a Estado Democrtico, acta entre otras cosas
como una autoridad con poder, y justamente ese poder es el que va a comenzar a
permear ese uso del poder, y a permear los contratos del estado para hablar, en
su momento, clusulas exorbitantes.

Para hablar por ejemplo de en su momento de las clusulas exorbitantes, porque

tena poder pero poder para que, porque los contratos estatales a diferencia de los
contratos privados, siempre se celebran para cumplirlos, no para incumplirlos.Si
se incumple en el derecho privado hay formas de solucionarlos, indemniza y no
pasa nada, pero aqu si no se ejecuta el contrato, habr muchas consecuencias,
entre otras, de carcter disciplinario.

Durante mucho tiempo, por esa razn las controversiasde los contratos que
celebraba el Estado Colombiano, eran resueltas por la Corte Suprema de justicia.
Slo en la dcada del cincuenta, se va a decir, el Estado no acta como particular,
el Estado tiene unos poderes, hace uso de clusulas de exorbitancia, eso no se le
puede dejar a la jurisdiccin ordinaria, hay que pensar en la jurisdiccin
contenciosa,que ya exista, porque es la que se encarga de los actos de la
administracin.

Pero lo que va a surgir es que va a haber los contratos de derecho privado

celebrados por el Estado y contratos de derecho pblico que celebraba el Estado,
estos ltimos eran de la jurisdiccin contenciosa y los privados iban a la
jurisdiccin ordinaria, ej: un contrato de arrendamiento iba la jurisdiccin ordinaria
y el contrato de concesin va a la justicia contenciosa administrativa.

Pasan y pasan los aos y sale el famoso decreto ley 150 de 1977 y se trata de
cambiar un poco el lenguaje, se mantiene el tema de contratos de derecho privado
y contratos de derecho pblico, pero en la ley 80 va a ver un cambio importante, y
es que desapareci definitivamente la clasificacin de contratos de derecho
privado y contratos de derecho pblico, y quedtodo bajo la denominacin de
contratos estatales. Que es lo que interesa?: Quin celebra el contrato? Si lo
celebra una Entidad Estatal o Pblica el contrato es estatal, independientemente
de que se regule por estatuto contractual o de reglas de derecho privado.

En la ley 80, vamos a encontrar una definicin de contrato: artculo 32. All vamos
a encontrar una definicin de contrato:

ARTCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos

estatales todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren
las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho
privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen a
continuacin:

Todo contrato que celebre una entidad estatal es un contrato estatal,

independientemente del rgimen que se va a aplicar.
15
Hoy en da no hay ninguna distincin, todo contrato que celebre una entidad
estatal, ser contrato estatal, sobre esa base esta edificada la ley 80 y la ley 1437,
porque todas las controversias contractuales le corresponden a la jurisdiccin
contenciosa.

Pero si miro esa definicin del artculo 32,celebrado por las entidades a los que
se refiere este estatuto tenemos que irnos al artculo 2 de la ley 80 porque all
vamos a encontrar la definicin de entidades estatales, servidores pblicos y
servicios pblicos: aqu est la clave de todo: es slo para los efectos de esta
ley y no se los puede utilizar para otra cosa, no es genrico- he tratado de decir,
que la contratacin estatal es una funcin pblica, entonces si ello es as, la
Constitucin en relacin con la funcin pblica nos genera una situacin muy
singular: que tiene de particular la funcin pblica desde el punto de vista
constitucional, la Constitucin leyendo la sentencia 037distingue entre funcin
pblica y funcin administrativa, pero en realidad la Constitucin no tiene una
definicin de funcin pblica, recuerden que esa definicin se encuentra en el
artculo 1 de la ley 412, pero si suministra insumos importantes para caracterizar la
funcin pblica, algo que la caracteriza es que la funcin pblica es la concrecin
de las distintas actividades a cargo del Estado, que nos dice la constitucin
adems de eso que nunca se regula de manera genrica sino que se regula de
manera especfica, por eso dice que no habr empleo pblico que no tenga
funciones detalladas, es decir que la funcin en Colombia es especfica y no
genrica.

Que hace la ley 80, pues lo que esta es regulando el ejercicio de la funcin
pblica, por eso comienza diciendo slo para los efectos de la ley, slo en el
mbito de la contratacin y slo para esos efectos. Para slo los efectos de esta
ley, nos dice cules son las entidades estatales segn la ley 80, artculo 2:
ARTCULO 2o. DE LA DEFINICIN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y
SERVICIOS PBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito

capital y los distritos especiales, las reas metropolitanas, las
asociaciones de municipios, los territorios indgenas y los municipios; los
establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga
participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las
entidades descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en
las que exista dicha participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la
denominacin que ellas adopten, en todos los rdenes y niveles.
b) El Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora
General de la Repblica, las contraloras departamentales, distritales y
municipales, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura
16
 Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas
especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los
que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

En todo donde interviene el Estado, y si tiene que ver con una actividad
econmica y la participacin del Estado es mayoritaria, ser estatal y sus
contratos sern contratos estatales.

Aqu ya vemos la definicin de entidades estatales, si uno mira los literales a) y b),
all uno encuentra todas, donde llega a aparecer alguna limitacin, es cuando
tienen una participacin econmica y el Estado no tenga la mayor participacin.
Pero inmediatamente despus, nos define servidor pblico para efectos de esa
ley, y trabajan con el concepto de servidor pblico del 123 de la Constitucin,
cuando con lo que hay que trabajar es con el concepto de servidor pblico que
est en la ley 80.

2o. Se denominan servidores pblicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los

organismos y entidades de que trata este artculo, con excepcin de las
asociaciones y fundaciones de participacin mixta en las cuales dicha
denominacin se predicar exclusivamente de sus representantes legales y
de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus
equivalentes en quienes se delegue la celebracin de contratos en
representacin de aqullas.

Cuando est hablando de asociaciones y fundaciones de participacin mixta, est

hablando de entidades descentralizadas indirectas.

Si yo tomo esta definicin o denominacin de servidores pblicos y la confronto

con el 123 de la Constitucin, miremos que nos va a surgir:

ARTICULO 123. Son servidores pblicos los miembros de las

corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad;

ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el
reglamento.

La ley determinar el rgimen aplicable a los particulares que

temporalmente desempeen funciones pblicas y regular su ejercicio.

La Constitucin est abriendo el espacio para los particulares que ejercen funcin
pblica, no como servidor pblico sino como una posibilidad, pero este numeral 2
del artculo 2 de la ley 80, nos est diciendo que servidores pblicos solamente
17
son los que estn vinculados como dependientes a las entidades, pero dice son
personas naturales, finalmente nos ubicamos en esto, que era el conflicto que
podra surgir con el 53 en relacin con los particulares que ejercen una funcin
pblica que cuando los particulares y es lo que yo les dije nunca una persona
jurdica presta una funcin pblica, siempre tiene que hacerlo que personas
naturales, y los servidores pblicos son personas naturales los que ejecutan
materialmente la funcin pblica, luego estn los miembros de las corporaciones
pblicas.

Que tiene de importante esto, si hemos dicho que la ley 80 es la que establece la
manera como se debe cumplir la funcin pblica denominada contratacin estatal,
cuando aqu se est haciendo referencia a los servidores pblicos es aquellos
servidores que intervienen en la contratacin estatal, no a cualquiera,porque es
para los efectos de esta ley, entonces nuestra responsabilidad disciplinaria ya
comienza a plantearnos un desafo, porque vamos a tener una responsabilidad
disciplinaria de los servidores pblicos que intervienen en la contratacin, pero
tambin una responsabilidad disciplinaria de los particulares que ejercen
permanente o transitoriamente funcin pblica.

El 123 de la Constitucin me dice quines son servidores pblicos y luego el

mismo 123 me sustrae del concepto de servidor pblico a los particulares que
transitoriamente ejerzan funcin pblica, dice que no los incluya all, no va para
ellos, y de hecho aqu no lo van a encontrar como tal, cuando toque el tema de los
interventores, habr interventores que son servidores pblicos y habr
interventores que son particulares y los va a separar.

Vamos a la definicin legal de funcin pblica, que es ms o menos parecida a la

definicin que trae la sentencia 037 de 2003. Vamos al artculo 1 de la ley 412 de
1997:

CONVENCION INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCION

ARTICULO I. DEFINICIONES.
Para los fines de la presente Convencin, se entiende por:
"Funcin pblica", toda actividad temporal o permanente, remunerada u
honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o el
servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles
jerrquicos.

"Funcionario pblico", "Oficial Gubernamental" o "Servidor pblico",

cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos
los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en
todos sus niveles jerrquicos.
"Bienes", los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o
intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten,
intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos
activos.
18
Si lo miramos as, la contratacin estatal es funcin pblica, es una actividad a
cargo del Estado, y satisfacemos el primer elemento de la definicin, y ser una
actividad permanente mientras sea este sea un Estado Social de Derecho, si fuera
un estado liberal seguramente sera temporal. Es remunerada, de hecho lo es,
pero a la persona no se le vincula para hacer contratacin estatal sino que dentro
de sus actividades tiene adems la de intervenir en actividades contractuales,
luego miraremos lo referente a los particulares.

La contratacin estatal es FUNCIN PBLICA y por lo tanto es una actividad

reglada, y donde est reglada, en la ley 80, ley 1150, no hay solo instrumento de
regulacin hay muchos, la ley 80 es solo un instrumento de regulacin.

Vamos al artculo 150 de la Constitucin,

CAPITULO 3.
DE LAS LEYES
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones:
23. Expedir las leyes que regirn el ejercicio de las funciones pblicas y la
prestacin de los servicios pblicos.
()
Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratacin de la
administracin pblica y en especial de la administracin nacional

Le corresponde entonces al Congreso expedir las normas sobre contratacin, la

Constitucin dijo esta es una funcin pblica especfica, esto viene por
especificidad, que esta es una norma especfica, justamente por eso, miren el
ttulo de la ley 80 se llama ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA. Son las reglas que permiten que surja un contrato
adecuado. Yo dije los contratos estatales se celebran para ser cumplidos, leamos
el artculo 3 de la ley 80:

ARTCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIN ESTATAL. Los

servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y
con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de
los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios
pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados
que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.

<Aparte tachado derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los

particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar
contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de
utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el
logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica
obligaciones.

19
Los particulares que intervienen no los voy a llamar servidores sino colaboradores,
los est sacando del concepto de servidor pblico para efectos de esta ley. La ley
les quiso dar el estatus de colaborador. Cosa distinta es que por virtud de
celebracin de un contrato, se le transfiera el ejercicio de funciones pblicas, caso
en el cual para efectos disciplinarios sigue siendo particular pero que ejerce
funciones pblicas.

Ley 599 de 2000, Cdigo Penal artculo 20 de esa ley, y veamos lo que vamos a
encontrar:

ARTICULO 20. SERVIDORES PUBLICOS. Para todos los efectos de la

ley penal, son servidores pblicos los miembros de las corporaciones
pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros

de la fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas en
forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del
Banco de la Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana
para la Lucha contra la Corrupcin y las personas que administren los
recursos de que trata el artculo 338 de la Constitucin Poltica.

Miren que es slo para efectos de esta ley penal, pero la gran diferencia es que
los particulares que ejercen funciones pblicas para efectos penales si son
considerados servidores pblicos, y por eso la ley penal los trata con tanto
rigor. El legislador es el que le da ese estatus y hace que se den estas
diferenciaciones.

Uno de los criterios de imputacin es la capacidad, la capacidad est

determinando si es o no servidor pblico, y si por virtud de ser servidor pblico
interviene o no en la contratacin, que si no tiene capacidad para intervenir en
contratacin, no lo alcanza a tocar, lo tocar por otro lado.

Volviendo al artculo 3 de la ley 80, queda clarsimo que los contratos estatales se
celebran para ejecutarlos, pero tambin queda claro que la columna vertebral de
los contratos estatales, es el cumplimiento de los fines del Estado, pero en
especial un fin: satisfacer el inters general, y justamente por eso, es que pesa
tanto la seleccin objetiva, porque la seleccin objetiva lo que va a tratar es que el
contrato efectivamente satisfaga el inters general y no el inters particular.

LA CONTRATACION ESTATAL COMO FUNCIN PBLICA:

Avancemos en la ley 80 y ubiqumonos en el artculo 23:

II. DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL.

ARTCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES
CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de
20
 quienes intervengan en la contratacin estatal se desarrollarn con arreglo a
los principios de transparencia, economa y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la funcin administrativa.
Igualmente, se aplicarn en las mismas las normas que regulan la conducta
de los servidores pblicos, las reglas de interpretacin de la contratacin, los
principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Aqu comienza es a regular los principios de la contratacin y avanzando en la ley

80, hacia el artculo 32 y vemos ya el contrato estatal, entonces si me diferenci el
legislador entre contratacin estatal y contrato estatal:

III. DEL CONTRATO ESTATAL

ARTCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES.Son contratos estatales
todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho
privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonoma de la voluntad, as como los que, a ttulo enunciativo, se definen a
continuacin:

La contratacin estatal: es un proceso, una serie de pasos, que permite llegar al

contrato, y el contrato normalmente no es la finalizacin del proceso contractual.

Si es una actuacin administrativa y por lo tanto una funcin pblica: artculo 8

literal k), de la ley 80:

ARTCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA

CONTRATAR.

1o. <Aparte tachado derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007>

Son inhbiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar
contratos con las entidades estatales:
k) <Literal modificado por el artculo 33 de la Ley 1778 de 2016. El nuevo
texto es el siguiente:> Las personas que hayan financiado campaas
polticas a la Presidencia de la Repblica, a las gobernaciones o a las
alcaldas con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las
sumas mximas a invertir por los candidatos en las campaas electorales en
cada circunscripcin electoral, quienes no podrn celebrar contratos con las
entidades pblicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel
administrativo para el cual fue elegido el candidato.
La inhabilidad se extender por todo el perodo para el cual el candidato
fue elegido. Esta causal tambin operar para las personas que se
encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de
afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaa
poltica.
Esta inhabilidad comprender tambin a las sociedades existentes o que
llegaren a constituirse distintas de las annimas abiertas, en las cuales el
representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado
21
 directamente o por interpuesta persona campaas polticas a la Presidencia
de la Repblica, a las gobernaciones y las alcaldas.
La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicar respecto de los
contratos de prestacin de servicios profesionales.

Esta inhabilidad, la del literal k, dice: se extender por un trmino de 5 aos

contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que as lo declare, previa
la actuacin administrativa correspondiente es decir, que si se va a declarar esa
inhabilidad del literal k, hay que hacerlo a travs de acto administrativo, ysi lo va a
hacer por acto administrativo, es porque est materializando una actuacin
administrativa y si lo est haciendo as, es porque est concretando tambin en el
mundo exterior, el ejercicio de una funcin pblica. Vamos al artculo 14:

Ms adelante dice lo siguiente, en el artculo 14:

ARTCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS

ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO
CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las
entidades estatales al celebrar un contrato:
1o. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y
vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo
objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos
a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn,
en los casos previstos en el numeral 2o. de este artculo, interpretar los
documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir
modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la
prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales
deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las
compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas
objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las
condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de
mantener la ecuacin o equilibrio inicial.
Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin,
modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de
reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el
contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta ley.
2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin,
interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio
de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios
pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los
contratos de obra. En los contratos de explotacin y concesin de bienes del
Estado se incluir la clusula de reversin.
Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de
suministro y de prestacin de servicios.

22
 En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se
entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente.

Dice que tiene que materializarse a travs de actos administrativos: Artculo 15 de

la interpretacin unilateral,lo mismo sucede con el artculo 16, la modificacin
unilateral tiene que hacerse por acto administrativo, el artculo 17 que tiene que
ver con la terminacin unilateral, tambin debe motivarse en acto administrativo,
igual dice que la caducidad debe declarase a travs de acto administrativo,otra
vez dice que se manifieste como se manifiesta la administracin, y si saltamos al
artculo 24, dice:

ARTCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este

principio:. Numeral 7, dice
7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o
con ocasin de ella, salvo los de mero trmite, se motivarn en forma
detallada y precisa e igualmente lo sern los informes de evaluacin, el acto
de adjudicacin y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.

Les he hecho esa referencia porque en la sentencia de unificacin SU 713 de

2009, la Corte Constitucional al precisar el concepto de contratacin estatal, dijo lo
siguiente:

Para la jurisprudencia constitucional la actividad contractual en el Estado social

de derecho es una modalidad de gestin pblica, regida por los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economa, imparcialidad y publicidad
previstos en los artculos 209 y 123 de la Constitucin Poltica como parmetros
especficos del cumplimiento de la funcin administrativa y en general,
constituyen ncleo axiolgico inherente a la filosofa del Estado social de
Derecho.

Dijo ncleo axiolgico que significa valores. En la sentencia SU-713 de 2006, la

Corte dice lo siguiente:

15. Ahora bien, la licitacin pblica se convierte en la regla general que debe
observar la Administracin al momento de celebrar un contrato, por las
siguientes razones:

- El artculo 209 de la Constitucin Poltica, establece como principio de la

funcin pblica la obligacin de preservar la moralidad administrativa, en las
distintas actuaciones que se adelantan por las autoridades del Estado, entre
ellas, en la celebracin y ejecucin de los actos y contratos de las entidades
estatales. Dicho principio se traduce en la necesidad de exigir el
cumplimiento de los pilares de honestidad y de rectitud en el obrar por parte
de la Administracin.

23
Consejo de Estado Seccin Tercera. Consejero Ponente Jaime Orlando
Santofimio Gamboa, del 29 de agosto de 2013, Rad. 11001032600020100003700
Interno 39005, sobre la contratacin estatal, dice lo siguiente:

La contratacin estatal, como actividad administrativa, constituye un

instrumento facilitador del cumplimiento de los fines y funciones del
Estado y la satisfaccin de las necesidades e intereses colectivos, mediante
el cual las diversas entidades que lo componen pueden recurrir a los
particulares o a otras entidades estatales, que cuenten con los elementos o
la idoneidad requerida para el cumplimiento de algunas de sus tareas,
cuando stas no puedan satisfacer tales necesidades de manera directa.

En el ao 2011, la misma seccin tercera del mismo Consejo de Estado,

Consejero Ponente Danilo Rojas Betancourt,dentro del Rad. No. 27001-2331-
000199502484-01 Int. 15935, sentencia 10 de marzo de 2011:

Es necesario advertir que en materia de contratacin, las entidades

estatales tambin se hallan limitadas en su actuacin por las normas de
competencia, de tal manera que slo pueden hacer aquello para lo cual
estn expresamente autorizadas por la Constitucin y la ley y deben hacerlo
en los trminos de tal autorizacin, por cuanto de lo contrario, el funcionario
en cuestin deber responder por extralimitacin de funciones () Se trata
de una manifestacin del principio de legalidad de las actuaciones estatales
a su vez, pilar del estado de derecho- y especficamente, de las actuaciones
administrativas, de conformidad con el cual, las decisiones que se tomen en
este mbito, deben estar amparadas por una expresa autorizacin legal,
puesto que si bien ellas actan para el cumplimiento de aquella finalidad que,
dentro de la estructura del Estado les ha sido sealada y que en
consecuencia justifica su existencia, lo cierto es que deben hacerlo apegadas
al ordenamiento jurdico, que protege los derechos e intereses de todas las
personas y limita, en consecuencia, el poder estatal, para evitar las
actuaciones arbitrarias que puedan atentar contra ellos. Significa lo anterior,
que si bien las autoridades pueden ejercer la funcin administrativa y como
manifestacin de la misma pueden proferir manifestaciones de voluntad
unilateral que crean, modifican o extinguen situaciones jurdicas de carcter
general o de carcter particular o concreto, o dicho de otro modo, decisiones
unilaterales obligatorias, es decir actos administrativos, ello resulta legal en la
medida en que lo hagan dentro de los precisos lmites de su competencia.

Consejera Ponente Ruth Stella Correa, sentencia Consejo de Estadodel 3 de

febrero de 2010, Rad. 540012331000199800416-01 Int 18413, dice lo siguiente,
aqu ella es mucho ms precisa:

Por sabido se tiene que la contratacin de las entidades pblicas es una

forma de actividad administrativa, dado que tiene por objeto la adquisicin de
bienes y servicios tendientes a lograr sus fines y la continua y eficiente
prestacin de los servicios pblicos en armona con los derechos e intereses
24
 de los administrados que colaboran con ella para su logro, o sea todo
contrato estatal y la actividad que ella conlleva, es expresin ntida de la
funcin administrativa, tanto en su celebracin como en su ejecucin, en el
entendido de que persigue la realizacin de un inters pblico. Es claro por
tanto,que la actividad contractual del Estado que consiste en la seleccin del
contratista colaborador, la adjudicacin del contrato, su celebracin,
ejecucin, y liquidacin configura una tpica accin de la administracin
operacin administrativa contractual, lo cual implica que ella debe realizarse
cumpliendo tanto los principios y las reglas que la encausan -Estatuto
General de contratacin y normas legales y reglamentarias expedidas en su
rbita como todos aquellos principios y reglas de la funcin administrativa.

Ms recientemente, en Sentencia del Consejo de Estado, 14 de marzo de 2014,

Rad. 44001233100019990082701 Int.24059 Consejero Ponente Mauricio Fajardo,
dijo lo siguiente:

Como es bien sabido, en atencin a los principios de igualdad,

imparcialidad, seleccin objetiva, transparencia, moralidad, economa y,
naturalmente, libre concurrencia, entre muchos otros de importancia, la regla
general ensea que la Administracin Pblica debe seleccionar a sus
colaboradores particulares o mejor a sus co-contratantes privados
entindase a sus contratistas con estricta sujecin a los procedimientos
reglados o preestablecidos en las leyes y reglamentos, ello en orden a
asegurar la consecucin de los fines de la contratacin estatal y en especial
la satisfaccin del inters general que se encuentra inmerso en toda la
actividad contractual de las entidades estatales.

Volviendo a la ley 80 de 1993, artculo 50, all se abre otro captulo, hablando de
otra clase de responsabilidad, la responsabilidad contractual, y a su vez esta
responsabilidad tendr otras clases.

ARTCULO 50. DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES

ESTATALES. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE>Las
entidades respondern por las actuaciones, abstenciones, hechos y
omisiones antijurdicos que les sean imputables y que causen perjuicios a
sus contratistas. En tales casos debern indemnizar la disminucin
patrimonial que se ocasione, la prolongacin de la misma y la ganancia,
beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.

Es decir, artculo 90, entonces esta sera una responsabilidad objetiva, y pague
por lo que tiene que pagar, esta norma fue demandada, y la Corte Constitucional
en sentencia C-333 del ao 1996, la declar exequible condicionada, en los
siguientes trminos:

Aparte subrayado declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE por la

Corte Constitucional mediante Sentencia C-333-96 de 1o. de agosto de

25
 1996, M.P. Dr. Alejandro Martnez Caballero, con base en las
consideraciones efectuadas en la parte motiva de la Sentencia.

La Corte declara la frase EXEQUIBLE '... en el entendido de que ella debe

ser interpretada en consonancia con el artculo 90 de la Constitucin, puesto
que esa norma constitucional se aplica tambin en relacin con la
responsabilidad contractual del Estado'.

Eso es importante, porque el artculo 90 pareciera que solamente se refiere a la

responsabilidad extracontractual, pero est diciendo que se aplica tambin a la
responsabilidad contractual del Estado.

Y luego si viene la responsabilidad de los servidores pblicos, pero de cules, de

los que mencion el artculo 2 de la ley 80, y ahora si miren que stos responden
de una manera distinta, ya no responden en los trminos del artculo 90 de la
Constitucin:

ARTCULO 51. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES

PBLICOS. El servidor pblico responder disciplinaria, civil y penalmente
por sus acciones y omisiones en la actuacin contractual en los trminos de
la Constitucin y de la ley..

Estas son varias clases de responsabilidad, y luego se ocupa de la

responsabilidad de los contratistas, y mire que no los va a incluir como
responsables disciplinarios, porque estamos hablando de una ley 80 de 1993, an
no estaba la ley 200 que es del ao 1995, ni mucho menos la ley 734, entonces
ese artculo 52 hay que entenderlo en el sentido de que ese momento apenas nos
estbamos ajustando a una nueva constitucin, apenas estbamos entendiendo
que los particulares podan ejercer funciones pblicas y que una manera de
ejercer funciones pblicas era a travs de los contratos, y el legislador no haba
vislumbrado el impacto de la nueva constitucin frente a ese tema, por eso va a
decir en ese momento:

ARTCULO 52. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS CONTRATISTAS.

Los contratistas respondern civil y penalmente por sus acciones y
omisiones en la actuacin contractual en los trminos de la ley.
Los consorcios y uniones temporales respondern por las acciones y
omisiones de sus integrantes, en los trminos del artculo 7o. de esta ley.

En su momento, esta norma tambin fue demandada y fue declarada exequible

sin mayores consideraciones. Despus viene la responsabilidad de los
consultores, interventores y asesores, que esa si fue una norma que fue
modificada por la ley 1474, y de lo cual nos ocuparemos ms adelante.

El artculo 58 de la ley 80 me interesa, porque hay unas reflexiones de carcter

disciplinario.

26
 ARTCULO 58. DE LAS SANCIONES. Como consecuencia de las
acciones u omisiones que se les impute en relacin con su actuacin
contractual, y sin perjuicio de las sanciones e inhabilidades sealadas en la
Constitucin Poltica, las personas a que se refiere este captulo se harn
acreedoras a:
3o. En caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin
perjuicio de las sanciones disciplinarias, los servidores pblicos
quedarn inhabilitados para ejercer cargos pblicos y para proponer y
celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) aos
contados a partir de la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia.
A igual sancin estarn sometidos los particulares declarados
responsables civil o penalmente.
()

Esto hoy est ajustado, recuerden que la ley 734 se ocup del tema de
inhabilidades, de la duracin de las inhabilidades y que las sanciones penales van
a tener otras consecuencias.

CONTROL DE LA GESTIN CONTRACTUAL

De all saltamos al captulo 7 que habla del control de la gestin contractual, all
hace referencia al ministerio pblico, y regresamos al artculo 118 de la
Constitucin, que nos habla del Ministerio Pblico:

ARTICULO 118. El Ministerio Pblico ser ejercido por el Procurador

General de la Nacin, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores
delegados y los agentes del ministerio pblico, ante las autoridades
jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los dems funcionarios
que determine la ley. Al Ministerio Pblico corresponde la guarda y
promocin de los derechos humanos, la proteccin del inters pblico
y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempean funciones
pblicas

All le est diciendo Ministerio Pblico usted tiene que ejercer vigilancia de quienes
ejercen funciones pblicas, as que si usted es servidor pblico e interviene en la
contratacin estatal y la contratacin estatal es funcin pblica, esta deber ser
vigilada. Que lo va a hacer por dos vas una por vas preventivas que no es lo que
se inventaron como funcin preventiva, y eso tiene un problema que es la
coadministracin, es una clara intromisin, tal como lo est haciendo, pero como
lo establece la ley sera lo correcto. El control se hace con posterioridad no con
anterioridad.

Lo mismo suceda con el control de advertencia de la Contralora, que esa norma

se cay porque eso era igual una coadministracin.

ARTCULO 62. DE LA INTERVENCIN DEL MINISTERIO PBLICO. La

Procuradura General de la Nacin y los dems agentes del ministerio
pblico, de oficio o a peticin de cualquier persona, adelantarn las
27
 investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la
contratacin estatal y promovern las acciones pertinentes tendientes a
obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes
quebranten tal normatividad.

ARTCULO 63. DE LAS VISITAS E INFORMES. La procuradura

adelantar visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la
periodicidad que demande la proteccin de los recursos pblicos y el
imperio de la moralidad, legalidad y honestidad en la administracin
pblica.

Durante las visitas, cuya realizacin se divulgar ampliamente, se oir

a las asociaciones gremiales y comunitarias del lugar y se dar
oportunidad a los administrados para que hagan las denuncias y
presenten las quejas que a bien consideren.

Las conclusiones de las visitas se dejarn en informes escritos que se

pondrn en conocimiento de la comunidad respectiva y de ellos se correr
traslado a los jefes de las entidades y a quienes aparezcan implicados en
la comisin de conductas antijurdicas.

Copias de tales informes se enviarn a la Fiscala General de la Nacin o

a la delegada respectiva para que stas, si es del caso, den cumplimiento
a la funcin de que trata el artculo siguiente.

El visitador exigir a los administrados identificarse y les advertir de las

consecuencias de la formulacin de denuncias temerarias

La funcin preventiva de la Procuradura, se hace con visitas y deben ser

divulgadas ampliamente.

LEY 80 Y DECRETOS REGLAMENTARIOS

Ustedes saben que ha habido una serie decretos reglamentarios que han tratado
de hacer viable la ley 80, y uno de los decretos reglamentarios es el 1082 del ao
2015, este decreto reglamentario no derog el decreto 1510 de 2013, una cosa es
que el 1082 hizo una compilacin no porque haya derogado el 1510.

Vamos a la parte dos del decreto 1082, este es solo un decreto compilatorio, con
una numeracin de corte muy espaol que lo hace un tanto difcil, en la parte dos
sobre la contratacin estatal, al regular el tema el sistema de compras en
especfico, dijo cosas importantes como los siguientes:

Subseccin dos, Partcipes de la contratacin pblica, es como leer el artculo 2

del 1510.

28
 Artculo 2. Partcipes de la Contratacin Pblica. Los partcipes del sistema
de compras y contratacin pblica para efectos del Decreto-ley nmero
4170 de 2011 son:
1. Las Entidades Estatales que adelantan Procesos de Contratacin.
En los trminos de la ley, las Entidades Estatales pueden asociarse para la
adquisicin conjunta de bienes, obras y servicios.
2. Colombia Compra Eficiente.
3. Los oferentes en los Procesos de Contratacin.
4. Los contratistas.
5. Los supervisores.
6. Los interventores.
7. Las organizaciones de la sociedad civil y los ciudadanos cuando ejercen
la participacin ciudadana en los trminos de la Constitucin Poltica y de la
ley.

Definiciones
Artculo 3. Definiciones. Los trminos no definidos en el presente decreto y
utilizados frecuentemente deben entenderse de acuerdo con su significado
natural y obvio. Para la interpretacin del presente decreto, las expresiones
aqu utilizadas con mayscula inicial deben ser entendidas con el
significado que a continuacin se indica. Los trminos definidos son
utilizados en singular y en plural de acuerdo como lo requiera el contexto en
el cual son utilizados.
()
Etapas del Contrato son las fases en las que se divide la ejecucin del
contrato, teniendo en cuenta las actividades propias de cada una de ellas
las cuales pueden ser utilizadas por la Entidad Estatal para estructurar las
garantas del contrato.
()
Proceso de Contratacin es el conjunto de actos y actividades, y su
secuencia, adelantadas por la Entidad Estatal desde la planeacin hasta el
vencimiento de las garantas de calidad, estabilidad y mantenimiento, o las
condiciones de disposicin final o recuperacin ambiental de las obras o
bienes o el vencimiento del plazo, lo que ocurra ms tarde.

Cuando dice secuencia se refiere a los pasos en orden as: primero el uno, luego
el dos, sin saltarse.

O sea que ese proceso de contratacin estatal, la fase precontractual resulta que
tiene un inicio bastante anterior a los estudios previos y la fase de ejecucin y
liquidacin del contrato se extiende por aos y eso tiene implicaciones
disciplinarias porque durante todo ese tiempo, estar latente la posibilidad de que
se infrinja algn deberfuncional.

En conductas de ejecucin instantnea ser en ese momento, en cualquier etapa

contractual, y ya. El tema de las actas parciales, lo que dice en el acta parcial tiene
que haberse recibido por el supervisor o interventor. El supervisor va hasta el
29
recibo final de la obra, si hay obras de compensacin eso le corresponde a otra
persona. Si recibe por actas parciales y no recibi lo que dijo, ya infringi el deber
funcional.

El derecho disciplinario si exige un resultado, lo que pasa es que no exige un

resultado penal que es distinto, para que se den cuenta del error de este
planteamiento, de que quedarse solo en el disvalor de accin y decir que el
derecho disciplinario no se construye en el disvalor de resultado, pero resulta que
el disvalor de accin o el disvalor de resultado no es una teora penal, sino es una
teora general del derecho que tiene que ver con el tema de la antijuridicidad y el
principio de lesividad en general,esoaplica para muchas cosas y no slo para lo
penal, lo que pasa es que los penalistas han puesto a rendir esos conceptos.

Miremos el artculo 51 de la ley 734 de 2002:

Artculo 51. Preservacin del orden interno. Cuando se trate de hechos
que contraren en menor grado el orden administrativo al interior de cada
dependencia sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe
inmediato llamar por escrito la atencin al autor del hecho sin necesidad de
acudir a formalismo procesal alguno.

Este llamado de atencin se anotar en la hoja de vida y no generar

antecedente disciplinario. Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-210 de
2003

En el evento de que el servidor pblico respectivo incurra en reiteracin de

tales hechos habr lugar a formal actuacin disciplinaria

Parte de la base que si se quebrant el deber funcional, pero es tan insignificante,

tan poco importante esa afectacin del deber funcional, que yo para que me
desgasto en un proceso disciplinario, sencillamente le llamo la atencin, eso es
principio de lesividad, y si eso no se traduce en que all se exige un resultado, es
que cuando usted quebranta el deber funcional, usted tiene que afectarme
realmente el correcto ejercicio de la funcin y si no se afecta me tengo que ir por
artculo 51, lo dice la norma, si hay disvalor de resultado, me est diciendo valore
el resultado, lo est diciendo la norma, es la misma teora de la ilicitud sustancial.

Leer la teora del bien jurdico, no es slo del derecho penal, quin decide cuando
se tutela un bien jurdico, es la sociedad. Si una sociedad decide, en el tema de la
famosa homosexualidad, cuando el catolicismo decida la homosexualidad no slo
era pecado sino tambin era delito. Luego se encontr que la sexualidad era un
tema de definicin sexual y despenalizaron la homosexualidad.

El derecho se construyen muchos dogmas entre ellos est el del creer que el
disvalor de accin y el disvalor de resultado es del derecho penal, lo mismo
suceden con la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Quien se invent la
antijuridicidad: el de la teora general del Derecho.- Quien se invent la tipicidad:

30
un civilista, y se lo invent investigando un tema de derecho civil en el cdigo civil
alemn.

El lenguaje de hoy es el IUS PUNIENDI, potestad sancionadora del estado,

maana ser otra porque las sociedades cambian. Antes no haba delitos
ambientales. Las sociedades se van ajustando, unos aumentan y otros quitan.

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CLASES DE JUNIO 2016.

Esta no es clase de contratacin sino un tema disciplinario, pero quizs me falt

decir que en cuanto a las faltas disciplinarias este es el tema ms complejo, la
complejidad de este asunto radica, primero en que hay una serie de mitos en este
tema de contratacin estatal, que hay que tratar de desmitificar algunos de esos
temas, porque si se sigue manejando esos mitos, con plena seguridad las
decisiones van a ser equivocadas. Se hacen afirmaciones en torno a la
contratacin y la gente los da por ciertos e indiscutibles, pero cuando se busca,
resulta que no son as.

Aparte de los dogmas o de los mitos, es un tema de lenguaje, como lo quieran

manejar, tambin hace que esto sea complejo el hecho que los tipos disciplinarios
s que son normas en blanco y normas de reenvo, entonces en esa medida son el
estereotipo, entonces hay muchas normas a las cuales se debe acudir para poder
entender el significado y darle el verdaderoalcance a la norma disciplinaria, y eso
amplia el universo y dentro de ese maremgnum de disposiciones, a veces ni el
operador disciplinario, ni las personas que intervienen en la contratacin se dan
cuenta que en la medida en que la normatividad es tan abundante, la normatividad
incluye decretos reglamentariosy con ellos viene una discusin y para que no haya
equivocadas apreciaciones sobre el punto, voy a manejar inicialmente un ejemplo
y luego lo miraremos en detalle:

El estatuto contractual, por llamarlo de alguna manera, ha tenido durante su

existencia, estoy hablando de la ley 80 de 1993, infinidad de decretos
reglamentarios, y como existen muchos decretos reglamentarios, el primer
problema que se genera es: cuntos de estos decretos reglamentarios estn
vigentes y cuntos no, quizs la ltima compilacin que se hizo en el decreto
1082, pueda sealarle a uno como que all estn todos los decretos
reglamentarios que estn vigentes, si uno se va a mirar al detalle va a hacer una
31
afirmacin concreta y es que: NO, sigue existiendo otras disposiciones
reglamentaria que son dispersas y ya miraremos porque se mantiene esa
dispersin.

El hecho que durante toda la vigencia del estatuto contractual se hayan expedido
innumerables decretos, y el hecho que exista un decreto compilatorio, que es el
1082, no significa que en el decreto compilatorio est todo, nmero uno,y nmero
dos, que se haya solucionado el problema de las vigencias de aquellos decretos
que por alguna razn no quedaron dentro del decreto compilatorio.

En esto tambin se ha armado todo un enredo con el decreto compilatorio, y all

est el problema de las facultades de derecho en general, de no suministrarle a
los abogados dentro del pregrado, herramientas adecuadas para solucionar los
problemas de interpretacin y de aplicacin de la ley, es muy comn que materias
introduccin al derecho, teora del derecho, como filosofa del derecho sean las
costuras del pregrado, pero es que el derecho es ese, esos son los fundamentos
del derecho, y si usted no tiene los fundamentos no tiene nada.

Un decreto compilatorio no es un nuevo decreto reglamentario, all no hay

modificacin, all no hay sustitucin, lo nico que hace es recoger se cree todo lo
que est disperso y preguntan si est vigente el decreto 1510, la respuesta es s,
ese no ha desaparecido, lo que pasa es que hay una nueva nomenclatura porque
hay un decreto compilatorio.Qu pasa si no se cita una norma del decreto
compilatorio?, no pasa nada, porque ese no es del problema de la vigencia,
porque el del problema de la vigencia es el verdadero decreto reglamentario que
no ha desaparecido.

La preocupacin de apertura de investigacin disciplinaria porque citaron el 1510,

eso no se puede, porque est vigente. El Consejo de Estado y la Corte
Constitucional ya lo dijeron, que es pura y simplemente compilatorio, que o es un
nuevo decreto, ya que nunca lo derog, nunca los modific.

Hoy en da con las realidades de hoy, porque las cosas cambian y se van
adecuando a las realidades, trabajamos con las normas que hay hoy, escritas o
no, El abogado tiene que entender que su insumo personal son las normas
jurdicas, independientemente de que estn escritas o no, como el sistema
anglosajn que no tienen muchas normas escritas y sin embargo resuelven los
problemas.

Pero aqu somos normo-dependientes, pero de norma escrita y hay lo si no

encontramos la norma. En el entendido que trabajamos con la realidad, es decir,
con lo que es, entonces que va a ocurrir: El actual discurso sobre el derecho
ensea que hay normas de derecho duro y normas de derecho blando.
Qusignifica que una norma sea dura, o una norma sea blanda?- Una norma de
derecho duro exige que para su modificacin, para su derogatoria, para su
aclaracin, para su ajuste, se tenga que seguir un proceso riguroso de produccin

32
normativa, y cuando se habla de esto es el proceso que se haya previsto
constitucionalmente para la produccin de normas.

Entonces en Colombia para bien o para mal, las normas de derecho duro, es
decir, aquellas que tienen un procedimiento sealado para su produccin son de
distintas clases,

No es lo mismo producir una norma de derecho duro de ley estatutaria, de una ley
ordinaria, ley orgnica, actos legislativos. Y las normas de derecho blando tambin
tienen su forma de produccin que es ms sencilla, es ms elemental, por eso es
ms fcil modificarlo, por eso es ms fcil adecuarlo, con otro tem que la norma
de derecho blando, est totalmente subordinada a la norma de derecho duro.

Esto nos conduce a tratar de ubicar los decretos reglamentarios, en alguno de

esos dos rangos que tenemos: sern normas de derecho duro o de derecho
blando? Si ustedes se dan cuenta all va un implcito, les estoy diciendo que las
normas de derecho duro o blando tambin son normas jurdicas, y si son normas
jurdicamente tienen una particularidad es que se pueden exigir coercitiva y
coactivamente.

El elemento de la coercin y la coaccin, son elementos esenciales de una norma

jurdica, una norma sin coaccin o coercin no ser una norma jurdica, ser
norma religiosa, moral, o social. La norma tcnica, porque tal y como est en
nuestro ordenamiento jurdico, puede ser de derecho duro o de derecho blando, y
puede exigirse coactiva o coercitivamente.

Hecha la precisin, es fcil entender que en Colombia hay distintas clases de

decretos reglamentarios.Me voy a quedar en una de esas clasificaciones, a las del
numeral 11 de la Constitucin, con eso reducimos considerablemente nuestro
universo. Que no es la nica manifestacin reglamentaria en Colombia, slo he
tomado una de esas clases y he tomado la del numeral 11 del artculo 189 de la
Constitucin Poltica.

Vamos a la Constitucin Poltica, artculo 189:

ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de

Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
()
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los
decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida ejecucin de
las leyes.

Si uno toma ese numeral 11 le queda claro que esa facultad especfica
reglamentaria, no se pongan a innovar, solo estoy hablando de la potestad
reglamentaria del numeral 11 del 189, habilita slo a una autoridad para
reglamentar, y es el Presidente de la Repblica y lo es porque como dice el
encabezado, en el presidente de la repblica se renen 3 condiciones, una de
33
ellas es que es suprema autoridad administrativa. Si lo vemos desde esa
perspectiva la norma constitucional habilita al presidente de la repblica para que

Que quiere decir en normas de derecho duro o de derecho blando, que ya existe
una ley, que es de derecho duro y que va a poder ser modificada si se cumple el
procedimiento sealado constitucionalmente para ello, por ello el decreto
reglamentario no puede cambiarle el sentido a la ley, ni modificarla, simplemente
tendr que implementar instrumentos que permitan la aplicacin de esa ley.

Octubre de 2002, ministro de justicia de ese entonces, gobierno de lvaro Uribe

Vlez, llega ese gobierno y como fue ese gobierno de derecha que no respetan el
Estado de derecho y viven del Estado de Derecho. Ese gobierno expide un
decreto reglamentario de contratacin y cuando se expide un decreto
reglamentario se organizan seminarios para que expongan las bondades y los
alcances del decreto reglamentario.

Yo escrib un artculo al respecto, y se pregunta sobre quin es el soberano, se

llama la soberana del Estado, como el artculo se fundamentaba en demostrar
:::::

Y a partir de ese artculo en la exposicin de ese seminario, en donde dije que la

mayora de los artculos de ese decreto eran abiertamente inconstitucionales. Por
qu se le cayeron las normas: porque por mas autoritario que sea un gobierno que
no respeta un Estado de Derecho, el decreto 2170 de 2002, se cayeron todas
esas normas por el exceso, para su amao para su acomodo.

Y pasaron los aos y en el 2007, ese mismo gobierno logr que el congreso le
aprobara la ley 1150 que la gente piensa que es modificatorio de la ley 80 de
1993.
Y lo primero que dije fue que la ley 1150 fue hecha a la medida del gobierno de
turno.

La poltica de estado coincida con las polticas de gobierno, ya que ambas son
polticas pblicas, a veces coinciden

Entonces la ley no tiene sino 33 artculos, miremos entonces Ley 1150 de 2007:
Si uno hace el ejercicio y toma cada artculo de esa ley se va a encontrar que el
Congreso de la Repblica, de acuerdo con lo que establezca el reglamento,
entonces la ley no es la ley sino que la ley es el reglamento,

Para que el presidente de la repblica pudiera hacer la ley a su medida.

Esta no es una ley ordinaria, aunque constitucionalmente es una ley ordinaria,

en consecuencia la derogatoria de las normas en materia de contratacin

O sea que se acab la derogatoria tcita, grave problema porque si eso sigue
vigente,
34
O sea quien termin haciendo la ley, l a su estilo.
Vienen las vigencias,

La ley podra ser la ley 80, con lo que se reglament el decreto 2170 fue la ley 80

Me met en ese tema por dos razones, porque es modificatorio de la ley 80,
30 artculos son susceptibles de reglamentacin.

El 16 de enero de 2008 deba expedirse el decreto reglamentario, todo el mundo

estaba pegado a las publicaciones, y ese da no sali, ni el 17, ni el 18 y todo el
mundo comenz a decir qu pas con el decreto reglamentario.

Y no haba diario oficial del 16, ni del 17, ni del 18, pero si haba diario oficial del
20, pero no haba texto.

Entonces varios problemas para quienes tenan que aplicar la ley,

Nadie lo conoce el decreto reglamentario, entonces el secretario jurdico de la

presidencia de la repblica, dijo yo lo tengo, y todo el mundo fotocopiando el
decreto reglamentario en secretara jurdica
Finalmente sali el decreto 066

35