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de Reflexin
Esperamos que este documento les resulte til a las y los activistas por los
derechos humanos y los derechos sexuales para encontrar un terreno comn, y
para promover el compromiso desde los derechos humanos con una dimensin
esencial de la experiencia humana.
ICHRP
Rue Ferdinand-Hodler, 17
CH-1207 Ginebra, Suiza campaa por la
Telfono: +41 (0) 22 775 33 00 convencin
Fax: +41 (0) 22 775 33 03
ichrp@ichrp.org
de
los
www.ichrp.org derechos
sexuales y
los
derechos
reproductivos
Consejo Internacional de Polticas de Derechos Humanos Sobre el Consejo
El Consejo Internacional de Polticas de Derechos Humanos se estableci
en Ginebra en 1998 con el fin de realizar investigaciones aplicadas a temas El Consejo Internacional de Polticas de los Derechos Humanos fue creado
actuales relacionados con los derechos humanos. Se pretende que sus en1998 como resultado de una consulta internacional que se inici en la
investigaciones tengan relevancia prctica para los que definen polticas en Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos en Viena en 1993. El Consejo
las organizaciones internacionales y regionales, en los gobiernos y los rganos se dedica a la investigacin prctica de la problemtica y las disyuntivas a las
intergubernamentales, y en todo tipo de organizaciones voluntarias. El Consejo que se enfrentan las organizaciones que laboran en el mbito de los derechos
es independiente, internacional en cuanto a sus integrantes, y participativo en humanos. El Consejo parte del principio de que los enfoques de poltica ms
cuestin de metodologa. Est registrado bajo las leyes suizas como fundacin efectivos son aquellos que contemplan la diversidad de la experiencia humana.
sin fines de lucro. El Consejo brinda cooperacin a todas aquellas instituciones que comparten
sus objetivos relativos a los derechos humanos, incluidos los rganos privados
La Campaa por una Convencin Interamericana de los Derechos
y voluntarios, los gobiernos nacionales y las agencias internacionales.
Sexuales y Reproductivos
La Campaa por una Convencin Interamericana de los Derechos Sexuales La agenda del Consejo es definida por la Junta Directiva. Los miembros del
y Reproductivos es una coalicin de organizaciones feministas, de Consejo Internacional se renen anualmente para brindar asesora sobre la
diversidad sexual, de lderes del movimiento indgena, del movimiento de temtica de la agenda. Asimismo, los miembros de la Junta Directa contribuyen
afrodescendientes, del movimiento de jvenes que se propone construir un a garantizar que el programa del Consejo refleje la diversidad de disciplinas,
instrumento de derechos humanos que garantice los derechos sexuales y las perspectivas regionales, la pericia y los conocimientos especializados
los derechos reproductivos porque cada vez ms personas, piensan que la de los pases que son esenciales para mantener la calidad de su labor de
libertad y la equidad en el campo de la vida sexual y reproductiva deben estar investigacin.
garantizadas para todos y todas, sin ningn tipo de discriminacin.
El Consejo dispone de una pequea Secretara para la ejecucin de su
nete a la campaa
programa. El Consejo tiene su sede en Ginebra y su tarea consiste en velar por
www.convencion.org.uy que los proyectos sean elaborados y administrados con eficiencia, adems de
procurar que los hallazgos de las investigaciones sean divulgados entre las
autoridades pertinentes y entre aquellas personas que tienen inters en las
reas de poltica contempladas en las investigaciones.
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida ni transmitida, mediante ningn
sistema o mtodo, electrnico o mecnico (incluyendo el fotocopiado, la grabacin
o cualquier sistema de recuperacin y almacenamiento de informacin), sin
consentimiento por escrito de los propietarios de los derechos.
ISBN 2-940259-51-8
ICHRP
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Indice
Agradecimientos i
Introduccin iii
Notas finales 57
Casos 73
Comisin Interamericana de Derechos Humanos 73
Comit de Derechos Humanos 73
Comit de los Derechos del Nio 73
Comit contra la Tortura 73
Corte Interamericana de Derechos Humanos 73
Tribunal Europeo de Derechos Humanos 74
Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia 75
Tribunal Penal Internacional para Ruanda 75
Jurisdicciones Nacionales 75
Bibliografia 77
Documentos varios 91
Abreviaturas
Este documento fue escrito por Alice M. Miller, Profesora Emrita del
Centro Thelton E. Henderson para la Justicia Social, de la Universidad de
California, Facultad de Derecho de Berkeley, por encargo de Magdalena
Seplveda Carmona, Directora de Investigacin del Consejo Internacional
de Polticas en Derechos Humanos (ICHRP, por sus siglas en ingls),
como primer paso para un proyecto de investigacin sobre sexualidad y
derechos humanos. Esta publicacin es la primera de una nueva serie de
Documentos de Reflexin que va a producir el ICHRP. Este documento
fue editado por Magdalena Seplveda Carmona y Robert Archer.
Una investigacin preliminar dej en claro que eran varios los retos conceptuales
que era necesario abordar. Por eso el Consejo encarg este documento a Alice
M. Miller, una de las acadmicas ms importantes en este campo. El Consejo
le pidi que analizara el contenido de los derechos sexuales, la evolucin de
los debates en torno a ellos, y las cuestiones problemticas que requieren de
mayor consideracin, para ayudar al Consejo a decidir cul podra ser el foco
de su proyecto sobre la sexualidad.
Este informe analiza algunas de las razones por las que faltan polticas
coherentes, sobre todo en las reas mencionadas pero tambin, en general, en
el activismo tanto histrico como moderno de los derechos humanos ligados
a la sexualidad. Luego analiza algunos problemas concretos que se dan
actualmente en el plano internacional.
En este documento nos centramos sobre todo en el trabajo formal por los
derechos humanos en el marco de Naciones Unidas (ONU) y otros foros
internacionales que funcionan sobre la base de los estndares y mecanismos
internacionales de derechos humanos. Sin embargo, buena parte del trabajo
que se est haciendo sobre sexualidad en el mundo tiene que ver con
El informe
El Captulo III estudia algunas de las tensiones entre activistas que defienden
estos derechos y que contribuyen a que existan inconsistencias en los anlisis
de derechos sexuales, obstruyendo al mismo tiempo la capacidad de las y los
activistas para exigir derechos ligados a la sexualidad de maneras slidas y
con perspectiva de futuro. En este captulo se analizan diferentes estadios en
los que se encuentra el proceso de sntesis y acuerdo sobre temas concretos.
El informe concluye con el Captulo IV, que llama la atencin acerca de las
debilidades analticas y polticas que hacen que resulte difcil abordar casos
duros, e identifica dos conjuntos de cuestiones fundamentales que resulta
imprescindible explorar para poder integrar de manera operativa los derechos
Como muestra de la volatilidad del tema, la OMS (irnicamente, sin mayor xito)
intenta tomar una cierta distancia del tema. En su sitio de Internet se puede leer
Estas definiciones no representan una postura oficial de la OMS, y no deben
ser empleadas ni citadas en definiciones de la OMS...33 Sus autoridades
sealan que la definicin pretenda ser un borrador, un punto de partida para
continuar trabajando de manera consensuada acerca de algunos aspectos de
la sexualidad, hasta llegar a una definicin ms acabada34.
Este listado constituye un paso adelante estratgico, sobre todo para quienes
disean polticas de salud y para los gobiernos, pero est incompleto.
Los derechos que postula son por cierto relevantes, y su definicin coloca
claramente a la sexualidad en el marco de los derechos humanos identificando
el rol clave que desempea la toma de decisiones por parte del individuo.
Pero, como se concentra en cuerpos humanos individuales, no trata a fondo
la sexualidad como construccin poltica y pblica a travs de la cual a las
conductas sexuales se les asignan significados y se las juzga. La lista de
derechos tampoco hace referencia a los derechos pblicos y participativos:
derecho a la gestin y la defensa, a reunirse, organizarse y exigir cambios. Y
como el mandato de la OMS se circunscribe a la salud, la definicin slo se
centra en la informacin sobre salud sexual y no aborda el rol importante que
desempean otras clases de informacin en conceptos ms generales como
la sexualidad y la identidad. El derecho a acceder a informacin relacionada
con la sexualidad a travs de la literatura, el cine y otras formas de expresin,
que tambin es un elemento de los derechos sexuales, no se puede deducir
fcilmente de un derecho que en su formulacin se limita a la informacin
sobre la salud sexual. Por ltimo, la definicin de la OMS no hace referencia al
acceso a los recursos, a nivel individual o nacional, que habiliten el ejercicio
de los derechos sexuales y de todos los otros derechos, lo que resulta una
omisin chocante despus del importante debate acerca de los recursos que
tuvo lugar en la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo (CIPD)
en 1994.
Son muy escasas las voces autorizadas en el derecho internacional que afirman
la existencia de los derechos sexuales como categora especfica de derechos.
Los veredictos en cuanto a la sexualidad y los derechos se han restringido slo
a un conjunto limitado de temas, y geogrficamente se han producido slo en
algunas jurisdicciones (sobre todo en Europa y algunos estados aislados como
Sudfrica, Canad y EEUU). En el mismo sentido, es difcil reivindicar en este
momento la existencia de un conjunto amplio de estndares de derechos sexuales
aceptados como universales en un sentido poltico o sustantivo. La autoridad
jurdica importa porque es la que elabora los razonamientos legales y establece
el alcance de los principios en grado mucho mayor del que lo hacen los rganos
de los tratados cuando dialogan con los estados en base a informes nacionales.
Los tribunales europeos que tienen mandatos de derechos humanos (el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH), sobre todo, pero tambin el Tribunal de
Justicia de la Unin Europea) han emitido ms de dos docenas de fallos sobre
la no discriminacin y el derecho a la intimidad en cuanto a la actividad sexual
entre personas del mismo sexo, la orientacin sexual y de gnero, la informacin
sobre sexualidad y las agresiones (hetero)sexuales42. La Organizacin de los
Estados Americanos (OEA) ha abordado algunos casos de derechos sexuales
(violacin heterosexual43, visitas conyugales para parejas del mismo sexo44, un
caso de tenencia para una madre lesbiana45) que estn pendientes o se han
resuelto a nivel de la Comisin pero no de la Corte. La Corte y la Comisin que
recientemente ha creado la Unin Africana (UA) no han emitido ningn fallo que
tenga que ver directamente con cuestiones de derechos sexuales aunque en
2003 la Comisin analiz la admisibilidad de una justificacin religiosa, basada
en la Sharia, para el castigo corporal propinado a jvenes de ambos sexos que
compartan espacios sociales, por considerarse que su conducta era inmoral o
que ofenda los sentimientos del pblico (y de alguna manera evit pronunciarse
al respecto)46. Tanto la UA como la OEA han adoptado tratados que se ocupan
de los derechos sexuales de las mujeres, incluyendo el de vivir libre de violencia,
y la UA ha apoyado en trminos afirmativos los derechos a acceder a servicios
e informacin sobre salud sexual, entre otros. En junio de 2008, la OEA adopt
por unanimidad una resolucin que condena las violaciones a los derechos
humanos por orientacin sexual e identidad de gnero47. Pero hasta el momento
quienes han interpretado estas decisiones han sido sobre todo las ONG48.
Tras diez aos de trabajo por los derechos sexuales, puede ser justo
preguntarnos si ahora podemos por fin plantear que buena parte del trabajo se
hace para que se apruebe una ley sobre violacin y no para que se apruebe
una buena ley sobre violacin. El prximo desafo puede ser redactar leyes
sobre violacin que sean buenas para las mujeres, los hombres y las personas
trans, y que respeten los derechos de los acusados. En muchos contextos, a
los grupos de mujeres les preocupa que la demanda por proteger los derechos
de los acusados en casos de violencia sexual no sea ms que una expresin
de los privilegios de que gozan los hombres en las sociedades patriarcales. El
desafo de proteger los derechos de las vctimas sin dejar por ello de respetar
los de los acusados resulta particularmente problemtico en el terreno de las
leyes contra la trata. En la actualidad, a muchos Estados se los elogia por haber
aprobado nuevas leyes contra la trata aun cuando esas leyes no sean ms que
leyes contra la prostitucin con un nombre nuevo y que incrementan las penas
o la judicializacin en casos de prostitucin o ingreso ilegal de migrantes. El
incremento en las penas suele combinarse con el establecimiento de barreras
para la circulacin de trabajadoras/es sin documentacin. Esta clase de leyes
no ayuda a las personas vctimas de trata sino que lo que hace es restringir
la circulacin y las posibilidades de asociarse para las y los migrantes que no
son vctimas de trata pero estn en situacin irregular74.
En segundo lugar, las disputas en torno a los trminos sexuales, que implican
cuestiones de precisin as como resistencias al reconocimiento y a la
compartimentalizacin, tambin pueden estar ligadas a luchas por el control
geogrfico, lingstico, poltico y cultural del contenido del trabajo por los derechos
humanos en general. En este momento hay Estados que utilizan las negociaciones
sobre los documentos para expresar su rechazo por los esfuerzos que se estn
haciendo en el plano internacional por reconocer la existencia de determinados
grupos y prcticas sociales: por ejemplo, rechazan que se incluyan trminos como
trabajadoras sexuales u hombres que tienen sexo con hombres (HSH) (para no
hablar de palabras como gay, orientacin sexual o derechos sexuales de las
mujeres) en los documentos de la ONU, sobre todo en aquellos que se ocupan del
VIH/SIDA76. Nombrar hace que las personas disidentes se tornen visibles y resulte
ms difcil marginarlas. Al mismo tiempo, si bien censurar los trminos suele ser una
forma de negarse a reconocer la existencia de prcticas e identidades sexuales
condenables (y por lo tanto continuar negndole sus derechos a las personas
que no se quiere nombrar), en el caso de algunas/os activistas tambin puede
ser una expresin de su rechazo a aplicar (algunas/os diran imponer) nuevos
valores culturales y sistemas de significado a personas y conductas que habitan
sociedades muy diversas. Los impulsos represores de los Estados coinciden de
maneras paradjicas con los discursos anticolonialistas, como lo muestran las
disputas recientes en pginas acadmicas y activistas sobre supuestas ejecuciones
y torturas ligadas a conductas sexuales en Irn, Egipto e Irak77.
Muchos gobiernos afirman que determinadas conductas (el sexo fuera del
matrimonio, la actividad sexual homosexual) nunca ocurren en sus pases
(espacios que suelen confundirse con la cultura nacional). Otros, intentando
resistir la imposicin de costumbres occidentales, celebran la diversidad
de sus prcticas sexuales y de gnero pero se niegan a nombrarlas con
las mismas palabras que se utilizan en Occidente, aun cuando las propias
organizaciones locales utilicen trminos como GLBT. Como en buena medida
la heterosexualidad se considera ms all de todo anlisis, se ignoran muchas
variedades y cambios en las prcticas heterosexuales de nias, mujeres, nios
y hombres. En otros casos, a las mujeres se las estigmatiza como promiscuas
o como traidoras a su cultura80. Como ya sealramos, los argumentos acerca
de lo que ocurre aqu se dan de maneras complicadas en distintas partes del
mundo pero con demasiada frecuencia resultan en privacin de derechos (ver
el Captulo IV).
En el plano local tanto como en el global, las personas que defienden los
derechos humanos y los derechos sexuales centrndose como lo hacen
en las violaciones a los derechos, el poder y la agencia, el consentimiento y
la identidad constituyen una influencia poderosa sobre la formacin de las
ideas acerca de la sexualidad en el mundo actual. Sus enfoques, y en especial
los enfoques de derechos que parten del principio de la no discriminacin,
tienden a aplicar este principio a identidades y prcticas que se asumen como
establecidas y fijas90. As, la gestin y la defensa que realizan las ONG en torno
a los Principios de Yogyakarta subraya casi en forma exclusiva la orientacin
homosexual (como estatus fijo y pblico) y la identidad de gnero91. A algunas/
os activistas les preocupa que sean los hombres los que cobran mayor
protagonismo en este enfoque. En este artculo sostenemos que si las y los
activistas adoptaran enfoques basados en las investigaciones realizadas con
el construccionismo social como marco de referencia, podran pensar formas
de gestin y defensa de los derechos humanos y los derechos sexuales que
tuvieran en cuenta los supuestos que rigen la creacin, adopcin o difusin
de categoras sociales especficas. De esta manera, las nias y las mujeres
podran tornarse ms visibles (y no slo como vctimas de violacin).
A medida que las demandas locales se van tornando globales, surge la pregunta
acerca de cmo describir determinadas prcticas (como, por ejemplo, las de
hombres que asumen roles e identidades femeninas en culturas especficas
como los Mak Nyahs en Malasia95 y los hijras en el sur de Asia96). Trminos como
gay o transgnero, se les pueden aplicar? En los informes para gestin y
defensa muchas veces se llama gay a las personas transgnero, aun cuando
la idea de transgnero tiene que ver con la presentacin de gnero y no con la
direccin que toma el deseo sexual. Muchos grupos activistas se han debatido
con este problema, producto de una confusin analtica. Todava no contamos
con una traduccin autorizada de una opinin consultiva reciente de la Corte
Suprema de Nepal que nos permita comprender su alcance sustantivo: los
informes de la prensa y de las ONG activistas han afirmado que el veredicto
protege a las personas GLBT, o a las personas que pertenecen a algo que se
conoce como tercer sexo, o a las personas de orientacin homosexual y a las
personas transgnero97.
En otros contextos, los y las activistas han luchado para describir los abusos
contra mujeres cuya conducta se considera masculina. Hay que definirlas
como lesbianas, como gays, o como transgnero? Los abusos contra mujeres
que intentan vivir por fuera del matrimonio y de las familias98, se deben entender
como motivados por su sexualidad, o por su gnero? Estas confusiones, y el
hecho de aislar y separar a las identidades de sus contextos locales, plantean
otra pregunta difcil: a quines se empodera para exigir proteccin en cada
uno de los discursos que estn en juego? Qu pueden hacer las y la activistas
por los derechos cuya capacidad para documentar casos es, en el mejor
de los casos, limitada para asegurarse de no contribuir a crear nuevas
jerarquas identitarias al interactuar con complejas luchas locales por recursos,
legitimidad y derechos?99
A escala global, gran cantidad de activistas libran una lucha difcil y desigual
para lograr que se preste atencin y se considere vlidas a las demandas por
derechos sexuales de identidades emergentes y roles sociales disidentes (los
movimientos de mujeres solteras, grupos GLBT y dems). Algunos/as activistas
tal vez no se den cuenta de que integrar las muchas tramas diferentes de
los derechos sexuales en un solo anlisis coherente debera ser una de sus
principales prioridades, dadas las emergencias y los abusos cotidianos. Pero
La regulacin directa de la sexualidad por parte del Estado (que aplica leyes
muchas veces derivadas de la religin)101 aparece sobre todo en la ley de
familia y del estatus personal, en la gestin de la salud y en el derecho penal.
Tambin operan esas regulaciones de maneras ms indirectas en las leyes
sobre ciudadana, migracin, vivienda y herencia. Buena parte de la legislacin
colonial estuvo centrada en la regulacin de la sexualidad (y del gnero) sobre
todo a travs de las normas que regulaban el matrimonio y la prostitucin, que
sirvieron para introducir jerarquas y segregaciones raciales y de gnero en las
sociedades102. Como muchas veces las luchas anticoloniales en sus campaas
confrontaron con escndalos e imgenes sexuales (planteando la necesidad
de controlar la lujuria, o de promover la moral y la higiene de la nacin), estos
temas ya haban sido destacados y muy difundidos en la poca en que se
redactaron los documentos fundacionales de los derechos humanos103. No
resulta realista argumentar que quienes redactaron esos documentos no tenan
conciencia de los temas o de las leyes sexuales ya que en esa poca las
leyes que regulaban la sexualidad (entre nativos y colonizadores, al interior
de determinados grupos, entre personas del mismo sexo y por dinero) se
haban debatido pblicamente a todos los niveles104. Sin embargo, como la
legislacin internacional incluyendo a la legislacin de derechos humanos
se basa en sistemas estatales, en su evolucin ha ido afirmando la soberana
del Estado o de la nacin105. Cabe destacar aqu la idea de George Mosse de
que la imagen y el carcter respetable de una nacin estn muy ligados a la
regulacin de la moral pblica. Desde ese punto de vista es posible entender
por qu en las relaciones internacionales se les atribuye a los Estados-nacin
la responsabilidad de determinar cmo se va a organizar la sexualidad106.
Esta formulacin que hemos sintetizado hace explcito un aspecto del trabajo
por los derechos humanos que en documentos anteriores tuvo que ser muchas
veces inferido: la afirmacin de que todas las personas tienen el derecho a los
medios requeridos para ejercer sus derechos sexuales, lo que implica que tienen
derecho a que se les provean las condiciones materiales as como un marco
de referencia social y jurdico que lo permita118. Esto presupone la creacin
de polticas internacionales y marcos de referencia para el financiamiento
(hacindose eco de lo que dice el Artculo 28 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, DUDH), as como de un orden social local y global en
el que estos derechos puedan ser ejercidos.
Esta formulacin tiene diversas races, entre las que se encuentran las siguientes:
el veredicto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que veinticinco aos
atrs conden la penalizacin de la conducta sexual entre personas del mismo
sexo como una violacin a las disposiciones que protegan la vida privada; la
afirmacin pionera de Amnista Internacional en 1991 acerca de que nunca se
deba detener a una persona bajo acusacin penal slo por haber cometido un
acto sexual consensuado y en privado con una persona de su mismo sexo;119
la afirmacin del principio de no discriminacin; y la feminizacin de esta
demanda con su nfasis en la coercin, que cobr fuerza durante la Cuarta
Conferencia Mundial sobre la Mujer que tuvo lugar en Beijing120. Por ltimo,
recoge los frutos de los esfuerzos por vincular los derechos sexuales con el
trabajo por la justicia global y para crear condiciones en las que sea posible
gozar de los derechos con mayor equidad121.
Son varios los principios centrales y los derechos que se dan por sentados
(en esta afirmacin), como por ejemplo el consentimiento, la intimidad, la
integridad corporal, la equidad, la competencia (cuasi adulta) y las condiciones
de posibilidad. Cada uno de estos conceptos est muy cargado de supuestos
ideolgicos y genera numerosos problemas analticos y fcticos. Qu es el
consentimiento? A qu derechos se lo vincula? Cmo se lo construye, se
lo otorga o se lo recibe? Tiene que ser la adultez el criterio que determine
La formulacin que parecera estar operando hoy da por sentado que se deben
cumplir determinadas condiciones materiales y polticas (sin elaborarlas) para
que el consentimiento tenga sentido y para que puedan florecer otros aspectos
de lo que podra llamarse ciudadana sexual. La idea de ciudadana sexual
sirve para capturar cmo la diferencia o la conformidad sexuales influyen sobre
la posibilidad que tienen las personas de participar en la sociedad poltica, o las
excluyen. Tambin quiere indicar que para que una persona pueda participar
plenamente en su politeia local o nacional es necesario que goce de mltiples
derechos122. Deja abierta la cuestin de cules son las obligaciones positivas
que tiene el Estado en cuanto a crear las condiciones para que puedan tener
lugar la diversidad sexual y la actividad sexual voluntaria. Todos estos asuntos
continan siendo objeto de debate entre activistas por los derechos humanos
y sexuales (ver el Captulo III, ms adelante).
El trmino ciudadana sexual resulta til para recordarnos que la vida pblica
es un terreno importante para los derechos, y tambin para los derechos
sexuales. Esto no implica afirmar el derecho a ejercer actividades sexuales
en pblico, sino ms bien afirmar que quienes forman parte de una sociedad
necesitan contribuir a la generacin de los significados que esa sociedad
confiere a la actividad sexual. Mediante la participacin en la construccin de
significados, que incluye el ejercicio de los derechos a la libertad de expresin,
asociacin y reunin, los ciudadanos y las ciudadanas incluyendo a las
personas marginadas y a quienes forman parte de las minoras pueden influir
sobre las leyes y polticas y enriquecerlas123.
Pero los y las activistas tambin pueden discrepar acerca de cmo aplicar
una norma en torno a la cual existe un amplio acuerdo. No se duda en afirmar
el principio de la libertad de reunin en lo que concierne a las lesbianas y
a los gays, pero cuando se trata de las mujeres que realizan trabajo sexual,
ese acuerdo se quiebra. (Por el momento, dejemos de lado el hecho de que
muchas personas que se definen como transgnero o gay tambin realizan
trabajo sexual). Hay un caso que tiene que ver con el derecho de las personas
marginadas por su sexualidad a reunirse en lugares pblicos que es un buen
ejemplo de esto. En diciembre de 2004, defensoras de los derechos de las
mujeres en Corea del Sur hicieron pblica su disputa en torno a si apoyar o no
una marcha de trabajadoras sexuales. Aunque las mujeres que organizaron
la marcha planteaban consignas contra la violencia policial (un tema que sin
dudas pertenece al campo de los derechos humanos), algunas/os activistas
decan que se trataba de una marcha fraudulenta porque quienes la haban
instigado eran las dueas y los dueos de los burdeles y no las propias
mujeres en situacin de prostitucin127. La consecuencia de esa disputa fue
que el derecho de reunin para las personas que se dedican al trabajo sexual
se vio menoscabado.
Esta categora, que es muy amplia, incluye a los temas en los que los y las
activistas han llegado slo a acuerdos parciales y han elaborado reivindicaciones
que todava no cuentan con una base terica desarrollada. Hay tres ejemplos
que sirven para ilustrar esto: la violacin en el matrimonio, el consentimiento
informado y el adulterio. Es significativo que el matrimonio aparezca en los tres
ejemplos. La idea de que tanto las parejas de personas del mismo sexo como
de sexos distintos deben tener derecho a casarse tambin podra entrar en esta
categora, dado que los y las activistas procuran al mismo tiempo equiparar
y liberalizar la entrada y la salida de las personas del matrimonio129. Tambin
podra pensarse que el tema de la edad en el contexto de la sexualidad podra
entrar en este grupo.
Sin embargo, algunos aspectos del sexo abusivo en el contexto del matrimonio
todava no se han teorizado a fondo. Esto se hace evidente en algunos informes,
documentos polticos y declaraciones de prensa que difunden las ONG que
se centran en las diversas circunstancias en las que puede darse el sexo entre
personas casadas, pero muchas veces no aclaran cul es la norma legal a
aplicar cuando se trata de un acto sexual problemtico. Se debe considerar
violacin a todo acto sexual que no es iniciado por ambos integrantes de
la pareja matrimonial? Un estudio del Grupo Internacional de Investigacin-
Accin por los Derechos Reproductivos (International Reproductive Rights
Research Action Group, IRRRAG) en el que se entrevist a mujeres casadas
de siete pases revel que las mujeres celebran acuerdos complejos con sus
maridos en torno a la actividad sexual en circunstancias en que los servicios
sexuales les permiten acceder a privilegios o libertades que de otro modo
no podran disfrutar, dada la desigualdad reinante en sus matrimonios134. No
resulta claro cmo diferenciar estos casos de las situaciones en las que las
mujeres realizan actos sexuales para evitar ser maltratadas.
Los y las activistas tambin tienen dificultades para expresar cules son los
componentes centrales o las evidencias de actividad sexual consentida. Qu
criterios se deberan aplicar para justificar intervenciones de diferentes clases,
desde la judicializacin hasta la educacin u otras acciones de promocin
por parte de los Estados? Para regular la conducta sexual, la mayora de los
regmenes legales trazan distinciones muy claras entre distintas categoras
de personas (quienes han superado una determinada edad, quienes estn
casados/as y quienes no, quienes tienen un parentesco cercano y quienes
no lo tienen) y de conductas (entre personas del mismo sexo o de sexos
diferentes, a cambio de dinero o no, con fines reproductivos o no). Si los grupos
activistas piden a cambio de esto la imposicin de estndares de legitimidad
que privilegien la toma de decisiones, qu lmites se deberan conservar y por
qu? Algunas feministas sostienen que la diferencia entre los gneros es por
s misma un marcador que el derecho penal siempre debe considerar como
presente: ellas piensan que el sexo entre mujeres y hombres por fuera del
matrimonio tradicional o sin amor siempre resulta sospechoso. Se puede dar
por supuesta la desigualdad entre los gneros o hay que probarla? Buena parte
del pensamiento reciente acerca del consentimiento y la violacin ha surgido
en el contexto de la guerra. Las guerras, constituyen un caso especial en
el que la falta de consentimiento que configura un delito de agresin puede
darse por sentada cuando hay actividad sexual entre mujeres y hombres que
pertenecen a bandos opuestos?135 Qu evidencias concretas habra que
presentar para demostrar coercin subjetiva? La violacin, debe ser neutra
desde el punto de vista del gnero (en el sentido de que tanto mujeres como
hombres pueden ser vctimas y perpetradoras/es de violacin)? Algunas
feministas tambin se resisten a esto, porque sostienen que la neutralidad en
cuanto al gnero invisibilizar el uso de la violacin como herramienta para
mantener subordinadas a las mujeres136.
Consentimiento informado
Adulterio
El miedo a ser atacados/as por promover las conductas sexuales entre menores
de edad, o entre adultos y nios/as, impregna todas las polticas y el activismo
en materia de sexualidad148.
La irona es que los y las activistas que operan en el plano internacional tienen
que enfrentarse al hecho de que muchos lderes religiosos conservadores y
algunos Estados (muchas veces para apaciguar a los lderes religiosos) se
oponen a condenar la actividad sexual de la niez en el marco del matrimonio
o de prcticas tradicionales. Muchas veces son los mismos actores que se
oponen a la educacin para la salud o a la educacin sexual amplia, que
recomienda la Convencin DN y tambin a la idea de que nios y nias tienen
derecho a la actividad sexual y no deberes sexuales en el marco del matrimonio.
Por su parte, activistas por los derechos la niez en su afn por erradicar el
matrimonio infantil promueven una visin reduccionista de el nio, como si
todas las personas menores de dieciocho aos tuvieran la misma incapacidad
para la actividad sexual. Esta postura puede constituirse en un obstculo para
que los y las adolescentes ejerzan su derecho a acceder a servicios de salud
sexual y anticoncepcin, o a la actividad sexual con personas de su mismo
grupo etario149.
En diversos temas, los y las activistas por los derechos tienen puntos de
vista diferentes: las disputas entre ellos/as constituyen un desafo para la
formulacin de estndares o condiciones simples para legitimar la actividad
sexual. Muchas de estas disputas surgen en el campo del activismo por los
derechos de las mujeres, aunque hay un tema muy destacado la disputa en
torno a la prostitucin o el trabajo sexual en el que algunas feministas se alan
a los gobiernos que tambin tienen una postura condenatoria en este tema154.
La forma simplista de presentar esta disputa muestra una divisin clara entre
las feministas que acentan la eterna subordinacin de las mujeres frente a
los hombres, subordinacin que se hace evidente en el sexo, y las feministas
que sostienen la premisa de la eleccin en todos los casos. En la prctica,
las posturas feministas son muy diversas y no se las puede caracterizar con
facilidad. La presentacin simplista ignora la complejidad de los esfuerzos
A los Estados se les permite limitar los derechos que acabamos de mencionar
pero slo por ciertas razones que por lo general se expresan de la forma
siguiente: de conformidad con la ley; porque resulta necesario hacerlo en una
sociedad democrtica; atendiendo a los intereses de la seguridad nacional
o pblica, el orden pblico (ordre public); para proteger la salud o la moral
pblica; la proteccin de los derechos, libertades y reputaciones de otras
personas (PIDCP, artculos 18, 19, 21 y 22). Qu implican estas justificaciones
para los derechos sexuales y qu aspectos de los valores que sustentan o de
su contenido deberan ser cuestionados?195
El uso de la ley y las polticas para vigilar y eliminar de la vida pblica toda
evidencia de la diversidad sexual (en trminos de ideas, prcticas y personas)
tiene una larga tradicin196. En particular, los cambios en el activismo en torno
a la sexualidad, sobre todo en cuanto a los derechos sexuales de las mujeres y
de las personas que se definen como GLBTs, junto con los nuevos canales para
la expresin de la sexualidad (las fotografas tomadas con celulares, YouTube,
etc.) parecen haber generado nuevas prcticas en varios Estados, que
reprimen los cuerpos transgnero y las expresiones de la sexualidad femenina
que violan las normas del decoro, adems de elaborar nuevas regulaciones
sobre la obscenidad y otros delitos contra el gusto o la moral pblica197. Varias
Relatoras y varios Relatores Especiales han llamado la atencin acerca de
lo ambiguo de los trminos que se utilizan en leyes o estatutos nacionales o
municipales como las que se refieren a las ofensas al decoro, el escndalo
pblico o las actividades contrarias a la moral.
Pero todava no existe una compilacin amplia que analice el trabajo de los
rganos de tratados en esta rea. Sera muy valioso contar con una evaluacin
de las normas y principios vigentes que justifican la regulacin de la expresin
y la conducta sexuales. Un estudio de esta clase debera prestar mucha
atencin a las distintas jurisprudencias nacionales y tomar en cuenta el
trabajo sexual, la educacin en sexualidad, los discursos sobre salud sexual y
reproductiva; el trabajo organizativo, la expresin y el derecho de asociacin
ligados a cuestiones de sexualidad entre personas del mismo sexo, as como
la vestimenta 198 y las reglas de comportamiento en lugares pblicos. Tambin
sera importante que este estudio propusiera miradas nuevas sobre temas en
los que siempre prim una mirada limitada, como la salud sexual, el orden y
la moral.
Tambin resultara til aclarar cundo los discursos sobre sexualidad o los
materiales con contenidos sexuales, son nocivos. Por qu resulta nocivo
despertar el inters sexual? De qu manera esto discrimina a las mujeres?
Es claro que buena parte de la pornografa es sexista, pero qu sucede con
otras formas del sexismo que tambin se dan en la vida cotidiana?205 Algunas
feministas estn convencidas de que el sexismo sexualizado es peor que
cualquier otra imagen de la subordinacin de gnero, pero otras no estn
de acuerdo. En particular, un anlisis contemporneo podra analizar en qu
medida las regulaciones vigentes en el plano nacional para los materiales con
contenidos sexuales se apoyan en ideas conservadoras e histricas acerca
de los roles de gnero, la castidad y la moral. Si el sexo no es intrnsecamente
nocivo pero s lo es el abuso de poder, entonces un anlisis que se basara en
los derechos podra elaborar con mucho cuidado una nocin de dao que
no se base en criterios que demandan proteccin haciendo referencia a la
castidad de algn gnero en particular, o los refuercen.
Los y las activistas de derechos sexuales que trabajan en el marco del feminismo,
la teora post-colonial, los movimientos anti-racistas y por los derechos de
personas que tienen sexo con otras de su mismo sexo, necesitan sentar
algunos principios bsicos (en cuanto a qu es lo que afecta la capacidad de
las mujeres y de los hombres, hetero y homosexuales, para decidir acerca de
su vida ertica), as como resolver cuestiones legales acerca del dar a conocer
informacin a las parejas o al pblico en general. Para llegar a un punto en el
que la defensa de la intimidad se equilibre con el principio de no discriminacin
en diferentes obligaciones estatales de proteger a terceras personas del dao,
activistas de ONGs, acadmicos/as y expertos/as en derecho, necesitarn
abrir espacios para la exploracin sin prometer de antemano resolucin
alguna. Qu se puede y qu se debera saber? Quines pueden y deberan
saber? Cules son los lmites?
Los derechos no son licencias, pero al mismo tiempo los derechos sexuales no
deberan estar ms limitados que otros derechos. La necesidad de establecer
limitaciones de ejercicio para garantizar el respeto a los derechos de otras personas
es un valor central de los derechos humanos. Si bien la diversidad sexual en s
misma resulta amenazadora para muchas personas que ocupan posiciones de
autoridad, los derechos sexuales no necesariamente destruyen todas las reglas
sino que ms bien las modifican en cuanto al grado de presin y de apoyo que se
puede emplear para limitar, reprimir o castigar determinadas conductas.
Una vez que aceptamos que los estndares histricos para el dao sexual no
satisfacen los estndares emergentes para la actividad sexual consensuada
(ofender el pudor de una mujer en trminos de las antiguas leyes humanitarias
y nacionales, por ejemplo, no equivale a la violacin de la autonoma o de
la integridad sexuales), entonces la pregunta clave pasa a ser la siguiente:
cmo identificar y darle contenido a los daos que deberan ponerle lmites
a la accin sexual? Este es un problema nuevo a ser considerado dentro del
marco de los derechos humanos.
2. Algunos temas quedan fuera del alcance de los derechos; los derechos
sexuales no deberan ser un nuevo vehculo para el control estatal.
Estos comentarios apoyan la idea de que se pueden hacer avanzar los derechos
sexuales mediante un enfoque nuevo, centrndose en el derecho a participar
y en la nocin de ciudadana sexual como formas de promover los derechos
sexuales y, en un sentido ms general, polticas de justicia global y sexual214.
3. No todas las personas viven las leyes de la misma manera: las leyes
que reprimen la sexualidad tienden a daar o a ignorar mucho ms a
personas desposedas.
En todos los pases son las personas ms pobres las que se ven
desproporcionadamente limitadas en su capacidad de decidir sobre su vida
sexual. Tambin son las que resultan particularmente afectadas por las polticas
que penalizan la sexualidad. Esta realidad debe impregnar toda consideracin
de las reglas que gobiernan las prcticas estatales acerca del sexo. Al mismo
tiempo, el propio Estado basado en la administracin y las leyes suele resultar
irrelevante para las vidas de muchas personas del Sur global215. Cmo pensar
los principios de derechos sexuales de tal manera que atiendan a las personas
y a sus necesidades y no slo a los marcos legales?
Ahora ya se sabe que las conversaciones globales sobre los derechos humanos
no son automticamente universales. Pero es necesario prestar mucha ms
atencin a lo que esto implica en cuanto a los derechos sexuales. No se los
puede tratar como slo un aspecto ms de lo local vs. lo global, o lo universal
vs. la especificad cultural. La historia, y las trayectorias de cambio especficas
en trminos de gnero y de sexo, tambin importan. Por ejemplo: en muchos
pases las mujeres estn desafiando las estructuras desiguales del matrimonio
tradicional, resistindose a la mercantilizacin de las formas nuevas y
contemporneas del matrimonio entre pares, y enfrentndose a agresiones por
supuestamente estar promoviendo el matrimonio entre personas del mismo sexo
todo al mismo tiempo. La nocin del matrimonio entre personas del mismo
sexo cruza fronteras y entra en el debate pblico antes que los y las activistas
locales hayan articulado ellos mismos esa demanda. Cmo hacemos para
mantener conversaciones simultneas en el plano global sin por ello perturbar
involuntariamente la evolucin de estas cuestiones en el plano local?
Siempre que se discuta este tema, ser fundamental contar con la participacin
de un abanico diverso de actores, de distintos gneros, identidades de gnero,
edades, culturas, pertenencias tnicas, de clase, expertos/as) en derecho y en
/otras disciplinas. Muchos proyectos legales se conciben en forma inadecuada
o fracasan porque no tienen relacin con las personas a las que ms van
a afectar sus productos: en este caso seran las trabajadoras sexuales,
comunidades minoritarias, migrantes, personas que trabajan en servicios de
salud sexual, as como quienes forman parte de organizaciones de derechos
humanos y del gobierno.
Este estudio asume la postura de que las sociedades y los individuos le dan
sentido a la sexualidad a travs de la confrontacin poltica, la reflexin y la
De acuerdo con esta idea, son siempre muchos los actores y temas que estn
en juego. Es importante tener en cuenta el pasado y las interacciones entre
lo internacional y lo nacional, as como entender que sobre la sexualidad
influye la historia colonial y tambin las disputas en curso en las instituciones
internacionales y en otros espacios.
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ment.
Esperamos que este documento les resulte til a las y los activistas por los
derechos humanos y los derechos sexuales para encontrar un terreno comn, y
para promover el compromiso desde los derechos humanos con una dimensin
esencial de la experiencia humana.
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