ANABELA MIRANDA RODRIGUES

Professora na Faculdade de Direito de Coimbra

Professora do Curso de Direito do Porto da Universidade Catlica

CONSENSUALISMO E PRISO
 Documentao e Direito Comparado, n.os 79/80 1999

1. No possvel falar de consensualismo e priso sem problematizar

a compreenso clssica da justia penal 1.
Tradicionalmente monoltica e autoritria, estranha a toda a forma de
concertao, de transaco ou de compromisso, a justia abriu-se inusitada-
mente contratualizao 2. Uma justia imposta, de carcter unilateral
e vertical, que encontrava legitimao na transcendncia e na autoridade ms-
tica de que falava Montaigne, cede o passo a uma justia negociada, interactiva
e horizontal que procura a composio dos interesses utilizando uma
racionalidade dialctica.
Justia imposta e justia negociada so formas extremas que fazem
apelo, respectivamente, participao e ao consenso, dando lugar a modelos
nuancs e complexos. Ambos conferindo um papel activo vtima ou ao delin-
quente, seja atravs da participao, seja atravs do consentimento 3.
A tendncia consensualista na justia penal obedece a uma lgica
racionalizadora e de eficcia, mas no alheia ao movimento de expanso dos
direitos do homem.

1
Sobre o tema, vide J. Pradel, Le consensualisme en droit pnal compar, separata do nmero
especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra Estudos em homenagem ao Prof.
Doutor Eduardo Correia , 1984, pg. 5 e segs.; id. Travail dintrt gnral et mdiation
pnale. Aspects historiques et comparatives, Travail dintrt gnral et mdiation pnale.
Socialisation du pnal ou pnalisation du social?, Bruxelles, 1997, pg. 31 e seguintes.
2
Fala de contratualizao do direito penal P. Salvage, Le consentement en droit pnal, Revue
de Science Criminelle et de Droit Pnal Compar, 1991, n. 4, pg. 702.
3
Neste sentido, cf. F. Tulkens e M. van de Kerchove, La justice pnale: justice impose, justice
participative, justice consensuelle ou justice negocie?, Revue de Droit Pnal et de Criminologie,
1996, pg. 443 e seguintes.

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 Na verdade 4, nas sociedades modernas, complexas e plurais, o indivduo
reforou a sua legitimidade em detrimento do Estado, tornando-se raiz, projecto
e limite. O aparelho estadual deixou de identific-lo, como at ento, pelo lugar
que ocupa e pelos papis que desempenha. Atenuaram-se os laos de reci-
procidade que o ligavam ao Estado, surgindo, perante este, enquanto tal, pelo
simples facto de existir.
Esta revalorizao dos direitos do homem vai para alm das declaraes
revolucionrias que privilegiavam o cidado.
O Estado j no se sente imbudo de uma misso de socializao que,
mantendo os indivduos submetidos a um interesse geral, autorize mtodos de
coaco individual ou colectiva prprios do controlo social. Deixou tambm
de existir, entre o Estado e o indivduo, qualquer relao que funde um
equilbrio socializante 5.
O Estado renunciou sua funo integradora, recuou e aceitou funcionar
como garante, contra si prprio, da proteco e promoo dos direitos da
pessoa (direitos egostas). Em sntese, o Estado restringiu o seu domnio para
aumentar aquele que reserva livre determinao da pessoa.
Os direitos do homem sobre os quais se constri a sociedade constituem
a afirmao de uma tica social fundada sobre uma certa ideia do Homem
considerado como um ser livre, titular de direitos fundamentais, cujo respeito se
impe a todos, a includo o Estado 6.
A nova justia penal assume-se como guardi desta concepo do
Homem, que se exprime atravs de declaraes solenes e convenes inter-
nacionais.
As exposies de motivos de cdigos recentes reflectem esta tendncia:
Sem negligenciar a salvaguarda das instituies republicanas e a paz pblica,
sem menosprezar a necessidade de proteger os bens e as trocas econmicas,
defende-se que o novo cdigo penal deve ter por fim primeiro a defesa da
pessoa humana e contribuir para assegurar o seu pleno desenvolvimento, pro-
tegendo-a de todos os atentados, quer visem a sua vida, o seu corpo, as suas
liberdades, a sua segurana, a sua dignidade, o seu ambiente assim se l
no projecto de cdigo penal apresentado ao Parlamento francs, em 1986,
pelo Ministro da Justia Robert Badinter.
A poltica criminal foi, assim, apanhada no centro de uma insupervel
contradio, pois tornou-se prisioneira de um paradoxo. Observado como prin-

4
No que se segue, J. de Maillard, Crimes e leis, Biblioteca Bsica de Cincia e Cultura, 1994,
pg. 108 e seguintes.
5
J. de Maillard, op. cit., pg. 98.
6
J. de Maillard, op. cit., pg. 112.

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cipal ameaa liberdade individual, o Estado intimado simultaneamente

a desenvolver um sistema de proteces jurdicas para garantir o exerccio de
direitos e a apagar-se precisamente pelas mesmas razes. um movimento
circular de demanda de proteco ao Estado e de exigncia de autonomia do
indivduo.
Neste contexto, natural que os sistemas penais contemporneos multi-
pliquem as situaes em que o consentimento exigido. No s na aco penal
basta pensar nas diversas formas de transaco processual como no
sistema punitivo.
uma nova compreenso que emerge. Evocar o consentimento do delin-
quente no domnio punitivo era estranho ainda no h muito tempo. A pena
exprimia o imperium da justia penal. Hoje, compreende-se que, numa preo-
cupao de individualizao e de eficcia, o delinquente deva ser associado
aplicao e execuo da sano. O direito penal trilha uma via original
procurando, cada vez mais, fazer assentar a punio no consentimento do
delinquente. Desta forma, por um lado, considera-o como sujeito de direitos,
e, por outro lado, tem em vista uma maior eficcia. Reconhece-se que a sano
mais til a sano aceite pelo condenado, porque, ao mesmo tempo que esti-
mula a sua participao no atingir dos objectivos pretendidos, desenvolve o seu
sentido de responsabilidade. A ponto de se levantar esta interrogao:
contratualizada em si mesma ou na sua execuo, a sano penal no estar
em vias de mudar de natureza? 7.
Neste espao de consensualismo que os ordenamentos jurdicos da
actualidade procuram levar to longe quanto possvel, a priso constitui
a ultima ratio da poltica criminal, a previso de penas de substituio gene-
rosa e a pena reconforma-se em sentido positivo, prospectivo e socializador.
Este sentido socializador fiel aos direitos do homem e respeita a vontade
do condenado.
A aplicao de penas de substituio, nalguns casos, s possvel com
o consentimento do condenado ( o caso da prestao de trabalho a favor da
comunidade).
Na execuo da sano, a concepo autoritria evola-se, no admitindo
o tratamento com vista socializao contra a vontade do recluso.
Por todas estas razes, o tema do consensualismo na priso reenvia-nos
para o velho e sempre novo tema da socializao.
Mas, a esta luz, com um sentido renovado e mais profundo.

7
Nesta interrogao, P. Salvage, op. cit., pg. 715.

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 2. Nem sempre foi pacfico o conceito de socializao. Se se quiser
traar um quadro evolutivo, necessrio recordar os anos sessenta e o incio
dos anos setenta, quando a socializao dominava o pensamento poltico-
-criminal.
Como se sabe, este pensamento deu o flanco crtica provinda quer
de sectores progressistas e crticos, quer de sectores conservadores
e repressivos: os primeiros, questionando a sua legitimidade, os segundos,
imputando-lhe um rotundo fracasso 8.
Registe-se que a crise do modelo socializador em que pontificou a emer-
gncia, nos anos setenta, dos modelos penais de justia destituda de razo.
Basta ver a situao na Europa continental, do sul e central, em que a abertura
socializao nunca teve as manifestaes que a fizeram ficar ligada a um
criticvel modelo mdico coactivo de tratamento.
Quer sejam abolicionistas ou neogarantistas (neoclssicas), as teses cr-
ticas mais relevantes atacam a socializao com base na defesa da autonomia
do indivduo face ao Estado. O aspecto positivo destas posies foi, sem
dvida, a ateno que concitaram sobre os direitos fundamentais,
designadamente, o direito integridade fsica e psquica, gravemente atingido
pela imposio coactiva de terapias mdicas ou psicolgicas tendentes modi-
ficao fsico-psquica do recluso.
Nos Estados Unidos da Amrica, o renovado interesse pela retribuio
encontrou fundamento imediato na discricionaridade quase ilimitada com que
eram tomadas decises, quer quanto determinao da medida da pena, quer
quanto libertao do condenado em cumprimento de uma pena de priso.
certo que o modelo de justia, dito neoclssico, que pretendeu substi-
tuir-se ao modelo socializador, no ps em causa, por si mesmo, a limitao das
sanes atravs dos princpios da proporcionalidade e da culpa. A verdade,
porm, que a importncia dada noo de just deserts sobretudo quando
articulada com objectivos utilitrios de inocuizao ou de intimidao geral
levou a que se gerasse, em muitos pases, um clima repressivo e potencial-
mente desumanizante.
De resto, o abandono do modelo socializador que este movimento repre-
sentou no produziu as mudanas desejadas: a criminalidade no decresceu,

8
Esta confluncia, primeira vista paradoxal, foi posta em destaque por Anabela Miranda Rodrigues,
A posio jurdica do recluso na execuo da pena privativa de liberdade. Seu fundamento
e mbito, Coimbra, 1982, pg. 99 e segs., e em Polmica actual sobre o pensamento da
reinsero social, Cidado delinquente: reinsero social?, Instituto de Reinsero Social, 1983,
pgs. 177 e seguintes.

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o sistema judicirio tornou-se mais lento, as prises ficaram mais sobrelotadas,

o clima dentro das prises piorou visivelmente e a motivao profissional do
pessoal diminuiu.

3. Por tudo isto, no de estranhar que se assista, hoje, num movimento

de sentido inverso quele que procuraram desenhar as novas correntes inspi-
radas, repita-se, pela proteco do indivduo e da sua eminente dignidade ,
inflexo das polticas estaduais e a um redesenhar da fisionomia das socieda-
des europeias, atingidas por uma espcie de pnico moral importado dos
Estados Unidos da Amrica. O seu objecto () a delinquncia dos
jovens, as violncias urbanas, as desordens de que os bairros sensveis
seriam o cadinho, e as incivilidades de que os seus habitantes seriam os
primeiros culpados.
Dissimula-se, neste movimento, uma redefinio da funo do Estado que
se retira da arena econmica e afirma a necessidade de reduzir o seu papel
social e de alargar, endurecendo-a, a interveno penal. O novo senso co-
mum penal a traduo e complemento, em matria de justia, da ideologia
econmica e social baseada no individualismo 9.
, afinal, a poltica de emagrecimento do Estado providncia.
A excessiva generosidade das polticas de apoio aos desfavorecidos
recompensa a inactividade e induz a degenerescncia moral das classes
populares e seria responsvel pela subida da pobreza e da criminalidade. Fa-
voreceria a emergncia de uma espcie de underclass de pobres alienados,
devassos e perigosos 10.
As ligaes entre o declnio do sector social do Estado e o desenvolvimento
do seu brao penal so evidentes. Em simultneo com o pedido de menos
Estado na ordem econmica e social, exige-se mais Estado para mascarar
e conter as consequncias sociais deletrias onde se verifica a deteriorao da
proteco social. O Estado individualista deve ser tambm um Estado punitivo.
O aumento da demanda de segurana relativiza a demanda de igualdade. Ideia
chave da qualidade de vida a santidade dos locais pblicos, indispensvel
vida urbana. A segurana estritamente definida em termos fsicos e no em
termos de risco de vida (salarial, social, mdica, educativa, etc.) emerge
como prioridade da aco pblica.

9
As citaes so extradas de um artigo intitulado Lidologie de linscurit. Ce vent punitif qui
vient dAmrique, publicado no Le Monde Diplomatique, n. 541, 46. ano, da autoria de Loic
Wacquant, professor da Universidade da Califrnia, Berkeley e investigador no Centro de Socio-
logia Europeia do Colgio de Frana.
10
Op. ult. cit.

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 Promove-se, luz desta lgica penal expansionista e puramente repressiva,
a ideia de que a priso funciona e inverte-se a estratgia anti-institucional
outrora delineada na poltica criminal 11. Elaboram-se estudos para fundamen-
tar as concluses de que o triplicar da populao prisional nos Estados Unidos
da Amrica entre 1975 e 1989 teria, unicamente pelo seu efeito neutralizador,
prevenido 390 mil assassnios, violaes e assaltos violentos s durante o ano
de 1990 e de que as despesas com as penitencirias so um investimento
ponderado e rentvel para a sociedade 12.
O que dizer?
Tem de reconhecer-se 13 que o clima moral-social, o alargamento
indiferenciado da interveno penal s novas formas de criminalidade, organi-
zada e de massa, e a insegurana (ou sentimento de insegurana) da populao
potenciam e caucionam um discurso repressivo. Estes aspectos, aliados a uma
percepo social da violncia, do risco e da ameaa que se tornam omnipresentes,
fazem perder terreno a uma poltica criminal que d prioridade garantia da
liberdade em face do combate ao crime.
A poltica criminal tende ento a reduzir-se a uma poltica de segurana.
A sobrelotao nas prises e a alterao da populao prisional uma
populao cada vez mais de toxicodependentes, de estrangeiros, de reclusos
a cumprir penas muito longas e com problemas de sade mental no seno
o resultado do endurecimento penal verificado nos outros nveis do sistema 14.
A invocao da finalidade de socializao na execuo da pena de priso
ou de direitos e liberdades fundamentais afigura-se, neste quadro, anacrnica
e ingnua. O discurso da lei e da ordem tende a ganhar terreno.

4. Na cultura da transaco, da participao e do consentimento, em

que se busca hoje a relegitimao do penal, deve procurar-se tambm a
relegitimao da socializao.
Nesta lgica, o instituto da priso dilui-se num caldo de cultura em
que prevalecem os direitos do homem e s tem cabimento a socializao
voluntria.
11
Denunciando esta poltica, cf. E. Lotke, Criminal justice and human dignity in the United
States, The National Center on Institutions and Alternatives, Setembro de 1998 (gentilmente
cedido pelo autor; verso em portugus publicada na Revista Brasileira de Cincias Criminais,
ano 6, n. 24, 1998, pg. 39 e seguintes).
12
Loic Wacquant, op. cit.
13
Neste sentido, Anabela Miranda Rodrigues, Temas fundamentais de execuo penal, Revista
Brasileira de Cincias Criminais, ano 6, n. 24, 1998, pg. 11 e seguintes.
14
A este propsito, apontando vias de soluo, cf. M. Galesloot, Outwardly-oriented prison
management (gentilmente cedido pela autora; actas das Jornadas de Lisboa, 1999, da Fundao
Internacional Penal e Penitenciria, em curso de publicao).

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As crticas socializao deixam de ter fundamento quando a sociali-

zao reinterpreta os seus limites.
O renascimento do pensamento socializador pode explicar-se de diver-
sas maneiras.
Em primeiro lugar, porque os resultados da poltica de justa punio no
foram satisfatrios.
Depois, porque se dispe, hoje, de investigaes mais fiveis sobre facto-
res psicossociais que interferem no comportamento criminal. A acumulao de
experincias permite a concepo de programas mais precisos e mais eficazes
e as avaliaes so realizadas de maneira mais adequada e diferenciada.
Finalmente, em sede de tratamento da excluso, verifica-se a redescoberta
da tica nas relaes sociais como resultado da tomada de conscincia
colectiva das disfuncionalidades da nossa sociedade e da impotncia do Estado
providncia face ao desenvolvimento da nova pobreza.
Aplicado aos reclusos, este novo modo de regulao social alicerado
em orientaes reabilitadoras aplica e desenvolve, neste domnio, o conceito
de pertena comunidade 15.
O renascimento da socializao entrar, no entanto, em perda, se no
ocorrer no quadro das garantias jurdicas consubstanciadas no princpio do
Estado de direito democrtico.
Efectivamente, as novas resistncias aceitao da socializao como
finalidade da execuo da priso no se reduzem ao cepticismo com que ainda
se encara a eficcia da inteno socializadora. Alimentam-se, em ltima
anlise, do medo de que ela ressuscite uma filosofia penal baseada em poderes
discricionrios alargados forma, natureza e durao da pena de priso, o que,
a acontecer, atentaria, de maneira insuportvel e injustificada, contra as liber-
dades e os direitos dos reclusos.
certo que no sabemos rigorosamente at que ponto foram os resulta-
dos (negativos) da avaliao sobre o seu xito que contriburam para o declnio
do conceito de socializao. Intumos que, pelo menos em parte, a crise se
deveu ao facto de, em certos pases (nomeadamente, os pases escandinavos),
a socializao aparecer combinada com penas de priso de durao
indeterminada.
A questo reside ento em saber se a colocao da tnica na eficcia do
tratamento socializador no corre o risco de fazer ressurgir os problemas de
poder discricionrio ilimitado e de falta de respeito pelos direitos dos reclusos
que lanaram o descrdito sobre o ideal de socializao.

15
Neste sentido, A.-M. Marchetti (avec la coll. De P. Combessie), La prison dans la cit, 1994,
pg. 296 e seguintes (pg. 299).

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 Estes receios so fundados e por isso se insiste em que qualquer forma de
interveno potencialmente lesiva dos direitos fundamentais seja submetida s
garantias previstas na Conveno Europeia dos Direitos do Homem e em
outros diplomas internacionais, tais como as Regras Europeias sobre as san-
es e medidas aplicadas na comunidade (Recomendao n. R(92)16) 16.
O novo tipo de interveno junto do recluso fundar-se-, assim, no reco-
nhecimento da necessidade de obter o seu consentimento esclarecido, da
importncia de o colocar em condies de optar pela adeso interveno
(motivao) e das vantagens da utilizao da noo de contrato quando se
quiser obter a sua participao num programa de tratamento.
S deste modo possvel compatibilizar a interveno de socializao
com o respeito pelos direitos, liberdades e garantias. Perante as carncias indi-
viduais e sociais dos reclusos, incumbe ao Estado recriar hipteses de mudana
que excluam a via da coaco. Por outras palavras: possvel realizar um
equilbrio entre o dever de ajudar os reclusos a evitar a passagem ao acto
criminoso e o dever de os proteger contra os abusos de poder fundados no
arbtrio e na represso.
A via que se abre , pois, a da procura desse ponto de equilbrio.

5. Neste entendimento, de rejeitar a tendncia que abandona os objec-

tivos de socializao sob pretexto de que seriam inatingveis.
Como conhecido, na dcada de setenta, as discusses em torno da pol-
tica criminal foram marcadas por uma forte convico sobre a ineficcia total
da socializao 17 ou, pelo menos, sobre a impossibilidade de tirar concluses
estatisticamente fundadas 18. E, ainda que parte dos resultados tenha sido
objecto de avaliaes positivas mesmo Martinson relativizou o discurso
negativista 19 , a socializao perdeu terreno.
A situao agravou-se, na dcada de oitenta, quando qualquer debate
srio sobre o que corria bem com a socializao esteve praticamente

16
Salienta este aspecto, M. R. Hood, Rapport Gnral, Actes. Rapports prsents la
20e Confrence de Recherches Criminologiques (1993), subordinada ao tema Les interventions
psychosociales dans le systme de justice pnale, Conseil de lEurope, Recherche Criminologique,
vol. XXXI, pg. 207 e seguintes.
17
Cf. R. Martinson, What works? Questions and answers about prison reform (1974) e a conhecida
resposta: Nothing works.
18
Cf., nomeadamente, D. Lipton, R. Martinson, J. Wilks, The effectiveness of correctional treatment,
New York, 1975 e C. LOGAN, Evaluation research in crime and delinquency: a reappraisal,
Journal of Criminal Law, Criminology and Police Science, 1972, 63, pg. 378 e seguintes.
19
Cf. New findings, new views: a note of caution regarding sentencing reform, Hofstra Law
Review, 1979, 7, pg. 242 e seguintes.

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interdito. Provam-no os vinte cinco anos de ausncia ou de empobrecimento de

discusso no seio do Conselho da Europa. Interrompida na dcada de sessenta,
a discusso s foi reatada em 1993 20. Os que pretendiam ter encontrado tra-
tamentos penais eficazes suscitaram a desconfiana entre muitos criminlogos.
Os seus resultados positivos eram sistematicamente negligenciados ou rejei-
tados, a ttulo de lacunas ou de erros de avaliao ou de presunes injustificadas
pela insuficincia de dados.
A utilidade do tratamento foi especialmente posta em causa a partir do
ponto de vista da reincidncia que, dizia-se 21, no consegue evitar.
Sendo redutor querer substituir o bordo nothing works pela generaliza-
o aventureira de que o tratamento funciona sempre, desde h alguns anos
ganha peso a influncia dos que refutam esta tese negativista.
Existem dados, fornecidos por meta-anlises 22, cujos resultados vm
sendo publicados desde meados dos anos oitenta, e outros instrumentos de
estudo, que permitem concluir que certas intervenes exercem um impacte
no negligencivel sobre as taxas de reincidncia e sobre outros critrios de
aferio do xito da finalidade de socializao.
Alm disso, aceita-se que a interveno psicossocial 23 pode fornecer
um amplo nmero de oportunidades aos reclusos e servir para atingir outros
objectivos que no apenas o da diminuio das taxas de reincidncia. Trata-se
de insistir na necessidade de colocar servios disposio dos reclusos 24.
So vrias as hipteses: ajudar os reclusos desfavorecidos, promovendo a igual-
dade real; restabelecer a sade mental; melhorar o clima institucional na priso
e diminuir as taxas de suicdio.
Reconhece-se, por sobre tudo isto, o relevo de variveis externas que
condicionam a socializao, o que alerta para a necessidade de a obteno
desta finalidade envolver uma interveno dirigida sociedade. preciso

20
Cf. Actes. Rapports prsents la 20e Confrence de Recherches Criminologiques (1993), cit.
21
Deve referir-se aqui, para alm dos estudos de Martinson, Lipton e Wilkes, o de T. B. Palmer,
Martinson revisited, Journal of Research in Crime and Delinquency, 1975, 12, pg. 133 e
seguintes.
22
Sobre o mtodo da meta-anlise, cf. M. F. Lsel, Lvaluation des interventions psychosociales
en prison et en dautres contextes pnaux, Recherche criminologique, cit., pgs. 84 e segs. e 106
e segs.; id., Meta-analytische Beitrge zur wiederbelebten Diskussion des Behandlungsgedankens,
M. Steller, K.-P. Dahle, M. Basqu (Eds.), Straftterbehandlung. Argumente fr eine Revitalisierung
in Forschung und Praxis, 1993.
23
Sobre isto, cf. S. Redondo, V. Garrido, E. Prez, Entorno penitenciario y competncia psicosocial:
un modelo integrado de reinsercin social, Papers dEstudis y Formaci, n. 4, 1988, pgs. 9-21
e S. Redondo, El ambiente penitencirio: su anlisis funcional y aplicaciones, Delincuencia,
vol. 1, n. 2, 1989, pgs. 133-161.
24
Nesta via, L. Daga, Trattamento penitenziario, Enciclopedia del diritto, XLIV, pg. 1329
e seguintes.

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preparar a sociedade para receber os ex-reclusos. Uma adequada poltica
de socializao exigir, assim, uma coordenao e colaborao efectiva entre
a administrao penitenciria e as entidades responsveis, na sociedade, pelos
vrios sectores sociais. A socializao intramuros s ter sentido se for uma
socializao de transio para a liberdade.
Finalmente, ainda a ligao automtica tratamento-socializao que
definitivamente, e bem, posta em causa 25. A oferta de meios de tratamento
ao recluso com vista sua socializao sempre tendencial. No h uma
relao necessria.
A oferta de programas de tratamento, entretanto, ter sempre como
efeito diminuir ou evitar as consequncias da prisionizao. Sendo assim, o
juzo negativo sobre as potencialidades do tratamento oferecido ao recluso
nunca poder fundamentar-se unicamente no no alcanar do objectivo de
socializao, tendo em vista a sua utilidade para afastar ou minorar os efeitos
nefastos da priso em ltimo termo, valorando-o como factor de
humanizao da priso.
Alis, no exacta a ideia de que a socializao actualmente um
conceito velho ou esquecido na generalidade dos pases europeus,
designadamente nos pases nrdicos ou mesmo nos Estados Unidos da Amrica
e na Gr-Bretanha, pases onde se verificou um maior declnio da ideia de
socializao, por contraposio ao maior apogeu que tambm a conheceu.
Desde logo, no pode dizer-se que j no existem programas de socializa-
o nas prises americanas. Apesar de muitos analistas pedirem o abandono
de tal modelo depois da publicao dos trabalhos de Martinson em 1974 e de
Lipton e outros em 1975 e das concluses negativas das investigaes sobre
a eficcia das tcnicas de socializao, o certo que, de acordo com dados
obtidos a partir de 1983, a grande maioria dos directores penitencirios no
esto dispostos a abandonar os programas de socializao. De facto, esto
convencidos de que tais programas so eficazes naqueles grupos de delin-
quentes que manifestam suficiente interesse e so motivados para os aprovei-
tar. Para alm do mais, estes programas oferecem alguma evaso aos fenmenos
negativos da priso, tais como a solido, a perda de autonomia e de capacidade
de iniciativa, ameaas latentes e manifestas de violncia, a rotina, a mono-
tonia e a massificao de actividades e relaes 26.

25
Assim, tambm, L. Daga, op. cit., pg. 1310.
26
D. Farrington e L. Wilson, Understanding and controlling crime, 1986, apud V. Garrido e
S. Redondo, El tratamiento y la intervencin en las prisiones, Delincuencia, 1991, vol. 3, n. 3,
pg. 302.

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Na Gr-Bretanha, a situao muito semelhante. Da mesma forma

que nos Estados Unidos, os programas de tratamento resistiram ao desapareci-
mento. A situao no de molde a poder dizer-se que existe uma planificao
bsica quanto organizao das prises ou linhas mestras que definem o qua-
dro de interveno socializadora. De qualquer modo, pode identificar-se uma
corrente com alguma influncia, denominada de construtivista 27. Com esta
expresso designa-se fundamentalmente um mtodo de tratamento baseado na
aprendizagem de competncias sociais e no restabelecimento de relaes
interpessoais, bem distinto e afastado dos modelos teraputicos. A nfase no
est tanto em desenhar programas com grande rigor metodolgico, capazes de
demonstrar aptido para diminuir a reincidncia, quanto em implicar todos
os funcionrios da priso de vigilncia e tcnicos de socializao e os
prprios reclusos em programas destinados a maximizar o seu desempenho
com vista ao desenvolvimento de competncias de relacionamento e de ade-
quao sociais.
De igual forma, no modelo canadiano de gesto do risco possvel ver
menos uma ruptura do que a continuidade com o sistema correccional de ajuda,
tratamento e reabilitao 28.
Em resumo, pode dizer-se que a socializao sobreviveu a polticas penais
que gozaram (ou gozam ainda) do carisma de serem moda. E que, hoje, em
pases onde encarniadamente se combateu esse objectivo, fala-se do seu res-
surgimento, com a mesma nfase com que se tinha falado do ressurgimento da
preveno geral e da nova represso penal, cumprindo os ciclos das finalidades
da punio.
, pois, na via aberta pela solidariedade e pela proteco dos direitos fun-
damentais da pessoa que a socializao se renova e aprofunda.
Importa traar as principais linhas de fora desta renovao e
aprofundamento.

6. Diz-se que, quando o contributo emprico pe em evidncia os efeitos

dessocializadores da priso, o principal objectivo deve ser no tanto a socializa-
o quanto evitar a dessocializao do recluso 29.

27
Cf. V. Garrido e S. Redondo, op. cit., pg. 303 e segs. Veja-se, tambm, o Annual Report and
Accounts of Prison Service of England and Wales (Apr 1997 Mar 1998) intitulado Developing
constructive regimes.
28
Neste sentido, cf. M. Vacheret, J. Dozois, G. Lemire, Le systme correctionnel canadien et
la nouvelle pnologie: la notion de risque, Dviance et Socit, 1998, vol. 22, n. 1, pg. 37
e seguintes.
29
Sobre isto, cf. Anabela Miranda Rodrigues, A determinao da medida da pena privativa de
liberdade, Coimbra Editora, 1995, pgs. 317 e segs. e 558 e seguintes.

365
 De facto, a criminologia tem revelado que a priso no s produz efeitos
de dessocializao como tambm cria problemas e dificuldades ulteriores, quando
se perspectiva o regresso do recluso comunidade.
O reconhecimento dos efeitos dessocializadores da pena de priso alertam
para o perigo de se assumir, sem mais, a socializao como fim da execuo.
Trata-se de um paradoxo aparentemente irredutvel: por um lado, a priso
produz um efeito de intimidao sobre o recluso, criando um estmulo de adap-
tao s regras de vida em sociedade; por outro lado, segrega o indivduo do
seu estatuto jurdico normal, atinge a personalidade, favorece a aprendizagem
de novas tcnicas criminosas e prope valores e normas contrrios aos
oficiais.
verdade que o quotidiano da vida prisional se rege por regulamentos
asperamente limitativos que dificultam e probem as mais diversas actividades,
subordinados ao objectivo principal de evitar problemas e, sobretudo, domi-
nar o recluso. A nfase na segurana, no prevenir a fuga e no controlo regular
e contnuo da vida do preso convertem a priso, em si mesma dessocializadora
como instituio total, num habitat que expe o recluso a uma grande
violncia, factor a considerar na dessocializao progressiva do seu compor-
tamento e, portanto, na reconfigurao das atitudes com que procura lidar
com a situao.
A isto junta-se uma planificao praticamente absoluta do que o recluso
pode e no pode fazer, margem dos seus interesses e desejos.
A ausncia de participao tem como consequncia, entre outras,
a falta de desenvolvimento do sentido de responsabilidade que ir dificul-
tar a preparao e posterior adaptao vida em liberdade.
Tudo isto contraria a realizao de um modelo de priso no dessocializadora
e d azo a que se fale, com propriedade, em predomnio do binmio ordem
e segurana sobre a interveno (socializao). O que acontece, de resto,
com base numa equvoca associao de objectivos aparentemente dirigidos
a influenciar de modo positivo a personalidade do recluso mas que, na realidade,
so de pura custdia e funcionam como instrumentos de amestramento da
vida institucional.
Quais, ento, os objectivos a ter em conta, ao conferir execuo da
priso a finalidade de socializao?

a) O primeiro objectivo deve ser o de evitar a dessocializao do

recluso. um efeito que a criminologia tem realado, ao chamar a ateno
para os factores de infantilizao e de subcultura prisional como tpicos da
aco dessocializadora exercida pela priso. Socializao deve querer dizer,
366
 Documentao e Direito Comparado, n.os 79/80 1999

numa primeira anlise, que estes obstculos sua realizao devem ser
afastados. Retoma-se conscientemente o programa descrito pela doutrina
atravs da frmula nihil nocere 30: combater as consequncias nocivas da
privao da liberdade.
Se ponderarmos os efeitos negativos do sistema penitencirio tradicional,
o princpio nihil nocere, tomado verdadeiramente a srio, implica modifica-
es profundas da vida quotidiana dos estabelecimentos penitencirios. Algu-
mas proposies iluminam este princpio: a configurao concreta da priso
no deve reforar a carga de estigmatizao social traduzida pelo julgamento
e pela pena; as limitaes de direitos no podem autorizar-se, a no ser na
medida em que sejam impostas por razes de fora maior, urgentes e em fun-
o do recluso (e no de necessidades de funcionamento do estabelecimento);
as condies gerais de vida do recluso devem aproximar-se das que caracteri-
zam a vida em liberdade (normalizao da vida penitenciria); deve favore-
cer-se as relaes do recluso com o mundo exterior 31.
S quando, durante a execuo da priso, se puderem evitar os efeitos
dessocializadores que geralmente lhe esto associados, o cumprimento da pena
pode desempenhar, pelo menos, um papel funcional no que toca s exigncias
de advertncia. E que, agora, j no correm o risco de ser paralelamente
anuladas pela dessocializao.
Ao colocarmos as coisas nestes termos, no abdicamos de reconhecer
dimenso positiva de socializao a prevalncia na ordenao dos fins
preventivos especiais: assegurado que se evita a dessocializao e que h, por
parte do recluso, carncia de socializao, a esta dimenso que se deve con-
ferir prioridade. Em qualquer caso e, desde logo, quando a socializao no
for necessria ou for impossvel , a execuo da pena cumprir a funo,
ainda positiva, de advertncia.
Acresce que um efeito seguro da execuo da priso orientada pela fina-
lidade de preveno especial o de segurana individual. Cabe-lhe, todavia,
um papel subsidirio em relao aos outros fins de preveno especial, s
justificado, atendendo ao grau de perigosidade do agente, quando, em relao

30
Cf. H. Schler-Springorum, Strafvollzug im bergang Studien zum Stand der Vollzugsrechtslehre,
1969, pg. 178 e seguintes.
31
Os aspectos da execuo da pena de priso que geralmente contrariam estes comandos, induzindo
a dessocializao, so mltiplos e no podem ser abordados um por um. Apenas se deixa aqui
o seu apontamento: relaes priso / sociedade (abertura da priso sociedade e abertura da
sociedade priso); estrutura arquitectnica da priso (os aspectos quantitativo e qualitativo
do espao); a vida quotidiana na priso (a priso como sistema social alternativo e a utilizao do
tempo e do espao).

367
a este, no for realista esperar resultados positivos nem no sentido da sua
socializao nem da sua advertncia.

b) A dimenso de socializao no ficaria, entretanto, completa, se no

se considerasse, ao lado da vertente que comporta de, na medida do possvel,
evitar a dessocializao do recluso, aquela outra de promover a sua no
dessocializao.
E este , porventura, o maior desafio que se coloca actualmente organi-
zao do regime prisional.
A socializao no deve ser encarada exclusivamente como preparao
do recluso para voltar a ser scio. O estmulo aquisio de uma atitude social
conforme ao respeito pelos valores jurdico-criminais no pode fazer esquecer
que o recluso j , enquanto tal, scio, sujeito embora a um estatuto especial
que, nem por isso, exclui a titularidade de direitos fundamentais. Para trs ficou
o tempo em que o condenado pena de priso era despojado de todos os
direitos, objecto de uma obscura relao especial de poder criada e mantida
num espao de no-direito, em que o Estado se desvinculava do respeito que
deve dignidade da pessoa e aos seus direitos fundamentais.
A inteno de socializao, visando embora um fim positivo, nem sem-
pre contemplou objectivos de manuteno, por parte do recluso, de direitos
fundamentais.
Por isso, afigura-se essencial que, antes de ser socializadora, a execu-
o da pena de priso seja no-dessocializadora. Isto, num duplo sentido: por
um lado, e como vimos, que reduza ao mnimo a marginalizao de facto que a
recluso implica e os efeitos crimingenos que lhe esto associados; por outro
lado, que no ampute o recluso dos direitos que a sua qualidade de cidado lhe
assegura. S a incorporao da no-dessocializao no conceito de sociali-
zao permitir dissolver o paradoxo, por tantos apontado, de se pretender
preparar a reinsero social num contexto, por definio, a-social.
De forma apodctica: se o pensamento socializador das ltimas dcadas
logrou transformar o recluso de objecto da execuo da priso em sujeito da
execuo da priso, urge agora encar-lo tambm como sujeito tout court.

c) No quadro da socializao ganha consistncia e contornos o estatuto

jurdico do recluso.
Verdade que as ideias de correco ou de educao no se com-
padecem com a existncia de duros e degradantes regimes prisionais, pres-
supondo, pelo contrrio, o respeito e a salvaguarda da dignidade humana. E que
s deste modo se fomenta o sentido de responsabilidade e de pertena
368
 Documentao e Direito Comparado, n.os 79/80 1999

sociedade do recluso. Base imprescindvel de um pensamento socializador

, pois, que a vida na priso se oriente para a preparao do recluso para
a liberdade e, consequentemente, que lhe sejam assegurados, enquanto
recluso, os direitos de que goza enquanto pessoa livre.
afirmao de direitos dos reclusos no estranho o respeito pelo
princpio da humanidade na execuo. A humanizao, que embebeu
o direito penitencirio de motivaes culturais e religiosas, ganhou, entretanto,
um novo sentido. J no pertence categoria dos costumes ou das praxes
administrativas mas proclamao do recluso como sujeito da execuo.
S pode surpreender-se com a cronologia relativamente tardia deste
movimento quem esquecer a forma absolutizante como a noo de relao
especial de poder conquistou a execuo.
Nesta evoluo 32, a afirmao de um Estado de Direito que se autolimita
face ao cidado e que transforma as relaes de poder em relaes jurdicas
com recprocos direitos e deveres um marco fundamental nas mudanas
operadas relativamente compreenso da posio jurdica do recluso, que
deixa de ser objecto para passar a ser sujeito da execuo.
Para alm disso, no lento e complexo processo de consolidao da posi-
o jurdica do recluso, a evoluo processou-se atravs do reconhecimento
das garantias constitucionais, quando j se lhe reconhecia uma situao jurdica
incontestada. Houve, ento, decises de diversos tribunais que podem classifi-
car-se de revolucionrias por se fundarem justamente no conceito de garan-
tias constitucionais.
Finalmente, a valorizao dos direitos dos reclusos , de algum modo
resta salient-lo , reflexo do movimento geral de defesa dos direitos funda-
mentais.
Afirmados em numerosos documentos internacionais, a generalidade
contm princpios relativos situao do detido ou do recluso.
Atravs deles ou por via de declaraes especficas, inquestionvel
o progresso verificado, na cultura jurdica das ltimas dcadas, relativamente
situao do recluso 33.

32
Sobre isto, Anabela Miranda Rodrigues, A posio jurdica do recluso, cit., pg. 33 e seguintes.
33
Como sabido (cf. Bueno Ars, Historia del derecho penitenciario espaol, Lecciones de
derecho penitenciario, Alcal de Henares, 1985, pg. 9 e segs.), o reconhecimento da posio
jurdica do recluso remonta s correntes reformistas dos princpios do sculo quando, em 1925,
a Comisso Penitenciria Internacional projectou elaborar regras internacionais que condensassem
exigncias mnimas que deveriam ser aceites por todas as legislaes em matria de execuo das
sanes privativas de liberdade. A Comisso elaborou, em 1929, e reviu, em 1933, um conjunto de
regras para o tratamento de reclusos que, em 1934, a Liga das Naes aprovou. Em resultado
destes esforos, apareceram as Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos, aceites em 1955,

369
 A codificao de Regras Mnimas que devem ser observadas na exe-
cuo representa uma verdadeira transio da especulao cientfica, com razes
no sculo XIX, para o domnio da lei.
Nasceu, assim, uma linguagem, nova, dos direitos do recluso.
Esta afirmao de direitos veio conferir execuo uma dimenso que
lhe imprimiu carcter.
Trata-se, agora, de preservar no recluso a sua natureza de ser respons-
vel e social, de evitar o aprofundamento da separao sociedade-recluso,
de que a defesa e promoo dos direitos fundamentais elemento essencial.

7. Do que ficou exposto, pode concluir-se que a renovao do pensa-

mento socializador poder condensar-se em trs proposies: o respeito pela
liberdade de conscincia do recluso, a realizao positiva dos direitos funda-
mentais do recluso e a obrigao de interveno social do Estado.
Est definitivamente ultrapassado que a socializao se identifique com
a higiene moral que sustentou o correccionalismo. O Estado contemporneo,
de natureza laica e secular, no se encontra legitimado para impor aos cidados
cdigos morais. Por isso, a pena de priso no pode ter por fim transformar
o homem-criminoso num bom pai de famlia. A liberdade de conscincia
no sofre qualquer restrio por via da sujeio a uma pena de priso.
Para alm disso, a titularidade de direitos fundamentais por parte do recluso
impe ao Estado deveres de absteno relativamente a intervenes lesivas
desses direitos (nihil nocere) e deveres de prestao que permitam a sua
efectiva realizao, sobretudo mas no s no que diz respeito aos chama-
dos direitos sociais, nomeadamente o direito sade, educao e ao trabalho
(omnia prodesse).
Esto em causa exigncias de conformao de um estatuto jurdico nega-
tivo e positivo do recluso. Toda a discriminao em relao ao cidado livre

pelo 1. Congresso da Organizao das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento
dos Delinquentes, cuja aplicao foi recomendada aos Governos por Resoluo do Conselho
Econmico-Social daquela Organizao, de 31 de Julho de 1957. Estas Regras viriam a ter um
desenvolvimento regional quando, em 19 de Outubro de 1973, o Comit de Ministros do
Conselho da Europa aprovou as Regras Penitencirias Europeias, uma nova redaco, em alguns
pontos aperfeioada destaca-se, sobretudo, o intuito de facilitar os contactos do recluso com
o mundo exterior, tornar mais flexvel a modelao da execuo e desenvolver e encorajar a
participao dos reclusos na sua socializao , daquelas Regras Mnimas. As Regras Penitencirias
foram objecto de uma reviso de conjunto em 1987, de que resultou a Recomendao do Comit
de Ministros n. R(87)3.

370
 Documentao e Direito Comparado, n.os 79/80 1999

que se traduza numa limitao desses direitos s ser constitucionalmente

legtima, se for imposta pelo sentido da condenao ou por exigncias prprias
da execuo.
Por outras palavras 34: em relao ao conceito de socializao dominante
at h pouco tempo, a questo no se coloca em termos de diferena, mas
por referncia ao que comum a todo o indivduo, isto , existncia de um
certo nmero de direitos, tal como esto inscritos na Declarao Universal dos
Direitos do Homem. Se diferena existe, ela no est no indivduo, mas na
maneira como certos direitos lhe so ou no so assegurados.
Por ltimo, o sentido socializador da execuo da pena de priso no
decorre apenas da doutrina (penal) dos fins das penas nem mesmo de uma
determinada organizao (legal) do regime penitencirio. Passou a derivar
directamente do princpio do Estado de direito social acolhido nas Constituies
da generalidade dos pases europeus ou mesmo de declaraes expressas a
contidas (casos da Espanha ou da Itlia). As obrigaes sociais do Estado,
nomeadamente as que se referem promoo do bem-estar social e da igual-
dade real entre os cidados, impem uma srie de prestaes estaduais ao
recluso, dada a particular situao de necessidade em que ele se encontra.
A intensidade do dever de auxlio ao cidado recluso no certamente inferior
do dever que existe para com os cidados desfavorecidos em geral, tanto
mais que a recluso ordenada pelo Estado para satisfazer um interesse pr-
prio a restaurao da confiana da comunidade no direito e, atravs dela,
a coeso social em torno dos bens protegidos pelo direito penal.
Para alm do dever tico de solidariedade a que, entre ns, se referia
Eduardo Correia , incumbe ao Estado um especfico dever jurdico de presta-
o ao cidado recluso: a oferta do auxlio necessrio para que este,
querendo, conduza a sua vida futura sem praticar crimes. Um dever
duplamente fundado: por um lado, nos direitos fundamentais do recluso; por
outro, em interesses da sociedade constituda em Estado.

8. Numa sntese prospectiva, poder-se- ento dizer que o princpio de

socializao que hoje preside execuo da pena de priso deve ser renovado
e aprofundado.

34
Assim, P. Mary, Dlinquant, dlinquance et inscurit. Un demi-sicle de traitement en Belgique
(1944-1997), Bruxelles, 1998, pg. 523.

371
 Renovado, porque de primordial importncia que a legislao e a praxis
penitencirias se orientem no sentido da no dessocializao do recluso.
Objectivo que s poder ser atingido pelo reconhecimento da cidadania do
recluso e pela proteco eficaz dos seus direitos fundamentais. uma pre-
ocupao que, num primeiro momento, transcende o problema penitencirio
stricto sensu e directamente imposta pelos mais elementares princpios
consagrados nas modernas Constituies: princpios da igualdade, do Estado de
direito, ou da obrigao imposta ao Estado de garantir os direitos e liberdades
fundamentais.
Num segundo momento, j atinente questo penitenciria, a inteno de
no dessocializao do recluso impe uma reconformao da instituio peni-
tenciria, no sentido da normalizao e responsabilizao possvel da vida
prisional e uma discriminao positiva do recluso que garanta, pela via de
prestaes estaduais, aqueles direitos cuja realizao no se basta com
uma absteno de interferncia do Estado.
Por seu turno, a no-dessocializao do recluso, sobretudo na parte em
que exige a garantia dos direitos fundamentais, reclama uma maior interveno
do poder jurisdicional na execuo da pena.
A posio do recluso no pode mais, nesta perspectiva, estar a coberto
do direito. Deve ser coberta pelo direito, com as consequncias constitucio-
nais que da advm em matria de interveno jurisdicional. O que implicita
uma interveno (mais) activa do poder jurisdicional na execuo da pena de
priso e a reformulao do estatuto e do papel do advogado.
Mas, para alm disso, o pensamento socializador deve ser aprofundado
no sentido de um investimento srio na preparao do recluso para a sua
socializao.
A interveno social propriamente dita continua a socorrer-se de meios
tradicionais: constituem o seu ncleo central a trilogia formao, educao,
trabalho. Convm chamar a ateno para novos mtodos e programas de
tratamento com objectivos bem definidos e dirigidos a problemticas espec-
ficas cujo valor tem sido demonstrado por experincias recentes.

9. Atingimos, desta maneira, o ncleo do conceito de socializao.

O pensamento socializador no permite a imposio de qualquer trata-
mento coactivo ao recluso, que no est obrigado a submeter-se ao tratamento.
Na base de uma execuo orientada pela finalidade de socializao, com
o sentido apontado, est o pressuposto de que a ajuda oferecida o tratamento
s eficaz com a participao voluntria do recluso. A voluntariedade da
372
 Documentao e Direito Comparado, n.os 79/80 1999

participao subjaz concepo actual de tratamento 35, sendo dominante no

direito comparado 36.
Alm disso, o princpio do tratamento voluntrio no pode deixar de se
fazer valer, face ao perigo que para os direitos fundamentais do recluso repre-
senta a imposio de um tratamento coactivo. O tratamento sempre um
direito do indivduo e no um dever que lhe possa ser imposto coactivamente,
caso em que sempre se abriria a via de uma qualquer manipulao sobre a
personalidade, amplificada na hiptese em que o tratamento afectasse a sua
conscincia ou a sua escala de valores. O direito a no ser tratado parte
integrante do direito de ser diferente que no pode ser posto em causa nas
sociedades pluralistas e democrticas do nosso entorno cultural.
A afirmao do princpio do tratamento voluntrio , pois, uma evidncia,
segundo a dimenso de direito do recluso conferida socializao e entendida
esta tambm como emanao do princpio da dignidade da pessoa humana.
Levado prtica, ele significa a contratualizao do tratamento.
Para alm disso, o tratamento oferecido no visa modificar a persona-
lidade do recluso, mas unicamente promover um processo em que cabe ao
recluso e s a ele a possibilidade de retirar das intervenes oferecidas as
vantagens que quiser.
Pode dizer-se que este o caminho j prosseguido e que permite abrir
novas perspectivas ao tratamento.
preciso, todavia, esclarecer alguns aspectos.
O problema prende-se com a definio do conceito de tratamento e, par-
ticularmente, com a delimitao, de entre o conjunto das actividades que tm
lugar nos estabelecimentos penitencirios, daquelas que devem ser entendidas
como medidas de tratamento.
Preconiza-se hoje um alargamento do conceito de tratamento (conceito
amplo de tratamento) que abrange, na sua totalidade, o campo de interaco
e comunicao entre os reclusos e o pessoal encarregado da execuo.

35
Sobre o princpio do tratamento voluntrio, reafirmado nos tempos mais recentes, cf., na doutrina
alem, A. Bhm, Zur Freiwilligkeit in Strafvollstreckung und Strafvollzug e Ebert, Aktuelle
Probleme der Strafrechtspflege, Berlin-New York, 1991, pg. 100 e segs.; em Espanha, vide, por
todos, Garca Valdes, Teora de la pena, Madrid, 1985, p. 143 e, em Itlia, A. Bernasconi,
Art. 13 Individualizzazione del trattamento, V. Grevi, G. Giostra, F. Della Casa, Ordinamento
penitenziario. Commento articolo per articolo, Cedam, 1997, pg. 112 e seguintes.
36
Cf. nota anterior. E ainda, dando conta desta orientao generalizada, Dnkel / Rssner / Schler-
Springorum, Lvolution du traitement pnitentiaire en Alemagne, Revue Pnitentiaire et de
Droit Pnal, 1992, n. 1, pg. 20.

373
 , alm disso, um conceito aberto, podendo integrar todas as medidas
que, de acordo com a evoluo dos conhecimentos, se considere favorecerem
o objectivo de socializao.
No esta a soluo seguida em alguns pases, onde se distingue
regime e tratamento, adoptando-se um conceito estrito de tratamento. Em
Espanha continua a fazer-se do tratamento a coluna vertebral da execuo,
subordinando os aspectos do regime a este objectivo central. Em Itlia, distin-
gue-se tratamento-regime e tratamento-reeducativo.
A consagrao do conceito amplo de tratamento 37 mais consentnea
com a compreenso actual que para este se preconiza explica que, nos pases
onde acolhido, no tenha expresso legal o princpio do tratamento voluntrio.
Embora a considerao da participao do recluso na execuo surja como
limite ao tratamento o que permite falar de uma necessidade de participao
que o reforo da ideia de direito socializao acentua , normalmente
apenas se refere que aquela participao deve ser estimulada e no se con-
sagra um direito de participao (casos de Portugal e da Alemanha) 38.
De qualquer modo, no modelo proposto de tratamento afasta-se a con-
sagrao de um dever geral de participao do recluso que se recusa em
absoluto e, por idnticas razes, de deveres concretos de tratamento. Ilus-
tram esta hiptese, designadamente, os casos dos deveres de trabalhar ou de
se submeter a tratamento mdico.
A configurao dos direitos e deveres do recluso deve obedecer, cada vez
mais, a uma lgica que o preserva de agresses sua esfera jurdica motivadas
unicamente pela sua qualidade de recluso. O que apenas conforta a adeso,
sem reservas, ao princpio do tratamento voluntrio.
Uma concepo de tratamento ainda baseada no sistema progressivo
tambm sintoma de uma concepo de tratamento ultrapassada, intrinseca-

37
Cf. artigo 9., n. 2, Decreto-Lei n. 265/79. No mesmo sentido, o 7 (2) da Strafvollzugsgesetz
e o artigo 13 do Ordinamento Penitenziario italiano. Sobre os princpios que orientam o trata-
mento que deve ser individualizado, complexo, programado e dinmico , cf. Dnkel / Rssner /
Schler-Springorum, op. ult. cit., pgs. 19 e 20.
38
Sobre o contedo e alcance da participao do recluso na execuo, cf. Anabela Miranda Rodrigues,
A posio jurdica do recluso, cit., pg. 88 e segs., e 135 e segs.; equvoco, em Espanha, Bueno
Ars, Notas sobre la Ley General Penitenciaria, Revista de Estudios Penitenciarios, n. 220-
-223, pg. 23, que afirma existir um dever de participao do recluso no tratamento. Critica-
mente, contudo, Mapelli Caffarena, Princpios fundamentales del sistema penitenciario espaol,
Bosch, 1983, pg. 268. Em consonncia com a existncia de um sistema progressivo, afirmam
a validade do princpio da participao voluntria em relao aos meios concretos de tratamento,
mas no j quanto ao tratamento em si mesmo considerado, Tamarit Sumalla, Sapena Grau, Garca
Albero, Curso de derecho penitenciario (adaptado al nuevo reglamento penitenciario de 1996),
Barcelona, 1996, pg. 203.

374
 Documentao e Direito Comparado, n.os 79/80 1999

mente coactiva. Vem sendo substitudo por sistemas de planificao indivi-

dualizada, construdos na base da ideia da adequao da execuo s neces-
sidades de tratamento do recluso. Estes sistemas assentam na planificao
da execuo com traduo no plano individual de reeducao ,
consubstanciada em duas (ou mais) fases, diferenciadas e coordenadas entre
si. A planificao propriamente dita cujo objectivo definir, designadamente,
o tipo de estabelecimento em que o recluso deve ser internado ou os programas
formativos ou teraputicos que deve frequentar sucede-se observao
sobre a personalidade e sobre o meio social, econmico e familiar do recluso.
A evoluo da execuo apreciada luz dos objectivos definidos no plano,
que pode ser alterado em funo das avaliaes dos progressos experimenta-
dos. Este um sistema mais de acordo com a ideia de individualizao e de
participao-acordo do recluso que deve presidir execuo. O sistema pro-
gressivo, embora susceptvel de flexibilizao (como aconteceu em Espanha,
por fora de recentes alteraes legislativas 39), comparativamente mais
rgido, modelado em funo de escalas temporais pr-estabelecidas que no
permitem a individualizao, participao e responsabilizao do recluso,
como hoje se deseja.
Na ptica contratual de tratamento, nada obsta a que se aceite um
alargamento ao campo teraputico das tcnicas de tratamento tradicional.
O consentimento do recluso excluir, em qualquer caso, a hiptese do trata-
mento coactivo.
J o modelo de sinalagma penitencirio de troca automtica entre
um benefcio concedido pela administrao e um determinado comportamento
do recluso (por exemplo, a reduo de um dia de pena por cada x dias de
trabalho) no se adequa a uma execuo baseada na espontaneidade da
atitude de cooperao com a instituio com vista socializao. O carcter
premial do ordenamento penitencirio, atravs da concesso de benef-
cios e no de direitos aos reclusos encobre a coactividade intrnseca da
execuo. E significa acentuar o seu aspecto disciplinar (induo a manter
certos comportamentos para obter um certo resultado), em detrimento do
tratamento (aplicao de tcnicas para obter a socializao) 40.
por isso que, por exemplo, as licenas de sada, podendo ser concedi-
das se verificados certos pressupostos, s o devem ser em funo das exign-
cias e evoluo do tratamento (e no automaticamente, em funo da mera

39
Cf. Real Decreto 190/1996, de 9 de Fevereiro (que aprova o Regulamento Penitencirio).
40
Neste sentido, tambm L. Daga, op. cit., pg. 1323 e seguintes.

375
verificao daqueles pressupostos) e sempre supondo o consentimento do
recluso.
Da mesma forma, a liberdade condicional ou outras formas de execuo
em liberdade do resto da pena (como o caso da grce conditionnelle, em
Frana) so institutos de inspirao consensualista, que conformam experin-
cias que devem ser multiplicadas. O que se afirma, por um lado, que, decisivo
para a sua concesso deve ser, no a boa conduta em si, mas o comporta-
mento prisional do recluso na sua evoluo, como ndice da sua socializao
(este o caminho trilhado recentemente em Portugal 41). Por outro lado,
oferta destas possibilidades junta-se a aceitao do recluso. Este pode
preferir permanecer na priso, sendo livre de escolher entre o cumprimento
do resto da pena na priso ou a liberdade, por vezes associada a uma ou vrias
obrigaes particulares.
Nesta viso contratualista e totalmente afastada do modelo premial
sinalagmtico a que acima nos referimos, insere-se a experincia que vem
sendo prosseguida com assinalvel xito ao nvel da taxa de reincidncia, na
Gr-Bretanha, na priso aberta de Latchmere House. A priso foi instalada na
sequncia do Relatrio Woolf sobre o motim de 1990 na priso de Strangeways.
O relatrio condenava o excesso de populao crnica das prises, as ms
condies de deteno e uma das suas recomendaes foi a de que se fizesse
muito mais pela reabilitao dos reclusos. Em Latchmere House a execuo
da pena assenta num contrato que os reclusos recm-chegados tm de assinar,
fixando objectivos por um certo perodo de tempo. O no cumprimento destes
objectivos implica, em ltimo termo, o regresso a uma priso fechada. Ao longo
do tempo de cumprimento da pena, o recluso vai desenvolvendo o seu sentido
de responsabilidade e autonomia. Uma progressiva abertura ao exterior por
exemplo, visitas famlia acompanham a evoluo positiva do recluso.

10. O tom est dado para o debate sobre a priso neste final de sculo.
J no se questiona a sua finalidade socializadora e o problema principal
so as condies da sua execuo.
Entretanto, perante uma (sobre)populao prisional com graves e novas
dificuldades e carncias, endurecida pela longa durao das penas, doente
e estrangeira, evitar a reincidncia apenas um dos objectivos almejados.

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Nesta via, cf. o regime da liberdade condicional (art. 61. do Cdigo Penal). Sobre o instituto
e a sua evoluo entre ns vide Figueiredo Dias, Direito Penal Portugus. As Consequncias
Jurdicas do Crime, Editorial Notcias, 1993, pg. 528 e seguintes.

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 Documentao e Direito Comparado, n.os 79/80 1999

O tratamento oferecido , neste contexto, um factor essencial para evitar

ou minorar os efeitos nocivos da privao de liberdade e para proporcionar
melhores condies de deteno e ajuda aos reclusos que a aceitem. Sabido
hoje que so multifactoriais as causas do crime, a priso deve organizar-se
como um conjunto de servios oferecidos ao recluso para resolver as difi-
culdades de que a prtica do crime expresso.
Proposto numa base consensualista, rompe com a lgica de controlo
imposto que presidia a muitas intervenes do passado e deve ser afastada das
intervenes do futuro, em nome, no s da proteco dos direitos do recluso,
mas tambm de consideraes funcionais e pragmticas que se prendem com
a eficcia da interveno. Com efeito, hoje reconhecidamente aceite que um
tratamento forado um tratamento fracassado. No se desenvolvendo no
recluso o seu sentido de responsabilidade o que o tratamento contratualizado
permite no se pode pretender que ele aprenda a viver em sociedade sem
cometer crimes.
este o desafio que se coloca priso. Depois de se ter considerado
o recluso como sujeito de direitos, preciso trat-lo como tal.

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