UNIDAD 10 FACTORING Y UNDERWRITTING.

Factoring. Concepto. Contrato por el cual una entidad financiera se obligue frente a
una empresa a adquirirle todos los crditos que se originen normalmente durante un
periodo de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse la facultad de
seleccionar esos crditos y pagar por ellos un precio fijado mediante una proporcin
establecida sobre sus importes, y a prestar determinados servicios, quedando los
riesgos de cobrabilidad a cargo de la entidad financiera.
El factoring es aquel contrato bancario financiero que se perfecciona entre un banco o
entidad financiera (sociedad de factoring) y una empresa, por el cual la primera de las
pares se obliga a adquirir todos los crditos que se originen por el giro comercial de la
otra parte contratante durante un determinado plazo, y aquella puede asumir el riesgo
derivado de tales cobros y percibir por ello una comisin sobre el monto total de los
ceditos en concepto remunerativo.
Dado que la adquisicin de crdito esta contenida en el ncleo central del contrato, en
una primera aproximacin se podra afirmar que su naturaleza jurdica se corresponde
con la cesin de crditos. Sin embargo, el factoring es un contrato atpico que, si bien
reconoce como eje de su naturaleza jurdica tpico, desarrolla efectos y obtiene
finalidades que lo exceden.
Caracteres: innominado y atpico, consensual, bilateral y oneroso, conmutativo (en
tanto las partes conocen desde su perfeccionamiento las ventajas y desventajas
asociadas al negocio), de tracto sucesivo, de adhesin, normativo y formal, intuito
personae.
Causa y objeto contractual: las manifestaciones ms notables son la provisin de
liquidez y el mejoramiento de la gestin. All radica la causa de esta manifestacin
negocial, aun cuando se reconocen variantes como a que deriva de una transmisin
del riesgo del factor al agente financiero.
El objeto inmediato reconoce dos vertientes: la primera esta definida por el
compromiso de adquisicin de los crditos del factor con su coetnea administracin a
cambio de una remuneracin; la segunda esta ordenada por la prestacin de los
servicios prometidos.
El objeto mediato es siempre un derecho creditorio, por lo comn esta constituido por
las facturas emitidas por el factoreado y eventualmente, los valores emitidos por los
deudores de aquel en garanta o pago de la provisin obtenida.
Con relacin al otro plano, e que se descompone el objeto contractual inmediato, esto
es, la prestacin de servicios, reconoce distintas manifestaciones entre las cuales las
mas caractersticas son: el servicio de financiamiento; el servicio de gestin de cobro,
y otros servicios adicionales.
Notas caracterizantes Elementos:
Servicio de financiamiento. Puede adoptar distintas manifestaciones:
Financiamiento de contado sin asuncin del riesgo: se hace una transmisin
pro solvendo, sin asuncin de riesgo de insolvencia.
Financiacin al vencimiento promedio: es igual que en el caso anterior, pero se
promedian los plazos de las facturas y esa es la fecha de calculo de los
intereses. Se usa cuando hay mucha variacin de fecha en los vencimientos de
las facturas.
Financiamiento con asuncin de riesgo: la empresa de factoring asume el
riesgo de la incobrabilidad, sin recurso de recupero contra la empresa cedente;
se hace un trasferencia pro soluto.
Cesin de deudas: es la modalidad mas frecuente. Es especficamente una
expromisin. 814. La delegacin por la que un deudor da a otro que se obliga
hacia el acreedor, no produce novacin, si el acreedor no ha declarado
 expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo.; algunos autores
han llamado factoring indirecto.
Prstamo sobre inventarios: el factor conoce mejor que nadie la actividad
comercial de su cliente y su flujo de mercaderas. Esto lo habilita a otorgarle
crditos sobre las mercancas o materias primas en proceso de transformacin.
Cuando la empresa vende estas mercaderas o materias primas, aunque le
agregue valor, pagara al factor.
Servicio de gestin de cobro. Tambin es un elemento caracterizante, sea que haya o
no financiamiento por parte del factor.
Otros servicios adicionales: estn vinculados generalmente a la administracin
profesionalizada de los crditos, aspecto que incluye la evaluacin y auditoria de la
cartera del factoreado, extendida a la determinacin de liquidez y solvencia de sus
clientes, perspectivas de mercado, asesoramiento jurdico y contable
Partes y deudores cedidos: la relacin jurdica es bilateral (empresa propietaria de
crditos y un agente financiero adquirente de dichos crditos) y queda concluida sin el
concurso de los deudores cedidos.
La empresa cedente de los crditos, denominada factoreado, puede ser una persona
fsica o jurdica, propietaria de los crditos que constituyen el objeto mediato del
factoring provenientes de su actividad profesional y de su ejercicio regular.
La entidad financiera cesionaria de los crditos, denominada factor, es comprensiva
tanto de las compaas financieras como de los bancos comerciales.
Los deudores cedidos son ajenos a la celebracin del contrato. Estn legitimados para
oponerle las excepciones que podran hacer valer contra el cedente y para exigir las
constancias de los pagos que efectuasen
Mecnica de la operacin. La solicitud del servicio predispuesta por la entidad va
acompaada de la nomina de clientes y la composicin de los crditos.
Puede describirse un iter formativo bsico para las distintas modalidades en funcin de
la cual, si la entidad acepta la solicitud del cliente, este le entrega las facturas
pertinentes contra la recepcin del correspondiente recibo y le comunica a los
deudores que los pagos sucesivos debern efectuarse ante aquella entidad. Esta se
encargue del cobro, as como de los reclamos y acciones judiciales ante el
incumplimiento del deudor cedido. Este mecanismo subsiste durante toda la vigencia
del plazo acordado, de modo que a la entrega originaria de las facturas se van
sucediendo otras segn se van generando
Celebracin del contrato: si bien no se exige una forma solemne, la celebracin por
escrito es de prctica, dado el carcter probatorio del documento en particular, pero en
mayor medida para satisfacer la modalidad impuesta a la cesin de crdito prescripta
en el CC. Trasformando el contrato en solemne ad substantiam.
Modalidades:
Segn su contenido:
1. con financiacin (factoring a la vista). El cliente recibe del factor el pago
inmediato de los crditos cedidos independientemente de la fecha de
vencimiento de las respectivas facturas y este ltimo percibe intereses por ese
financiamiento.
2. sin financiacin (factoring al vencimiento). Esta modalidad presenta dos
variantes:
el factor se compromete a pagar las facturas por ventas solo en la
medida en que los deudores de la empresa factoreada cancelen sus
deudas en los plazos convenidos. El factor no asume el riesgo de
cobrabilidad.
El factor se compromete a pagar por los crditos adquiridos un importe
fijado en el contrato, con independencia de que los deudores del cliente
cancelen o no sus deudas (no se trata de una modalidad operativa sino,
de una figura contractual distinta).
Segn su ejecucin: en atencin l hecho de que se notifique o no a los deudores
cedidos la trasmisin de los crditos a la sociedad de factoring.
1. con notificacin:
2. sin notificacin: razn por la cual el cliente contina siendo acreedor y el pago
debe efectursele a l, quien deber reintegrar su importe al factor.
Segn se alcance. Depende de que el factor asuma o no los riesgos de cobrabilidad.
Segn su mbito: orientada por el desarrollo geogrfico de su mbito y depende de la
jurisdiccin correspondiente al domicilio de las partes.
1. local o interno: cliente y deudor tienen su domicilio legal o sede administrativa
en le mismo pas.
2. internacional: cliente y deudor residen en distintos pases. Esta modalidad
presenta dos variantes:
factoring de exportacin, en el cual el cliente y el deudor residen en un
mismo pas, pero los deudores cedidos estn domiciliados en el
extranjero.
factoring de importacin, en el cual el cliente reside en un pas distinto
del factor, por lo que decide trasmitirle todos los crditos originados en
el giro normal de sus negocios que tuviere contra deudores domiciliados
en el pas del factor.
En estas especies, la regla es que el riesgo poltico, por ejemplo el derivado de
cambios la poltica monetaria, lo soporta el factoreado
La situacin jurdica. No reconoce en nuestro medio un tratamiento legal. Sin embargo
ha sido previsto entre las operaciones permitidas a los bancos comerciales y entidades
financieras, desde la ley 18.061. A su tiempo, la ley 21.526, al ocuparse de las
operaciones permitidas a las compaas financieras, reitera lo prescripto en la ley
18.061, aunque no cave excluir de la autorizacin a los bancos comerciales.
A nivel internacional el factoring ha sido regulado segn lo acordado en la Convencin
Unidroit de Ottawa, destacndose su difusin como un contrato celebrado entre el
proveedor y la empresa de factoring, denominada factor.
Obligaciones de las partes:
Del factor: pagar los crditos cedidos; efectuar los servicios convenidos
(administracin y contabilizacin); perseguir el cobro de los crditos cedidos con
correccin y de acuerdo con los usos comerciales.
Del cliente: cumplir con el pacto de exclusividad relativo a la cesin de las facturas;
entregar al factor las facturas emitidas, as como cualquier otra documentacin
necesaria; proveer toda la informacin necesaria para la administracin de los crditos
cedidos incluyendo la autorizacin para que el factor pueda controlar y verificar sus
registros contables; notificar a los deudores cedidos la trasmisin de los crditos y
abstenerse de cobrar sin autorizacin del factor.
Extincin del contrato: El contrato de factoring puede concluir en virtud de las
siguientes causales:
a) por vencimiento del plazo estipulado por las partes;
b) por utilizacin del monto mximo, si as se hubiere convenido;
c) por rescisin por acuerdo de partes;
d) por rescisin unilateral en cualquier momento, a condicin de que no sea
intempestiva ni cause un perjuicio;
e) por resolucin por incumplimiento de las obligaciones asumidas (art. 216, Cd.
Com.);
f) por quiebra o concurso preventivo de cualquiera de las partes, o por circunstancias
sobrevinientes que tornen incierta su capacidad patrimonial para hacer frente a los
compromisos asumidos;
g) por disolucin de la sociedad cliente;
h) por transmisin del fondo de comercio.
Ante la ausencia de regulacin legal de la figura, es de toda conveniencia que las
causales de extincin estn expresamente enumeradas en el contrato.
Inclusive, ser beneficioso pactar las indemnizaciones que pueden derivarse de la
resolucin por incumplimiento o por rescisin unilateral intempestiva.
Underwriting: Este tipo de operacin permite el acceso de las empresas al mercado
de capitales, para obtener los recursos que precise.
As, la sociedad que ha decidido la emisin de una nueva serie de acciones, puede
acudir a una entidad financiera a la que ofrece la adquisicin de la totalidad o parte de
dicha emisin, con el fin de que sta la enajene a medida que la capacidad de
captacin del mercado lo permita. Como contrapartida, las entidades financieras que
realizan la operacin anticipan al emisor aportes de capital, con la intencin de
transmitir a terceros la titularidad de las acciones representativas de dichos adelantos.
Doctrinariamente se ha definido al contrato de underwriting como una convencin
escrita, consensual, atpica y bilateral onerosa, celebrada entre una entidad emisora y
un banco de inversin o una compaa financiera o un banco comercial, con un
contenido obligacional variable respecto de una masa de valores mobiliarios y a los
fines de asegurar su cobertura
Caracteres. El contrato de underwriting presenta los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, ya que la entidad financiera y la empresa comercial se obligan
recprocamente la una hacia la otra (art. 1138 Cd. Civ.).
La primera se obliga a prefinanciar a la segunda y a colocar la emisin de sus ttulos
valores, mientras que la empresa asume el compromiso de emitir dichos ttulos
ajustndose a las disposiciones legales y estatutarias.
b) Es consensual, de modo que queda preparado para producir sus efectos propios a
partir del momento en que las partes han manifestado recprocamente su
consentimiento (art. 1140 Cd. cit.).
La entrega de los ttulos valores no se relaciona con el perfeccionamiento del contrato,
sino con su ejecucin, sin que de ello dependa la produccin de la totalidad de los
efectos propios de la convencin.
c) Es oneroso, puesto que la entidad financiera percibe una comisin a cargo de la
sociedad comercial, como contraprestacin de la prefinanciacin otorgada y de la
colocacin de los ttulos en el mercado.
Puede pactarse que la entidad financiera se beneficiar con la diferencia entre el valor
de los ttulos emitidos y el de su venta en el mercado.
d) Es conmutativo, toda vez que las partes estn en condiciones de apreciar las
ventajas derivadas de su celebracin desde el primer momento, si es que se ha
pactado una comisin como retribucin.
En el segundo supuesto que acabamos de ver, esto es, cuando se establece que la
diferencia entre el valor de la emisin y el de la colocacin en el mercado beneficie a la
entidad financiera, el contrato resultar de carcter aleatorio para esta ltima, ya que
las ganancias o prdidas dependern del xito o fracaso de su gestin. Seguir
siendo, en cambio, conmutativo para la entidad societaria, al encontrarse en
condiciones de conocer sus ventajas o desventajas desde el inicio de la contratacin.
e) Es innominado y atpico, ya que a pesar de la descripcin funcional que brinda la ley
21526, el contrato no tiene una denominacin ni registra una regulacin expresa,
completa y unitaria en nuestro ordenamiento legal.
f) Es no formal, por cuanto no existe ninguna norma que le imponga una forma
determinada. Sin embargo, es corriente que se lo instrumente por escrito, como una
manera de dar al acto mayor certeza y seguridad jurdica y, adems, porque resulta de
fundamental importancia que las partes determinen con toda precisin todos los
derechos y obligaciones asumidas al contratar.
Modalidades; ; Entre las modalidades que pueden presentarse en las relaciones entre
la entidad financiera y la empresa, encontramos las siguientes:
1) En firme: en este supuesto la entidad financiera no slo prefinancia la emisin de
ttulos valores, sino que adems, los adquiere a la sociedad comercial emisora. Luego
las enajena a terceros inversionistas. Por lo general, asume el compromiso de efectuar
la venta en un plazo breve.
La ganancia de la entidad financiera estriba en la diferencia entre el valor de
adquisicin de los ttulos y el de venta a los inversores.
Cuando el objeto del underwriting consiste en acciones, el underwriter se constituye en
accionista de la empresa, conservando esta calidad hasta que haya ubicado la
totalidad en el mercado.
Si el objeto est constituido por debentures u obligaciones negociables, el underwriter
se convierte en acreedor. Ocurre que el contrato en firme slo difiere del contrato de
suscripcin, por la expectativa de utilidad y por la obligacin del banco de no retener
los ttulos.
De todos modos, cuando la adquisicin es en firme, se debe respetar tambin el
derecho de preferencia con el objeto de evitar que se alteren las mayoras, frente a la
nueva emisin de acciones .
2) No en firme: en este caso el underwriter se limita a financiar la emisin de acciones
o ttulos, asumiendo el compromiso de colocarlos en el mercado con el mayor
esfuerzo. Sin embargo, lo hace por cuenta de la entidad emisora, la que toma a su
cargo los riesgos de la operacin.
Esta modalidad del underwriting hace que la financiacin se constituya en un mutuo
comercial, mientras que la obligacin de procurar la colocacin de los ttulos en el
mercado asume la naturaleza de un mandato.
Se tratara de un mandato con representacin, pues celebrar contratos de suscripcin
con terceros, actuando en nombre del emisor de las acciones; o como comisionista, si
se compromete a facilitar la colocacin de acciones, hacindolo como si fueran propias
A medida que el underwriter va colocando los ttulos, puede ir percibiendo
parcialmente el reembolso del crdito. El beneficio reside en la diferencia entre los
valores de emisin y los de colocacin, aunque tambin es usual estipular una
comisin a su favor que debe pagar la entidad emisora.
Puede ocurrir que haya vencido el plazo convenido y que la entidad financiera no haya
logrado la colocacin de la totalidad de los ttulos emitidos. En tal supuesto, los debe
devolver la empresa emisora, de modo que la financiacin se transforma en un
prstamo a restituir en las condiciones pactadas.
Finalmente, diremos que la colocacin puede ser efectuada en forma privada o por
oferta pblica, y la prefinanciadora puede actuar en forma autnoma o formando
consorcios.
Partes; De acuerdo a lo expuesto en el punto anterior, quienes pretendan ser parte en
un contrato de underwriting, debern cumplir con dos presupuestos:
a) contar con facultades legales y estatutarias para emitir acciones y debentures u
obligaciones;
b) tener facultades legales para intermediar entre la oferta y la demanda pblica de
tales ttulos, y autorizacin para prefinanciar emisiones.
Por lo tanto, pueden ser sujetos activos o emisores que tratan de obtener la
prefinanciacin de una emisin de acciones o debentures: las sociedades annimas,
las que posean participacin estatal mayoritaria y las sociedades en comandita por
acciones (art. 325 ley 19550).
En cuanto a las obligaciones negociables, deben incluirse, adems de las sociedades
por acciones, las cooperativas y las asociaciones civiles (art. 1 , ley 23576).
Pueden ser prefinanciadores o underwriters los bancos de inversin y las compaas
financieras (arts. 22, inc. e] y 24, inc. f], ley 21526). Tambin podrn serlo los bancos
comerciales, en virtud de la autorizacin genrica para realizar operaciones activas,
pasivas y de servicios que les confiere el artculo 20 de dicha ley, en tanto no sean
prohibidas por la ley o por normas del Banco Central de la Repblica Argentina.
Obligaciones:
Del banco;
Del emisor;
Responsabilidades del banco:
Ante el emisor;
Ante el suscriptor.
Prima de emisin.
Clases de ttulos objeto del contrato, exclusiones.