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EspecializaoemPolticasPblicaseSocioeducao

Eixo2-Mdulo4-Fundamentoslegaisetericosdajustiajuvenil

ParteII

KarynaBatistaSposato

AULA4
EMENTA
Conceito material de Ato infracional. Natureza jurdica da medida socioeducativa.
Responsabilidade Penal Juvenil. Teoria do Sujeito Responsvel. Regras de Beijing.
DiretrizesdeRIAD.

Esta aula recupera os conceitos de Natureza jurdica de ato infracional e da medida


socieducativa, bem como as bases principiolgicas e doutrinarias do direito penal dos
adolescentes. Introduz o cursista na teoria do Sujeito responsvel como um elemento a
maisdereflexoemtornodatemtica.

1.Odireitopenaljuvenilouodireitopenaldeadolescentes
H uma extensa variedade de autores estrangeiros que se dedicam a definir o Direito
penal juvenil. Nas lies de Higuera Guimer, trata-se de um Direito penal especial, que
integra o Direito penal, e orienta-se fundamentalmente para a preveno especial
positivaemseuaspectoeducativo.

Claus Roxin1, na obra Derecho penal Parte general, assinala que no pelo mbito das
normas tratadas, mas sim pela classe especial de autor, o Direito penal juvenil se
converte em um campo de Direito prprio. Trata dos delitos cometidos por menores de
idade e suas consequncias (parcialmente penais), contendo preceitos especiais de
Direitomaterialeprocessual.

Esta parece ser uma posio relativamente pacfica na doutrina internacional. O Direito
penal juvenil correspondesnormasqueregulamaresponsabilidadepenaldosmenores
de idade. Normas estas que pertencem ao Direito penal, contemplando situaes nas
quais se impem consequncias jurdico-penais aos autores de uma infrao penal. A
interveno punitiva do Estado, surge nica e exclusivamente por um motivo: o
cometimento de uma infrao penal (crime ou contraveno) por menores de idade,
qualseimpeumareaojurdicavoltadaaprevenirfuturasinfraes.

1
ROXIN, Claus.Derechopenal-Partegeral.Madrid:Civitas,1997. t.I: Fundamentos.LaestructuradeLateora
deldelito.

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No tocante s diferenciaes entre o Direito penal de adultos e o Direito penal de


adolescentes, destaca-se que repousam apenas no sistema deconsequnciasjurdicas,e
em alguma medida a depender do ordenamento jurdico em questo, em aspectos
relativos s regras de autoria e participao, tentativa, desistncia, atos preparatrios,
erro,imprudnciaeeximentes.

importante tal considerao porque, conforme adverte Zaffaroni2, dentre outros


autores, no curso do sculo XX se configurou um Direito penal juvenil de discutvel
autonomia cientfica. Fundado sob a ideologia tutelar, cumpriu a funo de ocultar a
carncia de polticas sociais direcionadas infncia e juventude, utilizando-se dos
conceitos de situao irregular e abandono material e moral, admitindo-se, assim, uma
indiscriminadaintervenojudicial.

Faz-se necessrio reforar que a legislao afeta responsabilidade de adolescentes


parte do ordenamento jurdicodeumEstadodeDireitoeque,comotal,devecontemplar
todas as garantias e limites ao exercciodopoderpunitivodasagnciasadministrativase
judiciais. Alis, esse campo exige redobrados cuidados, que, desprezados ao longo da
histria,levaramaaberraeseautoritarismosextremos.

Mesmo o principal impasse dogmtico que se observa atualmente em relao viso


estereotipada do adolescente como ser incapaz tem origem na feio dos primeiros
tribunaisdemenores,criadoscomotribunaispaternaisedesjuridicizados.

preciso, portanto, superar a ideia de uma autonomia do Direito penal juvenil, pois, em
verdade, este pressupe um cabal conhecimento prvio do Direito penal de adultos,
ainda que apresente peculiaridades no que se refere s finalidades educativas de suas
consequncias.

CabeaindaassinalarnaesteiradeHigueraGuimer3queacinciadoDireitopenaljuvenil
dogmtico-jurdica, ou seja, constitui-se em setor especializado da dogmtica penal,
atravs de um sistema de direito positivo juvenil cuja misso a interpretao dos
preceitospenais.

Do ponto de vista das possveis configuraes do Direitopenalmaterialjuvenil,Hiuguera


Guimer4 aponta trs sistemas de possibilidades: o primeiro, no qual h plena
coincidncia entre oDireitopenaljuvenileoDireitopenaldeadultos.Essacoincidnciase
define pela idntica configurao do campo de incidncia de suas normas, ou seja, no
tocante aos fatos delitivos de menores de idade coincidirem aos fatos delitivos tambm
tipificados para os adultos. Trata-se daquilo que jseapontounesteestudo,dequetudo
o que definido como crime para os adultos tambm o para osadolescentes.Esseo
sistema adotado pelo modelo de responsabilidade do Estatuto da Criana e do
Adolescentenoordenamentojurdicobrasileiro.

2
ZAFFARONI, Eugenio Rul. Culpabilidad por la vulnerabilidad discurso em al aceptacin del doctorado
honoris causa otorgado por La Universidad de Macerata (Itlia) 2002.- Nueva DoctrinaPenal.BuenosAires:Del
Puerto,2003.
3
HIGUERAGUIMER,J.Derechopenaljuvenil,Barcelona:Bosch,2003.
4
HIGUERAGUIMER,J.Derechopenaljuvenil,Barcelona:Bosch,2003.

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Sobre esta temtica, ganha substancial importncia a regra 56 das Diretrizes de Riad ao
dispor que a fim deimpedirqueseprossigaaestigmatizao,vitimizaoeincriminao
dos adolescentes e jovens, as legislaes dos pases no podero considerar delitivos
para estes, fatos que no o sejam para os adultos. Em outras palavras, um adolescente
somente pode ser acusado, processado e sancionado por fatos que ensejariam, de igual
forma,ofuncionamentodosistemapenaldeadultos.

A segunda configurao possvel a de um sistema amplo ou extenso de Direito penal


juvenil correspondente admisso deinfraesque,nosendopunveisparaosadultos,
o so paraosmenoresdeidade,taiscomofaltasescolaresinjustificadas,desobedincias,
embriaguez, etc. De plano, um sistema dessafeiocontrape-seaoprincpiodequeum
menor de idade jamais seja sancionado quando um adulto no o seria. A adoo de um
sistema de Direito penal juvenil desta natureza caracterizaria uma interveno mais
gravosaerepressivaaosmenoresdeidadedoqueoprprioDireitopenaldeadultos.

Porltimo,aterceiraconfiguraopossveladeumsistemarestringidodeDireitopenal
juvenil, no qual se admita a descriminalizao primria para determinados fatos que,
sendo punveis aos adultos, deixem de o ser para os adolescentes. Tal configurao tem
sido objeto de discusses frequentes e se interliga, de certo modo, Teoria do Sujeito
Responsvel, de Bustos Ramirez eHormazbalMalare5,jmencionadanesteestudo.De
acordo com esses autores, cabe ao Estado demonstrar que disponibilizou todos os
elementosnecessriosaosdestinatriosdasnormasparadestesexigirresponsabilidade.

Considerando que a realidade de um adolescente no a mesma que a de umadulto,o


Direitodeveadequar-seaessasituao,modelandodiferenasemmatriaderegulao.

Observa-se, portanto, quo atrasada encontra-se parte dadoutrinabrasileiranamatria,


ao resistir em aceitar a existncia de um direito penal juvenil ou de adolescentes,
advogando por um suposto Direito Infracional. Esse posicionamento retrgrado e
inconsistente impede que se avance em termos doutrinrios luzdodireitocomparado.
E, o que mais grave, opera em prejuzo dos adolescentes e em benefcio de discursos
repressivos, pois a negao deumdireitopenaljuvenilfonte,naopiniopblica,deum
forte sentimento de impunidade em relao aos adolescentes autores de infraopenal,
como se o direito penal lhes fosse indiferente. Alimenta o cclico debate em favor da
reduo da idade penal, pois que setores conservadores se valem da ignorncia popular
para afirmar que no Brasil, diferentemente de outros pases, os adolescentes no so
punidospeloscrimesquepraticam.

NaspalavrasdeSrgioSalomoShecaira6:

O sistema de responsabilizao presente no Estatuto da Criana e do Adolescente


pressupe, pois, a existncia de crime ou contraveno como causa objetiva, eficiente e
necessria para oacionamentodosistema,semprescindirdascondiessubjetivas(dolo
ou culpa).Dopontodevistaobjetivo,estabeleceu-seumsistemaquenopodeprescindir

5
BUSTOS RAMIREZ, J. Imputabilidad y edad penal. IN: Criminologa y derecho penal AL serviciodeLapersona-
LibrohomenajeALprofessorAntonioBeristain.SanSebastin:InstitutoVascodeCriminologia,1989.
6
SHECAIRA,SergioSalomo.Sistemasdegarantiasedireitopenaljuvenil.SoPaulo:RT,2008.

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dos atos aos quais correspondem condutas descritas como crimes ou contravenes.
Porm, varivel a intensidade da responsabilizao, porquanto humarelativizaodo
princpio da proporcionalidade em funo do superior interesse da criana. Mas,
reafirma-se, a dualidade da identificao entre ato infracional e crime ou contraveno
no passa de umeufemismo,quenaessnciapermiteaindamaiscompreenderoestudo
dotemacomodeumramodoDireitoPenal.

Tais consideraes conduzem prpria definio de ato infracional e reforam o que j


se procurou detalhar no tocante inegvel presena do direito penal na origem da
intervenojurdicacomonassuasconsequncias.

O Direito penal juvenil, desse modo, possui um variado nmero de princpios e regras
que funcionam como limite ou garantia ante o poder punitivo. Para sua caracterizao
inicial, deve-se necessariamente partir de dois de seus fundamentos principais: o
reconhecimento de uma responsabilidade especial a partir de certa idade no caso, o
incio da adolescncia, fixado aos 12 anos de idade no ordenamento jurdico brasileiro e
no modelo adotado pelo Estatuto e a incorporao de um conjunto de garantias que
limitam o poder punitivodoEstadoeorientamumareaoaodelitojuvenilquepromova
aintegraosocialeaobservnciadosdireitosdacrianaedoadolescente.

O estabelecimento de uma idade mnima para o inciodaresponsabilidadejuvenilderiva


de vrias recomendaes de instrumentos internacionais; por exemplo, o item 4.1 das
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e
Juventude,conhecidascomoRegrasdeBeijing,estabelece:

Nos sistemas jurdicos que reconheam o conceito de responsabilidade


penal para jovens, seu comeo no dever fixar-se numa idade demasiado
precoce, levando-se em conta as circunstncias que acompanham a
maturidadeemocional,mentaleintelectual.

Como dito, no Direito Brasileiro, a idade de incio da Responsabilidade Penal Juvenil est
fixada em 12 anos. Como ser discutido a seguir, se comparada a outros pases, uma
idade relativamente baixa. Quando se deixa de encobrir a natureza penal das medidas
aplicadas aos adolescentes a partir dos 12 anos, o debate da reduo da idade penal
resta vazio em contedo e utilidade. Como j dissemos, negar a existncia de
Responsabilidade Penal de Adolescentes no Direito Brasileiro como negar a chuva em
um dia de tempestade. Necessrio, entretanto, delimitar seus elementos de
sustentao: ao lado da delimitao do Direitopenaljuvenil,oconceitodeatoinfracional
oferecetambmoutrosaspectosimportantesnessaconfigurao.

2.Oconceitomaterialdeatoinfracional
Quando se detalhou, na primeira parte deste estudo, o modelo de responsabilidade
adotado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, cuidou-se tambm de conceituar
preliminarmente o ato infracional, de modo que no seria necessrio repetir aquilo que
j se afirmou. Contudo, por questo de ordem metodolgica, a opo reinserir o
conceito nesta segunda parte do trabalho com o intuito de nome-lo como um dos
elementosbasilaresparaaTeoriadaResponsabilidadedeadolescentes.

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Afinal, o ato infracional a condio material necessria ao acionamento do sistema de
responsabilidade de adolescentes e aplicaodasmedidassocioeducativas.Adefinio
do art. 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente revela: Considera-se ato infracional
acondutadescritacomocrimeoucontravenopenal.

Portanto, a conduta praticada pelo adolescente somente se afigurar como ato


infracional se,esomentese,contiverosmesmosaspectosqueconformamadefiniodo
crime, da infrao penal. Por conseguinte, o critrio de identificao dos fatos de
relevncia infracional a prpria pena criminal, o que implica que a definio de ato
infracionalestinteiramentecondicionadaaoPrincpiodaLegalidade,comojvisto.

Uma possvel classificao de crime e contraveno penal a que os considera como


espciesdognerodelito.Dessemodo,noseadmitenoordenamentojurdicobrasileiro
a imposio de medida socioeducativa sem a existncia de crime ou contraveno.
Leciona Salomo Shecaira7 que, por no haver diferena ontolgica entre o crime e a
contraveno, as duas modalidades de delito devem ser consideradas para a imputao
subjetivadofatoaoinfrator.

Tambm as lies de Olympio de S Sotto Maior Neto8 so particularmente elucidativas


nesseaspecto:

Ao tempo em que o artigo 103 do Estatuto da Criana e do Adolescente prev


considerar-se ato infracional a conduta como crime ou contraveno, que o artigo 112,
caput tambm do Estatuto da Criana e do Adolescente indica, em rol taxativo (e no
exemplificativo) quais so as medidas socioeducativas (e protetivas) aplicveis aos
adolescentes autores de atos infracionais, e que, ainda o artigo 114 do mesmo diploma
legal estabelece que a imposio de qualquer das medidas socioeducativas pressupe
comprovaodaautoriaematerialidadedainfrao,indisputvelrestaqueoprincpioda
legalidade passa a integrar o conjunto de garantias estabelecido em relao ao
adolescenteautordeatoinfracional.

E, como j delineado, das prescries legais pode-se afirmar que ato infracional toda
conduta tpica (crime ou contraveno penal), antijurdica eculpvel(punvel/reprovvel).
Da derivar de suma importncia a regra do art. 189 do Estatuto, segundo a qual se
determina autoridade judiciria que no aplique qualquer medida desde que
reconhea estar provada a inexistncia do fato, no haver prova da existncia do fato,
no constituir o fato ato infracional ou no existir prova de ter o adolescente concorrido
paraoatoinfracional.

Desse modo, em no havendo tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade no que se


refere reprovabilidade da conduta praticada, no h que se falar em imposio de
medidasocioeducativa.

7
SHECAIRA,SergioSalomo.Sistemasdegarantiasedireitopenaljuvenil.SoPaulo:RT,2008
8
SOTTO MAIOR NETO, Olympio de S. Garantias penais do adolescente autor de ato infracional. In:
ILANUD/SEDH/UNFPA(ORGS.).Justia , adolescentes e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So
Paulo:ILANUD,2006.

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Fala-se aqui de um conceito material de ato infracional, a exemplo do conceito material
de delito, que, conforme descreve a extensa maioria dos autores, refere-se tanto
qualidadequantoaocontedodaatuaopunvel.

No esclio de Roxin9, o conceito material de delito aquele que denota um critrio


poltico-criminal sobre o que se pode punir e o que se deve deixar impune, superando,
assim, um conceito meramente formal de delito apenas adstrito definio de direito
positivo.

LusFernandoCamargoVidal10traduzessacompreenso,aoabordarque:

Ao definir o ato infracional como a conduta criminosa ou contravencional,


evidentemente a lei opera comofenmenodacriminalidadenavisoparcial
do direito penal, pois se vale justamente da noo de mnimo tico que o
define. Consequentemente, derivam do direito penal as regras de
interpretao do ECA quanto ao ato infracional. O estabelecimento de
garantias processuais, de hipteses absolutrias, etc., previstas no ECA,
comprovaoraciocnio.

Em suma, o ato infracional acondioindispensvelparaoacionamentodosistemade


responsabilidade juvenil, assim como ocrimeparaosistemapenaltradicional.Porisso,
o preenchimento de contedo material constitui elemento basilar da responsabilidade
penaldeadolescentes.

3.Anaturezajurdicadamedidasocioeducativa
Representando o exerccio do poder coercitivo do Estado e necessariamente implicando uma
limitao ou restrio de direitos ou de liberdade, a medida socioeducativa imposta ao
adolescente como resposta ou reao estatal ao cometimento do ato infracional tem inegvel
natureza penal e, de uma perspectiva estrutural qualitativa, no difere das penas.
Isso porque a medida socioeducativa cumpre o mesmo papel de controle social que a
pena, possuindo finalidades e contedo assemelhados, diferindo apenas quanto ao
sujeito destinatrio. Isto , como j dito, representa a poltica de controlesocialdodelito
na adolescncia e funda-se no reconhecimento de que, se adultos e adolescentes so
seres em condies e realidades diferentes, tambm o Direito deve ajustar-se a tais
diferenas.

Cerezo Mir11 destaca que o Direito penal juvenil est essencialmente orientado aos fins
da preveno especial e marcadamente influenciado pelas normas de Direito
internacional, especialmente pela Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os
Direitos da Criana. No caso da legislao espanhola, o referido autor demonstraquena
prpria Exposio de Motivos da lei se assume a natureza educativa das medidas
9
ROXIN, Claus.Derechopenal-Partegeral.Madrid:Civitas,1997. t.I: Fundamentos.LaestructuradeLateora
deldelito.
10
VIDAL, Lus Fernando Camargo de Barros, A irresponsabilidade penal do adolescente . Revista Brasileira de
CinciasCriminais,SoPaulo,IBCcrim,n.18,abr/jun.1997.
11
CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espanol-partegeral-Teoriajurdica deldelito/.Madrid:Tecnos
2001.t.III.

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sancionadoras, de especial intensidade, e rejeitam-se outras finalidades essenciais do
Direito penal de adultos, como a proporcionalidade entre o fato e a sano, ou a
intimidaodosdestinatriosdanorma.

Pondera, entretanto, que as medidas sancionadoras so penas, ainda que no recebam


esse nome e se lhes atribua um maior acento na preveno especial. Outros autores
compartilham dessa posio, enfatizando o carter penal das medidas dirigidas aos
menoresde18anos,aindaquefortementevoltadasressocializao.

Porfim,arremataCerezoMir12:

inegvel, portanto, que na eleio e aplicao das medidas, as exigncias


da preveno especial joguem um papel importante, mas ainda que em
menor medida tambm aquelas de reafirmao do ordenamento jurdico e
de preveno geral se fazem presentes. Ademais, no se aplicam medidas
sancionadoras educativas se concorre alguma das eximentes do Cdigo
Penal(ouseja,algumacausadejustificao,deinimputabilidade,deexcluso
daculpabilidade,oualgumaescusaabsolutria).

Com todas as caractersticas de coero penal, as medidas procuram evitar a prtica de


novos atos infracionais por adolescentes e, sobretudo, diminuir a vulnerabilidade do
adolescente ao Sistemadecontrolepenal,pormeiodaofertadeumconjuntodeservios
epolticassociais.

Aprincipaldistinodamedidasocioeducativaemrelaopenaestemsuaduplaface:
a sancionadora e a educativa. Porm,mesmoapenacriminalnoDireitoPenaltradicional
possui sua face ressocializadora, em virtudedafunodeprevenoespecial,semaqual
apenaseriameramentesimblica,retributivaeinstrumentalizadoradoserhumano.

Para os adolescentes, contudo, o Princpio da Condio Peculiar de Pessoa em


Desenvolvimento impe que a preveno especial das medidasserealizeporintermdio
de projetos educativos e pedaggicos, em atendimento s necessidades pessoais e ao
fortalecimentodosvnculosfamiliaresecomunitriosdecadajovem.

Olympio de S Souto Maior Neto13 tambmdiscuteaaplicaodamedidasocioeducativa


no marco da legislao brasileira, atrelada s necessidades pedaggicas do adolescente.
Demonstra o autor que no existe prvia correlao entre o ato infracionalpraticadoea
medidasocioeducativaaseraplicada:

Alis, mesmo tendo havido a prtica de um ato infracional, o Estatuto da


Criana e do Adolescente permite atendendo s circunstncias e
consequncias do fato, ao contexto social, bem como personalidade do
adolescente e sua maior ou menor participao no ato infracional a
concesso de remisso como perdo puro e simples (portanto sem a
incluso de qualquer medida socioeducativa) em qualquer fasedoprocesso,
12
CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espanol-partegeral-Teoriajurdica deldelito/.Madrid:Tecnos
2001.t.III
13
SOTTO MAIOR NETO, Olympio de S. Garantias penais do adolescente autor de ato infracional. In:
ILANUD/SEDH/UNFPA(ORGS.).Justia , adolescentes e ato infracional: socioeducao e responsabilizao. So
Paulo:ILANUD,2006

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inclusive como forma de sua excluso (v. arts. 126 e 127 do ECA). Por outro
lado, a aplicao de medida socioeducativa no est vinculada aos
parmetros traados no Cdigo Penalparaadosimetriadapena(ochamado
sistema trifsico de fixao da pena), nem mesmo anlise das
denominadas circunstncias judiciais do art. 59 do Cdigo Penal, mas sim a
princpios prprios indicados nos arts. 112, 1, e 113, combinados com os
arts. 99 e 100, todos do ECA (capacidade de cumprimento da medida pelo
adolescente, as circunstncias e gravidade da infrao, as necessidades
pedaggicas do adolescente, a preferncia daquelas que visam ao
fortalecimento dos vnculos familiares e comunitrios, a possibilidade de
aplicao isolada ou cumulativa e a possibilidade de sua substituio a
qualquertempo).

Dessa forma, a medida socioeducativa espcie de sano penal, vistoquerepresentaa


resposta do Estado diante do cometimento de um ato infracional por adolescente e
revela amesmaseleodecondutasantijurdicasqueseexerceparaaimposiodeuma
pena.

A preveno especial, delimitada pelo princpio de condio peculiar de pessoa em


desenvolvimento, tem por objetivo evitar a reincidncia e, com efeito, impedir a
vulnerabilidadedosadolescentesaosistemadecontrolesocialemarginalizao.

Poder-se-ia afirmar, tambm, que, para o alcance de tais objetivos, a medida


socioeducativa lana mo de um contedo estratgico correspondente educao, o
que, emltimainstncia,significaqueaintervenodoEstadodiantedocometimentode
um ato ilcito e antijurdico porumadolescentenosemovepelocastigo,nemtampouco
pela retribuio.Essa dupla face educativa-pedaggica e sancionadora encontra respaldo
no documento do SINASE ao definir as medidas no mbito do sistema nacional de
atendimento:

As medidas socioeducativas possuem em sua concepo bsica uma natureza


sancionatria, vez que responsabilizam judicialmente os adolescentes, estabelecendo
restries legais e, sobretudo, uma natureza sociopedaggica, haja vista que sua
execuo est condicionada garantia de direitos e ao desenvolvimento de aes
educativas que visem a formao da cidadania. Dessa forma, a sua operacionalizao
inscreve-senaperspectivatico-pedaggica.

Conforme enfatiza Flvio Frasseto14, ainda que evitasse admitir o carter penal das
medidas, reconheceu o SINASE que a medida, sendo sano, implica o uso da fora pelo
Estado para impor-se na formaderestriodealgunsdireitosdosadolescentes.E,sendo
sano,acrescentaele:

a medida implica uma resposta do estado ao transgressora do


adolescente, resposta que lhe gera uma consequncia indesejada (por isso
coercitiva) de restrio de direitos. Na verdade, a caracterstica bsica da

FRASSETO, Flvio Amrico. Medidas socioeducativas: do debate sobre natureza aos parmetros legais de
14

aplicaoeexecuo.In:MatrizcurriculardeformaocontinuidadedoSINASE.Noprelo,2011

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sano que ela se impe e deve ser cumprida independentemente da
concordnciaounodosancionado.

Na linha de uma espcie de teoria mista da medida, ou teoria da dupla face da medida,
admitindo seu carter hbrido, aopoaquiadotadacorrespondeaidentificar,nasano
aplicvel ao adolescente, a pertinncia jurdica e a pertinncia pedaggica, de forma
conjunta e concomitante. Toda e qualquer interveno somente se legitimaria se
demonstradaaduplapertinncia.

Segue-se, nesse aspecto, a medida socioeducativa, seja ela qual for, tem uma natureza
hbrida: pedaggico-sancionatria. uma sano finalisticamente dirigida a uma
proposta pedaggica, sem a qual no poder ser aplicada. A sano somente se
fundamenta pedagogicamente e, como o reverso de uma mesma moeda, a medida
pedaggica somente defensvel como resposta uma conduta infracional. H uma
evidente vinculao umbilical entre uma finalidade e a outra. Desta natureza hbrida,
portanto, extramos a concluso de que a aplicao da medida socioeducativa no pode
sertratadaexclusivamentecomorespostaaumanecessidadepedaggica.

De outro lado, no podemos tolerar que quaisquer das medidas socioeducativas sejam
aplicadas com uma finalidade exclusivamente sancionatria, sem qualquer finalidade
pedaggica.

Por fim, no se poderia deixar de evocar que, a polmica a partir das diferentes
perspectivas que pedagogos (com a viso mais tutelar) e juristas (comavisomaispenal
juvenil, garantista) tm da natureza da medida socioeducativa. Para ele, a medida
socioeducativa deve responder simultaneamente a duas ordens de exigncia:deve ser
uma reao punitiva da sociedade ao delito cometido pelo adolescente [perspectiva dos
juristas] e ao mesmo tempo deve contribuir para o seu desenvolvimento como pessoa e
cidado [perspectiva dos pedagogos] .O desafio localizar um territrio comum em que
pedagogos ejuristaspossamseencontrare,apartirdaperspectivadecadaum,lanaras
bases de um relacionamento construtivo e maduro, este territrio notenhonenhuma
dvida o da responsabilizao do adolescente.Como se v, as medidas
socioeducativas so uma modalidade especfica de consequncia jurdica derivada do
delito.

Tal afirmao permite concluir que o Direito penal juvenil do Estatuto da Criana e do
Adolescente encontra-se em sintonia inequvoca com os preceitos que o Estado Social e
Democrtico de Direito impe ao Direito Penal.Emprimeirolugar,pelaatribuiopena
da funo de preveno de delitos; em segundo, pela rejeio explcita s exigncias
tico-jurdicas de retribuio ao mal causado; e, por fim, pela limitao incidncia do
DireitoPenalestritamenteaoscasosdenecessriaproteodoscidados.

Essas caractersticas do Direito penal juvenil esto traduzidas nas regraseprincpiosque


compem as Regras de Beijing. O item 17.1 definido como o rol de princpios
norteadoresdofuncionamentodoSistemadeJustiaJuvenil:

a) A resposta infrao ser sempre proporcional no sscircunstnciasegravidade


da infrao, mas tambm s circunstncias e s necessidades do jovem, assim como s
necessidades da sociedade;b) As restries da liberdade pessoal do jovem sero

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impostas somente aps estudo cuidadoso e se reduziro ao mnimo possvel;c)Noser
impostaaprivaodeliberdadepessoalanoserqueojovemtenhapraticadoatograve,
envolvendo violncia contra outra pessoa ou por reincidncia no cometimentodeoutras
infraes srias, e a menos que no haja outra medida apropriada;d) O interesse e
bem-estardojovemserofatorpreponderantenoexamedoscasos.

Como constatado, cadaumadessasdisposiescorrespondeconjugaodosprincpios


penais com os princpios prprios do Direito penal juvenil. A alnea a traduz os
princpios da Proporcionalidade, Culpabilidade e Respeito Condio Peculiar de
Desenvolvimento; a b refere-se Interveno Mnima; a c excepcionalidade da
internao;eaalnead,aoprincpiodomelhorinteressedoadolescente.

AULA5
EMENTA
Idadepenal.ConvenoInternacionaldasNaesUnidassobreosDireitosdaCriana.

A aula est direcionada a apresentar uma viso comparada de distintas legislaes


internacionais com foco na maioridade penal juvenil e nas alternativas privao da
liberdade e ao encarceramento que constituem-se hoje como importante tendncia no
mundo todo. De um modo geral, apresenta-se as principais tendncias da poltica
criminalnessamatria.

1.InimputabilidadeetriaeoDireitoPenaljuvenilcomparado
1.1.Diferenasrelativasidadepenal
Diferentemente do que alguns jornais, revistasouveculosdecomunicaoemgeraltm
divulgado, a idade de responsabilidade penal no Brasil no se encontraemdesequilbrio
secomparadamaioriadospasesdomundo.

De uma lista de 54 pases analisados, a maioria deles, como discutido a seguir, adota a
idadederesponsabilidadepenalabsolutaaos18anosdeidade,comoocasobrasileiro.

No entanto, tem sido fonte de grande confuso conceitual o fato de que muitos pases
possuam uma legislao especfica de responsabilidade penal juvenil e que, portanto,
acolhamaexpressopenalparadesignararesponsabilidadeespecialqueincidesobreos
adolescentesabaixodos18anos.

Nesse caso, pases como Alemanha, Espanha e Frana possuem idades de incio da
responsabilidade penal juvenil aos 14, 12 e 13 anos. No caso brasileiro, tem incio a
mesma responsabilidade aos 12 anos de idade. A diferena que no Direito Brasileiro,
nem a Constituio Federal nem o ECA mencionam a expresso penal para designar a
responsabilidade que se atribui aos adolescentes a partir dos 12 anos de idade. Apesar
disso, as seis modalidades de sanes jurdico-penais possuem, tal qual as penas dos
adultos, finalidades de reprovao social. A no utilizao da expresso Penal em nosso

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sistema no altera a natureza das medidas aplicadas, que, como visto, inegavelmente
penal.

Acredita-se que essa revelao tem muito a colaborar no recorrente debateemtornoda


reduodaidadepenal,postoquereconhecerajexistnciadeumSistemaPenalJuvenil
resulta na completa inutilidade em seguir alimentando uma discusso que, mais que
compromissada com a proteo da sociedade, altamente populista e demaggica,
amparada na ignorncia e desconhecimento da populao e da opinio pblica sobre o
modelobrasileiro.

Da informao de 53 pases, sem contar o Brasil, temos que 42 deles (79%) adotam a
maioridade penal aos 18 anos ou mais. Essa fixao majoritria decorre das
recomendaes internacionais j discutidas que sugerem a existncia de um sistema de
justia especializado para julgar, processar e responsabilizar autores de delitos abaixo
dos 18 anos. Em outras palavras, no mundo todo, a tendncia a implantao de
legislaes e justias especializadas para os menores de 18 anos, como o caso
brasileiro.

No que concerne idademnimainicialparaqueessessistemasdejustiaespecializados


tenham incidncia, observa-se que, entre os 53 pases, sem referir o Brasil, a
predominncia a fixao do incio da responsabilidade juvenil entre 13/14 anos, o que
seexpressaem25pasesdalista(47%).

Especificamente, temos as seguintes idades: abaixo dos 12 anosestoEscciaemalguns


casos (8 anos), Estados Unidos (10), Inglaterra e Pases de Gales (10 anos), Mxico (11
anos), Sua em alguns casos (7 anos) e Turquia (11 anos), portanto 7 pases. Os pases
que estabelecem a idade de incio aos 12 anos, tal qual o Brasil, so 12: Bolvia, Canad,
Costa Rica, El Salvador, Espanha, Equador, Holanda, Irlanda,PasesBaixos,Portugal,Peru
e Venezuela.Aos13anosdeidade,Arglia,Estnia,Frana,Grcia,Guatemala,Honduras,
Nicargua, Polnia, Repblica Dominicana e Uruguai totalizam 10 pases. J Alemanha,
ustria, Bulgria, Colmbia, Chile, China, Crocia, Eslovnia, Hungria, Itlia, Japo,
Litunia, Panam, Paraguai e Rssia (em casos graves) formam o grupo mais numeroso
de 15 pases que adotam a idade de 14 anos para o incio da responsabilidade juvenil.
Cinco pases da lista tm a idade fixada aos 15 anos: Dinamarca, Finlndia, Noruega,
RepblicaChecaeSucia.E,porfim,aos16anosestoArgentina,BlgicaeRomnia.

O Comit da Criana das Naes Unidas,emsessesrealizadasemjaneiroefevereirode


2007, discutiu aspectos relacionados idade mnima para a responsabilidade juvenil e a
incidncia dos sistemas de justia especializadas. Em primeiro lugar, identificou que h
uma grande variedade de idades mnimas estabelecidas, como apresentado. Entretanto,
ressaltoucomorecomendvelqueosestados-parteadotemidadesentre14ou16anos.

Como se v, o direito brasileiro encontra-se em sintonia com a tendncia mundial de


fixao da maioridade penal aos 18 anos. Porm, quanto idade inicial de
responsabilidade penal juvenil fixada aos 12 anos mediante a definio de adolescente,
encontra-se dentre os pases que adotam idades relativamente precoces para a
responsabilizao.

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Alm disso, no h no sistema brasileiro faixas etrias diferenciadas de modo a
condicionar a qualidade e intensidade das medidas aplicadas, ou seja, j a partir dos 12
anos admite-se a imposio da privao de liberdade. Esse aspecto em particular vem
sendo discutido na comunidade internacional na perspectiva de sua aplicao
unicamentecomoltimorecurso.

Por fim, demodoquenonosrestedvidassobreasimplicaesprticasdoprincpioda


condio peculiar de desenvolvimento dos adolescentes em face do poder punitivo do
Estado,importanterecuperaroqueprescrevemosdocumentosinternacionais.

O artigo 37 da Conveno Internacional indica que a considerao da idade elemento


decisivonaexecuodasmedidasdeprivaodeliberdade,recomendandoque:

Toda criana privada de liberdade seja tratada com a humanidade e o


respeito que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se
emconsideraoasnecessidadesdeumapessoadesuaidade.

Disposies correspondentes tambm se fazem presentes do texto das Regras Mnimas


das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude Regras de
Beijing15.Exemplocontundenteoitem26.3:

Os jovens institucionalizados sero mantidos separadosdosadultosesero


detidos em estabelecimentos separados ou em partes separadas de um
estabelecimentoemqueestejamdetidosadultos.

Modernamente, observa-se, a exemplo de diversos pases europeus, intensa


reformulao nos SistemasdeJustiaJuvenil(Alemanha,Inglaterra,Frana,Itlia,ustria),
de modo a situar o Direito penal juvenil frente do direito penal dos adultos. A ttulode
exemplo, na ustria, a prioridade reparao extrajudicial introduzida na Justia da
Infncia e Juventude no ano de 1988 tem sido atualmente examinada no campo do
direito penal tambm. Na Alemanha, a discusso sobre mediao entre vtima e
delinquente e reparao de danos j estabelecidas nos procedimentos da justia juvenil
temsidoumdosaspectosdareformadodireitopenaltradicional.

A legislao alem sobre Justia Juvenil estabeleceu de maneira expressa o princpio da


subsidiariedade da pena e do procedimento penal, por exemplo. E, por fora das Regras
Mnimas das Naes Unidas paraaAdministraodaJustiadeMenores,essaconcepo
espalhou-se por diversos pases. Portanto, a desjudicializao ou diversion reforada,
em sintonia com o princpio da ultima ratio do encarceramento, nas sentenas judiciais
relativasaosjovens.

Sobre a experincia alem, interessante pontuar que a Lei Judicial Juvenil estabelece
uma culpabilidade diferenciada para os adolescentes, calcada na percepo de que seu
grau de discernimentoematuridadedistintododosadultos.Poressarazo,oart.3da
lei alem estabelece que o menor penalmente responsvel se no momento do ato era
suficientementemaduroparacompreenderaantijuridicidadedoatopraticado.

15
SerutilizadaaseguiradenominaoRegrasdeBeijingsemprequesefizermenoaessedocumento.

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Ressalte-se que a lei alem menciona responsabilidade penal, e esta incide sobre as
pessoas entre 14 e 18 anos. A faixa etria seguinte, dos 18 aos 21 anos, possui um
sistema diferenciado, o dos jovens adultos. E, porconsequncialgica,osmenoresde14
anos no sofrem nenhum tipo de resposta penal. Nesse aspecto, o sistema brasileiro
maissevero,umavezqueaadolescnciatemincioaos12anos.

O Sistema dos Jovens Adultos na Alemanha tem despertado grande interesseacadmico


e prtico entre os demais pases. Consiste na possibilidade de aplicao da legislao
penal juvenil aos maiores de 18 anos at a idade de 21anos,sedemonstradaaausncia
deplenodiscernimentonomomentodocometimentodofato.

O fundamento legal dessa incluso o reconhecimento da Lei Penal Comum como


subsidiria. A Lei Penal Comum aplicvel a adolescentes e jovens adultos, na medida
em que a Lei Penal Juvenil no dispuser de outra forma. Assim, se um jovem adulto
incorre na prtica de um fato ilcito, que segundo as disposies gerais est sancionado
com pena, abre-se a possibilidade para o juiz utilizar o Sistema Juvenil de modo
concorrenteaoSistemacomum.

No caso brasileiro, so recorrentes as tentativas de justificao da reduo da idade


penal para 16 anos, propugnando-se um sistema para jovens adultos, que incidiria na
faixa etria dos 16 aos 18 anos. O equvoco grotesco, pois o Sistema deJovensAdultos
Alemo, alm de dirigir-se idade mais avanada, tem uma caracterstica fundamental,
qual seja, a incorporao dos jovens adultos no prprio Sistema Juvenil. A lgica,
portanto, diametralmente oposta da pretendida poralgunssetoresnoBrasil.Enquanto
as propostas de reduo da idade penal fundamentam-se pela ideia de excluso dos
jovens entre 16 e 18 anos do Sistema Juvenil, o modelo alemo, ao contrrio, tem como
pressupostaainclusodosjovensadultosnasregrasdestinadasaosadolescentes.

Ainda sobreadesjudicializao,suapresenamarcantenomodeloespanhol.Tendoem
vista o monoplio da ao pelo Ministrio Pblico, exatamente como ocorre no Sistema
Brasileiro, toda instruo de sua responsabilidade e, portanto, a observncia do
princpiodaoportunidadesuaatribuio.

Conforme j assinalado, no Direito brasileiro a idade de incio da responsabilidade penal


juvenil est fixada em 12 anos.Secomparadaaoutrospases,umaidaderelativamente
baixa. Quando se desmascara a natureza penal das medidas aplicadas aos adolescentes
a partir dos 12 anos, o debate da reduo da idade penal certamente resta vazio em
contedoeutilidade.

Nessa direo, alternativas privao da liberdade e ao encarceramento constituem-se


hojecomoimportantetendncianomundotodo.Asregrasfundadassobreoprincpioda
subsidiariedade e tambm da proporcionalidade das intervenes pblicas contra os
jovens delinquentes refletem as tendncias da poltica criminal nessa matria,
especialmentenosltimosdezanos.

Tais tendncias caracterizam-se pelo reforo s garantias constitucionais nos


procedimentos e pela diminuio da gravidade ou severidade das respostas penais.
Nessa tica, no se trata apenas de evitar a privao de liberdade, seno tambm que

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esta tenha a durao mais breve possvel, a fim de reduzir seus efeitos negativos
demonstradosempiricamente(princpiodabrevidade).

Esse aspecto, alis,particularmenteimportanteemsistemasdejustiajuvenilnosquais


a privao deliberdadetemduraoindeterminada,comoocasobrasileiro.Namaioria
dos pases, isso tem sido eliminado, como o caso da Alemanha, Inglaterra, Nova
Zelndia, Canad, entre outros. As razesparaessaeliminaodocarterindeterminado
das medidas privativas de liberdades fundam-se em aspectos pedaggicos e
constitucionais.

A imposio de medidas socioeducativas para adolescentes autores de infrao penal


tem um lugar seletivo, restrito e simblico quando as polticas sociais bsicas so
insuficientes. Ou seja, como j dito, o Direito penal juvenil subsidirio em relao ao
DireitodaCrianaedoAdolescente.

AULA6
EMENTA
Idade penal. Conveno Internacional das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana.
ConstituioMaterial.Impedimentosconstitucionais.ClusulaPtrea.

Em concluso ao percurso percorrido durante s aulas anteriores, faz-se um apanhado


da poltica do Estado de Bem-Estar Social , dos princpios que regem a interveno
socioeducativa, em especial, a condio peculiar de pessoa em desenvolvimento e o
princpio da brevidade como fundamentos imposio de medidas. As tendncias
encontradas caracterizam-se pelo reforo s garantias constitucionais no sistema de
justia juvenil. Por ultimo, enfrenta-se a questo da reduo da idade penal e seus
impedimentosconstitucionais.

1.TendnciasemmatriadoDireitopenaldeadolescentes
A consolidao do Direito da Criana e do Adolescente ocorre simultaneamente
consolidao dos pilares do Estado de Bem-Estar Social, o queproduzumtraobastante
particular sobre toda a normativa pertinente e que no poderia ser diferente no que se
refere responsabilidade penal dos menores de idade, ainda que sendo matria
especfica e vinculada ao Direito Penal. Basicamente, a considerao da adolescncia
como uma fase peculiar do desenvolvimento humano foi o princpio orientador para a
construo de regras e normas jurdicas distintas do Direito Penal tradicional destinado
aosadultos.

De outro lado, apercepodainfraojuvenilcomoepisdicanavidadamaiorpartedos


adolescentes e tambm, em grande parte das vezes, a insignificncia de sua natureza,
constituem as razes fundamentais para o carter subsidirio e de ultima ratio das
medidas de privao da liberdade, reforado pela demonstrao emprica de que suas
consequncias e efeitos,emgeral,maisimpedemdoquefavorecemainserosocialdos
jovens.

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1.1OdebatedareduodaidadepenalnoBrasil
sabido que no mbito do legislativo nacional tramitam vrias propostas de Emenda
Constitucional que buscam reduzir para 16 (dezesseis) anos a idade de imputabilidade
penal.

O paradigma adotado na legislao nacional especial, o Estatuto da Criana e do


Adolescente (ECA), no bojodeuminegvelprocessodeconstitucionalizaodoDireitoda
Criana e do Adolescente, pe em evidncia o tratamento constitucional conferido aos
adolescentes. Por isso, perverter a racionalidade e aprincipiologiaconstitucional,atravs
dos intentos em modificar o sistema, admitindo-se que maiores de 16 (dezesseis) anos,
ou abaixo disso, recebam as mesmas penas cominadas aos adultos, consistiria em
retrocesso jurdico, alm de afronta s garantias constitucionais, j asseguradas no
EstadoDemocrticodeDireito.

Adultos, crianas e adolescentes, sendo pessoas diferentes entre si, no podem ser
tratadas de igual maneira pelo Direito. Deve-se obedecer isonomia e
proporcionalidade, respeitando-se o Princpio da Culpabilidade, da Proteo Integral e,
principalmente,daCondioPeculiardePessoaemDesenvolvimento.

Dessa maneira, diante do cometimento do delito por menor de idade, busca-se como
resposta no a defesa da impunidade ou a indiferena penal, mas a compatibilidade da
sano em relao ao agente que o cometeu, inclusive por imperativo de ordem
poltico-criminal,comojvimosanteriormente.

A primeira objeo a qualquer alterao nomodeloesistemaadotadoestamparadana


constitucionalizao do Direito da Criana e do Adolescente no mbito do Estado
Democrtico de Direito, como barreira efetiva para tais propostas de emenda e reforma
constitucional.

1.2.Impedimentosconstitucionaisreduodaidadepenal
No resta dvida que a presena de princpios e regras de garantia em matria dos
direitos da infncia e juventude no texto constitucional brasileiro configura no s um
novo modelo de proteo e salvaguarda dos direitos dessa populao, como produz
efeitos em toda a disciplina infraconstitucional que venha a regular a condio material
decrianaseadolescentes.

Mais que isso, no bojo de uma Constituio material, como a brasileira, quaisquer
propostas de alterao ou diminuio de garantias vm a se constituir como violao
inequvoca de clusula ptrea. Neste sentido, Lus Fernando Camargo de Barros Vidal 16
defende a natureza ptrea da clusula constitucional que estabelece a idade penal.
Afirmaque:

A inimputabilidade etria, muito embora tratada noutro captulo que no


aquele das garantias individuais, , sem dvida, um princpio que integra o

VIDAL, Lus Fernando Camargo de Barros. A irresponsabilidade penal do adolescente. Revista Brasileira de
16

CinciasCriminais,SoPaulo:IBCCrim,n.18,abr./jun.1997.

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arcabouo de proteo da pessoa humana do poder estatal projetado
naquele,eassimdeveserconsideradoclusulaptrea.

Levando-se em conta que a reforma constitucional se configura como a via formal de


mutao para as constituies rgidas (estruturao de um procedimento mais rigoroso
em se tratando de modificao do texto), a exemplo da Carta Magna brasileira, que se
concretiza atravs de procedimentos especficos realizados pelo poder constituinte
derivado, a prpria Constituio, em seu texto, traa limites no que tange reduo de
garantiasedireitosjasseguradosconstitucionalmente.

Quanto s possibilidades de emenda, de maneira expressa o seu procedimento vem


delimitadonoart.60daConstituioFederaldaRepblicaFederativa:

Noserobjetodedeliberaoapropostadeemendatendenteaabolir:
IaformafederativadeEstado;
IIovotodireto,secreto,universaleperidico;
IIIaseparaodosPoderes;
IVosdireitosegarantiasindividuais(grifonosso).

Em se tratando da modificao da menoridade penal poder ser ou no objeto de


quaisquer deliberaes de emenda constitucional, no sentido de restringir direitos e
garantias individuais atinentes ao adolescente, Ren Ariel Dotti17 entende no ser
possvel:

A inimputabilidade assim declarada constitui uma das garantias


fundamentais da pessoa humana, embora topograficamente no esteja
includa no respectivo Ttulo (II) da Constituio que regula a matria.
Trata-se, pois de um dos direitos individuais inerentes relao do art. 5,
caracterizando, assim, uma clusula ptrea. Consequentemente, a garantia
no pode ser objeto de emenda constitucional visando sua abolio para
reduzir a capacidade penal em limite inferior idadepenaldezesseisanos,
por exemplo, como se temcogitado.Aissoseopearegrado4,IV,doart.
60daCF.

Refora-se assim a identificao do direito inimputabilidade penal como clusula


ptrea, contedo material da Constituio, derivado de princpios imutveis.Tratando-se
de direito e garantia inidviduais, a melhor interpretao aquela que no s enfatiza a
principiologia constitucional (prioridade e proteo especial a crianas e adolescentes),
mas tambm reconhece o peso de norma constitucional dos parmetros internacionais
decorrentes da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana e outros
instrumentos ratificados pelo Estado brasileiro. Todos esses dispositivos apontamparaa
necessidade de uma legislao e jurisdio especiais no tratodequestesrelacionadas
infnciaejuventude.

17
DOTTI,RenAriel.Cursodedireitopenal-ParteGeral.RiodeJaneiro:Forense,2001.

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Ressalte-se que a EC n. 45/2004 estabelece que os tratados e as convenes
internacionais tm status de emenda constitucional.Nessa direo, Flvia Piovesan18,
associando-se s mesmas ideias de Jos Joaquim Gomes Canotilho19, defendeanatureza
materialmente constitucional dos diretos fundamentais resultantes de documentos e
tratadosinternacionais:

OreconhecimentosefazexplcitonaCartade1988,aoinvocaraprevisodo
art. 5, 2. Vale dizer, se no se tratasse de matria constitucional, ficaria
sem sentido tal previso. A Constituio assume expressamente o contedo
constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais
o Brasilparte.Aindaqueessesdireitosnosejamenunciadossobformade
tratados internacionais, a Carta lhes confere o valor jurdico de norma
constitucional, j que preenchem e complementam o catlogo de direitos
fundamentaisprevistopeloTextoConstitucional.

Dessemodo,qualquerpropostadealteraodeumadessasregrasdesmontaeimpedea
operacionalizao do sistema como um todo, interferindo inclusive em outras esferas
jurdicas, como a civil, medida que reconhecer e imputar a responsabilidade penal a
uma pessoa de 16 anos entra em contradio com a regra da incapacidade relativa do
DireitoCivil,porexemplo.

Outras contradies se revelam tambm no que diz respeito s competncias


jurisdicionais para a imposio das penas, se aplicadas aos adolescentes a partir dos 16
anos, como tambm a que rgo corresponderia a fiscalizao e o acompanhamento da
execuopenal.

Destaca-se que os direitos da criana e do adolescente compem uma classe de direitos


fundamentais. A universalidade se realiza porque todas as relaes jurdicas das quais
participem crianas e adolescentes so reguladas pela Constituio Federal e pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente, e, nesse aspecto, esto includos toda criana e
todo adolescente, independentemente de classe social. A normatividade composta,
alm da legislao especial, das regras constitucionais e dos princpios decorrentes dos
tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro. J a matria correspondente
resposta prtica deinfraespenaiscometidasporadolescentesestregulada,nocaso
brasileiro, especificamente pelo Ttulo III do Estatuto da Criana e do Adolescente. Oque
se pode definir como o Direito penal juvenil, subsidirio dogmtica da Criana e do
Adolescente.

Assim, o reconhecimento da dignidade humana de todo adolescente impe a existncia


de uma justia especializada, que introduza em seufuncionamentoocritriodasano
mais adequada para cada caso concreto, com ateno condio peculiar de
desenvolvimentoemqueoadolescenteseencontra.

No por acaso, diversos estudiosos da matria alertam que o Direito penal juvenil tem
muito a ensinar ao Direito Penal tradicional de adultos. E isso, de fato, vem ocorrendo.
Alm do mecanismo de transao que originalmente foi introduzido no Direitobrasileiro
pelo instituto da remisso do Estatuto da Criana e do Adolescente, influenciando
18
PIOVESAN,Flvia.Direitoshumanosedireitoconstitucionalinternacional.10ed.SoPaulo:Saraiva2009.
19
CANOTILHO,JosJoaquimGomes,DireitoConstitucional.CoimbraLivrariaAlmedina,1991.

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posteriormenteaprprialeidecriaodosjuizadosespeciaiscriminaisaLein.9.099/95
, mais recentemente so crescentes as experincias de justia restaurativa, que,
iniciadas nos juizados da infncia e juventude, paulatinamente vm ganhandoespaona
justiapenalcomoumtodo.

Quando se situa o Direito da Criana e do Adolescente como categoria integrante dos


direitos fundamentais, refora-se a compreenso dos direitos da criana e do
adolescente como parte da doutrina universal de direitos humanos. Do ponto de vista
normativo, interessante observar queosmecanismosdeproteoedefesadosdireitos
da criana e do adolescente so complementares, nunca substitutivos dos mecanismos
geraisdeproteodedireitosreconhecidosatodasaspessoas,comoestabeleceoart.41
daConvenoInternacionalsobreosDireitosdaCriana.

Um segundo esclarecimento parece necessrio e se refereaumasubdiviso:enquantoa


normativa da criana e do adolescente parte integrante da doutrina de direitos
humanos, o Direito penal de adolescentes subsistema do Sistema de Garantias e
DireitosquesefazpresentenoEstatutodaCrianaedoAdolescente.

Alm disso, Direito penal de adolescentes tambm se encontra constitucionalizado.


Normas constitucionais funcionam como limite ou garantia ante o poder punitivo sobre
adolescentes. Sua caracterizao inicial revela dois fundamentos principais: o
reconhecimento de uma responsabilidade especial a partir de certa idade no caso, o
incio da adolescncia est fixado aos 12 anos de idade e a incorporao de um
conjunto de garantias que limita o poder punitivo do Estado e orienta uma reao ao
delito juvenil que promova a integrao social e a observncia dos direitos da criana e
doadolescente.

O estabelecimento de uma idade mnima para o inciodaresponsabilidadejuvenilderiva


de vrias recomendaes de instrumentos internacionais, a exemplo do item 4.1 das
Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e
Juventude, conhecidas como Regras de Beijing, que estabelece: Nos sistemas jurdicos
que reconheam o conceito de responsabilidade penal para jovens, seu comeo no
dever fixar-se numa idade demasiado precoce, levando-se em conta as circunstncias
que acompanham a maturidade emocional, mental e intelectual.Reconhecer sua
dimenso constitucional implica inevitavelmente traar os efetivos impedimentos de tais
propostasprosperaremdentrodonossosistemademocrticoconstitucional.

1.3.Dainconstitucionalidadedaspropostasdereduodaidadepenale
violaodaConstituioMaterial

Todas as propostas de alterao da idade penal que vez por outra aparecem no cenrio
poltico e no debate pbliconacionaltmamesmacaracterstica,independentementede
seus contedos diversificados. Todas, indistintamente, afrontam o texto constitucional
brasileiro, pois a Constituio Federal de 1988 destaca a absoluta prioridadedosdireitos
da criana e do adolescente e consagra ainda como princpios o respeito condio
peculiardedesenvolvimentodecrianaseadolescenteseabrevidadeeexcepcionalidade
na aplicao de medidas privativas da liberdade. Trata-se do direito proteo integral,

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que abrange ainda o direito a responder por infraes penais com base na legislao
especial,nosmoldesdojcitadoart.228daCF/1988.

Os intentos em modificar o sistema, admitindo-se que maiores de 16 anos, ou at mais


jovens, recebam as mesmas penas que se aplicam aos adultos, representam uma
violao da Constituio material, tendo em vista que a Constituio assegura, dentre as
clusulas ptreas constitucionais, os direitos e garantias individuais,conformeotambm
jmencionadoart.60,4,IV,daCF/1988.

direito individual de todo adolescente a possibilidade de responder pela prtica de


infraes penais com base em legislao especial, diferenciada do Cdigo Penal, que se
aplica aos adultos, maiores de 18 anos. , portanto, matria que no poder ser abolida
comosepretendenaspropostasdeemendaConstituio.

Em deciso do STF referente ECn.3/93,foiconferidainterpretaoextensivaclusula


direitos e garantias fundamentais, alcanando nesse exemplo a garantia tributria da
anterioridade. Como noreconheceramesmainterpretaoextensivaparaaquestodo
modeloderesponsabilidadeprevistoaosadolescentes?

Em outras palavras, no necessrio que o direito ou a garantia individual esteja


expressamente descrito no art. 5 da CF/1988 para impedir a deliberao da proposta.
Basta que esteja no texto constitucional como um direito ou garantia que diga respeito
diretamente vida, liberdade, igualdade e at mesmo propriedade, e quenocaput
do citado art. 5 venha reforado por uma clusula de inviolabilidade. Alm disso, a
referncia, no art. 34, VII, b, da CF/1988, aos direitos da pessoa humana como princpio
sensvel,auxiliaafirmaraindamaisessalinhaderaciocnio:

A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: (...)
VIIasseguraraobservnciadosseguintesprincpiosconstitucionais:

a)formarepublicana,sistemarepresentativoeregimedemocrtico;

b)direitosdapessoahumana;

c)autonomiamunicipal;

d)prestaodecontasdaadministraopblica,diretaeindireta;

e) aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos


estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na
manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios
pblicosdesade(grifonosso).

Desse modo, direito da pessoa humana com idade inferior a 18 anos ser julgada,
processada e responsabilizada com baseemumalegislaoespecial,diferenciadadados
adultos. Em decorrncia de sua natureza, a matria encontra-se ao abrigo das clusulas
ptreas constitucionais e se constitui como contedo materialdaConstituio,aindaque
derivadodeprincpioimplcito.

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Alm disso, no se pode esquecer dos parmetros internacionais que, por fora do art.
5, 2, da CF/1988, tm peso de norma constitucional. Os direitos enunciados em
tratados e documentos internacionais de proteo aos direitos humanos somam-se aos
direitos nacionais, reforando a imperatividade jurdica dos comandos constitucionais j
mencionados.

Desse modo, inconteste que o novo direito constitucionaltambmfoiresponsvelpela


exigncia de uma leitura verticalizante no campo do Direito da Criana e do Adolescente
e, por consequncia, do Direito penal juvenil. Tal constitucionalizao do direito se
evidencia atravs da necessria interpretao da lei conforme a Constituio e da
aplicaodiretadaLexMximasrelaesjurdicas.

Conclui-se preliminarmente que a constitucionalizao do Direito da Criana e do


Adolescente abre significativos espaos de controle sobre qualquer impulso ou
compulso de descumprimento de norma constitucional e consequentemente sua
alterao. Deve-se fazerprevalecerasupremaciaconstitucionalcomogarantiadaprpria
Constituio;docontrrio,coloca-seemriscoaprpriaunidadedaCartaPoltica.

Esse conjunto principiolgico exige que toda matria infraconstitucionalsejafiltradapela


tica da Constituio, ou seja, impe tambm no mbito do Direito da Criana e do
Adolescenteachamadafiltragemconstitucional,talqualdefiniuGomesCanotilho20,como
condioinclusivedoefetivogarantismoemtornodosdireitosdainfnciaejuventude.

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CANOTILHO,JosJoaquimGomes,DireitoConstitucional.CoimbraLivrariaAlmedina,1991.

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