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Veamos.
-I-
La norma que limit el nmero de licencias
1. La Ley 26552 fue promulgada el 10 de octubre de
2009 con el objetivo de regular los servicios de comunicacin audiovisual en todo el
mbito territorial de la Repblica Argentina y con posterioridad el decreto de
necesidad y urgencia n 267 del 29 de diciembre de 2015, convalidado por el
Congreso de la Nacin el 7 de abril de 2016, dej sin efecto algunas de sus
regulaciones, puntualmente las que en este tema nos ocupa.
El artculo 161 de aquella dispona que: los titulares de
licencias de los servicios y registros regulados por esta ley que a la fecha no
renan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurdicas
que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad
mayor de licencias, o con una composicin societaria diferente a la permitida,
debern ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1)
ao desde que la autoridad de aplicacin establezca los mecanismos de transicin.
Vencido dicho plazo sern aplicables las medidas que al incumplimiento en cada
caso- correspondieren.
A su vez, el Decreto 1225/2010 que la reglament
estipulaba que: la Autoridad de Aplicacin establecer los mecanismos de
transicin a los fines de adecuar la situacin de la totalidad de los licenciatarios a
lo dispuesto en la Ley 26522, bajo los siguientes criterios: 3) Adecuacin por
transferencia de licencias. Al slo efecto de la adecuacin prevista en el artculo
161 de la Ley 26522, se permitir la transferencia de licencias, la que podr
efectuarse mediante los siguientes mecanismos: a) Transferencia voluntaria: Los
licenciatarios podrn transferir las licencias de que sean titulares a un tercero que
cumpla con los requisitos legales, de conformidad con las condiciones previstas por
la Ley, o bien otorgarle dicha facultad a la Autoridad de Aplicacin para la
licitacin respectiva; b) Transferencia de oficio: La Autoridad de Aplicacin
dispondr la transferencia de las licencias a los efectos de la adecuacin en caso
de que los titulares de las licencias no dieran cumplimiento a las disposiciones de
la Ley y de la presente reglamentacin en los plazos previstos.
2. Durante su vigencia, la Corte Suprema rechaz la
accin meramente declarativa interpuesta con el objeto de que se declarara la
inconstitucionalidad de determinados artculos de esa Ley y su inaplicabilidad
respecto de las licencias y seales de las que resultaban ser titulares al momento de
promulgarse la norma el Grupo Clarn S.A., Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.,
Multicanal S.A., Radio Mitre S.A. y Teledigital Cable S.A. (G. 439. XLIX. (Rex)
Recurso de Hecho Grupo Clarn SA y otros c/Poder Ejecutivo Nacional y otro
s/accin meramente declarativa, del 29 de octubre de 2013). En su fallo se afirm
que esa norma promova la libertad de expresin en su faz colectiva estableciendo
lmites iguales a todos los titulares de licencias en tanto no efectuaba distincin
respecto de los sujetos alcanzados por sus disposiciones. Y record que resultaba
vitalmente importante a fin de asegurar que se cumplieran los fines de la ley que el
Poder Judicial de la Nacin
S.A. y Radio Mitre S.A., disponiendo el inicio del procedimiento de oficio (ver Acta
0054, cuya copia obra reservada). Y en virtud de ello, el Presidente de la entidad
dict la Resolucin 1121/14 (agregada a fs. 5700/5721).
A su turno, un Magistrado del fuero Civil y Comercial
Federal hizo lugar a la medida cautelar presentada por el Grupo Clarn y dispuso la
suspensin de la aludida Resolucin n 1121 por encontrar prima facie
verosmiles los cuestionamientos que contra el acto se dirigan: bsicamente por
haber sido dictada en violacin al procedimiento legal (en cuanto a las aparentes
deficiencias en el anlisis y deliberacin de la cuestin y en el consiguiente proceso
de conformacin de la voluntad del ente colegiado) y por haberse apartado -en
principio- de los mrgenes de vinculacin y de proporcionalidad (ante la inicial
aceptacin de la propuesta, la intimacin cursada para desvirtuar la vinculacin
societaria y el posterior inicio del procedimiento de adecuacin de oficio) ver fs.
5983/6015-. Esa decisin fue confirmada por la Sala I de la Cmara respectiva por
USO OFICIAL
propuesta, y en distintos escritos en los que dijo informar sobre el estado de avance
del proceso de desinversin tambin requiri que el Afsca resolviera sobre las
condiciones de los oferentes, solicitud sobre la que insisti reiteradamente para que
fuera respondida de manera preliminar a ejecutar las transferencias (fs. 3303,
3839/40, 3865/6, 3885/6, 3906/7, 3958/9, 3977/8, 4074/9 y 4101/8).
Y pese a esas presentaciones sobre cuya pertinencia no
corresponde abrir juicio aqu, pero que no merecieron respuesta administrativa- el
siguiente acto que exhibe la voluntad del rgano es el que sell sorpresivamente la
suerte de las licencias, al dejar sin efecto al primero y ordenar la adecuacin de
oficio. De esta manera, el proceder de la administracin result abrupto y presuroso.
Fue inesperado porque el administrado dio formal
respuesta a la intimacin (aun cuando lo que pretendiera resultara inadmisible) y
apurado por la vorgine del trmite impreso en las cuarenta y ocho horas previas a
la adopcin de la aludida resolucin.
Por el contrario, ninguna de estas caractersticas se ve
reflejada en los otros expedientes administrativos que se han compulsado, los que
exhiben un trmite laxo que en ningn caso muestra una decisin drstica. Porque la
del caso de Nemesio, que termin en la misma direccin, insumi todo el ao 2015
entre marzo que dictamin la Direccin de Adecuacin, noviembre que opin la
Direccin del Servicio Jurdico y Registraciones y diciembre cuando el Directorio
del Afsca decidi, todo ello luego de sucesivas prrrogas dadas al lapso de 180 das
conferido al momento de aceptar la propuesta voluntaria el 28 de enero de 2013;
solo otro caso fue concluido en sentido conforme, y las dems quedaron sin resolver
(ver en detalle en las referencias efectuadas en el apartado II punto 2 de esta
resolucin). Y todo ello aun cuando, como lo admiti la propia Defensa, resultaban
trmites mucho ms sencillos que el que involucraba al Grupo Clarn.
Tampoco esa premura encuentra justificacin en los
descargos dados por los funcionarios que se escudaron en la necesidad de evitar la
materializacin inminente de actos contrarios a la as llamada Ley de Medios en
tanto como tambin lo reconocieron- cualquier transferencia deba ser aprobada
precisamente por ellos, lo cual demuestra que para preservar la norma bastaba con
otro acto, el que se limitara rechazar en concreto el cambio de manos (como por
ejemplo se ve en la que aplaz el vencimiento para cumplir con la propuesta al
objetar la transferencia a ttulo gratuito de una licencia para Nemesio, fs. 394 del
respectivo trmite, previo a disponerse la adecuacin de oficio).
Tambin los testimonios de los otros Directores Gerardo
Milman y Marcelo Stubrin -que se abstuvieron de votar en esa ocasin- reflejan la
dificultad de conocer debidamente el tema que fue llevado a resolver sin
encontrarse previsto en la orden del da y la desigualdad en el trato en relacin a
otros grupos de medios. En los fundamentos de su abstencin formulada al
momento de votar el rechazo del proyecto de escisin del Grupo Clarn sealaron
los defectos de procedimientos que a su entender- comprometan la validez de la
decisin porque la pretendida celeridad fue en desmedro de la informacin
Poder Judicial de la Nacin
conocimiento y voluntad de realizar todos y cada uno de los elementos del tipo
objetivoel abuso -entendido como el uso incorrecto, arbitrario e improcedente de
una facultad jurdica- no radica en la simple extralimitacin objetiva sino en el
conocimiento y voluntad de esa extralimitacin lo que configura el mentado aspecto
subjetivo, que es precisamente el lmite demarcatorio que separa el abuso de
autoridad de la simple irregularidad funcional (esta Sala, Causa n 28.946,
Serritella, M. Soledad y otros s/ apelacin, rta. el 19/8/2010, registro. n 31.803 y su
cita: causa n 4583, Etchebarne, rta. el 10/07/87, reg. 5493).
En suma ese criterio, seguido por el Sr. Juez de grado,
resulta plenamente aplicable al caso de autos.
6. Quienes adoptaron la decisin estatal en el acto de
asamblea, habrn de responder en calidad de coautores por tratarse de un delito
especial propio (Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y
jurisprudencial, Editorial Hammurabi, 2010, dirigido por David Baign y Eugenio
Zaffaroni, T. 10, pg 366 y sgts., comentarios de Jorge Buompadre), mientras que
los titulares de las reas encargadas del trmite y del servicio jurdico sern
considerados partcipes necesarios en tanto su intervencin result ineludible, a
diferencia de la situacin de quien realiz el informe econmico, que por no ser
obligatoria, es considerado un participe secundario.
Por todas las consideraciones que preceden, el Tribunal
RESUELVE:
I- RECHAZAR los planteos de nulidad formulados por
las Defensas y aquellos consecuentes.
II- CONFIRMAR la resolucin recurrida en cuanto en
sus puntos dispositivos I, II, III, IV y V decreta el procesamiento de Martn
Sabatella, Nstor Ral Avalle, Ignacio Saavedra, Claudio Alberto Schifer y Eduardo
Francisco Rinesi, por infraccin al artculo 248 del Cdigo penal, en calidad de
coautores (art. 306 del C.P.P.N.).
III. CONFIRMAR PARCIALMENTE la resolucin
recurrida en cuanto en sus puntos dispositivos VI y VII decreta el procesamiento de
Lorena Milca Di Filippo y de Sergio Ernesto Zurano, modificando la asignacin
legal por la de partcipes necesarios en el delito previsto por el artculo 248 del
Cdigo Penal (art. 306 del C.P.P.N.).
IV- CONFIRMAR la resolucin respecto de Guillermo
Marcelo Prez Vacchini en cuanto el punto dispositivo VIII decreta su
procesamiento por ser partcipe secundario del delito previsto por el artculo 248 del
Cdigo Penal (art. 306 del C.P.P.N.).
Regstrese, hgase saber y devulvase.