Judiciário e Interpretação - Entre Direito e Política

Judicirio e interpretao: entre Direito e Poltica
Judicirio e interpretao: entre Direito e

Poltica
Judiciary and interpretation: between law and politics
Alexandre Arajo Costa*
Resumo
Este artigo trata das conexes entre a estrutura do sistema poltico, a

organizao do Poder Judicirio e os modos de interpretao da lei. O texto
inicia analisando as relaes existentes entre Poltica, Direito e Judicirio,
ressaltando o papel inerentemente poltico do Poder Judicirio. Em um segundo
momento, o artigo traa um panorama histrico de como a evoluo do Direito
envolveu modificaes constantes nos critrios hermenuticos, mostrando
que a atividade interpretativa tem uma dimenso poltica na medida em que
permite alteraes que contribuam para a adaptao de um grupo social ao
seu ambiente. Por fim, o artigo ressalta algumas das caractersticas principais
da estrutura contempornea do Direito e mostra como esses elementos
(especialmente a universalizao do Direito legislado, a universalizao da
jurisdio, o controle de constitucionalidade e o estabelecimento de direitos
sociais) contribuem para determinar a estrutura judicial contempornea e a
hermenutica que orienta os discursos de aplicao no campo do Direito.
Palavras-chave: Poder Judicirio. Interpretao. Hermenutica. Direito.

Poltica.
Abstract
This article addresses the connections between the structure of the political
system, the organization of the judiciary and the ways of interpreting the law.
The text begins by analyzing the relationship between politics, law and judiciary
and emphasizing the inherently political role of the judiciary. In a second
*
Doutor e mestre em direito pela UnB. Professor do Instituto de Cincia Poltica (IPol) da UnB e
dos programas de ps-graduao em Cincia Poltica e em Direito. Coordenador do Grupo de
Pesquisa em Poltica e Direito. Braslia DF Brasil. Email: alexandre.araujo.costa@gmail.com
Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 9-46, jan./abr. 2013 9

Alexandre Arajo Costa
step, the article provides a historical overview of how the evolution of the law
involved constant changes in the hermeneutical criteria, showing that the
activity of interpretation has a political dimension to the extent the law allows
the introduction of changes that contribute to the adaptation of a group their
social environment. Finally, the article highlights some of the main features of
the contemporary structure of law and shows how these elements (especially
the universalization of statutory law, the universal jurisdiction, judicial review and
the establishment of social rights) contribute to determining the contemporary
judicial structure and the hermeneutics that guides discourses of application in
the field of the law.
Keywords: Judiciary power. Interpretation. Hermeneutics. Law. Politics.
Introduo
Que relaes existem entre esses trs elementos? O senso comum

tende a responder que o Judicirio uma instituio cuja finalidade
aplicar o Direito elaborado pela Poltica. Nesse contexto, o Judicirio
seria uma organizao burocrtica; o Direito, um conjunto de regras; e a
Poltica, uma atividade que envolve a tomada de decises em nome da
coletividade. Tal perspectiva parece respeitar a tripartio dos poderes
preconizada por Montesquieu, de tal forma que o Legislativo crie as leis,
o Executivo governe com base nelas e o Judicirio as aplique aos casos
concretos. Nessa viso, os poderes Executivo e Legislativo aparecem
com uma forte dimenso poltica, enquanto o Judicirio deveria ser
politicamente neutro, para que fosse capaz de aplicar o Direito de
maneira tcnica e imparcial.
Esse tipo de concepo est na base do diagnstico de que, hoje,
vivemos uma judicializao da Poltica, caracterizada por uma invaso
judiciria de territrios que deveriam ser ocupados pelo Legislativo e
pelo Executivo. No sentido original traado por Vallinder (1994, p. 91),
esse processo foi identificado, fundamentalmente, com o incremento
do ativismo por parte da magistratura, mas a utilizao recorrente e
imprecisa da categoria judicializao fez com que os seus contornos se
10 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 9-46, jan./abr. 2013

dilussem, resultando em uma fluidez conceitual que foi bem delineada

por Maciel e Koerner (2002, p. 114) h mais de uma dcada.
Torna-se cada vez mais comum a percepo de que o Judicirio
tem ultrapassado as fronteiras de sua autoridade constitucional, porque,
em vez de ser um mero intrprete, ele tem elaborado normas sob o
pretexto de aplic-las. Esse diagnstico est cada vez mais presente
no prprio discurso legislativo, tendo inspirado a apresentao da PEC
n. 33/2011, que se volta a ampliar o qurum para decises judiciais de
inconstitucionalidade, condiciona o efeito vinculante de smulas sua
aprovao pelo Congresso Nacional e impede o controle judicial da
constitucionalidade de Emendas Constituio. Na justificao dessa
proposio, o deputado Nazareno Fonteles (2011) afirma que o STF
deixou de ser um legislador negativo, e passou a ser um legislador
positivo. E diga-se, sem legitimidade eleitoral. O certo que o Supremo
vem se tornando um superlegislativo. Alm disso, o deputado subscreve
a tese de Alfredo da Silva (2010), no sentido de que o ativismo judicial se
resume num comportamento cometido pelo poder judicante ofensivo ao
princpio democrtico, mas retoricamente preocupado com a efetividade
do princpio da supremacia constitucional.
Mas ser correto esse diagnstico? O presente artigo sustenta que
tal viso incorreta, por ser baseada em uma concepo equivocada
do Poder Legislativo e uma concepo estreita de democracia
(FREEMAN, 1994, p. 198), ligada a uma compreenso formal das
relaes entre os poderes, implicando em um sistema de diviso de
poderes idealizado e muito distante da efetiva organizao do Estado
brasileiro contemporneo (MACIEL; KOERNER, 2002, 1998, p. 129).
Alm disso, esse diagnstico normalmente envolve a ideia de que o
Judicirio deveria se limitar a aplicar as leis segundo tcnicas racionais
de interpretao, evitando o ativismo que o faz ir alm do que o caso
concreto exige, criando normas que no passaram pelo escrutnio do
legislador (FONTELES, 2011).
Embora seja foroso admitir que o Judicirio no se limita a uma
atuao meramente reveladora de sentidos implcitos nos textos, tal
reconhecimento no permite concluir que o ativismo judicial representa

uma distoro contempornea da atividade judicial, nem que as decises

ativistas representam grave violao ao regime democrtico e aos
princpios constitucionais e aos princpios constitucionais da soberania
popular e da separao de poderes (FONTELES, 2011).
No existe novidade alguma na defesa de que no se pode exigir
dos magistrados uma postura politicamente neutra, porque o Judicirio
uma instituio cuja funo realizar uma atividade poltica de
importncia fundamental: a aplicao do Direito, que no uma funo
cientfica, muito embora o discurso judicial faa um grande esforo para
se qualificar como tal. Tal posio est no centro do debate jurdico,
ao menos desde que a Teoria Pura do Direito de Kelsen (2003, p. 394)
reconheceu expressamente o carter poltico da atividade judicante
ao afirmar que a interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito
sempre autntica, no sentido de que ela envolve a criao de normas.
Essa posio se contrapunha hermenutica tradicional, que
acreditava ser lcito esperar da atividade judicial a determinao da
soluo jurdica correta para todos os casos juridicamente relevantes
(KELSEN, 2003, p. 391). A crtica de Kelsen hermenutica tradicional
mantm a sua relevncia justamente porque a dogmtica jurdica
continua se apresentando como uma disciplina capaz de extrair da
legislao solues juridicamente corretas, mediante processos
racionais de interpretao normativa. Alm disso, no podemos
perder de vista que Kelsen tambm se opunha s correntes de matriz
sociolgico que buscavam construir uma metodologia cientfica para
a identificao do Direito nos fatos sociais e histricos atravs de
uma exegese atualizadora, com as novas exigncias, necessidades
e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e
polticos que caracterizam, em seus mltiplos e complexos aspectos, a
sociedade contempornea (BRASIL. STF, HC n. 96.772). Esse trecho
da ementa formulada pelo ministro Celso de Mello no habeas corpus
que decidiu pela inconstitucionalidade da priso do depositrio infiel
bem poderia ter sido escrito por Franois Gny ou Eugen Ehrlich, que
defenderam modos de interpretao capazes de adaptar o Direito s
realidades sociais mutantes (COSTA, 2008).

Existe, porm, uma grande diferena entre as posies da

jurisprudncia sociolgica do final do sculo XIX e da jurisprudncia
principiolgica do final do sculo XX, normalmente identificada como
neoconstitucionalismo (SARMENTO, 2009), as quais tendem a
sustentar que as questes envolvendo interesses devem ser resolvidas
por processos polticos que manifestem a vontade majoritria, mas
que questes de princpio devem ser decididas, em ltima instncia,
por cortes constitucionais, com base em argumentos de razo pblica
(BARROSO, 2010, p. 17), ligadas concretizao hermenutica dos
princpios constitucionais. Essa concepo tende a reconhecer o
princpio de que a magistratura est vinculada s normas constitucionais,
e no aos valores sociais majoritrios, o que conduz elaborao de
um discurso hermenutico idealista, baseado na ideia de que o Direito
contm solues para todos os casos, inclusive para os mais difceis,
e que os magistrados devem resolver esses casos por meio de uma
interpretao cuidadosa e uma articulao criteriosa dos princpios
constitucionais.
J a jurisprudncia sociolgica percebia que os argumentos
baseados estritamente nas leis e em sua interpretao eram insuficientes
para organizar a resoluo dos conflitos sociais da poca, por isso,
em vez de apontar para a noo idealista de que todas as solues
deveriam ser buscadas dentro do Direito, indicaram que era preciso
torn-lo permevel aos valores sociais majoritrios. Ela era ctica
quanto possibilidade de o Direito se esgotar na lei e de resolver as
controvrsias jurdicas tomando como base nica as normas legisladas
(inclusive as constitucionais), reivindicando a possibilidade de uma
investigao cientfica capaz de revelar o Direito presente nas relaes
sociais (EHRLICH, 1986, p. 14). Essa investigao se afirmava livre por
no estar circunscrita somente s normas positivadas pelo Estado e
tambm se declarava cientfica, porque ela no pode encontrar bases
slidas seno nos elementos objetivos que somente a cincia lhe pode
revelar (GNY, 1954, p. 78).
Os juristas ligados a essa corrente estavam vinculados a uma
abertura do Direito aos valores sociais majoritrios, especialmente nos

casos em que o Direito positivo se revelasse insuficiente para orientar

a tomada de decises judiciais. Mas eram enfticos ao dizer que essa
operao deveria ser cuidadosa, sendo necessrias precaues para
evitar o arbtrio interpretativo dos juzes, representado, no imaginrio
da poca, pela jurisprudncia sentimental do bom juiz Magnaud
(PERELMAN, 1998, p. 96). Holmes e Gny foram especialmente
enfticos ao afirmarem que a criatividade judicial somente poderia ser
exercida nos espaos de lacuna, sendo clebre a declarao de Wendell
Holmes: I recognize without hesitation that judges do and must legislate,
but they can do so only interstitially (HOLMES apud TAMANAHA, 1997,
p. 204).
A autoridade judicial somente se libertava dos textos definidos pela
autoridade legislativa nos casos em que fosse possvel a caracterizao
de uma lacuna, pois no parecia compatvel com um sistema
democrtico que os juzes substitussem os legisladores nas decises
polticas do Estado. Com o tempo, surgiram teorias que defenderam
uma liberdade judicial cada vez maior, ligadas a uma hermenutica que
no apontava para os valores sociais predominantes, mas para uma
atividade interpretativa voltada a identificar os valores implcitos no
prprio sistema do Direito positivo. Karl Larenz narra meticulosamente
essa virada para uma jurisprudncia dos valores, que, em vez de buscar
fora do Direito os elementos valorativos capazes de complementar as
regras positivadas, passou a justificar o ativismo judicial por meio de
uma hermenutica voltada a identificar os valores subjacentes ao prprio
ordenamento (LARENZ, 1982, p. 143). Olhando em perspectiva, no
demasiado lembrar que tais perspectivas estiveram ligadas prtica
jurdica de regimes totalitrios, pois a jurisprudncia nazista no era
baseada no positivismo que exigia o cumprimento da lei, mas em teorias
que, como as do prprio Larenz, apregoavam maior independncia
judicial, proclamando a importncia de princpios orientados por valores
e teleologias (NEVES, 2012).
J no debate constitucional contemporneo, avolumam-se
afirmaes que contribuem para a democracia identificar tenses
valorativas, como colises de princpios que podem ser solucionadas

a partir da aplicao de mtodos jurdicos de interpretao, e no de

mtodos polticos de tomada de deciso. Na base dessa defesa, precisa
haver uma teoria interpretativa que defenda a possibilidade de que
problemas desse tipo podem ser resolvidos adequadamente mediante a
aplicao de procedimentos interpretativos. Portanto, no deve causar
espanto o fato de serem constantes as crticas s posies que acentuam
o carter indeterminado do Direito, parecendo mais comuns as defesas
da tese de Dworkin (2003, p. 305) acerca da existncia de uma soluo
correta do que das teses de Hart (1996, p. 335) sobre o carter lacunar
do Direito. Em especial, h uma valorizao do neoconstitucionalismo,
que tem conquistado espaos cada vez mais relevantes, especialmente
no discurso dos magistrados, ao defender um incremento na autoridade
judicial para julgar em nome de princpios e no de regras.
No obstante vrios juristas apontarem o aspecto legislativo da
atividade judicial, raro que os prprios magistrados afirmem tal fato
em suas decises, sendo mais comum a adoo de um discurso que
indica se tratar de um processo no qual se revela o sentido correto da
norma. Como reconhece Luis Roberto Barroso (2010, p. 15), o discurso
judicirio padro indica que juzes so independentes da poltica e
limitam-se a aplicar o direito vigente, de acordo com critrios aceitos
pela comunidade jurdica. Por isso mesmo merece ateno o fato de
que alguns magistrados tm adotado um reconhecimento explcito de
suas funes legislativas, como o caso das afirmaes de Celso
de Mello na ementa do HC n. 96.772, declarando que a interpretao
judicial um instrumento juridicamente idneo de mudana informal
da Constituio (BRASIL. STF, HC n. 96.772), e, principalmente, na
ementa do MS 26.603:
O exerccio da jurisdio constitucional, que tem por objetivo
preservar a supremacia da Constituio, pe em evidncia
a dimenso essencialmente poltica em que se projeta a
atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois,
no processo de indagao constitucional, assenta-se a
magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise, sobre a
prpria substncia do poder. (STF, MS n. 26.603)

Essa afirmao ultrapassa em muito a citada frase de Oliver

Wendell Holmes, que restringe a atividade criativa do Judicirio ao
preenchimento de lacunas. A categoria de lacuna, que, durante muitas
dcadas, organizou o exerccio do ativismo judicial, ficou limitada a um
uso bem mais restrito, pois o discurso do ativismo judicial passou a ser
baseado na necessidade de efetivar princpios presentes no Direito, e
no de corrigir as ausncias. Assim, em vez de uma categoria de uso
restrito a situaes atpicas, os juristas passaram a manejar categorias
que converteram a exceo na regra. Em todos os casos, preciso avaliar
a influncia dos princpios constitucionais e retirar deles consequncias
normativas, mesmo quando se trata de princpios implcitos, como o da
proporcionalidade ou razoabilidade.
Neves (2012) aponta que essa ampliao do uso jurisprudencial
de argumentos principiolgicos conduziu a uma trivializao e a
uma correspondente inconsistncia no tratamento dos princpios
constitucionais por parte do STF.
Tal situao de confuso jurisprudencial relaciona-se com
o fascnio doutrinrio, que se expressa no lugar comum
do chamado neoconstitucionalismo, ao relacionar os
princpios com a democracia e as regras com a postura
autoritria.
O juiz no pode alterar o texto da lei, mas demasiadamente

ingnua a noo de que norma texto. Nas leis, o que nos obriga
no o significante, mas o significado que damos a ele. claro que o
significado precisa estar bem articulado com o texto, mas no h como
determinar o sentido de uma regra sem avaliar adequadamente os seus
contextos de elaborao e aplicao. Porm, no de todo incomum
que a interpretao judicial se descole tanto do texto e do contexto
em que foi legislado a ponto de muitos colocarem em dvida o prprio
carter aplicativo da atividade judicial.
A atividade hermenutica dos magistrados, mediante a qual se
confere sentido a um texto, permite que o Direito seja modificado sem que
seja necessrio modificar o texto das normas. No campo constitucional,

que tem a peculiaridade de lidar com textos cuja alterao dificultada

pelas autoridades polticas, esse fenmeno chegou a merecer uma
denominao prpria desde o incio do sculo XX, e que est em voga
na dogmtica brasileira contempornea: mutao constitucional. Essa
categoria jurdica, delineada inicialmente por Jellinek e desenvolvida por
Hsu Dau-Lin, ope-se noo de reforma constitucional, que alteraria
direta e intencionalmente os textos das constituies (CARVALHO, 2011,
p. 9614). Quando as alteraes hermenuticas so compatibilizveis
com os textos, o discurso jurdico tipicamente as descreve como um
processo de cmbio interpretativo, em que um entendimento se
sobrepe a outro. Somente quando esse trnsito ultrapassa o sentido
literal possvel (LARENZ, 1982, p.414) que se apela ao conceito de
mutao constitucional, por meio do qual se opera no a atribuio de
uma (nova) norma a um texto (Sinngebung), mas, sim, a substituio de
um texto por outro texto (STRECK; CATTONI; LIMA, 2007).
Um movimento desse tipo se anuncia, por exemplo, no julgamento,
ainda em curso, da Reclamao n. 4.335, em que ministros do STF
defendem a possibilidade de uma deciso da Corte aumentar o seu
prprio poder, estabelecendo jurisprudencialmente a equiparao entre
os efeitos das decises em controle abstrato e em controle difuso de
constitucionalidade, mediante uma interpretao que anula a exigncia
explcita da Constituio de que apenas o Senado pode conferir efeitos
erga omnes a decises do STF em sede de controle difuso (STRECK;
CATTONI; LIMA, 2007). A defesa mais extensiva dessa posio,
tanto no campo judicial como no terico, foi feita pelo ministro Gilmar
Mendes (2004, p. 166), que indicou a ocorrncia de uma mudana de
interpretao do STF acerca do papel do Senado, de tal modo que
valendo-nos dos subsdios da doutrina constitucional a propsito da
mutao constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autntica
reforma da Constituio sem expressa modificao do texto.
bastante recente essa utilizao da categoria de mutao
constitucional para designar (e legitimar) a possibilidade de rgos
judicirios alterarem radicalmente o sentido das normas constitucionais
para adapt-las s concepes polticas dominantes nos tribunais. E

mais recente ainda essa admisso da possibilidade de um tribunal

alterar explicitamente, por via interpretativa, os limites da prpria
competncia. Alm disso, crescente o nmero de julgamentos em
que a atuao judicial ultrapassa o sentido literal possvel das normas,
dando margem a uma atuao judicial de carter eminentemente
criativo. Nesses casos, mesmo juristas que entendem que o conjunto
dos entendimentos semanticamente viveis constitui uma espcie de
moldura a determinar os limites da atividade interpretativa propriamente
dita, eles podem ser conduzidos a esclarecer, seguindo o exemplo de
Kelsen, que nada obriga um juiz a decidir dentro do campo da moldura.
Para Kelsen (2003, p. 394), o esclarecimento da moldura era um papel
da cincia do Direito, mas era impossvel exercer a atividade judicante
sem fazer escolhas polticas, as quais, inclusive, poderiam conduzir a
uma deciso fora desses limites semnticos.
Cabe ressaltar que a dicotomia legada pela Teoria Pura do Direito
no entre Direito e Poltica, mas entre Direito e Cincia. Existe, para
Kelsen, uma Cincia do Direito e uma Poltica do Direito, mas a atividade
judicial, evidentemente, integraria a Poltica, na medida em que implica
na realizao de juzos valorativos. E as tentativas de revestir a Poltica
como uma forma de cincia foram apontadas por ele como uma busca
ideolgica de dar sustentao pseudocientfica a determinadas escolhas
polticas.
No obstante as crticas que o ativismo judicial do STF tem recebido,
especialmente quando se volta a restringir a competncia constitucional
do Poder Legislativo (CARVALHO, 2011; STRECK; CATTONI; LIMA,
2007), devemos reconhecer que essa atividade hermenutica criadora,
capaz de alterar radicalmente o sentido das normas sob o pretexto de
concretiz-las, tem uma origem muito mais antiga e uma amplitude
maior do que esse debate deixa entrever. Enquanto o Direito no era
primordialmente legislado, cabia atividade interpretativa reconstruir, a
cada momento, as normas consuetudinrias que eram aplicadas pelos
julgadores. Dizer o Direito era, tambm, formular as prprias regras
extradas do convvio social, reinterpretando os costumes. E cabvel
recordar que a atividade interpretativa precede historicamente a prpria

funo legislativa, na medida em que a necessidade de interpretar e

aplicar as leis costumeiras anterior ao prprio desenvolvimento de
instituies polticas com autoridade para legislar.
Na escala evolutiva do homo sapiens, podemos afirmar que o juiz
antecede o legislador, e o reconhecimento dessa precedncia esclarece
alguns pontos relevantes para a compreenso das relaes entre
Poltica e Judicirio. Tal percepo tambm nos permite traar paralelos
que iluminam a relao entre Direito e Poltica, na medida em que
esses elementos se desenvolvem de forma entrelaada nas sociedades
humanas. Essa viso histrica, porm, , muitas vezes, deixada de lado
pelos juristas, especialmente porque as preocupaes que os movem
so pouco afeitas ao historicismo. Mais comum uma viso platnica,
que cinde a realidade em duas partes: um mundo sensvel, em que as
regras positivas so elaboradas, e um mundo inteligvel, habitado por
conceitos, estruturas e princpios de validade universal. Seguindo a
tradio grega, os filsofos do Direito, normalmente, do preponderncia
a esse plano inteligvel, no qual pairam eternamente entidades sem
histria. E seguindo a tradio moderna, os dogmticos buscam revelar
o sentido correto da lei, numa atividade que nega a prpria historicidade,
porque se concentra apenas no tempo presente.
Todavia, uma compreenso evolutiva da estrutura do Direito nos
possibilita compreender melhor as funes atuais do Poder Judicirio,
na medida em que a sua organizao dependente da forma que as
normas jurdicas assumem em cada cultura. Tanto na filosofia quanto na
prtica, o historicismo no encontra um solo frtil. E por isso mesmo
que se torna relevante assumir a perspectiva genealgica proposta por
Nietzsche, para quem tudo o que humano precisa ser estudado como
histria.
Adotando essa perspectiva, o presente texto se volta para contribuir
com a compreenso de que a judicializao da Poltica apenas um
novo nome para o velho fenmeno de que as normas imutveis so
modificadas constantemente pelos intrpretes. No h nada de novo no
fato de que a interpretao a forma pela qual modificamos as normas

jurdicas impostas por uma autoridade superior, seja ela a autoridade da

tradio, de deus, do rei, do povo ou do poder constituinte. E quando o
Direito passou a ser fixado em frmulas escritas, os aplicadores da lei
logo viram necessidade de seguir o exemplo dos hermeneutas religiosos
que lidavam com livros sagrados: era preciso adaptar o Direito por meio
de interpretaes que alterassem as normas sem modificar os textos.
Tampouco h inovao no fato de os intrpretes adotarem uma
retrica que negue o fato de a interpretao ser uma atividade poltica,
envolvendo uma escolha constante entre modificar ou manter as
estruturas sociais. No foi Montesquieu nem o liberalismo iluminista que
inventou a estratgia de apresentar os intrpretes como as bocas que
falam em nome da lei. Se algo de novo existe nesse campo a busca
contempornea de desenvolver um discurso poltico-interpretativo que
articule, explcita e criticamente, esses pressupostos. E este artigo
pretende contribuir para o debate acerca da legitimidade do controle
judicial de constitucionalidade a partir do desenvolvimento de uma
compreenso histrica das relaes entre as estruturas jurdicas e as
teorias da interpretao.
1 Evoluo do Direito e da atividade interpretativa
As aulas de introduo ao Direito costumam partir da afirmao

de que ubi societas ibi jus, ou seja, onde h sociedade, h Direito. Essa,
contudo, uma afirmao falsa, pois no leva devidamente em conta que
a prpria humanidade surge de um processo de evoluo. A sociedade
precede o Direito, na medida em que existem vrias organizaes
sociais cuja estrutura antecede o homo sapiens e no envolve a noo
de dever. A organizao de uma colmeia, por exemplo, envolve uma
srie de aes coordenadas, mas no existe, em tais sociedades,
nenhum tipo de obrigao.
Obrigao uma categoria humana que nasce da nossa vida em
sociedade e se relaciona com a possibilidade de coordenar as condutas
dos indivduos a partir do sentimento de dever. Esse sentimento no
uma simples emoo, como o nojo ou a tristeza. Trata-se de uma

elaborao simblica que parte dessas emoes e capaz de gerar uma

reao de indignao moral frente a certas situaes, especialmente
frente ao sofrimento e desigualdade. Ns podemos ser condicionados
a reagir com indignao a certas situaes concretas, especialmente
porque aprendemos isso mediante a imitao do comportamento de
outros membros da sociedade. Esse tipo de reao pode ser observado
em outros mamferos, como chimpanzs (YAMAMOTO; HUMLE;
TANAKA, 2013).
Todavia, existe uma capacidade humana peculiar que permite
condicionar as pessoas a sentirem indignao moral com condutas que
elas nunca observaram: a nossa capacidade de linguagem abstrata.
As nossas sociedades desenvolveram a categoria proibido para
designar uma srie de fatos cujo nico ponto em comum o fato de que
eles causam indignao: torturar, tratar pessoas desigualmente, cumprir
certos rituais. Essa noo abstrata permite modelar a nossa capacidade
de indignao de uma forma muito elstica, pois essa emoo pode
aflorar pelo fato de que nos deparamos com um ato que havia sido
designado como proibido.
Essa possibilidade de designar linguisticamente certas situaes
abstratas permite que as comunidades humanas alterem, de modo radical,
suas formas de organizao. O desenvolvimento dessa comunicao
por meio de conceitos abstratos (ou seja, linguagem) ocorreu dentro de
um processo evolutivo o qual no cabe descrever aqui, mas que teve
lugar especialmente nos ltimos milnios. Arbib sustenta que the first
homo sapiens were language-ready but did not have language in the
modern sense, o que envolveu uma change from action-object frames
to verb-argument structures to syntax and semantics, que ocorreu h
cerca de 100.000 anos (ARBIB, 2005, p. 118). Esse aflorar da linguagem
possibilitou aos seres humanos coordenar os seus comportamentos
segundo uma gama muito diferenciada de padres, o que permitiu s
sociedades humanas assumir formas muito diversas de organizao.
O desenvolvimento humano de uma linguagem capaz de fazer
qualificaes morais tornou possvel que ns interpretssemos as

nossas relaes sociais em termos de dever. Em algum momento da

evoluo da linguagem, tornamo-nos capazes de interpretar certos atos
no apenas como desejveis, mas como obrigatrios, pois a existncia
de uma normatividade social envolve a possibilidade de declarar
linguisticamente que alguns atos so objetivamente devidos. Esse foi o
comeo do discurso normativo que est no ncleo de estruturas sociais
como a religio, a moralidade e o Direito.
O fato de que as sociedades humanas tratam uma vasta gama
de condutas como proibidas ou obrigatrias (e esses dois conceitos
somente existem na nossa linguagem abstrata) permite que essas
comunidades assumam e reproduzam as mais diversas formas de
organizao. E o fato de os seres humanos poderem aprender muita
coisa a partir do simples manejo da linguagem permite uma acumulao
cultural imensa, na medida em que os comportamentos aprendidos por
um indivduo podem ser transmitidos para outras pessoas e geraes,
o que possibilita que certos arranjos culturalmente determinados
permaneam estveis por longos perodos de tempo.
Essa possibilidade de adotar diversas configuraes o que
chamamos de complexidade, e a nossa capacidade lingustica
permite organizaes sociais mais complexas que as dos outros
animais. Complexidade, contudo, sempre uma faca de dois gumes.
O aumento dela incrementa a nossa capacidade de variao, o que
possibilita ao homo sapiens se adaptar aos mais diversos ambientes.
Porm, as mudanas que ocorrem em uma sociedade nem sempre
so adaptativas, pois elas no aumentam necessariamente nossa
capacidade de sobreviver em nosso ambiente. A possibilidade de fazer
coisas muito diversas implica a possibilidade de cometer erros novos e
fatais. Por exemplo, quanto maior o nosso domnio sobre a natureza,
maiores so os riscos que corremos de nos extinguirmos em virtude do
nosso comportamento.
Uma ampla capacidade de aprendizado (ou seja, de adquirir
novos padres de comportamento) poderia ter conduzido nossa
espcie extino, caso no houvesse mecanismos que evitassem

comportamentos destrutivos. Assim, no deve causar espanto o

fato de que as sociedades humanas que sobreviveram aos ltimos
100 mil anos tenham vivido um aumento de complexidade social e
um desenvolvimento de formas capazes de selecionar variaes
comportamentais, de modo a manter um equilbrio entre mutao e
permanncia. Os comportamentos possveis so muitos, mas h vrios
mecanismos sociais que estimulam certas condutas e desestimulam
outras, equilibrando variao e estabilidade.
Um dos mecanismos mais relevantes a fixao consuetudinria
de padres normativos de comportamento. Uma srie de condutas
vedada ou estimulada por meio de noes denticas, como proibio
e dever. Com isso, nossas sociedades so capazes de perpetuar
seus padres de comportamento mediante a instituio de leis que
prescrevem deveres ou probem certos atos, e que so sentidas como
obrigatrias.
Em sociedades humanas mais simples, uma noo genrica de
lei poderia ser suficiente para organizar a comunidade. Proibio de
comer certos alimentos, prescrio de realizar alguns ritos funerais,
vedao do incesto, tudo isso pode ser regulado com uma percepo
genrica de que certos comportamentos esto de acordo com a lei e
que outros a contrariam. Todavia, quanto mais complexa a sociedade,
maior tende a ser a dvida gerada pela aplicao da lei, especialmente
porque as sociedades complexas se veem constantemente frente
a situaes novas. Como manter a estabilidade social repetindo os
padres definidos na lei quando as situaes novas no so reguladas
diretamente por ela? As leis consuetudinrias no formam sistemas
completos, mas conjuntos cheios de lacunas que regem apenas as
situaes conhecidas de acordo com critrios estratificados na tradio.
Como resolver casos em que somente parte da comunidade reage
com indignao? Como podemos aplicar a velha lei a situaes novas
ou a casos que fogem do padro? Essa necessidade de enfrentar novos
problemas a partir das estruturas simblicas existentes na sociedade faz
com que a interpretao da lei seja um velho problema da humanidade.

Alm disso, nossa sobrevivncia sempre dependeu tanto da capacidade

de manter as estruturas sociais quanto da nossa capacidade de modific-
las. Os grupos humanos sempre enfrentaram contextos mutantes, de
forma que a sobrevivncia s mudanas ambientais e internas exige
uma possibilidade de variao na prpria lei.
Essa possibilidade de mutao, contudo, no significava,
originalmente, que a lei podia ser modificada pelas pessoas que
exerciam um papel de liderana. A criao de mecanismos de alterao
da lei por parte dos governantes aparece em um momento bastante
posterior da nossa evoluo. Enquanto no houve centralizao da
autoridade poltica, tampouco houve instituies legislativas; mas isso
no significava que a lei fosse imutvel. Isso porque uma lei pode variar
na medida em que mudam as percepes sociais sobre ela; em que
se modifica o sentimento dominante de obrigao. Mas a alterao
consuetudinria da norma envolve longos tempos, em que o padro
dominante de avaliao varia lentamente. Existe, porm, um mecanismo
sutil de mudana: a mutao por via interpretativa.
Na medida em que a aplicao das leis a contextos duvidosos
mediada por algumas autoridades, estas podem alterar o sentido
da norma a partir de uma redefinio de suas consequncias para os
casos concretos. A interveno da autoridade interpretativa permite
uma mudana que no precisa esperar o cmbio gradual da percepo
social da norma. Essa interpretao criativa das leis permite aumentar a
capacidade de variao da organizao social, embora os procedimentos
interpretativos tendam a admitir somente mutaes discretas, que sejam
percebidas socialmente como realizao do Direito e no como sua
alterao.
Essa atividade interpretativo-aplicativa realizada por todos os
rgos polticos, mas, no Poder Judicirio, ela ocupa uma posio de
maior destaque. Por meio dela, cada juiz reinterpreta as normas que
aplica, o que lhe confere uma relevncia na definio dos direitos e
obrigaes dos cidados. Ao tratar das leis, os intrpretes terminam
por determin-las, redefinindo os seus contornos, sentidos, fontes,
consequncias: tudo isso integra a atividade hermenutica. Tal estratgia

tornou possvel que alterssemos a lei na medida em que buscvamos

compreend-la, o que resultou numa combinao de estabilidade social
com a possibilidade de incorporar variaes discretas.
2 Interpretao, revelao e variao do Direito
Como dizia Hobbes (1997, p. 213), em meados do sculo XVII,

todas as leis, escritas ou no, tm necessidade de uma interpretao.
Toda lei precisa de intrpretes para que seja aplicada, e toda atividade
interpretativa implica uma constante ressignificao da lei, dado que o
hermeneuta sempre exerce sua funo a partir de seu lugar na histria e
na cultura. Como os ambientes naturais e culturais esto em permanente
modificao, a sensibilidade das pessoas e as interpretaes que elas
realizam tambm esto sujeitas a uma alterao constante.
Normalmente, essas alteraes so discretas, de modo que as
implicaes de cada uma delas no se apresentam como ruptura, e
sim como continuidade. A interpretao ocorre dentro de um discurso
de realizao do Direito e mesmo quando essa interpretao se afasta
do sentido literal das regras, isso feito sob o argumento de que o
sentido correto da norma no est em sua literalidade, mas em outro
lugar: na vontade do legislador, na mens legis, no sentido sistemtico,
nos princpios gerais do Direito ou em qualquer dos outros lugares onde
costumamos assentar um significado que se choca com a letra. Dessa
forma, ainda que os sentidos de uma norma sofram uma clara renovao,
como ocorreu no recente julgado do STF sobre unio homoafetiva
(ADI n. 4277 e ADPF n. 132), o discurso interpretativo apresenta essa
alterao no Direito como uma revelao do Direito.
Revelao uma palavra importante porque acentua a origem
religiosa da hermenutica, que, originalmente, estava ligada com a
interpretao de leis com uma dimenso sagrada. Quando um profeta
revela uma norma, ele no se coloca na funo de criador, mas apenas
de intrprete privilegiado, capaz de ter acesso a uma verdade que
no se mostra para as outras pessoas. De modo semelhante, quando
uma pessoa interpreta uma norma, apenas revela o sentido do texto,

entendendo que no cabe a ela criar direitos e obrigaes, mas

esclarec-los.
No mbito das leis religiosas, especialmente nas religies ligadas
a livros sagrados, os intrpretes no podem alterar o texto, o qual precisa
ser tratado com um cuidado reverencial. Extrair um sentido adequado
de um livro imutvel uma velha tarefa da hermenutica religiosa
(COSTA, 2008). Nesse contexto, a atividade do intrprete dissipar as
dvidas interpretativas, desvelando o sentido correto dos textos. Por
isso mesmo, o bom intrprete precisa lidar com uma sutil dialtica da
obscuridade, mostrando que certos pontos, aparentemente claros, so
verdadeiramente obscuros, para poder esclarec-los com a sua arte. O
intrprete define a lacuna que ele supre, as antinomias que resolve e as
obscuridades que esclarece.
Essa atividade capaz de introduzir mudanas discretas no
sentido das leis. Essas mudanas so apresentadas como uma
realizao da prpria lei, porm, acumuladas ao longo do tempo, podem
gerar mutaes significativas no Direito. O texto da Bblia no mudou
em vrios sculos, mas a sua interpretao variou radicalmente. O texto
da Constituio dos EUA basicamente o mesmo h 200 anos, embora
a atividade interpretativa dos juzes o tenha modificado radicalmente.
O mesmo se diz do Cdigo Civil de 1916, em suas muitas dcadas de
vigncia, e mesmo da atual Constituio Federal, que, nas suas poucas
dcadas de vida, j sofreu mudanas hermenuticas evidentes, como
no caso do mandado de injuno (v. Mandados de Injuno n. 107 e n.
670) e da unio homoafetiva.
Embora essa relevncia poltica da atividade interpretativa no
tenha sido uma inveno do sculo XX, foi nele que a interpretao
judicial ganhou especial relevncia e se consolidou mundialmente a
autoridade das Cortes para interpretar diretamente o texto constitucional
e fazer julgamentos com efeitos erga omnes. Se os juzes pudessem
interpretar apenas as leis, eles no teriam como afastar a aplicabilidade
da legislao com base em argumentos constitucionais. Porm,
estabelecida a competncia dos juzes para julgar diretamente com

base na constituio, como afirmar que eles ultrapassam os limites de

sua competncia?
Os juzes sempre interpretaro as normas que compem o Direito
vlido em seu tempo. Houve momentos em que esse Direito tinha uma
dimenso religiosa e era composto basicamente por costumes; houve
momentos em que a soluo dos casos deveria ser baseada em uma
reinterpretao do Direito Civil romano. Estamos em uma poca na qual
o Direito legislado ganhou ampla relevncia e as normas da legislao
constitucional e infraconstitucional abrangem cada vez mais aspectos
da nossa vida.
Some-se a isso o fato de que os nossos ordenamentos jurdicos
so cada vez mais repletos de normas principiolgicas, pautas
abertas, promessas polticas genricas e uma srie de estruturas
normativas altamente abstratas, que somente podem ser aplicadas a
casos concretos mediante uma atividade hermenutica concretizadora
altamente criativa. A estrutura do Direito contemporneo, bem como a
sua amplitude, exige dos juzes uma postura muito mais ativa do que
se exigia de um magistrado no sculo XVIII ou XIX. Isso indica que o
diagnstico de uma judicializao da Poltica, vista como um desvio no
comportamento dos juzes, talvez tenha bases menos slidas do que
possa parecer.
Quando o Direito muda, tambm se alteram a funo dos
intrpretes, os instrumentos que eles podem utilizar e os cnones
hermenuticos que guiam a sua atividade. A introduo de mudanas no
Direito uma das atividades mais tpicas da Poltica, estando ligada ao
que identificamos como funo legislativa. Mas tambm uma atividade
tpica dos juzes a alterao paulatina das normas, mediante processos
de reinterpretao. Nessa medida, devemos ter em mente que o juiz
sempre foi um ator poltico.
Isso no significa que a magistratura possa, a cada momento,
revolucionar o Direito, visto que a atividade interpretativa normalmente
admite apenas mudanas discretas, sob pena de ser entendida como
criao e no interpretao. Mas claro que o limite entre esses

polos composto por uma grande zona cinzenta, pois toda atividade
hermenutica dependente do texto e do contexto, mas, ao mesmo
tempo, tambm envolve uma dose de criatividade. Qual a dose
adequada ao Judicirio atual?
Essa me parece ser a pergunta mais adequada para enfrentar o
debate contemporneo. Com ela, evitamos a mistificao de que preciso
criar um mtodo racional e cientfico que impea a criao judicial. Mas
tambm evitamos a mistificao oposta, no sentido de que a ausncia
de um mtodo impessoal geraria um campo de discricionariedade em
que os juzes poderiam decidir da maneira como lhes aprouvesse.
Se a funo dos juzes poltica, ela estabelecida politicamente, a
partir de composies de interesses realizadas no interior da sociedade.
Existem limites polticos para a atuao judicial, mesmo que eles no
possam ser identificados de forma imediata, com limites jurdicos.
O STF tem a funo de guardar a Constituio, mas isso no quer
dizer que ele tenha completa liberdade para atribuir sentidos ao texto
constitucional. No campo estritamente formal, no h limites jurdicos
para a sua autoridade de interpretao. Todavia, no campo dos fatos e
das interaes polticas, h vrias limitaes ao poder do STF, porque
sua efetiva capacidade de influenciar a poltica baseada na percepo
social da sua legitimidade, que precisa ser reafirmada e reconquistada
a cada julgamento.
De fato, assistimos a um momento de expanso da importncia
da atuao judicial na fixao do Direito. Decises polticas de carter
cada vez mais polmico so decididas por meio do discurso judicial de
interpretao. Mas esse trnsito mais bem compreendido como um
incremento no protagonismo poltico do Poder Judicirio ou como uma
judicializao indevida da Poltica?
3 Universalizao do Direito legislado
Para dimensionar se os juzes esto ou no ultrapassando os

limites de seu poder, importante no mistificarmos a funo do Poder

Legislativo. Precisamos ter em mente que a funo dos legisladores

foi mais alterada pelos Estados de Direito e pelo constitucionalismo do
que a prpria funo dos juzes. Estamos to acostumados a pensar
nos legisladores como os produtores das regras que regulam os vrios
mbitos da vida social que, muitas vezes, esquecemo-nos de que essa
uma funo bastante nova, que remonta ao projeto iluminista de
racionalizao da ordem social. Mas no devemos cair nessa armadilha
de tomar como natural o que nos familiar.
No h nada de natural na possibilidade de os legisladores
regularem todos os mbitos da vida social. Antes da modernidade,
amplas parcelas do Direito no podiam ser alteradas por via legislativa
e, mesmo dentro das monarquias absolutistas, a maior parte do Direito
no tinha natureza legislada. Essa era a situao, por exemplo, do
Imprio Portugus ao longo do sculo XVII, quando era regido pelas
Ordenaes Filipinas, de 1603.
Essa lei estabelecia a organizao do Estado portugus, e em seu
livro III, ttulo 64, dispe que os casos que no fossem por ela regulados
deveriam ser julgados com base nas leis, na jurisprudncia das cortes
ou no Direito consuetudinrio local. Na hiptese de essas trs fontes
serem omissas, o caso deveria ser julgado com base no Direito romano
ou, se a questo envolvesse pecado, no Direito cannico. Se o Corpus
iuris civilis no determinasse qualquer soluo para o caso, deveria ele
ser julgado com base nas observaes de Acursio e de Bartolo, juristas
europeus que escreveram clebres comentrios sobre o Direito romano.
Por fim, se os juzes no encontrassem em nenhuma dessas fontes
subsdios adequados para o julgamento, a questo deveria ser remetida
ao prprio rei, para que ele a decidisse.
Portanto, mesmo que os juzes fossem magistrados que agiam
em nome dos reis, a sua funo se restringiam aplicao de regras do
Direito consuetudinrio, romano ou cannico, que no eram passveis de
modificao pelo poder dos monarcas. Antes das grandes codificaes
do sculo XIX, a funo dos juzes era aplicar o Direito, mas as normas
jurdicas no eram tipicamente elementos do Direito legislado, que no

abrangiam o Direito Civil nem o Direito Comercial. Alm disso, muitas

das normas sociais provinham de uma regulao autnoma das diversas
ordens sociais: famlias (organizadas pelo poder disciplinar do pater),
corporaes de ofcio e comunidades territoriais. Nesse contexto, as
prprias Ordenaes se limitavam, praticamente, a organizar o Estado,
estabelecer as penas e organizar o processo judicial. Fora desses
limites, o Direito no adotava uma forma legislativa.
Mesmo na aplicao judicial, a legislao ocupava um papel de
menor destaque. O historiador portugus Antnio Hespanha (1993, p.
13) chegou a afirmar que em relao doutrina, a lei no era apenas
um fenmeno minoritrio, era tambm um fenmeno subordinado. Isso
indica que os juzes gozavam de um grau razovel de independncia
julgadora, pois a maioria dos casos deveria ser passvel de julgamento
com base nesse sistema de fontes, que, alm de muito complexo, era
muito abrangente.
O maior atestado dessa autonomia judicial foi o fato de que, em
1769, o Marqus de Pombal fez editar a Lei da Boa Razo, por meio
da qual Portugal regulou as diversas atividades ligadas aplicao da
Justia, impondo a todos os juzes a observao estrita das leis editadas
pela Coroa portuguesa (GILISSEN, 1995, p. 335). A principal finalidade
dessa lei era restringir a importncia do Direito romano, j que seu
contedo no era submetido vontade do monarca e, muitas vezes,
funcionava como um limite sua autoridade. Portanto, a Lei da Boa
Razo foi o instrumento utilizado para alterar os quadros estabelecidos
pelas Ordenaes Filipinas, criando uma subordinao absoluta do
Direito romano ao Direito legislado, o que implica uma submisso muito
maior dos juzes vontade do rei.
Esse contexto produzido pelo Estado de expanso do Direito
legislado chamado por Antnio Hespanha de projeto de reduo do
pluralismo, que integra o projeto iluminista, configurando uma maneira
de suplantar os costumes locais e o Direito romano em troca de uma
legislao modernizada, capaz de regular, de modo racional e minucioso,
os vrios aspectos da vida social. Esse projeto culminou na produo

dos cdigos que revogaram as ordens costumeiras, estabelecendo um

Direito nico para os Estados liberais.
O fim das monarquias absolutistas em nada diminuiu esse
movimento, o qual, inclusive, ganhou fora nos Estados liberais em que
o Poder Legislativo passou a ser o grande foco de produo normativa.
Com isso, a funo dos legisladores mudou radicalmente, especialmente
no continente europeu: enquanto a funo legislativa dos monarcas era
bastante restrita, a dos poderes legislativos era elaborar um Direito
amplo, que deveria regular toda a vida social.
No perodos clssico e medieval, no havia uma pretenso de
que o Direito positivo regulasse todas as situaes sociais. Mesmo no
incio da Idade Moderna, reconhecia-se que o Direito vigente regulava
apenas parte da vida das pessoas, e que cabia ao Poder Legislativo
criar ou no direitos e obrigaes, em funo dos interesses sociais
envolvidos. Porm, o desenvolvimento dos estudos romanistas permitiu
aos iluministas a criao de uma utopia totalizante: a capacidade de
extrair dos sistemas de Direito as solues para todos os conflitos
de interesse. Na perspectiva do sculo XVII, exemplificada pelas
Ordenaes Filipinas, o Direito era amplo, as fontes eram mltiplas, mas
a sua incompletude era reconhecida: os casos no regulados deveriam
ser enviados para a deciso autnoma do rei. No entanto, na perspectiva
dos iluministas, essa era uma possibilidade vazia, visto que uma anlise
racional do Direito deveria ser capaz de oferecer soluo para todos os
casos concretos.
Essa mudana de perspectiva fez com que se ampliassem as
fronteiras do prprio Direito positivo, que deixou de ser um fenmeno
percebido como seletivo e passou a ser compreendido como universal.
Como veio a ser descrito pela teoria jurdica do sculo XIX, o Direito
precisa ser compreendido como um sistema completo, capaz de
oferecer soluo a todos os conflitos sociais relevantes. evidente que
a pretenso de completude uma idealizao, ainda mais considerando
que ela se combina com o projeto iluminista de reduzir o Direito lei.
Essa combinao de legalidade e completude conduziu elaborao de

cdigos, ou seja, de leis que deveriam ser capazes de suprir a demanda

iluminista por um Direito simultaneamente legislado e completo. E tal
alterao na estrutura do Direito implicou em uma mudana radical na
funo judicial: a universalizao da jurisdio.
3.1 Universalizao da jurisdio
Na esteira das revolues burguesas, o projeto iluminista de

estabelecer um Direito legislado que abrangesse todas as relaes
sociais levou os prprios legisladores a estabelecerem a vedao
do non liquet. Antes disso, somente eram judicializveis as questes
que se enquadravam em alguma das aes existentes. Pedidos que
extrapolavam as vias de acesso estabelecidas eram julgados como no
lquidos, o que significava que no cabia ao Judicirio resolver a questo.
Com a Revoluo Francesa e a codificao, estabeleceu-se que os
juzes deveriam julgar todos os casos que lhes fossem apresentados, e
que a denegao de Justia seria uma falta grave.
Com isso, o legislador estabeleceu que os juzes deveriam encarar
o Direito como um sistema que abrangia todos os pedidos possveis.
Por mais que os cdigos apresentassem sistemas abrangentes, isso
significava que eles regulavam de forma objetiva todas as relaes
entre os cidados, de tal forma que os juzes receberam uma misso
aparentemente impossvel: julgar todos os conflitos individuais a partir
de um conjunto de regras idealmente considerado como completo, mas
realmente lacunar.
Nesse contexto, os juzes se viram forados a um uso mais intensivo
de estratgias hermenuticas voltadas a oferecer respostas que fossem
extradas da lei, mas que precisavam ultrapassar a literalidade. Ao
longo do sculo XIX, essa necessidade de extrair solues adequadas
de um Direito incompleto fez com que se desenvolvessem argumentos
que suplantassem a literalidade, tanto a partir da vontade do legislador
quanto a partir de argumentos histricos e sistemticos.
Esse sistema deu mostras de esgotamento no final do sculo
XIX, quando as modificaes sociais ligadas aos processos de

industrializao e urbanizao tornaram o Direito Civil, em grande

medida, obsoleto, especialmente para tratar das novas relaes de
emprego. Naquele momento, os juristas precisaram exercitar ao mximo
sua criatividade hermenutica para buscar, fora do Direito, elementos
capazes de influenciar suas decises. Esse foi o momento das vrias
escolas de matriz sociolgico, que viam o Direito como um instrumento
de regulao social que precisava ser adequado s finalidades sociais.
Essa estratgia de abertura hermenutica do Direito sociedade
foi sendo abandonada no comeo do sculo XX, pois o problema que
ela enfrentava, gradualmente, deixou de existir: os velhos cdigos foram
substitudos por uma nova legislao, mais adaptada s realidades
sociais. O ordenamento jurdico novecentista no oferecia respostas
adequadas s novas relaes de emprego, s novas sociedades urbanas
e industriais, e sociedade de consumo nascente. Assim, o sculo XX
assistiu a uma ampliao da participao poltica, universalizao do
voto, proteo jurdica do emprego e instituio de regimes gerais
de previdncia e educao. Esse movimento tornou o Direito muito mais
abrangente, afinal, ele passou a abranger reas novas. Alm disso,
tornou-se muito mais flexvel, pois os direitos sociais eram apresentados,
muitas vezes, na forma de princpios abertos, de pautas que precisavam
de concretizao.
Nesse contexto, houve uma alterao na hermenutica jurdica. Na
passagem do sculo XIX para XX, a crise de legitimidade (interpretada
como uma espcie de guerra dos fatos contra o Direito) foi enfrentada
a partir de uma tentativa de abertura do Direito para os valores sociais.
Ao longo do sculo XX, esses valores sociais foram cristalizados em
forma de legislao, o que tornou o Direito muito mais permevel aos
prprios valores sociais, especialmente por meio das formulaes cada
vez mais abertas. Com isso, toda a argumentao que precisava ser
metajurdica, toda a necessidade de tornar o Direito justo passou a ser
interpretada pelos juristas como a necessidade de conferir efetividade
ao prprio ordenamento.
Tal combinao de ampliao da legislao e de universalidade
da jurisdio elevou a importncia do Poder Judicirio, que se viu

incumbido de garantir a efetivao dos direitos estabelecidos pela

nova legislao. Essa alterao poderia no ter tido efeitos polticos
sentidos como relevantes, j que o Judicirio continuava a apreciar
conflitos individuais, e no questes de impacto mais geral. Porm, a
combinao desses elementos com a universalizao do controle de
constitucionalidade multiplicou a relevncia poltica do Poder Judicirio.
3.2 Controle de constitucionalidade e direitos sociais
Enquanto aplicadores das leis, os juzes exercem uma importante

funo interpretativa, mas o resultado de sua atividade se aplica,
normalmente, a casos reduzidos: tanto eram poucos os conflitos sociais
levados ao Judicirio, como as repercusses eram pequenas, na
medida em que os magistrados julgavam conflitos entre particulares.
Essa situao mudou bastante com a consolidao, no sculo XIX,
da possibilidade de o Judicirio controlar a legalidade dos atos do
Poder Executivo. Esse controle judicial da administrao pblica foi
compreendido como uma efetivao do Estado de Direito, no qual todas
as autoridades so submetidas lei. Nos Estados constitucionais, o
princpio de que the king can do no wrong substitudo por um discurso
de direitos oponveis ao prprio Estado, inclusive por via judicial.
Esse movimento se radicalizou quando os juzes passaram a
controlar a atividade estatal por meio de uma interpretao direta do
texto constitucional, o que permitiu que eles passassem a julgar a
constitucionalidade dos atos legislativos e executivos. No demasiado
lembrar que o controle de constitucionalidade foi inventado no caso
Marbury v. Madison (5 US 137), para resolver uma questo sobre a
validade da nomeao de juzes pelo presidente dos EUA, que um
problema mais executivo que legislativo.
O procedimento utilizado no foi inovador, pois avaliar a
compatibilidade entre uma norma superior e uma inferior sempre fez
parte do papel dos magistrados judiciais. Tais julgamentos sempre
tiveram relevncia tanto para as partes envolvidas quanto para aqueles
que utilizavam esses precedentes para o julgamento de casos futuros.

Porm, uma vez que o Judicirio passou a avaliar a compatibilidade entre

as leis e a constituio, ele passou a poder excluir do ordenamento uma
srie de atos legislativos, o que fez com que essas decises tivessem
um impacto geral na vida das pessoas.
Esse controle judicial da constitucionalidade das leis era
desenvolvimento previsvel da constitucionalizao, tanto que havia
sido intudo pelos prprios federalistas (HAMILTON, MADISON; JAY,
2001, p. 352). Apesar disso, tal interveno judicial nos atos legislativos
foi percebida por muitos, desde o incio, como uma espcie de invaso
da esfera do Poder Judicirio. Em contraposio, o prprio Judicirio
defende, desde o caso Marbury v. Madison, que o desempenho dessa
funo era a nica forma de conferir efetividade s prprias normas
constitucionais.
A consolidao do judicial review, bem como a criao do modelo
europeu de Cortes Constitucionais, ampliou bastante a funo poltica
do Judicirio. Mas essa mudana poderia ter resultados restritos, caso
no fosse uma alterao na prpria estrutura das constituies, que
passaram a ter um carter cada vez mais principiolgico. Enquanto
as constituies eram mais restritas, menos programticas, menos
repletas de princpios, a atuao judicial poderia ser mais contida, j que
o prprio texto constitucional oferecia parmetros formais e estruturais,
menos do que orientaes de contedo. Porm, com a ampliao
gradual das declaraes de direitos, chegamos ao ponto em que se
exigia do Judicirio uma interpretao constitucional e se oferecia a ele
uma constituio muito aberta.
Enquanto o sculo XIX desenvolveu formas de incorporar critrios
metajurdicos interpretao do Direito, o sculo XX introduziu esses
critrios no prprio Direito constitucional. Assim, a necessidade de
tornar o Direito justo passou a ser interpretada pelos juristas como a
necessidade de conferir efetividade a uma constituio que consagrava
os princpios de igualdade e justia social. Essa nova estrutura do
Direito estimulou uma nova postura nos juzes: dar aplicabilidade
constituio, extrair dela todas as suas dimenses, lev-la aos seus

limites e exigir dos legisladores uma compatibilidade mxima com as

normas constitucionais.
Mesmo em pases onde o texto permaneceu inalterado, houve uma
mudana relevante na prpria compreenso dos direitos fundamentais
de primeira gerao, que passaram a ser entendidos como pautas
valorativas mais densas. Em especial, a leitura formal da igualdade e
da liberdade, tpicas do liberalismo do sculo XIX, foi substituda por
leituras mais substanciais. O caso mais emblemtico foi a substituio,
nos EUA, da doutrina do separados, mas iguais pela afirmao da
necessidade de um tratamento efetivamente igualitrio entre brancos e
negros.
Assim, as constituies passaram a ter uma estrutura valorativa
mais aberta, cuja aplicao em casos prticos depende de uma srie de
opes ideolgicas e valorativas por parte dos intrpretes. Esse desafio
colocado jurisdio exigiu o estabelecimento de uma srie de novas
estratgias interpretativas, e alou o Judicirio posio de influenciar
decisivamente na regulao de temas com repercusses polticas de
primeira grandeza. O ativismo judicial, que antes tinha grande relevncia
para as partes e reflexos gerais apenas por fixar precedentes, passou
a ter capacidade de intervir na prpria configurao do Direito positivo,
especialmente por meio da anulao de normas consideradas violadoras
dos direitos fundamentais.
Concluso
Que resultados podem advir dessa combinao de (1) um Direito

legislado muito abrangente, (2) uma universalidade da jurisdio e (3)
uma estrutura constitucional aberta?
Uma das alteraes mais evidentes ocorreu no prprio discurso
poltico, que, cada vez mais, apresenta-se como um discurso jurdico de
efetivao de direitos. No Brasil, especialmente depois da publicao da
Constituio de 1988, o discurso ligado aos direitos sociais tende a no
se apresentar como uma luta pela construo ou conquista de direitos,

mas como um esforo para a efetivao de direitos j garantidos pelos

textos constitucionais e tratados internacionais. No sculo XIX, o discurso
da justia social envolvia uma espcie de revolta contra um Direito
incompleto e ultrapassado, uma revolta dos fatos contra os cdigos. No
sculo XX, a ampliao dos direitos humanos e fundamentais permitiu
que vrios movimentos sociais caracterizassem seu engajamento como
uma busca pela concretizao de direitos sociais que j faziam parte do
prprio ordenamento jurdico.
Essa foi uma mudana estrutural na prpria esfera poltica.
A resposta legislativa s demandas sociais tem sido feita, cada
vez mais, por meio de textos normativos de carter principiolgico,
especialmente em sede constitucional, com o reconhecimento de uma
srie de direitos que so pouco mais do que promessas abstratas.
Como acentuou Hespanha (1993, p. 23), enquanto as leis do sculo
XIX eram instrumentos para a explicitao de direitos e deveres, as leis
do sc. XX cumprem no apenas uma funo reguladora, mas uma
funo simblica: Muito frequentemente a lei utilizada para enunciar
de forma solene e propagandstica as intenes do poder; um pouco
independentemente de tais intenes serem realmente praticveis ou
de o poder tencionar lev-las prtica.
Frente a esse uso da lei para consagrar princpios abstratos e
no regulaes concretas, qual deveria ser a postura dos juzes? Uma
possibilidade seria a de reconhecer que muitas normas jurdicas tm
carter programtico e de que, nessa medida, elas no conferem aos
cidados direitos que possam ser exigidos, apenas pretenses polticas
genricas que precisam ser concretizadas por uma ao legislativa
antes de serem passveis de efetivao judicial. Essa no seria uma
postura inovadora, pois representa apenas conferir a princpios do
Direito positivo o mesmo tratamento jurdico que, durante sculos,
foi conferido aos princpios do Direito natural, que serviam como
diretrizes para o legislador, mas no eram diretamente aplicveis pelos
magistrados. Essa estratgia foi muito utilizada por poderes judicirios
pouco propensos a assumir uma postura ativa na garantia das leis,
porm, foi percebida como uma forma de esvaziar a importncia da

prpria legislao, especialmente dos princpios constitucionais, que

ficaram reduzidos a uma promessa vazia.
Nesse contexto, os magistrados so levados a enfrentar um dilema
poltico: ou eles abdicam de sua funo de aplicadores (reconhecendo
o carter meramente programtico dos princpios constitucionais) ou
realizam interpretaes que implicam a adoo de posicionamentos
com alta densidade ideolgica. No h como interpretar um Direito com
textura aberta sem o recurso a valores sociais que confiram densidade
aos conceitos abertos da legislao atual: devido processo legal,
repercusso geral, igualdade e razoabilidade. Alm disso, os prprios
constituintes determinaram, no 1 do art. 5, que as normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Quando
a aplicao do prprio Direito exige a adoo de uma postura ativa e
a Constituio chega a vedar explicitamente a reduo dos direitos
fundamentais a diretrizes programticas, no deve causar espanto o
fato de que tem sido crescente o grau de ativismo entre os magistrados
brasileiros desde 1988. Nessa medida, um incremento no ativismo
judicial como parte desse processo em que as conquistas polticas se
convertem em direitos, cuja efetividade depende de uma postura ativa
das cortes judiciais.
Mas ser que esse processo de protagonismo judicial no nos levou
demasiadamente longe, convertendo-se em uma tese de supremacia
judicial que subverte o sistema liberal de checks and balances? Ser
que essa carga interpretativa exigida da atividade judicial no terminou
por anular a vantagem da diviso de poderes, que justamente para
impossibilitar que qualquer um dos poderes concentre para si a autoridade
soberana, tendo a ltima palavra em todos os assuntos? Uma anlise
do discurso contemporneo do STF indica que tal barreira est sendo
ultrapassada, ou ao menos que estamos caminhando perigosamente
nesse sentido. Sintomtico o fato de o STF ter chegado a afirmar
que ele prprio tem a magna prerrogativa de decidir, em ltima anlise,
sobre a prpria substncia do poder (STF, MS n. 26.603).
A RCL n. 4.335, ainda em julgamento no STF, propiciou reaes
consistentes, como o questionamento direto de Lenio Streck, Marcelo

Cattoni e Martonio Lima (2007) defesa pelo Supremo de sua

legitimidade para impor mutaes constitucionais: Afinal, cabe ao
STF corrigir a Constituio? A resposta no. Isso faria dele um poder
constituinte permanente e ilegtimo. Reaes tambm indignadas tm
acompanhado a recente deciso do STF de conferir a si prprio o direito
de cassar mandatos de parlamentares (BENVINDO, 2012).
A inexistncia de mecanismos de proteo especfica contra
a afirmao institucional de uma soberania hermenutica do STF
tem inspirado reaes legislativas, como a proposta de controle das
decises do STF pelo Congresso Nacional, contida na PEC n. 33/2011,
em que se prope uma elevao do qurum para a declarao de
inconstitucionalidade, a vedao de suspenso liminar da validade de
emendas constituio e a instituio de um controle legislativo de
decises do Supremo. Embora a constitucionalidade dessa medida
seja questionvel, inclusive porque ela teria o curioso efeito de afastar
a si prpria do controle jurisdicional, ela levanta um saudvel espao
de discusso sobre os processos polticos de tomada de deciso que
desejamos.
A modelagem das instituies do Estado, inclusive do papel
de cada uma delas na formulao e interpretao dos preceitos
constitucionais que regulam o exerccio do poder, um dos elementos
centrais da Poltica. Precisamos avaliar os processos de tomada
de deciso existentes e escolher os tipos de procedimento que
consideramos mais adequados a uma democracia. Isso ainda o papel
da Poltica: determinar em que medida a nossa sociedade reproduzir
os padres vigentes ou implementar mudanas em sua organizao.
Esse foco nos processos decisrios e nas estruturas institucionais no
o mais tpico dos polticos nem dos juristas, que normalmente avaliam
a adequao das decises judiciais a partir do seu resultado, e no dos
argumentos ou processos que levaram a ela.
A deciso do STF sobre a deciso homoafetiva ou sobre a ficha
limpa foi correta? O problema o resultado, e no o fundamento. Isso
especialmente grave no Brasil porque, em nosso sistema, o que

faz coisa julgada no o argumento, mas o dispositivo das decises

judiciais. Adotar a justia do resultado como critrio decisrio faz com que
possamos reforar certas posturas judiciais indevidas, especialmente a
falta de uma fundamentao consistente (CARVALHO, 2012).
Por isso, creio que devemos tomar cuidado com o tipo de
argumentao que consideramos aceitvel por parte do Judicirio,
especialmente com o nvel de ativismo que est envolvido na noo
de concretizao das normas constitucionais. A deciso judicial dessas
questes faz com que as opes polticas consagradas pelo Judicirio
se tornem blindadas ao debate poltico democrtico. Uma lei pode ser
mudada a partir de um acordo entre as foras polticas. O texto da
constituio, tambm. Uma interpretao judicial, contudo, pouco
sujeita a alterao, pois depende da mudana de opinio dos julgadores
ou de composio dos Tribunais.
Quando o Judicirio atua interpretando as leis, o Legislativo sempre
pode alterar os sentidos jurdicos produzidos mediante a edio de uma
nova lei. Assim, por mais que a atuao judicial fixe sentidos, a atuao
dos outros atores polticos pode regular de modo diverso a situao.
Porm, uma vez que o Judicirio julga a partir da prpria constituio,
o assunto tratado retirado do campo daquilo que pode ser estipulado
mediante composies de interesse. A judicializao da Poltica garante
a coerncia e a sistematicidade do prprio ordenamento, na medida em
que impede que vrias questes sejam reguladas em desconformidade
com os princpios bsicos do Direito, que so redesenhados pelas
prprias autoridades judiciais. Todavia, os imperativos de sistematicidade
podem colidir com as concepes dominantes de justia.
Como evidenciou Vallinder (1994, p. 92), judicial e legislativo
indicam dois modelos de tomada de deciso poltica: um deles fundado
na determinao de uma soluo correta e outro fundado na busca
de uma soluo politicamente aceitvel. Mesmo que admitamos que
a interpretao correta da norma no passa de um princpio regulador
da retrica judicial, a adoo desse critrio de correo faz com que o
procedimento judicial tenda a produzir decises coerentes entre si, mais

do que decises desejadas pelas partes em conflito. Nesse sentido,

os interesses efetivos da sociedade (ainda que esse tambm seja um
conceito idealizado) no podem ser includos no debate, dado que o
critrio de correo pautado por outras categorias.
Encarar todos os conflitos de interesse a partir de um discurso de
direitos significa reduzir os problemas polticos a questes hermenuticas,
e essa estratgia insuficiente para dar conta da complexidade social,
pois impede que questes delicadas sejam resolvidas a partir da
composio efetiva dos interesses sociais em jogo. Em certa medida,
o Judicirio sempre pode reafirmar a velha mxima de que fiat justicia
pereat mundus, j que no existem elementos discursivos no Direito
capazes de estabelecer uma pesagem adequada dos conflitos de direitos.
Esse perigo tem sido enfrentado com o desenvolvimento de argumentos
judiciais que permitem a limitao do prprio Direito aplicado.
Existe, por exemplo, uma utilizao cada vez mais ampla de
estratgias de balanceamento permitindo a acomodao de direitos
que, teoricamente, no poderiam ser acomodados, o que desloca para
o prprio Judicirio o estabelecimento das composies obrigatrias de
interesses. Alm disso, a crescente modulao dos efeitos das sentenas
permite ao Judicirio estabelecer o direito futuro sem alterar o passado,
funo que normalmente era exercida pelos legisladores. E cada vez
mais se afirma na jurisprudncia do STF a possibilidade de fazer uso
de estratgias manifestamente legislativas, como o reconhecimento de
mutaes constitucionais ou edio de sentenas aditivas. Tudo isso
indica que a judicializao da Poltica implica um movimento correlato
de politizao do Judicirio, na medida em que a soluo das questes
normativas est acoplada ao desenvolvimento de atividades e discursos
que no se apresentam como identificao de uma soluo correta,
mas como formas de adequar a deciso aos valores e s necessidades
sociais.
Essas estratgias so indispensveis para evitar que o discurso
de direitos e os imperativos de sistematicidade terminem conduzindo os
magistrados a tomar decises que sero percebidas como absurdas.

Todavia, quando o Judicirio tenta extrair da constituio o limite dos

seus significados, ele termina por fixar certas escolhas como intangveis
ao outros poderes, e essas opes se tornam demasiadamente rgidas
porque judges are not very much inclined to revise judicial review and to
adapt it to a changing political and social situation (LANDFRIED, 1994,
p. 122).
Quando tratamos da efetivao de princpios constitucionais
bem assentados na nossa cultura, como o caso da isonomia, isso
pode conduzir a uma proteo mais efetiva dos direitos fundamentais.
Porm, a nossa realidade a de que vrias decises so tomadas muito
alm desses limites, como ocorreu, por exemplo, na definio judicial
das regras sobre fidelidade partidria, que no impem uma garantia
de direitos humanos, mas uma determinada estrutura de organizao
poltica (ADI n. 3.999 e ADI n. 4.086). E chegamos ao limite quando o STF
comea a redefinir os limites de validade das suas decises, que geram
o que se tem chamado de uma Supremocracia: uma supremacia das
decises do STF sobre quaisquer outras decises, inclusive legislativas.
E, como acentuou Louis Fisher (1988, p. 278), a crena numa supremacia
judicial sets up excpetations that invite disappointment if not disaster.
Por isso, embora no parea conveniente limitar em abstrato o
exerccio do controle de constitucionalidade, possvel estabelecer
procedimentos mais exigentes em termos de justificao. Mesmo que a
deciso judicial de questes polticas no seja em si um mal, parece-me
um equvoco tomar decises polticas sem uma avaliao cuidadosa das
suas repercusses, sem o aconselhamento de especialistas e sem ouvir
os interessados, como se fosse possvel definir as solues adequadas
sociedade a partir de uma aplicao tcnica do Direito.
O problema no propriamente a judicializao da Poltica, mas
o modo como ela se tem processado. Portanto, o nosso desafio no o
de limitar a participao do Judicirio nos processos estatais de tomada
de deciso, mas elaborar critrios de interveno capazes de tornar
essa participao proveitosa a uma sociedade democrtica, o que exige
ao menos o desenvolvimento de processos que evitem a mistificao

de que essa atuao se trata de uma revelao de sentidos implcitos,

e no de uma criao de sentidos adequados, demonstrando que h,
nela, mais fronesis do que tcnica, mais julgamentos de equidade do
que juzos de subsuno. Assim, admitir claramente o carter poltico
da atuao judicial o primeiro passo para que ela possa se tornar
politicamente til e democraticamente legtima, especialmente porque
Fischer (1988, p. 38) parece ter razo ao afirmar que ironically, judges
are more likely to confine their lawmaking if they are conscious of their
role and the need to transcend bias and prejudice.
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Recebido em: 27/03/12

Aprovado em: 14/02/13

Judiciário e Interpretação - Entre Direito e Política

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Judicirio e interpretao: entre Direito e Poltica

Judicirio e interpretao: entre Direito e

Alexandre Arajo Costa*

Este artigo trata das conexes entre a estrutura do sistema poltico, a

Palavras-chave: Poder Judicirio. Interpretao. Hermenutica. Direito.

Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 9-46, jan./abr. 2013 9

Keywords: Judiciary power. Interpretation. Hermeneutics. Law. Politics.

Que relaes existem entre esses trs elementos? O senso comum

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dilussem, resultando em uma fluidez conceitual que foi bem delineada

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uma distoro contempornea da atividade judicial, nem que as decises

12 Pensar, Fortaleza, v. 18, n. 1, p. 9-46, jan./abr. 2013

Existe, porm, uma grande diferena entre as posies da

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casos em que o Direito positivo se revelasse insuficiente para orientar

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a partir da aplicao de mtodos jurdicos de interpretao, e no de

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Essa afirmao ultrapassa em muito a citada frase de Oliver

O juiz no pode alterar o texto da lei, mas demasiadamente

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que tem a peculiaridade de lidar com textos cuja alterao dificultada

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mais recente ainda essa admisso da possibilidade de um tribunal

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funo legislativa, na medida em que a necessidade de interpretar e

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jurdicas impostas por uma autoridade superior, seja ela a autoridade da

1 Evoluo do Direito e da atividade interpretativa

As aulas de introduo ao Direito costumam partir da afirmao

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elaborao simblica que parte dessas emoes e capaz de gerar uma

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nossas relaes sociais em termos de dever. Em algum momento da

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comportamentos destrutivos. Assim, no deve causar espanto o

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Alm disso, nossa sobrevivncia sempre dependeu tanto da capacidade

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tornou possvel que alterssemos a lei na medida em que buscvamos

2 Interpretao, revelao e variao do Direito

Como dizia Hobbes (1997, p. 213), em meados do sculo XVII,

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entendendo que no cabe a ela criar direitos e obrigaes, mas

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base na constituio, como afirmar que eles ultrapassam os limites de

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3 Universalizao do Direito legislado

Para dimensionar se os juzes esto ou no ultrapassando os

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Legislativo. Precisamos ter em mente que a funo dos legisladores

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abrangiam o Direito Civil nem o Direito Comercial. Alm disso, muitas

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dos cdigos que revogaram as ordens costumeiras, estabelecendo um

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cdigos, ou seja, de leis que deveriam ser capazes de suprir a demanda

3.1 Universalizao da jurisdio

Na esteira das revolues burguesas, o projeto iluminista de

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industrializao e urbanizao tornaram o Direito Civil, em grande

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incumbido de garantir a efetivao dos direitos estabelecidos pela