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ENSAIO SOBRE A ESTRUTURA NORMATIVA DAS `TUTELAS DE URGNCIA

ABORDAGEM A PARTIR DA PERSPECTIVA SEMNTICA, SINTTICA E


PRAGMTICA

ESSAY ON THE NORMATIVE STRUCTURE OF THE TUTELAS DE URGNCIA


AN APPROACH FROM THE SEMANTICS, SYNTAX AND PRAGMATICS ASPECTS

Gustavo N. Kasaoka1

rea do Conhecimento: Direito Processual Civil


Modalidade: Artigo Cientfico

Sumrio: Introduo 1 Desenvolvimento I: Dos Provimentos Cautelares Tcnica


Antecipatria: as Tutelas de Urgncia Esboo Semntico. 1.1. A Influncia da Doutrina
Clssica Italiana do Sculo XX. 1.2 Notas sobre a Antecipao dos Efeitos da Tutela Lei n.
8.952/1994. 1.3 O Novo Cdigo de Processo Civil Lei n. 13.105/2015. 2 Desenvolvimento
II: Das Tutelas de Urgncia- Esboo Sinttico e Pragmtico. 2.1. Anlise da Estrutura
Sinttica das Tutelas de Urgncia- art. 300, do CPC/15. 2.2. Anlise das Tutelas de
Urgncia Esboo Pragmtico. Concluso.

RESUMO: trata-se de estudo experimental sobre as tutelas de urgncia. Traz breve


narrativa da evoluo histrica dos procedimentos sumrios, em especial, o processo cautelar,
sua depurao na doutrina italiana do sculo XX, e o desenvolvimento das tcnicas de
antecipao da tutela satisfativa no ordenamento ptrio, at o modelo concebido no novo
Cdigo de Processo Civil. Prope o estudo analtico das tutelas de urgncia por meio da
teoria da linguagem, abordando sua dinmica sob trs perspectivas: da semntica, da sintaxe e
da pragmtica.

Palavras-chaves: Direito Processual Civil. Tutelas Diferenciadas. Tutelas de Urgncia. Tutela


Antecipada. Tutela Cautelar.

ABSTRACT: this essay will analyze the tutelas de urgncia (which holds some similarities
with the system of injunctions). It brings a brief narrative of the historic developments of the
summary procedures, with focus on the figure of the precautionary measures, which passed
through a very relevant depuration phase throughout the 20th century specially due to the
Italian Studies in Law, reflecting on the development of jurisdictional provisions in Brazil
such as those intended to prevent high risk situations, coming to its current concept - tutelas
de urgncia brought by the new Code of Civil Procedure from 2015. The purpose of this
essay will be, thereafter, to approach the main theme tutelas de urgncia from the
semantics, syntax and pragmatics aspects.

Keywords: Civil Procedure Law. Specific Performance. Tutelas de Urgncia. Injunctions.


Precautionary measures.

1
Mestrando do ncleo de pesquisa em Direito Processual Civil, da PUC de So Paulo. Especialista em Direito
Processual Civil pela COGEAE-PUC/SP. Membro colaborador do Centro de Estudos Avanados de Processo
CEAPRO. Oficial do 13. Gabinete da 5. Turma Recursal/Sp 3a. Regio. E-mail: gkasaoka@gmail.com.
INTRODUO

Vivencia-se fase instrumentalista do processo orientada por normas axiolgicas


insculpidas a partir da Constituio da Repblica.
Ada Pellegrini Grinover ensina que o desencadeamento desse novo mtodo, crtico por
excelncia, dependeu em grande parte do florescer do estudo das grandes matrizes
constitucionais do processo.2
Desde cedo, na Constituio Republicana de 1891, transpareceu a vontade do
constituinte em impor avano cientfico aos institutos jurdico-processuais. A partir dela, o
ordenamento jurdico nacional teve incorporado institutos avanados importados do direito
norte-americano, presentes at os dias atuais, v.g., o princpio da unidade da jurisdio,
passando pelas garantias do due process of law e culminando nos instrumentos constitucionais
de defesa das liberdades.
Ante o desenvolvimento dos estudos do direito processual constitucional e,
posteriormente, com a formulao de uma teoria geral do processo de matriz constitucional,
pavimentou-se caminho para a superao das colocaes puramente tcnico-jurdicas da fase
autonomista do direito processual.
A compreenso do processo pelo mtodo instrumentalista pretende suplantar a noo
antecedente do processo como mero instrumento tcnico e o direito processual como cincia
neutra em face das opes axiolgicas do Estado.3
A partir desta perspectiva a doutrina processual brasileira tem se debruado no mais
amplo e variado espectro de temas ligados ao processo, sendo relevante destacar os seguintes:
(i) a viabilizao do acesso ordem jurdica justa,4 que dentre as perspectivas de modificao
est o desenvolvimento da concepo do direito pr-ordenao de instrumentos processuais
capazes de promover a objetiva tutela dos direitos; e (ii) a efetividade do processo, que visa a
superao do problema da efetividade e eficcia no processo.
O que se busca um sistema processual efetivo que proporcione tcnicas adequadas
tutela dos direitos, individuais e meta-individuais, visando a soluo dos conflitos em tempo
razovel e com a observncia ao devido processo legal, tendo por finalidade ltima o alcance
do valor justia.
Portanto, para fins de delimitao do presente trabalho, ser dado enfoque ao tipo de
tutela diferenciada que tem por fundamento a urgncia, regulada pelo Cdigo de Processo
Civil sob a denominao de tutelas de urgncia (artigos 294 a 310).

1 DESENVOLVIMENTO I: DOS PROVIMENTOS CAUTELARES TCNICA


ANTECIPATRIA: AS TUTELAS DE URGNCIA ESBOO SEMNTICO

1.1 A INFLUNCIA DA DOUTRINA CLSSICA ITALIANA DO SCULO XX

Certo de que a tutela cautelar no uma descoberta do sculo XX, uma vez que esta
funo jurisdicional sempre existiu, conforme pontua Ovdio Baptista da Silva, com
acentuada importncia no Direito Romano, por vezes inseridas em outras formas de tutela
processual, e at mesmo em estado puro, sem, no entanto, ser convenientemente

2
GRINOVER, A. P. Modernidade do direito processual brasileiro. Revista da Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, [S.l.], v. 88, 1993. p. 278.
3
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do Processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
pp. 37-40.
4
WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e sociedade Moderna, in Participao e processo. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1988. pp. 128-135.

2
compreendida pela cincia jurdica;5 inegvel que se deve atribuir mrito ao
desenvolvimento do estudo das tutelas cautelares doutrina italiana do sculo XX, de onde
surge a ideia de sistematizar os vrios procedimentos preparatrios, preventivos e incidentes
sob frmula geral.
Aduz Eduardo Scarparo que at ento no havia uma aproximao entre figuras como o
sequestro judicirio, a cauo e outros institutos regidos por um procedimento prprio. Todos
esses temas eram estudados como incidentes isolados de caractersticas extraordinria e
provisria, cuja finalidade seria preventiva ou conservativa e, por isso, distintos das medidas
executivas.6
Em obra de 1923, o jurista italiano Ludovico Mortara sintetizou caractersticas
essenciais e funcionais dos provimentos referentes ao sequestro, denncia de dano ou que
demandassem o caucionamento; estudo este que, de acordo com Scarparo, foi um passo de
incomensurvel importncia para fins de autonomizar as medidas preventivas e
conservativas,7 conforme transcrio a seguir:

Si tratta di procedimenti essenzialmente incidentali, perch non servono a ottenere la


piena difesa giurisdizionale di un diritto, ma ad integrare le condizioni da cui cotesta
difesa fatta efficace e intera. Quindi suppongono ed accennano alla necessit di un
altro procedimento (col quale stanno in rapporto di accessoriet o dipendenza)
destinato a svolgere la plenaria cognizione del diritto, allo scopo della sua definitiva
dichiarazione. ()
Carattere comune di tutti i procedimento diretti ad ottenere dal magistrato un
provvedimento conservativo o cauzionale , di regola, la non assoluta certezza, ma la
semplice probabilit per quanto prossima [grifei], della esistenza del diritto alla tutela
del quale si riferiscono () politica inseparabile dai fini della funzione
giurisdizionale, quella di prevedere leventualit in cui lesercizio della medesima
potrebbe risolversi in vana accademia, se non fossero adottate cautele preventive per
rendere sicura a tempo opportuno lattuazione del giudicato [grifei], cio la
realizzazione del diritto che verr riconosciuto.8

O trabalho de sistematizao de Mortara permitiu o desenvolvimento terico alcanado


por Giuseppe Chiovenda ao trabalhar especificamente com a categoria da cautela sob a
perspectiva da teoria da ao.9

5
SILVA, Ovdio A. B. da Do Processo Cautelar. 3a. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006. p. 3.
6
SCARPARO, E. A Supresso do Processo Cautelar como Tertium Genus no Cdigo de Processo Civil de 2015.
In BOECKEL, F. D.; ROSA, K. R.; e SCARPARO, E. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil. Porto
Alegre: Ed. Revista do Advogado, 2015.
7
SCARPARO, E. A Supresso do Processo Cautelar como Tertium Genus no Cdigo de Processo Civil de 2015.
In BOECKEL, F. D.; ROSA, K. R.; e SCARPARO, E. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil. Porto
Alegre: Ed. Revista do Advogado, 2015.
8
MORTARA, Lodovico. Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile. Milo: F. Vallardi, 1923, p.
768. apud SCARPARO, E. A Supresso do Processo Cautelar como Tertium Genus no Cdigo de Processo Civil
de 2015. In BOECKEL, F. D.; ROSA, K. R.; e SCARPARO, E. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil.
Porto Alegre: Ed. Revista do Advogado, 2015.
9
SCARPARO, E. A Supresso do Processo Cautelar como Tertium Genus no Cdigo de Processo Civil de 2015.
In BOECKEL, F. D.; ROSA, K. R.; e SCARPARO, E. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil. Porto
Alegre: Ed. Revista do Advogado, 2015.

3
Por sua vez, a compreenso das medidas cautelares como um terceiro tipo de processo
tertium genus tem crdito atribudo aos estudos de Francesco Carnelutti 10 que, sustentada
por Enrico T. Liebman, exerceu forte influncia na estrutura do Cdigo Buzaid.
Inserido neste contexto e, especialmente, diante do advento do novo Cdigo,
reveladora a atemporalidade do estudo de Piero Calamandrei, em seu Introduzione allo Studio
Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, de 1936.
Ao perquirir sobre os critrios, classificaes e caractersticas distintivos das cautelares
sob a perspectiva do provimento jurisdicional, justaps-se s doutrinas de Chiovenda e
Carnelutti, sustentando o seguinte:

<<lattuazione della legge nel processo pu assumere tre forme: cognizione,


conservazione, esecuzione>>. () In questa tripartizione, che esattamente mette in
luce la esistenza di una funzione cautelare (<<conservazione>>) come forma
autonoma di tutela, non detto per che il criterio in base al quale i provvedimenti
cautelari si differenziano da tutti gli altri provvedimenti sia omogeneo con quello per il
quale i provvedimenti di cognizione si differenziano da quelli di esecuzione; mentre al
contrario i provvedimenti cautelari possono avere, secondo i casi, effetti dichiarativi o
esecutivi [grifei] (e rientrare per questo in uno degli altri due gruppi della
tripartizione), o viceversa certi provvedimenti di cognizione o di esecuzione possono,
quando si considerino sotto langolo visuale del loro scopo, esser compresi nel gruppo
dei provvedimenti cautelari.11

A proposta de Calamandrei aparenta ser acertada, considerando que o discriminem que


se faz entre processo de conhecimento e execuo encontra-se em dimenso diversa daquela
em que esto as medidas cautelares.
A atemporalidade do estudo de Calamandrei mencionado em linhas anteriores refere-se
no apenas expansividade e influncia de seu estudo nos diversos ordenamentos jurdicos e
doutrina especializada em especial, na Amrica Central e do Sul ,12 mas, tambm, em razo
da maior aproximao de sua investigao realidade atual. Assim o , que a vigente norma
processual parece suprimir aquela perspectiva anterior do processo cautelar como um tertium
genus.

1.2 NOTAS SOBRE A ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA LEI N. 8.952/1994

Por longo perodo, ao lado de todo o debate que circundava a tutela cautelar estava a
tutela antecipada (satisfativa).
A previso explcita no CPC/73 dos mecanismos de antecipao dos efeitos da tutela se
deu somente a partir da modificao e incluso dos artigos 273 e 461, 3o., no CPC/1973, por
meio da lei n. 8.952/1994.
10
Informa, Eduardo Scarparo, que posteriormente Carnelutti modifica sua posio com relao classificao
dos processos cautelares como um tertium genus, conforme a seguir: mesmo desenhada a posio afirmativa em
Lezioni di Diritto Processuale Civile (1931) e consolidada em Diritto e Processo (1958), interessante notar
que na quinta edio de suas Instituizioni del Processo Civile Italiano (1956) o italiano sustentava
expressamente o contrrio. Na oportunidade, aps expor quais os critrios devem ser utilizados para classificar
os processos, indicou que esses parmetros so autnomos, pois se referem a planos diversos, nos quais cada
uma das distines pode se combinar com as demais: por isso no s o processo contencioso, seno tambm o
voluntrio, pode ser cognitivo ou executivo, definitivo ou cautelar, singular ou coletivo. op. cit. pp. 115-116.
11
CALAMANDREI, P. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Padova, Cedam, 1936.
p. 8.
12
v. FAVELA, Jos Ovalle. Tutela anticipada en el proceso iberoamericano. Disponvel em:
<http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/3/r3_9.pdf>. Acesso em 19/06/2016. v. tb., GUTIRREZ, I. P.
Las Medidas Cautelares: una valiosa herramienta procesal. La Habana: Ediciones ONBC, 2012. passim.

4
At ento, persistia na doutrina e na jurisprudncia divergncia sobre a possibilidade de
se conceder medidas de cunho satisfativo em momento anterior prolao da sentena.
Discorre Jos dos Santos Bedaque que o modelo ordinariamente adotado era aquele em que
somente aps a cognio completa e exauriente da situao substancial era possvel a tutela
satisfativa.13
Ovdio Baptista relata que a divergncia doutrinria acerca da distino entre tutela
cautelar e entrega provisional e antecipada do pedido remonta desde o nascimento do
Cdigo de 73, in verbis:

En la doctrina brasilea la divergencia surgi despus de la promulgacin del


Cdigo de Procedimiento Civil de 1973. () En el fondo de toda esta cuestin
aparece como punto polmico, responsable por el conflicto doctrinario, el problema
conceptual en el que se contraponen dos concepciones antagnicas, entendiendo
algunos juristas que la tutela cautelar debe ser considerada una forma de proteccin
jurisdiccional de la apariencia, en tanto que tutela de un eventual derecho subjetivo o
de algn inters legtimo no subjetivado contra el riesgo de dao inminente, mientras
que la doctrina dominante la define como instrumento de proteccin de la actividad
jurisdiccional.14

Encerrada a controvrsia sobre a possibilidade da concesso de medidas urgentes de


carter no estritamente conservativo com o advento da lei de 1.994, a experincia prtica
destes dois institutos logo evidenciou a inviabilidade da persistncia de dois regimes
estanques cautelar e antecipatrio-satisfativo.
As incertezas transbordavam aos limites dos debates doutrinrios e jurisprudenciais,
chegando a atingir textos legais. Exemplo disso foi o enunciado do artigo 489, do CPC/73,
que previa que os efeitos da sentena rescindenda excepcionalmente poderiam ser suspensos
por medidas de natureza cautelar ou antecipatria da tutela.
Relata, Eduardo Talamini, que mais do que uma questo de ordem prtica, o impasse
doutrinrio (e jurisprudencial, e legislativo) tinha em si mesmo relevo cientfico,15 consoante
o seguinte:

Quando Ovdio Baptista da Silva afirma ser cautelar a medida que suspende
deliberao assemblear, e Barbosa Moreira a considera tutela antecipada; quando
Watanabe reputa conservativa a sustao de protesto, e Bedaque toma-a por
antecipatria, fica evidente que a tutela cautelar e a tutela antecipatria urgente no
tm como ser providncias essencialmente diversas. No se est a falar de coisas
distintas entre si como gua e vinho. A divergncia entre processualistas to argutos
s se pe precisamente porque esto tentando classificar objetos muito prximos entre
si - situados em zona cinzenta, de fronteira.16

poca, Humberto Theodoro Jr. sustentava que no haveria sentido lgico do ponto de
vista prtico uma regulamentao separada da tutela antecipatria visando restringir a tutela
de urgncia; mas, sim, teria o escopo de ampli-la, de modo a propiciar aos litigantes em
geral a garantia de que nenhum risco de dano grave, seja ao processo, seja ao direito
13
BEDAQUE, Jos R. dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia
(tentativa de sistematizao). 5a. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 114.
14
SILVA, Ovdio A. B. da. Teoria de la Accin Cautelar. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Ed., 1993. p. 20.
15
TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgncia no projeto de novo cdigo de processo civil: a estabilizao da
medida urgente e a monitorizao do processo civil brasileiro", in Revista de Processo, vol. 209/2012, p. 13-34.
16
TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgncia no projeto de novo cdigo de processo civil: a estabilizao da
medida urgente e a monitorizao do processo civil brasileiro", in Revista de Processo, vol. 209/2012, p. 13-34.

5
material, se tornasse irremedivel e, por conseguinte, se transformasse em obstculo ao gozo
pleno e eficaz da tutela jurisdicional.17
A marcha para unificao das tutelas de urgncia teve incio com a reforma do CPC de
1.973, operada pela lei 10.444/2002, ao introduzir o critrio da fungibilidade no artigo 273,
7. A seguir, veremos as modificaes trazidas com o novo Cdigo de Processo Civil.

1.3 O NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL LEI N. 13.105/2015

Os ideais do acesso ordem jurdica justa e da efetividade da jurisdio vm se


destacando como caractersticas convergentes e indutoras das diversas reformas e
modificaes dos sistemas processuais em diferentes pases.18
O novo Cdigo de Processo Civil, lei n. 13.105/2015, com vigncia a partir de 18 de
maro de 2016, traz inovao importante ao regulamentar a matria das tutelas provisrias,
no Livro V, de sua Parte Geral; assim, encontra-se estruturada em trs ttulos: o primeiro,
trazendo disposies gerais - artigos 294 a 299; o segundo, trata das tutelas de urgncia -
artigos 300 a 310; e, o terceiro, dispe sobre a tutela da evidncia - artigo 311.
Ao primeiro cotejo entre os textos do atual Cdigo (2015) e do revogado (1973) fcil
notar a alterao no arranjo operado pelo legislador ao organizar topologicamente os
enunciados referentes s tutelas cautelares e antecipadas em um mesmo Livro. Da mesma
forma, no passa desapercebida a supresso do rol dos processos cautelares tpicos regidos
pelo antigo Livro III.
Diferentemente de mero arranjo textual, durante a fase de tramitao legislativa de
elaborao do CPC/15, chegou-se a cogitar acerca de possvel unificao substancial do
regime das tutelas de urgncia, apresentando-se com potencial de operar profunda
modificao na dinmica processual.
Desta nova estrutura projetada, ter-se-ia disposio instrumento processual
antecipatrio, fundado em urgncia (e, tambm, em evidncia), a partir da comprovao - em
sede de cognio sumria - de requisitos genricos de fumus boni iuris e periculum in mora,
que melhor se amoldasse s peculiaridades do caso concreto.
Em um segundo momento, contudo, denota-se que em razo das modificaes sofridas
na redao dos enunciados referentes a esta matria durante a tramitao legislativa do
projeto-lei, at findar no texto da norma em vigor, arrefeceu-se a expectativa da unificao de
regimes.
O resultado do texto final foi no sentido de se agrupar tutelas cautelares e
antecipadas sob a denominao comum tutelas de urgncia; subespcies de tutela
urgncia; pertencente ao gnero: tutelas provisrias.
Ainda que se possa cogitar acerca de uma unificao de regimes, infere-se do texto
normativo critrios procedimentais diferenciadores dos dois institutos, como as hipteses dos
artigos 303 e 304 (antecipada), e 305 a 310 (cautelar), que dispe sobre o requerimento
antecedente das tutelas de urgncia.19
Do at aqui exposto, pode-se concluir que: se o processo civil busca resguardar direitos
de modo substancial, cuja tutela pode ser prestada por atividade de cognio e execuo, bem
como mediante provimentos provisrios, indistintamente; ento, a modificao relevante
17
THEODORO, Humberto Jr. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 56 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense,
2015. p. 1352 e ss.
18
vide a ttulo exemplificativo: o Cdigo General del Proceso del Uruguay (CGP) de 18/10/1988; as reformas do
Cdigo de 73, a partir de 1994, com a lei n. 8.952/1994 e posteriormente com as leis n. 10.444/2002,
11.232/2005, 11.277 e 11.276/2006, e, mais recentemente com o CPC/15; a Ley de Enjuiciamiento Civil
espanhola (LEC) em 2000; e o novo Cdigo de Processo Civil Portugus de 2013.
19
v. BUENO, Cssio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2a. ed. So Paulo: Saraiva, 2016. pp. 246
e ss.

6
operada pelo legislador de 2.015 foi a de que a tcnica antecipatria deve-ser o meio de
distribuio isonmica do nus do tempo no processo, ligando-a tanto urgncia como
evidncia.20

2 DESENVOLVIMENTO II: DAS TUTELAS DE URGNCIA ESBOO


SINTTICO E PRAGMTICO

A tutela jurisdicional se apresenta sob variadas formas, com contedo diverso, e regida
em funo da natureza do direito que necessita ser protegido.21
William Santos Ferreira22 ensina que o termo tutela plurvoco: (i) em sentido amplo,
deve ser entendida como a obteno, pelo litigante que tem razo, daquilo que o direito
material lhe assegura; (ii) em sentido estrito, est relacionada ao tipo de provimento que o
sistema processual assegura parte para alcanar o bem da vida pretendido.
A seguir partiremos para a anlise da estrutura da norma processual referente s tutelas
de urgncia sob a perspectiva sinttica e pragmtica.

2.1 ANLISE DA ESTRUTURA SINTTICA DAS TUTELAS DE URGNCIA ART.


300, DO CPC/15

O direito positivo, fixado a partir de um sistema de linguagem, objeto cultural; ou


seja, consoante teoria propugnada por Husserl, encontra-se na regio ntica 23 dos objetos
culturais.
Lourival Vilanova aduz que o direito positivo se no , tende a ser um sistema. No
mero agregado de proposies normativas, simples justaposio de preceitos, catico feixe de
normas.24
Partindo-se da premissa de que onde h sistema h relaes e elementos que se
articulam segundo leis; e de que: se os elementos so proposies, sua composio interior
obedece a leis de formao ou de construo; conclui, Vilanova 25, que o legislador pode
selecionar fatos para sobre eles incidir as hipteses, pode optar por estes ou aqueles
contedos sociais e valorativos, mas no pode construir a hiptese sem a estrutura (sinttica)
e sem a funo que lhe pertence por ser estrutura de uma hiptese.
Paulo de Barros Carvalho26 afirma que o direito positivo apresenta-se fechado
sintaticamente e aberto semntica e pragmaticamente. Explica que fechado sintaticamente
porque sua dinmica operacional reduz-se na estrutura (H lcito/ilcito C proibido,
permitido e obrigatrio). E, aberto semntica e pragmaticamente porque colhe
informaes e incide sobre a linguagem social.
De modo anlogo, Aurora Tomazini, 27 sustenta que com relao Cincia do Direito,
verifica-se tambm um fechamento operacional e uma abertura cognitiva. A dogmtica
20
ARENHART, S. C.; MARINONI, L. G.; e MITIDIERO, D. Novo Cdigo de Processo Civil Comentado. 1a.
ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015. p. 306.
21
BEDAQUE, Jos R. dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia
(tentativa de sistematizao). 5a. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 13.
22
FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no mbito recursal. So Paulo: Ed. RT, 2000. pp. 69-72.
23
DINIZ, Maria. Helena. Compndio de introduo Cincia do Direito. p. 124.
24
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. 4a. ed. So Paulo: Ed. Noeses.
p. 54.
25
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. 4a. ed. So Paulo: Ed. Noeses.
p. 54.
26
CARVALHO, Paulo de B. Direito tributrio linguagem e mtodo. So Paulo: Ed. Noeses, 2008. p. 212. apud
CARVALHO, Aurora T. de. Teoria Geral do Direito o Constructivismo Lgico-Semntico. Tese (Doutorado
em Filosofia do Direito). Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. So Paulo,
2009. p. 118.

7
jurdica recolhe informaes do sistema jurdico (e somente dele) e as processa na forma
descritiva, para seu interior, com a produo de enunciados jurdico-cientficos, que acabam
por influir no contedo de outras comunicaes (sociais).
A formalizao do texto normativo em estruturas sintticas assume grande relevncia
ao permitir uma melhor anlise do direito positivo. Saliente-se, todavia, a advertncia de
Lourival Vilanova no sentido de que a lgica jurdica no pode dizer qual o contedo que h
de preencher a forma: tema extralgico.28
A partir deste referencial terico, a possibilidade de se analisar a estrutura
proposicional da norma atinente s tutelas de urgncia.
A disposio geral contida no caput do art. 300, do CPC/15, a seguinte:

Art. 300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til
do processo.

Assim, tem-se tutela de urgncia: espcie; cujas subespcies so (i) tutela cautelar e
(ii) tutela antecipada; podendo-se perquirir sobre algumas situaes, como a seguir:

Situao 1 - Diferenciao pela causa

Tutela cautelar: problema instrumental

a. probabilidade do direito + risco ao resultado do processo


Tutela antecipada: problema material
b. probabilidade do direito + perigo de dano

Normas:
Tutela de urgncia tutela cautelar v tutela antecipada

D(H C v C) ou
D{H [(H . H) C v (H . H) C)]}

- em que: probabilidade do direito . risco ao resultado til do processo tutela


cautelar:

D[(H . H) C]

- em que: probabilidade do direito . perigo de dano tutela antecipada:

D[(H . H) C]

Situao 2 Diferenciao pelos efeitos

A tutela requerida, fundada em urgncia, possui natureza instrumental: tutela cautelar

a. probabilidade do direito + perigo de dano; ou


27
CARVALHO, Aurora T. de. Teoria Geral do Direito o Constructivismo Lgico-Semntico. Tese (Doutorado
em Filosofia do Direito). Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. So Paulo,
2009. p. 118.
28
VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lgicas e o Sistema de Direito Positivo. 4a. ed. So Paulo: Ed. Noeses.
p. 54.

8
b. probabilidade do direito + risco ao resultado do processo

A tutela requerida, fundada em urgncia, possui natureza satisfativa: tutela satisfativa


antecipada

a. probabilidade do direito + perigo de dano; ou


b. probabilidade do direito + risco ao resultado do processo

Normas:

Tutela de urgncia tutela cautelar v tutela satisfativa antecipada

D(H C v C) ou
D{H [H . H . (H v H) C] v [H . H . (H v H) C]}

- em que: natureza instrumental da tutela . probabilidade do direito . (perigo de


dano v risco ao resultado til do processo) tutela cautelar

D[H . H . (H v H) C]

- em que: natureza satisfativa da tutela . probabilidade do direito . (perigo de dano


v risco ao resultado til do processo) tutela satisfativa antecipada

D[H . H . (H v H) C]

Sendo:
H: tutela de urgncia
H: probabilidade do direito
H: risco ao resultado til do processo
H: perigo de dano
H: natureza instrumental da tutela
H: natureza satisfativa da tutela
C: tutela cautelar
C: tutela satisfativa antecipada

Passemos, agora, anlise do aspecto pragmtico da norma das tutelas de urgncia.

2.2 ANLISE DAS TUTELAS DE URGNCIA ESBOO PRAGMTICO

Calamandrei ensinava que por meio da cognio sumria busca-se um giudizio di


probabilit e di verosimiglianza.29
Percebe-se, da leitura das normas de direito processual em vigor, que nos juzos
proferidos por meio de cognio sumria a hiptese antecedente referente probabilidade,
pela perspectiva sinttica, mantm-se quase como uma constante.
Esta observao poderia ser recebida com estranheza, tendo em vista que at no
muito tempo atrs muito se discutia sobre as diferenas e semelhanas entre o fumus boni
iuris do processo cautelar (art. 798, caput, do CPC/73) e a verossimilhana com suporte ftico
em prova inequvoca da tutela antecipada (art. 273, caput, do CPC/73).
29
CALAMANDREI, P. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Padova, Cedam,
1936. p. 63.

9
A esse respeito, assevere-se a crtica de Ovdio Baptista, de acordo com quem: se
investigada a genealogia dos conceitos que a doutrina moderna se vale para definir a tutela
cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) veremos que essas duas categorias no
definem em absoluto a cautelaridade.30
Ovdio afirma, ainda, que a categoria tcnico-processual denominada fumus boni
iuris comum a todos os processos sumrios e a outras formas de decises judiciais.31
Em linha uniforme, Luiz Guilherme Marinoni32 aduz que a tcnica antecipatria
sempre trabalha nos domnios da probabilidade do direito (art. 300, do CPC/15) - e, nesse
sentido, est comprometida com a prevalncia do direito provvel ao longo do processo.
Probabilidade e certeza no esto em um mesmo plano, no podem ser consideradas
valncias equivalentes. A aferio da hiptese (H) em sede de cognio rarefeita se faz por
meio de um juzo de probabilidade (e graus de probabilidade); j a aferio da hiptese (H)
em sede de cognio exauriente se faz por meio de certeza (e graus de certeza).
Michele Taruffo apresenta um interessante estudo epistemolgico do processo com sua
ateno voltada para o conhecimento dos fatos com base nas provas, em uma relao
interacional das partes. A partir da valorao epistmica buscou por mtodos de validao a
descoberta da verdade.33
Tal estudo parte da anlise das narrativas dos fatos da causa teoria do story-telling ,
segundo o qual narrativas podem ser do tipo: boa/ruim; verdadeira/falsa. Essas distines no
se equivalem; podem, pelo contrrio, estar cruzadas, obtendo um conjunto de quatro situaes
diferentes. So elas:

a) narrativa boa e falsa;


b) narrativa ruim e falsa;
c) narrativa boa e verdadeira;
d) narrativa ruim e verdadeira.

No mbito do processo, narrativas do tipo (c) seriam certamente as mais apreciadas,


mas as narrativas do tipo (d) tambm poderiam ser levadas em considerao, na medida em
que verdadeiras.
De acordo com esta teoria, as narrativas construdas no processo so conjuntos
ordenados de enunciados que descrevem as modalidades e as circunstncias relativas aos
fatos que originaram a controvrsia.34
As partes constroem e narram suas histrias com o escopo de justificar suas verses
dos fatos de modo a induzir o juiz a satisfazer suas pretenses. 35 Por outro lado, o juiz
encontra-se em uma situao completamente diferente: ele no deve persuadir algum e no
tem qualquer tese preconcebida a demonstrar. Alm disso, espera-se que ele no construa na
motivao uma narrativa qualquer dos fatos da causa, mas sim uma narrativa
<<verdadeira>>.36

30
SILVA, Ovdio A. B. da. Teoria de la Accin Cautelar. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Ed., 1993. p. 27.
31
SILVA, Ovdio A. B. da Do Processo Cautelar. 3a. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006. p. 26.
32
ARENHART, S. C..; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Novo Curso de Direito Processual Civil. vol. 2.
1ed. So Paulo: Ed. Revisas dos Tribunais. 2015.
33
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
passim
34
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012. p.
236.
35
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012. p.
236.
36
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012. p.
236.

10
A narrativa construda pelo juiz pode ser entendida como um conjunto ordenado de
enunciados, em que um fator importante de ordem constitudo pela distribuio desses
enunciados em quatro nveis distintos, sendo que a ligao entre os vrios nveis de narrativa
construda pelo juiz tem natureza inferencial: 37

- no primeiro nvel encontram-se enunciados que descrevem fatos principais;


- no segundo nvel encontram-se enunciados que descrevem os fatos secundrios (que
eventual);
- no terceiro nvel da narrativa do juiz inclui os enunciados que resultam das provas
produzidas;
- no quarto nvel, cuja presena , em linha de princpio, somente eventual (apesar de
muito frequente), inclui as circunstncias a partir das quais se podem fazer inferncias
sobre a credibilidade e confiabilidade dos enunciados do terceiro nvel (e referem-se,
por exemplo, credibilidade de uma testemunha ou autenticidade de um
documento).

A ligao inferencial se faz por meio do instituto denominado <<confirmao>> ou,


tambm: warrant. Abaixo a sua descrio:

O warrant concerne conexo que se instaura entre uma afirmao, que tem
inicialmente carter hipottico, e as provas que confirmam sua veracidade, segundo o
esquema W=EH (W indicando o warrant, E as provas disponveis e H a hiptese em
questo). Visto que a amplitude e a qualidade das provas que podem ser referidas
hiptese podem variar de acordo com as circunstncias, a <<confirmao>> um
conceito de <<grau>>. (...) Por conseguinte, o grau de confirmao depende de
quantas e quais provas esto disponveis em relao a todas as provas possveis.
Todavia, no parece dbio que no plano epistmico deva valer a regra segundo a qual
o grau de confirmao da hiptese aumenta com a produo de provas ulteriores, visto
que a situao ideal aquela em que todas as provas possveis so produzidas 38

Deste modo, a dinmica para o conhecimento dos fatos segue a seguinte sequncia:

A - (...) as hipteses que se procura confirmar so enunciados concernentes aos fatos


principais que constituem o primeiro nvel da narrativa do juiz;
B - das provas surgem os enunciados que compem o terceiro nvel da narrativa, que
confirmam diretamente os enunciados do primeiro nvel, alm dos enunciados
concernentes aos fatos secundrios (que se encontram no segundo nvel);
C - esses ltimos, de seu turno, atribuem confirmao inferencial aos enunciados sobre
os fatos principais;
D - por fim, os enunciados que esto no quarto nvel tm funo de atribuir
confirmao, em termos de confiabilidade, aos enunciados que exprimem os resultados
produzidos pelas provas.

Com relao aos graus de confirmao e standards de prova, Taruffo aduz que os
enunciados sobre os fatos principais so originalmente hipteses que como tal podem ser
verdadeiras ou falsas. A deciso final sobre os fatos (ou seja, a narrativa construda pelo juiz)

37
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012. p.
237.
38
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
pp. 239-240.

11
resolve essa incerteza, atribuindo a cada hiptese o grau de confirmao competente com base
nas provas que a essa se referem.

Nesse caso, podem se distinguir seis possibilidades para cada hiptese:39

a) H no teve qualquer confirmao;


b) H teve confirmao fraca;
c) H teve confirmao forte;
d) a falsidade de H no teve qualquer confirmao;
e) a falsidade de H teve confirmao fraca;
f) a falsidade de H teve confirmao forte.

Desdobramentos deste raciocnio seriam os seguintes:

A: a) e f) no deveriam ser levadas em considerao;


B: no se deveria levar em conta as situaes b), d), e e), visto que a veracidade de H
no resulta suficientemente confirmada, mas tampouco sua falsidade resulta
adequadamente demonstrada pelas provas.

Observe-se, todavia, tratando-se de tutelas de urgncia, em que a atividade


jurisdicional se faz por meio de cognio rarefeita, as situaes b), d), e e) no poderiam ser
descartadas de plano. Em tese, analisando-se as peculiaridades do caso concreto, tais
constataes (b, d, ou e) poderiam ser suficientes para a concesso do provimento provisrio.
A distino entre as seis situaes esquematizadas til por representar tambm o
quadro das compatibilidades que podem ser confrontadas dependendo dos xitos probatrios:

a) H no teve qualquer confirmao compatvel com:


d) a falsidade de H no teve qualquer confirmao; e
f) a falsidade de H teve confirmao forte.
b) H teve confirmao fraca compatvel com:
d) a falsidade de H no teve qualquer confirmao; e
e) a falsidade de H teve confirmao fraca.
- no compatvel com:
f) a falsidade de H teve confirmao forte.
c) H teve confirmao forte;
d) a falsidade de H no teve qualquer confirmao;
e) a falsidade de H teve confirmao fraca;
- no compatvel com:
f) a falsidade de H teve confirmao forte.

O contedo principal da narrativa do juiz constitudo pelos enunciados fticos que


receberam confirmao com base nas provas.
Michele Taruffo alerta sobre dois possveis problemas particularmente importantes: i)
o primeiro diz respeito determinao do grau de confirmao de cada enunciado; e ii) o
segundo, ao grau de confirmao que cada enunciado deve obter para poder ser considerado
provado. 40

39
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
p. 250.
40
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
p. 251.

12
Com relao ao primeiro problema, parece encontrar abrigo no princpio do livre
convencimento do juiz, o que, segundo ele, no implica na desvinculao do juiz a critrios de
racionalidade.
Com relao ao segundo, sustenta que o grau de confirmao de um enunciado deriva
de inferncias lgicas que levam em conta a quantidade e a qualidade das provas disponveis
que se referem quele enunciado, seu grau de confiabilidade e sua coerncia. 41
A narrativa dos fatos construda pelo juiz compe-se, por conseguinte, de um conjunto
ordenado de enunciados fticos, tendo cada um desses obtido das provas disponveis
racionalmente valoradas uma confirmao probatria suficientemente forte. Nessa situao
haver razes vlidas para sustentar-se que, no contexto do processo, tais enunciados possam
se considerados verdadeiros. 42
Ressalte-se, uma vez mais que, tratando-se de tutelas de urgncia, a exigncia da
confirmao probatria forte pode ser abrandada diante das peculiaridades do caso concreto,
o que no induz afirmar que seria desnecessria qualquer confirmao probatria.
Voltando, assim, anlise da probabilidade referida s tutelas de urgncia, tem-se
que o conceito de probabilidade pode ser entendido como um enunciado provvel a partir do
momento em que se dispe de informaes com base nas quais se considera adequado
afirmar que aquele enunciado verdadeiro. 43
Ainda fazendo referncia a Turuffo, tem-se que, substancialmente, a probabilidade
uma funo da justificativa que se atribui a um enunciado, com base nos elementos
cognoscitivos disponveis. 44
Este mtodo deve ser aplicado a cada narrativa, a cada hiptese, a cada enunciado. Em
outras palavras, seja pela perspectiva do fumus boni iuris ou do periculum in mora, a anlise
das alegaes das partes deve passar por este mtodo de verificao / confirmao.

CONCLUSO

Na parte introdutria foram apresentadas premissas pautadas pelo mtodo


instrumentalista com forte apelo aos preceitos constitucionais, com vistas efetividade do
processo por meio do conceito de acesso ordem jurdica justa.
No segundo captulo, foram traas linhas gerais e evolutivas dos institutos que hoje
encontram-se reunidos sob a nomenclatura tutelas de urgncia. Dispendeu-se especial
cuidado doutrina italiana do sculo XX a quem se deve crdito pela sistematizao e
classificao da ao / processo / provimento cautelar; chegando-se a cogitar, a partir do novo
Cdigo de Processo Civil, o desaparecimento da figura do tertium genus. Tambm no se
descuidou em traar uma linha evolutiva tanto das tutelas cautelares como antecipadas nos
Cdigos de Processo Civil de 1973 e o atual.
No Captulo 3, partiu-se do conceito plurvoco de tutela, percorrendo por uma rpida
noo de aspectos estticos e dinmicos do termo, chegando-se ao estudo analtico da
estrutura sinttica do dispositivo do art. 300, do CPC, apresentado a estrutura formal da
norma; assim como, abordou-se a viso pragmtica das tutelas de urgncia a partir da teoria
das narrativas de Michele Taruffo.

41
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
p. 252.
42
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
p. 257.
43
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
pp. 113-114.
44
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
pp. 113-114.

13
O tema das tutelas de urgncia muito mais amplo do que se buscou tratar no presente
estudo. Ainda h anos por vir para se ter um efetivo amadurecimento sobre o tema. Com
efeito, no se buscou exaurir o tema, porm percorrer um ensaio experimental sobre esta nova
concepo das tutelas de urgncia trazida com o novo Cdigo de Processo Civil, por meio
das trs perspectivas da semitica aplicveis ao estudo do direito: semntica, sinttica e
pragmtica.

14
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