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Gustavo N. Kasaoka1
ABSTRACT: this essay will analyze the tutelas de urgncia (which holds some similarities
with the system of injunctions). It brings a brief narrative of the historic developments of the
summary procedures, with focus on the figure of the precautionary measures, which passed
through a very relevant depuration phase throughout the 20th century specially due to the
Italian Studies in Law, reflecting on the development of jurisdictional provisions in Brazil
such as those intended to prevent high risk situations, coming to its current concept - tutelas
de urgncia brought by the new Code of Civil Procedure from 2015. The purpose of this
essay will be, thereafter, to approach the main theme tutelas de urgncia from the
semantics, syntax and pragmatics aspects.
1
Mestrando do ncleo de pesquisa em Direito Processual Civil, da PUC de So Paulo. Especialista em Direito
Processual Civil pela COGEAE-PUC/SP. Membro colaborador do Centro de Estudos Avanados de Processo
CEAPRO. Oficial do 13. Gabinete da 5. Turma Recursal/Sp 3a. Regio. E-mail: gkasaoka@gmail.com.
INTRODUO
Certo de que a tutela cautelar no uma descoberta do sculo XX, uma vez que esta
funo jurisdicional sempre existiu, conforme pontua Ovdio Baptista da Silva, com
acentuada importncia no Direito Romano, por vezes inseridas em outras formas de tutela
processual, e at mesmo em estado puro, sem, no entanto, ser convenientemente
2
GRINOVER, A. P. Modernidade do direito processual brasileiro. Revista da Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, [S.l.], v. 88, 1993. p. 278.
3
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instrumentalidade do Processo. 14 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009.
pp. 37-40.
4
WATANABE, Kazuo. Acesso Justia e sociedade Moderna, in Participao e processo. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1988. pp. 128-135.
2
compreendida pela cincia jurdica;5 inegvel que se deve atribuir mrito ao
desenvolvimento do estudo das tutelas cautelares doutrina italiana do sculo XX, de onde
surge a ideia de sistematizar os vrios procedimentos preparatrios, preventivos e incidentes
sob frmula geral.
Aduz Eduardo Scarparo que at ento no havia uma aproximao entre figuras como o
sequestro judicirio, a cauo e outros institutos regidos por um procedimento prprio. Todos
esses temas eram estudados como incidentes isolados de caractersticas extraordinria e
provisria, cuja finalidade seria preventiva ou conservativa e, por isso, distintos das medidas
executivas.6
Em obra de 1923, o jurista italiano Ludovico Mortara sintetizou caractersticas
essenciais e funcionais dos provimentos referentes ao sequestro, denncia de dano ou que
demandassem o caucionamento; estudo este que, de acordo com Scarparo, foi um passo de
incomensurvel importncia para fins de autonomizar as medidas preventivas e
conservativas,7 conforme transcrio a seguir:
5
SILVA, Ovdio A. B. da Do Processo Cautelar. 3a. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006. p. 3.
6
SCARPARO, E. A Supresso do Processo Cautelar como Tertium Genus no Cdigo de Processo Civil de 2015.
In BOECKEL, F. D.; ROSA, K. R.; e SCARPARO, E. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil. Porto
Alegre: Ed. Revista do Advogado, 2015.
7
SCARPARO, E. A Supresso do Processo Cautelar como Tertium Genus no Cdigo de Processo Civil de 2015.
In BOECKEL, F. D.; ROSA, K. R.; e SCARPARO, E. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil. Porto
Alegre: Ed. Revista do Advogado, 2015.
8
MORTARA, Lodovico. Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile. Milo: F. Vallardi, 1923, p.
768. apud SCARPARO, E. A Supresso do Processo Cautelar como Tertium Genus no Cdigo de Processo Civil
de 2015. In BOECKEL, F. D.; ROSA, K. R.; e SCARPARO, E. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil.
Porto Alegre: Ed. Revista do Advogado, 2015.
9
SCARPARO, E. A Supresso do Processo Cautelar como Tertium Genus no Cdigo de Processo Civil de 2015.
In BOECKEL, F. D.; ROSA, K. R.; e SCARPARO, E. Estudos sobre o Novo Cdigo de Processo Civil. Porto
Alegre: Ed. Revista do Advogado, 2015.
3
Por sua vez, a compreenso das medidas cautelares como um terceiro tipo de processo
tertium genus tem crdito atribudo aos estudos de Francesco Carnelutti 10 que, sustentada
por Enrico T. Liebman, exerceu forte influncia na estrutura do Cdigo Buzaid.
Inserido neste contexto e, especialmente, diante do advento do novo Cdigo,
reveladora a atemporalidade do estudo de Piero Calamandrei, em seu Introduzione allo Studio
Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, de 1936.
Ao perquirir sobre os critrios, classificaes e caractersticas distintivos das cautelares
sob a perspectiva do provimento jurisdicional, justaps-se s doutrinas de Chiovenda e
Carnelutti, sustentando o seguinte:
Por longo perodo, ao lado de todo o debate que circundava a tutela cautelar estava a
tutela antecipada (satisfativa).
A previso explcita no CPC/73 dos mecanismos de antecipao dos efeitos da tutela se
deu somente a partir da modificao e incluso dos artigos 273 e 461, 3o., no CPC/1973, por
meio da lei n. 8.952/1994.
10
Informa, Eduardo Scarparo, que posteriormente Carnelutti modifica sua posio com relao classificao
dos processos cautelares como um tertium genus, conforme a seguir: mesmo desenhada a posio afirmativa em
Lezioni di Diritto Processuale Civile (1931) e consolidada em Diritto e Processo (1958), interessante notar
que na quinta edio de suas Instituizioni del Processo Civile Italiano (1956) o italiano sustentava
expressamente o contrrio. Na oportunidade, aps expor quais os critrios devem ser utilizados para classificar
os processos, indicou que esses parmetros so autnomos, pois se referem a planos diversos, nos quais cada
uma das distines pode se combinar com as demais: por isso no s o processo contencioso, seno tambm o
voluntrio, pode ser cognitivo ou executivo, definitivo ou cautelar, singular ou coletivo. op. cit. pp. 115-116.
11
CALAMANDREI, P. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari. Padova, Cedam, 1936.
p. 8.
12
v. FAVELA, Jos Ovalle. Tutela anticipada en el proceso iberoamericano. Disponvel em:
<http://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/3/r3_9.pdf>. Acesso em 19/06/2016. v. tb., GUTIRREZ, I. P.
Las Medidas Cautelares: una valiosa herramienta procesal. La Habana: Ediciones ONBC, 2012. passim.
4
At ento, persistia na doutrina e na jurisprudncia divergncia sobre a possibilidade de
se conceder medidas de cunho satisfativo em momento anterior prolao da sentena.
Discorre Jos dos Santos Bedaque que o modelo ordinariamente adotado era aquele em que
somente aps a cognio completa e exauriente da situao substancial era possvel a tutela
satisfativa.13
Ovdio Baptista relata que a divergncia doutrinria acerca da distino entre tutela
cautelar e entrega provisional e antecipada do pedido remonta desde o nascimento do
Cdigo de 73, in verbis:
Quando Ovdio Baptista da Silva afirma ser cautelar a medida que suspende
deliberao assemblear, e Barbosa Moreira a considera tutela antecipada; quando
Watanabe reputa conservativa a sustao de protesto, e Bedaque toma-a por
antecipatria, fica evidente que a tutela cautelar e a tutela antecipatria urgente no
tm como ser providncias essencialmente diversas. No se est a falar de coisas
distintas entre si como gua e vinho. A divergncia entre processualistas to argutos
s se pe precisamente porque esto tentando classificar objetos muito prximos entre
si - situados em zona cinzenta, de fronteira.16
poca, Humberto Theodoro Jr. sustentava que no haveria sentido lgico do ponto de
vista prtico uma regulamentao separada da tutela antecipatria visando restringir a tutela
de urgncia; mas, sim, teria o escopo de ampli-la, de modo a propiciar aos litigantes em
geral a garantia de que nenhum risco de dano grave, seja ao processo, seja ao direito
13
BEDAQUE, Jos R. dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumrias e de Urgncia
(tentativa de sistematizao). 5a. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros Editores, 2009. p. 114.
14
SILVA, Ovdio A. B. da. Teoria de la Accin Cautelar. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Ed., 1993. p. 20.
15
TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgncia no projeto de novo cdigo de processo civil: a estabilizao da
medida urgente e a monitorizao do processo civil brasileiro", in Revista de Processo, vol. 209/2012, p. 13-34.
16
TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgncia no projeto de novo cdigo de processo civil: a estabilizao da
medida urgente e a monitorizao do processo civil brasileiro", in Revista de Processo, vol. 209/2012, p. 13-34.
5
material, se tornasse irremedivel e, por conseguinte, se transformasse em obstculo ao gozo
pleno e eficaz da tutela jurisdicional.17
A marcha para unificao das tutelas de urgncia teve incio com a reforma do CPC de
1.973, operada pela lei 10.444/2002, ao introduzir o critrio da fungibilidade no artigo 273,
7. A seguir, veremos as modificaes trazidas com o novo Cdigo de Processo Civil.
6
operada pelo legislador de 2.015 foi a de que a tcnica antecipatria deve-ser o meio de
distribuio isonmica do nus do tempo no processo, ligando-a tanto urgncia como
evidncia.20
A tutela jurisdicional se apresenta sob variadas formas, com contedo diverso, e regida
em funo da natureza do direito que necessita ser protegido.21
William Santos Ferreira22 ensina que o termo tutela plurvoco: (i) em sentido amplo,
deve ser entendida como a obteno, pelo litigante que tem razo, daquilo que o direito
material lhe assegura; (ii) em sentido estrito, est relacionada ao tipo de provimento que o
sistema processual assegura parte para alcanar o bem da vida pretendido.
A seguir partiremos para a anlise da estrutura da norma processual referente s tutelas
de urgncia sob a perspectiva sinttica e pragmtica.
7
jurdica recolhe informaes do sistema jurdico (e somente dele) e as processa na forma
descritiva, para seu interior, com a produo de enunciados jurdico-cientficos, que acabam
por influir no contedo de outras comunicaes (sociais).
A formalizao do texto normativo em estruturas sintticas assume grande relevncia
ao permitir uma melhor anlise do direito positivo. Saliente-se, todavia, a advertncia de
Lourival Vilanova no sentido de que a lgica jurdica no pode dizer qual o contedo que h
de preencher a forma: tema extralgico.28
A partir deste referencial terico, a possibilidade de se analisar a estrutura
proposicional da norma atinente s tutelas de urgncia.
A disposio geral contida no caput do art. 300, do CPC/15, a seguinte:
Art. 300. A tutela de urgncia ser concedida quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado til
do processo.
Assim, tem-se tutela de urgncia: espcie; cujas subespcies so (i) tutela cautelar e
(ii) tutela antecipada; podendo-se perquirir sobre algumas situaes, como a seguir:
Normas:
Tutela de urgncia tutela cautelar v tutela antecipada
D(H C v C) ou
D{H [(H . H) C v (H . H) C)]}
D[(H . H) C]
D[(H . H) C]
8
b. probabilidade do direito + risco ao resultado do processo
Normas:
D(H C v C) ou
D{H [H . H . (H v H) C] v [H . H . (H v H) C]}
D[H . H . (H v H) C]
D[H . H . (H v H) C]
Sendo:
H: tutela de urgncia
H: probabilidade do direito
H: risco ao resultado til do processo
H: perigo de dano
H: natureza instrumental da tutela
H: natureza satisfativa da tutela
C: tutela cautelar
C: tutela satisfativa antecipada
9
A esse respeito, assevere-se a crtica de Ovdio Baptista, de acordo com quem: se
investigada a genealogia dos conceitos que a doutrina moderna se vale para definir a tutela
cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora) veremos que essas duas categorias no
definem em absoluto a cautelaridade.30
Ovdio afirma, ainda, que a categoria tcnico-processual denominada fumus boni
iuris comum a todos os processos sumrios e a outras formas de decises judiciais.31
Em linha uniforme, Luiz Guilherme Marinoni32 aduz que a tcnica antecipatria
sempre trabalha nos domnios da probabilidade do direito (art. 300, do CPC/15) - e, nesse
sentido, est comprometida com a prevalncia do direito provvel ao longo do processo.
Probabilidade e certeza no esto em um mesmo plano, no podem ser consideradas
valncias equivalentes. A aferio da hiptese (H) em sede de cognio rarefeita se faz por
meio de um juzo de probabilidade (e graus de probabilidade); j a aferio da hiptese (H)
em sede de cognio exauriente se faz por meio de certeza (e graus de certeza).
Michele Taruffo apresenta um interessante estudo epistemolgico do processo com sua
ateno voltada para o conhecimento dos fatos com base nas provas, em uma relao
interacional das partes. A partir da valorao epistmica buscou por mtodos de validao a
descoberta da verdade.33
Tal estudo parte da anlise das narrativas dos fatos da causa teoria do story-telling ,
segundo o qual narrativas podem ser do tipo: boa/ruim; verdadeira/falsa. Essas distines no
se equivalem; podem, pelo contrrio, estar cruzadas, obtendo um conjunto de quatro situaes
diferentes. So elas:
30
SILVA, Ovdio A. B. da. Teoria de la Accin Cautelar. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Ed., 1993. p. 27.
31
SILVA, Ovdio A. B. da Do Processo Cautelar. 3a. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006. p. 26.
32
ARENHART, S. C..; MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D. Novo Curso de Direito Processual Civil. vol. 2.
1ed. So Paulo: Ed. Revisas dos Tribunais. 2015.
33
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
passim
34
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012. p.
236.
35
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012. p.
236.
36
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012. p.
236.
10
A narrativa construda pelo juiz pode ser entendida como um conjunto ordenado de
enunciados, em que um fator importante de ordem constitudo pela distribuio desses
enunciados em quatro nveis distintos, sendo que a ligao entre os vrios nveis de narrativa
construda pelo juiz tem natureza inferencial: 37
O warrant concerne conexo que se instaura entre uma afirmao, que tem
inicialmente carter hipottico, e as provas que confirmam sua veracidade, segundo o
esquema W=EH (W indicando o warrant, E as provas disponveis e H a hiptese em
questo). Visto que a amplitude e a qualidade das provas que podem ser referidas
hiptese podem variar de acordo com as circunstncias, a <<confirmao>> um
conceito de <<grau>>. (...) Por conseguinte, o grau de confirmao depende de
quantas e quais provas esto disponveis em relao a todas as provas possveis.
Todavia, no parece dbio que no plano epistmico deva valer a regra segundo a qual
o grau de confirmao da hiptese aumenta com a produo de provas ulteriores, visto
que a situao ideal aquela em que todas as provas possveis so produzidas 38
Deste modo, a dinmica para o conhecimento dos fatos segue a seguinte sequncia:
Com relao aos graus de confirmao e standards de prova, Taruffo aduz que os
enunciados sobre os fatos principais so originalmente hipteses que como tal podem ser
verdadeiras ou falsas. A deciso final sobre os fatos (ou seja, a narrativa construda pelo juiz)
37
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012. p.
237.
38
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
pp. 239-240.
11
resolve essa incerteza, atribuindo a cada hiptese o grau de confirmao competente com base
nas provas que a essa se referem.
39
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
p. 250.
40
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
p. 251.
12
Com relao ao primeiro problema, parece encontrar abrigo no princpio do livre
convencimento do juiz, o que, segundo ele, no implica na desvinculao do juiz a critrios de
racionalidade.
Com relao ao segundo, sustenta que o grau de confirmao de um enunciado deriva
de inferncias lgicas que levam em conta a quantidade e a qualidade das provas disponveis
que se referem quele enunciado, seu grau de confiabilidade e sua coerncia. 41
A narrativa dos fatos construda pelo juiz compe-se, por conseguinte, de um conjunto
ordenado de enunciados fticos, tendo cada um desses obtido das provas disponveis
racionalmente valoradas uma confirmao probatria suficientemente forte. Nessa situao
haver razes vlidas para sustentar-se que, no contexto do processo, tais enunciados possam
se considerados verdadeiros. 42
Ressalte-se, uma vez mais que, tratando-se de tutelas de urgncia, a exigncia da
confirmao probatria forte pode ser abrandada diante das peculiaridades do caso concreto,
o que no induz afirmar que seria desnecessria qualquer confirmao probatria.
Voltando, assim, anlise da probabilidade referida s tutelas de urgncia, tem-se
que o conceito de probabilidade pode ser entendido como um enunciado provvel a partir do
momento em que se dispe de informaes com base nas quais se considera adequado
afirmar que aquele enunciado verdadeiro. 43
Ainda fazendo referncia a Turuffo, tem-se que, substancialmente, a probabilidade
uma funo da justificativa que se atribui a um enunciado, com base nos elementos
cognoscitivos disponveis. 44
Este mtodo deve ser aplicado a cada narrativa, a cada hiptese, a cada enunciado. Em
outras palavras, seja pela perspectiva do fumus boni iuris ou do periculum in mora, a anlise
das alegaes das partes deve passar por este mtodo de verificao / confirmao.
CONCLUSO
41
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
p. 252.
42
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
p. 257.
43
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
pp. 113-114.
44
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo: Marcial Pons, 2012.
pp. 113-114.
13
O tema das tutelas de urgncia muito mais amplo do que se buscou tratar no presente
estudo. Ainda h anos por vir para se ter um efetivo amadurecimento sobre o tema. Com
efeito, no se buscou exaurir o tema, porm percorrer um ensaio experimental sobre esta nova
concepo das tutelas de urgncia trazida com o novo Cdigo de Processo Civil, por meio
das trs perspectivas da semitica aplicveis ao estudo do direito: semntica, sinttica e
pragmtica.
14
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALVIM, Eduardo Arruda. Antecipao da tutela. 1a. ed. Curitiba: Ed. Juru, 2007.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 5 ed. So Paulo: Ed. RT,
2011.
BUENO, Cssio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 2a. ed. So Paulo: Saraiva,
2016.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Porto Alegre. Sergio Antnio
Fabris Editor, 1988.
FERREIRA, William Santos. Tutela antecipada no mbito recursal. So Paulo: Ed. RT, 2000.
SILVA, Ovdio A. B. da. Do Processo Cautelar. 3a. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006.
15
_________________. Teoria de la Accin Cautelar. Porto Alegre: Sergio Antonio Frabris Ed.,
1993.
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade. O juiz e a construo dos fatos. So Paulo:
Marcial Pons, 2012.
THEODORO, H. Jr. Curso de Direito Processual Civil. vol. I. 56 ed. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 2015. p. 1352 e ss.
16