TITULO PRIMERO

EL MATRIMONIO COMO ACTO

CAPITULO PRMERO
ESPONSALES
1. ESPONSALES
En el diccionario jurdico de Cabanellas encontramos la siguiente definicin de los
esponsales o desposorio: promesa de casarse que se hacen el varn y la hembra con
reciproca aceptacin.
Segn Sara montero en su teto de derecho de familia (Mxico) esponsales proviene
de la voz latina spondeo que significa promesa, y por lo tanto alude a la promesa de
futuras nupcias; de all el nombre de esposa y esposo que se les da a los cnyuges en
razn de la promesa que se hicieron de contraer matrimonio. Sin embargo creemos
que hay un error en esta autora, pues si bien a los que celebran este convenio se les
denomina esposos, pues la promesa es la esponsalicia, una vez que han celebrado el
matrimonio la promesa como tal concluyo y de all que ahora los celebrantes tomen el
nombre de cnyuges o marido y mujer. Tambin es cierto que si tcnicamente a los
que celebran la promesa esponsalicia debe llamrsele esposos, es muy cierto que el
termino esposos se han extendido a los cnyuges y entonces se acepta nicamente
esta denominada para designa a los casados.
2. HISTORIA.
Se conoci en roma donde los esponsales eran garantizados por una verdadera
accin, actio ex esponso, con el fin de obligar el pago de una cantidad al contrayente
incumplido; sin embargo; en ninguna poca; ni del derecho roman ni de ninguna otra
cultura, los esponsales han tenido por efecto hacer cumplir la promesa de matrimonio
contra la voluntad de los cnyuges.
Segn somarriva undurraga en el derecho cannico los esponsales tenan un gran
valor porque su celebracin generaba consecuencias de suma importancia as los
esposos quedaban obligados a contraer matrimonio, se creaba un impedimento para
que ellos se casaran con otras personas, impedimento denominado de publica
honestidad, y por el hecho de que los esposos tuviesen relaciones sexuales despus
de celebrar los esponsales, se entenda verificado el matrimonio.
El cdigo de derecho canonico de 1993 establece en el canon 1062 que la promesa de
matrimonio, tanto unilateral como bilateral, a la que se le llama esponsales, se rige por
el derecho particular que haya establecido la conferencia episcopal, teniendo en
cuenta las costumbres y las leyes civiles, si las hay. La promesa de matrimonio no da
origen a una accin para pedir la celebracin del mismo; pero si para el resarcimiento
de daos, si en algn modo es debido.
En el pasado se conocieron dos tipos de esponsales, los llamados esponsales de
futuro que constituyen autnticamente la promesa de contraer matrimonio, y los
esponsales del presente, que constituyen la celebracin misma del acto, hoy se ha
dejado de lado esta segunda.
En el en forma detallada la promesa de matrimonio pero los esponsales siempre han
sido regulados normativamente tanto en el cdigo civil de 1852, el cdigo civil de 1936
y en cdigo civil de 1984. En el cdigo civil de 1936 se regulo en forma detallada la
promesa de matrimonio siempre que conste de manera indubitable, incluso era vlido
si se celebra entre menores de edad siempre que cuenten con el consentimiento de
los padres. Estos esponsales no producan obligacin de contraer el matrimonio ni de
ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de los mismos.
3. DEFINICION.
En todas las definiciones de los esponsales dadas por los diversos autores
encontramos un denominador comn y es que todos aluden a la promesa de casarse
o de celebrar matrimonio. As segn Theodor KIPP y Martin Wolf se entiende por
esponsales tanto al convenio de futuro matrimonio entre un hombre y una mujer como
a la relacin producida por este convenio (el noviazgo). Nuestro cdigo civil de 1984
en su artculo 239 se refiere a la promesa reciproca de matrimonio, mientras que el
artculo 75 del cdigo civil de 1936 la denomino promesa de matrimonio mutuamente
aceptada.
4. NATURALEZA JURIDICA DE LOS ESPONSALES.
Al respecto existen dos tesis contrapuestas; por un lado la contractualista, y por el
otro la teora del hecho.
Los que sostienen que los esponsales son un contrato se basan en la esencia misma
de lo que son los esponsales: una promesa bilateral (convenio) de realizar en el futuro
una determinada conducta (contraer matrimonio). Sealan, adems, que la forma de
los esponsales puede ser un precontrato, un contrato definitivo con caractersticas
especiales y un contrato de derecho de familia.
Los que sostienen que los esponsales no son u contrato, en tanto que la promesa no
significa la obligatoriedad de contraer matrimonio sealan que los esponsales
configuran solamente una obligacin natural, un simple hecho no jurdico, un hecho
licito extra contractual, una convencional extra contractual cuyos efectos surgen de la
ley, un convenio preliminar no vinculante.
Sobre este tema resulta ilustrativo la posicin de Theodor Kipp y Martin Wolf quienes
sealan que los esponsales constituyen un contrato de derecho de obligaciones y de
derecho de familia. Lo primero por los prometidos se obligan a contraer matrimonio
entre ellos sin embargo este deber no engendra una accin judicial y no puede
reforzarse mediante una pena convencional, pues la conclusin del matrimonio debe
ser libre.
Los esponsales determinan para cada uno de los partes un deber subsidiario de
indemnizacin si se resuelve el contrato sin causa o si por su culpa da lugar a la
resolucin por la otra parte. Lo segundo porque aun cuando se limiten a preparar el
matrimonio de los esponsales derivan ciertos efectos de derecho personal, del
matrimonio mismo, por lo tanto los esponsales aparecen como una relacin familiar
(noviazgo) de naturaleza especial.
Sealan ciertas juristas que quienes niegan la naturaleza contractual de los
esponsales aluden a lo que ocurre con el vinculo de amistad acontece con la promesa
de matrimonio, pues ambas se fundan en una relacin de puro hecho (teora de
hecho). A este efecto dicen, no basta aducir ni la inexigibilidad judicial del deber de
contraer matrimonio, ni la posibilidad de su libre resolucin, porque al concepto de
contrato no son esenciales ni la exigibilidad en juicio ni la vinculacin de los
contrayentes.
Concluyen sealando que los esponsales, dentro de su derecho, tienen la naturaleza
de una convencin licita de efectos reducidos, por otro lado, sealan que la teora
extra contractual que rechaza el teto para el derecho alemn es incorrecta pues el acto
ilcito pues que la ley lo autoriza. Solo por excepcin el artculo 44 le impone como
sancin el resarcimiento de los gastos, en tanto y en cuento medie una convencin
valida celebrada con arreglo a las formas previstas en la ley y en cuanto sin justa
causa se haya rehusado el cumplimiento de la promesa. Por consiguiente la limitada
responsabilidad de que se trata tiene su fundamento en la violacin de un contrato.
En lo que se refiere a la legislacin peruana, nuestro cdigo civil de 1984 no se
pronuncia sobre el tema en discusin, limitndose a sealar el articulo 1984 no se
pronuncia sobre el tema en discusin, limitndose a sealar el artculo 239 que la
promesa reciproca de matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo (promesa
es la declaracin unilateral de voluntad por lo cual consiente uno en obligarse a dar o
hacer una cosa en tiempo futuro). A diferencia del cdigo peruano, el cdigo civil
chileno en el artculo 98 dice que los esponsales o desposorios son un hecho privado
que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no
produce obligacin alguna ante la ley civil.
5. EFECTOS LEGALES DE LOS ESPONSALES.
Ha quedado claro que los esponsales no obligan a los celebrantes a contraer
matrimonio, ellos es aceptado en forma unnime por todas las legislaciones. Al
respecto tal como ya se ha sealado, el artculo 239 del cdigo civil peruano seala
que la promesa reciproca de matrimonio no genera obligacin legal de contraerlo.
Esto es as debido a que el matrimonio como institucin trascendental fuente de
familia, debe realizarse con absoluta libertad, manifestando una voluntad deseada y
consiente sin presin ni coaccin alguna en esa medida cabe que los celebrantes de
los esponsales pueden cambiar de parecer antes de la celebracin del matrimonio y,
por lo tanto, ya no tengan voluntad de casarse. En esa situacin no puede obligarse a
celebrar algo que ya no se desea, pues el matrimonio requiere el consentimiento
expreso de los contrayentes en el momento mismo de la celebracin del acto
matrimonial y as tal consentimiento como promesa ahora ya no lo es, entonces se
colige que ya no existe tal consentimiento, por lo que no debe celebrarse matrimonio
alguno. Pensar en forma diferente es obligar, forzar a alguien a casarse lo que
obviamente nos derivara a la teora de la invalidez del matrimonio.
Volviendo a la legislacin chilena, su posicin respecto a los esponsales es drstica,
en tanto refiere que no se puede alegar la promesa ni para pedir que se lleve a cabo el
matrimonio, ni para demandar indemnizacin de perjuicios, que tampoco podr pedirse
la multa que uno de los esposos hubiera estipulado a favor del otro para el caso de no
cumplirse lo prometido.
En cambio, la posicin de los juristas Kipp y Wolf es clara sobre este tema al sealar
que los esponsales determinan para cada uno de las partes un deber subsidiario de
indemnizacin si se resuelve el contrato sin causa o si por su culpa da lugar a la
resolucin por la otra parte.
Seala Somarriva Undurraga que en Francia nada dice el cdigo civil sobre los
esponsales, lo que han permitido a la jurisprudencia francesa elaborar la doctrina y es
as como le atribuyen doble efecto: el esposo que rompe el compromiso debe
indemnizar al otro los gastos que han incurrido con motivo de los esponsales y
tambin el dao moral que el esposo burlado ha sufrido.
Nuestra legislacin peruana en el artculo 240 del cdigo civil se pronuncia por la
indemnizacin de los daos y perjuicios causados al otro o a terceros por el
incumplimiento debido a culpa exclusiva de uno de los celebrantes. Asimismo se
establece un plazo de caducidad que fija en un ao a partir de la ruptura de la
promesa.
Por ltimo, se seala que dentro del mismo plazo cada uno de los prometidos puede
revocar las donaciones que haya a favor del otro por razn del matrimonio proyectado.
Represe que esta revocacin no solo se d a favor del prometido agraviado sino
igualmente para el prometido agraviante, lo que nos parece poco justo. Concluye el
dispositivo sealando que cuando no sea posible la restitucin por enajenacin u otra
causa entonces la restitucin se har por el valor del bien.
6. CRITICA A LA INSTITUCION DE LOS ESPONSALES.
No todas las legislaciones extranjeras recogen los esponsales (Brasil, Bolivia, cuba,
entre otros) y en varias de las que regulan se est planteando la posibilidad de su
eliminacin, como es el caso de la legislacin peruana en la que un sector importante
de la doctrina nacional la considera inoperante e incluso ociosa, en tanto que los
efectos subsidiarios de los esponsales se pueden dar con normas de responsabilidad
extra contractual, sin necesidad de apelar a la institucin de los esponsales.
Lo cierto del caso es que a la luz de la jurisprudencia son pocos los casos de acciones
judiciales en torno a esponsales incumplidos, a guisa de ejemplo y como ancdota el
autor de esta obra en el ejercicio de la profesin en asuntos de familia solo ha
conocido un caso de incumplimiento de esponsales en los 35 aos de ejercicio
profesional.
Esto que ocurre en el Per tambin sucede en otros pases, como por ejemplo en
Mxico, donde la autora Sara Montero en su texto de derecho de familia dice: en todo
lo que est vigente el cdigo, nunca ha sido derecho positivo, no habido un solo caso
de demanda por incumplimiento de esponsales. No tiene sentido la persistencia de
una institucin inoperante.
Por otro lado, se dice que en la actualidad tampoco hay costumbre de celebrar los
esponsales, sin embargo, a decir de Sara Montero, todo acto de matrimonio va
precedido forzosamente por los esponsales y que los mismos se configuran siempre y
cuando los pretendientes firmen la solicitud del matrimonio y la entreguen al juez del
registro civil.
Si una vez realizada la solicitud los pretendientes no concurren a la celebracin del
matrimonio o asistiendo uno de los dos se negara a dar el s, habra rompimiento de
esponsales. En pocas palabras se firman que cuando se solicite por escrito la
celebracin del matrimonio se est configurando la promesa de matrimonio.
En el caso peruano, tal como se desarrolla ms adelante en el captulo
correspondiente a la celebracin del matrimonio, este tiene cuatro etapas bien
definidas, esto, es , la declaracin del proyecto matrimonial, la publicidad, de este
proyecto , la declaracin de capacidades de los contrayentes y la celebracin
propiamente dicha del acto matrimonial. Ahora bien en cuanto a la primera etapa esta
puede ser oral o escrita (la costumbre ha hecho que el pedido sea oral) y aqu segn
la tesis de Sara Montero se estara configurando los esponsales.
Sobre el particular no creemos acertado ello, en tanto que la celebracin del
matrimonio es un proceso, el cual consta de cuatro etapas bien definidas, las mismas
que deben cumplirse necesariamente bajo sancin de nulidad, excepto los casos de
dispensa judicial y del matrimonio in extremis , en consecuencia, la primera etapa, que
comprende la solicitud a extremis, en consecuencia, la primera etapa, que comprende
la solicitud a la autoridad para la realizacin de un matrimonio, es un pedido
administrativo con el que se inicia el expediente matrimonial, claro est que all existe
voluntad de celebrar matrimonio peo forma parte integrante de proceso.
Abundando sobre ello, somos de la opinin que los esponsales para existir como tal
deben aparecer en forma autnoma, quizs bajo la forma de contrato, tal como lo
sostienen Kipp y Wolf para quienes los esponsales se constituyen por contrato,
exigiendo una oferta y una aceptacin, aun cuando el contrato no est sujeto a forma
especfica y terminan sealando que a diferencia del antiguo derecho alemn, los
esponsales ya no son parte integrante del acto de conclusin del matrimonio.