INTRODUCCIN

La presente monografa trata acerca de las bases epistemolgicas del Derecho,

en ella abarcaremos apuntes sobre las principales escuelas que a travs de la
historia se han ocupado de responder la pregunta Qu es Derecho?.

A lo largo de la monografa se desarrolla la escuela del Iusnaturalismo,

Positivismo e Historicismo, como las principales escuelas que han expuesto sus
argumentos con la finalidad de responder la interrogante ya planteada.

Nuestro trabajo solo pretende dar a conocer los antecedentes, principales

exponentes y caractersticas de las referidas escuelas, la adherencia o simpata
con alguna de ellas corresponde a cada lector.

Finalmente, es posible que la monografa deba ser ampliada, corregida o

mejorada, sin embargo consideramos que es un aporte con el cual podemos
iniciar un estudio ms profundo y a detalle del problema del fundamento del
Derecho.

Grupo N 1

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 BASES EPISTEMOLGICAS DEL DERECHO

EL PROBLEMA DEL FUNDAMENTO DEL DERECHO

De continuo el ser humano se pregunta: Por qu estamos obligados a
respetar las normas o reglas de Derecho? O Cul es el fundamento, la razn
de ser de la obligatoriedad del Derecho?, De dnde procede la fuerza de sus
mandatos? Como sabemos el Derecho regula relaciones e interferencias
intersubjetivas para que estas se desarrollen en un ambiente de paz, orden,
seguridad y justicia, y ello solamente es posible mediante normas coercitivas,
cuya violacin puede traer consecuencia graves. Muchas son las teoras que
dan las respuestas a estas preguntas, pero dos sobresalen especialmente: una
Idealista, que considera la existencia de un derecho superior y anterior a toda
norma dictada por el hombre, y otra, positivista, que sostiene que el derecho es
el puesto por el ser humano. La primera es el Iusnaturalismo y la segunda el
positivismo. (Torres Vsquez, 2001).

La historia de la filosofa del derecho est marcado por el enfrentamiento entre

dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta
Qu es el derecho?, y, tal como ya lo adelantramos nos estamos refiriendo
al derecho natural (Iusnaturalismo) y derecho positivo. En lneas generales, la
disputa gira en torno a la relacin que existe entre derecho y moral.

A modo de resumen sealaremos que el Iusnaturalismo, en sus versiones

tradicionales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las
leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos
principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las leyes
humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo.
Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos ms elevados o
importantes de la comunidad deben estar de acuerdo con los principios del
derecho natural. En consecuencia, la validez jurdica de las leyes humanas
depende necesariamente de lo establecido en tales principios.

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Utilizaremos el trmino iuspositivista en oposicin al Iusnaturalismo, pues
histricamente el positivismo se caracteriz en sus orgenes por su oposicin a
todas las formas de Iusnaturalismo.

En ese sentido a continuacin estudiaremos a las principales escuelas

iusfilosficas que han tenido una connotacin superlativa en su aporte a la
ciencia del derecho, de las cuales ya hemos reseado algunos puntos en los
prrafos anteriores.

CAPITULO I

IUSNATURALISMO

1.1.- Introduccin

Griegos y romanos concibieron un Derecho anterior y superior al establecido

por los hombres o Derecho positivo. Aristteles (tica a Nicmaco) coloca en el
principio del Derecho a la justicia consistente en tratar igual a los iguales.
Cicern (De re pblica) habla de una ley verdadera, de una recta razn,
conforme a la naturaleza, impresa en todos los hombres, constante y eterno. El
romano Paulo define el Ius naturale como aquello que siempre es bueno y
equitativo. Ulpiano dice que el Derecho natural es lo que la naturaleza ha
enseado a todos los animales. El Iusnaturalismo encuentra el fundamento del
Derecho en una norma superior, inherente al ser humano y a la naturaleza de
las cosas.

En ese sentido, para el Iusnaturalismo, el Derecho es el conjunto de reglas

fundamentales, universales, inmutables, necesariamente justas, provenientes,
no de la voluntad humana sino de algo superior, segn algunos, de Dios, para
otros, de la naturaleza humana y segn otros, de la razn, perceptibles por
cualquier ser humano por ser congruente con su naturaleza.

En la escolstica medieval el Ius naturale encuentra su ms concreta

explicacin. Santo Toms de Aquino establece una gradacin perfecta entre

3
tres tipos fundamentales de ley: la ley eterna, la ley natural y la ley humana. La
ley eterna es la razn divina que establece el orden del universo y rige el
movimiento de los seres animados e inanimados. La ley natural es un reflejo de
la ley eterna que el hombre conoce por medio de la razn. La ley humana es
creada por el hombre.

Frente al problema de la justificacin del Derecho _dice Alzamora_ el espritu

humano ha adoptado tres actitudes tericas: ha buscado un fundamento
trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o histricos, o se
ha apoyado en una legalidad puramente lgica. La primera actitud corresponde
al Iusnaturalismo; la segunda al positivismo y al historicismo, y la tercera al
formalismo.

En la presente monografa nos enfocaremos en desarrollar las manifestaciones

ms resaltantes del Iusnaturalismo de acuerdo a la ubicacin geogrficas de
sus exponentes, seguidamente haremos lo propio con la escuela positivista.

1.2. Iusnaturalismo greco-romano

El Iusnaturalismo llamado tambin Iusnaturalismo pantesta porque es un

sistema que identifica a Dios con el universo; hay unidad entre la divinidad y el
universo.

Para el Iusnaturalismo greco-latino, la ley natural es la ley eterna, anterior a

cualquier ley humana, que rige el cosmos, la polis (o estado) y el hombre. La
violacin de la ley natural produce desarmona en el orden csmico, en la polis
o en el hombre, por lo cual requiere de una compensacin. La ley natural tiene
su origen en el Universo Natural, es universal e inmutable y es conocida por
medio de la razn humana. Su cumplimiento determina relaciones armnicas o
justas y propende al bien en el cosmos. La conducta y las leyes producidas por
los hombres deben ajustarse a la ley eterna; en caso contrario habr un mero
ejercicio de la fuerza.

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Podemos afirmar que la antigedad del Derecho natural o Iusnaturalismo se
identifica con la antigedad de la filosofa.

La comunidad homrica (Siglo VIII a.C.) fue agrcola y tribal. El rey de la tribu es
juez de las disputas y jefe en la guerra. La vida se regula por la tradicin y las
costumbres encarnadas en tabes. El Derecho es mgico-religioso. Sobre los
humanos reinan los dioses con Zeus a la cabeza, pero los dioses tambin estn
sometidos al destino. El poder csmico domina a la naturaleza y a los seres
humanos y se mantiene mediante el castigo. El universo no se gobierna por la
ley causal, cuya idea no haba nacido, sino por la ley del destino. El rey recibe
las revelaciones de Zeus y hace de ellas el fundamento de sus decisiones. La
justicia es requisito para el bienestar y prosperidad de los pueblos. La
insubordinacin contra el orden csmico es objeto de castigo por los dioses y el
destino, Zeus es el guardin del Derecho y distribuye la prosperidad y la
desdicha entre los justos y los injustos.

En los pueblos primitivos, es tarea del rey obtener por ritos mgicos, cantos,
danzas, sacrificios, que llueva, que la tierra d frutos y que los animales se
multipliquen. Si el hechizo no da resultados y la tribu es asolada por malas
cosechas, inundaciones y otros desastres, se considera que el rey ha perdido
poder y es condenado a muerte para ser reemplazado por un rey nuevo y
mejor. En el mundo de Homero y Hesodo, los actos mgicos por medio de los
cuales se procura el bienestar de la tribu, no son ya simples ritos sacrificios sino
actos de administracin realizadas por el rey en ejercicio de su poder
jurisdiccional. No es tanto los encantamientos y el cumplimiento de la ley
csmica por el rey lo que trae bendiciones para su pueblo.

As tenemos a Hesodo (Siglo VII a. de C.) que describe los dorados frutos que
aguardan al pueblo, cuyo rey observa el mandato de los dioses, y los desastres
que caern sobre el pueblo si su rey, cegado por la arrogancia, va contra la
voluntad de aquellos.Todo lo ve el ojo de Zeus y todo lo penetra y ,lo mira, y n
o se le escapa qu clase de justicia encierra una ciudad en sus murosY si

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alguno, conocindolo, quisiera proclamar pblicamente lo justo, a ese dar
fortuna Zeus.

Herclito (540-480 a. de C.), el filsofo del devenir y del cambio, atribuye al

logos la calidad de la ley divina inspiradora de las leyes humana. En la Tales
empieza la filosofa como interpretacin monstica y dinamista del ser: lo
mltiple es reconducido a la unidad y concebido como un desarrollo de su
ntimo ritmo vital. Todas las leyes humanas se nutren del Uno divino y ese Uno
divino es el logos o el cosmos. Todo est gobernado por una ley fundamental
por un logos divino comn a todas las cosas. El devenir de la naturaleza est
regido por una razn universal a la cual el hombre debe sumisin en su actuar
individual y social. La virtud suprema y la verdadera sabidura consisten en
obedecer en las palabras y en los actos a la naturaleza, es decir, a este logos
universal; todas las leyes se someten y deben someterse a esta ley divina que
es comn a todos. El conocimiento sensible percibe lo diferente y el
conocimiento racional conoce la ley eterna. Toda cosa tiene su opuesto, el
devenir nace de los contrastes, por lo cual puede afirmarse que la guerra es la
madre de todas las cosas; pero el cambio est presidido por el logos (ley
universal eterna) que armoniza los opuestos mediante la sntesis superior de
polaridades. De este logos, que es la ley divina, se nutren las leyes humanas.
Herclito dice: Si se quiere hablar con entendimiento es necesario confiar en lo
que es comn a todos, as como la ciudad descansa en su ley, y an ms
fuertemente; pues todas las leyes humanas son nutridas por una nica ley, la
divina, cuyo poder se extiende segn su deseo, basta para todo y a todos
sobrepasa.

Pitgoras (580-500 a. de C.) ve el universo como un todo ordenado y regido

por principios de una justicia csmica, que preside la generacin y la disolucin
de los seres. Sensible al carcter de retorno peridico de la vida, de los cielos,
de las estaciones, al ritmo ordenado de los sucesos naturales, a la armona
sensible e inteligible del universo, el pitagorismo defini al nmero como
esencia de las cosas. La justicia es una relacin aritmtica, una ecuacin o

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igualdad. La justicia es aquello que un sufre por algo. Este concepto se aplica a
la pena como a la prestacin y contraprestacin.

Parmnides (504 a 450. de C.) atribuye a la justicia el sentido de la ley

universal que garantiza la inmutabilidad del ser.

Para los sofistas, Trasmaco, Calicles, Hippias, Alcidamas, existe un

Derecho natural con el que siempre coinciden las leyes de los pueblos, debido a
que, segn las leyes, lo justo es aquello que place al ms poderoso o son una
barrera puesta por los dbiles contra aquellos, es decir, el Derecho positivo es
una cortapisa artificial de la libertad natural, bajo cuyo imperio la fuerza
asegurara una autntica y legtima jerarqua, propugnando as el Derecho
natural del ms fuerte. Alcidamas proclam que la divinidad ha creado libres a
todos los hombres y que la naturaleza no ha hecho a nadie esclavo. Hippias
afirma que todos los hombres son hermanos entre s, por lo cual condena la
distincin entre griegos y brbaros.

Sfocles, en su obra Antgona, relata la adhesin de la herona Antgona a la

idea de la preeminencia del Derecho natural sobre la ley humana o positiva: Yo
no he credo que tu decreto tuviese fuerza suficiente para dar a un ser mortal
poder para despreciar las leyes divinas, no escritas, inmortales. Su existencia
no es de hoy, ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe a qu tiempo
remontar

Scrates (469-399 a. de C.), considerado por sus discpulos el mejor de los

hombres, no dej obra escrita, sus obras estn expuestas principalmente en
los dilogos de Platn. Su mxima dice: Concete a ti mismo. Crey en la
naturaleza social del hombre, en la polis como formacin natural y necesaria, en
la moral, en la justicia y en la ley, como expresin de la razn, sin ataduras con
la tradicin ni con la religin.

Platn (427-347 a.de C) en sus obras La repblica, El poltico y Las leyes, se

refiere a la poltica. Mientras Scrates crea que la verdad es un producto de la
razn individual, Platn, por el contrario, sostiene que la verdad es un concepto
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abstracto accesible a los individuos que poseen facultades excepcionales.
Platn seala que, el verdadero Derecho vive en el mundo de las ideas, y las
leyes positivas no pueden pretender ser valiosas sino en la medida en que
participen de la idea de la ley justa. El legislador debe contemplar el mundo de
las ideas, en donde habita la esencia de la ley inmutable y eterna, e inspirarse
en l para la organizacin de la vida. Dios es el principio, el medio y el fin de
todos los seres; la justicia le sigue, dispuesta siempre a castigar a los
infractores de la ley divina, el que quiere ser dichoso debe abrazarse a ella,
siguiendo humilde y moderadamente sus pasos..

Aristteles (384-322 a.de C) su mtodo de trabajo fue el inductivo, emprico,

basado en la observacin que le permite inferir conclusiones extradas de la
experiencia y no del puro razonamiento. Para Aristteles, el bien es la plena
realizacin de la esencia de un ser. El sumo bien es la felicidad producida por la
virtud. El estado es una unin orgnica perfecta, que tiene por fin la virtud y la
felicidad universal. El hombre realiza sus posibilidades naturales en la polis; es
hombre en la medida que es animal poltico; fuera de la polis solo cabe imaginar
un superhombre o un infrahombre. La ley suprema de la moralidad realiza la
esencia: la naturaleza. Lo justo por naturaleza vara en la medida en que
cambian las realidades a que este criterio de justicia es preferido. Aristteles
acept la variedad y la mutabilidad no solo de los justo por ley y por convencin,
sino tambin de lo justo por naturaleza. Lo justo por naturaleza responde a la
naturaleza, a la esencia de las relaciones humanas, pero al especificarse tal
naturaleza en una multiplicidad variada y cambiante de situaciones, entonces la
exigencia de esa naturaleza esencial, puede ser diferente en los diversos
casos. En realidad para Aristteles, lo que es natural es a un mismo tiempo
moral; la esencia es inmutable. Lo justo es por naturaleza o segn la ley. La ley
natural se origina en lo justo por naturaleza, es universal e inmutable. La ley
positiva nace de la voluntad del legislador y debe ser la expresin de la ley
natural. Esta es inmutable y tiene el mismo valor en todas partes,
independientemente de la ley positiva que la expresa. Toda ley positiva es un
ensayo ms o menos feliz, de realizacin de la ley natural. Pero esta es la que
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da a ley positiva su sentido, fundamento y finalidad. La nocin de equidad,
expresin de lo justo natural e relacin con el caso concreto, se explica por la
inadecuacin entre la ley positiva y el Derecho ideal; con la equidad se corrige
la ley positiva general para adecuarla al Derecho natural.

1.3. Iusnaturalismo estoico o escuela estoica

La escuela estoica fue fundad por Zenn de Citio (334-262 a.de C). Presenta
tres etapas: la representada por Zenn de Citio, Cleantes y Crisipo; el
estoicismo medio de Panecio y Posidonio; y el estoicismo romano de Cicern,
Sneca, Musonio Rufo, Epicteto y Marco Aurelio. Para los estoicos la filosofa
se divide en tres partes: fsica, lgica y moral. Superior a la ciencia por su visin
sistemtica y universal, la filosofa es el arte necesario para llegar a la
sabidura, que es la ciencia de las cosas divinas y humanas: la virtud es su fin
supremo. Dios es el logos, espritu que penetra toda cosa viviente; es como un
germen que tiene en s todas las razones de los seres que existen, existieron y
existirn; por ese es providencia, necesidad, destino y tensin inmanente a los
organismos vivientes; en los minerales es principio de cohesin, en las plantas
es potencia vegetativa, sensibilidad en los animales, razn en el hombre. La
multiplicidad de nombres que tiene Dios expresa los varios aspectos de su
potencia. Dios es un solo. El Iusnaturalismo pantesta de los estoicos mina las
bases del politesmo tradicional. El cosmos es divino; el mal no es menos
providencial y necesario que el bien. El universo est regido por el logos
inmanente divino y el hombre es el nico entre los seres vivientes partcipe
consciente de la racionalidad csmica; tiene el deber de conformarse con ella.
El sumo bien consiste en vivir conforme a la naturaleza. La virtud es la razn
perfecta. Para los estoicos griegos, la recta razn impone al hombre sabio
vencer las pasiones y liberarse de las influencias externas, para obtener la
libertad autntica.

La recta razn es la ley natural que rige el cosmos, que lo anima, estructura y
desarrolla. Equiparan el universo a una gran ciudad (civitas mxima), reconocen
la existencia de un alma del mundo que contiene las razones seminales que
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informan la realidad de la que participan todos los hombres, por lo que estos
son iguales. Para los estoicos el universo implica un orden, el orden es la
expresin de una razn universal y eterna que rige el cosmos, razn que
coincide con la Ley Eterna que rige el cosmos, la polis y el hombre.

La doctrina estoica, tiene importancia por la influencia que ejerci en los juristas
romanos, por mediacin de Panecio y Posidonio, que propagaron el estoicismo
en el mundo romano de s. I a.C. Los principios de Zenn y Crisipo acerca del
deber que tiene todo ser humano de vivir en conformidad con la naturaleza y la
razn, pasaron a informar la jurisprudencia en Roma. La filosofa, dice Cicern,
descubre la ley natural, que tiene como fuente la razn misma y que es comn
a todos los hombres y a todas las pocas. La ley natural se llama tambin Ley
Eterna. La ley natural para ser vlida no necesita ser promulgada por el
legislador. Ella confiere legitimidad a la ley positiva como ratio summa nsita in
natura. Defini al Derecho natural como un Derecho universal que responde a
la naturaleza racional y social del hombre.

Lucio Anneo Sneca, es otro estoico que conden la esclavitud porque homo
sacra res hominis (el hombre es sagrado para el hombre).La naturaleza ha
puesto en nosotros, que hemos nacido iguales de hombres iguales, un amor
recproco y a hecho de nosotros compaeros; nos ha infundido las ideas de la
justicia y la equidad.

Gayo (siglo II), autor de las Institutas que sirvieron de base a las de Justiniano,
identific al Derecho natural con el Derecho de gentes reconocido por los
romanos a todos los pueblos del mundo.

Los juristas romanos reconocieron al Derecho natural como modelo y pauta del
Derecho positivo. Ulpiano extendi el concepto de Derecho natural de los
hombres a los animales y los dems seres vivientes, como aquel prima
naturalia de los estoicos, que se traduce en el instinto de conservacin.

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1.4. Iusnaturalismo Cristiano

La filosofa cristiana se inspir en la filosofa griega y en la jurisprudencia

romana para crear un sistema de Derecho natural teolgico. As tenemos:

San Agustn (354-430 d. C) fundamente el orden del universo en la ley eterna

que significa la razn suprema y voluntad de Dios que manda respetar el orden
natural y prohbe perturbarlo. La ley eterna es para la naturaleza inanimada
necesidad ciega y para el hombre, norma de conducta moral escrita en su
conciencia. La ley eterna constituye el modelo de las leyes humanas
temporales. El legislador debe basarse en ella, aunque adaptndola a las
circunstancias que por naturaleza son variables. La ley natural es un sector de
la ley eterna y se manifiesta en la conciencia de los hombres, permitindoles
distinguir entre el bien y el mal. La ley humana o positiva tiene por misin hacer
volver a los hombres que se haban apartado de las prescripciones de la ley
natural. San Agustn arranca de verdades eternas reflejadas en la conciencia y
mediante el razonamiento llega a la realidad de Dios. Su concepto central es la
ley eterna de la cual parte para llegar al encuentro de Dios. Dicha ley es la
razn misma de Dios, su voluntad que manda la conservacin del orden por L
creado, y prohbe que sea destruido. Dios cre al mundo dotndolo de leyes
adecuadas a cada una de sus partes. Este ordenamiento abarca tambin el
espritu humano, en donde recibe el nombre de ley natural que se halla
expresada en el alma racional. Moral y jurdicamente, al ley natural, dice no
hacer a nadie aquello que no se desea para s propio. Esta ley es la fuente y la
medida de toda ley humana.

Santo Toms de Aquino (1125-1274) es el mximo exponente del

pensamiento filosfico cristiano. Este monje dominico naci en Npoles, estudi
en Pars y Colonia bajo la direccin de San Albero Magno. Su doctrina,
inspirada en Aristteles, lleva el nombre de Tomismo. El doctor Anglico o el
aquinante, como se le llama, revivi el pensamiento filosfico de la antigedad,
especialmente el de Aristteles. Su obra cumbre es Summa theolgica, en la
que estudia los problemas teolgicos, metafsicos y morales. Su doctrina
11
recoge, junto con aportaciones personales, los conceptos del Derecho romano,
el pensamiento agustiniano y la filosofa aristotlica.

Distingue cuatro clases de leyes: eterna, natural, divina y humana. El universo

es un conjunto ordenado en el cual cada ser ocupa el lugar que le corresponde
y cumple la funcin asignada por el creador. El mundo est gobernado por Dios
mediante leyes fsicas y normas morales que constituyen la ley eterna. Esta es
la razn de la divina sabidura, en cuanto es directiva de todos los actos y las
emociones. La ley eterna regula los movimientos de las cosas 8leyes fsicas y
naturales) y de los seres (leyes biolgicas, religiosas y morales). En cuanto a
las cosas y a los seres irracionales, la ley eterna tiene carcter necesario, pues
sus reglas se imponen fatalmente. La ley eterna no es conocida por los seres
humanos, salvo por los bienaventurados.

El contenido de la ley natural puede resumirse en un solo precepto: Hay que

hacer el bien y no hacer el mal. Esta regla obliga al hombre a realizar su
naturaleza; orienta las acciones humanas por el camino de todas las virtudes.
Pero no todos los actos virtuosos son jurdicos. Por tanto, el Derecho positivo es
solo una parte de la ley natural. Su contenido deriva racionalmente de las tres
tendencias naturales en el hombre: la conservacin de la vida, la perpetuacin
de la especie, y el deseo de conocer la verdad sobre Dios y de vivir en
sociedad. La ley natural, por participar de la ley eterna, es universal e
inmutable. Pero esto entendido en relacin con los primeros principios y no con
las aplicaciones particulares de ellos, que pueden variar segn las
circunstancias.

La ley natural tiene preceptos fundamentales absolutos e inmutables y

preceptos particulares que pueden variar de acuerdo con las circunstancias: La
inmutabilidad acompaa siempre, absolutamente, a la ley natural por lo que se
refiere a sus primeros principios. Respecto de los preceptos secundarios, que
son como las conclusiones propias e inmediatas de esos primeros principios, la
ley natural puede sufrir variacin, pero no en forma tal que deje de ser
verdadero o recto en la generalidad de los casos.
12
La ley divina es revelada por Dios por medio de la Sagradas Escrituras y tiene
por objeto completar la ley natural. Santo Toms establece una jerarqua de las
leyes: la ley natural deriva de la eterna y la positiva o humana debe ajustarse a
aquella. La ley natural es expresin de la voluntad divina, dada a conocer a los
hombres por revelacin o por razn.

El sistema filosfico tomista fue adoptado oficialmente por la Iglesia Catlica. A

partir del siglo XIII se difundi por toda Europa, predominando en las escuelas y
universidades, en la formulacin del Derecho y en la vida poltica. El predominio
universal de la Iglesia Catlica gravit sobre el Derecho positivo, que se ajust
a aquellas ideas fundamentales. Se reconoci la primaca del Derecho natural
sobre el positivo.

Para esta escuela la fuente del Derecho es la voluntad divina; la ley natural
tiene su origen en Dios, puesto que es un reflejo de la ley eterna. El Derecho
natural es conocido en todo tiempo y en todo lugar por todos los hombres por
conducto de la razn; prevalece sobre el Derecho establecido por los hombres,
por lo cual es lcito revelarse contra las leyes humanas que contradigan el
Derecho natural.

1.5. Escuela racional o formal del Derecho

Con la escuela racional formal del Derecho de Rousseau y Kant, el elemento

racional de la escuela clsica del Derecho natural alcanz su pleno desarrollo
debido a los ingredientes empricos y contingentes.

El ginebrino Jean Jacques Rousseau (1712-1778), con su teora sobre el

contrato social, no como un acontecimiento histricamente acaecido, sino como
un principio rector de la razn, es el iniciador de la nueva escuela.

En su obra Discurso sobre el Origen y los fundamentos de la desigualdad entre

los hombres (1753), sostiene que los hombres son originariamente libres e
iguales, buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y felices. Este
estado de la naturaleza se alter con la institucin de la propiedad privada, que

13
al cerrar un campo y decir Esto es mo dio origen al primer factor de la
infelicidad humana; a esta institucin se uni la dominacin poltica. Desde
entonces un rgimen de desigualdad y dependencia caracteriza la condicin
social del hombre.

En el Contrato Social (1762) dice que un retorno al estado de la naturaleza es

imposible. La restitucin de la felicidad del hombre se logra restituyndole sus
derechos naturales de libertad e igualdad sobre los cuales se debe edificar la
Constitucin Poltica.

Con el Contrato Social, Rousseau no trata de explicar cmo se origin el

Estado, sino cmo debe constituirse racionalmente el orden jurdico con el fin
de conservar los derechos que el hombre ya tiene por naturaleza. No es un
hecho histrico, sino un principio que trata de encontrar una forma de
asociacin capaz de defender y proteger con toda la fuerza comn la persona y
los bienes de cada uno de los asociados; pero de modo que cada uno de estos,
unindose a todos, solo obedezca a s mismo y quede tan libre como antes.
Todos enajenan sus derechos naturales a favor del comn, pero como todos
contribuyen a formar la voluntad general, por medio de esta el Estado les
restituye a cada uno sus derechos con el carcter de civiles, esto es,
garantizados por el cuerpo poltico.

Toda justicia viene de Dios; si supiramos recibirla desde tan alto no

tendramos necesidad de gobierno ni de leyes. Existe una justicia universal
emanada de la pura razn, la cual, para que sea admitida entre nosotros, debe
ser recproca. Las leyes naturales de la justicia, por ser faltas de sancin natural
son vanas entre los hombres; por ello son necesarias tanto las convenciones
como las leyes para relacionar derechos y deberes. Solo la voluntad general es
la que obliga a los particulares y, por eso, las leyes deben contar con el
consentimiento del pueblo.

Inmanuel Kant (1724-1804) es el ms elevado exponente del Derecho natural

racional o lo que es lo mismo del racionalismo o formal del Derecho.

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En tiempos de Kant, el pensamiento filosfico se orientaba en dos direcciones:
el racionalismos dogmtico (Descartes, Spinoza, Leibniz) que extrae
deductivamente todo conocimiento de la razn y la filosofa empirista y
escptica (David Hume) que considera que el conocimiento como producto de
la intuicin sensible. Kant supera estas dos corrientes y diferencia entre filosofa
y ciencia. Esta tiene su objeto propio; en cambio, el objeto de la filosofa es el
conocimiento mismo, el anlisis de la ciencia. Su actitud crtica (el criticismo), lo
llev a concluir que el conocimiento es el resultado de una sntesis de la
sensibilidad y la razn o intelecto. La razn pura est presente en el hombre
como facultad superior al mismo entendimiento, en cuanto que este es, en el
conocer, limitado por el sentido. No ha duda de que todos nuestros
conocimientos comienzan con la experiencia, pero est tambin fuera de toda
duda que la validez de nuestro conocer no deriva solo de la experiencia,
puesto que hay principios puros, trascendentes que son la razn de validez de
la experiencia misma. Ni conceptos sin que les corresponda en algn modo
una intuicin, ni intuicin sin conceptos, pueden darnos un conocimiento, pues
aquellos seran formas vacas, y estas ni siquiera sera conocimiento (Crtica de
la razn pura).

Kant afirma que el Derecho natural es el conjunto de principios universales,

absolutos, perfectos e inmutables, derivados de la propia razn humana, que
rigen la conducta del hombre conforme al imperativo categrico. Ante el
Derecho natural, el Derecho positivo tiene por finalidad regular las acciones
externas y hacer posible la coexistencia, imponindose coactivamente en caso
necesario.

Gabriel Francois DOliver, en su obra De la rforme des Loix civiles, Paris,

1786 incluye el Code civil de tous les peuples, ou Loix dictes par la Nature et
par la raison, considerado el primer Cdigo Civil en la historia de codificacin
del Derecho privado. En el artculo preliminar de este Cdigo, de inspiracin
natural racionalista, que cuenta con solo 87 artculos, se dice: La naturaleza y
la razn inspiran todos los deberes impuestos a cada individuo de la especie

15
humana. Ese cdigo no escrito est grabado en todos los corazones por la
divinidad. Ay del que desconozca sus leyes! Si escapa a la justicia humana, el
Dios a quien ofende ser el vengador al que debe de temer. De ese cdigo
divino se ofrecen aqu por escrito solo las leyes que es indispensable seguir en
los Estados civilizados a causa de la corrupcin de las costumbres. Cada uno
encontrar en su conciencia, en su propia inteligencia, el desarrollo del sentido
de esas leyes en los casos no expresados.

Giorgio del Vecchio (1878-1970), siguiendo a Kant, expresa que el Derecho

natural se distingue por esencia del positivo, en que se afirma como principio
deontolgico: indica lo que debe ser, aunque de hecho no sea. Solo existe en
cuanto tiene una validez ideal, e idealmente est en vigor aunque de hecho
haya sido violado. La violacin se refiere al fenmeno, pero no destruye la
norma ideal, la cual est supraordinada al fenmeno. Reconoce que el
Derecho es por naturaleza condicionado y vario, mudable, sujeto a un cierto
flujo y a determinadas vicisitudes, por lo cual no se puede valer de este
elemento mudable para fijar la nocin de Derecho. Pero advierte que existe en
el Derecho una forma lgica universal, inherente a todo dato jurdico, que se
encuentra uniformemente en todas las proposiciones jurdicas, que no nos dice
lo que es justo o injusto, sino tan solo es el sentido de cualquier afirmacin
sobre lo justo o injusto; es el signo o carcter universal de la juridicidad.

Rudolf Stammler (1856-1938), tambin en la lnea de Kant, desarroll su teora

del Derecho natural de contenido variable; el contenido es variable, pero la
forma es constante, representada por la coordinacin armnica de libertades
iguales, segn una ley universal de libertad. Define al Derecho como el querer
entrelazante, inviolable y autrquico. La norma jurdica es justa cuando
armoniza los propsitos individuales con los sociales.

La finalidad del Derecho debe ser establecer una comunidad de hombres de

voluntad libres, en el sentido de que puedan ejecutar aquellos actos que
aprovechen efectivamente a la sociedad. Cada miembro de la comunidad debe

16
ser considerado como un fin en s mismo, no como un medio para realizar el
querer arbitrario de otro.

Ronald Dworkin, mximo exponente del Iusnaturalismo moderno, construy

su propuesta filosfica a partir de las crticas que formul al positivismo jurdico.
En uno de sus artculos ms famosos, El modelo de reglas publicado en 1967,
sostuvo que un sistema jurdico no puede ser entendido adecuadamente si se
lo ve slo como un conjunto de reglas.

La idea central de Dworkin es que, adems de las reglas, entendidas como

pautas relativamente especficas de conducta, el derecho est formado por otro
tipo de pautas a las que denomina principios. Cul es la diferencia entre una
regla y un principio? Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales
que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como
textos jurdicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no
pertenecen a la moral crtica que los jueces encargados de aplicarlos
consideren correcta. Se encuentran implcitos en los actos oficiales ocurridos en
el pasado, pero no se identifican con ninguno de ellos en particular

CAPITULO II

El POSITIVISMO JURDICO

2.1. Introduccin

No existe unanimidad a la hora de delimitar conceptualmente aquello que suele

denominarse como positivismo jurdico. En este intento de trazar la evolucin
de la doctrinas utilizaremos el trmino iuspositivista en oposicin al
Iusnaturalismo, pues histricamente el positivismo se caracteriz en sus
orgenes por su oposicin a todas las formas de Iusnaturalismo.

17
En ese sentido el positivismo es un sistema filosfico que admite nicamente el
mtodo experimental y rechaza toda nocin a priori y todo concepto universal y
absoluto.

Otras de las definiciones del iuspositivismo o positivismo jurdico es que se trata

de una corriente de pensamiento jurdico, cuya principal tesis es la separacin
conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculacin
lgica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las
instituciones jurdicas como un tipo particular de instituciones sociales.

Considera el conjunto de normas vlidas evitando cualquier tipo de

interpretacin moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teora
general del derecho, que se encarga de la dimensin normativa dentro del
tridimensionalismo jurdico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto
de la aplicacin de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo
dictado por ella misma.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos y que el primero no

es reducible a la segunda. Dado que el Derecho existe con independencia de
su correspondencia o no con una u otra concepcin moral: una norma jurdica
puede existir independientemente de una fundamentacin moral; en todo caso,
puede sta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestin distinta.
El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero. Pero
una ley inmoral no deja por ello de ser ley.

En alguna de sus versiones, el positivismo jurdico plantea que el derecho es un

conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a travs
del Estado, mediante un procedimiento formalmente vlido, con la intencin o
voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el
acatamiento de esas normas.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanz su

mayor desarrollo terico a partir de los escritos del filsofo ingls Thomas
Hobbes, llevados al mbito jurdico varios siglos despus por Jeremy Bentham.

18
Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposicin por una
autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte
alguna en la decisin legal. Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo
es el austraco Hans Kelsen, autor de Teora pura del Derecho.

2.2. El positivismo filosfico

En trminos generales se conoce con el nombre de "positivismo", a aquel modo

de pensar que consigue atenerse tan solo a los "hechos positivos", entendidos
por tales los que pueden ser captados inmediatamente por los rganos de los
sentidos y ser sometidos a una verificacin cuantitativa, los dems hechos son
negados a los anteriores.

Sin embargo, a partir del segundo tercio del siglo XIX, este trmino adquiri un
sentido ms concreto, a raz de la aparicin de una corriente filosfica cuyo
mximo exponente fue Augusto Comte (1798-1857), A grandes rasgos el citado
autor enfoca su tesis en tres estadios sucesivos por lo que ha de pensar la
humanidad:

El teolgico; basado en la bsqueda de la respuesta en Dios.

Metafsico, en el que la misma humanidad busca por s misma el sentido ltimo

de las cosas apelando a la razn pero permaneciendo todava en el abstracto.

El positivo, que implicara un estado definitivo, maduro, en l la humanidad

renuncia a buscar las realidades oscuras y misteriosas y concentra su esfuerzo
en el cmo, desechando el por qu.

2.3. El positivismo jurdico

En el campo jurdico, el positivismo reacciona vivamente contra lo que de

metafsico pueda haber en el Derecho, que no es otra cosa que el Derecho
natural, entendiendo por tal cualquier concepcin, del matiz que sea, que afirme
la existencia de un orden meta emprico de los valores jurdicos. No se
reconoce ms realidad jurdica que la que podamos conocer, de forma

19
inmediata, emprica, esto es, el Derecho positivo contenido en las leyes
dictadas por el Estado. La filosofa del Derecho, por tanto, no tiene
otra misin que la de dedicarse al estudio de esa normatividad positiva, siendo
ilcito todo intento de ir ms all de lo que el Derecho positivo es, pues ello
significara una postura metafsica.

En cuanto a la actitud negadora del Derecho natural hay dos tipos de

positivismo jurdico: el que de modo directo ataca la idea
jusnaturalista, adoptando una postura de franca y abierta hostilidad hacia ella, y
diferentes direcciones en las que dicha negacin no constituye el punto
programtico central, sino que resulta ser una mera consecuencia de los
postulados que animan sus doctrinas.

Advirtase que, en realidad no hay un positivismo jurdico en el sentido de

escuela ni de ncleo o conjunto sistemtico de afirmaciones, de doctrina
unitaria que pudiera recibir ese nombre. El positivismo jurdico es ms bien un
punto de llegada en el que viene a coincidir autores e ideas de muy distintas
procedencias y que a veces no tiene otra conexin que el denominador comn
de la negacin del Derecho natural. Iusnaturalismo y positivismo jurdico
aparecen as como dos posiciones opuestas.

El positivismo jurdico es la teora opuesta del Iusnaturalismo. En ste tiene

valor de orden (ordenamiento) slo lo que es justo, la norma no es vlida si no
es justa, en cambio, para el positivismo es la norma no es vlida si no es justa,
la norma es justa slo si es vlida. Para el Iusnaturalismo, la justicia es la
consagracin de la validez; para el positivismo la validez es la consagracin de
la justicia. Bobbio dice que el positivismo jurdico tiene su origen en Thomas
Hobbes, para quien no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la
ley positiva. "En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no
existen convenciones vlidas. En el estado civil lo justo y lo injusto descansan
en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano el poder de
decidir sobre lo justo y lo injusto"

20
La aparicin del imperium de los prncipes, magistrados y funcionarios
(entendido como "poder del cargo" o "competencia" para dictar leyes) y del
"otorgamiento" del Derecho por los poderes pblicos, como fuente de
produccin jurdica, supuso el inicio del proceso de "estatuizacin"
o positivizacin, que se corresponde con lo que Weber denomina la
progresiva racionalizacin del Derecho.

El positivismo jurdico - afirma Alzamora - surgi como una reaccin contra las
abstracciones y vaguedades del Iusnaturalismo, contra las incoherencias de la
filosofa poskantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas
que buscaron un apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el nico
capaz de garantizar un autntico saber.

El positivismo jurdico, reduce el objeto de la investigacin jurdica

exclusivamente al Derecho positivo vigente, sin considerar aspectos ticos.
Tiende a eliminar de la teora del Derecho la especulacin abstracta y filosfica
y a limitar el campo de la investigacin cientfica y filosfica al mundo emprico.
Considera al Derecho como una ciencia de objetos reales. Savigny, deca que
el objeto del Derecho est en la experiencia, es algo real, que se da en la
historia y en el espacio, nace espontneamente del espritu del
pueblo (volksgeist). El Derecho es ciencia de experiencia, de realidad.

2.4. Caractersticas del positivismo jurdico

a) La prohibicin del juez de crear Derecho

b) La prohibicin del juez de negarse a fallar

c) La unidad completa y cerrada del orden jurdico

La prohibicin del juez de crear Derecho y de negarse a fallar se basa en la

idea de que la ley es clara, completa, sin lagunas, ni contradicciones, por
consiguiente, el juez no puede negarse a fallar alegando que la ley no ha
resuelto el problema planteado. Esta doctrina est consagrada en el artculo 4
del Cdigo Napolen: "El juez que se niegue a emitir fallo, pretextando que la
21
ley no resuelve el caso o es oscura o insuficiente, podr ser acusado por
denegacin de justicia".

2.5. Escuelas Iuspositivistas

En Alemania

Durante la primera mitad del siglo XIX se desarrollan en Alemania diferentes

escuelas doctrinales, que se definen por estudiar el Derecho como objeto propio
y autnomo de conocimiento. En un primer momento, la Escuela
Histrica (Savigny, Hugo) resalt el carcter histrico de los sistemas jurdicos
positivos, su arraigo en unos territorios, en unas sociedades y en unas
coyunturas concretas. No existe un Derecho intemporal vlido para todos, cada
comunidad crea su propio derecho.

El desarrollo dogmtico de este enfoque, profundizando en el anlisis de las

normas jurdicas y de sus relaciones lgicas, conduce a la Jurisprudencia
Conceptual. Su objetivo es la construccin de un sistema completo y riguroso
de conceptos jurdicos de carcter formal. El derecho se identifica con un
sistema conceptual obtenido mediante una metodologa extremadamente
rigurosa y formalista.

En la segunda mitad del siglo XIX la reaccin contra los excesos del formalismo
est encabezada por Ihering, el autor ms significativo del periodo, que haba
sido, a su vez, un destacada representante de la Jurisprudencia Conceptual. La
nueva Jurisprudencia de Intereses (o Jurisprudencia finalista) insistir en que el
derecho existe para garantizar y proteger intereses humanos, expectativas
vitales, y para realizar determinados fines socialmente deseables. El derecho no
es un sistema lgico, sino un cuerpo vivo. Y la interpretacin de las normas
deber hacerse siempre atendiendo a esos fines sociales.

En Francia

En 1804 entra en vigor el Cdigo Civil de Napolen en Francia. Se trata del

primer cdigo en sentido moderno, un cuerpo de normas expresamente
22
elaboradas y organizadas sistemticamente, en un solo momento, que
reemplaza a todas las anteriores. Este suceso tuvo una amplia repercusin y
ejerci gran influencia en el desarrollo del pensamiento jurdico. A partir de
entonces el derecho positivo no era un conjunto desordenado de normas
surgidas a lo largo de la historia, que se acumulaban unas detrs de otras, sino
un ordenamiento estructurado de una sola vez, como resultado de la ciencia
jurdica del momento.

La corriente metodolgica dominante en Francia, durante las siguientes

dcadas, fue la Escuela de la Exgesis, que ejerce su influjo casi hasta final de
siglo. Sus rasgos son los siguientes: 1 respeto al texto literal de las normas; 2
predominio de la intencin del legislador a la hora de interpretar las leyes; 3
prioridad del derecho estatal sobre otras fuentes; 4 respeto del precedente y
del principio de autoridad.

Para la Escuela de la Exgesis, la tarea del juez es una labor casi mecnica de
aplicacin-repeticin de la norma a casos concretos, por un procedimiento
lgico-deductivo (teora de la subsuncin). Los jueces no pueden crear derecho,
ni siquiera pueden hacer una interpretacin extensiva de la ley. La metodologa
de la Exgesis recibi diversas crticas, siendo la ms conocida la de F. Gny.

En Inglaterra

Los ms importantes tericos del derecho del siglo XIX ingls son Jeremy
Bentham y John Austin. Con ellos se inicia una corriente de pensamiento
(jurisprudencia analtica) que fue predominante en Gran Bretaa hasta
mediados del siglo XX.

Para Bentham y Austin, el Derecho es un instrumento creado por los seres

humanos para conseguir ciertos fines. El Derecho es un conjunto de
imperativos promulgados por la autoridad soberana. John Austin defini un
sistema jurdico como aquel que est sometido a una autoridad soberana, y la
validez de las leyes como su imposicin formal por esta autoridad a travs de
sus agentes.
23
HANS KELSEN, es el representante genuino del positivismo jurdico. De origen
judo, naci en Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue
nombrado profesor de la Universidad de Viena donde, con otros investigadores,
origin la Escuela Legal de Viena. En 1934 publica la Teora Pura del
Derecho. En 1940 radica en Estados Unidos de Amrica, enseando en las
Universidades de Harvard y California. En 1944 publica su obra Teora General
del Derecho y del Estado, versin actualizada de la Teora Pura. Fallece
en Berkeley, el 19 de abril de 1973. Sus trabajos inditos se publicaron como
obra final con el ttulo de "Teora General de las Normas".

Kelsen, considerado el jurista ms importante del siglo XX, parte de

presupuestos neokantianos para construir su teora pura del Derecho. Trat de
llevar a cabo en el campo del Derecho lo que Kant, realiz en el terreno de la
razn pura, es decir, se propuso construir una autntica ciencia del Derecho,
elevndolo al rango de saber cientfico riguroso, depurando su objeto de estudio
de todos los elementos que le son extraos: ticos, morales, axiolgicos,
polticos, ideolgicos, etc., propios de la moral, la religin, la sociologa, la
poltica; elimina los fines del Derecho, tampoco se ocupa de su gestacin y
desarrollo. El Derecho es ciencia de normas.

Defini al Derecho como "conjunto de normas coactivas" Estas constituyen su

objeto. Su mtodo es el positivista; usa solamente conceptos de
la lgica normativa. Kelsen, se ocupa de modo exclusivo y con todo rigor de una
teora lgica pura del Derecho positivo. Por su carcter normativo, el Derecho
es orden de la conducta o reino del deber ser o normatividad, no del reino del
ser o naturaleza. La norma es un juicio lgico del deber ser. El Derecho es
siempre positivo (Derecho puesto por la autoridad), es tarea de la ciencia
jurdica presentar el Derecho de una comunidad.

Kant, aclara que la nocin de deber ser, excluye de la razn pura. El deber
expresa una especie de necesidad y de enlace con los principios. El deber no

24
se presenta en la naturaleza, el entendimiento no puede conocer ms que lo
que es, lo que ha sido y lo que ser, la razn pura slo conoce
el ser (necesidad), corresponde a la razn prctica la comprensin del deber
ser. Kelsen, a diferencia de Kant, piensa al deber ser como una categora
propia de la razn pura, como una nueva instancia de la lgica trascendental.
"Cuando hablamos de lgica trascendental, la palabra "lgica" adquiere un
sentido diferente del que tiene en otros contextos. Mientras que la lgica formal,
es una herramienta para presentar los conocimientos y manipularlos, o en otras
palabras, una sintaxis ms rigurosa que la de los lenguajes naturales, la lgica
trascendental constituye una teora del conocimiento de cualquier saber posible.
No es estrictamente lgica sino gnoseolgica".

Las categoras de causalidad y de imputacin estn separadas, por lo que

para Kelsen existen dos mundos tan real el uno como el otro, el de la naturaleza
y el de las normas. Con la lgica del deber ser se conoce y explica el mundo
normativo que es el mundo de lo posible, no de lo necesario (ser).

Para Kelsen, la ciencia jurdica es puramente descriptiva, axiolgicamente

neutral, se ocupa exclusivamente de normas vlidas con independencia de que
cumplan o no alguna funcin socialmente relevante. Lo que constituye al
Derecho como Derecho es la validez. La norma es vlida si ha sido creada en
las condiciones establecidas en la norma superior, "en ltima instancia por la
norma fundamental presupuesta" El problema de la justicia es un problema
tico muy diferente del problema jurdico de la validez. El ordenamiento jurdico
es vlido si goza de un mnimo de eficacia, no siendo necesaria la eficacia
puntual de cada una de las normas que lo integran. Derecho y Estado no son
conceptos diversos, sino una nica y misma nocin; la norma no se fundamenta
en el poder del Estado, por no existir el Estado como entidad distinta del
Derecho. Advierte que el jurista "precisa representarse al Estado como un ente
distinto del Derecho para justificar la creacin de ste y la sumisin a l del
Estado" Las normas jurdicas se estructuran unitariamente conforme al criterio
dinmico de la produccin escalonada y, jerarquizada de las normas, desde la

25
Constitucin, pasando por las los reglamentos, decretos, etc., hasta
los contratos, resoluciones administrativas, fallos judiciales, es decir, el sistema
jurdico forma una pirmide, en cuyo vrtice existe una norma fundamental que
es la Constitucin del Estado en la cual se apoyan o fundamentan todas las
dems normas inferiores; a su vez, la Constitucin se apoya en una norma
hipottica fundamental.

CAPITULO III

El IUSHISTORICISMO

3.1. Introduccin

El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusin literaria
entre Thibaut y Savigny (1854).

Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la Profesin de nuestro

tiempo por la legislacin y ciencia del derecho", (Vom Berf unserer Zeit fur
Gesetzgebung und Rechtswissens Chaft), Savigny y la polmica sobre el
dictado de un Cdigo Civil alemn.

Toc a Savigny intervenir en la polmica sobre el dictado de un cdigo civil

nico para toda Alemania. Frente a l, algunos autores como Thibaut proponan
la redaccin de un Cdigo Civil alemn, inspirado en el derecho nacional
alemn con influjo de ideas del Iusnaturalismo racionalista, pero que intentaba
recoger tambin el componente histrico del derecho excluyendo la influencia
que haba tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba ajeno
al sentir alemn. Consideraba que tal codificacin dara seguridad al derecho,
simplificara su enseanza en las Universidades y su aplicacin en los
tribunales, y consolidara la unidad del pueblo alemn frente a la diversidad de
sus costumbres locales. Permitira dar un sentido ms til a los estudios
histricos que enredarse en minucias complicadas y dar cabida tambin al
estudio histrico del derecho comparado. Por eso reclamaba un "cdigo simple
correspondiente a nuestro sentir nacional, redactado en el enrgico lenguaje

26
patrio". Otros proponan en cambio modelos ms asimilados al Cdigo Francs
de 1804.

3.2. Escuela histrica del Derecho

La escuela histrica del Derecho surge en Alemania, es de carcter nacional y

popular, polticamente vinculada a la Restauracin. La historia no es el progreso
sino tradicin; la funcin del anlisis histrico es justificar el presente desde el
pasado. La escuela histrica admite que la materia del Derecho est dado por
todo el pasado de la nacin; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que
pudiera ser sta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la ntima
esencia de la nacin misma y de su historia. Despus cada tiempo deber
encaminar su actividad de examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta
materia nacida por obra de una necesidad interna. Se diferencia de las dems
escuelas no histricas porque no, admite que el Derecho puede ser creado en
cada momento por el arbitrio de las personas investidas del poder legislativo,
con completa independencia del Derecho de los tiempos pasados y solamente
segn sus convicciones, tal como las produce el presente momento histrico.
As esta escuela no puede explicar el que alguna ocasin no sea todo el
Derecho introducido completamente nuevo y diverso del presente, sino porque
el legislador fue perezoso en el recto ejercicio de su cargo y tuvo, por tanto
necesidad de conversar, aunque con carcter de interinidad, como verdaderas
para el presente, las opiniones jurdicas del momento anterior.

Cualquiera que desee ensayar la aplicacin de estos principios a caso

particulares, se apercibir de cuan honda es la oposicin entre las dos
escuelas. La Cuestin del poder legislativo, judicial y especialmente la forma
cientfica de tratar el derecho, todo tiene un fundamento distinto segn una u
otra concepcin.

Gustavo Hugo (1768-1834) sent los primeros principios de esta escuela, pero
su autntico fundador es Federico Carlos Von Savigny (1779-1861), adems
de Jorge Federico Von Puchta (1798-1846), Eichhorn, Grimm, Ranke,

27
Bachofen, Stahl, Beseler. Savigny, la principal fuente de inspiracin para todos
ellos fueron los grandes franceses e ingleses del siglo XVIII,
como Montesquieu, Voltaire, Hume y Burke, y en parte en la filosofa alemana
contempornea, especialmente de Schelling.

Para Montesquieu (1689-1755), en 1748 escribi El espritu de las leyes. Las

leyes no son ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas ms o menos
ingeniosas, sino son les rapports ncessaires, qui drivent de la nature des
choses. Naturaleza que debe buscarse en las condiciones fsicas de toda vida,
en el clima y en la calidad de la tierra y en sus manifestaciones humanas, en el
rgimen econmico, densidad de la poblacin, bienestar, rgimen
de gobierno, organizacin militar, religin, costumbres y espritu del pueblo. A
su vez, el Derecho repercute sobre todos estos factores.

Savigny, de todos estos factores sealados por Montesquieu, adopt solamente

el espritu del pueblo. Todo el Derecho emana de este espritu, a la manera del
Derecho consuetudinario. El desarrollo del Derecho es una sucesin constante
de cambios exentos de finalidad y de sentido. Esto se debi, como
seala Radbruch, a la ciega repudiacin del Derecho natural, con el que se
rechazaba, al mismo tiempo, a la filosofa del Derecho. Se cay nuevamente en
el formalismo.

Para Savigny La escuela histrica es la negacin del Derecho natural y la

afirmacin del positivismo jurdico al entender el Derecho como un producto
histrico y social. El objeto de la ciencia del Derecho es el Derecho positivo
realmente existente. El Derecho es una parte del organismo social, "no tiene
existencia por s, su ser es ms bien la vida del ser humano, contemplada
desde un lado especial", por lo que slo puede comprenderse en relacin con
los dems elementos del organismo social.

La escuela histrica se desdobl en dos corrientes: la de los romanistas y la de

los germanistas.

28
a) Los romanistas; concentraron toda investigacin en el Corpus iuris
civiles; se esforzaron por restituir el Derecho romano a su fase antigua
(purismo).

b) Los germanistas; en el texto de las leges barbarorum y en el de los libros de

Derecho consuetudinario, en la medida en que se hallaba formulado y era
asequible al mtodo filolgico; se esforzaron por restituir el Derecho germnico
a su fase medieval. "Tales frmulas eran vistas ahora menos con ojos de
juristas que con ojos de historiador, lo que era tambin otro de los frutos
del romanticismo, empeado en concebir toda ciencia, cualquiera que ella
fuese, como una ciencia histrica".

La actividad jurdica es considerada puramente cognoscitiva con exclusin de

todo lo que fuese valoracin y voluntad y se rechaza por arbitraria toda ley que
no se limitase a definir los derechos, sino que entrase a modificarlos.

Las consecuencias prcticas de las Escuela Histrica, fueron las siguientes:

Aversin contra la legislacin, sobre todo los cdigos y predileccin por el

derecho consuetudinario, no como la mejor forma tcnica de legislacin
al servicio de la seguridad jurdica sino como el mejor medio de conocer lo que
jurdicamente quera el espritu popular, de tal modo que la prctica no daba la
fundamentacin sino slo la fijacin del derecho o sea de la conciencia jurdica;
el derecho mismo naca al principio de la costumbre y no al final de ella.

Insistencia especial en la investigacin histrica del derecho dado, no

tanto en inters prctico de la aplicacin del derecho como en el deseo de
conocer mejor el objeto mismo de la investigacin o sea el carcter del espritu
popular.

Negacin de la posibilidad de una crtica objetiva del derecho positivo a

la luz de la idea directriz de la justicia. Slo puede investigarse si un derecho
tcnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espritu popular; en

29
caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo
del espritu popular.

30
 CONCLUSIONES

RECOMENDACIONES

Considerando lo desarrollado en la presente monografa, se ha llegado a las

siguientes conclusiones:

1. En la enseanza del Derecho las facultades o escuelas de Derecho deben

procurar que los alumnos tengan una slida formacin en las bases
epistemolgicas del Derecho.

2. Es indispensable que el abogado tenga slidos conocimientos acerca de la

Epistemologa del Derecho, ello redundar en la mejor comprensin de los
casos propuestos ante su profesin.

3. Las diversas escuelas o corrientes del Derecho han buscado explicar cul es
el fundamento del Derecho, con ello nos han brindado abundante
informacin que merece ser estudiada a profundidad.

4. Los magistrados estn llamados a conocer y aplicar las diversas teoras que
las escuelas del Derecho han expuesto a fin de responder la pregunta: Qu
es el Derecho?

31
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

http:// www.slideshare.net/piisleloir/introduccin-a-la-epistemologa,
Apuntes para Teora del Conocimiento y Epistemologa.

http://www.monografias.com/trabajos71/historisismojuridico/historisismo-
juridico3.shtml#ixzz306PHWHcx, Escuelas del Derecho.

Pablo Ral Bonorino y Jairo Ivn Pea Ayazo. (2006), Filosofa del
Derecho (2da Edicin aumentada).

Torres Vsquez, Anbal (2001), Introduccin al Derecho, Teora General

del Derecho (2da Edicin).Lima-Per

32
 ANEXOS

Glosario

1. Epistemologa: Disciplina que estudia cmo se genera y valida el

conocimiento de las ciencias.

2. Iusnaturalismo: Doctrina que defiende la existencia de derechos naturales

inalienables (como el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad) que
son anteriores a las normas jurdicas positivas (las establecidas por los
seres humanos) y a las que stas deben someterse, sirvindoles de
fundamento y de modelo.

3. Positivismo Jurdico: Corriente de pensamiento jurdico, cuya principal tesis

es la separacin conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo
a una vinculacin lgica o necesaria entre ambos.

4. Consuetudinario: Tambin llamado usos y costumbres. Son normas jurdicas

que no estn establecidas en ninguna ley pero se cumple porque en el
tiempo se ha hecho costumbre cumplirla.

5. Inductivo: Mtodo cientfico que obtiene conclusiones generales a partir de

premisas particulares. Es el mtodo cientfico ms usual, en el que pueden
distinguirse cuatro pasos: la observacin, la clasificacin, la derivacin
inductiva y la contrastacin.

6. Emprico: Conocimiento basado en la experiencia, en ltimo trmino, en la

percepcin, pues nos dice qu es lo que existe y cules son sus
caractersticas, pero no nos dice que algo deba ser necesariamente as y no
de otra forma.

7. Imperativo Categrico: Es un concepto central en la tica kantiana. Pretende

ser un mandamiento autnomo (no dependiente de ninguna religin ni
ideologa) autosuficiente, capaz de regir el comportamiento humano en
todas sus manifestaciones.

33
MAPA CONCEPTUAL

34