10.12818/P.0304-2340.

2013vWAp327

A ANLISE ECONMICA DE POSNER

E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM
LUHMANN: BREVES CONSIDERAES
CRTICAS
POSNERS ECONOMIC ANALYSIS OF LAW AND THE
CONCEPT OF THE RULE OF LAW IN LUHMANN:
SOME CRITICAL CONSIDERATIONS

Misabel de Abreu Machado Derzi*

Thomas da Rosa de Bustamante**

INTRODUO

Movimentos como a denominada anlise econmica

do direito, preconizada, entre outros, por Richard Posner, no
cansam de ocupar lugar de destaque na academia jurdica e
nos votos de alguns dos juzes de maior prestgio no Brasil e no
Mundo. A ideia de que a valorao do direito deve substituir a
referncia a conceitos morais ou valores tico-jurdico por uma
racionalidade econmica em sentido estrito, nessa sentido, nunca
esteve to em voga no discurso jurdico contemporneo.
Os escritos do Professor Washington Peluso Albino de
Souza, no entanto, sempre caminharam na direo contrria
a este movimento, buscando uma reivindicao normativa dos

*
Professora Titular de Direito Tributrio da Faculdade Direito da UFMG; Professora
Titular de Direito Tributrio das Faculdades Milton Campos; Presidente da Associao
Brasileira de Direito Tributrio ABRADT; Membro da Fondation de Finances
Publiques Paris; Advogada e Consultora
E-mail: misabel@sachacalmon.com.br
**
Professor Adjunto da Universidade Federal de Minas Gerais. Honorary Lecturer da
Universidade de Aberdeen, Reino Unido.
E-mail: thomas_bustamante@yahoo.com.br

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 327
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

princpios da Constituio, que so vistos como ocupando um

lugar privilegiado na argumentao jurdica.
Neste trabalho, adotar-se- uma perspectiva bem prxima
do Professor Washington, buscando se demonstrar que a
denominada anlise econmica do direito contradiz tanto os
escritos mais recentes do juiz Richard Posner, que o seu principal,
quando a ideia de Estado de Direito, que pressupe um processo
de autonomizao e diferenciao do sistema jurdico, que pode
ser ilustrado com uma aluso teoria de Niklas Luhmann.

1. A ANLISE ECONMICA DO DIREITO E O PRAGMA-

TISMO

Talvez a maior dificuldade que o leitor de Posner enfrente

ao se debruar sobre os seus escritos seja a de encontrar um fio
condutor coerente entre os seus escritos da juventude, sobre a
anlise econmica do direito, e os seus escritos de maturidade
sobre o que denominou de pragmatismo jurdico.
Nos seus primeiros escritos, a ideia central do autor a de
construir uma teoria ao mesmo tempo descritiva e prescritiva do
direito e de sua interpretao, submetendo-os a uma racionalidade
econmica que deveria substituir a valorao moral do direito. A
noo central dessa teoria tanto nos seus aspectos prescritivos
como normativos a de maximizao da riqueza. Como explica
Dworkin, em um de seus primeiros ensaios crticos teoria da
anlise econmica do direito de Posner,
A maximizao da riqueza, assim definida, alcanada quando os
bens e outros recursos se encontram nas mos daqueles que lhes
atribuem maior valor, e algum atribui mais valor a um bem somente
se ele ao mesmo tempo est disposto a pagar e capaz de pagar
um valor pecunirio maior (ou em valor equivalente a dinheiro)
para t-lo. Um indivduo maximiza a sua prpria riqueza quando
ele aumenta o valor dos recursos que ele possui; sempre que ele
capaz, por exemplo, de comprar algo que ele considera valioso por
uma soma menor do que ele estaria disposto a pagar por isso. O
seu valor para ele medido pelo dinheiro que ele estaria disposto

328 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

a pagar pelo bem; se ele capaz de pagar, por exemplo, $ 4 por

aquilo que ele pagaria $5 se fosse necessrio, ento sua riqueza foi
aumentada em $1. A sociedade maximiza a sua riqueza quando
todos os recursos de tal sociedade esto distribudos de modo que a
soma de todas as valoraes individuais to alta quanto possvel1.

Deixando de lado os problemas ligados justia e

convenincia deste critrio de distribuio dos bens sociais e de
interpretao das normas jurdicas e soluo de casos concretos,
que no sero abordados nesta seo, cabe frisar que Posner
possui, aqui, uma teoria genuinamente normativa do Direito.
Como explica o Professor Washington Peluso Albino de Souza,
em uma lcida anlise crtica do mtodo de construo do direito
proposto por Posner, a eficincia corresponde maximizao
da riqueza e tem, para o autor, a fora de um valor em si, do
valor social mximo cuja realizao assegura a eficincia da
sociedade e de suas instituies, entre elas o Judicirio2.
Com isso Posner prope desenvolver, como explica Brian
Bix, uma verso mais prtica do utilitarismo, capacitando os
juzes para eleger a deciso mais adequada com base em um
critrio mensurvel e objetivo:
O bem-estar e a felicidade (duas aproximaes do que se entende
por utilidade) so difceis de se descobrir ou mensurar, de sorte
que decises judiciais e legislativas no sero guiadas claramente
por uma instruo para se maximizar a utilidade. Em contraste,
maximizar a riqueza algo que juzes podem fazer de forma efetiva
no mbito de suas tarefas limitadas3.

A pauta geral a indicar a postura interpretativa ou a teoria

da deciso de Posner, portanto, deve ser justamente o ideal de
enriquecer a sociedade como um todo, diminuindo-se o custo
social e maximizando a riqueza geral.

1 Dworkin, 1985, p. 237.

2 Souza, 2002, p. 290.
3 Bix, 2009, p. 215.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 329
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

Esse mtodo, por ser pautado em uma racionalidade ex-

clusivamente econmica, absolutamente indiferente em relao
justia da forma como se far a consideraes morais ou iguali-
trias como fatores de valorao do direito ou como parmetros
para os discursos de aplicao do direito vlido.
Posner constri, portanto, uma teoria que rigorosamente
indiferente ao valor da igualdade ou da justeza (fairness), que
so vistos como irrelevantes para a interpretao do direito. Ao
tratar das desigualdades de renda e da distribuio de justia, por
exemplo, o autor no descarta redistribuir a riqueza em favor
dos mais ricos, caso essa medida se revele apta a maximizar a
riqueza global da sociedade.
Nesse sentido, argumenta
Tendo em vista que o formato e a altura das curvas de utilidade
marginal das pessoas desconhecida e provavelmente no
conhecvel, a possibilidade de que as curvas de utilidade marginal das
pessoas mais ricas sejam mais elevadas do que as curvas de utilidade
marginal das pessoas mais pobres no pode ser negada. A menos
que ns assumamos que a utilidade marginal da renda a mesma
independentemente do nvel de renda, ns no podemos provar
que obter a linha da igualdade ir elevar o bem estar econmico.
Conversamente, a no ser que ns assumamos que a utilidade
marginal da renda est positivamente correlacionada com o total da
renda (isto , que as curvas de utilidade marginal das pessoas ricas
so geralmente mais elevadas do que a das pessoas pobres), ns no
podemos concluir que equalizar rendas reduziria a utilidade total.
Toda a discusso ignorou o fato crucial de que a redistribuio da
renda no um processo livre de custos, como veremos em breve.
Mesmo se fosse possvel demonstrar que a redistribuio aumentaria
a utilidade total se os cursos envolvidos fossem zero, seria necessrio
pesar esses custos, que so positivos, em face dos ganhos4.

Decises sobre a redistribuio, portanto, so tomadas

no em funo de um critrio moral ou um princpio de justia,
mas com base apenas em uma anlise econmica de custos

4 Posner, 1972, p. 217-218.

330 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

sociais que podem ser expressos (ou pelo menos convertidos)

em dinheiro.
Uma das dificuldades normalmente apontada contra
esse approach que ele parece confundir os sentidos descritivos
e normativos da anlise econmica do direito5. Ainda que os
mtodos de anlise econmica de Posner fossem eficientes para, do
ponto de vista descritivo, determinar a configurao das normas
jurdicas ou a interpretao do direito que maximize da melhor
forma a riqueza da sociedade, faltaria teoria uma justificao
normativa do valor da prpria maximizao da riqueza. dizer:
Posner parece pressupor, sem qualquer justificao poltico-
moral, um valor absoluto para a maximizao da riqueza, ainda
que o preo dessa maximizao seja uma poltica jurdica e uma
teoria da interpretao que acentuem a desigualdade das pessoas
e a concentrao de riquezas.
Nesse sentido, questiona Dworkin
A anlise econmica sustenta, no seu aspecto normativo, que a
maximizao da riqueza social um objetivo valioso, de modo que
as decises judiciais devem tentar maximizar a riqueza da sociedade,
por exemplo, atribuindo direitos queles que iriam adquiri-los por
seus custos de transao. Mas no est claro porque a riqueza
social um objetivo valioso. Quem pensaria que uma sociedade
que tem mais riqueza, assim definida, melhor ou est em melhores
condies com mais riqueza tal como qualquer indivduo est?
Por que deveria algum que no cometeu esse erro pensar que a
maximizao da riqueza social um objetivo valioso?6

A anlise econmica do direito enfrenta, portanto,

uma sria dificuldade para se legitimar, na medida em que ela
pressupe, implicitamente, uma justificao moral da tese de que
a maximizao da riqueza da sociedade, independentemente de
como essa riqueza est concentrada ou distribuda, um valor
poltico com prioridade sobre os demais.

5 Nesse sentido, Souza, 2009, p. 292.

6 Dworkin, 1985, p. 240.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 331
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

O problema da anlise econmica do direito, portanto,

no est em uma suposta arbitrariedade, pois ela contm
um critrio objetivo para a interpretao do direito, mas na
justificao desse prprio critrio.
A maximizao da riqueza, no pensamento de Posner,
portanto um imperativo moral, um valor tido como fundamental
para o raciocnio jurdico. Posner est longe, portanto, do
ceticismo moral que ele defende com unhas e dentes em seus
escritos mais recentes sobre a teoria moral e a teoria do direito.
Seus argumentos anti-tericos, mais recentes, contradizem os
seus prprios escritos.
O ponto central dos escritos mais recentes de Posner
sobre os problemas da filosofia do direito a rejeio de toda e
qualquer utilidade da reflexo filosfico-jurdica sobre a moral no
mbito do direito, por meio das seguintes teses: 1) a teoria moral
no possui qualquer utilidade e incapaz de prover uma base
slida para juzos morais (tese forte); e 2) ainda que ela pudesse
constituir uma base adequada para alguns juzos morais, ela
no deve ser utilizada como fundamento para juzos jurdicos7.
Entre essas duas teses, destaca-se a primeira, que
defendida com mais veemncia pelo autor, que acredita que
no h respostas convincentes para quaisquer questes morais
interessantes8.
Por outro lado, enquanto teorias morais so no s
absolutamente inteis e desnecessrias, como tambm perigosas,
na medida em que funcionam como carapuas para vestir as
nossas preferncias e intuies em uma linguagem universal9,
as doutrinas ou perspectivas morais de facto existentes nas
diferentes sociedades no podem ser julgadas como corretas,
mas meramente adaptveis ou no adaptveis.

7 Posner, 1998, p. 1639.

8 Posner, 1998, p. 1644.
9 Posner, 1998, p. 1653.

332 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

Uma razo para a vasta condenao dos genocdios nazistas e

cambojanos que podemos ver em retrospecto que eles no foram
adaptativos a quaisquer necessidades plausveis ou amplamente
aceitas das sociedades em questo. As polticas gerais genocidas
que os Estados Unidos adotaram contra os ndios americanos
foram adaptativas e portanto recebem menos crticas, especialmente
porque ns somos os beneficiados por essas polticas. Deploramos
o sacrifcio humano em parte porque ns temos mais nuseas do
que os povos pr-modernos (...), mas tambm em parte porque
ns sabemos que o sacrifcio humano no afasta secas, inundaes
e outros desastres, e portanto um meio ineficiente para os fins da
sociedade10.

Como se nota, as crticas anti-tericas de Posner aos

denominados moralistas no so uma teoria sobre a moral
(about morality), como ele afirma em seus escritos11, mas uma
teoria moral (of morality) no sentido mais ordinrio do termo.
Essa teoria, segundo Dworkin, uma espcie de niilismo moral,
segundo o qual nenhum argumento terico pode oferecer uma
boa razo para se pensar que um ato correto ou errado12.
Esta tese, como explica o crtico, em si, obviamente, um juzo
moral de um tipo teortico e global, pois saber se qualquer tipo
de pretenso moral prov uma base slida para outro em si
uma questo moral13.
Vemos em Posner, portanto, duas teorias morais implci-
tas, que so contraditrias entre si: de um lado, num primeiro
momento, a tese de que uma deciso est (moralmente) correta
quando maximizar a riqueza geral da sociedade (ainda que isso
represente um enriquecimento dos mais ricos e um empobreci-
mento dos mais pobres); e, de outro lado, num segundo momento,
a tese moral de que nenhum argumento moral pode fundamentar
um juzo sobre a correo ou incorreo de uma deciso.

10 Posner, 1998, p. 1652.

11 Posner, 1998, p. 1647.
12 Dworkin, 2006, p. 82.
13 Dworkin, 2006, p. 81-82.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 333
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

2. O FATO ECONMICO E O FATO JURDICO NO

ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Posner sustenta, guiado pelo princpio econmico da

maximizao da riqueza, que o intrprete e aplicador do Direito,
em especial nos casos difceis, deve pautar o seu raciocnio pela
anlise do fato econmico e dos interesses em jogo, relao
custo-benefcio, enfim, pela eficincia racional. Pondo em segundo
plano a forma jurdica, supe correto o juiz fazer aflorar o fato
econmico puro, que ditar o comando a nortear a deciso do
caso.14
A grande questo da chamada teoria econmica do
direito que ela nega o direito, ela o destri, porque ela o reduz
ao fato econmico. Com isso, ela arbitrariamente rejeita o Estado
de Direito.
A ideia de Estado de Direito implica o que Niklas Luhmann,
em sua teoria dos sistemas, define como a autonomia funcional
do sistema jurdico em face tanto do sistema econmico como do
poltico, pois sem ela fica difcil reconstruir, contemporaneamente,
as bases de um Estado de Direito.
Tradicionalmente, a palavra sistema empregada como
um conjunto em que os elementos integrantes se ordenam por
princpios ou se codificam. Descobrir quais so os seus elementos,
a estrutura, os princpios que os ordenam, suas funes e
comportamento provoca o nascimento de uma srie diversificada
de teorias.
Num certo aspecto, o material (considerando-se os mate-
riais integrantes, seu sentido e interpretao), todos os sistemas
que se vinculam s cincias da compreenso, inclusive o jurdico,
seriam abertos. O sistema transaciona matria ou informao
com seu meio ambiente, seja atravs daquilo que entra, o input,
seja por meio de seu produto, o output. Portanto, mesmo nos

14 Posner, 1972.

334 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

modelos de sistemas chamados fechados, de Hans Kelsen,

Max Weber ou Nilkas Luhmann, continuamente, solicitaes,
informaes, elementos normativos por meio das leis, e de
outras fontes de produo, cada vez mais numerosas, por exem-
plo entram para o sistema jurdico (input) e dele saem como
produtos e decises para o ambiente (output). verdade que,
para isso, h seleo e transformao da matria, convertida e
deformada em conceitos e classificaes internas. Sob tal aspecto,
no h discusso. Somente os sistemas mecnico-fsicos, como as
mquinas, so fechados do ponto de vista material e de sentido.
Esses so os motivos pelos quais as teorias sistmicas
gerais contemporneas no examinam o contedo material dos
elementos que integram o sistema15. No se props a compreender
a sociedade, altamente complexa, como um todo. Interessa-nos,
antes, a estrutura de sua organizao, os tipos estruturais. Alguns
tericos, como Bertallanffy, desenvolveram, paralelamente, os
mecanismos de controle e de processamento de informao16.
Luhmann vale-se das fontes riqussimas de Parsons, mas
no d primazia s estruturas e sim s prestaes funcionais do
sistema. E nisso reside a maior peculiaridade de sua teoria.
Partindo dos dados antropolgicos de Gehlen, segundo os
quais os seres orgnicos tm reduzida capacidade de recepo
e processamento em face da extrema complexidade do mundo,
como acontecimentos possveis, Luhmann pensa os sistemas
como construes de sentido, que tm como funo reduzir tal
complexidade, permitindo que a vida e a ao humana possam
se orientar. Seleo e definio rgida de limites entre o interior
do sistema e o seu exterior (ou ambiente) que, por sua vez, se
divide em outros sistemas. Para Alfred Bllesbach,

15 Canaris, por exemplo, props um sistema aberto, do ponto de vista apenas do Direito
privado e do ponto de vista cognocitivo-interpretativo. Mesmo com todas essas
restries, o jurista preocupa-se em identificar as partes imveis ou rgidas do sistema
aberto, sem as quais ele se perderia nos dados mltiplos do ambiente.
16 Bllesbach, 2002, p. 414.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 335
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

Com o progresso da complexidade surgem duas transformaes:

ao nvel da expectativa do comportamento, modifica-se a forma
jurdica; e, mediante a instituio de processos visando a elaborao
de decises coletivamente obrigatrias, o direito torna-se um
programa de deciso17.

Luhmann transps, para as cincias sociais, o conceito de

autopoiesis - do grego auts, por si mesmo ou prprio, e poiesis,
criao, produo - com que Maturana e Varela designaram os
organismos biolgicos que constroem, a partir de si mesmos,
os elementos em que consistem. Na teoria dos sistemas de
Luhmann, elaborada como reao ao vale tudoe ao extremo
relativismo ps-moderno, o fechamento mais radical, pois
o sistema somente opera porque no h nenhum acesso
realidade que lhe exterior18. No se trata, pois, como ocorre
no idealismo, de explicar como, apesar da diferenciao entre
conhecimento e objeto, o conhecimento poderia atingir um objeto
exterior a ele mesmo, mas de assentar sobre tal diferenciao a
prpria possibilidade. Isso significa que o sistema atua somente
na medida em que se fecha, produzindo a partir dele mesmo as
operaes prprias e reproduzindo em rede seus avanos e recuos
discursivos. E a teorizao que se faz do sistema jurdico depende
da diferenciao entre o prprio sistema e o ambiente e de seu
fechamento.Maturana chamou isso de autopoiesis mas Lyotard
chega tambm ao mesmo resultado a partir da lingstica com
conceitos como phrase, enchanement, diffrend19.
Na teoria dos sistemas, o sistema jurdico somente pode
usar o seu prprio cdigo binrio direito/no direito, com que
se fecha, fechamento esse que condio para a interao entre
sistema e ambiente, operando com incluso ou excluso de ele-
mentos, acoplados ou desacoplados estruturalmente ou opera-

17 Bllesbach, 2002, p. 425.

18 Luhmann, 1977, p. 93.
19 Luhmann, 1977, p. 95.

336 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

cionalmente, por meio de equivalentes funcionais e seletividade.

Avanos e recuos somente so produzidos no interior do prprio
sistema, de tal sorte que os dados de referncia so introjetados,
transformados e tornados operveis intra-sistematicamente.
Mesmo as irritaes, que podem promover mudanas a partir
da comunicao com outros sistemas, agem sobre a conscincia
social, mas tornam-se eficazes se so transformados em irritaes
no interior do sistema. Luhmann conclui
Uma tal mudana tem largas conseqncias, ainda no totalmente
visveis atualmente. Ela leva a teoria do conhecimento tese
construtivista radical, segundo a qual o conhecimento s possvel
se e porque os sistemas se fecham operacionalmente ao nvel de
sua diferena e designao, tornando-se assim indiferentes em
face daquilo que, por isso mesmo, excludo como ambiente. O
conceito segundo o qual o conhecimento somente se atinge atravs
da ruptura das relaes operacionais com o mundo exterior no
significa entretanto que o conhecimento no seja qualquer coisa de
real; ele indica apenas que, para as relaes das quais um sistema de
conhecimento se diferencia, no pode existir no ambiente nenhum
equivalente, porque se no fosse assim, o sistema se dissolveria
continuamente em seu ambiente, tornando assim o conhecimento
impossvel.20

Qual o papel, a funo do Direito nas sociedades contem-

porneas? Do Direito se exige, sem dvida, o desenvolvimento
compreensivo da generalizao e da estabilizao das expecta-
tivas de comportamento. Dentro das mudanas contnuas da
realidade e de sua alta complexidade, os riscos so to elevados
que o papel do Direito insubstituvel e funcionalmente desti-
nado, como ensina Luhmann, a generalizar para estabilizar as
expectativas normativas de comportamento21. E pondera: essas
funes vm colhidas e isoladas sob um ponto de vista especfico,
em particular sob o ponto de vista da regulao dos conflitos, que

20 Luhmann, 1977, p. 109-110.

21 Luhmann, 1978, p. 59.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 337
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

vem cumprida mediante um sistema para a deciso dos conflitos

mesmo inserida a posteriori.
Relacionando a Dogmtica jurdica com o sistema,
esclarece Luhmann que a Dogmtica no o prprio sistema,
apenas sua metalinguagem. Em relao complexidade cada vez
maior da sociedade, o sistema jurdico e a Dogmtica representam
uma reduo daquela complexidade da realidade social. A
Dogmtica jurdica exerce assim uma espcie de controle sobre a
aplicao do Direito e norte para as decises a tomar. Para ele,
os conceitos, a teoria, o conhecimento da dogmtica no so o
sistema do direito, mas guiam tal sistema22. Portanto, o sistema
uma construo que se destina a possibilitar a vida, por meio
da reduo da complexidade do mundo. Um dos apoios de que
se vale o sistema est na Dogmtica jurdica.
Assim esto postas as diferenas essenciais. O legislador
traa os programas-metas, com objetivos a alcanar, pensando
nas conseqncias de suas decises at o fim. Ele decide entre
os interesses postos em questo. J o operador do Direito,
como o juiz, posto em face dessa seleo prvia, olhando
para o input do sistema, onde se situam as fontes de produo
legais. Ele no trabalha diretamente com interesses (polticos,
econmicos, sociais, morais, etc.) mas com conceitos, ordenaes
e classificaes em que se converteram aqueles interesses,
fechando-se operacionalmente o sistema s intervenes diretas
do ambiente externo.
O fato de Luhmann no ter diferenciado o sistema jurdico
por meio de consideraes ontolgicas e metodolgicas (ao
contrrio do ponto de vista adotado por Kelsen ou por Weber),
mas, antes, por razes funcionais, relativiza a prpria diferena
com que separa o Direito do meio ambiente. A realidade, para
ele, est dividida em partes (aqui sistema, ali ambiente) de
forma sistematicamente relativa, mas objetiva23. Com razo

22 Luhmann, 1978, p. 59.

23 Bllesbach, 2002, p.427.

338 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

Bllesbach, quando esclarece que Luhmann prope que aquilo

que o observador no pode ver seja introduzido de novo pela
observao, isto , pela observao do observador. Bllesbach
esclarece que a observao no se torna, por isso, na teoria
sistmica de Luhmann, num produto da conscincia, mas antes
num conceito fundamental da teoria do sistema. A perspectiva
sistmica, que resulta da sempre mutvel diferena entre sistema
e meio ambiente, produz, assim, um meio ambiente prprio, uma
sua observao e uma descrio prprias da realidade; e, deste
modo, tambm realidade prpria.24
No sistema funcional e autopoitico de Luhmann,
impermevel s determinaes externas do ambiente, um
programa auto-referencial de soluo de conflitos, o papel
desempenhado pelo juiz decisivo e centralizado. Habermas
aproveita a idia de Luhmann, que concebe o Direito como um
sistema autopoitico, mas refuta-lhe a tese do funcionalismo
como nico caminho admissvel da racionalidade da deciso25.
Habermas entende que a teoria sistmica de Luhmann representa
a forma suprema de uma conscincia tecnocrtica, que permite
definir questes polticas como questes tcnicas e, assim, priv-
las de uma discusso poltica natural. J o seu conceito de
discurso ao contrrio do conceito de sistema construdo
sobre a intersubjetividade e o consenso. A teoria sistmica de
Luhmann ofereceria ao observador apenas um esquema, ou seja,
a distino entre sistema e meio ambiente.26

24 Bllesbach, 2002, p.428. Conexes podem ser feitas entre a diferena mutvel
entre sistema e ambiente a partir de um observador, e depois da observao do
observador, proposta por Luhmann e o teorema de Goedel, relativo ao ponto fora do
sistema matemtico. Tambm a misteriosa norma fundamental de Hans Kelsen, ao
mesmo tempo dentro e fora do sistema, pode ser lembrada. Essas questes veremos
posteriormente.
25 Habermas, 1992.
26 Bllesbach, 2002, p. 439.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 339
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

No obstante, a legitimidade da norma encontrada, quer

na lei, quer na deciso judicial, por meio de intersubjetividade
e consenso do discurso de Habermas, como resultado de um
procedimento, no incompatvel com a teoria sistmica do
Direito de Luhmann. Mas ela est, em Luhmann, assim, na
periferia do sistema ou no processamento das informaes, ou
nos procedimentos seletores consensuais que introjetam a matria
para o interior do sistema, por meio de fontes de produo. No
nada claro o dilogo social livre de domnio de Habermas,
para garantir a autonomia do Direito, no que tange s decises
judiciais. Estaro, as decises judiciais, prevalentemente
determinadas por interesses econmicos ou polticos advindos
do ambiente? Essa exatamente a questo. Pensando nessa
conciliao e complementariedade entre o modelo terico de
Habermas e o modelo de Luhmann, assim se manifesta Marcelo
Neves:
Nos modelos de Habermas e Luhmann, o conceito de legitimao
procedimental vincula-se mais especificamente prpria
compreenso da sociedade moderna. Embora partam de
pressupostos tericos diversos, ambos associam a positividade do
direito na modernidade realizao do Estado Democrtico de
Direito (...). A teoria luhmaniana dos sistemas nega radicalmente
que o consenso possa ser condio de validade jurdica. Isso
impossibilitaria a prpria evoluo do direito. Tal negao refere-
se ao consenso como aceitao de todas as normas por todos, em
qualquer tempo, o qual no se encontra em nenhuma sociedade,
ou simplesmente ao consenso ftico como legitimador dos
procedimentos em uma sociedade supercomplexa. Mas se afirma
que o procedimento desempenha uma funo legitimadora enquanto
conduz ao consenso suposto.27

Portanto Luhmann pressupe o procedimento do consenso

como instrumento de legitimao prprio do Estado Democrtico
de Direito. Mas, uma vez concludo (obtido o resultado),
forma-se um consenso suposto. D-se, na democracia, uma

27 Neves, 2006, p. 142 e 147.

340 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

legitimao pelo procedimento, ou seja, uma legitimao

mediante participao no procedimento.
No obstante, sem se desconsiderar as crticas de
Hberle que destacam o ativismo nsito democracia plural28,
devemos ponderar que a viso de Luhmann no singela, pois
o aprendizado dos participantes no processo, em relao
aceitao da deciso da maioria e preparao para recuperao
de eventuais decepes passo essencial ao amadurecimento da
legitimao pelo procedimento. Em especial, o aprendizado
corresponde a uma viso funcional do sistema jurdico, prprio
das sociedades altamente complexas, que viabiliza as expectativas
normativas e as decises para solucionar conflitos.
Aps dissertar sobre os dois modelos de Estado
Democrtico de Direito expostos por Habermas e por Luhmann,
conclui, Marcelo Neves que o Estado Democrtico de
Direito legitima-se enquanto os seus procedimentos absorvem
sistematicamente o dissenso e, ao mesmo tempo, possibilitam,
intermedeiam e mesmo fomentam a sua emergncia na esfera
pblica.29
A positividade de Luhmann no decisionista, como
entendeu Habermas, pelo menos a partir da fase em que o autor
aperfeioa o conceito. Segundo Neves,
a positividade significa que a deciso, mesmo se vier a alterar
radicalmente o direito, receber o seu significado normativo do
prprio sistema jurdico. Nessa perspectiva, a noo de autopoiese
(auto-referncia, autonomia, ou fechamento operacional,
autodeterminidade) do direito passa a constituir o cerne do
conceito de positividade.30

28 Haberle, 1997, p. 31, nota 48.

29 Neves, 2006, p. 149. A obra de Neves faz um profundo exame das teorias de Habermas
e Luhmann, para criativamente, demonstrar-lhes a complementariedade possvel. A
rigor, acrescenta importantes consideraes aos dois modelos de Estado Democrtico
de Direito.
30 Neves, 2006, p.80.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 341
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

E conclui, de modo esclarecedor, que, nesse sentido, a

positividade pode ser conceituada como autodeterminidade
(selbstbestimmtheit) ou fechamento operacional do Direito, e que
o fato de o sistema jurdico dispor, com exclusividade, do cdigo
de diferena daquilo que lcito/ilcito (fechamento operacional),
no conduz a uma escolha entre lcito e ilcito absolutamente
estranha ao ambiente31.
Enfim, em Luhmann, as normas, como expectativas,
por meio dos conceitos, levam autopoiese, ao fechamento
operacional do sistema, essncia do Estado de Direito, mas a
sua referncia cognitiva e de sentido est aberta ao ambiente. E
citando o prprio Luhmann, escreve Marcelo Neves:
sistemas jurdicos utilizam essa diferena para combinar o
fechamento da autoproduo recursiva e a abertura de sua referncia
ao ambiente. O direito constitui, em outras palavras, um sistema
normativamente fechado, mas cognitivamente aberto. A qualidade
normativa serve autopoiese, a cognitiva serve concordncia desse
processo entre o ambiente e o sistema.32

Da resulta uma conexo entre conceito e interesse

na reproduo do direito positivo, que se manifesta no fato
de que o sistema jurdico fatorializa a auto-referncia por
meio de conceitos; a heterorreferncia, ao contrrio, mediante
interesses33. O juiz atua com fatores jurdicos autoreferenciais,
transformados em conceitos e classificaes, extrados da
Dogmtica e das fontes de produo, dentre as quais se destacam
as leis. J o legislador sofre heterorreferncia, enformando as leis
e conciliando interesses.
O interessante que Luhmann reala o paradoxo de um
sistema auto-referencial, de modo que a abertura ao real do
ponto de vista to-somente cognitivo condio do prprio

31 Neves, 2006, p.81.

32 Neves, 2006, p.81.
33 Neves, 2006, p.81.

342 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

fechamento e da viabilidade do sistema. A respeito desse ponto,

observa Neves que o fechamento cognitivo do sistema jurdico
proporcionaria um paradoxo insupervel da autopoiese; no
permitiria, portanto, a interrupo da interdependncia dos
componentes internos atravs da referncia ao ambiente.
Na verdade, a questo inerente a toda idia de sistema.
H sempre uma abertura do sistema, em direo ao real. A
coisidade da coisa provavelmente indizvel e informalizvel.
At mesmo a matemtica parte de axiomas ou postulados
indemonstrveis e extrai a sua consistncia exatamente de sua
incompletude. Karl Gdel fundou o enunciado matemtico
at o momento irrefutado: Se a aritmtica consistente, ela
incompleta.34
Desde logo, convm esclarecer que o fenmeno no se
d apenas na matemtica, mas todo sistema, pensado de forma
autonmica, que opere independentemente, tem de ser aberto
em seu sentido, ou cognitivamente, para superar o paradoxo
tautolgico, que comprometeria a sua funo e a sua consistncia.
Tambm Hans Kelsen 35 previa dois pontos (injustamente
criticados por muitos), como pontos de contato com a realidade:

34 Nagel; Newman, 1973, p.83. Esses autores explicam o teorema de Gdel

para no especialistas. Tambm no mesmo sentido, ver Elmer, 1991.
Esses so textos auxiliares para uma aproximao no tcnica da difcil
demonstrao do teorema de Gdel, pois a sua compreenso exigiria
a pr-compreenso de 46 outros postulados matemticos. Karl Gdel,
da Universidade de Viena, em 1931, publicou um artigo com o seguinte
ttulo: Sobre as Proposies Indecidveis dos Principia Mathematica
e Sistemas Correlatos, cujo contedo e at mesmo o seu ttulo eram
ininteligveis aos matemticos da poca, em sua maioria. O artigo, no
obstante, considerado, hoje, pelos especialistas, um marco insupervel
na histria da lgica e da matemtica. Em 1952, a Universidade de
Harvard concedeu-lhe um ttulo honorfico e descreveu o trabalho como
um dos mais importantes progressos da lgica nos tempos modernos,
dizem Nagel e Newman, 1973, p. 13.
35 Kelsen, 1976; Kelsen, 1958; Klug, 1984; Kelsen e Klug, 1984.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 343
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

a norma fundamental, como pressuposto fundante do sistema,

e a concepo de validade-eficcia social, pois a norma jurdica
sem qualquer eficcia, ainda que mnima, medida por sua
observncia social, deixaria de ter validade. Ambos, em especial
a norma fundamental, so furos do dever-ser para o mundo do
ser. Acresa-se, ainda, que Kelsen pensou o ato normativo (a lei,
a sentena, o ato administrativo), tanto como ato de aplicao
da norma superior como ato normativo produtivo do Direito,
dentro dos espaos de sentido possveis deixados ao operador.
Todos esses so pontos do real no recobertos pelo sistema da
Cincia pura.
Igualmente, Luhmann identifica o fechamento operacional
do sistema, o seu funcionar recursivo e circular de forma
autopoitica, como condio de independncia, essencial ao
Estado de Direito, mas, simultaneamente, abre-o do ponto de
vista cognitivo. Enfim, o ato legislativo, como ato poltico,
vincula-se a fins, objetivos e programas condicionais. Por
meio de procedimentos especficos, o ato configura a seleo
e a escolha entre interesses e dissensos, projetados em normas
(ainda no inteiramente prontas) para o interior do sistema. O
ato jurisdicional, centrado no sistema, l as normas a partir do
input do sistema, orientando-se pelos programas finalsticos do
legislador, mas selecionados e filtrados pelos conversores internos,
em operaes fechadas s heterodeterminaes externas. Enfim,
como esclarece Luhmann, o direito constitui, em outras palavras,
um sistema normativamente fechado, mas cognitivamente aberto.
A abertura para o real possibilita o aperfeioamento da ordem
positiva, atravs das correes feitas pelo legislador nas leis
que alimentam o sistema; igualmente, viabiliza as mudanas
nos conceitos, substitudos que so, com o evoluir do Direito,
por outros conceitos socialmente mais adequados e, com isso,
alteram-se os resultados das operaes internas, inclusive da
atividade jurisdicional, que podem ser medidos, no output do
sistema. E mais, a observao do observador para identificar
o que o observador no pode ver, pois estamos falando do real,

344 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

daquilo que indizvel, e indecidvel - em outro momento revela

certo aspecto relevante dos fatos sociais para o Direito, alterando
o ambiente externo e o prprio sistema, ao selecion-lo e projet-
lo para o interior. Repetindo Bllesbach, podemos novamente
lembrar que a observao um conceito fundamental da teoria
luhmaniana do sistema, de tal forma que a diferena entre sistema
e meio ambiente sempre mutvel.36
Diferentes afirmaes sobre o mesmo objeto, o sistema
jurdico, podem assim variar, sem guardar nenhuma contradio.
Tudo depender do plano em que o tema tratado. Se isolamos
o plano das operaes internas, os fatos jurdicos somente so
captveis por meio dos conversores, equivalentes funcionais que
so os conceitos legais-normativos, trabalhados pela Dogmtica,
e projetados desde o input para dentro; diremos ento que o
sistema funciona de forma operacionalmente fechada. Mas se
consideramos a matria que compe a concreo do Direito,
em cada deciso, dentro dos limites do aparato conceitual e de
sua organizao, extrado o sentido possvel mais adequado,
criando-se a norma judicial, momento constituinte, pleno de
valorao. Nessa acepo de encontro do Direito, de sentido e
de interpretao, no plano semntico, o sistema aberto (embora
relativamente). Da mesma forma que ocorre na matemtica, em
que a consistncia do sistema depende de sua incompletude,
como demonstrou Gdel, a abertura cognitiva do sistema
jurdico operacionalmente fechado, no modelo de Luhmann,
instrumento de sua prpria viabilizao, ou seja, configura a
quebra do paradoxo da auto-referncia.
Essas as razes da complementariedade entre tais concep-
es. A funcional, de Luhmann, segundo a qual o juiz somente

36 Bllesbach, 2002, p. 428. Conexes podem ser feitas entre a diferena mutvel entre
sistema e ambiente a partir de um observador, e depois da observao do observador,
proposta por Luhmann e o teorema de Gdel, relativo ao ponto fora do sistema
matemtico. Tambm a misteriosa norma fundamental de Kelsen, ao mesmo tempo
dentro e fora do sistema, pode ser lembrada. Essas questes tero reflexos posteriores
neste trabalho.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 345
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

pode operar em obedincia s determinaes do prprio sistema

(auto-referncia). Mas, por meio de cognio volitiva, extrai
conceitos socialmente adequados, axiologicamente montados
e abertos realidade. Est o juiz limitado pelas normas e pelas
selees pesadas e sopesadas pelo legislador, pelos precedentes
judiciais, pelos costumes. Tanto o legislador altera a matria se-
lecionada como o juiz, dentro das fronteiras impostas pelas leis,
e dentro da evoluo do aparato conceitual formado, constitui o
Direito, de tal modo que, lembra Bllesbach, a diferena entre
sistema e meio ambiente sempre mutvel37.
Disso resulta que, no modelo de Luhmann, as decises
tomadas interiormente no sistema jurdico, autnomo em sua
natureza, voltem-se preferencialmente para o input, onde esto
as fontes de produo do Direito, como as leis, enfim, para o
passado. Nesse sentido, o modelo sistmico de Luhmann,
conservador, voltando-se antes para o passado do que para o
futuro (o output). Mas no estaro os juzes vinculados lei?
A complexa teorizao de Luhmann ganha alta relevncia,
na medida em que o fechamento do sistema ou dos sistemas (tanto
do poltico, como do jurdico e do econmico) historicamente
identificado aos avanos trazidos pelo modernismo em relao
ao princpio de estratificao social vertical anterior, superior
e inferior. Dessa diferenciao, inerente s sociedades pr-
modernas, resultava que o sistema poltico somente tinha
autonomia auto-referencial para o grupo mais alto, e o
direito continuava sobredeterminado pela poltica e por uma
moral esttica de legitimao poltica.38 Assim, ao perseguir a
evoluo lingstica da palavra Constituio, sobretudo com
a independncia dos EUA e os eventos inerentes histria
da Frana, Luhmann sustenta a tese de que o conceito de
Constituio veio, na era moderna, como reao diferenciao

37 Ver nota anterior.

38 Neves, 2001, p. 249.

346 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

entre Direito e poltica e conseqente necessidade de religao

entre eles. Por exemplo, nos EUA, a Constituio transforma
o direito de resistncia do povo ao Parlamento (ingls) em um
ordenamento jurdico, que exclui precisamente essa possibilidade
para os casos futuros. Na Frana, a ruptura com o ordenamento
jurdico, necessria ao ato constituinte, s pode ser realizada
politicamente. Em ambos os casos, a Constituio fundante
de uma viso unitria, que serve tanto autonomia do sistema
jurdico como quela do sistema poltico. A Constituio assim a
forma como o sistema se fecha em um mbito em que ela prpria
reconhece a si mesma, dentro dele. A Constituio substitui, como
um texto positivado autolgico, quer o direito natural em sua
viso cosmolgica tradicional, quer o direito racional de uma
teoria transcendental39. A positivao do Direito decisiva para
o fechamento.
De acordo com o paradigma luhmanniano, essa nova
posio do direito pressupe superao da sociedade pr-
moderna, diferenciada verticalmente, ou seja, conforme o princpio
da estratificao. O direito permanecia sobredeterminado
pela poltica e pelas representaes morais estticas, poltico
legitimadoras, no dispondo exclusivamente de um cdigo-
diferena especfico entre um sim e um no. A positivao do
direito na sociedade moderna implica o controle do cdigo-
diferena lcito/ilcito exclusivamente pelo sistema jurdico,
que adquire dessa maneira seu fechamento.
Legitimada pela forma poltica de cobertura, a
Constituio, apesar de fundar tanto o sistema poltico
como o jurdico, o marco dos caminhos prprios de cada
um. Ela normatiza a influncia poltica, ora negando-a pela
inconstitucionalidade, ora limitando a produo legislativa,
inclusive a reviso constitucional. O sistema jurdico torna-se,
assim, assimtrico em relao ao poltico. Ao mesmo tempo,

39 Luhmann, 1996, p. 83-128.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 347
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

esses respiradouros, que so a regulao da produo do

direito e sua abertura influncia poltica, interrompem o crculo
do sistema jurdico, a auto-referenciabilidade, a tautologia
paradoxal que lhe inerente. Alcana-se, ento, um acoplamento
estrutural dos sistemas jurdico, poltico e econmico. Explica
LUHMANN que a Constituio utiliza conceitos como povo,
eleitor, partidos polticos, remetendo-se poltica. Mas esses
conceitos, como conceitos do texto constitucional, so conceitos
jurdicos, que pressupem o sistema, que, por sua vez, opera esse
acoplamento na qualidade de operador. A Constituio cria, e,
ao mesmo tempo, torna invisvel o acoplamento entre Direito e
poltica, que, no obstante, so sistemas diferentes, autopoiticos,
e assim permanecem. E resume
O sistema jurdico, graas a esse acoplamento, tolera um sistema
poltico que tende para o Estado regulador e que no deixa passar
o que possa submeter a suas prprias operaes. Tambm o sistema
poltico, graas a esse acoplamento, tolera um sistema jurdico
que d curso continuamente a processos prprios, protegidos da
interferncia poltica logo que a questo direito/no direito, lcito,
ilcito, se apresente. O que conduz definitivamente a uma teoria dos
sistemas operativamente fechados, sensveis apenas a perturbaes e
no a determinaes recprocas e obriga a que se recorra respectiva
linguagem sistmica para poder reagir. A relao entre o sistema
poltico e o jurdico assemelha-se mais com as das bolas de bilhar
que, apesar da contnua freqncia com que se entrechocam, cada
uma continua a percorrer o seu caminho separado, do que com a de
gmeos siameses somente capazes de se moverem conjuntamente. Na
concepo moderna, a base da realidade das Constituies consiste
na diferenciao funcional do sistema social.40

Enfim, existentes determinadas condies historicamente

dadas, desenvolvem-se outros acoplamentos estruturais, entre
direito, poltica e economia (o que no ocorrer da mesma forma
e com a mesma intensidade em todos os lugares). Por meio dos
conceitos de propriedade, liberdade contratual e direito das

40 Luhmann, 1996, p. 113.

348 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

empresas, abrem-se para a economia possibilidades diretas de

dispor do Direito e, com isso, mobilizar o poder poltico. Do que
se pode antever o que a diferenciao funcional requer: separao
e recproca impermeabilizao dos acoplamentos estruturais
entre poltica, direito e economia.41 Enfim, a Constituio uma
aquisio evolutiva ao longo da histria.
Resulta da um problema de eficcia ou de capacidade
de realizao da Constituio em uma dada sociedade, j que,
antes de sua aplicao, essencial que se garanta a separao
e o fechamento operacional tanto do sistema jurdico, como
do poltico. Somente desse modo pode se garantir que cada
sistema, quase que automaticamente, por seu prprio cdigo no
reconhea como prprias as comunicaes no produzidas em
seu interior. Assim desenvolve-se uma indiferena suficiente em
relao aos valores e interesses externos e tambm em relao
s concepes do tempo e da velocidade ambientais. Esse efeito
no pode ser conseguido atravs da imitao de textos ou de
instituies constitucionais clebres e confirmadas em outros
lugares, atravs de legal transplants. Os seus pressupostos
funcionais so por demais complexos.42 E observa LUHMANN
que determinados Estados, que se constituram nos sculos
XIX e XX, ou em territrios antes colonizados, em situao
absolutamente diversa dos Estados europeus, como o Brasil,
tm uma situao de desenvolvimento evolutivo deficitrio, em
que a imitao de modelos constitucionais alheios no garantiu
sucesso algum. possvel, pois, uma corrupo do sistema se
ele no completou o seu fechamento operacional, questo a que
voltaremos em seguida.
Neves entende correta a viso luhmaniana segundo a qual,
nos pases que, evolutivamente, adquiriram uma constituio, o
sistema jurdico pode assimilar, de acordo com os seus prprios

41 Luhmann, 1996, p. 114.

42 Luhmann, 1996,p. 115.

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 349
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

critrios, os fatores do ambiente, no sendo diretamente

influenciado por interesses. A vigncia jurdica das expectativas
normativas no determinada imediatamente por interesses
econmicos, critrios polticos, representaes ticas, nem mesmo
por proposies cientficas, pois depende de processos seletivos
de filtragem conceitual no interior do sistema jurdico. A
capacidade de aprendizagem (dimenso cognitivamente aberta)
do direito positivo possibilita que ele se altere para adaptar-se ao
ambiente complexo e veloz` (...). A alterabilidade do direito ,
desse modo, fortificada, no impedida, como seria de afirmar-se
com respeito a um fechamento indiferente ao ambiente; mas ela
ocorre conforme os critrios internos e especficos de um sistema
capaz de aprender e reciclar-se, sensvel ao seu ambiente.43
O sistema jurdico em um Estado de Direito - no pode
sofrer heterodeterminao, sendo diferenciado em relao aos
demais sistemas do ambiente, poltico/econmico, etc.
Ora, o fechamento operacional do direito essencial ao
Estado de Direito e da Constituio, de modo que no possvel
colher diretamente do ambiente exterior (o econmico ou poltico)
os dados de determinao interna do sistema, como demonstrou
Neves. Embora os fatores externos do ambiente sejam bsicos
para o sistema, que cognitiva e semanticamente para eles se abre,
apenas atravs de seleo, acopladores estruturais e operacionais,
pode o sistema convert-los em dados prprios, geralmente
adaptados e mesmo deformados e, a partir da, atuar em processo
contnuo. Exatamente por isso, necessrio identificar o que seria
um certo politicismo das decises judiciais, em especial do
Supremo Tribunal Federal, autorizado e, no raramente, querido
pelo prprio sistema, inconfundvel com a heterodeterminao
intolervel das decises judiciais, como corrupo do sistema.
Certa margem de escolha poltica, entretanto, um fato inerente
s decises judiciais, especialmente s sentenas de Cortes

43 Neves, 2006, p. 82.

350 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013
 Misabel de Abreu Machado Derzi e Thomas da Rosa de Bustamante

Constitucionais, politicismo que no pode ser identificado como

critrio extrajurdico, estranho ao ambiente interno do prprio
sistema jurdico.
Enfim, o juiz, ao operar o Direito, no pode lidar
diretamente com interesses econmicos ou polticos - e ser
por eles determinado, como supe Posner. O legislador lida, sim,
diretamente com interesses e lobbys e faz as escolhas seletivas que
supe mais adequadas, para isso submetendo-se aos requisitos
da representatividade e a um procedimento democrtico de
ampla discusso e consenso. No Estado de Direito, o juiz
no est legitimado a, diretamente, reexaminar os interesses
econmicos envolvidos, guiados pela maximizao da riqueza e,
monocraticamente, abandonar o filtro que o legislador j usou e,
assim, afastar a sua escolha. Tal arbitrariedade no suportvel
no Estado Democrtico de Direito.

REFERNCIAS

Bix, Brian. Jurisprudence: Theory and Context. 5. ed. Londres: Sweet

& Maxwell, 2009.

Bllesbach, Alfred. Princpios de teoria dos sistemas. In Introduo

Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas.
Coordenao de A.Kaufmann e W. Hassemer, trad. de Manuel Seca de
Oliveira. Lisboa. Ed. Fundao Calouste Gulbenkian, 2002.

Dworkin, Ronald. A Matter of Principle, Cambridge, MA: Belknap,

1985.

Dworkin, Ronald. Justice in Robes. Cambridge, MA: Belknap, 2006,

Elmer, Delia; O Teorema de Gdel. Seminrio proferido na Letra

Freudiana. Dezembro de 1991. Transcrio de Mnica Vasconcellos
Soares de Souza.

Haberle. Peter. Hermenutica Constitucional. A sociedade aberta dos

intrpretes da Constituio. Contribuio para a Interpretao Pluralista

Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013 351
A ANLISE ECONMICA DE POSNER E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO EM LUHMANN

e Procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.

Sergio A. Fabris Ed. Porto Alegre, 1997.

Habermas, Jrgen. Faktizitt und Geltung. Beitrage zur Diskurstheorie

des Rechts und des demokratischen Rechtsstaat. 2 ed. 1992.

Kelsen, Hans e Klug. Normas Jurdicas e Anlise Lgica. Trad. Paulo

Bonavides.Rio de Janeiro, Forense, 1984.

Kelsen, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado.

9a. ed. Coimbra, Armenio Amado, 1976.

Kelsen, Hans.Teora General del Derecho y del Estado. Trad. Eduardo

Garcia Maynez. 2a. ed. Mxico, Imprenta Universitria, 1958.

Luhmann, Niklas. La Costituzione come acquisizione evolutiva. em G.

Zagrebelsky (org.), Il futuro della Costituzione. Torino: Einaudi, 1996.

Luhmann, Niklas. In: A Nova Teoria dos Sistemas. Coord. Neves,

Clarissa Baeta e outra. E. UFRGS, Goethe Institut, 1977, p. 93.

Luhmann, Niklas. Sistema Giuridico e Dogmatica Giuridica: Trad.

Alberto Febbrajo, Bologna, Ed.Il Mulino, 1978.

Nagel, Ernest; Newman, James R. Prova de Gdel. Trad. Gita K.

Guinsburg. Ed. Perspectiva. Ed. da USP. Debates, 75, So Paulo, 1973.

Neves, Marcelo. From Autopoiesis to the Allopoiesis of Law. Journal

of Law and Society, vol. 28, 2001, p. 243-64.

Neves, Marcelo. Entre Tmis e Leviat : uma relao difcil. 1. Edio

no Brasil. So Paulo, Martins Fontes, 2006.

Posner, Richard A. Economic Analysis of Law. Boston: Little, Brown

& Company, 1972.

Posner, Richard A. The Problematics of Moral and Legal Theory.

Harvard Law Review, vol. 111, n. 7, 1998, p. 1637-1717.

Souza, Washington Peluso Albino de. Teoria da Constituio Econmica.

Belo Horizonte: Del Rey, 2002.

352 Rev. Fac. Direito UFMG, Nmero Esp. em Memria do Prof. Washington Peluso..., pp. 327 - 352, 2013