Medidas Sub-Cautelares durante la Investigacin Penal Preparatoria.

El derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia es un

derecho garantizado por el Estado y por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, lo cual implica que la violencia de gnero, en cualquiera
de sus manifestaciones, debe ser reprimida y erradicada definitivamente. Pero
en todo caso los medios empleados para lograr tales objetivos deben
enmarcarse en torno de los principios enunciados, para de tal modo conjugar
armnicamente la tcnica de incriminacin con los postulados de la
Constitucin Nacional.-
El Estado Argentino en los ltimos aos viene haciendo eco de
dicha problemtica. El cumplimiento de los compromisos contrados por el
Estado Argentino al suscribir diversas convenciones internacionales, tales
como la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer (Convencin de Belm do Par, incorporado a
nuestra legislacin nacional mediante Ley 24.632) y la Convencin para la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW)
en cuyos fundamentos considera que la violencia contra la mujer constituye
una violacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y limita
total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales
derechos y libertades, porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la
dignidad humana y una manifestacin de las relaciones de poder
histricamente desiguales entre hombres y mujeres implica hacia los
Estados Partes una serie de obligaciones de carcter internacional, entre las
que podemos mencionar a las surgidas de La Convencin Internacional de
Belem do Par que obliga a los Estados a incluir en su legislacin interna
entre otras cosas alternativas- normas penales, civiles y administrativas, as
como las de otra naturaleza que sena necesarias para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas
apropiadas que sean del caso. Se tratan de reglas imperativas, de obligado
cumplimiento por los Estados que han suscripto y ratificado el Tratado.-
Ahora bien, en la materia, la Argentina cuenta con la Ley N 26.485 de
Proteccin Integral para prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las

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Mujeres en los mbitos en que Desarrollan sus Relaciones Interpersonales,
sancionada en 2009 y reglamentada por el Decreto N 1011 de 2010 que entre
otras cosas refiere a polticas publicas en lo que hace a la problemtica, a la
creacin de un rgano nacional con la competencia al respecto.-
El legislador ha optado como medida poltico-criminal, por una solucin
criminalizadora con la sancin de la Ley 26.791 el 14 de noviembre de 2012 y
promulgada el da 11 de diciembre de 2012, la cual modifica el artculo 80 del
Cdigo Penal, sustituyendo en primer lugar los incisos 1 y 4 quedando
redactados los mismos de la siguiente manera: Articulo 80: Se impondr
reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artculo 52, al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente, cnyuge, ex cnyuge, o a la
persona con quien mantiene o ha mantenido una relacin de pareja, mediare o
no convivencia.-
4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de gnero o a la
orientacin sexual, identidad de gnero o su expresin.-
A su vez incorpora como incisos 11 y 12 del artculo de mencin, los
siguientes textos:
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y
mediare violencia de gnero.-
12. Con el propsito de causar sufrimiento a una persona con la que se
mantiene o ha mantenido una relacin en los trminos del inciso 1.-
Por ltimo, sustituye el artculo 80 in fine el cual queda redactado de la
siguiente manera: Cuando en el caso del inciso 1 de este artculo, mediaren
circunstancias extraordinarias de atenuacin, el juez podr aplicar prisin o
reclusin de ocho (8) a veinticinco (25) aos. Esto no ser aplicable a quien
anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer vctima.-
Dicha modificacin, adems de calificar al homicidio simple, califica las
lesiones previstas en los artculos 89, 90 y 91 del Cdigo Penal, por remisin
expresa del artculo 92 del mismo cuerpo.-
Esta medida, tiende a atacar uno de las aristas del problema en su fase
de sancin, pero quedan latentes otros dos, quiz ms importantes como lo
son la prevencin y la erradicacin de la violencia de gnero.-

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 La Violencia de Gnero es sin duda uno de los problemas ms graves y
complejos con los que cuenta la sociedad actual. Est en constante expansin
y atraviesa a toda la sociedad en su conjunto, sin miramientos a todas clases
sociales. Grave por los nmeros es decir por la cantidad de casos, por el
recrudecimiento de los mismos y por la reincidencia de las vctimas y los
victimarios. Complejo porque abarca muchos aristas, cuya solucin requiere la
intervencin de diversos actores, en diversas etapas mediante diversos
procesos.-
En principio, debido a que la generalidad de los episodios de violencia
contra la mujer se suceden en el mbito familiar, la autoridad de intervencin
en la materia es el juez de Familia a travs de la Secretara de Violencia
Familiar (Ley 4943) pero como se dijo primeramente, al ser un fenmeno
complejo, si el hecho denunciado constituye delito, la Investigacin Penal
Preparatoria en relacin al mismo ser practicada por el Fiscal de Instruccin.-
Ante este tipo de situaciones, la Corte de Justicia en el ao 2009 dicta la
Acordada 4096 que en su artculo 3) establece la obligatoriedad de los
Fiscales de Instruccin en turno, Delegados Judiciales y Comisaras de la
Primera Circunscripcin, de comunicar en forma urgente la recepcin de
denuncias (por Violencia Familiar) al Juez de Familia en turno para que arbitre
e imparta las diligencias necesarias al efecto, debindose remitir las
actuaciones labradas con motivo de la denuncia el primer da hbil posterior al
Juzgado interviniente.-
El motivo de dicha Resolucin no es otro que la inmediacin del Juez
competente, donde las medidas cautelares tendientes a proteger a la vctima
de carcter jurisdiccional son de: Exclusin del hogar, Reintegro de la vctima,
Prohibicin de acercamiento, Guarda, Alimentos Provisorios y Derecho de
comunicacin (conf. Art. 3 Ley 4943).-
Pero que pasa si la intervencin del Juez de Familia llega demasiado
tarde? Existen situaciones en las que se impone el empleo de urgentes y
simplificados procedimientos judiciales () y el dictado de veloces
resoluciones preventivas (Kielmanovich, medidas cautelares, ed. 2000,
pg. 17).-

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 No olvidemos que el objeto de la Ley 26.485 es el de promover y
garantizar el acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia y la
asistencia integral de stas (Art. 2), como a su vez que los derechos
protegidos enumerados por esta norma son entre otros la integridad fsica,
psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, el gozar de medidas integrales
de asistencia, proteccin y seguridad, y un trato respetuoso de las mujeres que
padecen violencia evitando toda conducta, acto u omisin que produzca
revictimizacin (Art. 3).-
Es as que existen medidas protectivas que se dictan apenas iniciado un
proceso en donde la vctima es pasible de alguno de los delitos que abarca lo
que se entiende por violencia de gnero, cuya finalidad no es otra que la
tuicin de derechos personalsimos, cuando stos se ven avasallados y
vulnerados.-
Entre los derechos personalsimos relacionados al tema est el derecho
a mantener inclume la integridad fsica-psquica y sexual, la libertad, la vida,
todos bienes jurdicos protegidos por las normas penales.-
La doctrina, a estas medidas protectivas cuya caracterstica principal es
la urgencia y la inmediatez con la que deben ser dictadas, las califica como
medidas pre o subcautelares: sern medidas que, teidas de un fuerte inters
desbordante del slo inters individual tanto de la vctima como del supuesto
autor, tendrn como finalidad evitar la repeticin de la hipottica violencia y
habrn de privilegiar como recaudo la existencia de peligro de dao acaso
irreparable en la demora, quedando en segundo plano el requisito de la
verosimilitud del derecho () habrn de guardar relacin con la necesidad de
contrarrestar la situacin de violencia sin ir ms all, teniendo presente que no
interesa tanto, al momento de la denuncia , si hubo o no violencia, pues lo
relevante es hacer todo lo posible como para que, la haya habido o no, en
todo caso no vuelva a haberla mientras se investiga y se adopten medidas que
mejor correspondan (Sosa, Medidas pre o subcautelares en materia de
violencia familiar LL, 2005-C-940).-
De ms est decir que el fiscal de instruccin es el funcionario en el
que recae la responsabilidad de dictar estas medidas protectivas, en primer
lugar por la inmediacin con la vctima ya que l es el que se anoticia del

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supuesto ilcito, y en segundo lugar a que una de las finalidades de la
Investigacin Penal Preparatoria es impedir que el delito cometido produzca
consecuencias ulteriores (Art. 301 C.P.P.) lo que implica un deber en cabeza
del director del proceso.-
En Crdoba, la Ley 9283 de Violencia Familiar en sus arts. 10 y 21
habilita en forma expresa al Fiscal de Instruccin a llevar a cabo medidas
urgentes cuando el hecho ilcito denunciado fuera realizado en un contexto de
violencia familiar, entre otras a saber: a) Disponer la exclusin del agresor de
la residencia comn y la entrega inmediata de sus efectos personales,
labrndose inventario judicial de los bienes inmuebles que se retiren y de los
que permanezcan en el lugar; b) Disponer el reintegro al domicilio o residencia
de la vctima que hubiere salido de aqul con motivo de los hechos
denunciados y por razones de seguridad personal; c) Disponer -inaudita parte-
cuando razones de seguridad lo aconsejen, el inmediato alojamiento de la o
las vctimas en el establecimiento hotelero o similar ms cercano al domicilio
de stas; d) Prohibir, restringir o limitar la presencia del agresor en el domicilio
o residencia, lugares de trabajo, estudio u otros que frecuente tambin la
vctima; e) Prohibir al agresor comunicarse, relacionarse, entrevistarse o
desarrollar cualquier conducta similar, en relacin con la vctima, dems
personas afectadas, testigos o denunciantes del hecho; f) Establecer, si fuese
necesario y con carcter provisional, el rgimen de alimentos, tenencia y de
visitas, mientras se inician, sustancian y resuelven estas cuestiones por el
trmite que para ellas perciben las normas procedimentales en vigencia; g)
Disponer la asistencia del agresor a programas de rehabilitacin.-
Nuestra legislacin provincial nada dice en materia de Violencia de
Gnero, solo encontramos la Ley 4943 de Violencia Familiar que en su Art. 3
establece como competencia del Juez de Familia, de oficio, o a pedido del
damnificado podr adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de
denuncia, las siguientes medidas cautelares, las cuales debern ser
dispuestas dentro de los tres das de interpuesta la denuncia:
a) Ordenar la exclusin de la vivienda donde habita el grupo familiar al
autor de la violencia;

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 b) Prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado, a los lugares
de trabajo o estudio o a cualquier otro donde desarrolle alguna actividad
habitual;
c) Ordenar el reintegro al domicilio a peticin de quien ha debido salir el
mismo por razones de seguridad personal, excluyendo al autor;
d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho de
comunicacin con los hijos.-
Los Tratados y Convenciones Internacionales sobre la materia antes
mencionados ratificados por nuestro pas, en particular el Art 7 de la
Convencin de Belem do Par que dispone entre otras obligaciones para el
Estado firmante: b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer, d) adoptar medidas jurdicas para
conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, daar o
poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atenten contra su
integridad o perjudique su propiedad; implica un papel proactivo por parte del
Poder Judicial, en consonancia con un correcto control de convencionalidad,
sin perjuicio de las disposiciones establecidas por las leyes 24.632 y 26.485
las cuales son plenamente operativas en esta provincia, por ser dictadas en el
marco de las competencias delegadas al Congreso de la Nacin en el Art. 75
inc. 23 de la CN. As lo establece la mencionada Ley de Proteccin Integral a
las Mujeres en su Art. 1: Ambito de aplicacin. Orden Pblico. Las
disposiciones de la presente ley son de orden pblico y de aplicacin en todo
el territorio de la Repblica.-
Ese papel en nuestra provincia lo asume en primera medida el
Ministerio Pblico Fiscal en funcin de lo prescripto por el Art. 301 del C.P.P.,
configurando las medidas pre o sub cautelares dictadas en los casos de
Violencia de Gnero las siguientes:

a) Medida de Resguardo de la integridad fsica y/o bienes materiales de la

vctima a travs de la intervencin del personal de prevencin (polica
administrativa.-
b) Prohibicin de Contacto, directo o indirecto con la vctima y su grupo
familiar;

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 c) Prohibicin de Acercamiento a una distancia determinada, del domicilio,
lugares frecuentados y/o laborales o escolares;

d) Librado de una Orden de Presentacin (Art. 220 del C.P.P.) sobre la

entrega inmediata de los objetos personales tanto del agresor como de
la vctima (segn el caso en concreto) que hubieren quedado en la
residencia de comn cohabitacin.-

Estas medidas de carcter provisorio (hasta tanto el Juzgado de

Familia como autoridad competente en la generalidad de los casos por ser
hechos delictivos cuyo contexto es el mbito familiar las ratifique o
rectifique) en cuanto son dictadas por el Fiscal de Instruccin, son materia
de control jurisdiccional por la va de Oposicin (Art. 338 del C.P.P.).-Para
su dictado, se deben observar ciertos presupuestos, los cuales se pueden
clasificar en:

Presupuestos subjetivos: Legitimacin activa y habilitacin para

denunciar;

Presupuestos Objetivos: Dao o menoscabo en la integridad y vnculo;

Presupuestos normativos: Competencia en razn de la materia y

territorio, Decreto de Inicio de la Investigacin correspondiente (Art. 332 del
C.P.P.) conteniendo los presupuestos de los incs. 1), 2) y 3) del Art. 333 del
C.P.P.-

Por su parte, en lo que hace a los requisitos de procedencia exigidos para

este tipo de medidas que se encuentran regulados en la ley de forma civil.
cuya caracterstica es que son dictadas inaudita parte, tienen intima relacin
con su excepcionalidad y en casi todos los casos existe una tensin un
delicado equilibrio entre la celeridad en la composicin judicial de los
conflictos, que implica normalmente una mayor superficialidad o
fragmentariedad en la sustanciacin y conocimiento de las causas () y la
seguridad jurdica que impone un debate exhaustivo de la relacin jurdica
(Kielmanovich, medidas cautelares, ed. 2000 pg. 13).-

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 Es as que al momento del dictado de las mismas, por la premura de los
casos no puede llevarse a cabo un anlisis acerca de la verosimilitud del
derecho que funda la medida, por lo que se parte del supuesto que la denuncia
sea verosmil, es decir que del relato de la vctima se desprenda que hay una
fuerte probabilidad de que sean atendibles las peticiones, basta la sospecha
de que el hecho denunciado existi para hacer viable la medida.- (Silvina
Andrea Bentivegna-Diego Oscar Ortiz, Violencia Familiar Aspectos
Prcticos Ed. Hammurabi pg. 112).-
Es decir, se plantea una situacin de hecho en el que el balance de
probabilidades de que la vctima sufra mayores daos en caso de no
intervencin judicial temprana es mayor que en otros supuestos: es lcito
obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la
actuacin normal del derecho llegar tarde, ya que el dictado de una medida
cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias en las que
en todo o en parte el dao temido se transforma en dao concreto (CNCiv.,
sala C, 20/5/97, V.F.c.S.J. s/Denuncia por violencia familiar, LL, 1997-E-
572).-
En relacin al peligro en la demora, la toma de decisin por parte del
Fiscal de Instruccin debe ser de manera expedita, no admitiendo dilaciones
una vez acreditada la verosimilitud de la denuncia. El peligro en la demora
radica en su doble conexin, tanto en la reserva como en la velocidad que la
tramitacin unilateral le imprime al proceso en lo que hace a la medida pre o
sub cautelar. Por ltimo, en lo que hace a la contracautela exigida en las
medidas cautelares como garanta que se podr responder ante los perjuicios
ilegtimos o abusos que las medidas precautorias pudieran ocasionar, atento a
la naturaleza de la medida y a la finalidad de la misma, no resulta necesario tal
requisito de procedencia.-
Resulta bastante claro que en los casos cautelares transitamos por un
camino excepcionalsimo que roza principios constitucionales fundamentales,
tales como el debido proceso y la garanta de defensa en juicio
A pesar de la insistencia de la clase poltica actual, y de la cotidiana prdica
de los medios de comunicacin, sin duda la va penal no es la nica

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herramienta con que cuenta el Estado para resolver los conflictos sociales. Es
nada ms que una de ellas, ni siquiera la mejor.-
Por lo pronto y pese a los esfuerzos de las instituciones que intervienen en
la problemtica como bien sostienen algunos autores, la normativa referente a
la Violencia de Gnero continuar siendo nada ms que una declamacin de
derechos sin ninguna operatividad si no se pone en marcha de manera real
un programa de polticas pblicas enderezado tanto a lograr una verdadera
concientizacin de la sociedad respecto de este tipo de agresiones como a
paliar (o erradicar) esta clase de comportamientos a travs de la
implementacin de acciones y medidas educativas, sociales, laborales,
psicolgicas, sanitarias y jurdicas, que permitan internalizar la idea de
igualdad de derechos entre hombres y mujeres constituye un derecho humano
fundamental.- (Jorge Eduardo Buompadre, Violencia de Gnero,
Femicidio y Derecho Penal, Ed. Alveroni, pg. 17)
Lo cierto es que si no se implementa un programa de accin poltica
complementario, fuerte y decidido en todos los frentes (multisectorial,
interdisciplinar y multilateral) los esfuerzos puestos desde la justicia y en
particular desde el Ministerio Pblico Fiscal, slo servirn como paliativos sin
solucionar el problema y por ende, incumpliendo el mandato constitucional y el
fin principal de los Tratados Internacionales en la materia: La erradicacin
definitiva de la Violencia de Gnero de nuestra sociedad.-

* Sebastin Andrs Lipari, Fiscal de instruccin de la Unidad Fiscal de

Delitos Correccionales de la Primera Circunscripcin Judicial de
Catamarca, Docente de la ctedra de Derecho Penal I de la Facultad de
Derecho de Catamarca.-