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INFORME FINAL

Diagnstico y propuesta de lineamientos


de poltica criminal para el Estado colombiano

Junio de 2012
COMISIN ASESORA DE POLTICA CRIMINAL

INFORME FINAL
Diagnstico y propuesta de lineamientos
de poltica criminal para el Estado colombiano

COMISIONADOS
Ivn Gonzlez Amado, Presidente
Yesid Reyes Alvarado, Vicepresidente
Camilo Sampedro Arrubla
Carlos Guillermo Castro Cuenca
Daniel Meja Londoo
Farid Benavides Vanegas
Ivn Orozco Abad
Julio Andrs Sampedro Arrubla
Julissa Mantilla Falcn
Mara Victoria Llorente Sardi
Mariana Martnez Cullar
Rodrigo Uprimny Yepes
Carlos Augusto Glvez Bermdez, Secretario Acadmico

Junio de 2012
Tabla de contenido

Agradecimientos 6

1. Presentacin 9

2. Introduccin general 10
a. Antecedentes de la Comisin 10
b. Independencia acadmica, pluralismo y metodologa de trabajo de la
Comisin 10
c. Otras labores de la Comisin 11
d. La estructura y la lgica del presente documento 11
e. El espritu de estos lineamentos 13

PRIMERA PARTE: EL DIAGNSTICO 14


Captulo I: El marco normativo. Los principios constitucionales y
de derechos humanos de la poltica criminal 16
a. Principios constitucionales sustantivos del derecho penal o garantas
penales que encuadran la criminalizacin primaria 17
b. Principios constitucionales procesales del derecho penal o garantas
procesales que enmarcan la criminalizacin secundaria 20
c. Principios constitucionales sobre la ejecucin de la pena o la
criminalizacin terciaria 22
d. Principios transversales de derechos humanos y de racionalidad
de las polticas pblicas que son relevantes en materia de poltica
criminal 23

Captulo II: Elementos de diagnstico emprico: una


caracterizacin de la poltica criminal y de la criminalidad en
Colombia 26
a. La realidad de la criminalizacin primaria: el diseo y formulacin
de la poltica criminal en Colombia 27
1. Una poltica criminal reactiva, sin adecuada fundamentacin
emprica, con incoherencias y falta de perspectiva clara de derechos
humanos 27
2. Una tendencia al endurecimiento punitivo, que parece expresin
de formas de populismo punitivo 30
3. Una poltica criminal poco reflexiva frente a los particulares desafos
del contexto colombiano 34
4. La tendencia a la subordinacin de la poltica criminal por la poltica
de seguridad 36
5. Esfuerzos recientes por formular una poltica criminal ms estable
y consistente 37
6. Las debilidades institucionales en la formulacin de la poltica
criminal como un factor explicativo importante de su debilidad,
volatilidad e incoherencia 40
b. La realidad de la criminalizacin secundaria y terciaria:
diagnstico bsico sobre el proceso penal y el sistema carcelario y
penitenciario 42
1. Algunas tesis bsicas sobre la investigacin criminal y el proceso
penal colombiano 42
2. La crisis permanente del sistema carcelario y penitenciario
(de ahora en adelante SCP) 48
c. Una mirada a las dinmicas de violencia y criminalidad en Colombia 49
1. Debilitamiento de los grupos insurgentes 50
2. Del paramilitarismo a la atomizacin del crimen organizado 51
3. Reduccin del narcotrfico 53
4. Futuros negocios ilegales 57
5. Criminalidad comn difusa 57
6. Escenarios actuales de criminalidad en Colombia 58

SEGUNDA PARTE: Lineamientos y recomendaciones 60


Captulo III: Las bases generales para una poltica criminal de
Estado: Lineamientos sustantivos y diseos institucionales 62
a. La poltica criminal y el respeto de los principios penales
constitucionales y de derechos humanos 63
b. La importancia de la idea del derecho penal como ratio ltima de
proteccin de bienes jurdicos en la poltica criminal 63
1. La prevencin en serio 63
2. Las medidas alternativas a las penas privativas de la libertad
y el enfrentamiento de la crisis del sistema carcelario y penitenciario (SCP) 64
3. Vctimas, poltica criminal y principio de ltima ratio 68
4. Las potencialidades de la justicia restaurativa 69
c. La importancia del principio de no discriminacin y de los enfoques
diferenciales 70
d. Poltica criminal y gnero 70
1. Elementos bsicos de una perspectiva de gnero en la poltica
criminal 70
2. Poltica criminal, derecho penal y violencia sexual 73
3. Poltica criminal y aborto 74
e. La necesidad de una poltica criminal estable, coherente,
fundamentada empricamente y evaluada sistemticamente 76
f. Las necesarias reformas normativas, de sistemas de informacin e
institucionales para mejorar la formulacin de la poltica criminal 79
g. Algunas recomendaciones frente a la llamada criminalizacin
secundaria: recomendaciones bsicas de investigacin criminal y el
problema del fuero militar 82
1. Algunas reflexiones y recomendaciones sobre fuero militar 82
2. Algunas consideraciones y recomendaciones bsicas sobre
investigacin criminal 85
Captulo IV: Algunos desafos y temas estratgicos para la poltica
criminal del Estado colombiano 86
a. Sobre la relacin entre polticas de seguridad y criminal 87
b. Sobre la poltica criminal en materia de justicia transicional 88
c. Corrupcin 95
d. Sobre la delincuencia econmica y su incidencia en la poltica
criminal 96
e. Sobre la poltica de drogas y su incidencia en la poltica criminal 97
f. Sobre el Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente y la poltica
criminal 96
Agradecimientos

Bogot D.C., martes 9 de octubre de 2012

Seores
COMISiN ASESORA DE POLTICA CRIMINAL
Ciudad

Estimados Seores:

El trabajo que realiz la Comisin Asesora de Poltica Cri-


minal en el ltimo ao cont con total independencia en
sus perspectivas acadmicas y tendencias polticas, dado
que implic la conjuncin de expertos y expertas quienes
desde diferentes pticas expusieron sus conocimientos
tericos y prcticos sobre las condiciones estructurales y
micro-sociales de cada uno de los campos abordados, para
extraer de esta dinmica lineamientos poltico criminales
que cuentan a la vez con los elementos tericos adecua-
dos y con la experticia sobre la prctica cotidiana, dotan-
do as las consideraciones y conclusiones aqu presentes
de validez contextual y aplicabilidad real.

Estas dinmicas de investigacin permitieron que el in-


forme final de trabajo de la Comisin Asesora de Poltica
Criminal presentase de manera sinttica, comprensiva y
asequible el estado actual de la cuestin criminal colom-
biana, las normas nacionales e internacionales que modu-
lan la formulacin de polticas criminales estatales, los
desafos ms importantes que deben afrontar las polticas
pblicas que toquen el tema y como resultado del anlisis
sistemtico de estos tpicos, los lineamientos y recomen-
daciones de poltica criminal.

Felicito por ello a todos los miembros de la Comisin que


participaron en la construccin del informe que estoy se-
gura se constituye en un buen insumo para el trabajo
que realiza el Ministerio de Justicia y del Derecho con
miras a delinear y construir una poltica criminal cohe-
rente, racional y eficaz en el marco de un Estado social y
democrtico de derecho.

Cordialmente

RUTH STELLA CORREA PALACiO


Ministra de Justicia y del Derecho

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 7


1. Presentacin la impunidad no se est refiriendo necesariamente a la de-
bilidad o a disfunciones de las instituciones o del Sistema
La Unin Europea se complace muy especialmente con de Administracin de Justicia, aunque sea lo habitual cul-
la publicacin del diagnstico y lineamientos de poltica par a los jueces y a la justicia, entendida como sistema
criminal para el Estado colombiano, realizado por una Co- judicial. Es lo propio de un Estado de Derecho que cada uno
misin Asesora conformada por expertos independientes de los poderes asuma las competencias y responsabilidades
y nombrados para tal efecto. Esta es una apuesta que la que le incumben. Por ello, cuando se reflexiona sobre la
propia UE ya vena defendiendo desde el arranque del pro- impunidad y su comportamiento es necesario adoptar una
yecto Fortalecimiento del sector justicia para la reduccin visin ms amplia, que incluya al conjunto de las institu-
de la impunidad en Colombia (Convenio ALA/2004/16831) ciones y de la sociedad, para buscar en las interactuaciones
y que afortunadamente, ha logrado materializarse a tra- entre unas y otras las causas y las soluciones del problema.
vs del proyecto Apoyo Institucional al Sistema Penal
Colombiano (Convenio DCI-ALA/2010/022-250), el cual 2. La respuesta al problema de la impunidad ha de tener
se encuentra actualmente en curso. Estos dos proyectos de manera indefectible una dimensin de justicia mate-
constituyen el aporte ms significativo que ha hecho la rial. Contra lo que muchos piensan, la impunidad no es
Unin Europea en los aos recientes en materia de Jus- un problema de cifras, aunque de alguna manera haya que
ticia a travs de las instituciones responsables de dicha medirla. Para conjurarla no son suficientes los mecanis-
rama, dando respuesta as a los objetivos propuestos en mos de gestin; no se trata, simplemente, de implemen-
nuestro Documento de Estrategia Pas 2007-2013* el cual tar procesos judiciales ms cortos o establecer vas de
define las reas prioritarias y de inters comn estable- escape que permitan la descongestin del sistema y su
cidas por la Repblica de Colombia y la Unin Europea. consecuente agilizacin. Aunque estas medidas son nece-
sarias y valiosas, si a travs de ellas no se consigue llegar
La poltica criminal y la lucha contra la impunidad son dos al esclarecimiento de la verdad material sobre hechos de-
elementos ntimamente ligados. Por un lado, la reduccin lictivos y a la depuracin de la responsabilidad criminal
de la impunidad est en el punto de mira de la mayor parte de su autor o autores, el nmero de casos cerrados, por
de las iniciativas de reformas jurdicas y judiciales de los es- alto que sea, no dejar satisfechos al Estado de Derecho
tados y de los programas de cooperacin en materia de jus- ni la sed de justicia de sus ciudadanos.
ticia de las Agencias Internacionales. No es una casualidad.
En un reciente estudio financiado por la UE, se argumenta
La impunidad, entendida como la incapacidad del Estado lo siguiente Colombia es un pas que hace dcadas est
para dar una respuesta de justicia material, sujeta a la sumergido en un conflicto armado. Esta constante violen-
legalidad vigente, ante las trasgresiones del orden social cia y convulsin social ha inducido a que el Estado haya
consideradas como delitos, supone el fracaso del Estado de hecho una construccin social de la realidad en donde la
Derecho. Cuando hay impunidad (en cierto grado) el Estado incertidumbre, lo accidental y lo imprevisto cobran fuerte
manifiesta su debilidad para hacer cumplir sus propias nor- relevancia. Esta forma de pensar y abordar los problemas
mas y eso puede llegar a cuestionar su propia razn de ser, de la sociedad ha otorgado a los gobiernos un carcter
pues cuando no se respeta la legalidad lo que se impone es reactivo frente a las polticas que ejecutan, toda vez que
el poder del ms fuerte frente a los ms dbiles. Asimismo, han estado dirigidas no tanto a evitar sino a conjurar
los estados afectados por altos ndices de impunidad tie- coyuntura/mente los efectos crticos**. Es as que, en
nen que resignarse a prescindir de su propio y muy valioso ocasiones, nos encontramos ante una serie de polticas
recurso humano, al tiempo que disuade, por no decir que pblicas fragmentadas, desarticuladas y atomizadas en
ahuyenta, la inversin econmica extranjera, viendo as se- mltiples objetivos, lo que se traduce necesariamente en
riamente afectada su propia viabilidad econmica. una falta de estrategia del Estado para reducir la conflicti-
vidad social y, por ende, buscar mayores y mejores niveles
Dos sealamientos importantes en relacin con lo anterior: de convivencia. Es aqu cuando nos encontramos ante la
1. Cuando se habla de la debilidad de un Estado vinculada a necesidad por contar con una poltica criminal.

* http://eeas.europa.eu/colombia!csp/07 13 es.pdf
** Comparar Barreto Nieto, Luis Hernando y Rivera, Sneider, Una mirada a la impunidad en el marco del Sistema Penal Oral Acusatorio en Colombia, 2009.

8 INFORME FINAL
Se considera que el mejor recurso de cooperacin inter-
nacional, el ms til y el ms cualificado es el que pro-
picia un ejercicio de reflexin sobre la realidad nacional,
tomando como referencia las experiencias y las lecciones
aprendidas, buenas o malas, de otros entornos naciona-
les, sociales y culturales. Desde este punto de vista, el
apoyo tcnico de la UE constituye un componente impor-
tante e imprescindible en las dinmicas de cooperacin
internacional con sus pases socios. Eso no significa, sin
embargo, que la UE o esta Delegacin tengan que com-
partir de manera necesaria las tesis y las valoraciones ela-
boradas desde la subjetividad de los autores a partir de la
informacin por ellos recibida y procesada y de ninguna
manera puede afirmarse que dichas tesis y consideracio-
nes tengan la condicin de posicionamientos oficiales de
la UE. Sin embargo, s creemos que desde el debate y la
construccin de polticas elaboradas por expertos en la
materia, se puede perfeccionar el marco normativo vigen-
te y adaptarlo a la realidad social colombiana.

Por ltimo, quisiera agradecer el trabajo de los expertos


de la Comisin Asesora de Poltica Criminal, as como el de
los funcionarios y operadores que facilitaron informacin
y prestaron su apoyo a los miembros responsables de este
informe, con el cual se pretende propiciar el anlisis des-
de criterios tcnicos y objetivos, sobre cuestiones bsicas,
no slo relacionadas con un sistema procesal o un modelo
de respuesta penal concreto, sino con todo un modelo de
organizacin social que permita avanzar a Colombia hacia
la convivencia pacfica. Asimismo, quisiramos recalcar el
ms absoluto respeto por parte de la UE en el apoyo a
este tipo de procesos de elaboracin de polticas pblicas,
as corno nuestra disposicin por mantener dicho fortaleci-
miento institucional, siempre y cuando el valor agregado y
la impronta de la UE se requieran como necesarios.

M.W.J.A. (Tanya Van Gool)


Embajadora
Delegacin de la Unin Europea en Colombia y Ecuador

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 9


INTRODUCCIN GENERAL

2. Introduccin general Castro Cuenca, quien tambin renunci a la Comisin en el


mes de diciembre de 2011, por haber sido designado como
a. Antecedentes de la Comisin Magistrado Auxiliar en la Corte Constitucional, quienes in-
1. Con la Resolucin No. 0286 del 15 de febrero de fortunadamente no tomaron parte en las discusiones finales,
20111, el entonces Ministro del Interior y de Justicia, aun cuando hicieron importantes aportes durante su perma-
Germn Vargas Lleras, cre la Comisin Asesora para el nencia y presentaron las ponencias que les correspondan.
Diseo de la Poltica Criminal del Estado colombiano
(de ahora en adelante la Comisin) con el propsito de Posteriormente, por recomendacin de los integrantes
apoyar la formulacin de la poltica criminal del pas y de la Comisin y con el fin de fortalecer su diversidad
realizar recomendaciones al Gobierno Nacional en torno y su perspectiva interdisciplinaria, se ampli el nmero
a ella. Su funcin esencial era entonces elaborar una de miembros al incorporar formalmente a la Comisin a
propuesta de lineamentos de poltica criminal. Adems, Mara Victoria Llorente; Julissa Mantilla Falcn; Mariana
la Comisin deba realizar, en la medida en que el Go- Martnez Cullar, Daniel Meja Londoo y Julio Andrs
bierno o el Consejo de Poltica Criminal se lo solicitaran, Sampedro Arrubla. Tambin se design como relator de la
otras tareas como i) evaluar y estudiar la normatividad Comisin al seor Carlos Augusto Glvez Bermdez, quien
existente en materia de p oltica criminal; ii) analizar de tiempo atrs vena desempeando esta labor por en-
las iniciativas acadmicas que se formulen sobre la ma- cargo de los comisionados y las comisionadas.
teria; iii) elaborar documentos para el diseo de la Po-
ltica Criminal colombiana; y iv) realizar consultas con b. Independencia acadmica, pluralismo y
las entidades estatales, universidades, asociaciones de metodologa de trabajo de la Comisin
abogados y abogadas, y las personas u organismos que 2. Desde el inicio de sus labores, el Ministro del Interior
la Comisin considerara pertinentes, sobre las reformas y de Justicia, Germn Vargas Lleras, apoy la propuesta
que sugieran deben introducirse2. que, tras su instalacin, le fue presentada por la Comi-
sin como base de los trabajos que debera emprender, y
La Comisin inicialmente fue integrada por el Ministro recalc la naturaleza independiente y tcnica de la labor
del Interior y de Justicia y el Viceministro de Justicia y encomendada, condiciones que fueron avaladas tambin
del Derecho como miembros por derecho propio, y Farid por el Ministro de Justicia y del Derecho, Juan Carlos Es-
Benavides Vanegas; Ivn Gonzlez Amado quien fue de- guerra Portocarrero. La Comisin entendi entonces que,
signado como Presidente; Ivn Orozco Abad; Yesid Reyes a pesar de ser una entidad puntualmente asesora del go-
Alvarado, Vicepresidente; Camilo Sampedro Arrubla y Ro- bierno y del Estado, sus labores deban ser desarrolladas
drigo Uprimny Yepes, con una Secretara Tcnica ejercida con plena autonoma e independencia acadmicas. Por
por la Direccin de Poltica Criminal y Penitenciaria del eso las conclusiones a las que ha llegado comprometen
Ministerio del Interior y de Justicia, oficina a cargo de la exclusivamente a sus integrantes acadmicos.
abogada Giovanna Vanesa Prieto Cubillos.
3. De conformidad con el mandato recibido por la Co-
La Comisin comenz sus trabajos en el mes de febrero de misin, en las primeras sesiones se estableci que la fi-
2011 y a partir del mes de marzo cont con la invaluable nalidad de apoyar la formulacin de la poltica criminal
colaboracin de Julissa Mantilla Falcn, quien asisti a del pas y dar recomendaciones al Gobierno Nacional al
las reuniones con el carcter de invitada experta en temas respecto, debera cumplirse a travs de la elaboracin de
de gnero y quien entr a formar parte posteriormente de una propuesta de Lineamientos generales de poltica cri-
la Comisin. minal del Estado colombiano, teniendo en cuenta que no
existen suficientes elementos empricos que permitan la
Con la Resolucin No. 0451 del 3 de marzo de 2011, se confeccin de una poltica criminal integral, en lo que se
nombr como nuevos miembros de la Comisin a Fernando deber trabajar con posterioridad a la entrega de este do-
Velsquez Velsquez, quien renunci a la misma de forma cumento que, efectivamente, contiene recomendaciones
irrevocable el 17 de noviembre de 2011, y a Carlos Guillermo de poltica criminal, como poltica pblica.

1
Esta Resolucin fue reformada a travs de las Resoluciones Nos. 0451 del 3 de marzo de 2011 y 038 del 15 de septiembre del mismo ao, expedida esta ltima por el
Ministro de Justicia y del Derecho Doctor Juan Carlos Esguerra Portocarrero.
2
Artculo 1 de la Resolucin No. 0286 de febrero de 2011.

10 INFORME FINAL
INTRODUCCIN GENERAL

Los trabajos de la Comisin se organizaron a travs de la 5. La dinmica de trabajo que emple la Comisin signific
realizacin de ponencias individuales, repartidas por temas el reconocimiento a la pluralidad de pensamiento de sus
segn la especialidad de sus integrantes, con la finalidad integrantes y de conformacin de los principios esenciales
de ser presentadas ante el plenario y ser debatidas all, con en los que se basan los lineamientos de poltica criminal
el objetivo de unificar conceptos y definir sus contenidos. del Estado colombiano. Por esta razn, cuando se empren-
da el estudio de stos, quien lo haga debera en lo posible
Conscientes de la imposibilidad de abarcar en un primer consultar no solamente las ponencias individuales presen-
momento todos los temas que se quisieran y debieran tadas por los integrantes de la Comisin, sino tambin el
trabajar en un pas en el que los estudios de poltica cri- contenido de las actas de las sesiones, que se ponen a su
minal no han respondido a las necesidades de su configu- disposicin como anexos de este documento principal.
racin, la Comisin se centr en los siguientes aspectos:
i) los condicionamientos constitucionales de la poltica Las ponencias individuales proceden, entonces, de fuen-
criminal; ii) la arquitectura institucional a travs de la tes distintas y por ello carecen de un nico estilo. La
cual se pueden implementar las medidas de la poltica Comisin, en un espritu pluralista, prefiri preservar
pblica frente al delito; iii) las relaciones entre seguridad ese estilo personal de los textos individuales, los cua-
ciudadana y poltica criminal; iv) las pautas de poltica les tambin se encuentran incorporados a un anexo de
criminal a seguir en el marco de la justicia transicional; v) este informe. De la misma forma, al texto de las actas de
los fines y funciones de la pena que sean compatibles con las sesiones de discusin y anlisis se prefiri no hacerle
la poltica criminal de acuerdo con el marco constitucio- ajustes buscando una mejor presentacin, sino conser-
nal; vi) las alternativas a la privacin de la libertad como var el lenguaje coloquial que se utiliz en las reuniones,
medida cautelar y como pena; vii) la situacin de la po- gracias al buen entendimiento entre los integrantes de
ltica criminal reflejada en la legislacin penal y procesal la Comisin y a la dinmica libre propia de este tipo de
penal vigentes; viii) la incorporacin de una perspectiva metodologa, que permite un intercambio de opiniones
de gnero y de derechos de las mujeres a la poltica crimi- ms fluido.
nal; ix) la incidencia de la perspectiva de las vctimas del
delito en la poltica criminal; x) la justicia restaurativa c. Otras labores de la Comisin
como elemento de la poltica criminal del Estado; xi) el 6. Durante el perodo de su mandato, la Comisin fue
anlisis del sistema de responsabilidad penal del adoles- invitada a participar en algunas sesiones del Consejo Su-
cente frente a las condiciones de la poltica criminal; fi- perior de Poltica Criminal. En ellas se hizo la presen-
nalmente abord fenmenos delincuenciales de particular tacin del proyecto Lineamientos generales de poltica
relevancia para la poltica criminal en Colombia, como criminal del Estado y se emitieron conceptos sobre los
xii) la corrupcin, xiii), la delincuencia econmica y xiv) temas consultados.
el narcotrfico.
En particular, la Comisin se pronunci negativamente
4. La Comisin consult a algunas instituciones pblicas ante el Consejo Superior de Poltica Criminal, y fuera de
y privadas que pudieran aportar opiniones en relacin con l, sobre los proyectos de Acto Legislativo relacionados
los temas escogidos, y revis una amplia bibliografa y con la iniciativa de imponer cadena perpetua a los au-
fuentes estadsticas. Los documentos e informaciones que tores de ciertos delitos contra menores de edad; la mo-
a partir de la consulta elaboraron o brindaron algunas dificacin del artculo 11 de la Constitucin Poltica, y
entidades, fueron sometidos a debate y se tomaron como la posibilidad del ejercicio de la accin penal por par-
importantes insumos para la confeccin del documento ticulares; de la misma forma, expres su opinin sobre
final que hoy se presenta. varios proyectos de ley, entre los que se destacan el de
imprescriptibilidad de la accin penal para los crmenes
Durante ms de doce meses, en numerosas sesiones, la de guerra y de lesa humanidad y el de penalizacin de la
Comisin analiz las ponencias y los documentos e infor- conduccin de vehculos automotores bajo intoxicacin
maciones a su disposicin. Los trabajos individuales de alcohlica o de drogas estupefacientes.
los comisionados y comisionadas, y las discusiones colec-
tivas permitieron a la Comisin llegar a unos consensos d. La estructura y la lgica del presente
bsicos, que son el fundamento de las recomendaciones documento
y lineamientos de poltica criminal que se presentan al 7. Para comprender la manera como est estructurado
Gobierno Nacional como producto final. este informe, es necesario tomar en cuenta el concepto

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 11


INTRODUCCIN GENERAL

de poltica criminal que la Comisin adopt para el desa- pectos analticos sobre las causas de la llamada crimi-
rrollo de sus funciones. nalidad, como la forma como deben ser sancionados los
delitos, los bienes jurdicos que deben ser tutelados y
8. No existe una nocin comnmente aceptada de po- los instrumentos que deben ser utilizados para concre-
ltica criminal pues distintos autores sostienen diversas tar las orientaciones fundamentales contenidas en dicha
aproximaciones a la misma. A pesar de esos debates, la poltica. Obviamente el recurso al derecho penal sigue
Comisin tom como punto de partida la definicin que siendo el elemento distintivo de la poltica criminal, que
ha elaborado la Corte Constitucional sobre poltica crimi- la diferencia de otras polticas vecinas como las polticas
nal pues no slo sta tiene la virtud de provenir del juez de seguridad. Con todo, la Comisin considera que esta
constitucional, lo cual le confiere cierta relevancia jurdi- visin amplia de la poltica criminal es importante pues,
ca, sino que, adems, es una nocin amplia y comprensi- sin disolverla en la poltica social o confundirla con las
va, que es un buen punto de partida para la elaboracin polticas de seguridad, evita reducir la poltica criminal a
de una poltica criminal consistente y de largo aliento. la poltica represiva penal, lo cual a su vez es un mecanis-
As, en la sentencia C-646 de 2001, que tiene el inte- mo importante para evitar las tendencias excesivamente
rs de ser la decisin en donde la Corte aborda en forma punitivistas, lo cual preserva la idea del derecho penal
relativamente sistemtica el marco constitucional de la como ultima ratio, al mostrar que en muchas ocasiones,
poltica criminal, ese tribunal defini la poltica criminal la mejor poltica criminal no es la poltica penal sino el
en unos trminos que ha reiterado en otras ocasiones. recurso a otros instrumentos de poltica pblica.
Dijo entonces la Corte:
9. La anterior concepcin de la poltica criminal explica la
Es sta el conjunto de respuestas que un Estado esti- estructura y lgica del presente informe. Es claro que toda
ma necesario adoptar para hacerle frente a conductas poltica criminal de un Estado social de derecho, como
consideradas reprochables o causantes de perjuicio lo es Colombia, est fuertemente condicionada normati-
social con el fin de garantizar la proteccin de los in- vamente pues debe respetar un conjunto de principios
tereses esenciales del Estado y de los derechos de los y derechos consagrados no slo en la Constitucin sino
residentes en el territorio bajo su jurisdiccin. Dicho tambin en los tratados de derechos humanos ratificados
conjunto de respuestas puede ser de la ms variada por nuestro pas. Era pues natural que la Comisin tuviera
ndole. Puede ser social, como cuando se promueve en cuenta ese marco normativo y por ello el captulo I re-
que los vecinos de un mismo barrio se hagan responsa- cuerda los principios normativos que enmarcan la poltica
bles de alertar a las autoridades acerca de la presencia criminal. Ahora bien, una buena poltica criminal debe no
de sucesos extraos que puedan estar asociados a la slo respetar ese marco normativo sino que debe estar s-
comisin de un delito (cita suprimida). Tambin pue- lidamente fundada en la realidad particular de la sociedad
de ser jurdica, como cuando se reforman las normas especfica para la cual es elaborada. No puede ser igual
penales. Adems puede ser econmica, como cuando la poltica criminal para un Estado en paz y que controla
se crean incentivos para estimular un determinado integralmente su territorio, como pueden ser los pases
comportamiento o desincentivos para incrementarles europeos o incluso Chile en Amrica Latina, que la polti-
los costos a quienes realicen conductas reprochables. ca criminal para sociedades como la colombiana, en don-
Igualmente puede ser cultural, como cuando se adop- de, entre otras cosas, persiste un conflicto armado cruel
tan campaas publicitarias por los medios masivos y de larga duracin, el Estado no controla integralmente
de comunicacin para generar conciencia sobre las todo el territorio, y existen fenmenos de violencia in-
bondades o consecuencias nocivas de un determinado tensos y amenazas graves de criminalidad organizada. La
comportamiento que causa un grave perjuicio social. Comisin consider entonces que era necesario tomar en
Adicionalmente pueden ser administrativas, como cuenta esas particularidades de la realidad colombiana y
cuando se aumentan las medidas de seguridad carce- por ello el captulo II de este informe presenta la realidad
laria. Inclusive pueden ser tecnolgicas, como cuando de la poltica criminal y de los fenmenos de criminali-
se decide emplear de manera sistemtica un nuevo dad en Colombia. Estos dos primeros captulos conforman
descubrimiento cientfico para obtener la prueba de un la primera parte del documento, que es el diagnstico
hecho constitutivo de una conducta tpica. del problema pues se precisa el marco normativo de la
poltica criminal (captulo I) y se adelantan algunas con-
Esta nocin de poltica criminal es amplia pues no la sideraciones bsicas sobre la realidad de la poltica cri-
reduce al mbito penal; la Corte incluye tanto los as- minal y la criminalidad en Colombia. (captulo II). Esta

12 INFORME FINAL
INTRODUCCIN GENERAL

primera parte de diagnstico fue entonces la base para tanto responde a necesidades sociales y polticas del pas
que la Comisin realizara recomendaciones y lineamientos en un momento determinado, y depende de quin tiene
de poltica criminal que estuvieran al mismo tiempo en- la facultad de formularla. Ello oblig a la reflexin sobre
marcadas normativamente y sustentadas empricamente. la estabilidad de las recomendaciones y lineamientos que
La segunda parte del documento presenta entonces esos se propusieran y sobre su carcter vinculante, en caso
lineamientos, para lo cual la Comisin consider que era de ser acogidos. En este escenario se pens en buscar el
til distinguir entre aquellas recomendaciones que hacen mecanismo idneo para, por un lado, lograr la estabilidad
parte de lo que podra denominarse una poltica criminal de los lineamientos propuestos y, por otro, asumir el com-
estable y de largo plazo del Estado colombiano, como los promiso institucional de someter a sus trminos y conte-
relativos a su institucionalidad u orientaciones generales, nidos, cualquier propuesta, legislativa o no, relacionada
y aquellas recomendaciones referidas a elementos tem- con el sistema penal.
ticos especficos, o fenmenos criminales particulares.
Por ello el captulo III presenta las bases generales para Es importante relevar que los documentos que aqu se en-
una poltica criminal de Estado, de largo plazo, que sea tregan no constituyen la poltica criminal del Estado co-
democrtica, garantista y al mismo tiempo eficaz, mien- lombiano, sino que pretenden ser apenas una propuesta
tras que el captulo IV desarrolla algunos componentes inicial para su construccin; slo son guas a considerar
especficos o temas particulares de la poltica criminal, en la implementacin de la poltica criminal que, a partir
que se relacionan con fenmenos criminales especficos o de aqu, se construya para Colombia, con base en am-
poblaciones especficas. plios estudios empricos que permitan conocer la forma
como realmente funcionan las instituciones encargadas
El grfico siguiente resume entonces la estructura y lgica de desarrollar la poltica criminal; los factores incidentes
del presente documento. en el delito; las condiciones de las personas que son in-
vestigadas o sancionadas por la realizacin de conductas
delictivas; los ndices de reincidencia; y, en fin, toda la
PRIMERA PARTE: EL DIAGNSTICO
amplia gama de aspectos que se deben contemplar para
el diseo de una poltica criminal racional y coherente.
Captulo I Captulo II La Comisin deseara que el pas no emprendiera accin
Fundamentos normativos de la Bases empricas de la poltica alguna que afecte el sistema penal en cualquiera de sus
poltica criminal. criminal en Colombia.
instancias, sin antes atender los contenidos de una po-
ltica criminal respetuosa del marco constitucional y de
las necesidades sociales, alejada de coyunturas intrascen-
dentes y diseada con sustento real y emprico, como
SEGUNDA PARTE: LINEAMIENTOS Y RECOMENDACIONES
pretende serlo el trabajo que se le encomend.

La Comisin cont con el auspicio de la Unin Europea


Captulo III en el marco del Proyecto Apoyo Institucional al Sistema
Captulo IV
Lineamientos generales para una
Lineamientos especficos de Penal Colombiano, Convenio DCI-ALA/2010/022-250*.
poltica criminal democrtica,
poltica criminal para fenmenos
estable y de largo plazo del Estado
criminales particulares.
colombiano.

e. El espritu de estos lineamentos


10. Vale resaltar una consideracin que la Comisin tuvo
presente durante el desarrollo de su trabajo: la poltica
criminal como poltica pblica es dinmica y variable, en

*
Los contenidos de este informe representan la opinin de cada uno de los autores y no comprometen la opinin de la Delegacin de la Unin Europea para Colombia y
Ecuador, ni del Ministerio de Justicia y del Derecho.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 13


INTRODUCCIN GENERAL

El diagnstico

14 INFORME FINAL
INTRODUCCIN GENERAL

11. La poltica criminal de un Estado social de derecho, como es Colombia desde el


punto de vista constitucional, debe fundarse no slo en unos principios normati-
vos, tanto constitucionales como de derechos humanos, sino tambin en un diag-
nstico apropiado de la realidad emprica de la sociedad para la cual dicha poltica
ha sido elaborada. La Comisin procede entonces a recordar en los siguientes dos
captulos los principios que enmarcan la poltica criminal del Estado colombiano
(captulo I) as como los elementos del contexto emprico colombiano que son
relevantes para la poltica criminal, como ciertas dinmicas criminales, o los de-
sarrollos prcticos que han tenido las decisiones de poltica criminal en Colombia
(captulo II).

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 15


EL MARCO NORMATIVO:
LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES
Captulo I Y DE DERECHOS HUMANOS DE LA
POLTICA CRIMINAL

16 INFORME FINAL
EL MARCO NORMATIVO: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y DE DERECHOS HUMANOS DE LA POLTICA CRIMINAL

12. Sin pretensin de exhaustividad ni de originalidad, de manera significativa en el derecho penal y, a la vez,
este captulo presenta una perspectiva general del marco orientan y determinan su alcance3.
normativo de la poltica criminal, la cual no excluye otros
principios para temas especficos. Adems, como se trata La Comisin procede entonces a sintetizar esos principios
de un tema relativamente conocido, la Comisin se limita constitucionales del derecho penal, que a su vez condi-
a enunciar esos principios, sin desarrollarlos in extenso. cionan la poltica criminal en un Estado social y demo-
crtico de derecho, para lo cual se fundar no slo en
La poltica criminal, como ya se explic, no se reduce las normas constitucionales y en los tratados de derechos
a la poltica penal ni se confunde con el derecho penal humanos que integran el bloque de constitucionalidad
pues tiene una dimensin ms amplia. Sin embargo, el sino tambin, por su obvia relevancia, en la jurispruden-
recurso al instrumento penal es el elemento distintivo cia desarrollada al respecto especialmente por la Corte
de la poltica criminal, que la diferencia de otras pol- Constitucional. Comenzar entonces la Comisin por rese-
ticas pblicas. En efecto, conforme a la definicin de la ar los principios constitucionales sustantivos de derecho
Corte Constitucional, ya referida en la introduccin de penal, que algunos conocen como garantas penales,
este documento, y a ciertas distinciones propuestas por que enmarcan la poltica criminal en su fase de crimina-
ciertas perspectivas criminolgicas, la poltica criminal lizacin primaria, esto es, en el momento de definicin
tiene vnculos estrechos con las llamadas tres formas de legislativa de los delitos y las penas. Luego abordar los
criminalizacin. As, la poltica criminal tiene que ver con principios constitucionales procesales o garantas proce-
la criminalizacin primaria o definicin de un comporta- sales, que enmarcan los requisitos que deben reunir la
miento como delito, que es su fase legislativa; igualmen- investigacin y el proceso penal para que la fase de cri-
te se vincula con la criminalizacin secundaria, esto es minalizacin secundaria, esto es, la definicin judicial
con la determinacin de un individuo como responsable de la responsabilidad penal de una persona, sea legtima.
de un crimen ya establecido por la ley, que es el proble- Luego la Comisin estudiar los principios constitucio-
ma de la judicializacin o investigacin criminal de los nales y de derechos humanos que gobiernan la crimi-
hechos punibles; y finalmente tambin se vincula con la nalizacin terciaria, esto es, la ejecucin penitenciaria.
criminalizacin terciaria, esto es, la ejecucin y cum- Finalmente, presentar ciertos principios transversales
plimiento de la sancin penal por parte de una persona de derechos humanos y de racionalidad de las polticas
declarada responsable de un crimen, que es la fase de pblicas, que no son exclusivos de la poltica criminal,
ejecucin penitenciaria. pero que tienen una obvia incidencia normativa en este
campo.
Por esos vnculos estrechos de la poltica criminal con
los procesos de criminalizacin y con el derecho penal, a. Principios constitucionales sustantivos
es natural que los principios normativos que enmarcan la del derecho penal o garantas penales que
poltica criminal se encuentren a su vez estrechamente encuadran la criminalizacin primaria
vinculados a los principios propios del derecho penal, el 13. Las penas implican la carga de soportar una privacin
cual hunde sus races en la Constitucin y en los tratados o disminucin de bienes jurdicos; por ello, deben ser
de derechos humanos, pues el derecho penal, como lo ha previstas e impuestas con las limitaciones que sealan
sealado la Corte Constitucional, a pesar de una cierta li- la Constitucin, la dignidad de la persona humana y el
bertad de configuracin del legislador democrtico, es un respeto a los derechos humanos4, considerando la con-
derecho altamente constitucionalizado porque tanto en figuracin del bloque de constitucionalidad. A su vez, el
materia sustantiva como procedimental, la Carta incorpora establecimiento de penas se ve limitado por los principios
preceptos y enuncia valores y postulados particularmente de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, finalidad de
en el campo de los derechos fundamentales que inciden la pena y de razonabilidad.

3
Corte Constitucional. Sentencia C-038 de 1995. MP Alejandro Martnez. Fundamento 3. En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias C-417 de 2009. MP Juan
Carlos Henao y C-422 de 2011 MP Humberto Sierra Porto.
4
Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C-647 de 2001, 20 de junio de 2001. M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
5
Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional C730 de 2005, 12 de julio de 2005. M.P. lvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido: T-079 de 1993, 26 de febrero de 1993. M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz; C-565 de 1993, 7 de diciembre de 1993. M.P. Hernando Herrera Vergara; C-591 de 1993, 14 de diciembre de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; T-139 de
1994, 22 de marzo de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-303 de 1994, 1 de julio de 1994. M.P. Jorge Arango Meja; C-308 de 1994, 7 de julio de 1994. M.P. Antonio
Barrera Carbonell; C-428 de 1994, 29 de septiembre de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-146 de 1995, 3 de abril de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-155 de 1995, 6

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 17


CAPTULO I

14. La restriccin del derecho a la libertad est condiciona- La finalidad de esta representacin popular en la ela-
da por el principio de legalidad5 tanto en sus causas como boracin de las leyes penales deriva no slo del respeto
en sus requisitos, de acuerdo con el mandato constitucional de la separacin de poderes, y de los controles que sta
de reserva legal, que impone el reconocimiento de postula- supone para la proteccin de la libertad individual, sino
dos como i) la taxatividad, segn el cual, tanto las conduc- que tambin debe permitir un proceso pblico de debate
tas punibles como las penas que se impondrn, deben ser y aprendizaje en la concepcin y ejecucin de las polti-
previa, expresa e inequvocamente definidas por la ley6; ii) cas criminales, es decir una elaboracin ms democrtica
la prohibicin de aplicacin retroactiva de las leyes penales, de la ley penal. Esta discusin pblica debe permitir que
salvo lo concerniente al principio de favorabilidad7; y iii) la la respuesta penal no sea un recurso contingente que el
prohibicin de la analoga penal in malam partem. poder poltico utiliza a discrecin, sin debate, para ha-
cer frente a las dificultades del momento. La respuesta
15. Esta centralidad del principio de legalidad deriva no penal debe ser proporcional a la conducta objeto de la
slo de una exigencia de seguridad jurdica, propia del Es- sancin, debe ser idnea, operar nicamente cuando no
tado de derecho, segn la cual las personas tienen derecho hay otras alternativas, y no debe ser crimingena, es de-
a conocer previamente y con claridad cules son los com- cir, causar ms problemas de los que resuelve. Esto slo
portamientos prohibidos y las penas que les son atribuidas, es posible si la definicin de las polticas criminales se
sino que tambin se encuentra fundada en el principio de- hace a travs de una amplia discusin democrtica, y no
mocrtico, pues remite a la idea de que la definicin de los mediante una inflacin de normas penales promulgadas
crmenes y las penas debe realizarse por el rgano de re- apresuradamente. Como vemos, el respeto riguroso del
presentacin ciudadana, que es el Congreso. Esto es as por principio de legalidad opera no slo como un mecanismo
cuanto, aunque el derecho penal est altamente constitu- de proteccin de las libertades fundamentales, sino que
cionalizado, de todos modos no se encuentra totalmente tambin obliga a la discusin colectiva y democrtica
determinado por la Carta. El Legislador, como representan- de las polticas criminales a fin de evitar la intervencin
te de los ciudadanos, tiene la posibilidad de tomar opcio- penal intil y perjudicial. El principio de legalidad es
nes dentro de los lmites sealados por la Constitucin y expresin no slo del Estado de derecho, sino tambin
puede criminalizar o despenalizar conductas, siempre que de las exigencias del Estado democrtico, pues gracias a
al hacerlo respete los principios, derechos y valores estable- su riguroso respeto pueden llegar a estar representados
cidos por la Constitucin, por lo cual el control ejercido por los intereses de todos los miembros de la comunidad en
el juez constitucional es esencialmente un control de lmi- la elaboracin de la poltica criminal9.
tes8. Y por ello esa definicin de los delitos y de las penas
debe ser desarrollada por el Congreso, como expresin del 16. La poltica penal debe igualmente respetar el princi-
principio democrtico y en la soberana popular (CP arts. 1 pio de lesividad, a veces conocido como de antijuridicidad
y 3). Ha dicho al respecto la Corte Constitucional: material, que se encuentra desarrollado legislativamente

de abril de 1995. M.P. Fabio Morn Daz; SU-1722 de 2000, 12 de diciembre de 2000. M.P. (E) : Jairo Charry Rivas; C-1339 de 2000, 4 de octubre de 2000. M.P. Antonio Barrera
Carbonell; C-710 de 2001, 05 de julio de 2001. M.P. Jaime Crdoba Trivio; C-974 de 2001, 12 de septiembre de 2001. M.P. lvaro Tafur Galvis; T-433 de 2002, 30 de mayo de
2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-312 de 2002, 30 de abril de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-433 de 2002, 30 de mayo de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1064 de 2002, 3
de diciembre de 2002. M.P. Alfredo Beltrn Sierra; C-530 de 2003, 3 de julio de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T-499 de 2003, 12 de junio de 2003. M.P. lvaro Tafur
Galvis; C-864 de 2004, 07 de septiembre de 2004. M.P. Jaime Arajo Rentera; C-431 de 2004, 06 de mayo de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-1001 de 2005, 3 de
octubre de 2005. M.P. lvaro Tafur Galvis; T-649 de 2005, 23 de junio de 2005. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; C-897 de 2005, 07 de septiembre de 2005. M.P. Manuel Jos
Cepeda Espinosa; T-284 de 2006, 5 de abril de 2006. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez; C-117 de 2006, 22 de febrero de 2006. M.P. Jaime Crdoba Trivio; C-040 de 2006, 1 de
febrero 2006. M.P. Jaime Araujo Rentera; T-171 de 2006, 7 de marzo de 2006. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez; C-370 de 2006, 18 de mayo de 2006. M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Margo Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Galvis, Clara Ins Vargas Hernndez; T-391 de 2007, 22 de mayo de 2007.
M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; C-1198 de 2008, 4 de diciembre de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-1249 de 2008, 12 de diciembre de 2008. M.P. Jaime Crdoba Trivio;
T-072 de 2008, 31 de enero de 2008. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa; C-801 de 2009, 10 de noviembre de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-936 de 2010, 23
de noviembre de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-200 de 2010, 23 de marzo de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-442 de 2011, 25 de mayo de 2011. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto. Art. 29 Inc. 2 de la Constitucin Poltica, Art. 15.1 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos, Art. 9 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, Art. 6 de la ley 599 de 2000, Art. 6 de la ley 906 de 2004 y CSJ Sala de casacin Penal sentencia de 15 de mayo de 2008 proceso nmero 26831.
6
Sobre este principio Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional: C-843 de 1999, 27 de octubre de 1999. M.P. Alejandro Martnez Caballero; C-996 de 2000, 2 de agosto
de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-1144 de 2000, 30 de agosto de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-198 de 2002, 19 de marzo de 2002. M.P. Clara Ins
Vargas Hernndez; C-1080 de 2002, 5 de noviembre de 2002. M.P. lvaro Tafur Galvis; C-238 de 2005, 15 de marzo de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentera; C-820 de 2005,
9 de agosto de 2005. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez; C-1260 de 2005, 5 de diciembre de 2005. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez; y T-676 de 2006, 17 de agosto de
2006. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
7 Sentencia de la Corte Constitucional C-820 de 2005, 9 de agosto de 2005. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
8 Sentencia C-038 de 1995, con criterio reiterado en muchas otras sentencias, como la C-442 de 2011.
9 Sentencia C-559 de 1999. MP Alejandro Martnez Caballero. Fundamento 21. En el mismo sentido, ver muchas otras sentencias, como la C-226 de 2002.

18 INFORME FINAL
EL MARCO NORMATIVO: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y DE DERECHOS HUMANOS DE LA POLTICA CRIMINAL

en el artculo 11 de la Ley 599 de 200010 pero que tiene el desarrollo de formas vigorosas de poltica social o la
claro sustento constitucional, aunque no se encuentre for- adopcin de medidas administrativas de control.
mulado explcitamente en la Carta11. Segn ese principio,
slo pueden ser criminalizadas y sancionadas penalmente 18. Estas consideraciones muestran que un Estado demo-
conductas que efectivamente vulneren o pongan en ries- crtico fundado en los derechos humanos debe evitar los
go bienes jurdicos fundamentales, que tengan sustento desbordamientos punitivos. Ni la idea del Estado social
constitucional, en la medida en que protejan los derechos de derecho (CP art. 1) ni los deberes de justicia y solida-
y libertades de las personas o condiciones esenciales del ridad que sta impone (CP art. 2), ni el reconocimiento
orden social. Esto significa que no son punibles, en un de los deberes de las autoridades de respetar y garantizar
Estado democrtico que respeta el pluralismo, comporta- los derechos humanos, implican una fuga hacia el derecho
mientos meramente inmorales o estados de nimo perverti- penal. Por el contrario, este tipo de Estado se funda en
dos, hostiles o incluso peligrosos, pero que no representan una minimizacin de la intervencin punitiva del Estado,
en s mismos un comportamiento lesivo para terceros. Y pues si el cumplimiento de los deberes sociales del Esta-
que tampoco son punibles comportamientos que afecten do y de los particulares y la garanta y proteccin de los
bienes jurdicos de poca importancia. Este lmite material derechos humanos puede ser alcanzada por vas distintas
del derecho penal deriva de que ste implica una afecta- a la penal, como la poltica social, las polticas preven-
cin intensa de la libertad de las personas, por lo cual slo tivas o el uso de mecanismos administrativos de control,
es admisible cuando se trate de amparar bienes jurdicos de entonces es ilegtimo recurrir al instrumento penal. Por
mayor trascendencia que la propia libertad. ello, por su opcin por la libertad y la dignidad humanas,
slo de manera excepcional la Constitucin o los pactos
17. ntimamente ligado al principio de lesividad, el Dere- de derechos humanos imponen deberes de penalizacin,
cho Penal se enmarca en el principio de mnima interven- lo cual sucede especficamente con conductas extremas,
cin, segn el cual el ejercicio de la facultad sancionatoria atentatorias de bienes constitucionales superiores, como
criminal debe operar cuando los dems alternativas de con- la vida e integridad personales, como son los delitos de
trol han fallado12. En este sentido, puede concluirse que lesa humanidad, los crmenes de guerra u otras violacio-
la creacin de leyes penales exige la realizacin previa nes muy graves a los derechos humanos, que el Estado
de estudios de poltica criminal y fundamentos empricos colombiano, en desarrollo de deberes internacionales que
adecuados sobre la efectividad de las formas de control hacen parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93)
social que han fracasado. tiene el deber de investigar y sancionar.

De este mismo postulado se deriva la consecuencia de que 19. Un ordenamiento penal de un Estado social de derecho
el derecho penal debe ser un instrumento de ltima ratio respetuoso de los derechos humanos est gobernado adems
para garantizar la pacfica convivencia de las personas, por el principio de culpabilidad, el cual tiene las siguientes
previa evaluacin de su gravedad, la cual es cambiante consecuencias: i) el derecho penal es de acto, por lo que se
conforme a las circunstancias sociales, polticas, econmi- castiga a la persona por lo que hace, por su conducta social,
cas y culturales imperantes en la sociedad en un momento y no por lo que es, ni por lo que desea, piensa o siente14.
determinado13. No es razonable ni legtimo que un Esta- De la misma manera, dentro de los llamados requisitos de
do fundado en la libertad y los derechos humanos recurra los sistemas penales exigidos por la Convencin Americana de
al derecho penal si cuenta con instrumentos menos res- Derechos Humanos, encontramos la exigencia del nullum cri-
trictivos de la libertad para amparar los mismos bienes men sine conducta, en cuanto no se puede fundar ninguna
jurdicos y lograr los mismos propsitos, como pueden ser pena en alguna caracterstica del ser humano o que resulte

10
Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Penal, proceso No. 29183 del 18 de Noviembre de 2008. M.P. Jos Leonidas Bustos Martnez.
11
Ver, entre otras, las sentencias C-221 de 1994, C-070 de 1996, C-226 de 2002 y C-442 de 2011.
12
Sentencia de la Corte Constitucional C-636 de 2009, 16 de septiembre de 2009. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo.
13
Sentencia de la Corte Constitucional C-636 de 2009, 16 de septiembre de 2009. M.P. Mauricio Gonzlez Cuervo. En muy similar sentido se han pronunciado las
sentencias de la Corte Constitucional: C-647 de 2001, 20 de junio de 2001. M.P. Alfredo Beltrn Sierra; C-226 de 2002, 2 de abril de 2002. M.P. lvaro Tafur Galvis;
C-762 de 2002, 17 de septiembre de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-489 de 2002, 26 de junio de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-312 de 2002, 30 de abril de
2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-355 de 2006, 10 de mayo de 2006. M.P. Jaime Arajo Rentera y Clara Ins Vargas Hernndez; C-988 de 2006. 29 de noviembre de
2006. M.P. lvaro Tafur Galvis; C-370 de 2002, 14 de mayo de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett; C-897 de 2005, 30 de agosto de 2005. M.P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa; C-575 de 2009, 26 de agosto de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
14
Sentencia de la Corte Constitucional C-239 de 1997, 20 de mayo de 1997. M.P. Carlos Gaviria Daz. En el mismo sentido: C-179 de 2007, 14 de marzo de 2007. M.P.
Clara Ins Vargas Hernndez; C-228 de 2003, 18 de marzo de 2003. M.P. Alfredo Beltrn Sierra.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 19


CAPTULO I

discriminatoria. ii) No hay accin sin culpabilidad, que exige justicia y reparacin integral de los daos sufridos, as
la configuracin del elemento subjetivo del delito. De acuer- como garantas de no repeticin22.
do al mismo, ningn hecho o comportamiento humano es
valorado como accin si no es el fruto de una decisin cons- b. Principios constitucionales procesales del
ciente15. iii) El grado de culpabilidad es uno de los criterios derecho penal o garantas procesales que
bsicos de imposicin de la pena. Al autor de una conducta enmarcan la criminalizacin secundaria
punible se le impone una sancin, mayor o menor, atendien- 22. La poltica criminal en general y la poltica penal en
do a la entidad del juicio de exigibilidad, es decir, la pena particular se encuentran tambin condicionadas normativa-
debe ser proporcional al grado de culpabilidad16. mente por las garantas procesales, esto es, por los princi-
pios constitucionales y de derechos humanos que sealan los
20. Las penas deben estar sujetas, entre otros, a los si- requisitos bsicos que debe reunir la investigacin criminal
guientes principios: i) Proporcionalidad, que implica que y el proceso penal para ser legtimo constitucionalmente.
debe haber una adecuacin entre la conducta delictiva y
el dao social causado con ella, y la medida de la pena17, 23. El proceso penal debe respetar el derecho al debido
principio que adems encuentra fundamento legal en el proceso, que es el conjunto de garantas regladas en la
artculo 3 de la Ley 599 de 2000; ii) Necesidad, conforme Constitucin y en normas que hacen parte del bloque de
al cual la pena debe servir para la preservacin de la con- constitucionalidad, y no puede suspenderse ni aun durante
vivencia armnica y pacfica de los asociados18, postulado los estados de excepcin23. Como principales elementos inte-
con respaldo normativo en el artculo 3 de la Ley 599 de grantes del derecho al debido proceso judicial, adems de los
2000; iii) Utilidad, por el cual las penas deben ser social- que han sido citados particularmente, pueden indicarse24:
mente necesarias19, regulado por el artculo 3 de la Ley
599 de 2000; iv) Humanidad, en virtud del cual se debe a. El derecho a la presuncin de inocencia y a ser tratado
ligar el principio de dignidad humana con la imposicin de de acuerdo con ella, lo que significa que durante toda
la pena dentro de un Estado social de derecho. Es en vir- la actuacin la persona investigada o procesada debe
tud de lo anterior, que por mandato constitucional, quedan ser tenida como no responsable de la conducta puni-
proscritos los tratos crueles, inhumanos o degradantes, la ble y por ende las medidas restrictivas de sus derechos
desaparicin forzada y la pena de muerte, cuya consagra- solo proceden excepcionalmente y deben estar condi-
cin normativa se encuentra en el artculo 12 de la Consti- cionadas a estrictos requisitos para su procedencia.
tucin Poltica y en el artculo 1 de la Ley 599 de 2000; v)
Razonabilidad, por virtud del cual las penas deben guardar b. El derecho a no ser procesado ni juzgado dos veces
correlacin con la conducta punible y ser adecuadas a los por el mismo hecho o principio de ne bis in dem,
fines previstos en la ley parta ellas, segn lo dispuesto por establecido en el artculo 29 de la Carta, desarrollado
el artculo 3 de la Ley 599 de 2000; vi) Legalidad20 cuanti- legalmente en el artculo 8 de la Ley 599 de 2000,
tativa y cualitativa, y tipicidad21 de la pena. todo lo anterior sin excluir las excepciones legales que
existen a este principio.
21. Los derechos de las vctimas de los delitos, y en es-
pecial de aquellos que configuran violaciones graves a los c. El derecho de favor rei entendido en sus dos dimensio-
derechos humanos, no estn restringidos a la reparacin nes: la resolucin de toda duda a favor del sujeto pasivo
econmica, sino que incluyen las pretensiones de verdad, de la ley penal y la interpretacin de la ley en su favor.

15
Corte Constitucional: C-239/97. En el mismo sentido: C-616/02; C-928/05.
16
Corte Constitucional: C-239/97.
17
Sentencia de la Corte Constitucional C-647 de 2001, 20 de junio de 2001. M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
18
Sentencia de la Corte Constitucional C-647 de 2001, 20 de junio de 2001. M.P. Alfredo Beltrn Sierra.
19
Corte Constitucional: C-647/01.
20
Art. 29 de la Constitucin Poltica de Colombia.
21
Art. 10 de la ley 599 de 2000.
22
En el mismo sentido: Sentencias de la Corte Constitucional C 516 de 2007, 11 de julio de 2007. M.P. Jaime Crdoba Trivio; C-370 de 2006, 18 de mayo de 2006.
M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa, Jaime Crdoba Trivio, Rodrigo Escobar Gil, Margo Gerardo Monroy Cabra, lvaro Tafur Galvis, Clara Ins Vargas Hernndez; C-454 de
2006, 7 de junio de 2006. M.P. Jaime Crdoba Trivio; C-575 de 2006, 25 de julio de 2006. M.P. lvaro Tafur Galvis.
23
Sentencia de la Corte Constitucional C-925 de 2005, 6 de septiembre de 2005. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. En el mismo sentido: Sentencia de la Corte
Constitucional C-200 de 2002, 19 de marzo de 2002. M.P. lvaro Tafur Galvis.
24
Sentencia de la Corte Constitucional C-1083 de 2005, 24 de octubre de 2005. M.P. Jaime Arajo Rentera.

20 INFORME FINAL
EL MARCO NORMATIVO: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y DE DERECHOS HUMANOS DE LA POLTICA CRIMINAL

d. El derecho a no declarar contra s mismo y sus familia- j. De la misma manera, y segn lo previsto en el art-
res ms cercanos, o principio de no autoincriminacin, culo 29 de la Constitucin Poltica, debe ser excluida
regulado por el artculo 33 de la Constitucin Poltica25. cualquier prueba, directa o derivada, que haya sido
obtenida con violacin de las garantas procesales y
e. El derecho a obtener decisiones ceidas exclusivamente los derechos fundamentales32.
al ordenamiento jurdico, en razn de los principios de
legalidad de la funcin pblica y de independencia fun- k. El derecho a un proceso pblico que permita a la
cional del juez, con prevalencia del derecho sustancial26. sociedad el control de las decisiones de los jueces.

f. El derecho al juez natural, es decir, al juez legalmente l. El derecho a que las decisiones se adopten en un
competente para adelantar el trmite y adoptar la deci- trmino razonable, sin dilaciones injustificadas.
sin de fondo respectiva, con carcter definitivo27; dicho
juez debe ser funcionalmente independiente e imparcial y m. El derecho a la interdiccin de la reforma peyorativa,
actuar exclusivamente sometido al imperio de la ley, segn que consiste en la imposibilidad de agravar la pena
el mandato de los artculos 228 y 230 de la Carta Poltica. al apelante nico.

g. El derecho a ser juzgado con la plenitud de las formas 24. La Constitucin Poltica y los tratados de derechos
propias de cada juicio. humanos establecen unos fundamentos esenciales para
la configuracin del sistema procesal penal. De ellos, sin
h. El derecho a la defensa tcnica calificada y material, pretensin de exhaustividad, se resaltan:
que debe ser ejercido desde el momento en el cual la
persona conoce la existencia de una investigacin en a. El principio de juez imparcial que implica que
su contra28 y debe ir acompaado de garantas para quien instruye no juzga y que la carga de la prueba de
que el procesado pueda contar con los medios y las la responsabilidad penal del procesado se encuentra
oportunidades que le permitan el ejercicio efectivo de en cabeza de la fiscala33.
este derecho, segn lo previsto en la Convencin Ame-
ricana de Derechos Humanos y la Constitucin Poltica. b. El principio de igualdad de armas, segn el cual las
El derecho a la defensa tambin comprende las facul- partes puedan acudir ante el juez con las mismas he-
tades de pedir y allegar pruebas y controvertir las que rramientas, oportunidades, elementos de conviccin,
se alleguen en su contra; formular peticiones y alega- sin privilegios ni desventajas, a fin de convencerlo de
ciones, e impugnar las decisiones que se adopten29. sus pretensiones procesales34.

i. El derecho a participar en la actividad probatoria, suje- c. El principio de oportunidad que hace referencia
ta siempre a los principios de legalidad, contradiccin y a las razones por las cuales el Estado puede leg-
publicidad30, por lo que la prctica de las pruebas tiene timamente optar por no perseguir penalmente una
que ser pblica y stas debern poder ser controverti- determinada conducta, en los casos que establezca
das en el curso de las audiencias respectivas y contar la ley y dentro del marco de la poltica criminal del
con los recursos que se consagren en la ley31. Estado35.

25
Sentencia de la Corte Constitucional C-213 de 1994, 28 de abril de 1994. M.P. Jorge Arango Meja; C-319 de 1996, 18 de julio de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-403 de
1997, 28 de agosto de 1997. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-426 de 1997, 4 de septiembre de 1997. M.P. Jorge Arango Meja; C-422 de 2002, 28 de mayo de 2002. M.P. lvaro
Tafur Galvis; C-102 de 2004, 10 de febrero de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-102 de 2005, 8 de febrero de 2005. M.P. Alfredo Beltrn Sierra; C-782 de 2005, 28 de julio de
2005. M.P. Alfredo Beltrn Sierra; C-799 de 2005, 2 de agosto de 2005. M.P. Jaime Arajo Rentera y C-850 de 2005, 17 de agosto de 2005. M.P. Jaime Arajo Rentera.
26
Arts. 6, 121, 123, 228 y 230 de la Constitucin Poltica.
27
Sentencia de la Corte Constitucional T-954 de 2006, 17 de noviembre de 2006. M.P. Jaime Crdoba Trivio.
28
Sentencia de la Corte Constitucional C 1260 de 2005, 5 de diciembre de 2005. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
29
Sentencia de la Corte Constitucional T-954 de 2006, 17 de noviembre de 2006. M.P. Jaime Crdoba Trivio.
30
Sentencia de la Corte Constitucional C 591 de 2005, 9 de junio de 2005. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
31
Sentencia de la Corte Constitucional C 1260 de 2005, 5 de diciembre de 2005. M.P. Clara Ins Vargas Hernndez.
32
Sentencia de la Corte Constitucional C 1154 de 2005, 15 de noviembre de 2005. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
33
Corte Constitucional: C 144/10.
34
Sentencia de la Corte Constitucional C-545 de 2008, 28 de mayo de 2008. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
35
Sentencia de la Corte Constitucional C-925 de 2005, 6 de septiembre de 2005. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 21


CAPTULO I

d. En el sistema procesal colombiano las medidas restric- del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que hace parte
tivas de la libertad, debern ser decretadas por un juez del bloque de constitucionalidad y establece que i) toda
de control de garantas, ante quien la Fiscala o las persona privada de libertad ser tratada humanamente y
vctimas debern presentar la solicitud pertinente36. con el respeto debido a la dignidad inherente al ser hu-
mano, ii) que los procesados deben ser separados de los
e. La necesidad de realizar un descubrimiento oportuno, condenados y su rgimen debe ser acorde con el hecho
completo y detallado de los elementos materiales pro- de que no son personas condenadas, iii) que los menores
batorios (Deber de descubrimiento). deben ser separados de las personas adultas y iv) que el
rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya
f. El principio de publicidad, amparado en los artculos finalidad esencial ser la reforma y la readaptacin social
228 de la Constitucin Poltica y 18 de la Ley 906 de de los penados. A su vez, la doctrina y jurisprudencia, a
2004. partir de los principios generales de derechos humanos,
han desarrollado otros principios de derechos humanos
g. El principio de inmediacin, en concordancia con el relativos al rgimen penitenciario, lo cual ha llevado a
mandato legal del artculo 16 de la Ley 906 de 2004, que las Naciones Unidas haya adoptado documentos re-
del cual se derivan a su vez los principios de publici- levantes en este campo, como las llamadas Reglas mni-
dad, oralidad, concentracin y contradiccin. mas para el tratamiento de los reclusos38 o los Principios
bsicos para el tratamiento de los reclusos39. Estos textos
h. El principio de contradiccin, segn lo dispuesto en enmarcan constitucionalmente la poltica penitenciara,
los artculos 29 y 250 de la Carta Poltica y 15 de la en la medida en que dichos documentos, a pesar de no
Ley 906 de 2004. ser tratados vinculantes sino documentos de Soft Law,
son jurdicamente relevantes para interpretar el conteni-
25. La Constitucin y los tratados de derechos humanos do de los derechos de las personas privadas de la libertad.
no slo privilegian la libertad sino que tambin recono- En efecto, estos principios, que han sido reconocidos por
cen, como ya se explic, la presuncin de inocencia. Por la Corte Constitucional en numerosas sentencias como
ello las medidas de aseguramiento deben ser excepciona- vinculantes40, sealan que si bien las personas privadas
les y para determinar su procedencia debe atenderse a fi- de la libertad tienen suspendido su derecho a la libertad
nalidades derivadas de la Constitucin y relacionadas con personal y que otros de sus derechos constitucionales,
la necesidad de garantizar la comparecencia del sindicado como el de la intimidad, les pueden ser restringidos, a
al proceso, la ejecucin de la pena privativa de la libertad o fin de asegurar la ejecucin de la pena, sin embargo con-
impedir su fuga o la continuacin de su actividad delictual servan plenamente su dignidad y el pleno goce de otros
o las labores que emprenda para ocultar, destruir o defor- derechos, como la vida, la salud y la integridad personal,
mar elementos probatorios importantes para la instruccin, entre otros. Por ello el rgimen penitenciario debe ser
o entorpecer la actividad probatoria37. digno y compatible con el pleno goce de los derechos
plenos de los internos y con la restriccin proporcionada
c. Principios constitucionales sobre la de los derechos limitables.
ejecucin de la pena o la criminalizacin
terciaria 27. A su vez, y sin que sea necesario que la Comisin se
26. La Constitucin y los tratados de derechos humanos pronuncie sobre el complejo tema de la finalidad de la
no regulan en detalle la ejecucin de las penas, ni si- pena, por lo pronto es claro que, normativamente, el mo-
quiera de aquellas privativas de la libertad. Pero existen mento de ejecucin de las penas privativas de la libertad
algunas normas importantes que expresamente se refieren debe estar orientado por un criterio de maximizacin de
al cumplimiento de la pena, en especial el artculo 10 la resocializacin de la persona condenada, o al menos de

36
Sentencia de la Corte Constitucional C-730 de 2005, 12 de julio de 2005. M.P. lvaro Tafur Galvis.
37
Sentencia de la Corte Constitucional C-805 de 2002, 1 de octubre de 2002. M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
38
Adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el
Consejo Econmico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977.
39
Adoptados y proclamados por la Asamblea General en su resolucin 45/111, de 14 de diciembre de 1990.
40
Sobre los derechos de las personas privadas de la libertad, ver entre otras, las sentencias T-273 de 1993, T-388 de 1993, T- 437 de 1993, T-420 de 1994, T-705 de
1996, T-153 de 1998, T-1030 de 2003 y T-1190 de 2003.

22 INFORME FINAL
EL MARCO NORMATIVO: LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y DE DERECHOS HUMANOS DE LA POLTICA CRIMINAL

evitar que sta tenga un impacto desocializador. Segn la nen consecuencias especficas sobre el diseo y ejecucin
Corte, esta concepcin humanista del sistema jurdico y del de la poltica criminal pues es claro que el Estado colom-
sistema penal, inspirada en el principio superior de la digni- biano debera desarrollar un sistema de informacin, de
dad humana y sustento de una de las llamadas funciones de indicadores y metas, que permita evaluar con claridad los
la pena, implica que las autoridades del Estado y en parti- avances y retrocesos en materia de poltica criminal. Esta
cular, las autoridades penitenciarias, estn en la obligacin informacin debe ser desagregada, hasta donde sea posi-
de desplegar una serie de conductas necesarias e idneas ble, por categoras adecuadas, como gnero, situacin so-
para garantizar el mayor nivel de resocializacin posible de cial y geogrfica, pertenencia tnica, etc., a fin de evaluar
los reclusos41. El rgimen penitenciario debe entonces ser el impacto diferenciado que puede tener la poltica cri-
compatible con la plena dignidad humana de las personas minal sobre las poblaciones vulnerables y discriminadas.
privadas de la libertad y debe garantizar las condiciones
materiales que hagan posible su resocializacin. 30. En particular, la poltica criminal, en desarrollo del
principio de no discriminacin, debe tener una perspec-
d. Principios transversales de derechos tiva de gnero y de derechos humanos de las mujeres. La
humanos y de racionalidad de las polticas adopcin de dicha perspectiva es igualmente una con-
pblicas que son relevantes en materia de secuencia de las obligaciones internacionales adquiridas
poltica criminal por Colombia, en especial al ratificar la Convencin Inte-
28. Adems de los anteriores principios propios de la pol- ramericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
tica penal, la poltica criminal, en tanto poltica pblica, contra la mujer, tambin conocida como la Convencin
debe igualmente respetar, en su diseo y ejecucin ciertos de Belem do Par, en ntima relacin con la Convencin
principios bsicos comunes a los derechos humanos, que para la eliminacin de todas las formas de discriminacin
suelen ahora conocerse como principios transversales de contra la mujer, tambin conocida como CEDAW, por su
derechos humanos42. Estos principios han sido reconoci- denominacin en ingls, adoptada por la Asamblea Gene-
dos por diversas instancias internacionales de supervisin ral de las Naciones Unidas en 1979, en armona con las
de derechos humanos, como la Oficina de la Alta Comisio- resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad de las
nada de Derechos Humanos como principios que son co- Naciones Unidas 1325 del 2000, 1820 del 2008, 1888 del
munes a todos los derechos humanos y a todos los tratados 2009 y 1889 del 2009. Esta perspectiva de gnero debe
de derechos humanos y por ello deben inspirar las polticas ser incorporada no slo en la formulacin sino tambin en
pblicas de los Estados democrticos. Por eso son princi- la implementacin de la poltica criminal, y resulta parti-
pios relevantes para la poltica criminal, entre los cuales cularmente importante, pues hasta muy recientemente la
conviene tener en cuenta al menos los siguientes: i) los poltica criminal y el derecho penal fueron insensibles a
principios de igualdad y de no discriminacin, segn los las diferencias de gnero, de suerte que incluso en aque-
cuales las polticas no deben ser en s mismas discrimina- llos casos en que se pretenda proteger los intereses y ne-
torias ni deben tener efectos discriminatorios, por lo cual cesidades de las mujeres, el problema ha radicado en que
deben adems ser respetuosas de las diferencias cultura- la aplicacin del Derecho queda a cargo de instituciones
les, de gnero o tnicas; ii) el principios de participacin y personas moldeadas por la ideologa patriarcal, todo lo
y, segn el cual las polticas pblicas deben esforzarse cual tiende a desfavorecer a las mujeres.
por tomar en consideracin las visiones de sus destinata-
rios y por incrementar las capacidades de las poblaciones 31. Igualmente, el principio de no discriminacin, la
en situaciones de vulnerabilidad; y iii) los principios de adopcin del Convenio OIT Nmero 169 sobre pueblos in-
transparencia y rendicin de cuentas, segn los cuales las dgenas y tribales en pases independientes de 1989, y el
polticas pblicas deben ser ejecutadas de tal manera que reconocimiento constitucional del pluralismo y la multi-
puedan ser monitoreadas por la propia poblacin. culturalidad (CP arts. 7, 8 y 70) implican no slo que la
diversidad cultural no puede ser penalizada, sino que la
29. El deber de transparencia y rendicin de cuentas, as poltica criminal debe tambin adoptar un enfoque tni-
como los principios de igualdad y no discriminacin, tie- co, que no slo evale los posibles impactos diferencia-

41
Sentencia T-1190 de 2003, Fundamento 11.
42
Ver Daniel Vzquez y Domitille Delaplace. 2011. Public Policies from a Human Rights perspective: A Developing Field. En Sur: International Journal on Human Rights,
Vol 8, No 14, pp. 33-62.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 23


CAPTULO I

dos de las decisiones penales sobre los pueblos indgenas


y afrodescendientes sino que tambin incorpore los prin-
cipios de autonoma de estos grupos tnicos.

32. Los enfoques diferenciales de la poltica criminal de-


rivados del principio de no discriminacin no se reducen
obviamente a los enfoques tnicos y de gnero sino que
tambin obliga a tener en cuenta los impactos diferen-
ciados de esta poltica sobre otras poblaciones tradicio-
nalmente discriminadas o en situacin de vulnerabilidad,
como las personas de escasos recursos econmicos, la
poblacin LGBT, las personas con discapacidad, los nios,
nias y adolescentes o los mayores adultos, entre otros.
Esto muestra adems la importancia de que la poltica
criminal tome en consideracin los llamados elementos
mnimos de racionalidad, que la Corte Constitucional ha
considerado que la Constitucin exige para que una pol-
tica pblica pueda ser considerada un esfuerzo serio por
amparar los derechos de las personas43. En particular, esto
significa que, como otras polticas pblicas, la poltica
criminal debe estar basada en criterios de derechos huma-
nos, presentar objetivos y metas razonables, contar con
presupuesto suficiente y contar un cronograma de imple-
mentacin y seguimiento verificable.

43
Ver al respecto, entre otros, Corte Constitucional, los autos 092 y 251 de 2008, 004, 005 y 006 de 2009 y las sentencias T-496 de 2008 y T-750 de 2011.

24 INFORME FINAL
CAPTULO II

ELEMENTOS DE DIAGNSTICO
EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN
Captulo II DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA
CRIMINALIDAD EN COLOMBIA
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

33. Una poltica criminal apropiada no slo debe respetar cos slidos. Muchas de estas medidas se han adoptado
los principios normativos que la enmarcan, que fueron re- apresuradamente respondiendo a fenmenos de opinin
seados en el captulo precedente de este informe, sino pblica o a los deseos de los gobiernos de mostrar que
que adems debe estar sustentada empricamente, pues se est haciendo algo frente a la criminalidad o frente a
su eficacia depende de que responda a las necesidades del hechos graves de crueldad o violencia, pero muy raramen-
contexto particular de cada sociedad. La Comisin sinte- te estas decisiones se han basado en estudios empricos
tiza entonces en este captulo los elementos del contexto slidos que muestren la utilidad de, por ejemplo, recurrir
colombiano que son ms relevantes para la formulacin al aumento (o disminucin) de una pena, o a la crimina-
de estos lineamientos de poltica criminal, para lo cual lizacin de un cierto comportamiento.
comienza por analizar cmo ha sido en la prctica el de-
sarrollo de la poltica criminal en nuestro pas, para luego 36. Un ejemplo dramtico (pero que dista de ser excepcio-
abordar otros elementos significativos del contexto social nal) de este carcter reactivo y sin sustento emprico sli-
y poltico colombiano que son pertinentes, en especial do de las decisiones de poltica criminal fue la iniciativa de
ciertas caractersticas de las dinmicas delincuenciales someter a referendo la instauracin de la cadena perpetua
ms relevantes. Para realizar este diagnstico emprico, la para ciertos crmenes contra los nios y nias (Proyecto
Comisin tuvo en cuenta tanto fuentes primarias (como el de Ley 206 de 2010). La Comisin estudi ampliamente
anlisis de la legislacin penal o la informacin emprica este proyecto44, por solicitud del Gobierno y del Consejo
disponible sobre sistema judicial, criminalidad y situacin de Poltica Criminal, y encontr que ni la Exposicin de
carcelaria) como secundarias, pues revis sistemticamen- Motivos (que se encuentra en la Gaceta del Congreso No.
te la bibliografa producida en Colombia relativa a la polti- 1001 de 2010), ni la Ponencia para primer debate (que
ca criminal, la dinmica del sistema penal, la criminalidad reproduce en lo sustancial la Exposicin de Motivos y se
y la situacin carcelaria. Con todo, la Comisin aclara que encuentra consignada en la Gaceta del Congreso No. 1099
este diagnstico no pretende ser integral ni exhaustivo, de 2010) contenan argumentos slidos que explicaran
pues las limitaciones de tiempo y recursos para el desa- por qu la medida propuesta permitira una mejor protec-
rrollo de su trabajo la obligaron a enfatizar los puntos que cin de la vida y la integridad fsica, sexual y squica de
consider ms relevantes, para poder formular recomenda- los menores, o reducira la impunidad de esos crmenes.
ciones que estuvieran sustentadas empricamente. As, un examen de esos textos (la Exposicin de Motivos
y la Ponencia) muestra que ambos tienen una estructura
a. La realidad de la criminalizacin semejante: luego de sealar el trmite de la recoleccin
primaria: el diseo y formulacin de la de firmas para la iniciativa y transcribir el comunicado
poltica criminal en Colombia. de la Corte Constitucional relativo a la sentencia C-397
34. Un examen de las medidas de poltica criminal en Co- de 2010, que declar la inexequibilidad de una iniciativa
lombia en las ltimas dcadas muestra que carecemos de previa muy semejante, los dos documentos proceden a
una poltica criminal consistente y de largo plazo, fundada describir la magnitud de la violencia contra los menores
empricamente y enmarcada constitucionalmente. Por el en Colombia presentando, adems, algunos casos particu-
contrario, la poltica criminal en Colombia se ha caracteri- lares de indudable dramatismo incluso acompaados de
zado por los siguientes rasgos, que distan de ser positivos. fotos. Luego, sealan que muchos de esos crmenes estn
impunes y que los derechos de los menores son prevalen-
1. Una poltica criminal reactiva, sin adecuada tes en el ordenamiento constitucional. A continuacin,
fundamentacin emprica, con incoherencias y ambos textos hacen un ejercicio de derecho comparado,
falta de perspectiva clara de derechos humanos. a cuyo efecto transcriben regulaciones de otras naciones,
35. Primero, muchas decisiones de poltica criminal han para sealar que en los pases seleccionados se admite la
sido esencialmente reactivas y sin fundamentos empri- cadena perpetua para ciertos crmenes contra menores45.

44
Ver el documento Observaciones de la comisin asesora para el diseo de la poltica criminal del estado colombiano, a la iniciativa sobre la imposicin de cadena perpetua a
ciertos delitos realizados contra menores, presentado por la Comisin en julio 2011 al Ministerio del Interior y al Consejo de Poltica Criminal. El documento puede ser
consultado en la red, por ejemplo en: www.lasillavacia.com/historia/comision-asesora-de-politica-criminal-vuelve-trizas-proyecto-de-cadena-perpetua-26323
45
Dicho sea de paso, la Comisin destaca que en general la mayor parte de los ejemplos comparados son presentados en forma inexacta pues se presentan casos aislados
de imposicin de pena perpetua, pero sin aclarar que en casi todos los pases, las penas son revisables despus de 10, 12 o 15 aos de pena. Esto es, que la cadena
perpetua ni es automtica (para todos los casos) ni es de forzoso cumplimiento (pues siempre hay la posibilidad de revisin si se constata la resocializacin efectiva del
condenado).

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 27


CAPTULO II

Y, al final, advierten las posibles secuelas de estos graves cida como ley de seguridad ciudadana, adoptada en junio
atentados punibles cuando recaen sobre los menores. de 2011, la cual ha previsto para quien cometa el delito
de trfico de menores de edad en una de sus modalidades
Como se puede ver, a pesar de lo extenso de la Ponencia o agravadas una pena de 90 aos. Esta norma contradice lo
de la Exposicin de Motivos, no se expone realmente ningn establecido en el artculo 37 del Cdigo Penal colombiano
argumento serio de poltica criminal sobre la conveniencia que desde 2004 fija en 50 aos el lmite mximo de la pri-
de la medida. Lo nico que se puede encontrar son algunas vacin de libertad para un delito, y cuyo contenido no fue
referencias, muy generales y poco desarrolladas, sobre los modificado de manera expresa por la nueva legislacin.
posibles efectos que tendra la cadena perpetua en trmi- Esto no slo genera inseguridades jurdicas (pues queda
nos de prevencin general tanto positiva (en trminos del la duda de cual es la pena mxima a ser aplicada para ese
mensaje que la sociedad le estara enviando a todos los delito) sino que denota adems una improvisacin mayor
asociados sobre el valor que atribuye a la proteccin de en la aprobacin de las reformas penales. Adems, esa
los menores) como negativa (el posible efecto disuasivo de disposicin viola la prohibicin de cadena perpetua pues
la imposicin de la cadena perpetua). Pero no hay ningn como slo puede ser penalmente responsable la persona
desarrollo del tema sobre la verdadera eficacia que tendra mayor de 18 aos, quien a esa edad sea condenado por
la medida en cuestin o las posibles inconsistencias nor- este delito saldr de prisin a los 108 aos
mativas derivadas de prever la cadena perpetua automtica
para ciertos delitos, lo cual muestra que se quera tomar 40. De otro lado, muchas decisiones de poltica criminal
una decisin tan grave, como era introducir la cadena per- se han realizado sin evaluar su posible impacto emprico,
petua en la Constitucin, sin siquiera un mnimo sustento ya sea sobre la carga que la criminalizacin de un com-
emprico de la necesidad o conveniencia de la reforma, o portamiento implica para la labor de la Fiscala y los jue-
una mnima evaluacin de sus posibles efectos indeseados. ces, o sobre el sistema carcelario, en la medida en que los
aumentos precipitados de penas, o las restricciones de las
37. Segundo rasgo negativo de la poltica criminal colom- posibilidades de libertad provisional, aumentan tenden-
biana: en la mayor parte de los casos, ni el Gobierno ni el cialmente el hacinamiento carcelario, sin que se tomen
Congreso, al adoptar las decisiones de poltica criminal, han decisiones claras para prevenirlo.
evaluado previamente o han hecho un seguimiento ulterior
sobre los impactos de las medidas tomadas, ya sea i) a nivel As, las decisiones de criminalizar ciertos comportamien-
normativo sobre la coherencia del sistema penal, o ya sea a tos implican obviamente una mayor carga de trabajo para
nivel emprico sobre ii) la carga de trabajo de los operadores los fiscales, que en principio tendran, suponiendo que
de justicia, o iii) sobre el sistema carcelario y penitenciario, todo el resto sigue igual, que investigar una mayor canti-
o iv) sobre la evolucin misma de los fenmenos criminales. dad de hechos punibles, pues a los delitos que ya tenan
a su cargo, se agregaran los nuevos hechos criminaliza-
39. De un lado, muchas decisiones de poltica criminal se dos. Igualmente, si los fiscales logran hacer su trabajo,
hacen sin estudiar si la decisin de aumentar o disminuir entonces un nmero mayor de casos llegara a decisin
una pena tiene o no efectos no queridos sobre el orden ju- de los jueces penales. Sin embargo, a pesar de esa obvia
rdico, que terminen introduciendo graves incoherencias consecuencia de que cualquier forma de criminalizacin
entre las distintas normas del sistema penal, afectando aumenta potencialmente la labor de jueces y fiscales, la
en particular el principio de proporcionalidad penal. mayor parte de las veces esas decisiones se toman sin
prever el correspondiente reforzamiento de la capacidad
La ya referida iniciativa del referendo para cadena per- de los operadores de justicia para enfrentar adecuada-
petua es un buen ejemplo de esa nociva prctica, pues mente estos incrementos de la demanda penal, con lo
propona la cadena perpetua automtica para toda una cual se aumentan los riesgos de congestin.
serie de comportamientos contra los menores, incluido el
maltrato severo. Pero cmo justificar la cadena perpetua 41. Igualmente, y como lo ha mostrado un estudio de la
para el maltrato severo a los nios y nias mientras que Universidad de los Andes46, ciertas decisiones de poltica
las penas son menores para las llamadas masacres, esto criminal de incrementar penas o de restringir las posibi-
es, para los homicidios mltiples? lidades de libertad provisional o condicional han tenido
consecuencias sustantivas sobre la evolucin reciente del
Otro ejemplo de inconsistencia normativa, que desafortu- hacinamiento carcelario en Colombia. El siguiente cuadro
nadamente est vigente, es la llamada Ley 1453, ms cono- resume la situacin de hacinamiento en los ltimos 20 aos:

28 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

CUADRO 1 EL HACINAMIENTO CARCELARIO EN COLOMBIA 1990-2000 evitar el impacto de esas decisiones sobre el hacina-
Aos Cupo Internos Sobrecupo Hacinamiento miento carcelario.
1990 28.380 32.387 4.007 14,1%
1991 28.319 29.695 1.376 4,9%
Luego se present una disminucin del hacinamiento car-
1992 28.252 27.316 -936 -3,3%
1993 28.084 28.550 466 1,7%
celario durante los aos 2001 y 2002, que parece deberse
1994 26.709 29.343 2.634 9,9% a las acciones emprendidas por el Estado frente a las r-
1995 27.822 31.960 4.138 14,9% denes emitidas por la Corte Constitucional en la sentencia
1996 28.332 38.063 9.731 34,3% T-153 de 1998, que declar la existencia de un estado de
1997 29.239 41.405 12.166 41,6% cosas inconstitucional en las crceles. Como consecuencia
1998 33.009 43.259 10.250 31,1%
de esa sentencia, el Estado hizo una inversin importante
1999 33.090 46.322 13.232 40,0%
de recursos en la ampliacin de la oferta carcelaria, por
2000 35.969 49.816 13.847 38,5%
2001 40.037 52.181 12.144 30,3%
ejemplo, en virtud del Conpes 3086 de 2000, destinado
2002 44.373 51.276 6.903 15,6% a adoptar un plan de ampliacin de la infraestructura pe-
2003 46.399 58.894 12.495 26,9% nitenciaria y carcelaria del orden nacional. Pero luego se
2004 48.916 66.474 17.558 35,9% volvieron a endurecer las polticas punitivas, verificndose
2005 49.763 69.365 19.602 39,4% un aumento del hacinamiento para los aos 2004 y 2005.
2006 52.115 62.906 10.791 20,7%
En ese momento se promulg la Ley 906 de 2004, que esta-
2007 52.504 61.543 9.039 17,2%
bleci el nuevo sistema penal acusatorio, que disminuye la
2008 53.784 67.812 14.028 26,1%
2009 55.019 74.277 19.258 35,0%
detencin preventiva; adems el Estado aument los cupos
2010 61.100 81.095 19.995 32,7% carcelarios y as en el ao 2006 el hacinamiento vuelve
Fuente: Elaboracin Comisin con base en datos INPEC. ms o menos al 15%. Una vez ms vinieron nuevas polti-
cas punitivas, entre ellas, la Ley 1192 del 2007 que incre-
Como se puede observar, el hacinamiento en Colombia menta las penas y hace ms difcil la excarcelacin. Esto
ha variado notablemente en los ltimos 20 aos. Duran- se ve reflejado en un nuevo aumento del hacinamiento a
te los primeros aos de vigencia de la Constitucin de partir de 2007 y slo hasta ahora se intentan tomar medi-
1991, prcticamente no hubo hacinamiento, pero luego das para enfrentar esta nueva oleada de hacinamiento con
aument considerablemente, en especial a partir de 1996, la ampliacin de cupos carcelarios, pero la situacin podra
llegando en 1997 a una situacin crtica en donde super incluso agravarse con el endurecimiento punitivo asociado
el 40%, lo cual provoc varios motines en las crceles. a la llamada Ley de Seguridad Ciudadana.
La situacin ha sido ms dramtica en ciertos estable-
cimientos penitenciarios. Por ejemplo, las crceles de Esta evolucin muestra entonces que ha existido en mu-
Bucaramanga o Vista Hermosa en Cali tenan en 2007 ta- chas ocasiones una falta de toma en consideracin del
sas de hacinamiento de 152% y 142% respectivamente47, impacto previsible de las decisiones de poltica criminal
mientras que el hacinamiento nacional era de slo 17%. sobre la dinmica carcelaria.

Este incremento del hacinamiento desde mediados de 42. Finalmente, tampoco ha existido una evaluacin del
los aos noventa parece claramente asociado a las pol- impacto del uso de las distintas herramientas de poltica
ticas del gobierno Samper, que buscaron enfrentar una criminal, y en especial del recurso a los incrementos pu-
supuesta oleada de delincuencia comn con normas que nitivos, sobre las dinmicas criminales. La Comisin no
endurecan las penas para los llamados delitos calle- pudo encontrar estudios de los rganos responsables de
jeros, como los llamados raponazos y otros, y con la poltica criminal que evaluaran si un aumento de penas
el establecimiento de procedimientos abreviados para o una restriccin de las posibilidades de excarcelacin ha-
sancionarlos. Esas normas fueron adoptadas primero por ban logrado efectivamente disminuir el nivel de ciertos
Conmocin Interior y convertidas en permanentes por la delitos, como aparentemente se pretenda al tomar esas
Ley 228 de 1995, sin que se previeran mecanismos para decisiones.

46
Ver GDIP, Grupo de Derecho de Inters Pblico. 2010. Informe de Diagnstico, Sistema penitenciario y carcelario: una perspectiva comparada desde 1998. Bogot: Facultad
de Derecho, Universidad de Los Andes. Consultado en 2011 en: http://gdip.uniandes.edu.co/archivos/SITUACION_CARCELARIA_EN_COL.pdf. Igualmente ver Libardo Jos
Ariza y Manuel Iturralde. 2011. Los muros de la infamia. Prisiones en Colombia y Amrica Latina. Bogot: Universidad de los Andes, en especial el captulo 3.
47
Ver GDIP. Informe de Diagnstico, Sistema penitenciario y carcelario, Op. Cit., p.p. 23.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 29


CAPTULO II

43. Directamente ligado a lo anterior, un tercer rasgo de 45. Quinto, en general las medidas de poltica criminal
poltica criminal colombiana es que ha carecido de sis- han carecido de un enfoque claro y explcito de derechos
temas de informacin slidos, permanentes, confiables y humanos. Y por esa misma razn, esas medidas suelen
fundados en derechos humanos, que permitan evaluar la carecer de enfoques diferenciales claros, que en el diseo
evolucin de los resultados de esas medidas. Por ejemplo, y ejecucin de las medidas de poltica criminal, tomen en
no existe ninguna medida aceptada sobre la impunidad, cuenta la situacin, los intereses y los impactos distin-
con lo cual no es fcil saber si en esta materia tan esen- tos de esas medidas sobre poblaciones en situaciones de
cial ha habido mejoras o no. Tampoco hay seguimientos vulnerabilidad y tradicionalmente discriminadas, como las
consistentes a la reincidencia, con lo cual no es posible mujeres, los nios, los grupos tnicos, las personas con
evaluar claramente si las penas tienen o no una funcin discapacidad, la poblacin LGBT, etc.
resocializadora. Adems, los sistemas de informacin de
la justicia penal se encuentran desarticulados, por lo que 2. Una tendencia al endurecimiento punitivo,
es imposible realizar un anlisis de flujos en el sistema. A que parece expresin de formas de populismo
pesar del avance que signific el SPOA (Base de datos del punitivo
Sistema Penal Oral Acusatorio que administra la Fiscala 46. A pesar de las inconsistencias y el carcter reactivo
General de la Nacin- FGN), que contiene la noticia cri- de las decisiones de poltica criminal, es posible detectar
minal incorporada por la polica judicial y las actuaciones una tendencia en ltimos 20 aos y es que las medidas
del proceso penal por parte de la FGN, y que permitira penales se han vuelto ms severas. Esto se puede cons-
entonces hacer un seguimiento del flujo de las actuacio- tatar, a nivel abstracto, por la creacin de nuevas figu-
nes penales, este sistema an se encuentra desarticulado ras delictivas, y por el aumento de las penas mnimas y
de las actuaciones de los jueces y del INPEC, por lo cual mximas de los delitos ya establecidos en la legislacin
dicho anlisis de flujos no es posible de manera integral. penal. Igualmente puede verificarse por el aumento de las
La informacin sobre violencia, delincuencia y el proceso personas privadas de la libertad, no slo a nivel absoluto
penal presenta problemas tanto en las fuentes de infor- sino tambin en proporcin a la poblacin.
macin como en las unidades de anlisis (quin registra y
qu registra), en el seguimiento y monitoreo (capacidad 47. La Comisin estudi las reformas que se han hecho al
de aplicar el instrumento de recoleccin en la periodicidad Cdigo Penal de 2000 (Ley 599 de 2000), que se supona
adecuada), as como en la posibilidad comparacin de los que haba sido un esfuerzo reciente de sistematizacin
tipos penales y los periodos de referencia, lo que compleji- y actualizacin de los tipos penales y de las penas, para
za la integracin interna de registro y anlisis. Finalmente, asegurar coherencia y proporcionalidad de la legislacin
en muchos aspectos, falta incorporar en las estadsticas penal, por lo que razonablemente poda esperarse que no
enfoques diferenciales, que permitan evaluar el impacto fuera reformado rpidamente. Sin embargo, la Comisin
diverso que puede tener el sistema penal sobre personas y constat que desde su promulgacin hasta el primer se-
poblaciones en situacin de vulnerabilidad (como mujeres, mestre de 2011 fueron expedidas treinta y seis (36) le-
grupos tnicos, poblacin LGBT, personas de bajos recur- yes para modificarlo, esto es, un promedio de 3,3 leyes
sos o con discapacidades, etc.), con el fin de poder evaluar anuales. La mayora de estas leyes (20 iniciativas que
si persisten o no discriminaciones en el sistema penal. equivalen al 57% del total) han provenido del propio Con-
greso, seguidas de las que ha impulsado el ejecutivo (11
44. Cuarto, y como consecuencia de lo anterior, no es iniciativas que equivalen al 31% del total), el gobierno en
de extraar que las medidas de poltica criminal hayan asocio con la Fiscala (2 que equivalen al 6% del total),
tenido serias inconsistencias e incluso contradicciones, el gobierno junto con los congresistas (1, que equivale al
tanto formales, por carencia de tcnica jurdica, como 3% del total) y la Fiscala de manera autnoma (1, que
materiales, por la coexistencia de enfoques contradic- corresponde al 3% del total).
torios para enfrentar fenmenos de criminalidad. A las
inconsistencias que ya han sido mencionadas en prrafos Las 36 modificaciones que se han hecho a la legislacin
precedentes, es posible agregar una bastante recurrente: penal tienen que ver principalmente con la tipificacin de
el hecho de que el Congreso ha tramitado simultneamen- nuevas conductas (creacin de delitos), el aumento de pe-
te proyectos opuestos pues unos tienden a incrementar nas para delitos ya creados, la modificacin de causales de
la punibilidad mientras que otros tienden a reducir las agravacin punitiva, la variacin de las consecuencias pu-
penas, sin que haya claridad de las razones de esos pro- nitivas para determinada clase de delitos, la modificacin
yectos simultneos. de beneficios por aceptacin de cargos y la modificacin de

30 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

los trminos de prescripcin de la accin penal. En un grado AUMENTO DE PENAS EN EL DELITO


GRFICO 1
mucho menor, se registran las disminuciones de pena y, en DE PORTE DE ARMAS

lo que respecta a la inclusin de causales de atenuacin pu- ARTCULO 365.


FABRICACIN, TRFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES
nitiva, no se registr ninguna durante el periodo de estudio.
12
12
10
8 9
8
Fueron creados cuarenta y siete (47) nuevos delitos, dos de 6
4
6

4
los cuales ni siquiera quedaron en el Cdigo Penal (la ma- 2
1 1,33
4
0
nipulacin de equipos terminales mviles y la explotacin Ley 599 Ley 890 Ley 1142 Ley 1453
Pena mnima 1 1,33 4 9
de menores de edad, creados por la Ley 1453 de 2011). De Pena mxima 4 6 8 12
acuerdo con el bien jurdico objeto de proteccin, la mayor
cantidad de conductas punibles creadas lo fueron dentro
del ttulo de los delitos contra el orden econmico social Si tambin a ttulo de ejemplo se analiza el delito de ho-
(10), seguido del ttulo de los delitos contra la eficaz y micidio imprudente en accidente de trnsito agravado por
recta imparticin de justicia (6), la administracin pblica la influencia de bebidas embriagantes, se podr apreciar
(5), y la libertad, integridad y formacin sexuales (5). que la pena mnima pas de un poco ms de 2 aos a 4 y
la pena mxima de 9 a 18 aos de prisin, lo que repre-
En cuanto a aumentos de pena48, durante el perodo ana- senta un aumento del 72% en el mnimo y del 100% en el
lizado se incrementaron las sanciones para 80 delitos; sin mximo, como lo muestra el siguiente grfico:
embargo, como algunos de esos delitos han sufrido dos
modificaciones orientadas al incremento punitivo, el total EJEMPLO DEL AUMENTO DE PENAS EN EL HOMICIDIO
GRFICO 2
CULPOSO EN ACCIDENTE DE TRNSITO
de veces que se han elevado las penas es de 87; sin con-
HOMICIDIO CULPOSO EN ACCIDENTE DE TRNSITO
tar con el incremento introducido por la ley 890 de 2004
20
que aument las penas para todos los delitos del Cdigo. 18
16
18

Y si se hace una revisin histrica de las penas mximas 14


12
13,5

consagradas en nuestra legislacin penal, se observar 10


8
9

que en el Cdigo Penal de 1936 era de 24 aos de presi- 6


4
3,1 4
2,33
2
dio, en el Cdigo Penal de 1980 se aument a 30 aos de 0
Ley 599 Ley 890 Ley 1326
prisin49 y en el Cdigo Penal de 2000 se elev hasta 40 Pena mnima con agravante
2,33 3,1 4
Pena mxima con agravante
aos. En vigencia de esta ltima codificacin, la Ley 890 Pena mnima con agravante 9 13,5 18
de 2004 llev el mximo de pena aplicable hasta los 60
aos de prisin, tiempo que se aproxima a la expectativa
de vida en Colombia, que es de 74 aos. Y pese a la exis- Uno de los delitos que suele ser emblemtico en el es-
tencia de ese lmite, como ya se explic, la Ley 1453, ms tudio de la delincuencia es el homicidio. Analizadas las
conocida como ley de seguridad ciudadana, prev para penas previstas para el homicidio simple, se tiene que en
ciertos delitos una pena de hasta 90 aos. 1936 era sancionado con penas de 8 a 14 aos de prisin,
en el Cdigo Penal de 1980 con penas de 10 a 15 aos
48. El examen de algunos casos especficos permite mos- de prisin, en el Cdigo Penal de 2000 con penas de 13
trar con mayor claridad esta tendencia punitiva. Si se a 25 aos y, desde la entrada en vigencia de la Ley 890
toma como ejemplo el delito de fabricacin, trfico y de 2004, con penas de 17,33 a 37,5 aos de prisin. Esto
porte de armas de fuego o municiones (artculo 356) se significa una variacin del 117% en el mnimo y del 168%
podr apreciar que desde cuando estuvo en vigencia el en el mximo de la sancin, sin que por ello pueda afir-
Cdigo Penal de 1936 (que perdi vigencia en 1981) la marse que el nmero de homicidios simples ha disminuido
pena mnima ha pasado de 1 a 9 aos de prisin, mientras en el pas desde 1936 a la fecha.
la pena mxima pas de 4 a 12 aos de prisin, lo que
supone variaciones del 800% en el mnimo y de 200% en Otro de los delitos que suele ser tomado como indicador
el mximo, como lo muestra el siguiente grfico. para el anlisis de la delincuencia es el hurto simple, que

48
Se consideran aumentos de pena aquellas modificaciones legales que suponen una alteracin en los mximos o mnimos de sanciones ya existentes en la legislacin penal.
49
Es importante advertir, sin embargo, que con la Ley 40 de 1993 la pena mxima fue elevada a sesenta (60) aos de prisin, modificacin legislativa que perdur hasta
la expedicin del Cdigo Penal de 2000 que inicialmente la redujo a cuarenta (40) aos.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 31


CAPTULO II

EJEMPLO DEL AUMENTO DE PENAS De estas variaciones punitivas ocurridas desde 1936 lla-
GRFICO 3
EN EL DELITO DE HOMICIDIO ma la atencin que los incrementos ms fuertes se hacen
HOMICIDIO sobre el mnimo de la sancin y no sobre el mximo de la
60 37,5
misma. Eso probablemente obedece a que se quiere evitar
50
40
25 que las manifestaciones ms leves de esos delitos lleven a
AOS

15
30 14 la imposicin de penas muy bajas que, a su vez, facilitan
20
17,33
10
8 10 13 la obtencin de beneficios o subrogados penales para el
0
CP 1936 CP 1980 CP 2000 Ley 890 detenido o condenado. Respecto de los mximos de pena
Pena mxima 14 15 25 37,5 probablemente haya menor preocupacin porque se con-
Pena mnima 8 10 13 17,33
sidera que cuando se aplican esas elevadas sanciones y no
se conceden beneficios como el de la libertad condicional
en el Cdigo Penal de 1936 era sancionado con penas de o la prisin domiciliaria, la sensacin de impunidad dis-
6 meses a 4 aos, en el Cdigo Penal de 1980 con penas minuye.
de 1 a 6 aos, en el Cdigo Penal de 2000 con penas de 2
a 6 aos y, desde la entrada en vigencia de la Ley 890 de 49. Este endurecimiento punitivo puede adems consta-
2004, con penas de 2,6 a 9 aos de prisin. Esto supone tarse por el incremento de la poblacin total privada de la
un aumento del 433% en el mnimo de la pena y del 125% libertad y de la tasa de privacin de la libertad, en espe-
en el mximo, sin que por ello pueda afirmarse que el cial desde el ao 1995, aunque las tasas no han llegado a
nmero de hurtos simples ha disminuido en el pas desde los extremos que stas mostraron a mediados de los aos
1936 a la fecha. cincuenta o a finales de los aos sesenta e inicios de los
setenta. El cuadro siguiente resume, en una perspectiva
EJEMPLO DEL AUMENTO DE PENAS de larga duracin, la evolucin de la tasa de personas
GRFICO 4
EN EL DELITO DE HURTO SIMPLE
AOS

privadas de la libertad por 100.000 habitantes.


HURTO SIMPLE

10 EVOLUCIN DE LA TASA DE PERSONAS PRIVADAS


9 GRFICO 5
8 DE LA LIBERTAD 1938-2009
6 6
6
AOS

4 350,0
4
2 2,667
2 1 300,0
0,5 Tasa por 100.000 hab
0
250,0
Tasa por 100.000 hab

CP 1936 CP 1980 CP 2000 Ley 890


Pena mnima 0,5 1 2 2,667 200,0
Pena mxima 4 6 6 9
150,0

100,0

Revisadas otras variaciones de pena en algunos de los 50,0

delitos que ms suelen ocupar la atencin de los medios 0,0


1938
1941
1944
1947
1950
1953
1956
1959
1962
1965
1968
1971
1974
1977
1980
1983
1986
1989
1992
1995
1998
2001
2004
de comunicacin, se observa que desde 1936 el secuestro
simple ha visto incrementada la pena mnima en 3.100%
y la mxima en un 900%; el secuestro extorsivo ha visto
aumentada su pena mnima en 2.567% y su pena mxima Esta visin de larga duracin muestra ciertos ciclos:
en 500%; la rebelin ha visto aumentada su pena mnima entre 1938 y 1957 hay una tendencia bastante clara al
en 1.500% y su pena mxima en 238%; la celebracin de incremento del uso de la privacin de la libertad, que
contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha visto hace subir la tasa de 100 a 250. Luego hay un descenso
incrementada su pena mnima en 967% y su pena mxi- abrupto, que parece asociado al inicio del Frente Nacio-
ma en 500%; el delito de peculado por apropiacin ha nal y la tasa baja a 160, para comenzar a crecer en forma
visto incrementada su pena mnima en 700% y su pena relativamente constante hasta 1971, en donde llega a
mxima en 275%; el delito de receptacin ha visto in- su nivel ms alto. Y luego, desde esa fecha, con algunos
crementada su pena mnima en 700% y su pena mxima cambios anuales, tiende a bajar hasta 1995, pero de ese
en 140%; el delito de concierto para delinquir simple ha ao en adelante vuelve a haber una tendencia al creci-
visto incrementada su pena mnima en 300% y su pena miento, que contina hasta ahora, por lo que conviene
mxima en 200%; el delito de terrorismo ha visto incre- examinar un poco ms en detalle esa evolucin en las
mentada su pena mnima en 33% y su pena mxima en ltimas dos dcadas, la cual se puede ver resumida en el
13% desde 1980. siguiente cuadro:

32 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

CUADRO 2
SITUACIN PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD condenadas ha crecido ms levemente, al punto de que la
(1992-2000)
tasa de detencin por 100.000 habitantes ha aumentado
Total
Ao
internos
Tasa Condenados Detenidos % detenidos en slo aproximadamente 20%. Esta evolucin en este
1992 27.316 76,9 11.694 15.622 57 aspecto tiene obviamente aspectos positivos pues implica
1993 28.550 78,8 12.575 15.975 56 una mayor capacidad del sistema penal para obtener sen-
1994 29.343 79,6 13.483 15.860 54 tencias condenatorias y una menor participacin de las
1995 31.960 85,2 16.468 15.492 48 personas detenidas en el total de personas privadas de la
1996 38.063 100,0 20.246 17.817 47 libertad, que cay de 57% a 32%. Pero en todo caso, esa
1997 41.405 107,1 22.177 19.228 46
evolucin muestra una mayor severidad del sistema penal
1998 43.259 110,4 23.245 20.014 46
1999 46.322 116,5 26.591 19.731 43
2000 49.816 123,7 29.490 20.326 41 51. Estos aumentos punitivos podran entenderse justifica-
2001 52.181 127,9 30.761 21.420 41 dos por el incremento de los desafos derivados de nuevos
2002 51.276 124,1 30.077 21.199 41 y complejos fenmenos criminales. Y eso podra ser cierto
2003 58.894 140,7 33.623 25.271 43 pues en los ltimos 30 aos Colombia ha enfrentado dif-
2004 66.474 156,9 37.723 28.751 43
ciles desafos criminales, como se sealar ulteriormente
2005 69.365 161,7 40.754 28.611 41
(Cf Infra punto c) de este captulo), que podran explicar
2006 62.906 144,9 40.914 21.992 35
2007 61.543 140,1 41.263 20.280 33
en parte un endurecimiento punitivo. Sin embargo, como
2008 67.812 152,6 44.481 23.331 34 ya se explic, la Comisin no encontr que hubiera evalua-
2009 74.277 165,1 48.823 25.454 34 ciones sistemticas de la eficacia de dicho endurecimiento
2010 81.095 178,2 55.437 25.658 32 para prevenir y sancionar conductas graves atentatorias de
Fuente: Clculos de la Comisin con base en informacin INPEC para personas bienes jurdicos fundamentales. Y eso no es extrao pues-
privadas de la libertad y DANE para poblacin.
to que, como ya se seal, la poltica criminal carece de
sistemas de informacin confiables que permitan evaluar
Este cuadro muestra que el nmero de personas privadas la eficacia de las decisiones tomadas, por lo que muchas
de la libertad se triplic entre 1992 y 2010, pues pas de de las decisiones de incrementar penas o de crear nuevos
unos 27.000 a ms de 81.000, mientras que la tasa por cien delitos se toman y luego no hay ninguna evaluacin de su
mil habitantes se increment tambin considerablemente, eficacia y pertinencia. Es ms, cuando ha habido algunos
multiplicndose por aproximadamente 2.5, pues pas de intentos de evaluacin, los resultados tienden a ser ms
79,9 a 178,2, como lo muestra el siguiente grfico: bien pobres, pues el incremento punitivo no se ha tradu-
cido en muchas ocasiones en un aumento de la eficacia
INCREMENTO DE LA TASA DE PRIVACIN DE LIBERTAD de la investigacin penal, como se explicar brevemente
GRFICO 6
1992-2010
ulteriormente al estudiar los problemas de ineficiencia de
200,0
180,0
la investigacin criminal en Colombia.
160,0
Tasa por 100.000 hab

140,0
120,0
Ahora bien, diversos estudios muestran que para enfren-
100,0
Tasa
tar la criminalidad, en la mayor parte de los casos, es
80,0
preferible y ms humano esforzarse por incrementar la
60,0
40,0 eficacia del sistema penal o recurrir a medidas preven-
20,0 tivas, en vez de incrementar las penas. Un ejemplo es el
0,0
reciente trabajo de 2010 de Daniel Nagin y Steven Dur-
1992

1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

lauf, quienes son dos de los acadmicos lderes mundiales


en la reflexin sobre los eventuales efectos disuasivos
del encarcelamiento50. Luego de examinar las principa-
AOS

50. Este incremento de las personas privadas de la liber- les investigaciones existentes sobre el tema, Nagin y
tad se explica esencialmente por el aumento de perso- Durlauf concluyen que hay muy poca evidencia de que
nas condenadas, que prcticamente se multiplic por 5, un incremento en la severidad del castigo tenga efectos
mientras que el nmero de personas detenidas pero no disuasivos significativos, mientras que existe evidencia

50
Ver Steven Durlauf y Daniel Nagin. 2010. The deterent effects of imprisonement. En Controlling Crime: Strategies and Tradeoffs, eds. Philip J. Cook, Jens Ludwig,
Justin McCrary. Chicago y Londres: University of Chicago Press. Accedido en mayo 2011 en www.nber.org/chapters/c12078.pdf

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 33


CAPTULO II

sustantiva de que el incremento en la certeza del castigo el delito las posturas alternativas que buscan enfrentar
es el que tiene efectos disuasivos importantes51. el crimen pero preservando el carcter proporcionado y
de ltima ratio de los instrumentos penales. En eso con-
52. Ha existido entonces un incremento significativo de la siste el populismo punitivo que precisamente puede ser
severidad punitiva y del recurso a la privacin de la liber- caracterizado, como lo define uno de los expertos en el
tad, pero sin que haya habido una clara evaluacin de su tema, el profesor Julian Roberts, como la tendencia a que
capacidad para prevenir los delitos o sancionar efectiva- la consideracin sobre las ventajas electorales de una
mente a los responsables. La constatacin de esta tensin poltica predomine sobre su real efectividad penal52, con
ha llevado a la Comisin a concluir que ese incremento todos los graves efectos que han sido reseados.
de la severidad penal no ha sido en Colombia una poltica
criminal reflexiva y consistente para enfrentar desafos 3. Una poltica criminal poco reflexiva frente a los
criminales complejos sino que es una expresin de lo que particulares desafos del contexto colombiano
algunos autores conocen como populismo punitivo, que 54. Muchas de las anteriores caractersticas de las deci-
pretende que la solucin a los problemas de impunidad siones de poltica criminal no son exclusivas de Colombia
o de incremento de ciertos crmenes debe ser siempre el sino que son compartidas por varios pases de la regin, en
aumento drstico de las penas. Estas medidas suelen ser donde tambin ciertos estudios han puesto en evidencia
bastante populares a nivel de la opinin pblica y dan la fuga hacia el populismo punitivo y el carcter reactivo
buenos rditos polticos a quienes las defienden. Sin em- y sin sustento emprico de gran parte de las decisiones
bargo, usualmente suelen tener una eficacia puramente sobre penalizar ciertos comportamientos o incrementar de-
simblica pues su capacidad real para prevenir los crme- terminadas penas53. Sin embargo, Colombia tiene ciertas
nes y enfrentar problemas sociales complejos es limitada; particularidades sociales, institucionales y de derechos hu-
pero esas medidas pueden agravar muchas de las dificul- manos, que son relevantes y que no han sido tomadas con
tades del sistema penal, como el hacinamiento carcelario, la debida atencin por la poltica criminal, como i) la pre-
como ya se ha visto o la incoherencia normativa. Adems, sencia diferenciada de las instituciones a nivel territorial y
esta fuga hacia el derecho penal desconoce el carcter social; ii) la complejidad del fenmeno criminal en nuestro
de ultima ratio que debe tener el uso de los instrumentos pas, que incluye violencias cotidianas y formas agudas de
penales para enfrentar problemas sociales complejos. criminalidad organizada, muchas de ellas asociadas al nar-
cotrfico; iii) la persistencia del conflicto armado y la gra-
53. La Comisin tiene claro que en ciertos casos un au- vedad de la situacin de derechos humanos; iv) la posible
mento de las penas puede ser necesario y que ciertos re- incidencia de situaciones agudas de desigualdad, pobreza
clamos de mayor severidad penal por la poblacin pueden y discriminacin sobre los fenmenos delincuenciales y la
ser legtimos, debido a su angustia frente a la ocurren- propia poltica criminal; y v) los complejos desafos de se-
cia y recurrencia de ciertos crmenes atroces. Adems, en guridad derivados de los anteriores factores. La Comisin
una democracia, esas preocupaciones ciudadanas y de las no afirma que estos cinco rasgos sean exclusivos de Colom-
vctimas deberan ser sopesadas y tomadas en considera- bia pues algunos de ellos se presentan en otros pases pero
cin por quienes tienen la responsabilidad de formular la adquieren en Colombia mayor agudeza y su combinacin
poltica criminal. El problema es cuando esas legtimas plantea complejos desafos. Por ello procede la Comisin a
preocupaciones ciudadanas y de las vctimas frente al cri- desarrollar brevemente esos aspectos.
men no son atendidas con polticas criminales apropiadas
sino que son usadas polticamente para aumentar preci- 55. Colombia es un pas de enorme diversidad regional e
pitadamente las penas y ganar popularidad, dando la im- institucional, en donde, por ejemplo, la presencia institu-
presin de que se est respondiendo al desafo criminal, cional del Estado en Bogot no es idntica a aquella que
al mismo tiempo que se descalifican como suaves ante ste tiene en regiones rurales apartadas. En particular, y a

51
Este ltimo argumento est desarrollado conceptual y empricamente por David M. Kennedy y su grupo a partir de la Operacin Cese al Fuego (Operation Cease Fire), un
reconocido experimento implementado en la ciudad de Boston a mediados de los noventa y replicado en otras ciudades de Estados Unidos con un impacto considerable
sobre el crimen. Ver David M. Kennedy. 2009. Deterrence and Crime Prevention. Reconsidering the Prospect of Sanction. Nueva York: Routledge. Sobre la evaluacin de
impacto ver: Anthony Braga y David Weisburn. 2012. The effects of pulling levers focused strategies on crime. En The Campbell Collaboration-Campbell Systematic
Reviews (Abril 2012).
52
Ver J.V. Roberts, L.J., Stalans, D. Indermaur y M.Hough. 2003. Penal Populism and Public Opinion: Lessons from Five Countries. New York: Oxford University Press, p.p. 5.
53
Ver Lucia Dammert y Felipe Salazar. 2008. Duros con el delito? Populismo e inseguridad en Amrica Latina. Santiago de Chile: FLACSO.

34 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

diferencia de otros pases, incluso en Latinoamrica como As, persiste un doloroso conflicto armado, las autoridades
Chile, el Estado colombiano nunca ha tenido un control in- se han visto involucradas en graves violaciones de dere-
tegral del territorio, ni ha logrado detentar el monopolio chos humanos, existen desafos enormes de narcotrfico,
de la violencia legtima. Siempre han existido, desde la co- otras formas de criminalidad organizada y corrupcin, y la
lonia, territorios fuera del control directo estatal o donde evidencia disponible muestra altos niveles de violencia do-
la presencia institucional es precaria y parcial. Esta diversa mstica y violencia sexual, etc. Sin embargo, en muchas
capacidad institucional del Estado ha llevado a algunos au- ocasiones, la poltica criminal no toma en consideracin la
tores a hablar de una presencia diferenciada de las institu- complejidad y diversidad de estos desafos delincuenciales
ciones del Estado colombiano en el Estado y la sociedad54, pues no prev estrategias diferenciadas para enfrentarlos.
pues hay zonas y aspectos en donde el Estado colombiano
funciona en forma moderna, eficiente y democrtica, pero 58. Otro elemento trascendental de la realidad colombia-
en otros espacios regionales o sociales, las instituciones na que debe ser adecuadamente considerado por la pol-
prcticamente estn ausentes, o se reducen a una presencia tica criminal es la persistencia del conflicto armado pues
militar, o deben coexistir en forma compleja con po deres la poltica criminal no puede ignorar ese hecho, ya que el
locales clientelistas o incluso con actores armados ilegales. conflicto armado supone ciertas medidas especficas. Pero
tampoco la poltica criminal puede ser absorbida por las
56. Esta diversidad regional y social de la presencia estatal es estrategias de seguridad o de paz que se han elaborado
tan importante que ha intentado ser medida, por medio de para enfrentar el conflicto armado.
indicadores como el desarrollado por Departamento Nacio-
nal de Planeacin DNP con el llamado ndice de desempeo 59. Igualmente, Colombia enfrenta problemas muy agudos
integral que busca medir la capacidad real de los distintos de pobreza, desigualdad y discriminacin. El coeficiente de
municipios, tomando en cuenta factores como su eficacia Gini, que mide la desigualdad en los ingresos, es en Colom-
para cumplir las metas del plan de desarrollo, la eficiencia en bia de 0.58, uno de los ms altos del mundo. Como se sabe,
el uso de su dotacin de recursos humanos, financieros y f- este coeficiente vara entre 0 y 1, de manera que 0 implica
sicos disponibles en los sectores de salud, educacin y agua absoluta igualdad y 1 total desigualdad. Coeficientes supe-
potable, etc.55. Esa evaluacin confirma la enorme diversidad riores a 0,5 son propios de sociedades extremadamente des-
en la capacidad institucional de los municipios. iguales, lo cual muestra la intensidad de la desigualdad en
Colombia. A su vez 46% de la poblacin vive en la pobreza
Sin embargo, no es usual que la formulacin de la polti- y 16% en la extrema pobreza57. Igualmente, en Colombia
ca criminal tome en consideracin esa enorme diversidad subsisten altos niveles de discriminacin en trminos tni-
regional y social de la presencia institucional del Estado cos y de gnero. A nivel de gnero, por ejemplo, las mujeres
colombiano, pues en cierta medida la ficcin jurdica de tienen mayores niveles de desempleo y reciben salarios ms
la homogeneidad del territorio tiende a predominar en la bajos por el mismo tipo de trabajo que los hombres58. La
elaboracin de las polticas criminales y judiciales56. violencia contra las mujeres sigue siendo elevada. Aproxi-
madamente 30% de las mujeres han reportado haber sido
57. Las decisiones de poltica criminal, al no estar claramen- fsicamente agredidas por su esposo o compaero; 11% han
te fundadas empricamente, no han sido capaces tampoco sido violadas59. La situacin en el contexto del conflicto
de tomar en cuenta la diversidad y complejidad de los fen- armado es an ms grave. Segn un informe reciente de
menos criminales en Colombia. En efecto, como se explica Oxfam Internacional, entre 2001 y 2009, miles de actos de
ms adelante (Cf Infra el punto c) de este captulo), nuestro violencia sexual contra las mujeres fueron cometidos por
pas enfrenta problemas criminales complejos y diversos, los actores armados60, los cuales estn casi totalmente en
con lgicas distintas, aunque se interfieran mutuamente. la impunidad, pues hasta marzo de 2011, segn datos de la

54
Ver Fernn Gonzlez, Ingrid Bolvar y Tefilo Vsquez. 2003. Violencia poltica en Colombia. De la nacin fragmentada a la construccin del Estado. Bogot: Cinep. En sentido
semejante, ver Mauricio Garca Villegas et al. 2011. Los Estados del pas. Instituciones municipales y realidades locales. Bogot: Dejusticia, en especial el captulo 2.
55
Para la metodologa del DNP, ver: www.dnp.gov.co/Programas/DesarrolloTerritorial/Evaluaci%C3%B3nySeguimientodelaDescentralizaci%C3%B3n/
DocumentosdeEvaluaci%C3%B3n.aspx
56
Mauricio Garca Villegas et al., Los Estados del pas. Instituciones municipales y realidades locales, Op. Cit., pp. 67.
57
Ver DNP. 2011. Bases del Plan Nacional de Desarrollo. Prosperidad para todos. Bogot: DNP, p.p. 13.
58
Ver Lorena Alvarez Ossa. 2010. La discriminacin tiene cara de mujer. Razn Pblica, Mayo.
59
Ver Profamilia. 2005. Salud sexual y reproductiva en Colombia. Encuesta Nacional de Demografa y Salud 2005. Bogot: Profamilia.
60
Oxfam International. 2009. La violencia sexual en Colombia. Un arma de guerra. Oxfam Internacional.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 35


CAPTULO II

FGN, los paramilitares desmovilizados slo haban confesa- Por ejemplo, una poltica de mano dura para enfrentar la
do 86 casos de violencia sexual61. A nivel de discriminacin delincuencia puede incrementar las tasas generales de de-
racial, todos los indicadores sociales de salud, pobreza, em- tencin y privacin de la libertad. Pero no basta detectar esa
pleo, vivienda o acceso a la justicia son peores para los pue- tendencia. Es necesario mirar si ese incremento afecta o no
blos indgenas y los grupos afrodescendientes que frente al desproporcionadamente a ciertas poblaciones discriminadas.
resto de la poblacin. Por ejemplo, la mortalidad infantil
entre los afros es de 44 por 1.000 bebes nacidos vivos, ms Cuarto, la implementacin de la poltica criminal puede ella
del doble que aquella de la poblacin en general. La expec- misma ser discriminatoria, en la medida en que recurra a
tativa de vida de una mujer afro es 67 aos mientras que en estrategias inaceptables en trminos de igualdad, tanto por
una mujer de la poblacin en general es de 78 aos62. accin como por omisin. As, por accin, puede ser que
las autoridades recurran a formas inaceptables de lo que se
60. Estas referencias a los problemas de pobreza, des- conoce en la literatura sobre el tema como racial profiling
igualdad y discriminacin son relevantes, pues existen al o fichaje racial o uso de prfiles raciales, en donde las
menos cuatro vnculos importantes entre esos aspectos y autoridades policiales tienden perseguir o detener en for-
la poltica criminal. ma desproporcionada a personas con ciertos rasgos tnicos
puesto que asocian la criminalidad con determinados gru-
Primero, aunque subsiste alguna polmica al respecto, pos tnicos, usualmente discriminados y en situacin de
existen estudios que plantean que las situaciones de des- pobreza y marginalidad. Por omisin, por cuanto las auto-
igualdad y de discriminacin son un factor importante en ridades pueden abstenerse de investigar y sancionar formas
el desarrollo de tensiones sociales que generan formas de violencia contra grupos en situacin de vulnerabilidad,
de inseguridad y delincuencia. Por ejemplo, Fajnzylber P., como puede suceder con la impunidad de la violencia do-
Lederman D., Loayza N. han mostrado, con suficiente so- mstica o de las llamadas operaciones de limpieza social.
lidez, que existe una relacin significativa entre desigual-
dad y crmenes violentos, en especial violencia homicida 61. Por las razones anteriores, la poltica criminal, sin con-
y robo violento63. Y esa relacin ha sido tambin mostrada fundirse con la poltica social, ni absorberla, no debe ignorar
no slo a nivel de pases sino de regiones64. la aguda pobreza, desigualdad y discriminacin que existen
en Colombia. Pero en general las decisiones de poltica cri-
Segundo, puede haber un goce muy diferenciado y des- minal han sido bastante insensibles a estos fenmenos.
igual de los beneficios de la poltica criminal y de las
estrategias de seguridad. La segregacin en las ciudades 4. La tendencia a la subordinacin de la poltica
puede provocar que los sectores pudientes gocen de ma- criminal por la poltica de seguridad
yores niveles de seguridad que los estratos pobres o las 62. Las anteriores consideraciones muestran que la persis-
poblaciones discriminadas. Por ello una cifra global de tencia del conflicto armado y la presencia del narcotrfico
mejora en la seguridad como podra ser la disminucin y de otras formas de criminalidad organizada, as como
de la tasa de homicidio o de delincuencia en general sin las agudas situaciones de desigualdad y discriminacin,
enfoques diferenciales, puede ocultar una agudizacin implican desafos complejos de seguridad a la sociedad y
de la discriminacin en el goce de la seguridad por la al Estado colombiano, lo cual plantea adems un problema
poblacin, en la medida en que la mejora global puede conceptual, que tiene consecuencias polticas, jurdicas y
ser resultado de una mejora intensa y sustantiva de la prcticas considerables, que es la relacin que debe existir
seguridad para ciertos grupos sociales y un deterioro de entre la poltica criminal y las polticas de seguridad.
la misma para otros grupos sociales.
63. En condiciones de normalidad interna, esto es que no
Tercero, los costos de la poltica criminal pueden estar tam- existen actores armados irregulares que controvierten de
bin muy desigualmente distribuidos y afectar despropor- manera cierta el control territorial y el monopolio de las
cionadamente a personas en situaciones de vulnerabilidad. armas por parte del Estado, la relacin entre polticas de

61
Gestin Unidad de Justicia y Paz, PGN, informacin de marzo de 2001, disponible en: www.fiscalia.gov.co/justiciapaz/Index.htm.
62
Ver Csar Rodrguez et al. 2009. Raza y Derechos Humanos en Colombia. Bogot: Observatorio de Discriminacin Racial, disponible en http://odracial.org.
63
Ver Fajnzylber P, Lederman D, Loayza N. Inequality and violent crime. The Journal of Law and Economics 2002, Vol 45, No 1: pp. 1-40.
64
Daly M, Wilson M, Vasdev S. Income inequality and homicide rates in Canada and the United States. Canadian Journal of Criminology 2001, Vol 43: pp. 219-36.

36 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

seguridad (interior) y poltica criminal es incontrovertible 5. Esfuerzos recientes por formular una poltica
y relativamente armnica. En este contexto las polticas criminal ms estable y consistente
de seguridad representan la propuesta estratgica de los 65. El ltimo Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 re-
gobernantes en cuanto a las amenazas a los derechos ciu- presenta un esfuerzo importante en la formulacin de una
dadanos y a los planes para generar espacios en los cuales poltica criminal ms consistente y de largo plazo pues se
stos puedan ser ejercidos, mientras que la poltica crimi- le han sealado presupuestos y lneas generales de accin.
nal, cuyo ncleo duro enfatiza la triada polica fiscales/
jueces crceles, sera un pilar fundamental, sino el prin- La poltica criminal, en concreto, ocupa un lugar en el
cipal, de cualquier poltica de seguridad. mencionado Plan, en el captulo V sobre estrategias de
consolidacin de la paz y se presenta como una poltica
Este no ha sido el caso en Colombia debido principalmen- coherente y con pretensiones de eficacia contra el crimen,
te al conflicto armado interno y su entrecruzamiento con concebida como el conjunto de respuestas que un Estado
el narcotrfico, que ha llevado a los gobiernos de turno de estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas
las ltimas tres dcadas a definir polticas de seguridad y consideradas reprochables o causantes de perjuicio social
paz que enfatizan el rol de los organismos de seguridad con el fin de garantizar la proteccin de los intereses esen-
(militares-polica-inteligencia) o la solucin poltica ne- ciales del Estado y de los derechos de los residentes en el
gociada del conflicto. De este modo, la poltica criminal territorio bajo su jurisdiccin; esta poltica supone una
no ha tenido el relieve que en condiciones de normalidad actuacin coordinada que debe mejorar sus procesos de
tendra. Su formulacin estratgica en el marco de las rendicin de cuentas, todo lo cual redundar en la dis-
polticas de seguridad ha estado notoriamente rezagada minucin de la impunidad y en el fortalecimiento de la
frente a las iniciativas en el campo de hacer la guerra o de convivencia, la inclusin y la seguridad65.
resolverla por la va de la negociacin poltica.
66. El Plan considera la necesidad de fortalecer los siste-
Los documentos de poltica pblica en materia de segu- mas de informacin en funcin del mejoramiento de las
ridad elaborados por los gobiernos desde la Estrategia polticas pblicas y especficamente de la poltica crimi-
Nacional contra la Violencia hasta la Poltica Integral nal- tanto en su diseo como en su seguimiento y refor-
de Seguridad y Defensa para la Prosperidad, emitidas en mulacin, al establecer como propsito del componente
1991 y 2011 respectivamente, apenas mencionan la po- de los sistemas de informacin y estudio de polticas
ltica criminal como tal y en general, cuando hacen alu- pblicas, facilitar el proceso de diseo, implementacin,
sin a sta o a elementos de la misma, se enfocan en el evaluacin y seguimiento de polticas pblicas efectivas
endurecimiento de penas y de procedimientos penales en contra el delito, la criminalidad y la violencia, las acciones
funcin de enfrentar eficazmente las grandes amenazas de sancin y control policial y los procesos judiciales. Este
a la seguridad. En este sentido la poltica criminal ha esfuerzo debe ir adems acompaado de las encuestas de
estado subordinada a los imperativos de las polticas de victimizacin y auto-reporte para mejorar la formulacin
seguridad signados por la guerra y por la paz. Esto si bien de polticas de seguridad y convivencia ciudadana en los
no es la causa eficiente, ha incidido en que dicha poltica diferentes niveles territoriales66.
no haya desarrollado en la prctica una entidad propia y
acorde con las definiciones que sobre la misma se encuen- 67. La poltica criminal no se concibe en el Plan como una
tran en la legislacin y jurisprudencia colombianas. simple unin de acciones que se deben cumplir frente al
crimen, sino que demanda la construccin de ella misma
64. Es pues necesario formular apropiadamente las rela- y de un andamiaje institucional que la desarrolle y ponga
ciones entre la poltica de seguridad y la poltica criminal, en prctica, para lo cual es necesario considerar la imple-
para que exista una mayor articulacin entre las dos, sin mentacin de acciones que comienzan con la prevencin
que la poltica criminal quede subordinada a la poltica y terminan con la asistencia pos-penitenciaria, convir-
de seguridad. tindola en poltica de Estado67.

65
DNP. 2011. Bases del Plan Nacional de Desarrollo. 2010-2014. Prosperidad para todos. Bogot: DNP, pp. 408. Consultado en marzo 2012 en www.dnp.gov.co/LinkClick.as
px?fileticket=CZ3Fj5uvgtg%3d&tabid=1238.
66
Ibdem, pp. 403.
67
Ibdem, pp. 410.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 37


CAPTULO II

En particular, el Plan se ocupa de establecer algunas l- 69. El Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 dedica un
neas de accin que tienen fundamento en criterios de po- espacio especial al Sistema de Responsabilidad Penal para
ltica criminal. As, cuando se refiere a los aspectos de la Adolescentes y respecto de l establece la necesidad de pro-
criminalidad, se hace nfasis en la necesidad de procurar mover la apropiacin y desarrollo de la finalidad del Siste-
para los habitantes del territorio una socializacin ade- ma, al igual que el fortalecimiento de una oferta pertinente,
cuada, lo que nos permitira establecer que estas mismas asertiva y estratgica con sus demandas, tanto a nivel na-
consideraciones deben aplicarse a la configuracin de un cional como territorial71. Los propsitos relacionados con
modelo sancionatorio que tenga como objetivo principal el Sistema mencionado abarcan la construccin de una in-
la finalidad de la resocializacin. fraestructura adecuada; la garanta de los derechos de los y
las jvenes sometidos a este rgimen de responsabilidad; la
El nfasis en medidas relacionadas con la recuperacin para finalidad de evitar el desarraigo de los y las adolescentes; la
la sociedad de quienes han cometido un delito se encuentra regionalizacin del gasto y el compromiso de dirigir ste a
ms adelante en el mismo Plan Nacional, segn el cual se la proteccin integral de la infancia y la adolescencia.
busca incrementar el apego y adhesin de los ciudadanos a
una cultura ciudadana basada en la apropiacin y respeto de 70. En general, muchas de las ideas de poltica criminal in-
las normas de convivencia, que fortalezca el funcionamiento corporadas al Plan Nacional de Desarrollo apuntan a la pre-
de las instituciones democrticas, el rgimen del Estado So- vencin ms que a la represin. En este sentido, se considera
cial de Derecho y la convivencia ciudadana68. que se debe dar prelacin, dentro de las actuaciones del
gobierno, a la reduccin de los riesgos relacionados con el
68. La lucha contra la criminalidad, segn el Plan Nacio- delito; a la prevencin de la criminalidad en general, y de la
nal de Desarrollo, debe estar apuntalada en el fortaleci- delincuencia juvenil en particular. Esta estrategia de preven-
miento del sistema de administracin de justicia en busca cin est acompaada de precisos lineamientos relacionados
de su real eficiencia y de la lucha contra la impunidad69. con ella, que la Comisin estima conveniente recordar:

El problema de la criminalidad no se ve exclusivamen- Adicionalmente, se revisarn y fortalecern programas


te ligado a los problemas surgidos de la criminalidad que han estado orientados a: (1) promover la preven-
organizada (narcotrfico, bandas criminales y grupos cin temprana del delito en establecimientos educativos
armados organizados al margen de la ley), sino que se e impulsar iniciativas que eviten la desescolarizacin;
reconoce la incidencia en la seguridad de los habitan- (2) facilitar la inclusin social e insercin econmica
tes del territorio nacional, de lo que se ha denominado de quienes han estado vinculados a grupos juveniles
como criminalidad callejera, es decir, aqul conjunto de violentos y de accionar criminal; (3) prevenir la violen-
actividades delictivas que de ordinario pueden afectar cia intrafamiliar y la violencia sexual; (4) prevenir el
y afectan los intereses inmediatos de los ciudadanos. consumo de sustancias psicoactivas y de alcohol, dis-
El Plan reconoce que persisten niveles de criminalidad criminando estrategias e intervenciones de acuerdo al
y conflictividad social que no pueden ser aceptados en tipo de consumidor; (5) priorizar acciones destinadas a
una sociedad que avanza hacia la prosperidad y el de- la prevencin de la accidentalidad vial y a la generacin
sarrollo, como ndices de homicidio an muy altos o de una cultura de seguridad vial; (6) transformar imagi-
el aumento continuo que vienen registrando indicadores narios y prcticas culturales que valoran positivamente
tales como delitos contra la familia y violencia sexual, fenmenos violentos y criminales; (7) promover planes
o la multiplicacin de fenmenos delincuenciales como de desarme y fortalecer el control, registro e interdiccin
el microtrfico, el robo de motocicletas y el hurto comn, al mercado y trfico ilegal de armas con impacto en la
entre otros, que al presentarse con regularidad, afectan seguridad ciudadana (cita omitida); (8) promover la
poderosamente la percepcin de tranquilidad y seguridad prevencin situacional que comprende la recuperacin
de los ciudadanos70. de reas deprimidas en las ciudades y cascos urbanos,

68
Ibdem, pp. 402.
69
Ibdem, pp. 390.
70
Ibdem, pp. 393.
71
Ibdem, pp. 408.
72
Ibdem, pp. 400.

38 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

la recuperacin de espacios pblicos y programas de re- la flagrancia a eventos en que el delito sea captado por una
novacin urbana; y (9) fomentar espacios y prcticas cmara de video, o en que el individuo se encuentre en el
protectoras para nios, nias y adolescentes en zonas vehculo en que se cometi el delito (iv).
de riesgo de utilizacin y reclutamiento72.
En el segundo grupo de pronunciamientos hallamos el anun-
71. Sin lugar dudas es importante que estos lineamien- cio de medidas tales como dar estabilidad y sostenibilidad
tos de poltica criminal se encuentren incorporados en al proceso de desmovilizacin y de reintegracin de los des-
un documento de la naturaleza de un Plan Nacional de movilizados; impulsar la ley de tierras como una forma de
Desarrollo, que est llamado a guiar la actividad de los pagar la deuda de la sociedad con las vctimas del conflicto
diferentes rganos del poder ejecutivo. Es un primer paso armado; brindar seguridad para los ms pobres, afectados
para lograr una poltica criminal que vaya ms all de la con la delincuencia comn; cerrar la puerta por la que los
utilizacin de medidas meramente reactivas y coyuntura- jvenes entran a la violencia; prevencin del delito funda-
les. Sin embargo, la eficacia real de estos planteamientos mentada en cultura ciudadana fundada en valores ticos y
incorporados al Plan no parece clara pues muchos pronun- morales, con sentido de solidaridad y convivencia; educa-
ciamientos del propio Presidente de la Repblica parecen cin de la sociedad en el rechazo a la criminalidad; comba-
alejarse de esas orientaciones. Adems, muchas de las le- tir la desercin escolar, y adelantar programas productivos,
yes aprobadas en este perodo no parecen tampoco seguir deportivos y acadmicos que promuevan la convivencia; la
los lineamientos de poltica criminal incorporados al Plan. cultura y el deporte sern herramientas fundamentales para
prevenir conductas delictivas en nuestros jvenes; amplia-
72. La Comisin encontr que en desarrollo de diversas cin de oportunidades laborales a los jvenes; mejor control
intervenciones, el Presidente de la Repblica, Juan Ma- sobre las armas de fuego a travs del Registro Nacional de
nuel Santos, ha hecho pronunciamientos sobre poltica Salvoconductos; una respuesta coordinada a la delincuencia
criminal, que en muchas ocasiones no guardan armona que implique la actividad de todas las agencias estatales a
con una lnea definida de poltica criminal ni con lo for- los problemas de seguridad, que sea integral, es decir, que
mulado en el Plan Nacional de Desarrollo. As, el gobierno incluya aspectos no slo de seguridad sino sociales, y con
anuncia medidas relacionadas con el aumento de penas o un enfoque preventivo ms que punitivo.
el endurecimiento de las respuestas penales a comporta-
mientos punibles; otras que ponen el nfasis en la edu- En el tercer grupo de medidas se ubican las de hacer de los
cacin y la prevencin, y otras ms que plantean hacer mecanismos de justicia transicional soluciones duraderas que
frente a los problemas de la criminalidad a travs de me- garanticen los derechos de las vctimas; el Plan de investi-
didas de corte social o mejoramiento institucional. gacin criminal por cuadrantes; eliminar la diferencia entre
la responsabilidad de la persona y la de la sociedad frente al
De las primeras, podemos destacar que el Gobierno Nacio- fenmeno criminal; el establecimiento de una Poltica de se-
nal ha resaltado la necesidad de incrementar las penas a guridad ciudadana fundada en dos ejes: uno preventivo y otro
hechos punibles tales como el porte ilegal de armas, la proactivo; el aumento del pie de fuerza de la Polica Nacional.
participacin de menores de edad en la comisin de hechos
punibles y el microtrfico de estupefacientes; eliminar las 73. Adicionalmente a las expresiones del Presidente de la
referencias a la dosis personal del Cdigo Penal y tipificar Repblica, se encontr que en el ao 2011 el Congreso
el delito de trfico ilegal de precursores de drogas sintti- expidi cuatro leyes en las que no se observaron adecua-
cas (i); afrontar la lucha contra las bandas criminales con damente los lineamientos de poltica criminal expresados
fundamentos diferentes a los que impulsan las acciones del en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y, a pesar de
Estado frente a los grupos armados organizados (ii); crear ello, no fueron objetadas por el ejecutivo y algunas de ellas
el delito de pertenencia a banda armada, que cobije tanto a contaron con su decidido apoyo ante el rgano legislativo.
los grupos armados organizados al margen de la ley como a
las bandas criminales (iii); ampliar los trminos procesales Estas leyes, algunas de las cuales no cuentan siquiera
para la realizacin de la imputacin (12 meses en el rgi- con un elemento emprico que justifique su contenido,
men ordinario y 18 cuando el delito es de competencia de fueron las nmeros 1445 que modifica el artculo 359 del
los jueces penales del circuito especializado); eliminar los Cdigo Penal; 1453 conocida como Estatuto de Seguridad
plazos de vigencia de las rdenes de captura, seguimientos ciudadana, en la que se reformaron los Cdigo Penal y de
y registros; ampliar de tres a 6 meses los plazos de inter- Procedimiento Penal y se aumentaron penas exorbitante-
ceptacin de las comunicaciones; extender la aplicacin de mente y por fuera de los lmites legales; 1474 o ley anti-

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 39


CAPTULO II

corrupcin, que reform el Cdigo Penal, aument penas, una cierta eficacia a la garanta de los derechos y a los l-
regul inhabilidades; ampli los trminos de prescripcin mites constitucionales a la poltica criminal. En efecto, la
de la accin penal y cre tipos penales, y 1482 o ley anti- existencia de una importante tradicin de independencia
discriminacin, que cre nuevos tipos penales y modific judicial y de un control constitucional vigoroso permiten
el tipo penal de genocidio. que los anteriores lmites no sean puramente tericos y
abstractos sino que tengan una cierta eficacia prctica,
74. Confrontados, entonces, los planteamientos de poltica como lo ha mostrado, por ejemplo, a nivel general, la
criminal que se encuentran en el Plan Nacional de Desa- declaratoria de inexequibilidad de definiciones de delitos
rrollo 2010-2014 con las declaraciones del Presidente de y penas que desbordaban ese marco constitucional.
la Repblica y con el desarrollo legislativo de 2011 se en-
cuentra que la pretendida poltica pblica coherente qued 77. Igualmente la Constitucin prev ciertos elementos
en meras declaraciones, lo que hace necesario buscar los institucionales y de repartos de competencias para la for-
mecanismos idneos para que se pueda pasar de la teora a mulacin de la poltica criminal. La Corte Constitucional
la prctica, para lo cual resulta muy importante adoptar los ha precisado ese marco institucional de la formulacin de
lineamientos de poltica criminal como poltica de Estado, la poltica criminal en algunas de sus decisiones, en espe-
a travs de un mecanismo que garantice su aplicacin. cial en las sentencias C-646 de 2001 y C-936 de 2010, en
donde especifica los rganos responsables de la poltica
6. Las debilidades institucionales en la criminal. As, en primer trmino, encontramos el Legisla-
formulacin de la poltica criminal como un factor dor, quien tiene un papel central en la poltica criminal
explicativo importante de su debilidad, volatilidad pues sta puede ser articulada por el Legislador a travs
e incoherencia de la expedicin de normas73. En este sentido la Corte
75. Algunas preguntas surgen naturalmente del anterior ha precisado que la legislacin penal es manifestacin
diagnstico: qu explica que las decisiones de poltica concreta de la poltica criminal del Estado, y que la
criminal sean tan reactivas, voltiles e incoherentes que decisin poltica que determina los objetivos del sistema
incluso muchos analistas consideran que Colombia nunca penal y la adecuada aplicacin de los medios legales para
ha tenido verdaderamente una poltica criminal? Y qu luchar contra el crimen y alcanzar los mejores resultados,
explica que cuando hay un esfuerzo por formular unos se plasma en el texto de la ley penal74.
lineamientos relativamente coherentes de poltica crimi-
nal, como los contenidos en el Plan de Desarrollo, stos En segundo trmino aparece el Fiscal General, quien tie-
en realidad se queden en letra muerta que no orienta ne una participacin en el diseo de la poltica criminal
realmente las decisiones de poltica criminal? del Estado, pues as lo prev el artculo 251 de la Car-
ta. Finalmente, por sus responsabilidades en el manejo
Esos interrogantes no son de fcil respuesta pero la Co- del orden pblico y su iniciativa legislativa y potestad
misin considera que un elemento esencial que explica reglamentaria, el Ejecutivo juega un papel central en
la precariedad de la formulacin de la poltica criminal el diseo de la poltica criminal, al punto de que en
es una cierta precariedad de los diseos institucionales la sentencia C-037 de 1996, la Corte Constitucional le
previstos para su formulacin. atribuy el monopolio de la formulacin de la poltica
criminal y con ese criterio declar la inexequibilidad del
76. La Constitucin y el bloque de constitucionalidad artculo 123 de la Ley Estatutaria de la Administracin
establecen un marco normativo apropiado para la for- de Justicia, que defina la integracin del Consejo Na-
mulacin de una poltica criminal propia de un Estado cional de Poltica Criminal, esencialmente por cuanto
democrtico. Igualmente, la Constitucin prev un sis- consider que la creacin de un Consejo Superior de la
tema institucional relativamente eficaz de independencia Poltica Criminal y la asignacin de sus respectivas fun-
judicial y de control constitucional, que permite asegurar ciones, es un asunto que resulta de competencia propia

73
Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2010. Fundamento 24.
74
Corte Constitucional, sentencia C-504 de 1993.
75
El fundamento esencial de la sentencia C-037 de 1996 para conferir el monopolio de la formulacin de la poltica criminal al Gobierno fue que a ste, conforme al
numeral 4 del artculo 189 de la Carta, le corresponde conservar el orden pblico y restablecerlo en donde fuere turbado. El error de la Corte en esa ocasin consiste
en confundir poltica criminal y poltica de seguridad, o al menos en subordinar totalmente la primera a la segunda, aspecto que fue correctamente reformulado
ulteriormente por la Corte, en especial en la sentencia C-646 de 2001.

40 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

del Jefe de Estado, por lo que no poda ser desarrollado como la libertad. Sera ms deseable una reserva de ley
por una ley relativa a la administracin de justicia. Esa estatutaria en materia penal y procesal penal, pues el
tesis, francamente equivocada75, fue afortunadamente control previo de la Corte Constitucional podra limitar la
abandonada por la sentencia C-646 de 2001, la cual, volatilidad e incoherencia de la poltica criminal. Adems
sin negar la enorme responsabilidad del Gobierno en el las leyes estatutarias requieren mayora absoluta de los
diseo de la poltica criminal, enfatiz que la Constitu- miembros de ambas cmaras, con lo cual se podra lograr
cin prevea la participacin de diversas instancias en una legislacin penal ms estable y con mayor consenso
su formulacin. Dijo entonces la Corte en el fundamento social y poltico, lo cual podra limitar el carcter reactivo
4 de esa sentencia que la definicin de los elementos de la legislacin penal, que explicamos anteriormente.
de poltica criminal, su orientacin e instrumentos son
el resultado de un proceso colectivo como quiera que se Tercero, como se vio, existe una multiplicidad de actores
trata de una poltica estatal y participativo ya que en que constitucionalmente participan en el diseo de la po-
el marco constitucional, el Fiscal General de la Nacin, el ltica criminal, muchos de ellos con iniciativa legislativa.
Consejo Superior de la Judicatura, el Procurador General Este diseo constitucional permite que surjan iniciativas
de la Nacin, la Corte Suprema de Justicia (art. 156), dispares e incluso incoherentes, sin que exista un rgano
el Defensor del Pueblo (art.282) y tambin los ciudada- con capacidad de otorgar una mnima coherencia a la po-
nos (art. 40), pueden concurrir con el Congreso y con el ltica criminal desde su formulacin inicial. La formulacin
Gobierno (art. 154) al impulso de polticas legislativas, de la poltica criminal recae principalmente sobre dos ins-
inclusive en el mbito criminal. Y precisamente con ese tituciones: la Fiscala General de la Nacin (Artculo 251
cambio de jurisprudencia, la Corte Constitucional con- de la Constitucin de 1991) y el Ministerio de Justicia (De-
sider que era perfectamente legtimo que existiera un creto 215 de 1992 - Decreto 2897 de 2011). Sin embargo,
Consejo Superior de Poltica Criminal, (de ahora en ade- en ambas instituciones se establece solo la obligacin de
lante CSPC), que estaba regulado en ese momento por participar en la formulacin de la poltica criminal. No
los Decretos 2062 de 1995 y 2348 de 1998, como rgano existe norma que establezca quin debe dirigir el proceso.
asesor del Presidente de la Repblica para la formula-
cin de la poltica estatal, y que comprendiera todas las 79. Podra pensarse que la institucin apropiada para asegu-
autoridades de las diversas ramas del poder pblico que rar dicha coordinacin es el propio Congreso de la Repblica,
cumplen alguna funcin en materia criminal. pues muchas iniciativas de poltica criminal se concretan en
leyes, que deben ser debatidas en esa instancia.
78. La anterior descripcin parecera llevar a la conclu-
sin de que existe un marco normativo e institucional La Comisin tiene claro que finalmente es el Congreso,
suficientemente slido para asegurar la consistencia, es- como rgano de representacin popular, quien tiene que
tabilidad y coherencia del diseo de la poltica criminal, adoptar muchas de las medidas de poltica criminal. Sin
que incluye incluso un rgano asesor del ms alto nivel, embargo, por su carcter poltico y por los riesgos de
como es el CSPC. Pero un examen ms atento llev a la populismo punitivo que fueron sealados anteriormen-
Comisin a detectar fallas normativas e institucionales te, que hace rentable polticamente a un congresista ser
importantes que pueden explicar la volatilidad e incohe- abanderado de causas particulares de endurecimiento pu-
rencia de las decisiones de poltica criminal. nitivo, no parece que el Congreso pueda lograr autnoma-
mente la coherencia y estabilidad de la poltica criminal.
Primero, la Constitucin no prev claramente que todos los
tipos penales se encuentren en un mismo cuerpo legal pues 80. En ese contexto, adquiere una especial relevancia, el
establece una reserva de ley, pero no una reserva de cdigo. CSPC como instancia articuladora de la poltica criminal, a
Eso permite que leyes de muy diversa ndole prevean normas fin de asegurar su coherencia, estabilidad y consistencia.
penales, lo cual no slo afecta la seguridad jurdica sino que
posibilita la incoherencia normativa. Hubiera sido mejor una La Comisin considera que efectivamente la creacin del
reserva de cdigo en materia penal y procesal penal. CSPC por el Decreto 2062 de 1995 fue una idea en principio
acertada pues pretenda ser tanto una instancia tcnica de
Segundo, la Corte, con unos argumentos muy discutibles, evaluacin y asesora para el Gobierno, como un espacio de
ha entendido que las leyes penales son ordinarias y no coordinacin estatal, en la medida en que integra no solo a
tienen por qu ser estatutarias, a pesar de que son normas los organismos del poder ejecutivo, como el Ministerio de
que restringen muy gravemente un derecho fundamental Justicia y las instancias encargadas de velar por el orden

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 41


CAPTULO II

pblico y ejecutar la poltica penitenciaria (Polica Nacio- para hacer seguimiento a la implementacin de una poltica,
nal, DAS e INPEC), sino tambin a la Rama Judicial repre- como la Comisin Intersectorial de Seguimiento al Sistema
sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Penal o la Comisin de Evaluacin del Sistema de Responsa-
y la Fiscala General de la Nacin, al Poder Legislativo y a bilidad Penal para Adolescentes, entre varias otras.
algunos rganos de control como el Procurador General de
la Repblica y el Defensor del Pueblo. Es pues un espacio La permanente creacin de estos comits surge como res-
institucional en el cual armnicamente podran trabajar las puesta a las continuas necesidades de coordinacin entre
instancias formuladoras de la poltica criminal y las eje- las diferentes entidades del sistema penal. A pesar de
cutoras de la misma. Sin embargo, el diseo original y el ser clara esta necesidad, en la prctica se ha dado un
desarrollo ulterior del CSPC no ha sido el ms apropiado. paralelismo institucional que dificulta la coherencia de la
poltica criminal
No han sido muy claros los objetivos que ste deba per-
seguir, por tanto tampoco los productos que deba con- 82. La institucionalidad actual no asegura entonces la
seguir. Tampoco se le cre inicialmente una instancia coherencia, estabilidad y fundamentacin emprica ade-
tcnica que le permitiera ser operativo. La inexistencia cuada de la formulacin de la poltica criminal.
de un Subconsejo Tcnico le impidi realmente ejer-
cer muchas de sus funciones, como recopilar y evaluar b. La realidad de la criminalizacin secundaria
anualmente las estadsticas en materia de criminalidad, y terciaria: diagnstico bsico sobre el proceso
realizar y promover intercambio de informacin, revisar penal y el sistema carcelario y penitenciario
anualmente el estado de hacinamiento y condiciones de 83 La poltica criminal no se reduce a su formulacin gene-
resocializacin del sistema penitenciario, evaluar la es- ral, que se encuentra vinculada estrechamente a la crimi-
tructura de la justicia penal con el objeto de adecuarla nalizacin primaria, aunque no se limita a sta. Es obvio
para lograr una mayor eficiencia en la lucha contra la cri- que los avances o problemas de la poltica criminal en la
minalidad, entre otras. Como se puede ver, el CSPC naci prctica tienen que ver igualmente con la aplicacin de las
con varios problemas. Primero, no tena un objetivo claro decisiones de poltica criminal, en especial, aunque no ex-
ni unos objetivos especficos a desarrollar. Segundo, no clusivamente, a travs de los procesos de la investigacin
tena un equipo tcnico con el cual ejecutar los produc- y juzgamiento de los presuntos delincuentes, en especial
tos solicitados. Tres, los productos no tenan carcter de a travs del proceso penal (criminalizacin secundaria) y
permanencia en el tiempo, por lo que transcurridos los la ejecucin de las penas impuestas (criminalizacin ter-
primeros cuatro meses, el Consejo perdi las responsabi- ciaria), por medio del sistema carcelario y penitenciario.
lidades sobre las cuales se pudieran trazar metas. En las La Comisin, dada las limitaciones de su mandato, su pe-
modificaciones posteriores que se le hicieron al CSPC no rodo y sus recursos, centr sus esfuerzos en diagnosticar
se arreglaron estas fallas estructurales, lo que ha dificul- y hacer propuestas relativas a la formulacin de la poltica
tado su operacin (Decreto 2223 de 1995, Decreto 2348 criminal. Pero consider igualmente que un diagnstico de
de 1998, Decreto 1980 de 1999, Decreto 2490 de 2002, la poltica criminal era insuficiente sin tomar en considera-
Decreto 200 de 2003, Ley 888 de 2004). cin los problemas de su aplicacin de la poltica criminal
y por ello realiz unas breves consideraciones tanto sobre
81. Fuera de lo anterior, junto al CSPC, existe hoy una insti- los resultados del proceso penal colombiano como sobre el
tucionalidad paralela que tambin disea, dirige, coordina, sistema carcelario y penitenciario.
ejecuta y evala la poltica criminal, la cual no est conec-
tada con este rgano rector. En efecto, aparte del CSPC, 1. Algunas tesis bsicas sobre la investigacin
existen cerca de 15 comisiones, comits o consejos, creados criminal y el proceso penal colombiano
en su mayora con el objetivo de disear polticas, articu- 84. El sistema acusatorio, adversarial y oral, adoptado
lar esfuerzos institucionales y coordinar acciones para dar a partir del Acto Legislativo No 03 de 2002 y del nuevo
respuestas a la creciente comisin de un delito o fenmeno Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) tiene
criminal particular, como el Consejo Nacional de Estupefa- por definicin mltiples ventajas procesales tales como la
cientes o la Comisin Intersectorial de Derechos Humanos mayor trasparencia de las diligencias, el ms amplio mar-
y Derecho Internacional Humanitario, o las creadas para los gen estratgico de la Fiscala, la igualdad de armas entre
delitos de abuso sexual, bandas y redes criminales, o re- acusacin y defensa, y la posibilidad de una controversia
clutamiento de menores de edad. Hay otros que se crearon ms vigorosa del material probatorio. Adems, el nuevo
para coordinar la operacin del Sistema de Justicia Penal o sistema ofrece beneficios referidos a la gestin de los ca-

42 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

sos. Algunas evaluaciones recientes muestran la medida blemas agudos en la gestin de casos, y de estrategia
en la que dichos beneficios se han hecho realidad76. de investigacin penal, los cuales a su turno dificultan
la persecucin de crmenes que son graves o que requie-
Un primer punto es que ha mejorado la velocidad con la ren de un esfuerzo probatorio sofisticado. En consecuen-
que se tramitan las causas penales. La Corporacin Exce- cia, los niveles de impunidad respecto de estos crmenes
lencia en la Justicia indica que ha existido un importante complejos no han disminuido sustancialmente.
esfuerzo de evacuacin de procesos77, un aumento cons-
tante de las salidas78, y una reduccin de la duracin de 86. Aunque la calidad y el acceso a la informacin acerca
los procesos. La Corporacin seala que la duracin de los del desempeo del sistema penal todava dejan mucho
procesos pas de un promedio de 875 das en el sistema qu desear, sta permite algunos anlisis gruesos acerca
mixto a 130 das en el sistema acusatorio79. Sin embargo, de los agregados de evolucin de las causas. En los prra-
la evidencia emprica apunta a que no se han cumplido fos siguientes la Comisin expone algunos de los hallaz-
muchas de las expectativas del Sistema Acusatorio, en gos ms relevantes.
particular relacionadas con la mayor agilidad y efectivi-
dad que se esperaba de la Fiscala General de la Nacin. En primer lugar, la Comisin observa el flujo de casos que
85. Varias investigaciones y algunos datos recientes iden- han sido tramitados en virtud de la Ley 906 de 2004 desde
tifican la persistencia de la precariedad de los resultados 2005 hasta diciembre de 2010. Resulta interesante comparar
de la persecucin penal, y de las limitaciones y cuellos el destino de las noticias criminales para todos los delitos y
de botella del sistema penal. En breve, se constatan pro- para un delito grave como el homicidio (ver grficos 7 y 8).

DESTINO DE NOTICIAS CRIMINALES. LEY 906 DE 2004. 2005-2010


GRFICO 7
TODOS LOS DELITOS. EN (PARNTESIS), PROPORCIN DE TOTAL DE NOTICIAS CRIMI NALES

Conducta atpica
o inexistencia del hecho
49% (19%)

Archivo 1,1 mm No encuentra Desistimiento


(39%) sujeto activo 72% (12%)
40% (15%)

Principio
No encuentra
de oportunidad
sujeto pasivo
1% (0,2%)
11% (4%)
NOTICIAS CRIMINALES En curso 0,5 mm
2,8 millones (100%) (18%) Imposibilidad
de continuar
11% (2%)
Preclusin o extincin
de accin
39% (17%) Otras extinciones
o preclusiones
15% (2%)
Conciliacin en firme
39% (17%)
Aceptacin, acuerdo
Actuacin que finaliza o negociacin
proceso 1,2 mm Salidas a otras jurisdicciones, 91% (5%)
(43%) Condenatorias
competencias
95% (6%)
7% (3%)
Acusacin directa
9% (0.4%)
Sentencias Absolutorias
15% (6%) 5% (0,3%)

76
Para un diagnstico acerca de los primeros aos de implementacin del sistema acusatorio, ver Corporacin Excelencia en la Justicia. 2011. Balance de los primeros
cinco aos de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia. Bogot: Ed. Kimpres.
77
Ibdem, pp. 20 a 24.
78
Ibdem, pp. 32 y 33.
79
Ibdem, pp. 34.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 43


CAPTULO II

DESTINO DE NOTICIAS CRIMINALES. LEY 906 DE 2004. 2005-2010


GRFICO 8
HOMICIDIOS80. EN (PARNTESIS), PROPORCIN DE TOTAL DE NOTICIAS CRIMINALES

Conducta atpica
o inexistencia del hecho
67% (23%)

Archivo
No encuentra Desistimiento
46,068 (35%)
sujeto activo (0%)
31% (11%)

Principio
No encuentra
de oportunidad
sujeto pasivo 5% (0,04%)
2% (1%)
NOTICIAS CRIMINALES En curso
131 mil (100%) 75,000 (57%) Imposibilidad
de continuar
33% (0,3%)
Preclusin o extincin
de accin
11% (1%) Otras extinciones
o preclusiones
59% (0,4%)
Conciliacin en firme
(0%)
Aceptacin, acuerdo
Actuacin que o negociacin
finaliza proceso Salidas a otras 79% (3%)
9,950 (8%) Condenatorias
jurisdicciones, competencias
91% (4%)
24% (2%)
Acusacin directa
20% (0,8%)
Sentencias Absolutorias
64% (5%) 9% (0,4%)

Fuentes para ambos grficos: clculos de la Comisin, con base en bases de datos de la Fiscala General de la Nacin entregada a Dejusticia. Datos provenientes del
SPOA de la Fiscala General de la Nacin81.
Nota: el porcentaje en parntesis es la proporcin con total de noticias criminales. El porcentaje sin parntesis es la proporcin respecto a gnero de actuacin.

El flujo de las noticias criminales por todos los delitos (gr- nales) y por actuaciones que precluyen procesos o declaran
fico 7) muestra que la Fiscala tiene una buena capacidad la extincin de la accin (tambin, 17% de las noticias
de archivar procesos (39% de las noticias criminales), que criminales) que a su turno estn compuestas en su mayo-
en su mayora corresponden a casos en los que no se cons- ra por conciliaciones desistimientos (12% de las noticias
tata un hecho criminal (19% de las noticias criminales)82. criminales). Los procesos con sentencia equivalen a un 6%
Casi un quinto de los ingresos no siguen en curso83, mien- de las noticias criminales. Una de cada veinte de stas es
tras que para ms de dos quintos se realiz alguna actua- condenatoria (6% de las noticias criminales). Finalmente,
cin que pona fin al proceso84. La mayora de salidas est 9 de diez sentencias condenatorias es proviene de alguna
compuesta por conciliaciones (17% de las noticias crimi- negociacin, acuerdo o aceptacin de cargos (5% de las

80
Incluye todos los homicidios dolosos, simples, agravados, calificados, o de persona protegida.
81
Nota metodolgica: aunque realizamos un esfuerzo de clasificacin propio, la codificacin de las actuaciones proviene de la metodologa utilizada por la FGN. La
imposibilidad de continuar, una de las razones de preclusin o extincin, incluye la imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia o la incapacidad de
continuar con la accin penal. Los clculos excluyen mltiples actuaciones que no muestran datos relevantes. Estos datos de la Fiscala no incluyen informacin acerca
de los casos para los que se realiz imputacin o acusacin.
82
Para el periodo 2005-2009, la Corporacin Excelencia en la Justicia calcula la proporcin de archivos por todos los delitos en 53% de las salidas, con base en la
estadstica diaria de la Fiscala General de la Nacin. Ver Corporacin Excelencia en la Justicia. Balance de los primeros cinco aos de funcionamiento del Sistema Penal
Acusatorio en Colombia, Op. Cit, pp. 33. Estas salidas equivalen al 24% de los ingresos de noticias criminales, cifra inferior a la calculada para este documento (ver
grfico 3 del mencionado documento acerca de ingresos de noticias criminales). Esto demuestra los problemas de validez que puede tener la informacin estadstica
proveniente de la Fiscala General de la Nacin. Otros datos de la Corporacin Excelencia en la Justicia para dicho periodo son similares a los analizados por la
Comisin en la presente ocasin. Segn las cifras de la Corporacin, las sentencias condenatorias equivalen a un 6% de los ingresos de noticias criminales; y el
principio de oportunidad se aplica para el 0.4% de los ingresos.
83
Contamos los archivos aparte, dado que estrictamente hablando pueden ser reabiertos, pero en la prctica corresponden a un proceso sobre el cual no se realizan ms
actuaciones.
84
Estos procesos incluyen procesos que estn en apelacin, posteriormente a la sentencia de primera instancia.

44 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

noticias criminales) y menos de un dcimo es el resultado refleja que al menos para este delito, y de acuerdo con las
de la confrontacin entre acusacin y defensa ante un juez limitaciones de esta medicin, que el nuevo sistema no ha
(menos del uno por ciento de las noticias criminales). obtenido mejores resultados en la investigacin y sancin
de crmenes para los que primordialmente deben perseguirse
87. Estas cifras sugieren que no se ha aprovechado el mayor una condena. La literatura emprica en las ltimas dcadas
margen de maniobra estratgica que otorga el sistema acu- ha estimado la probabilidad de condena para delitos de gra-
satorio el nivel de casos en que se aplica el principio de vedad como el homicidio en 3% en 199487, 1,1% en 200088,
oportunidad es muy bajo (0,2% de los casos ingresados) y y entre 3 y 4% en 200989. Estas pequeas fluctuaciones
que es verdaderamente mnimo el nmero de casos en los pueden deberse, no a los aos en los que se ha realizado la
que la Fiscala vence a la defensa en juicio. A su turno, esto medicin correspondiente, sino a las diversas metodologas
demuestra la necesidad de una vigorosa capacidad de gestin o fuentes de datos con que han contado los analistas.
de los casos, que asignen los casos de acuerdo a su comple-
jidad y expectativas procesales, para que unos fiscales espe- 89. Algunos estudios recientes amplan los elementos de este
cficos, con suficiente experiencia y recursos, comprueben la diagnstico. En primer lugar observamos algunas diferencias
responsabilidad de los acusados por delitos graves. el desempeo relativo de algunos delitos. As, en el grfico 9,
Dejusticia observa que el hurto, las lesiones, la inasistencia
88. Por su parte, el flujo de casos que ingresan por ho- alimentaria90 y los crmenes relacionados con estupefacientes
micidio doloso (grfico 8) muestra un nivel similar de son los delitos que ms ingresan a la Fiscala91.
procesos archivados (35% de las noticias criminales), los
cuales pueden parecer excesivamente altos por tratarse INGRESOS Y SALIDAS DE LA FISCALA. DELITOS
GRFICO 9
MS COMUNES. LEY 906 DE 2004. (2005-2010)

hay muchas muertes que en clnicas, centros de salud y


21%
actuaciones de paramdicos son inicialmente reportadas 33%
25% Otros delitos

como muertes no naturales, pero que ulteriomente la Armas


15%
9%
investigacin demuestra que el deceso fue natural, por lo 5%
Violencia intrafamiliar

7% 7%
cual el archivo por parte de la fiscala en estos casos es 7%
Homicidio

11%
totalmente apropiado; los niveles de salidas son mucho 9%
17% Estupefacientes

Inasistencia
ms bajos (8% de las noticias criminales) en parte debido 15%
19%
Lesiones
a que no hay conciliaciones o desistimientos; y ms casos 27%

Hurto
en curso (57% de las noticias criminales), lo que refleja 23% 24%
10%
un pobre desempeo en este delito. Las sentencias con-
Entradas Actuaciones Salidas

Fuente: Clculos de Dejusticia, con datos de todos los procesos del pas,
enviados por la Fiscala General de la Nacin con base en SPOA.

cala pues en este delito hay niveles bajos de subregistro


estas cifras sugieren que, utilizando el mtodo del embudo, Dejusticia constata que mientras que para las lesiones, la
el nivel de impunidad por los homicidios que entraron al inasistencia y la violencia intrafamiliar cuyas pruebas,
sistema acusatorio entre 2005 y 2010 es de 96%86. Esto en la mayora de casos, son evidentes para el funcionario

85
Asumiendo que casi todos los homicidios ingresan a la Fiscala pues en este delito hay niveles bajos de subregistro estas cifras sugieren que, utilizando el mtodo
del embudo, el nivel de impunidad por los homicidios que entraron al sistema acusatorio entre 2005 y 2010 es de 96%.
86
Nuevamente la Comisin recuerda que pueden tambin existir algunos errores sobre registros de homicidios debido a que inicialmente algn paramdico puede calificar
como posible homicidio lo que ulteriormente resulta ser una muerte natural. Sin embargo, como la Comisin no contaba con una informacin que le permitiera evaluar
el nivel de esos posibles falsos homicidios, ni tampoco los subregistros (por ejemplo de casos de desapariciones en donde no es posible establecer el paradero de la
vctima, que probablemente fue asesinada), decidi calcular la impunidad a partir de las noticias criminales.
87
Ver Armando Montenegro. 1994. Justicia y desarrollo econmico. Bogot: Departamento Nacional de Planeacin.
88
Ver Consejo Superior de la Judicatura. 2000. Modelo probabilstico para cuantificar la impunidad. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. Unidad
de Desarrollo y Anlisis Estadstico. Dicho clculo se realiza para los delitos que son competencia de los juzgados del circuito, y no slo respecto de homicidios.
89
Ver Luis Barreto y Sneyder Rivera. 2009. La impunidad en el sistema penal colombiano: Informe de consultora para la Unin Europea, como parte del proyecto
Fortalecimiento del Sector Justicia para la reduccin de la impunidad en Colombia. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura.
90
Bernal y La Rota del Centro de Estudios Dejusticia, hacen un anlisis cuantitativo de los procesos de inasistencia alimentaria; concluyen que dichos procesos no
parecen representar la carga de trabajo tan abultada como otros analistas han sealado. Ver Carolina Bernal y Miguel Emilio La Rota. 2012. El delito de inasistencia
alimentaria; diagnstico acerca de su conveniencia. Bogot: Dejusticia, trabajo apoyado por USAID y MSD.
91
Ver Miguel Emilio La Rota y Carolina Bernal. 2011. Polticas de Seguridad y Desigualdad, Diagnstico Inicial. Bogot: Dejusticia, documento de poltica para discusin.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 45


CAPTULO II

judicial salen aproximadamente las mismas proporciones investigacin pueden ser catalogados como complejos, y
de casos que ingresan, ello no sucede para el homicidio o cuya persecucin ha sido estudiada en los ltimos aos.
el hurto. Junto con otra evidencia, ello les permite con-
cluir que los delitos que desproporcionadamente tienen Un primer ejemplo es el desplazamiento forzado. Dejusti-
mejores resultados son aquellos para los que no es nece- cia analiz la investigacin penal y juicio de este delito
saria una investigacin profunda. Entre ms sofisticacin con base en la respuesta de un derecho de peticin de
probatoria exige el delito, menos probabilidades hay de la FGN97. Concluy que la enorme mayora de los casos
que las entradas correspondan a salidas92. que han ingresado a la Fiscala (que son una mnima pro-
porcin de los desplazamientos sufridos en el pas98) no
Estas mismas debilidades del aparato investigativo se superan la etapa investigativa.
constatan en el cuadro 3, en la que la misma investigacin
INDICADORES DE RESULTADO DE PROCESOS
compara la proporcin de condenas para diferentes delitos. CUADRO 4
POR DESPLAZAMIENTO FORZADO
Ley 600 de 2000 (2000-2010) Ley 906 de 2004 (2005-2010)
NOTICIAS CRIMINALES CON CONDENA.
CUADRO 3 Casos con medida de
DELITOS SELECCIONADOS. LEY 906 DE 2004 Casos con instruccin
aseguramiento
Condenas/NC 1,9% 0,9%
Estupefacientes 34% Casos que entraron Noticias criminales
Hurtos 6% Casos con resolucin de Casos con audiencia de
Homicidio doloso 4% acusacin acusacin
33,8% 54,2%
Delitos complejos Casos con medida de
<0.3% Casos con instruccin
(homicidio, secuestro, extorsin, cohecho y peculado) aseguramiento
Fuentes: Clculos de Dejusticia93. Para estupefacientes, hurtos y homicidios Casos con resolucin de Casos con audiencia de
(2005-2010), clculos de Dejusticia con base en datos aportados por FGN. acusacin acusacin
0,65% 0,51%
Para delitos complejos (2005-2009), Hartmann con datos de la FGN94.
Casos que entraron Noticias criminales

Fuente: Tabla y clculos de Dejusticia con base en datos de Fiscala General


La proporcin de condenas es mucho mayor para los deli- de la Nacin99.

tos de poca exigencia investigativa. Hartmann indica que


los casos por homicidio doloso que culminaron en condena La proporcin de casos para los que se individualiza y
equivalen al 5,9% de las entradas por dicho delito en 2005, se vincula a algn presunto responsable es mnima. Ya
3,8% en 2006, 3,3% en 2007 y 2,7% en 200895. La autora superada la instruccin o imputacin, los procesos con
concluye que para los delitos de homicidio doloso, secues- acusacin muestran proporciones menos malas. En todo
tro, extorsin, cohecho y peculado, las condenas resultantes caso, los altsimos niveles de impunidad observados al
de juicios orales respecto de los casos ingresados es de me- menos hasta 2010 eran en muy buena parte debidos a los
nos del 0,3% de los casos. En comparacin, dicho porcentaje bajos resultados de la investigacin penal.
equivale al 6% de los ingresos por hurto96 y un tercio de las
entradas para delitos relacionados con estupefacientes. 91. Otro ejemplo son los delitos contra sindicalistas y tra-
bajadores sindicalizados. Dentro de un Proyecto de estudio
90. Este mismo fenmeno puede ser detectado para deli- de la violencia contra sindicalistas coordinado por el Pro-
tos particulares que dada su gravedad o dificultad en su grama de Desarrollo de las Naciones Unidas PNUD, Dejusti-

92
El bajo peso de los casos resueltos como consecuencia de la investigacin judicial tambin se observa en los clculos de la Corporacin Excelencia en la Justicia,
que muestran que las sentencias sin aceptacin de cargos o preacuerdos constituyen el 7.5% del total de sentencias en el sistema acusatorio entre 2005-2009. A
su vez, las condenas corresponden a un 13.1% de todas las salidas del sistema (ms de la mitad de los casos son archivos), y el 5.8% de las noticias criminales. Ver
Corporacin Excelencia en la Justicia, Balance de los primeros cinco aos de funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio en Colombia, Op. Cit. En el mismo sentido,
Guzmn, Uprimny y Revelo de Dejusticia, evalan el sistema acusatorio tras dos aos de su entrada en vigencia. Concluyen que el 87% por de las condenas provienen
de la confesin de los responsables. A su vez, dichas condenas corresponden al 5.6% de los casos que ingresaron al sistema. Ver Diana Guzmn, Rodrigo Uprimny y
Javier Revelo. 2008. Diagnstico general del Sistema Penal Acusatorio. Proyecto: Observatorio del Sistema Penal Acusatorio. Bogot: Dejusticia.
93
Miguel Emilio La Rota y Carolina Bernal, Polticas de Seguridad y Desigualdad, Diagnstico Inicial, Op. Cit.
94
Ver Mildred Hartmann. 2010. La capacidad del sistema judicial colombiano para dar resultados en delitos de connotacin social. En Funciona la Investigacin Criminal en la
Regin? Sistemas Judiciales, No. 15. Santiago de Chile: Centro de Estudios de Justicia de las Amricas CEJA e Instituto de estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales.
95
Ver Ibdem.
96
Esto puede parecer contradictorio con el menor peso relativo de los hurtos dentro de las salidas en comparacin de las entradas, pero mientras que en el grfico No 9 Dejusticia
compara el peso de los delitos para ingresos, actuaciones y salidas, en el cuadro No 4 compara el peso de una actuacin particular (las condenas) para diferentes delitos.
97
Ver Miguel La Rota, Valentina Montoya, Andrs Pramo, y Rodrigo Uprimny. 2011. Evaluacin de la judicializacin del desplazamiento forzado. Bogot: Dejusticia,
documento de trabajo realizado para el Consejo Noruego para Refugiados.
98
A 2010, los ingresos por estos delitos no sumaban ms de 40.000, en comparacin de los millones de casos de desplazamiento forzado.
99
Ver Miguel La Rota, Valentina Montoya, Andrs Pramo, y Rodrigo Uprimny, Evaluacin de la judicializacin del desplazamiento forzado, Op. Cit.

46 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

cia estudi los esfuerzos estatales de investigacin y juicio para dicha cifra con los procesos que entraron a la subu-
de estos delitos100. Esta investigacin se centr en el des- nidad OIT: esto resulta en un nivel de efectividad de 17%
empeo de un grupo de fiscales especializados que, dentro de los casos101. En comparacin, segn datos de Hartmann
de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional alrededor del 13% de las salidas del sistema acusatorio re-
Humanitario, se concentr en alrededor de mil trescientos presentan condenas. Segn los datos pblicos de la Fisca-
casos prioritarios de violencia contra personas sindicaliza- la General de la Nacin, 5,9% de los ingresos al sistema
das. En primer lugar, con base en datos aportados por la acusatorio finalizan con sentencia condenatoria102. A su
misma Fiscala, Dejusticia concluy que los resultados de vez, vemos en el cuadro 5 en lneas anteriores que segn
esta unidad son mejores que los que corresponden a otros Hartmann el porcentaje de casos por homicidio doloso que
procesos complejos como el desplazamiento forzado. ingresaron al sistema acusatorio que terminaron en conde-
na, ya sea por aceptacin de cargos, ya sea en juicio oral,
INDICADORES DE RESULTADOS DE PROCESOS
CUADRO 5
DE SUBUNIDAD OIT
fue de alrededor de 4%. La autora tambin concluye que
Ley 600 de 2000 Ley 906 de 2004 para los delitos de homicidio secuestro, extorsin, cohecho
Casos con instruccin Casos con imputacin y peculado entre los aos 2005 y 2008, el porcentaje de
42,5% 16,9%
Casos que entraron Noticias criminales condenas resultantes de juicios orales respecto de los casos
Casos con resolucin de Casos con formulacin de ingresados, flucta entre 0,13% y 0,29%103.
acusacin 27,7% acusacin 60%
Casos con instruccin Casos con imputacin
Casos con resolucin de Casos con formulacin de Por su parte, Dejusticia compara las sentencias conde-
acusacin acusacin natorias por homicidios104 de personas sindicalizadas con
11,8% 9,7%
Casos que entraron Noticias criminales las vctimas registradas en la base de datos de la Escuela
Total procesos subunidad OIT (2006 nov. 2010) Nacional Sindical llamada SINERH, que aunque no es to-
Casos con medida de Casos con sentencia talmente exhaustiva y tiene problemas tanto de inclusin
aseguramiento condenatoria como de exclusin, es la ms completa acerca de crme-
41,2% 65,1%
Total ingresos
Casos con medida de nes contra sindicalistas. Se concluye que el porcentaje
aseguramiento
de vctimas incluidas en dicha base de datos respecto de
Casos con sentencia Condenados privados de la las que no se ha proferido una sentencia condenatoria es
condenatoria libertad
26,8% 36,1%
de 94%105. Este nivel de delitos sin condena es elevado,
Total ingresos Concenados
y similar a las tasas de impunidad que obtienen estudios
Fuente: Clculos y tabla de Dejusticia (**), con datos de respuesta de
derecho de peticin de FGN.
en Colombia para crmenes de personas no sindicalizadas
y utilizando el mismo mtodo del embudo que compara
Los casos que superan la etapa de investigacin o judi- condenas vs. delitos cometidos.
cializacin son bastante ms que para otros delitos, con
42% de las entradas con instruccin (para casos en Ley 92. En suma, los trabajos recientes citados concluyen que
600 de 2000), 17% de las noticias criminales con imputa- los resultados en la eficacia de la persecucin penal de
cin (para casos en Ley 906 de 2004). crmenes graves no son sustancialmente mejores que con
el sistema anterior, y que se detectan problemas graves
Esto lleva a niveles menos problemticos de condenas en en la investigacin penal, sobretodo en lo relacionado
comparacin de las entradas. Dejusticia suma los casos con fenmenos delictivos que requieren de cierta sofisti-
para los que se produjo una sentencia condenatoria y com- cacin en la recoleccin de evidencia.

100
Ver Dejusticia. 2010. Evaluacin de la judicializacin de delitos contra trabajadores sindicalizados. En PNUD. Proyecto sobre violencia contra sindicalistas y
trabajadores sindicalizados. Bogot: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo.
101
A marzo de 2010 se haban producido 233 sentencias condenatorias desde 2007, en comparacin de 1344 casos que, segn las respuestas de la Fiscala a derechos de
peticin de la Escuela Nacional Sindical y la Comisin Colombiana de Juristas, tena la subunidad a finales del ao 2009. Como observamos en el apartado anterior,
esta proporcin es de 26.8% si se tiene en cuenta la respuesta de la Fiscala General de la Nacin al derecho de peticin.
102
Estadstica Diaria de la Fiscala General de la Nacin a Diciembre de 2009. Estas cifras corresponden a los datos de Hartmann, segn los cuales las sentencias
condenatorias representan el 13% de las salidas.
103
Mildred Hartmann. La capacidad del sistema judicial colombiano para dar resultados en delitos de connotacin social, Op. Cit, pp. 6. Los datos de Hartmann tienen
como fuente a la Fiscala General de la Nacin.
104
Incluye homicidios simples, calificados, agravados y en persona protegida.
105
Calculamos el mismo indicador acotando los tiempos de victimizacin en los que se puede esperar una sentencia condenatoria. No es razonable exigir que un delito
cometido en 2009 obtenga una sentencia a principios de 2010 (nuestras sentencias van hasta marzo de este ao). Pero reducir el denominador para los homicidios
incluidos en el SINDERH hasta 2008 resulta en una tasa prcticamente igual a la observada arriba.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 47


CAPTULO II

93. Adems de los ejercicios cuantitativos descritos, varios de mecanismos interdisciplinarias de estudio de fenmenos
estudios han intentado indagar acerca de las razones por criminales, identificacin de patrones delictivos y descrip-
las que se presentan los problemas descritos. Recientemen- cin de estructuras de crimen organizado, y por ltimo,
te, investigaciones de Hartmann106, el Centro de Estudios contando con suficiente poder decisorio de la estrategia a
de Justicia de las Amricas107 y Dejusticia108 han realiza- utilizar en cada caso, dependiendo de la evidencia disponi-
do trabajo cualitativo fundamentado primordialmente en ble y de las expectativas procesales de la causa.
entrevistas y grupos focales a funcionarios judiciales en
los que intenta detectar los factores que obstaculizan la Estas carencias de tipo gerencial o estratgico no le qui-
persecucin penal eficaz de delitos complejos. tan importancia a otras de tipo normativo o relativas
al contexto poltico o social. En la primera categora se
Resumiendo, los principales obstculos detectados en es- inscriben dificultades relacionadas con la tipificacin co-
tos trabajos se refieren al nivel de la gestin de Fiscala Ge- rrecta de conductas punibles tales como el homicidio en
neral de la Nacin y a la estrategia de investigacin penal. persona protegida; en la segunda se incluyen las presio-
Estos se refieren a i) La debilidad en la aplicacin de herra- nes indebidas, y la soledad institucional a las que se ven
mientas de poltica pblica y gerencia pblica en la opera- sometidos los funcionarios judiciales en muchas regiones
cin de la Fiscala, asociados con una baja capacidad para del pas, en donde existe poco respaldo institucional y
realizar diagnsticos de problemas y obstculos, concebir una densa presencia de organizaciones criminales o gru-
alternativas de poltica, disear programas y proyectos, pos armados ilegales.
implementar y ejecutar dichos programas y proyectos, y fi-
nalmente, someter stos a sistemas de monitoreo, ajuste y 2. La crisis permanente del sistema carcelario y
evaluacin de impacto; ii) Relacionado con lo anterior, las penitenciario (de ahora en adelante SCP)
carencias en la recoleccin, utilizacin y acceso de infor- 94. Al estudiar el carcter reactivo de la poltica criminal
macin til para, de una parte, desarrollar investigaciones y la tendencia al populismo punitivo en las ltimas d-
penales sofisticadas, y de otra, tomar decisiones de poltica cadas, la Comisin realiz algunas anotaciones sobre la
judicial fundamentadas en evidencia emprica; iii) Dificul- crisis de sobrepoblacin del SCP.
tades en la capacidad de la fiscala de asignar recursos de
manera eficiente y prioritaria dependiendo de la comple- Esta situacin de hacinamiento ya implica una violacin
jidad de las causas; iv) Problemas de coordinacin, tan- grave de los derechos humanos de los internos pues hace
to inter-institucional, entre la Fiscala y otros organismos imposible garantizar condiciones dignas y seguras de re-
tales como la DIJIN, la SIJIN, Medicina Legal, el INPEC y clusin. Por ello si bien existen crceles sin sobrecupo
el Consejo Superior de la Judicatura, como intra-institucio- pero que por otras razones son inhumanas, lo que es im-
nales, entre fiscales e investigadores de polica judiciales posible es que haya una crcel hacinada pero digna.
del CTI, y entre fiscales que manejan casos parecidos pero
no comparten informacin; v) La existencia de esquemas 95. Pero el hacinamiento no es el nico elemento que
de incentivos perversos para que los funcionarios judicia- muestra la crisis penitenciaria, que ya lleva dcadas. El
les se desempeen en consistencia con los objetivos de la estudio de la Universidad de los Andes ya citado109 muestra
poltica criminal, a su vez concernientes a los sistemas de que hay numerosos aspectos del SCP que lo hacen un sis-
vinculacin, promocin y evaluacin del desempeo de los tema poco respetuoso de la dignidad de las personas pri-
funcionarios; por ltimo; vi) La baja capacidad institucio- vadas de la libertad y que tampoco permite su reinsercin
nal para recoger evidencia de manera analtica, que inclui- social, con lo cual es razonable decir que sigue existiendo
ra la utilizacin de herramientas probatorias adicionales en el SCP colombiano un estado de cosas inconstitucio-
al testimonio o provenientes de la flagrancia, la aplicacin nal como el que fue constatado por la sentencia T-153 de

106
Ver Mildred Hartmann, La capacidad del sistema judicial colombiano para dar resultados en delitos de connotacin social, Op. Cit.
107
Ver Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, series acerca de Reformas Procesales Penales en Amrica Latina (Santiago de Chile, 2007), Desafos del Ministerio
Pblico Penal en Amrica Latina (Santiago de Chile, 2006), Persecucin de delitos complejos Capacidades de los Sistemas Penales de Amrica Latina (Santiago de Chile,
2011) y en conjunto con Dejusticia, Experiencias de los pases de Amrica Latina en la investigacin de delitos complejos (Bogot y Santiago de Chile, 2012).
108
Ver Diana Guzmn, Miguel Emilio La Rota y Rodrigo Uprimny. 2011. Factores de impunidad frente a violaciones graves de los derechos humanos ocurridas en el contexto
del conflicto armado colombiano. Bogot: Dejusticia, documento de trabajo de trabajo realizado con el apoyo de la Embajada del Reino Unido; Dejusticia, Evaluacin
de la judicializacin de delitos contra trabajadores sindicalizados, Op. Cit. Y Miguel La Rota, Valentina Montoya, Andrs Pramo, y Rodrigo Uprimny, Evaluacin de la
judicializacin del desplazamiento forzado, Op. Cit.
109
Ver GDIP, Grupo de Derecho de Inters Pblico. Informe de Diagnstico, Sistema penitenciario y carcelario: una perspectiva comparada desde 1998, Op. Cit.

48 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

1998. Sin pretensin de exhaustividad, la Comisin desta- namiento laboral competitivo, ni formacin en valores y
ca algunos aspectos de esa crtica situacin penitenciara: reglas sociales. Es pues muy poco probable que el Estado
i) la falta de separacin clara entre sindicados y conde- colombiano logre la resocializacin de un creciente n-
nados, ii) la falta de atencin adecuada en materia de mero de reclusos porque carece de recursos econmicos,
salud, iii) la falta de personal suficiente dedicado a la ca- tcnicos y humanos para alcanzar este fin.
pacitacin de las personas privadas de su libertad, lo cual
obstaculiza gravemente la participacin de los internos en c. Una mirada a las dinmicas de violencia y
los programas de formacin laboral y iv) la baja proporcin criminalidad en Colombia
entre personal recluso y guardias, que dificulta el control y 98. Los lineamientos de poltica criminal no pueden ser
la seguridad al interior de los centros de reclusin. ajenos a las realidades de la criminalidad en Colombia. De
ah que la Comisin haya querido hacer un anlisis de la
96. Todo lo anterior muestra entonces que las condiciones situacin actual de la criminalidad en el pas, esbozando
que presenta la prisin en Colombia por los elevados cos- aquellas variables que considera como las ms importan-
tos de su mantenimiento, el alto ndice de hacinamiento tes a la hora de caracterizar los fenmenos recientes de la
y la falta de medios para cumplir la funcin resocializado- criminalidad en Colombia.
ra, inciden negativamente en el logro del fin asignado a
la pena privativa de la libertad en su fase de ejecucin, y 99. La Comisin considera que para entender los patrones
afecta gravemente derechos fundamentales de los reclu- actuales de la criminalidad en Colombia es indispensable
sos. En efecto, los costos de funcionamiento del sistema saber de dnde venimos en esta materia. Desde mediados
penitenciario son muy elevados dentro del presupuesto de los ochenta hasta el primer lustro del nuevo siglo las
nacional y estn primordialmente orientados a sufragar tasas desproporcionalmente elevadas de violencia homicida
gastos administrativos y de vigilancia y custodia. En ma- y de fenmenos asociados como el secuestro, las masa-
teria de hacinamiento, como se ha mostrado, las cifras cres y el desplazamiento forzado fueron pieza central del
demuestran que ste es alto y podra aumentar, a pesar escenario de criminalidad en el pas. Esto en funcin del
del incremento de cupos carcelarios, en razn de la previ- conflicto armado interno y su entrecruzamiento con el pro-
sin del aumento de la poblacin carcelaria. blema del narcotrfico110. El escalamiento de la presencia
de grupos guerrilleros con control territorial en zonas cla-
97. Los medios principales a travs de los cuales se busca ves para el negocio de la produccin y trfico de drogas il-
la resocializacin en Colombia, segn las normas jurdicas citas, y de organizaciones paramilitares que se expandieron
y la prctica penitenciaria, son el trabajo, el estudio y la igualmente en dichas zonas, explican durante ese periodo
enseanza. Sin embargo, como lo demuestra el estudio el aumento de los niveles de violencia, especialmente de
citado de los Andes, las condiciones en las que se brin- aquellos crmenes que caracterizan un conflicto armado por
dan impiden el acceso de todos los penados a este tipo el control territorial (homicidios, desplazamiento forzado,
de actividades; institucionalmente no se planifican ni se ataques, masacres, etc.) como el padecido por Colombia.
adoptan como mecanismos de resocializacin y, por el
contrario, se asumen como simple medio de redencin de 100. Los clculos ms recientes indican que si el tamao
la sancin, para acortar la larga duracin de las penas pri- de los mercados de drogas ilegales no hubieran aumen-
vativas de la libertad, y como forma de ocupar el tiempo tado en la proporcin que lo hicieron (110% entre 1994
libre de los reclusos. y 2008), Colombia tendra una tasa de homicidios que
sera el 64% de lo que es actualmente (es decir, una tasa
97. En sntesis, en Colombia tradicionalmente se ha aban- de homicidios por cada 100,000 habitantes de 23 en vez
donado la persecucin del fin resocializador de la pena y de 36), una tasa de desplazamiento forzado de tan slo
se han gobernado las crceles como meros continentes el 34% del nivel actual y los ataques de grupos armados
de internos que no reciben educacin formadora, entre- ilegales seran el 57% de su nivel actual111.

110
Diversos estudios basados en slida evidencia han demostrado esta relacin entre altos ndices de violencia, conflicto armado y narcotrfico. Ver: Mauricio Rubio. 1999.
Crimen e impunidad. Precisiones sobre la violencia. Bogot: Tercer Mundo Editores; CEDE; Fabio Snchez y Jairo Nez. 2001. Determinantes del crimen violento en un
pas altamente violento: el caso de Colombia, Documento CEDE No. 2. Bogot: CEDE-Universidad de los Andes; Camilo Echanda. 2006. Dos dcadas de escalamiento del
conflicto armado en Colombia 1986-2006. Bogot: Universidad Externado de Colombia; Daniel Meja y Pascual Restrepo. 2011. Do Illegal Drug Markets Breed Violence?
Evidence from Colombia, mimeo. Bogot: CEDE-Universidad de los Andes.
111
Daniel Meja y Pascual Restrepo, Do Illegal Drug Markets Breed Violence? Evidence from Colombia, Op. Cit.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 49


CAPTULO II

101. Es ampliamente reconocido que durante la ltima


GRFICO 10 TASA DE HOMICIDIOS EN COLOMBIA (1980-2011)
dcada, producto del esfuerzo militar y policial impulsa-
do en el marco del llamado Plan Colombia implementado
desde el ao 2000 y de la Poltica de Seguridad Democr-
tica desarrollada por el gobierno de lvaro Uribe (2002-

Tasa por 100.000 hab


2010), las dinmicas de los actores armados irregulares
(guerrillas, paramilitares y mafias) y de los negocios ile-
gales asociados al narcotrfico sufrieron una transforma-
cin muy importante. Estos cambios son determinantes
para caracterizar las realidades actuales de la criminalidad
en Colombia y concluir que se ha pasado de un escenario
1980 1985 1990 1995 2000 2005 2010
unidimensional marcado por el conflicto armado interno
y su entrecruzamiento con el narcotrfico, a otro multidi- Fuente: Polica Nacional, Sistema de Indicadores Socio Demogrficos para
mensional ms complejo, difuso y, por esto mismo, difcil Colombia: CISD

de caracterizar. En ste ltimo, a la vez que subsiste el


conflicto con las guerrillas aunque con efectos relativa- SECUESTROS EN COLOMBIA SEGN GRUPOS
GRFICO 11
(1996-2011)
mente reducidos sobre la violencia a nivel nacional, ad-
4000
quieren centralidad expresiones del crimen organizado y
3500
se visibilizan otras formas de crimen comn en donde las 3000
OTROS

Nmero de secuestros
denominadas bandas criminales (BACRIM) se convierten 2500 BACRIM

en actores de primer orden. 2000 AUC

1500 ELN
1000
102. A continuacin se describen las transformaciones FARC
500
ms importantes observadas durante los ltimos aos en
0
los principales factores de crimen y violencia del pas,

2009

2010

2011
1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008
para enseguida delinear los escenarios de criminalidad
Fuente: Fondelibertad.
que se desprenden de dichos cambios.

1. Debilitamiento de los grupos insurgentes 104. Las FARC, el grupo insurgente ms relevante y el
103. Uno de los efectos ms palpables de la Poltica de principal objetivo en la mira de la Seguridad Democrtica,
Seguridad Democrtica fue el debilitamiento de la insur- sufri un retroceso estratgico considerable cuando se le
gencia observado durante la ltima dcada. Producto de compara con el posicionamiento que alcanz en la segunda
la presin militar y policial ejercida desde principios de la mitad de los noventa. Por un lado, el grupo vio afectado su
dcada pasada, los grupos guerrilleros perdieron cerca de eje de poder histrico construido en el centro y sur-oriente
la mitad de sus combatientes y tuvieron que replegarse del pas, siendo forzado a replegarse hacia las zonas de
hacia zonas marginadas y de frontera con lo cual su capa- frontera con Venezuela y Ecuador y al litoral pacfico. Por
cidad ofensiva se redujo ostensiblemente. otro lado, su capacidad ofensiva se redujo ostensiblemen-
Sin duda, estas acciones tuvieron un impacto importante te, hacindolas retroceder al estadio de la llamada guerra
en la cada del peso del conflicto armado interno en los de guerrillas, lo cual se ha visto reflejado en la inversin
niveles de violencia en el pas, especialmente en el des- del balance de la iniciativa de combate entre las FARC y
censo en la tasa de homicidios y del nmero de secues- las Fuerzas Militares113. Por ltimo, este grupo tambin se
tros, las cuales cayeron en ms del 50% y del 90% entre vio afectado en trminos de recursos humanos, no slo por
el 2002-2011 respectivamente (ver Grficos 10 y 11)112. la reduccin de su pie de fuerza a niveles similares a los

112
Para ms informacin sobre la evolucin del impacto del conflicto armado sobre los indicadores de violencia en Colombia ver Soledad Granada, Jorge A. Restrepo y
Andrs R. Vargas. 2009. El agotamiento de la poltica de seguridad: evolucin y transformaciones recientes en el conflicto armado colombiano. En Guerra y violencias
en Colombia. Herramientas e interpretaciones, ed. Jorge A. Restrepo y David Aponte. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, pp. 71-76.
113
Entre 1998-2002 la iniciativa de las FARC superaba a la de las fuerzas militares en el 68% de los municipios donde tenan presencia activa, mientras que en el perodo
2006-2010 esto sucede en un exiguo 15% de las localidades en las que estaba presente este grupo guerrillero. De manera inversa, entre 1998-2002 la iniciativa de
las fuerzas militares superaba a la de las FARC en tan solo el 30% de municipios en donde stas se encontraban, para el perodo 2006-2010 las zonas en las que las
fuerzas del estado aventajaban a las FARC ascendieron al 78%. Al respecto ver: Camilo Echanda. 2011. Situacin actual de las FARC: Un anlisis de los cambios en las
estrategias y la territorialidad (1990-2011), Informe FIP No. 13. Bogot: Fundacin Ideas para la Paz.

50 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

que ostentaba a principios de los noventa114, sino por las ofensiva y de hacer dao a la poblacin y a la fuerza
deserciones masivas de tropa (desmovilizados) y de comba- pblica, especialmente en aquellas zonas en las cuales se
tientes con aos de experiencia en la organizacin, espe- han replegado. Este es el caso, por ejemplo, de los depar-
cialmente mandos medios que eran cruciales para mantener tamentos del litoral pacfico (Cauca, Nario, Choc), de
la iniciativa de ataques y su poder militar115. las zonas fronterizas con Venezuela y Ecuador (Putumayo,
Arauca, Norte de Santander) y del corredor estratgico
105. A pesar de los resultados obtenidos tras la puesta en el Bajo Cauca Antioqueo. En estos territorios, donde
en marcha de la Poltica de Seguridad Democrtica, no se la presencia histrica de instituciones del Estado ha sido
logr el tan anunciado fin del fin de las FARC116. Algunos particularmente dbil, se concentra una proporcin alta
analistas del conflicto armado interno empezaron, desde de las acciones armadas de los grupos guerrilleros ob-
el ao 2008, a hablar de la adaptacin de este grupo a la servadas durante los ltimos tres aos. Estas zonas son,
realidad estratgica impuesta por las polticas de seguri- adems, las de mayor crecimiento de cultivos ilcitos en
dad de ese momento, algo que ya haba sido detectado los ltimos aos, a la vez que tienen presencia muy im-
por el propio gobierno de lvaro Uribe. portante de actividades de minera ilegal, especialmente
de explotacin de oro y otros minerales cuyo precio ha
Esta adaptacin -materializada en el Plan Renacer, emi- aumentado notablemente como consecuencia de la crisis
tido desde mediados de 2008, y en el Plan 2010 publicado en los mercados internacionales observada desde 2008.
por el entonces comandante de las FARC Alfonso Cano a
finales del 2009-, est representada en el uso extensivo Finalmente, y en trminos de su afectacin a la poblacin
de campos minados y minas anti-persona ya no solo en civil, organismos internacionales como la ONU responsa-
campo abierto sino tambin en zonas de mayor riesgo bilizan a las FARC particularmente de homicidios en per-
para la poblacin como al borde de carreteras y caminos, sona protegida, desplazamientos forzados masivos como
de francotiradores, de carros-bomba, de unidades peque- el presentado en Anor (Antioquia) en donde fueron des-
as de combate para facilitar la huida (las llamadas ope- plazados 5.000 habitantes en enero del 2011, recluta-
raciones avispa), de ataques ms sistemticos contra la miento de menores, restricciones de movimiento, ataques
infraestructura civil y militar y de golpes de oportunidad indiscriminados y secuestros119.
que aprovechan flaquezas y debilidades de las fuerzas es-
tatales117. Adicionalmente, se observa una sustitucin de 2. Del paramilitarismo a la atomizacin del crimen
la prctica del secuestro, que era una fuente importante organizado
de financiacin para muchos de los frentes de las FARC, 106. Es un hecho que el proceso de negociacin adelanta-
por la de la extorsin, delito que ha mostrado un repunte do con los grupos paramilitares por el gobierno de lvaro
a nivel nacional durante los ltimos aos. Uribe entre 2003 y 2005 se tradujo en un descenso muy
marcado en los homicidios y las masacres (ver Grficos 10
Cabe anotar, sin embargo, que esta adaptacin es ne- y 12), as como en una sensible baja del desplazamiento
tamente reactiva y las FARC estn lejos del posiciona- forzado de poblacin. Varios estudios han comprobado el
miento que tuvieron al final de los aos noventa118. Aun impacto directo que esta estrategia de pacificacin tuvo
as, es evidente que mantienen una importante capacidad sobre el quiebre de la tendencia creciente de los homici-

114
Segn estimaciones del Ejrcito Nacional, el pie de fuerza de las FARC en 2011 era de un poco menos de 9,000 combatientes, igual al pie de fuerza que tenan en 1990
y considerablemente inferior a los cerca de 17,000 efectivos que se calculaba tenan en el ao 2002.
115
Segn datos del Programa de Atencin Humanitaria al Desmovilizado (PAHD) del Ministerio de Defensa, entre 2003 y 2010 ms de 15,000 guerrilleros de las FARC se
entregaron a las fuerzas estatales e ingresaron al programa oficial de reintegracin de excombatientes. Alrededor del 30% de estos desmovilizados corresponda a mandos
medios y combatientes con ms de 5 aos en las filas. Muchos de estos desmovilizados aportaron informacin clave para operaciones contra la organizacin. Ver: Gerson
Arias. 2010. Mandos medios de las FARC y su proceso de desmovilizacin en el conflicto colombiano, Informe FIP No. 10. Bogot: Fundacin Ideas para la Paz.
116
El fin del fin de las FARC fue la frase acuada por el Comandante General de las Fuerzas Militares, General Freddy Padilla de Len, y propagada por mltiples medios
de comunicacin en 2008, ao de clebres triunfos militares contra las FARC.
117
Ver, entre otros, los anlisis de Ariel F. vila. 2008. FARC: Dinmica reciente de la guerra. En Revista Arcanos No. 14.: pp. 4-23; Ariel F. vila. 2010. La guerra
contra las FARC y la guerra de las FARC. En Revista Arcanos No. 15: pp. 4-21; Ariel F. vila. 2011. De la guerra de Jojoy a la guerra de Cano. En Revista Arcanos No.
16: pp. 28-45; Ariel F. vila. 2012. Las FARC: la guerra que el pas no quiere ver. En Informe Anual de la Corporacin Nuevo Arco Iris: Poltica y violencia en el 2011.
Las cuentas no son tan alegres. Bogot: Corporacin Nuevo Arco Iris, pp. 17-28; Fundacin Ideas para la Paz. 2009. Las FARC: un ao despus de Jaque, Siguiendo el
Conflicto No. 55. Bogot: FIP; Camilo Echanda, Situacin actual de las FARC, Op. Cit.
118
Camilo Echanda, Situacin actual de las FARC, Op. Cit.
119
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia. 2012. Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos sobre la situacin de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario en Colombia. Bogot: AHRC.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 51


CAPTULO II

dios que vena observndose desde 1998, as como sobre 107. El retroceso observado despus de 2005 no es de ex-
el descenso marcado de los mismos entre el 2003-2005120. traar, pues el desmonte de estos grupos fue apenas par-
Este perodo coincide precisamente con la declaratoria de cial. Ya desde el ao 2006 la Misin de Apoyo al Proceso
cese al fuego de las Autodefensas Unidas de Colombia de Paz de la OEA (MAPP-OEA) reportaba que en las zonas
(AUC) en diciembre de 2002 y la desmovilizacin de bue- donde los grupos desmovilizados haban ejercido influen-
na parte de estos grupos armados ilegales. cia se presentaban tres tipos de dinmicas: 1) comba-
tientes desmovilizados se estaban reagrupando en bandas
GRFICO 12 MASACRES EN COLOMBIA (1993-2011) criminales que estaban ejerciendo control sobre comuni-
dades especficas y actividades econmicas ilegales; 2)
250
los grupos que no se haban desmovilizado permanecan
200 intactos; 3) nuevos actores armados haban aparecido y
Nmero de masacres

150 otros se haban fortalecido en las zonas donde los grupos


desmovilizados se haban retirado122.
100

50
Por otra parte, desde el ao 2008 algunas organizaciones
0 sociales empezaron a denunciar que las redes de poder lo-
1993

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008
2009

2010

2011
cal y regional asociadas a los paramilitares no haban sido
desarticuladas y que, por el contrario, se estaban recompo-
Fuente: Observatorio del Programa Presidencial de DH y DIH, Vicepresidencia
de la Repblica. niendo de la mano de las llamadas bandas criminales (BA-
CRIM), las cuales aparecieron al poco tiempo de haberse
Sin embargo, el impacto de la desmovilizacin de los culminado la desmovilizacin de las AUC en distintas zonas
paramilitares sobre el descenso de la violencia homicida del pas y bajo diversas nomenclaturas y modalidades123.
estuvo acotado al perodo en el cual se realiz dicho pro-
ceso121. En el caso del desplazamiento forzado, el efecto 108. Sin duda, en medio de aquel proceso de negociacin se
slo se tuvo hasta el 2005, ao en el cual volvi a re- empez a gestar un nuevo escenario de inseguridad en Co-
puntar la expulsin forzada de poblacin, aunque nunca lombia marcado por el auge de las llamadas Bandas Crimina-
a los niveles observados entre 2001 y 2002, los dos aos les - BACRIM. Si bien algunas de estas bandas correspondan
record de este fenmeno ilegal (ver Grfico 13). a grupos armados al servicio del narcotrfico que no hicieron
parte del proceso de desmovilizacin, la mayora son herede-
DESPLAZAMIENTO FORZADO EN COLOMBIA ras directas del paramilitarismo, aunque sin la fachada con-
GRFICO 13
(1997*-2010)
trainsurgente y aparentemente ideolgica que detentaban
500.000
450.000
Nmero de personas expulsadas los grupos paramilitares y que luego les permitira acogerse
400.000 a un proceso de negociacin con el gobierno colombiano.
350.000
300.000
Esto ltimo no es inocuo pues, dada la ausencia de objetivos
250.000 y reivindicaciones de corte poltico, queda al descubierto su
200.000 naturaleza de grupos directamente ligados al narcotrfico y,
150.000
100.000
con ese argumento, se cierra cualquier posibilidad de tratar
50.000 a sus integrantes como delincuentes polticos, evitando as
0
la confusin y las suspicacias que han rodeado al complejo e
1997

1998

1999

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

inacabado proceso con los grupos paramilitares.


Fuente: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
*El dato de 1997 corresponde al acumulado de personas expulsadas hasta ese
ao. (http://www.accionsocial.gov.co/EstadisticasDesplazados/). En efecto, mucho se ha discutido en el pas en torno a la
naturaleza de las BACRIM: que si son neoparamilitares en

120
John Jay College y Fundacin Ideas para la Paz. 2008. Understanding Colombias Paramilitary Demobilization: The Impact of State Efforts to Control Right Wing
Violence in Colombia since 2002, mimeo. Bogot: Fundacin Ideas para la Paz; Jorge A. Restrepo y Robert Muggah. 2009. Colombias quiet demobilization. A security
dividend?. En Security and Post-Conflict Reconstruction. Dealing with Fighters in the Aftermath of War, ed. Robert Muggah. Londres: Routledge, pp. 30-46.
121
Jorge A. Restrepo y Robert Muggah, Colombias quiet demobilization, Op. Cit.
122
MAPP-OEA. 2006. Sexto Informe Trimestral del Secretario General al Consejo Permanente sobre la Misin de Apoyo al Proceso de Paz en Colombia. Bogot: MAPP-OEA,
consultado en http:// www.mapp-oea.net/documentos/informes/Trimestrales%20MAPP/6to%20inf-colombia-MAPP.pdf
123
Mauricio Romero y Anglica Arias. 2008. Bandas Criminales, Seguridad Democrtica y corrupcin. En Revista Arcanos No. 14.:pp. 40-51.

52 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

virtud de las continuidades evidentes con el paramilitarismo Si bien el nmero de estructuras armadas se ha reducido a
de antao, como lo han sostenido algunos analistas124, o si, 5 (Urabeos, Rastrojos, Ejrcito Revolucionario Popular An-
por el contrario, son nuevas expresiones de crimen organi- ticomunista Colombiano ERPAC, Renacer y Los Machos), el
zado como lo sostuvo el gobierno Uribe y por lo cual inicial- nmero de municipios en los que hacen presencia aument
mente se les denomin bandas criminales emergentes. Lo de 110 en 2006 a 190 para los primeros meses de 2012128.
cierto del caso es que, aun cuando son innegables los nexos
entre estas bandas con los anteriores grupos paramilitares, Adicionalmente, y muy a pesar de las ms de 12 mil captu-
el desmonte parcial del paramilitarismo abri un nuevo ca- ras logradas a principios de 2012, el conteo de miembros
ptulo del narcotrfico y del crimen organizado en Colombia, de estas organizaciones se ha elevado de 4 mil integran-
caracterizado por redes de grupos ms pequeos, atomiza- tes en 2006 a ms de 4,800 en 2012. De igual forma, en
dos y en pugna por el control de rutas del narcotrfico y trminos de objetivos de alto valor, si bien se han neu-
otros negocios ilegales como la explotacin ilegal de oro125. tralizado jefes importantes de estas estructuras, tambin
es evidente la capacidad de recomposicin del mando que
109. Pese a la creciente operatividad contra estos grupos poseen estas organizaciones criminales.
(particularmente por parte de la Polica Nacional), se ha
avanzado poco en la desarticulacin de las BACRIM. En En sntesis, habra un aparente proceso de fortalecimien-
trminos operativos, durante los ltimos aos se obtu- to de las BACRIM, en donde un nmero menor de grupos
vieron resultados significativos en tres frentes de accin. ha terminado concentrando mayor poder y capacidad de
En primer lugar, segn reportes de la Polica, entre 2006 afectacin regional con nfasis en centros urbanos.
y 2012 se redujo el nmero de estructuras de 33 a 5. En
segundo lugar, se logr la captura de 12,097 miembros de 110. Actualmente podra plantearse un diagnstico de las
estas organizaciones (de 689 capturas en 2006 se pas a BACRIM en cuatro dimensiones. La primera se refiere a
3,054 en 2011 y a 1,103 a principios de 2012)126. Y, en su composicin y modo de operar, en donde segn los
el ltimo frente, se dio de baja o captur a varias de las anlisis de los organismos de seguridad se distingue, por
cabezas visibles de estos grupos: al menos siete grandes un lado, el componente estructural que por lo general es
jefes de estos grupos que estaban en las listas de los ms militarizado e integrado por capos del narcotrfico, jefes
buscados en Colombia y Estados Unidos fueron captura- militares y jefes regionales muchos de los cuales se des-
dos o dados de baja entre 2007 y principios de 2012127. movilizaron de los grupos paramilitares129.

Con todo, y de acuerdo con la informacin de los organismos Por otro lado, estn las redes criminales que operan a ni-
de seguridad del Estado, el panorama actual de las BACRIM vel regional y local y que se articulan de manera diversa al
es preocupante ya que una parte importante del repunte componente estructural. Estas redes actan por lo general
observado en los ndices de violencia y criminalidad desde en las zonas urbanas cumpliendo tareas por encargo, en
2009 est asociado al accionar de estos grupos criminales. lo que bien puede considerarse como una especie de sub-

124
La nocin de neoparamilitares fue acuada por analistas del Centro de Recursos para el Anlisis del Conflicto (CERAC) y de la Corporacin Nuevo Arco Iris. Ver Soledad
Granada, Jorge A. Restrepo y Alonso Tobn. 2009. Neoparamilitarismo en Colombia: una herramienta conceptual para la interpretacin de dinmicas recientes del conflicto
armado colombiano. En Guerra y violencias en Colombia. Herramientas e interpretaciones, eds. Jorge Restrepo y David Aponte. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana, pp. 467-
499; Mauricio Romero y Anglica Arias. 2009. Sobre paramilitares, neoparamilitares y afines: crecen sus acciones qu dice el gobierno?. En Revista Arcanos No. 15: pp. 35-45.
125
Jeremy McDermott. 2009. Desmovilizacin de las AUC: Nuevo captulo del narcotrfico en Colombia. En Conflicto armado e iniciativas de paz en Colombia, eds. Cynthia
J. Arnson y Mara V. Llorente. Bogot: Fundacin Ideas para la Paz-Woodrow Wilson International Center for Scholars-Latin American Program, pp. 70-74; Fundacin Ideas
para la Paz. 2010. Para dnde va el paramilitarismo en Colombia?, Siguiendo el Conflicto No. 58. Bogot: Fundacin Ideas para la Paz.
126
Estadsticas del Grupo de Seguimiento a Grupos Armados Ilegales de la Direccin de Carabineros y Seguridad Rural de la Polica Nacional de Colombia.
127
Don Diego ltimo jefe del Cartel del Norte del Valle fue capturado en 2007 y extraditado; los Mellizos Meja, uno capturado y extraditado y el otro dado de
baja en 2008; Don Mario jefe de BACRIM con presencia en toda la costa norte, el hombre ms buscado hasta que fue capturado en 2009; Cuchillo reconocido
narcotraficante, jefe del Ejrcito Revolucionario Popular Antisubversivo (ERPAC) una de las BACRIM ms poderosas que aparece despus de la desmovilizacin de los
paramilitares, es dado de baja en 2010; Pablo, jefe de la denominada BACRIM de la Alta Guajira capturado en 2010; y Valenciano, una de las cabezas visibles de la
organizacin Los Paisas con alta incidencia en Medelln y la Costa Caribe, capturado en Venezuela en 2011.
128
Estadsticas del Grupo de Seguimiento a Grupos Armados Ilegales de la Direccin de Carabineros y Seguridad Rural de la Polica Nacional de Colombia. Hay que decir
que estas cifras de la Polica contrastan notablemente con las presentadas por el Instituto de Estudios para el Desarrollo y la Paz (INDEPAZ), organizacin de la sociedad
civil que le ha hecho seguimiento al fenmeno de las BACRIM. Segn este Instituto, en 2008 haban 53 grupos con 5,300 miembros afectando 266 municipios
y en 2010 haban 15 grupos operando en 360 municipios con un pie de fuerza de 7,100 integrantes a 14,500 contando sus redes de apoyo. Ver Instituto de Estudios
para el Desarrollo y la Paz. 2011. V Informe sobre narcoparamilitares en 2010. Bogot: INDEPAZ.
129 Segn la Polica el 53% de los mandos de estos grupos capturados o muertos a diciembre del 2011 eran paramilitares desmovilizados. Ver Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, Informe de la Alta Comisionada, Op. Cit., pp. 9.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 53


CAPTULO II

contratacin o outsourcing. Dentro de estas redes crimi- segn los organismos de seguridad se han incrementado
nales se encuentran desde organizaciones delincuenciales notablemente en los ltimos aos132.
menores (pandillas, bandas, combos), hasta proveedores
de armas e insumos qumicos para el procesamiento de En una tercera dimensin se identifica el tipo de afecta-
cocana, as como los llamados brokers encargados de co- cin que tienen las BACRIM sobre la poblacin. Se des-
nectar todos los eslabones de la produccin y trfico de tacan las expresiones de violencia asociadas al control
cocana con redes de distribucin de insumos y de los territorial y a la disputa por corredores de movilidad es-
materiales necesarios en el procesamiento de cocana. tratgicos para sus negocios ilegales. Entre estas expre-
siones se encuentran homicidios, masacres, asesinatos y
Un aspecto particularmente problemtico de este modo de atentados contra lderes sociales, sindicalistas y funcio-
operar, es que puede potenciar la capacidad delictiva de narios del Estado, amenazas, restricciones a la libertad de
las organizaciones menores, abrindoles el camino para movimiento de la poblacin, numerosos casos de despla-
que incursionen en nuevas fuentes de ingresos, como se zamiento forzado y reclutamiento de menores133.
ha observado en el caso de la extorsin y micro-extorsin,
el control de actividades del bajo mundo (prostitucin, La cuarta dimensin del diagnstico se refiere al problema
juegos de maquinitas y juegos de azar) y la oferta de ser- de corrupcin asociado con estas bandas en donde, por
vicios de seguridad privada con lo cual adquieren visos un lado, se encuentra la penetracin en el plano local y
de organizaciones mafiosas130. regional de estos grupos prctica que aprendieron de sus
antecesores paramilitares y, por el otro, su considera-
Asociado con su modo de operar se encuentra la segunda ble infiltracin en los organismos de seguridad y justicia,
dimensin del diagnstico actual de las BACRIM que tiene tal y como lo demuestran los mltiples casos que se han
que ver con sus actividades rentistas. stas se enfocan develado en los ltimos aos de funcionarios de estas
principalmente en negocios ilegales empezando por el instituciones al servicio de las bandas134.
narcotrfico (desde la construccin de redes internaciona-
les y de alianzas estratgicas con otros grupos armados), 111. Actualmente el gobierno identifica a las BACRIM como
que como veremos ms adelante ha sufrido importantes la principal amenaza a la seguridad de los colombianos y
transformaciones en los ltimos aos. Paralelamente seala que estos grupos criminales estn detrs del re-
emerge con fuerza el fenmeno del micro-trfico, esto es punte en los ltimos dos aos de muchos de los delitos
el trfico de estupefacientes a pequea escala asociado a anteriormente mencionados. Frente a este escenario, el
los mercados de consumo en zonas urbanas, el cual se ha gobierno ha planteado una estrategia de judicializacin de
agravado como consecuencia del considerable aumento las BACRIM, focalizada regionalmente y que incluye meca-
en el consumo de drogas en Colombia131 y de la penali- nismos concretos para lograr una coordinacin ms eficaz
zacin de la dosis personal que hace que estos mercados entre estamentos militares, policiales y de justicia135. Esta
se vuelvan ms violentos. Tambin estn el contrabando estrategia empez a implementarse hace un ao y sus re-
de gasolina, armas y bienes de consumo y la minera cri- sultados estn por determinarse en el futuro inmediato.
minal particularmente la extraccin ilegal de oro sobre
lo que nos referiremos ms adelante. Finalmente est la 3. Reduccin del narcotrfico
extraccin de rentas a negocios legales e informales a 112. En un comienzo, el componente anti-narcticos del
travs de la extorsin y la llamada micro-extorsin que Plan Colombia se enfoc principalmente en la erradica-

130
Estas observaciones se derivan del trabajo de campo realizado por investigadores de la Fundacin Ideas para la Paz durante el 2011 en las ocho principales ciudades
del pas, el Bajo Cauca y La Guajira.
131
Ver Adriana Camacho, Alejandro Gaviria y Catherine Rodrguez. 2011. El consumo de droga en Colombia. En Polticas antidroga en Colombia: xitos, fracasos y extravos,
comps. Alejandro Gaviria y Daniel Meja. Bogot: Ediciones Uniandes, pp. 41-65.
132
Este incremento tambin es reconocido por la Fundacin Pas Libre, aun cuando las estadsticas oficiales no la muestran. Segn Pas Libre, esto se debe al alto nivel de
no denuncia de este delito (estimado en 70% o ms), el cual se incrementa cuando estn de por medio las BACRIM y las guerrillas. Ver Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, Informe de la Alta Comisionada, Op. Cit., pp. 9 y Anglica Arias. 2012. Las BACRIM retan a Santos. En
Informe Anual de la Corporacin Nuevo Arco Iris: Poltica y violencia en el 2011, la cuentas no son tan alegres. Bogot: Corporacin Nuevo Arco Iris, pp. 5-16.
133
Ver Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, Informe de la Alta Comisionada, Op. Cit., pp. 9 y Anglica Arias.
2012. Las BACRIM retan a Santos, Op. Cit., pp. 5-16.
134
Ver por ejemplo, Fundacin Ideas para la Paz. 2010. Para dnde va el paramilitarismo en Colombia?, Siguiendo el Conflicto No. 58. Bogot: FIP.
135
Se trata de la Estrategia Multidimensional de Lucha Integral contra las BACRIM la cual fue definida en el primer Consejo de Seguridad Nacional realizado durante su
administracin (febrero 7 de 2011) que se dedic precisamente al problema de las BACRIM.

54 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

cin (area y manual) masiva de cultivos de coca. Fue as tivadas con coca141, esto es 38,000 hectreas ms de las
como entre 2000 y 2006 el rea cultivada con coca pas de registradas por UNODC para ese ao (ver Grfico 16)142.
163,000 hectreas en el ao 2000 a 80,000 en el 2006136.
CULTIVOS DE COCA, ASPERSIN AREA
Sin embargo, segn la Oficina de Naciones Unidas para las GRFICO 14
Y ERRADICACIN MANUAL (2000-2008)
Drogas y el Delito (UNODC por su nombre en ingls), la
180.000
produccin potencial de cocana durante este mismo pe- 160.000
140.000
rodo disminuy mucho menos que el rea cultivada, en

Nmero de hectreas
120.000
aproximadamente 15%. En otras palabras, en 2006 se pro- 100.000
80.000
duca casi la misma cantidad de cocana que en el ao 60.000

2000 pero en la mitad de las hectreas. Los aumentos en 40.000


20.000
productividad son el principal factor que explica esta apa- 0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
rente paradoja. Segn la misma fuente, de una hectrea Hectreas cultivadas Aspersin area Erradicacin manual
cultivada con coca en el ao 2000, los productores de co-
Fuente: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC).
cana podan procesar aproximadamente 4,4 kilogramos de 2011. Colombia: Monitoreo de cultivos de coca 2010. Bogota: UNODC-Sistema
cocana al ao; a 2006 esta cifra de productividad era de Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilcitos (SIMCI).

aproximadamente 7,7 kilogramos de cocana al ao.


INCAUTACIONES DE COCANA EN COLOMBIA
GRFICO 15
(2000-2008)
A partir de 2007, la estrategia anti-drogas en Colombia
250
tuvo un cambio de enfoque, dejndose de concentrar tan-
to en la aspersin area y la erradicacin manual de los 200

Toneladas mtricas
cultivos ilcitos, y ms en la deteccin y destruccin de 150
laboratorios, la incautacin de envos de cocana al ex-
100
terior y el control de los precursores qumicos necesarios
para el procesamiento de hoja de coca en clorhidrato de 50

cocana (ver Grficos 14 y 15). Fue as como, a partir 0


2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008
de 2008, las cifras de produccin potencial de cocana
muestran un cambio estructural en su tendencia tempo- Fuente: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC).
2011. Colombia: Monitoreo de cultivos de coca 2010. Bogota: UNODC-Sistema
ral. Mientras que entre 2000 y 2007 la produccin poten- Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilcitos (SIMCI).
cial de cocana fluctu a niveles cercanos a las 550,000
600,000 toneladas mtricas de cocana al ao, en el REA DE CULTIVOS ILCITOS EN COLOMBIA
GRFICO 16
2010 esta cifra cay a 330,000 toneladas mtricas137. (2001-2010)

180000

113. Estas cifras no estn exentas de problemas que van 160000


140000
desde las condiciones geogrficas y climticas que dificul-
Nmero de hectreas

120000
tan el monitoreo areo de ciertas zonas claves del pas138, 100000 SIMCI-MINDEF

hasta los ajustes metodolgicos que se hacen de cara a 80000 ONDCP

60000
cambios en las estrategias de los cultivadores139. De he- 40000
cho, las mediciones de la UNODC en cuanto a cultivos 20000

ilcitos difieren de las que presenta el Office of National 0


2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

Drug Control Policy (ONDCP), las cuales se realizan por


va satelital y tambin tienen sus problemas140. De este Fuente: Ministerio de Defensa Nacional y Office of National Drug Control
Policy (ONDCP).
modo, en 2010 la ONDCP report 100,000 hectreas cul-

136
Las estadsticas de la ltima dcada sobre las actividades de erradicacin, destruccin de laboratorios e interdiccin se encuentran en Ministerio de Defensa. 2012.
Logros de la Poltica Integral de Seguridad y Defensa para la Prosperidad. Bogot: Ministerio de Defensa Nacional, pp. 43-53.
137
Cifras de Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC). 2011. Colombia: Monitoreo de cultivos de coca 2010. Bogota: UNODC-Sistema Integrado de
Monitoreo de Cultivos Ilcitos (SIMCI), pp. 17-19.
138
Es el caso por ejemplo del Choc, departamento del litoral pacfico que se ha convertido en los ltimos aos en una de las grandes zonas cocaleras del pas.
139
Ver por ejemplo, Daniel Meja y Pascual Restrepo, Do Illegal Drug Markets Breed Violence?..., Op. Cit. y Daniel Meja. 2011. Polticas antidroga en el Plan Colombia: costos,
efectividad y eficiencia. En Polticas antidroga en Colombia: xitos, fracasos y extravos, comp. Alejandro Gaviria y Daniel Meja. Bogot: Ediciones Uniandes, pp. 69-90.
140
Daniel Meja y Pascual Restrepo, Do Illegal Drug Markets Breed Violence?..., Op. Cit.
141
Datos disponibles en: http://www.whitehouse.gov/ondcp/targeting-cocaine-at-the-source (revisado en marzo 10 de 2012).
142
Esta diferencia equivale a los registros anuales de reas cultivadas tanto en Per como en Bolivia, segn datos de ONDCP.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 55


CAPTULO II

Pero, independientemente de estas diferencias en el n- las hectreas cultivadas entre el 2007 y el 2010, lo cual se
mero de hectreas cultivadas que difcilmente se pueden ha interpretado como un resultado directo del desarrollo
aclarar, hay que destacar que ambas fuentes reportan una del PCIM147. Adicionalmente, la intervencin integral en
cada sustancial de los cultivos de coca143 y de la produc- el marco del PCIM ha aumentado de manera notoria los
cin potencial de cocana durante la ltima dcada, en Co- indicadores sociales, la presencia activa de instituciones
lombia, aunque en el mercado internacional global no hay del Estado y ha mejorado sustancialmente los indicadores
reducciones significativas de la oferta de cocana144. Con bsicos de seguridad como la tasa de homicidios, despla-
todo, la reduccin de la oferta en Colombia representa, sin zamiento forzado, secuestros y masacres148.
lugar a dudas, un avance considerable en lo que tiene que
ver con restarle fuentes de financiamiento a grupos arma- Este resultado sin embargo, puede deberse a que mucha de
dos ilegales que operan dentro de las fronteras del pas. la poblacin cocalera de esta zona se repleg hacia otras
regiones de produccin del pas en respuesta a la presin
114. Como se explic antes, dicho avance se dio a partir militar que se dio con antelacin a la implementacin
de 2007, cuando las fuerzas del estado reconocieron la in- PCIM. En este sentido, el xito del PCIM podra entenderse
efectividad de la aspersin area y dejaron de concentrarse ms en trminos de darle sostenibilidad a la cada de los
en las campaas de erradicacin de cultivos ilcitos como cultivos en una determinada zona y de empezar a crear
eje principal de las polticas anti-narcticos y comenzaron condiciones para el desarrollo de una economa legal en la
a enfocarse en eslabones de la cadena mucho ms impor- misma. Con esto se quiere llamar la atencin sobre los po-
tantes y que producen mayor valor agregado (la deteccin sibles efectos colaterales que intervenciones como el PCIM
y destruccin de los cristalizaderos y laboratorios para la pueda tener en reas vecinas no intervenidas.
produccin de cocana, el control de precursores qumicos
y la deteccin e incautacin de envos de droga hacia el La mala noticia es que la mayora de los cultivos siguen
exterior). Particularmente relevante es la reduccin en las concentrados en las mismas reas identificadas desde el ao
actividades de produccin y trfico de cocana en la regin 2001149 y que hay una persistencia preocupante del rea cul-
sur oriental del pas que, como se ha dicho, era la regin tivada en la regin central y en departamentos de la regin
con mayor presencia de cultivos ilcitos y retaguardia es- oriental, claramente asociadas a las bandas criminales150.
tratgica de las FARC a principios de la dcada del 2000145. Sumado a esto, se observa desde 2005 un crecimiento sos-
tenido de los cultivos en el litoral pacfico especialmente
La reduccin en las actividades de produccin y trfico marcado en el Choc departamento que tradicionalmente no
de cocana ha estado jalonada por el marcado descenso era cocalero, zona que es el actual eje de poder de las FARC
en los cultivos en el departamento de Meta, que histri- y que cuenta con presencia ostensible de las BACRIM151.
camente tuvo la mayor extensin de hectreas cultivadas Un hecho adicional que dificulta el control de actividades
en la regin. Tal evolucin se ha asociado en un primer ilegales como el narcotrfico y la minera ilegal en el de-
momento (2004-2007) al despliegue militar del Plan Pa- partamento del Choc es su difcil acceso y sus condiciones
triota y a la creciente actividad policial y, en un segundo climticas, que impiden operaciones militares y el monito-
momento (2008-2010), al Plan de Consolidacin Integral reo satelital por parte de las autoridades.
de la Macarena (PCIM)146. En la zona de la Macarena, en
donde se concentra alrededor de la mitad del rea de cul- 114. Diversos estudios nacionales e internacionales se-
tivos de coca de Meta, se registra un desplome del 77% de alan las limitaciones de centrar la lucha antidroga en la

143
La cada en los cultivos reportada por UNODC es del 60% entre 2001 y 2010, mientras que segn los datos de ONDCP la reduccin de los cultivos en el mismo perodo
sera apenas del 40%.
144
En cuanto a la produccin estimada de cocana las cifras de UNODC y ONDCP son ms coincidentes: a principios de 2000 ambas fuentes registraban una produccin
potencial de 700 toneladas mtricas de cocana y para 2010 el UNODC marcaba 330 toneladas mtricas frente a 270 que registraba ONDCP.
145
UNODC, Colombia: Monitoreo de cultivos de coca 2010, Op. Cit., pp. 33.
146
Para una evaluacin de impacto del Plan de Consolidacin Integral de la Macarena PCIM, ver Daniel Meja, Mara Jos Uribe y Ana Mara Ibez. 2011. Una evaluacin del
Plan de Consolidacin Integral de la Macarena (PCIM), Documento CEDE No. 13. Bogot: CEDE-Universidad de los Andes.
147
UNODC, Colombia: Monitoreo de cultivos de coca 2010, Op. Cit, pp. 79.
148
Ver Daniel Meja, Mara Jos Uribe y Ana Mara Ibez, Una evaluacin del Plan de Consolidacin Integral de la Macarena, Op. Cit.
149
UNODC, Colombia: Monitoreo de cultivos de coca 2010, Op. Cit.
150
Mauricio Romero y Anglica Arias. 2011. A diez aos del inicio del Plan Colombia: Los herederos de las AUC, la geografa del narcotrfico y la amenaza de nuevos
carteles. En Revista Arcanos No. 16: pp. 19-20.
151
UNODC, Colombia: Monitoreo de cultivos de coca 2010, Op. Cit.

56 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

erradicacin de cultivos ilcitos152. Esto, en primer lugar, que, producto de un anlisis costo-beneficio bsico, algu-
porque la erradicacin golpea al eslabn socialmente ms nos grupos criminales sustituyeran actividades asociadas
vulnerable (los campesinos cultivadores) e intensivo en al narcotrfico por actividades de extraccin ilegal de oro.
mano de obra, lo cual afecta negativamente el capital
poltico del Estado y de manera inversamente proporcio- Como consecuencia, a partir de 2008 la tasa de homicidio
nal favorece el capital poltico de los grupos armados en aquellos municipios de Colombia en donde hay oro ha
irregulares que controlan el negocio153. Esto se ha obser- aumentado desproporcionadamente cuando se le compara
vado histricamente en el caso colombiano, aun cuando con aquella de municipios donde no hay oro. El Grfico 17
hay que reconocer que intervenciones como la realizada muestra la evolucin del precio internacional del oro y la
a travs del mencionado PCIM, tienen un potencial para de la tasa de homicidios en aquellos municipios caracte-
reducir dicho riesgo si se tienen en cuenta los resultados rizados por alta produccin de oro vis--vis la de aquellos
iniciales de este plan en materia de gobernabilidad y de municipios con baja o nula produccin histrica de oro.
mejora de condiciones socioeconmicas154.
Como se puede apreciar, la tasa de homicidios entre los dos
En segundo lugar, juiciosos anlisis de costo-beneficio de grupos de municipios era muy similar antes de que el precio
los esfuerzos antinarcticos en el marco del Plan Colom- internacional del oro aumentara producto de la crisis eco-
bia sugieren que la lucha centrada en la interdiccin del nmica internacional; a partir de 2008 el precio del oro se
trfico que incluye la destruccin de laboratorios y cris- dispara y, con esto, la tasa de homicidios de aquellos muni-
talizaderos, la incautacin de droga y medios de trans- cipios con alta produccin de oro, mientras que en el otro
porte y el bloqueo de rutas de circulacin, ha sido ms grupo de municipios la tasa de homicidios contina con
costo-efectiva que la guerra contra la produccin enfoca- una tendencia decreciente156. Este fenmeno, sin lugar a
da en la erradicacin de cultivos ilcitos155. Por lo dems, dudas, es uno de los principales retos que en la actualidad
las rutas y laboratorios no solo tienen un mayor valor en estn teniendo que enfrentar las autoridades de seguridad,
el proceso del narcotrfico, sino que en ese eslabn de la con el agravante que el bien transado (oro) no es ilegal.
cadena del narcotrfico la capacidad de las organizacio-
nes para neutralizar los efectos de las operaciones de la TASAS DE HOMICIDIO EN COLOMBIA Y PRECIO
GRFICO 17
INTERNACIONAL DEL ORO (2006-2010)
fuerza pblica es inferior al que tienen los cultivadores de
50 2700.000
hoja de coca. Finalmente, se destaca que los organismos
2500.000
de seguridad colombianos han desarrollado en la ltima 45
Nmero de casos denunciados

2300.000
dcada una ejemplar capacidad, basada principalmente 40 Tasa de homicidios
municipios SIN oro
2100.000
en labores de inteligencia, para detectar rutas y redes uti- 35 Tasa de homicidios
municipios CON oro
1900.000
lizadas por los narcotraficantes para transportar las dro- 30 Precio del oro
1700.000
gas hacia el exterior, lo cual marc el punto de quiebre en 25 1500.000
la tendencia de los indicadores de produccin potencial
20 1200.000
de cocana a partir del ao 2008.
2006

2007

2008

2009

2010

Fuente: Nicols Idrobo, Daniel Meja y Ana Mara Tribin. 2012. Illegal gold mining
4. Futuros negocios ilegales and violence in Colombia, mimeo, Bogot: CEDE-Universidad de los Andes.
115. Hay que destacar un fenmeno reciente observado en
algunas zonas del pas y que tiene que ver con la extrac-
cin ilegal de oro. A partir del ao 2008, ao en el cual 5. Criminalidad comn difusa
se desata la crisis financiera internacional, el precio inter- 116. Hacer un balance sobre la situacin actual de la crimi-
nacional del oro aument de manera drstica. Esto hizo nalidad comn en Colombia, es decir aquella que no se de-

152
Ver por ejemplo, Daniel Meja y Pascual Restrepo, Do Illegal Drug Markets Breed Violence?..., Op. Cit. y Cabra, Meja y Restrepo. 2011. On the (in) effectiveness of aerial
spraying campaigns in reducing coca cultivation: Evidence from a quasi-natural experiment in the Colombia-Ecuador border, mimeo. Bogot: CEDE-Universidad de los Andes.
153
Vanda Felbab-Brown. 2009. Shooting up: Counterinsurgency and the War on Drugs. Washington DC: Brookings Institution Press y Miguel Garca. 2011. Cultivos ilcitos,
participacin poltica y confianza institucional. En Polticas antidroga en Colombia: xitos, fracasos y extravos, comps. Alejandro Gaviria y Daniel Meja. Bogot: Ediciones
Uniandes, pp. 357-386.
154
Al respecto, ver Daniel Meja, Mara Jos Uribe y Ana Mara Ibez, Una evaluacin del Plan de Consolidacin Integral de la Macarena, Op. Cit., estudio que muestra
resultados alentadores de corto plazo, aunque retos grandes en el largo plazo.
155
Daniel Meja y Pascual Restrepo, Do Illegal Drug Markets Breed Violence?..., Op. Cit.
156
Ver Nicols Idrobo, Daniel Meja y Ana Mara Tribin. 2012. Illegal gold mining and violence in Colombia, mimeo, Bogot: CEDE-Universidad de los Andes.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 57


CAPTULO II

riva del conflicto armado ni est asociada directamente al HURTO A PERSONAS EN COLOMBIA (2002-
GRFICO 20
crimen organizado, es una tarea que desborda el objetivo 2011)

de esta seccin debido a la gran heterogeneidad regional y 80000

local que presentan los delitos en este campo. No obstante 70000

Nmero de casos denunciados


60000
vale anotar que las cifras oficiales sobre delitos de mayor
50000
impacto a nivel nacional sugieren un preocupante creci-
40000
miento durante la ltima dcada en tres comportamientos. 30000
Por un lado, estn la violencia intrafamiliar y la violencia 20000

sexual cuyos registros basados en las denuncias ciudada- 10000

nas, han aumentado ininterrumpidamente en los ltimos 0

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011
aos segn se observa en los grficos 18 y 19.
Fuente: Ministerio de Defensa Nacional.
VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EN COLOMBIA
GRFICO 18
(2003-2011)
tipo de delitos difusos salvo quizs por el tema de la
30000
violencia intrafamiliar, lo cual contrasta con la abultada
25000 literatura sobre el conflicto armado y el crimen organiza-
Nmero de casos denunciados

20000 do asociado al narcotrfico. Estos estudios resultan indis-


15000 pensables para, en primer lugar clarificar, las estadsticas
10000
sobre estos comportamientos delictivos ya que los regis-
5000
tros oficiales basados en las denuncias ciudadanas adole-
cen de mltiples problemas, para empezar la no denuncia
0
que tiende a ser la regla en estos casos157. A partir de
2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

ello se podran hacer diagnsticos ms pertinentes para


Fuente: Ministerio de Defensa Nacional.
las polticas pblicas que permitan identificar patrones y
factores de riesgo y que sirvan de insumo para evaluar los
VIOLENCIA SEXUAL EN COLOMBIA (2003- efectos de dichas polticas.
GRFICO 19
2011)

9000
8000
6. Escenarios actuales de criminalidad en
Colombia
Nmero de casos denunciados

7000
6000 118. Las transformaciones de los principales factores
5000
de crimen y violencia descritos anteriormente permiten
4000
3000 identificar dos grandes escenarios dentro de la situacin
2000 actual de criminalidad en el pas.
1000
0
El primer escenario es el del conflicto armado con las gue-
2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

rrillas, en el cual se observa una reduccin del impacto


Fuente: Ministerio de Defensa Nacional.
del mismo en la criminalidad violenta y los atentados con-
tra las libertades ciudadanas a nivel nacional. Igualmente
Por otro lado, se encuentra el hurto a personas cuyos regis- se tiene la posible apertura de un proceso de negociacin
tros tambin se han incrementado particularmente desde el poltica del conflicto conducente a un eventual escenario
2005 (Grfico 20). Este delito que por lo general ocurre en de cierre del mismo. Frente a este escenario se requerir
el espacio pblico y en muchas ocasiones va acompaado de una poltica criminal con lineamientos excepcionales
de violencia como es el caso del atraco, tiene un gran im- respecto del tratamiento judicial que se les dara a los ex-
pacto sobre la sensacin de inseguridad de los ciudadanos. combatientes y al abordaje de los derechos de las vctimas.

117. Finalmente, hay que sealar que es notable la es- El segundo escenario es el de la criminalidad comn, mar-
casez de estudios criminolgicos en Colombia sobre este cado por el predominio de redes del crimen organizado

157
Segn los datos de la Cmara de Comercio de Bogot que lleva haciendo la encuesta de victimizacin en la ciudad de Bogot desde 1998, el promedio histrico de
denuncia es del 35%.

58 INFORME FINAL
ELEMENTOS DE DIAGNSTICO EMPRICO: UNA CARACTERIZACIN DE LA POLTICA CRIMINAL Y DE LA CRIMINALIDAD EN COLOMBIA

asociadas a diversos negocios ilegales y articulados de


una u otra forma a las denominadas BACRIM, las cuales,
como se explic antes, son identificadas por el gobierno
como la principal amenaza a la seguridad de los colombia-
nos. Simultneamente dentro de este escenario se hacen
visibles otras formas de criminalidad ms difusa, esto es
que no estn articuladas o potenciadas por estructuras
del crimen organizado. Por ello es necesario no desesti-
mar la importancia de que la poltica criminal enfrente
otros comportamientos violentos, que afectan a amplios
sectores de la poblacin, aunque no estn articulados a
formas de criminalidad organizada, como son la violencia
intrafamiliar y otras formas de ataque a la dignidad de
poblaciones en situaciones de vulnerabilidad.

119. De cara a este escenario se requiere de estrategias


de poltica criminal especializadas para contener las ex-
presiones de crimen organizado, a la vez que es indis-
pensable abrirle paso a intervenciones en el campo de la
prevencin. Sin duda, en la medida en que se reduce la
violencia homicida en el pas producto de la contencin
de los grandes factores de violencia, y que el Estado se
encuentra menos asediado por estas amenazas, se abre
espacio para el desarrollo de polticas menos reactivas y
ms preventivas para reducir la criminalidad de manera
sostenible en el largo plazo.

120. Frente a la criminalidad comn ms difusa se desta-


can las intervenciones con enfoque local que involucren
la iniciativa de las autoridades poltico-administrativas a
ese nivel. Igualmente, se impone la accin policial pre-
ventiva y focalizada en la resolucin de problemas, donde
vale destacar la nueva estrategia iniciada por la Polica
Nacional en el 2010 en los ocho principales centros ur-
banos del pas. Se trata del Plan Nacional de Vigilancia
Comunitaria por Cuadrantes (PNVCC) el cual enfatiza com-
ponentes de trabajo con la comunidad, prevencin y pla-
neacin para evitar que algunas expresiones de crimen
comn y urbano se materialicen. La evaluacin, moni-
toreo y seguimiento que se le ha venido haciendo a este
Plan muestra que ha tenido resultados positivos, espe-
cialmente en aquellas zonas de las ciudades en las cuales
los niveles de crimen inicial eran elevados158.

158
Esta evaluacin la ha venido haciendo la Fundacin Ideas para la Paz desde el inicio de la implementacin del PNVCC y representa un caso pionero en Amrica
Latina de monitoreo sistemtico y evaluacin de impacto con estndares rigurosos de una estrategia policial de gran envergadura por parte de una organizacin
independiente. Al respecto ver: Mara Victoria Llorente, Patricia Bulla y Jernimo Castillo. 2011. Seguimiento y evaluacin del Plan Nacional de Vigilancia Comunitaria
por Cuadrantes de la Polica Nacional de Colombia. En Experiencias en Amrica Latina: El desafo de evaluar programas de seguridad ciudadana, ed. Jorge Araya.
Santiago de Chile: CESC-Universidad de Chile, pp. 23-30.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 59


CAPTULO III

Lineamientos y
recomendaciones

60 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

121. La Comisin ha precisado los principios normativos de la poltica criminal (ca-


ptulo 1) y analizado el contexto emprico colombiano (captulo 2), con lo cual pro-
cede en esta segunda parte a formular unos lineamientos y recomendaciones para
una poltica criminal de Estado en Colombia, que est al mismo tiempo enmarcada
normativamente y se encuentre sustentada empricamente. La Comisin comenzar
entonces por presentar, en el captulo III las bases o lineamientos generales para
una poltica criminal de Estado, de largo plazo, que sea democrtica, garantista y al
mismo tiempo eficaz, mientras que el captulo IV desarrolla algunos componentes
especficos o temas particulares de la poltica criminal. La Comisin precisa que esta
distincin entre lineamientos generales y especficos es fluida y no debe ser absolu-
tizada; su funcin es puramente organizadora de las recomendaciones.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 61


CAPTULO III

LAS BASES GENERALES PARA UNA


POLTICA CRIMINAL DE ESTADO:
Captulo III LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y
DISEOS INSTITUCIONALES

62 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

122. En este captulo, la Comisin desarrolla cules son tas procesales (como el debido proceso o el principio de
las caractersticas sustantivas que debera tener la pol- juez natural) o los principios que gobiernan la ejecucin
tica criminal del Estado colombiano, con el fin de corre- penitenciaria, como el fin resocializador que la pena pri-
gir los defectos sustantivos que fueron constatados en vativa de la libertad debe tener en esa fase. Remitimos
el captulo precedente. Igualmente la Comisin propone entonces al lector a todos estos principios que fueron
varias reformas normativas e institucionales que parecen sistematizados en el captulo I de este documento.
necesarias para corregir los defectos de la institucionali-
dad encargada de la formulacin de dicha poltica y que 125. Con todo, existen algunos principios que la Comi-
fueron tambin reseados en el diagnstico emprico de sin desea enfatizar debido a su importancia estratgica
este informe, desarrollado en el captulo anterior. en la formulacin y ejecucin de una poltica criminal
coherente y propia de un Estado democrtico: i) la idea
123. Algunas de las caractersticas sustantivas que, se- del derecho penal como ultima ratio para la proteccin de
gn la Comisin, debera tener la poltica criminal del bienes jurdicos y ii) el principio de no discriminacin.
Estado colombiano pueden parecer simples reiteraciones
de muchos de los principios normativos que enmarcan di- b. La importancia de la idea del derecho penal
cha poltica criminal y que fueron reseados en el primer como ratio ltima de proteccin de bienes
captulo de este informe. Pero no es as. El trabajo de la jurdicos en la poltica criminal.
Comisin consisti no slo en recordar esos principios 126. Como se seal en el captulo I, al estudiar el principio
normativos sino adems en contrastar su relevancia fren- del derecho penal como ultima ratio, un Estado democrtico
te a la realidad colombiana. Y es a partir de ese dilogo debe minimizar la intervencin punitiva, pues si la garanta
entre los principios normativos y el estudio de la realidad y proteccin de los derechos humanos y de los bienes jurdi-
emprica que la Comisin reitera ciertos rasgos sustanti- cos fundamentales pueden ser alcanzadas por vas distintas
vos que debera tener la poltica criminal. Para presen- a la penal, como la poltica social, las polticas preventivas
tar dichos rasgos, la Comisin recordar la importancia o el uso de mecanismos administrativos de control, enton-
de algunos principios normativos de derechos humanos, ces es ilegtimo recurrir al instrumento penal. Sin embargo,
que son de especial relevancia para dotar de coherencia, como se constat en el diagnstico emprico del captulo
garantismo y eficacia a la poltica criminal, para luego II, en las ltimas dos dcadas hay signos claros de que
examinar ciertos rasgos de coherencia, estabilidad, racio- Colombia entr en una suerte de populismo punitivo, pues
nalidad y sustento emprico que debe tener toda poltica ha habido claros aumentos de las penas y de la poblacin
criminal si quiere ser una buena poltica pblica. privada de la libertad, sin que sea claro que dichos incre-
mentos punitivos hayan sido factores para un incremento
a. La poltica criminal y el respeto de los de la seguridad y una mejor proteccin de los derechos fun-
principios penales constitucionales y de damentales de los habitantes. Dadas esas circunstancias, es
derechos humanos clave que Colombia tome en serio el principio del derecho
124. Es claro que la poltica criminal debe respetar los penal como ultima ratio, de lo cual se siguen varias con-
principios constitucionales y de derechos humanos que secuencias, que la Comisin entra a desarrollar: i) la im-
la enmarcan y que en especial gobiernan el ejercicio de portancia de enfatizar la prevencin, ii) el uso de penas
la funcin punitiva en un Estado democrtico respetuoso alternativas a la privacin de la libertad en armona con
de la dignidad humana. La Comisin no encontr en la estrategias para enfrentar la crisis humanitaria en el SCP, y
realidad emprica colombiana ninguna razn para pensar iii) la forma como deben ser considerados los derechos de
en que dichos principios no deben ser aplicados y por las vctimas en la poltica criminal y iv) las potencialidades
ello reitera que dicha poltica debe respetarlos, sin que que tienen los mecanismos de justicia restaurativa.
sea necesario que en este captulo deban ser nuevamente
explicados. Basta mencionar que la poltica criminal debe 1. La prevencin en serio
respetar las garantas penales (como los principios de le- 127. La poltica criminal debe ser una poltica pblica es-
galidad, lesividad y culpabilidad, entre otros), las garan- tructurada de prevencin y lucha contra la criminalidad159,

159
La Comisin adopt un concepto amplio de criminalidad con sustento en la definicin de poltica criminal acogida y bajo el concepto de que en ella se incluyen las
conductas que atenten contra los derechos de los ciudadanos y aquellos bienes jurdicos que articulen la defensa de los mismos.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 63


CAPTULO III

basada en principios y reglas que impidan la fuga al dere- tivas diversas al derecho penal, para lo cual se deben es-
cho penal en bsqueda de soluciones que podran lograrse tructurar instituciones de alto nivel tcnico con expertos de
por otros medios. otras disciplinas, segn sea el tema objeto de estudio, quie-
nes se encargarn de disear tales respuestas diferentes.
Para que la poltica criminal pueda desarrollarse adecua-
damente y logre los efectos buscados, es importante que 130. La regulacin del sistema penal en general, y de las
en su diseo e implementacin se establezca una efectiva penas en particular, necesita un cambio de perspectiva,
coordinacin entre las diferentes entidades e institucio- de la represin a la prevencin. Fundamentar el sistema
nes que deben intervenir en la prevencin, reaccin, in- penal en criterios represivos lleva, por regla general, a que
vestigacin, procesamiento y sancin de la criminalidad, la sociedad eleve cada vez ms sus demandas punitivas
as como en la fase de ejecucin de las penas y en la apli- y a que el poder legislativo incremente exorbitantemente
cacin de medidas no penales que tiendan a la prevencin los niveles de las penas, en particular de las privativas de
de conductas lesivas de los derechos ciudadanos. la libertad, en una espiral expansionista.

128. La prevencin y la lucha contra la criminalidad no Este modelo ha sido tradicionalmente impulsado en Co-
pueden basarse exclusivamente en el sistema penal. Los lombia, de forma que en la actualidad se ha expandido el
factores que inciden en la delincuencia tienen mucha re- derecho penal para elevar a la categora de delitos con-
lacin con las condiciones de desigualdad, discriminacin ductas de escaso dao social y para aumentar las penas
y exclusin que rigen en las sociedades modernas. Por ms all de cualquier fundamentacin terica. Para con-
ello, es indispensable que al lado de las medidas de es- trarrestar esta situacin, se vuelve imperativo cambiar de
tricta poltica penal, se establezcan otras estrategias y perspectiva tanto jurdica como social, abandonando la
acciones dirigidas a eliminar los factores mencionados y idea de que la justicia solamente se logra mediante la
a mejorar las condiciones de vida de quienes estn ms represin, y poniendo como fundamento del sistema la
expuestos a las situaciones favorables al crimen. prevencin del delito, por medio de polticas pblicas efi-
caces e incluyentes que conserven para el derecho penal
Las estrategias y acciones de la poltica criminal deben su carcter subsidiario y de ultima ratio.
orientarse a lograr los efectos buscados, con los medios
menos lesivos de los derechos fundamentales. En una 2. Las medidas alternativas a las penas privativas
perspectiva de proteccin de los derechos humanos, la de la libertad y el enfrentamiento de la crisis del
poltica criminal debe privilegiar la prevencin frente a sistema carcelario y penitenciario (SCP)
la represin y el respeto de los derechos sobre el eficien- 131. Como el Estado no puede renunciar a su compromi-
tismo, considerando, adems, que cuando sea necesario so de respetar los derechos fundamentales de los con-
acudir a los mecanismos de represin, se deben estable- denados, ni a garantizar la seguridad para la sociedad y
cer salvaguardas para que se afecten lo menos posible el respeto de los derechos de las vctimas, la Comisin
los derechos fundamentales tanto de los responsables de considera urgente y necesario implementar un proyecto
los hechos punibles, como de las vctimas de los mismos. amplio de penas y medidas alternativas a la prisin que
permita avanzar en el cumplimiento de las obligaciones
129. Entre las varias opciones que tiene el Estado para del Estado en esta materia y, paralelamente, crear insti-
elaborar su poltica criminal, la configuracin de un de- tuciones y estrategias que permitan a la crcel el cumpli-
recho penal mnimo, con sus notas de subsidiariedad y miento de la funcin resocializadora legalmente asignado
fragmentariedad, es quizs el sistema que tiene mayor a ella en la fase de ejecucin penal.
vocacin de xito en la prevencin del delito, en la lucha
contra la criminalidad y en la proteccin de los derechos 132. La prisin y las penas privativas de la libertad son ins-
humanos, en tanto que respeta en mayor medida la liber- trumentos utilizados por todos los Estados en la lucha contra
tad de las personas, conservando dentro de los lmites el delito y constituyen la respuesta generalizada, pero no la
constitucionales el poder punitivo del Estado. nica, a las conductas punibles, con lo que se evidencia la po-
sibilidad de reaccionar frente al delito con penas alternativas.
Es importante abandonar la idea de que el delito se combate
esencialmente con el incremento de las penas. La poltica No obstante el uso generalizado de la prisin, las legislacio-
criminal debe prever instancias adecuadas para que el Estado nes de la mayora de los Estados prevn sanciones distintas a
disee e implemente tratamientos del delito desde perspec- la prisin para algunas conductas punibles o para remplazar-

64 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

la en casos debidamente reglados, y establecen regmenes 134. Se deben racionalizar las penas, tanto en su fase legis-
especiales que permiten a los condenados reducir el tiempo lativa, como judicial y penitenciaria. Para ello es necesario:
de ejecucin de las penas privativas de la libertad que se les i) revisar concienzudamente las penas legalmente estableci-
haya impuesto, constituyndose estas formas en alternati- das, que carecen de sistematicidad y en ocasiones se han in-
vas a la ejecucin de la pena privativa de la libertad. crementado inusitadamente sin tener en cuenta el principio
de proporcionalidad; ii) establecer criterios adecuados que
Las medidas alternativas as implementadas, de acuerdo permitan a la ley regular las penas de acuerdo con los bie-
con los informes que sobre ellas se han elaborado, han nes jurdicamente tutelados y las distintas modalidades de
incidido positivamente en la reduccin de la reincidencia, afectacin a los mismos, de forma que no resulten sanciones
en la prevencin del delito y en el mejoramiento de las exageradas frente a bienes jurdicos de menor importancia,
condiciones de funcionamiento de los sistemas carcelarios, o se entrecrucen los criterios de gravedad en funcin de la
con efectos positivos palpables sobre los derechos funda- modalidad de ataque al bien jurdico; iii) tener como prin-
mentales de los reclusos. Ante esta evidencia, y dadas las cipio de la asignacin de penas el hecho de que las penas
condiciones de la prisin en Colombia, la poltica criminal mximas no solo deben ser acordes con la expectativa de
para el Estado colombiano debe prever respuestas a las vida en Colombia, sino que deben guardar coherencia con las
conductas criminales que sean verdaderas alternativas al finalidades de la pena que establezca el Consejo de Poltica
encarcelamiento, de forma que se avance en la proteccin Criminal. Cualquiera que fuese el fin de la pena, que el legis-
de los derechos fundamentales de los reclusos, pero, adi- lador defina, se debe destacar que este fin tiene que permear
cionalmente, en el logro de los objetivos de seguridad ciu- todos los proyectos legislativos en materia punitiva, ya que
dadana, al establecer mecanismos de reaccin que tiendan se debe ser consecuente en su tratamiento; iv) considerar
ms efectivamente a la resocializacin de los delincuentes. condiciones especiales para la ejecucin de la pena respecto
de los grupos sociales que las exigen, en especial de las mu-
133. Las penas privativas de la libertad, como forma de jeres, con la finalidad de evitar resultados de mayor drastici-
reaccin estatal contra el delito, estn legitimadas en ra- dad en la ejecucin de las penas por los integrantes de tales
zn del fin resocializador que se le asigna como principal, grupos y mejorar las condiciones de respeto y garanta de
tanto en las legislaciones internas como en los instru- sus derechos fundamentales; v) reducir el uso de la prisin
mentos internacionales sobre derechos humanos. en el Sistema de Responsabilidad Adolescente en Colombia,
que hace un uso excesivo de la privacin de libertad, pese
La comunidad internacional, a travs de distintos instru- al hecho de contar con mecanismos alternativos al uso de
mentos, ha definido el fin de resocializacin como el que la prisin para los y las jvenes en conflicto con la ley; vi)
debe prevalecer en la fase de ejecucin de la pena priva- establecer polticas pblicas enfocadas al post-penado, de
tiva de la libertad. forma tal que se asuma el compromiso de reinsercin social
no solamente con el tratamiento penitenciario, sino tambin
La jurisprudencia nacional, tanto de la Corte Constitucional con la orientacin y ayuda a la reubicacin social.
como de la Corte Suprema de Justicia, ha resaltado igualmen-
te que las penas pueden tener diversos fines pero que la fase 135. Una respuesta racional de poltica criminal al proble-
de ejecucin de la pena privativa de la libertad debe estar ma de las prisiones en Colombia debe contemplar medidas
orientada esencialmente por un esfuerzo de resocializacin alternativas para evitar la desocializacin que produce
del delincuente, a fin de que ste pueda reincorporarse, una la crcel; reduccin de las penas legalmente asignadas;
vez cumplido el castigo, a la vida social, como una persona medidas complementarias diseadas sobre principios de
que respeta los derechos de los dems y puede contribuir a racionalidad, ultima ratio y proporcionalidad, y cambios
la comunidad con base en sus preferencias y capacidades . profundos en el tratamiento resocializador.

Supuesta esta finalidad, la poltica criminal debe considerar La crcel como institucin y debido a las peculiaridades
el tratamiento resocializador como un fin de la pena, pero que rodean su uso, genera condiciones altamente desocia-
tambin debe tomar en consideracin que la privacin de lizadoras porque: i) asla al penado de su contacto con la
la libertad de la persona declarada responsable busca que sociedad en la que vive, de forma que le impide adecuar su
el Estado con sus obligaciones de proteger a la sociedad comportamiento para resistir los factores que inciden en la
contra el delito y de garantizar a las vctimas los derechos produccin del delito; ii) aparta al condenado de su familia
vulnerados con la conducta punible y, en lo que atae con que habitualmente es destruida por la pena de prisin,
la pena de prisin, de los derechos de los condenados. con lo que reduce las expectativas de una vida en libertad

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 65


CAPTULO III

respetuosa de los derechos de los dems; iii) rompe las En este sentido, es necesario que dentro de la poltica
redes sociales a las que pertenece el condenado, extran- criminal del Estado colombiano i) se reestructuren el
dolo y obligndolo a buscar refugio en la subcultura pe- trabajo, el estudio y la enseanza como vehculos de re-
nitenciaria, caracterizada por la violencia y la corrupcin; socializacin, no como simples factores de redencin de
iv) estigmatiza al condenado, impidindole, despus de la pena o de ocupacin del tiempo libre, acercndolos a las
condena, su reubicacin dentro de la sociedad, etc. condiciones que estas estrategias tienen en la vida en
libertad; ii) se redistribuyan las cargas presupuestales y
Las penas alternativas, al edificarse sobre principios dife- administrativas del sistema penitenciario, orientndolas
rentes al aislamiento y la violencia, tienen la virtualidad de ms a la atencin de los reclusos que a la vigilancia
minimizar los efectos desocializadores de las sanciones pe- y custodia, y iii) se readecuen las competencias de la
nales y pueden brindar mejores condiciones para alcanzar fuerza pblica en la materia y se confe a funcionarios
el fin de la pena establecido en la Constitucin Poltica y civiles el control de las crceles y la Direccin de la
en los instrumentos internacionales, as como para prote- entidad rectora del sistema, reservando para la Polica
ger en mejor forma los derechos de los condenados y de las Nacional las funciones de control externo, cuando sea
vctimas de la criminalidad, y la seguridad de la sociedad. necesario y a peticin expresa del Director de la respec-
tiva penitenciara.
136. Las directrices de poltica criminal en materia del
uso de la prisin deben propender por reducir el hacina- 138. El sistema jurdico colombiano, si bien contempla
miento carcelario; la mejora en las condiciones de ejecu- algunas penas que pueden tener carcter alternativo, no
cin de las penas privativas de la libertad y las medidas las prev como tales ni existe para los jueces una opcin
cautelares; la racionalizacin del uso de las instalaciones viable a aplicar entre la severidad de la pena privativa
penitenciarias y carcelarias, y la creacin de conciencia de la libertad y la condena de ejecucin condicional. Es
pblica sobre las medidas alternativas como respuesta necesario, entonces, configurar el sistema de penas y me-
sancionatoria vlida del Estado a la criminalidad. didas alternativas a la privacin de la libertad.

En relacin con la medida legal de las sanciones penales, El Cdigo Penal no habla de penas alternativas. Clasifica
se evidencia que stas han alcanzado topes que, por s las sanciones en principales, sustitutivas y accesorias, por
mismos, atentan gravemente contra la finalidad resocia- lo que cierra al sistema judicial los espacios para acudir a
lizadora de la pena, especialmente de la privativa de la otras modalidades de sancin como alternativa a la prisin
libertad. Por principio, un tratamiento resocializador po- e impide que por razones relacionadas con el tipo de delito,
dra requerir un tiempo mnimo para ser ejecutado, pero las caractersticas del delincuente, la afectacin al bien ju-
tambin un plazo mximo que brinde al detenido expec- rdico, las medidas de reparacin y otros factores, se pueda
tativas serias de vida en libertad y estos plazos deben decretar una pena adecuada a las necesidades del castigo.
ser determinados a travs de una investigacin emprica.
El Cdigo Penal, en consecuencia, debe ser reformado en
Cuando el sistema jurdico colombiano establezca penas sus partes general y especial, para que penas distintas a
alternativas como respuesta a la conducta punible, es la prisin sean asignadas como respuestas a la conducta
necesario adems exigir al juez que justifique detallada- punible por va general o de asignacin especfica, y pue-
mente el uso de la prisin en el caso concreto en el que dan ser aplicadas por los jueces en funcin de las condi-
la imponga, pero, a su turno, que cuente con una certifi- ciones del autor del delito, los bienes jurdicos afectados,
cacin del sistema penitenciario en la que se le informe al la proteccin de los derechos de las vctimas y los fines
juez sobre la capacidad de las crceles y las posibilidades que se persiguen con el sistema penal.
de dar al penado un tratamiento resocializador. Con el fin
de evitar traumatismos, podra pensarse en una forma de 139. Las medidas alternativas a la prisin como medida cau-
implantacin progresiva de esas certificaciones. telar y como sancin, preservan la dignidad humana y otros
derechos fundamentales de quienes estn sometidos al pro-
137. El sistema penitenciario y carcelario no ofrece sufi- ceso penal y deben soportar la respuesta punitiva del Estado.
cientes ni adecuados esquemas de ejecucin de los me- Las medidas alternativas a la prisin amplan el abanico
dios a travs de los cuales se persigue la resocializacin de posibilidades para graduar proporcionalmente la res-
del condenado, por lo que es necesario reestructurar los puesta punitiva del Estado, segn la gravedad de los deli-
modelos de trabajo, estudio y enseanza. tos y la culpabilidad del imputado o sentenciado.

66 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

Sin descuidar las exigencias de la seguridad ciudadana ni muy grave, como es el caso de las graves violaciones a los de-
las expectativas de las vctimas de los delitos, las medidas rechos humanos y los delitos que afectan la vida humana, la
y penas alternativas tienen la virtualidad de permitir sali- libertad y el pudor sexuales, la hacienda pblica, entre otros.
das menos drsticas a la infraccin de la ley penal, con el
consecuente mejoramiento de la situacin de los derechos A esos delitos debe corresponder, debidamente tasada
humanos de los autores de delitos. con fundamento en criterios de proporcionalidad, la pena
de prisin de mayor duracin y su ejecucin debe ser
140. La detencin preventiva debe recuperar su condicin efectiva por un tiempo mnimo. Superado el plazo que se
de medida excepcional y, por consiguiente, se debe esta- fije de acuerdo con criterios objetivos, la pena de prisin
blecer la posibilidad de libertad bajo fianza o bajo palabra podr ser sustituida por una pena alternativa durante el
durante todo el proceso y hasta la sentencia definitiva, tiempo que falte para su cumplimiento total.
para todos los delitos.
Respecto de los delitos los delitos leves, es necesario
La detencin preventiva es, de acuerdo con el sistema jur- configurar el sistema de forma tal que el juez tenga como
dico colombiano e internacional, una medida que se puede primer recurso sancionatorio el conjunto de penas alter-
tomar excepcionalmente en el curso del proceso. No obstante, nativas que se contemplen en la ley, y solo por excepcin
el sistema jurdico colombiano y la prctica judicial parecen no debidamente justificada sobre criterios constitucionales
respetar este principio, y por ello si bien ha habido una ten- y legales objetivos, se podr acudir al uso de la prisin.
dencia a la reduccin del porcentaje de personas privadas de
la libertad que estn bajo detencin preventiva, dicho porcen- Para los delitos muy leves, el sistema debe establecer la
taje, que tiende a ser superior al 30%, sigue siendo muy alto. aplicacin de sanciones alternativas para todos los casos,
proscribiendo el recurso a la crcel.
Ms all de las verdades estadsticas, la Comisin consi-
dera que se deben incrementar los esfuerzos para reducir 142. Existe una amplia gama de penas alternativas que
la prisin preventiva, por los efectos estigmatizadores y se pueden disear e implementar en el sistema jurdico
de conformacin de carreras criminales que tiene el hecho colombiano.
de ingresar a la crcel antes de la declaracin de respon-
sabilidad, y porque una medida de detencin preventiva Dentro de estas penas y medidas alternativas se encuen-
tiene efectos que es preciso medir en el principio de tran: i) reparacin a las vctimas del delito (i); internamien-
presuncin de inocencia y puede mover a los jueces a dic- to voluntario en establecimientos de terapia sico-social; ii)
tar sentencias condenatorias contra quienes se encuentran trabajo en medio rural; iii) libertad asistida por el juez u
privados de la libertad anticipadamente. otra autoridad o persona; iv) trabajo a favor de la comu-
nidad; v) prisin abierta; vi) prdida de la licencia de con-
El principio de excepcionalidad de la detencin preventiva duccin o inhabilitacin para el ejercicio de una profesin,
ha venido perdiendo terreno y por ello es necesario revisar arte oficio, industria o comercio; vii) arresto domiciliario;
concienzudamente el tema con el fin de reducir los casos viii) reserva del fallo; ix) arresto durante el tiempo libre o
en los que la medida cautelar de internamiento carcelario en el fin de semana; x) amonestacin o apercibimiento; xi)
sea la nica admisible. liberacin anticipada con fines laborales o educativos; xii)
permisos o reclusin en centros de transicin; xiv) asisten-
141. Para adecuar el sistema de penas a la introduccin de cia a cursos de formacin, a cursos de manejo del tiempo
sanciones alternativas, es preciso diferenciar la naturaleza libre o la rabia o la intolerancia, o a cualquier curso que se
del delito y la fase de ejecucin de la sancin. proponga con fines preventivos del delito.

Al acoger un conjunto de penas y medidas alternativas, 143. Como se vio en el captulo II de este informe, uno de
el sistema jurdico penal debe ser reestructurado con el los factores que ha incidido en el hacinamiento carcelario ha
fin de que las nuevas sanciones puedan ser efectivamente sido el incremento de penas sin analizar su impacto sobre
aplicadas y se respeten los principios que rigen todo el el SCP. Por eso, as como se exige a todo funcionario que va
esquema sancionatorio. a ordenar un gasto que obtenga primero un certificado de
disponibilidad presupuestal, para obligarlo a verificar si hay o
La prisin, como respuesta a la criminalidad, debe conservarse no recursos para lo que piensa hacer, algo semejante debera
para lo que algunos doctrinantes llaman criminalidad grave y operar en el SCP. Debera pensarse seriamente en una especie

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 67


CAPTULO III

de certificado de disponibilidad carcelaria, segn el cual no Aun cuando la poltica pblica de la vctima se debe re-
podra un juez ordenar la reclusin de una persona, salvo que ferir a ellas en general, la poltica criminal debe atender
se certifique que hay un cupo carcelario digno. Y no debera a criterios diferenciados, en especial a lo que hace a las
admitirse la aprobacin de una ley que incremente la poblacin vctimas de graves violaciones a derechos humanos y de-
carcelaria, salvo que se asegure que existirn los cupos para recho internacional humanitario y a las vctimas de lo que
recluir dignamente a ms personas. Sera pues una especie de se podra denominar criminalidad ordinaria. Por lo mismo,
regla penitenciaria semejante a la regla fiscal que ha sido si la poltica criminal incluye polticas penales, stas de-
incorporada en nuestro ordenamiento jurdico. ben ser diferenciadas.

Algunos pueden temer que esa regla penitenciaria per- 146. La poltica criminal de la vctima debe coordinar a
mitira que queden libres personas comprometidas en cr- las vctimas reales y a quienes las representan.
menes graves. Pero no es as si se regula adecuadamente.
Por ejemplo, podra pensarse que en caso de que una per- Las polticas pblicas dirigidas a la atencin de vctimas
sona deba ser privada de la libertad y no haya cupo car- deben servir de enlace entre la institucionalidad y las or-
celario, entonces que exista un trmino breve para que el ganizaciones que velan por sus derechos. Se recomienda
Gobierno cree el cupo carcelario, por ejemplo, liberando tener especial cuidado en el trabajo con vctimas reales
temporalmente o dando casa por crcel a personas que ya y con los grupos que efectivamente sean garantes de sus
estn cercanas a obtener su libertad. Esos ajustes, que derechos y no de intereses ocultos tras la seductora iden-
existen en otros pases, pueden preverse. Pero si uno toma tificacin de todos como inocentes y potenciales vcti-
en serio los derechos humanos de los reclusos y la fun- mas. De hecho la Comisin considera que aquellos que se
cin resocializadora de la pena, alguna forma de regla presentan como representantes, oficiosos o no, de las vc-
penitenciara es necesaria para enfrentar el hacinamiento timas que trabajan solo desde el dolor del drama generado
carcelario. por el delito, pretendiendo reacciones penales amparadas
en una prevencin sin sustento, solo contribuyen a la in-
3. Vctimas, poltica criminal y principio de ltima ratio satisfaccin de las necesidades, al resentimiento, al agra-
144. Un desarrollo trascendental de la filosofa tica y de los vamiento del conflicto y a la desconfianza en la justicia.
derechos humanos en las ltimas dcadas ha sido el progresivo
reconocimiento de los derechos de las vctimas. Este es un avan- 147. So pretexto de lograr los derechos de las vctimas no
ce esencial, que debe ser defendido. Pero tiene el riesgo de que pueden desconocerse sus reales necesidades.
pueda estimular formas de punitivismo. En efecto, por la parti-
cular simpata que en la actualidad se siente por las vctimas, no No pocas veces las vctimas de delitos se ven envueltas,
es raro que propuestas punitivistas sin mayor sustento encuen- con su propio drama, en un sentimiento de necesidad co-
tren eco cuando se presentan como solucin a los conflictos de lectiva que propende la reaccin en contra del victimario
las vctimas o como mecanismos de proteccin de sus derechos. impidindole siquiera escudriar sobre la posibilidad de
preferir los derechos antagnicos o inversos a los tradi-
Por ello la Comisin entiende que la poltica criminal de la cionalmente propuestos para las vctimas.
vctima debe estar limitada por el principio de ultima ratio.
En este sentido, se debe evitar la huida al derecho penal en Debe procurarse, diferencial y regionalmente, el descu-
pro de la vctima real o potencial, prestando especial cuida- brimiento de las necesidades de quienes realmente sean
do a los aumentos punitivos y a las reformas intempestivas vctimas o las representen, en pro de sus derechos a la
apoyadas en casos o delitos concretos que se abanderan verdad, a la justicia, a la reparacin y a la garanta de no
con la vctima o su situacin. repeticin, pero sin olvidar que los derechos a ignorar,
a no participar, a no querer saber ms o simplemente a
Como toda propuesta legislativa penal, las que invoquen olvidar, tambin son derechos.
a la vctima deben aparecer precedidas o acompaadas de
la verificacin de la necesidad emprica, el anlisis de su 148. El principal garante de los derechos de las vctimas
impacto y la utilidad de las medidas legislativas, sean sus- en el proceso penal es el Estado a travs de la Fiscala
tanciales o procesales. General de la Nacin.
La participacin de la vctima en el proceso penal debe es-
145. Una poltica criminal orientada a las vctimas, debe tar limitada por el contenido de sus derechos individuales,
atender las diferencias que las particularizan. la presuncin de inocencia y la igualdad de armas entre

68 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

las partes. La Fiscala General de la Nacin es el vehculo 151. Los criterios y principios de la Justicia Restaurativa
a travs del cual la vctima puede pretender y acceder a deben hacer parte del Derecho Penal y del Proceso Penal.
los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin en Es un camino de apertura de la justicia penal que pone
el proceso penal. Tales derechos no pueden depender de la nfasis en reparar las consecuencias del delito, entendido
capacidad de acceso que se tenga a ellos en el proceso pe- como una violacin de la comunidad, de las relaciones y
nal y s de la actuacin proactiva de quienes son garantes una destruccin de la paz social. El principal propsito de
de los mismos, esto es, de las autoridades competentes en la intervencin social es restaurar la paz social, remediar
cada uno de los escenarios diferenciados. el dao causado, arreglar la puesta en peligro de los bie-
nes jurdicos, evitar la revictimizacin, bajo un paradigma
As las cosas debe velarse por una relacin estrecha entre construido sobre la base de elementos de la mediacin,
la vctima y el Fiscal, en especial en aquellos casos en que reconciliacin, restitucin y compensacin.
aquella no tenga representacin letrada en el proceso penal.
152. Los instrumentos de Justicia Restaurativa deben
149. Es recomendable determinar aquellos delitos en que contener compromisos razonables, proporcionados y res-
el inters estatal cede ante el particular en aras del esta- petuosos de la dignidad humana.
blecimiento de mecanismos que le pongan fin al proceso
en consideracin a los derechos de las vctimas. Los instrumentos de Justicia Restaurativa pueden introdu-
cirse antes y despus de la sentencia condenatoria (cada
No puede desconocerse que el Estado tiene, como repre- una tiene exigencias y manifestaciones diferentes). En uno
sentante de la colectividad, un inters legtimo en el es- y otro caso, son necesarias estructuras de seguimiento y
clarecimiento de la verdad y en la obtencin de justicia responsabilizacin, aplicables en casos en los cuales las
en un gran nmero de delitos. Pero tampoco puede des- partes (vctima-victimario) estn en posicin de equilibrio,
conocerse que en muchas ocasiones el inters del Estado de conformidad con el caso concreto, y con predisposicin
resulta menor que el inters de la vctima en el fin del al sometimiento de su conflicto a estos mecanismos.
conflicto surgido con el delito a travs de la satisfaccin
de sus derechos individuales. Incluso en ocasiones, se En los casos de varios denunciados, imputados o acusados
percibe que el inters estatal subsiste cuando en realidad cuando solo algunos acceden a someterse al procedimien-
la drasticidad del derecho penal es innecesaria aun cuan- to de mediacin, debe romperse la solidaridad generada
do coincida con lo que quiere la vctima. en el delito, posibilitar el rompimiento de unidad procesal
y enjuiciar a unos acusados con independencia de otros,
Ampliando el nmero de los delitos en los que se reconoce un asegurando la independencia del procedimiento restau-
exclusivo inters particular o un menor inters estatal, de- rativo, es decir, que el reconocimiento de los hechos de
ben incrementarse e incluirse en la legislacin mecanismos unos no perjudique los derechos de defensa de los dems
que permitan terminar el proceso penal o reducir la pena a (por ejemplo, no permitir la asistencia de quien medi
imponer en consideracin a la vctima, por su consentimien- como testigo de cargo de quienes no lo hicieron).
to e incluso considerndola pero sin su aprobacin.
153. La vctima y el imputado o acusado deben poder decidir
Estos mecanismos, poltico-criminalmente aconsejables libremente su participacin en un proceso de mediacin.
siempre que se trate de delitos en los que el Estado pue-
da ceder, no slo traen consecuencias positivas frente al La conciliacin y la mediacin son instrumentos de exa-
conflicto surgido con el delito particular, sino que tienen men y transformacin personal, con lo cual slo si existe
efectos de descongestin judicial y carcelaria. plena libertad existe una verdadera posibilidad de que el
infractor se responsabilice de su conducta y la vctima
4. Las potencialidades de la justicia restaurativa est dispuesta a asumir un proceso que permita la supe-
150. Directamente vinculado al problema de cmo armoni- racin de la situacin traumtica.
zar el reconocimiento de los derechos de las vctimas y el
principio del derecho penal como ultima ratio, encontramos Al imputado o acusado se le debe garantizar la posibili-
los mecanismos de justicia restaurativa, pues stos pre- dad de abandonar en cualquier momento el proceso de
cisamente buscan satisfacer las necesidades reales de las conciliacin o mediacin. Esta posibilidad requiere la
vctimas, evitando una huida al punitivismo. Por ello la Co- implementacin de instrumentos que aseguren la pre-
misin enfatiza las potencialidades de tales mecanismos. suncin de inocencia y las garantas fundamentales del

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 69


CAPTULO III

imputado o acusado, tales como: i) aseguramiento de la cficas de los grupos especialmente vulnerables. Por ello la
confidencialidad de la informacin utilizada y obtenida Comisin enfatiza la importancia de los enfoques diferen-
en el proceso de mediacin; ii) impedir la posibilidad de ciales que, como se seal en el captulo I, son una forma
que el mediador intervenga o sea llamado como testigo; de evaluar los impactos diferenciados de la poltica criminal
iii) privar de la informacin del proceso de mediacin al sobre grupos y personas en situacin de vulnerabilidad
juez (salvo los acuerdos finales; iv) no exigir en el acta
de acuerdo el reconocimiento de los hechos por parte del 157. La Comisin tiene claro que los enfoques diferen-
imputado o acusado; v) prohibir al juez utilizar cualquier ciales son diversos e incluyen la perspectiva de gne-
manifestacin realizada por los abogados o por otras par- ro, tnica, por edad, por vulnerabilidad econmica, por
tes en el proceso de mediacin cuando el imputado o personas con discapacidad, etc. Una poltica criminal
acusado decida abandonar el proceso; vi) garantizar la apropiada debe incorporar todos esos enfoques diferen-
presencia del abogado durante el proceso de mediacin. ciales. Por ejemplo, es claro que una poltica criminal en
un Estado multitnico y multicultural como el colombiano
154. La ley deber establecer incentivos que estimulen debe hacer especial nfasis en que exista una adecuada
la disposicin de los victimarios a buscar acuerdos res- articulacin entre la justicia penal ordinaria y la jurisdic-
taurativos con sus vctimas en el marco de los procesos cin indgena, y que las decisiones de poltica criminal
penales, siempre y cuando se trate de delitos que no com- no desconozcan la diversidad tnica y cultural ni la au-
prometan valores que trasciendan la relacin directa en- tonoma de los pueblos indgenas ni de las comunidades
tre vctima y victimario. Por ejemplo, podra establecerse afrodescendientes. Igualmente, la poltica criminal debe
una atenuante especfica contemplando la circunstancia tomar en cuenta la situacin de vulnerabilidad de las per-
de que el responsable llegue a un acuerdo el culpable sonas con discapacidades o de los grupos econmicamen-
con la vctima. Esta atenuante debe funcionar de confor- te desaventajados. Sin embargo, infortunadamente, por
midad con las circunstancias concretas del caso; podra restricciones de tiempo y recursos, la Comisin no pudo
igualmente regularse la figura de la suspensin de la pena desarrollar sistemticamente en sus trabajos estos enfo-
privativa de la libertad para algunos casos de mediacin, ques diferenciales, lo cual es una limitacin de este infor-
siempre que no se proceda al archivo de la actuacin. me, que debera ser corregido en el futuro prximo. Este
documento se limita entonces a desarrollar nicamente el
155. En trminos de justicia restaurativa, la reparacin enfoque de gnero, cuya relevancia es obvia.
puede ser tenida, en algunos casos, como pena o parte de
ella. Tambin en consideracin al menor inters del Estado, d. Poltica criminal y gnero
pero en aquellos casos en que no resulta lo suficientemente 158. La incorporacin del enfoque diferencial de gnero
determinante como para terminar el proceso por tal razn en la poltica criminal es importante como una forma de
pero que la imposicin de la pena privativa de la libertad visibilizar las situaciones de discriminacin de las mujeres
no resulte aconsejable, y s en cambio la satisfaccin de los y una posibilidad de implementar las medidas correspon-
derechos de la vctimas que muchas veces se ve truncada dientes para prevenir y contribuir a la erradicacin de esa
por la ejecucin de la pena, podran explorarse las propues- situacin discriminatoria. La Comisin procedi entonces
tas que consideran que la reparacin de la vctima puede a desarrollar los elementos bsicos de lo que podra ser
ser tenida como pena y como tal cumplir con los fines que a un enfoque de gnero en la poltica criminal, para luego
ella se le asignan en la fase de ejecucin penitenciara, que examinar dos aspectos que tienen especial relevancia en
es la resocializacin del infractor. En algunos otros casos, este campo para los derechos de las mujeres: la violencia
en que aquella no sea suficiente, podra permitir reformar sexual y la penalizacin del aborto.
favorablemente la pena legal.
1. Elementos bsicos de una perspectiva de gnero
c. La importancia del principio de no en la poltica criminal
discriminacin y de los enfoques diferenciales. 159. Aplicar una perspectiva de gnero en la poltica cri-
156. En sociedades caracterizadas por altos niveles de des- minal implica, a la vez, un reto y un aporte. Reto porque
igualdad y exclusin como la colombiana, el principio de no ms all de algunas medidas puntuales lo cierto es que
discriminacin debe ser una de las guas fundamentales de los desarrollos en poltica criminal no han sido diseados
la poltica criminal, de forma que sus distintos componen- ni implementados considerando el enfoque de gnero como
tes (instituciones, estrategias y acciones) sean diseados una perspectiva bsica o fundamental. Y aporte, porque la
y desarrollados teniendo en cuenta las necesidades espe- aplicacin de este enfoque permite dar una nueva y mejor

70 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

dimensin a la poltica criminal, su diseo y sus objetivos. que involucran elementos de poder y dominacin que no
En este sentido, es fundamental considerar este anlisis a necesariamente se encuentran en las agresiones a los
fin de que se reconozca la situacin diferenciada entre las hombres. La violencia contra las mujeres, por tanto, es un
personas y, asimismo, instituir las reformas necesarias para ejemplo de violencia de gnero que ha sido tardamente
que una neutralidad aparente de las medidas adoptadas no reconocida por el derecho y que necesita una respuesta
contribuya a la violacin de sus derechos. integral por parte del Estado lo cual, sin duda, debe ser
considerado como un elemento bsico y una preocupacin
159. Para desarrollar este enfoque de gnero, es funda- especfica en el diseo de una poltica criminal.
mental tener claro el significado del concepto de gnero,
debido a que su uso ha variado a lo largo del tiempo y 162. El derecho penal se sigue viendo como una herramien-
dependiendo de las disciplinas que lo utilicen. El concepto ta necesaria y reclamada por muchos sectores de las orga-
de gnero permite entonces entender que cada sociedad nizaciones de mujeres, que consideran que la tipificacin
define lo que considera como lo propio de hombres y de de algunas conductas como delitos contribuye a una mayor
mujeres y cmo, a partir de esas clasificaciones, se esta- proteccin de sus derechos. En este contexto, se ubica la
blecen relaciones de poder. El concepto de gnero no es figura del feminicidio, incorporado en Colombia como un
sinnimo de mujeres pero permite visibilizar la situacin agravante a la figura del homicidio, mediante la Ley 1257.
de discriminacin y subordinacin que las mujeres sufren. La respuesta ante crmenes de este tipo no debe centrarse
slo en el derecho penal. Siendo el caso de que en Colom-
160. La aplicacin de la perspectiva de gnero al derecho bia la figura ya existe como un agravante, es fundamental
penal ha sido una tarea relativamente reciente y que im- complementarla con otras medidas tales como estadsticas
plica reconocer que esta disciplina no ha sido concebida y los registros de estos hechos, los cuales sern tiles no
ni desarrollada desde un enfoque diferencial de gnero. solo para conocer las dimensiones reales de estos casos
En efecto, el derecho penal ha sido construido desde el sino adems para la adopcin de polticas pblicas para su
punto de vista masculino, de forma tal que incluso en prevencin. Asimismo, es importante que estos registros
aquellos casos en que se pretenda proteger los intereses puedan incluir informacin sobre temas relacionados al de-
y necesidades de las mujeres, el problema radica en que lito, tales como las medidas de proteccin solicitadas por
la aplicacin del derecho queda a cargo de instituciones e las vctimas con anterioridad, si hubo denuncias previas so-
individuos moldeados por la ideologa patriarcal, todo lo bre violencia intrafamiliar, si hubo una respuesta adecuada
cual tiende a desfavorecer a las mujeres. por parte de las autoridades, por ejemplo. Adicionalmente,
es fundamental que el tema se vincule a los debates exis-
Adems, existen situaciones complejas y que afectan di- tentes sobre seguridad ciudadana.
rectamente a las mujeres y ante las cuales el derecho no
ha tenido la respuesta adecuada como, por ejemplo, la En general, un aspecto fundamental es no analizar estos
violencia contra las mujeres. hechos de una forma aislada sino como parte de una si-
tuacin general de violencia contra las mujeres afectadas,
161. La violencia contra las mujeres debe ser entendida ya que en muchos casos los agresores han estado vincula-
como una forma de discriminacin, que se da contra las dos sentimentalmente con ellas y la agresin con cido es
mujeres por el hecho de serlo y que incluye formas de el corolario de una serie de hechos previos de violencia.
violencia fsica, psicolgica y sexual.
163. Uno de los mbitos donde la incorporacin de la
El caso de las mujeres como vctimas de violencia se en- perspectiva de gnero resulta necesaria es la situacin
marca en una situacin extendida, que tiene consecuen- carcelaria. En este sentido, hay que recordar que estads-
cias especficas y particulares (por ejemplo, el embarazo ticamente el nmero de mujeres en prisin es inferior al
producto de violacin sexual) y que es causa y consecuen- de los hombres, lo cual tiene como una de las consecuen-
cia de otro tipo de discriminaciones, por ejemplo, cuando cias principales que las prisiones no hayan sido diseadas
las mujeres pretenden acceder a la justicia u obtener re- pensando en las diferencias de gnero ni en las parti-
paracin por los hechos violatorios a sus derechos. cularidades de las mujeres para temas como las visitas
conyugales, la situacin de nios y nias que deben vivir
De otro lado, el que numricamente sean las mujeres las en prisin con sus madres, las necesidades particulares
vctimas mayoritarias de un hecho nos est hablando de de las mujeres en materia de salud, especialmente salud
un fenmeno ms amplio que agresiones ocasionales y reproductiva, por citar algunos temas.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 71


CAPTULO III

En este punto, es fundamental incorporar medidas especfi- entre las diferentes fuentes de registro existente. Adi-
cas relativas a la situacin de las mujeres embarazadas que cionalmente, es importante establecer lneas de anlisis
estn encarceladas, especialmente en cuanto a nutricin que permitan obtener informacin diferenciada. Asimis-
y atencin de salud, incluyendo los controles prenatales. mo, este registro de informacin estadstica no se refiere
Lo propio puede decirse para las mujeres en situacin de slo a los hechos delictivos sino que deben incorporar los
postparto que deben hacerse cargo de sus hijos, quienes elementos necesarios para evaluar la respuesta estatal en
deben recibir controles adecuados de su desarrollo y creci- situaciones de violencia basada en gnero como la violen-
miento, por ejemplo. Es necesario verificar que este tipo de cia intrafamiliar, la violencia sexual y el feminicidio, por
medidas sean establecidas de manera formal en todos los ejemplo. De esta manera, se podr establecer un diag-
centros de reclusin donde se encuentren mujeres reclusas. nstico adecuado del vnculo que puede existir entre una
mujer vctima de agresin intrafamiliar que presenta una
Una perspectiva de gnero permitir incorporar las nece- denuncia la cual no es atendida adecuadamente lo cual,
sidades especficas de las mujeres tanto en la seleccin y eventualmente, puede llevar a su muerte.
capacitacin del personal involucrado, como en el trata-
miento penitenciario y en el diseo y distribucin de los iii) Es fundamental desarrollar un sistema de educacin y
espacios de los centros de reclusin. Entre estos espacios capacitacin permanente en gnero para los funcionarios y
sern de fundamental importancia los de servicios sanita- funcionarias que estn involucrados en la implementacin
rios, espacios adecuados para recibir las visitas ntimas, de la poltica criminal, incluyendo no solo informacin
atencin ginecolgica y guarderas para sus hijos e hijas. tcnica sino el desarrollo de capacidades para reconocer
los casos de discriminacin y el perjuicio que generan las
164. Otro elemento fundamental es garantizar acceso a me- ideas y valoraciones estereotipadas de gnero.
canismos efectivos de reclamo a nivel administrativo que
no sean diseados desde perspectivas neutrales sino que iv) Es necesario establecer que la discriminacin por g-
incorporen aspectos especficos, como es el caso por ejem- nero constituya una falta disciplinaria para los funciona-
plo de la violencia sexual, que es tan difcil de denunciar y rios y funcionarias encargados del diseo y aplicacin de
probar. Estos mecanismos pasan por considerar el estableci- la poltica criminal. En este punto, sirve de ejemplo el
miento de sanciones ejemplares a funcionarios y funciona- artculo 179, 5 de la Ley 1448 que establece como tal el
rias que no contemplen los lineamientos de gnero. hecho de discriminar por razn de victimizacin.

165. Por todo lo anterior, la Comisin plantea las siguien- v) A nivel de las instituciones que tendrn a cargo la po-
tes recomendaciones para la incorporacin de una pers- ltica criminal, se hace necesario crear mecanismos para
pectiva de gnero en la poltica criminal: incrementar la participacin de las mujeres en todas las
entidades vinculadas, considerando que estadsticamente
i) La poltica criminal debe enmarcarse en la normativi- su participacin es limitada.
dad interna ya existente relativa a los derechos de las
mujeres como la ley 1257 de 2008, mediante la cual se vi) En mbitos como la situacin carcelaria, adicional-
dictan normas de sensibilizacin, prevencin y sancin mente al establecimiento de medidas diferenciadas para
de formas de violencia y discriminacin contra las mu- responder a las necesidades de las mujeres en reclusin,
jeres por un lado y la ley 581 de 2000, mediante la cual es fundamental garantizar el acceso a mecanismos efec-
se reglamenta la adecuada y efectiva participacin de la tivos de reclamo a nivel administrativo que no sean dise-
mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y ados desde perspectivas neutrales sino que incorporen
rganos del poder pblico. Estas normas deben ser di- aspectos especficos, como es el caso por ejemplo de la
fundidas entre funcionarios y funcionarias a cargo de la violencia sexual, que es tan difcil de denunciar y probar.
poltica criminal pero, adems, se debe hacer un esfuerzo Estos mecanismos tambin pasan por considerar el esta-
serio por aplicar sus disposiciones a todos los mbitos y blecimiento de sanciones ejemplares a funcionarios y fun-
elementos de la poltica criminal. cionarias que no contemplen los lineamientos de gnero.

ii) A nivel institucional, es fundamental mejorar los sis- vii) Resulta fundamental promover la cooperacin interna-
temas de registros de informacin estadstica y cualita- cional para el intercambio de ideas y experiencias en cuanto
tiva, desagregando siempre con un enfoque diferencial al diseo de medidas de poltica criminal que hayan incor-
de gnero y estableciendo mecanismos de coordinacin porado una perspectiva de gnero. Por ejemplo, los avan-

72 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

ces en cuanto a la discusin sobre el feminicidio de Mxico criminal en vez de elaborar una poltica especfica, consi-
o las medidas contra la violencia intrafamiliar de Espaa, derando adems que otras situaciones especficas contra
son ejemplos que deberan conocerse a profundidad para el otro tipo de poblaciones demandaran similar atencin y
caso colombiano. Y esto implica que el Estado ubique como especificidad. Pero precisamente en esta diferencia se tien-
prioridad el conocimiento sobre gnero y poltica criminal al den los puntos de concertacin. Es decir, si la poltica cri-
momento de solicitar el apoyo internacional. minal desde su diseo mismo se elabora con un enfoque
diferencial de gnero, es evidente que tendr que incor-
2. Poltica criminal, derecho penal y violencia sexual porar respuestas especficas y, para ello, abrir un debate
166. El desarrollo del derecho penal demuestra la nece- participativo con propuestas de solucin. Consentimien-
sidad de incorporar una perspectiva de gnero en esta to, posibilidades de denuncia para las vctimas, estndar
disciplina. Un mbito en el cual el anlisis de gnero probatorio, medidas de reparacin, situacin de nios y
permite evidenciar las dificultades y limitaciones de una nias nacidos a consecuencia de la violencia sexual, VIH
perspectiva que no tome en cuenta el impacto diferen- y enfermedades de transmisin sexual, son todos temas
ciado del sistema penal sobre las mujeres se ubica en los relacionados a los casos de violencia sexual. La poltica
procesos penales por violencia sexual, fundamentalmente criminal deber incluir absolutamente todos estos temas
pero no nicamente en cuanto a la determinacin del en sus instituciones y en su diseo? Quizs no. Pero s
consentimiento de las presuntas vctimas y en materia tendr que darse la discusin sobre cules temas deber
probatoria, aspectos que son parte de una lnea discrimi- incluir, de qu manera y con qu fundamentos. Lo que no
natoria en la aplicacin de las normas penales que tienen podr suceder es que no se haga el esfuerzo por desarrollar
entre sus consecuencias la falta de denuncia de los he- un anlisis sobre estos puntos ya que no hablamos de una
chos por parte de las vctimas as como su desistimiento. situacin espordica sino de hechos reconocidos como un
fenmeno de suma gravedad en Colombia.
El problema fundamental se encuentra en los estereotipos
de gnero que guan las resoluciones de jueces y juezas, 167. Tomando en consideracin lo anterior, la Comisin
y que tienen como consecuencia el desistimiento de la recomienda para el caso de la violencia sexual las siguien-
vctima, las sentencias absolutorias y, en suma, una des- tes medidas especficas:
proteccin general de sus derechos.
- La consolidacin de la normatividad vigente en la ma-
Siendo el caso que el mayor nmero de vctimas de estos teria, tanto a nivel de fondo como de los aspectos pro-
hechos son mujeres, se presenta claramente una situacin cesales de la investigacin. Un ejemplo de lo dicho se
de violencia de gnero y de discriminacin, que requiere verifica en la Ley de Vctimas y Restitucin de Tierras,
medidas especficas de respuesta estatal a todo nivel in- Ley 1448, la cual establece una serie de normas referi-
cluyendo, obviamente, la poltica criminal. das a la prueba y el consentimiento para los casos de
violencia sexual cuyo conocimiento debe ser promovido
167. La poltica criminal debe entonces tener medidas es- por los y las responsables de la poltica criminal.
pecficas frente a la violencia sexual que es una forma de
violencia de gnero y que debe considerarse no solo como - El establecimiento de un registro especfico para estos
un delito sino adems como una violacin a los derechos incidentes, no slo en el mbito jurdico sino adems
humanos. En este punto, se plantea una discusin impor- con la participacin coordinada de entidades de salud
tante: Es necesaria una poltica criminal especfica sobre tanto fsica como mental por ejemplo, tanto para
violencia sexual? O resulta ms conveniente incorporar el registro de los hechos como para la respuesta en
aspectos puntuales sobre violencia sexual en el diseo de materia de atencin.
la poltica criminal? Aunque parezca lo contrario, ambas
posiciones no son opuestas. Por un lado, ambas parten del - La estandarizacin de los protocolos, criterios minis-
reconocimiento de la existencia de una grave situacin de teriales de investigacin y de servicios periciales que
discriminacin contra las mujeres que las sita en una ma- se aplican a los casos de violencia sexual.
yor vulnerabilidad ante ciertos delitos, como es la violencia
sexual, convirtindolas en vctimas mayoritarias. La mayor - La implementacin de medidas de proteccin efectiva
diferencia entre ambas posturas se ubicara en cmo hacer y diferenciada para las vctimas de violencia sexual,
frente a esta situacin, es decir, si bastara con remover entendiendo que sin proteccin no puede darse acce-
los obstculos discriminatorios y de gnero en la poltica so a la justicia.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 73


CAPTULO III

- La aproximacin interdisciplinaria para la atencin de malformaciones que hacen imposible la vida extrauterina,
estos casos, brindando atencin mdica y psicolgica o iii) cuando el embarazo es producto de una violacin.
a la vctima, tanto de emergencia como de forma con-
tinuada si as se requiere, mediante un protocolo de 170. La Comisin considera que esa decisin de la Corte
atencin cuyo objetivo sea reducir las consecuencias Constitucional es jurdicamente razonable pues logra, en
de la violacin. Esta atencin debe brindarse por parte sede judicial, un equilibrio entre el compromiso del Estado
de personal idneo y capacitado, en lo posible del sexo colombiano con la vida y su deber de proteger los derechos
que la vctima indique, ofrecindole que sea acompa- fundamentales de la mujer, en especial sus derechos sexua-
ada por alguien de su confianza si as lo desea. les y reproductivos, pues la penalizacin del aborto en toda
circunstancia afecta desproporcionadamente la dignidad, la
- La vigilancia del cumplimiento de medidas especficas libertad y la vida de las mujeres, por lo cual es incompa-
en cuanto a la declaracin de las vctimas, a fin de que tible con la Constitucin y con los compromisos interna-
estas se brinden en un ambiente cmodo y seguro, cionales de Colombia en este campo. En efecto, aunque
que le brinde privacidad y confianza, evitando adems dentro de los tratados ratificados por Colombia no existe la
su repeticin innecesaria. obligacin expresa de despenalizar el aborto, lo cierto es
que los estndares internacionales se orientan a la elimina-
- La exclusin de los hechos de violencia sexual de la juris- cin de las disposiciones legales y prcticas que impidan el
diccin militar ya que estos hechos no guardan relacin, pleno ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos y
en ningn caso, con la disciplina o la misin castrense. generen situaciones discriminatorias. Tal como ha sucedido
con otros temas de derechos humanos, la jurisprudencia
3. Poltica criminal y aborto y las recomendaciones generales de los rganos creados
168. La despenalizacin de hechos que redundan en afec- por los tratados de derechos humanos son de extrema re-
taciones de los derechos de las mujeres, como la interrup- levancia. As por ejemplo, la Recomendacin Nmero 24
cin voluntaria del embarazo, es otro mbito en el cual del Comit creado por la Convencin sobre la eliminacin
el anlisis de gnero resulta importante. En efecto, si en de todas las formas de discriminacin contra la mujer (CE-
relacin con la violencia sexual, la poltica criminal colom- DAW), seala que los Estados deberan dar prioridad a la
biana ha tendido histricamente a desproteger penalmente prevencin del embarazo no deseado mediante la planifica-
a las mujeres, consagrando en el pasado incluso exonera- cin de la familia y la educacin sexual y reducir las tasas
ciones de pena o formas atenuadas de punibilidad para los de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios
casos de agresiones sexuales de los maridos frente a sus de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. Igualmente
esposas, en cambio frente a la interrupcin voluntaria del esa recomendacin seala que, en la medida de lo posible,
embarazo, la poltica criminal ha sido la opuesta pues se ha debera enmendarse la legislacin que castigue el aborto a
caracterizado por una sobrecriminalizacin de las mujeres fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que
pues hasta la sentencia C-355 de 2006, todo aborto volun- se hayan sometido a abortos160. En esta lnea, el Comit de
tario era en principio sancionado, incluso en aquellos casos la CEDAW en el caso L.C. Vs. Per161, seal que la vctima
en que el embarazo derivaba de una violacin. no tuvo acceso a un procedimiento eficaz y accesible que
le permitiese establecer su derecho a los servicios de aten-
169. En esa sentencia, y siguiendo las tendencias de de- cin mdica que su estado de salud fsica y mental requera.
recho constitucional comparado y los desarrollos interna- Estos servicios comprendan [] el aborto teraputico. Ello
cionales sobre derechos sexuales y reproductivos de las resulta tanto ms grave si se tiene en cuenta que se trataba
mujeres, la Corte consider que la penalizacin en tres de una menor, vctima de abusos sexuales. El Comit de la
casos extremos era inconstitucional, pues implicaba una CEDAW consider tambin que en este caso hubo una vio-
afectacin desproporcionada de la dignidad, la autonoma lacin del artculo 5 de la Convencin, ya que la decisin de
y otros derechos fundamentales de las mujeres, a saber, i) aplazar la intervencin quirrgica debido al embarazo estuvo
cuando est en riesgo la vida o salud fsica o squica de la influenciada por el estereotipo de que la proteccin del feto
mujer gestante, ii) cuando el feto es inviable pues presenta debe prevalecer sobre la salud de la madre.

160
Comit de la CEDAW. Recomendacin General N 24 sobre La mujer y la salud - Artculo 12.
161
Comunicacin CEDAW/C/50/D/22/2009 presentada por el Centro de Derechos Reproductivos y el Centro de Promocin y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos, en
representacin de L. C. Estado parte: Per. Fecha de la comunicacin: 18 de junio de 2009. En: http://www2.ohchr.org/english/law/docs/CEDAW-C-50-D-22-2009_sp.pdf

74 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

171. La sentencia C-355 de 2006 representa entonces la de 32 por cada 1,000 en Amrica Latina, donde el aborto
proteccin mnima de los derechos de la mujer dentro del tiende a estar fuertemente penalizado en la mayor parte
marco de una poltica de penalizacin severa del aborto, de pases. En cambio, esta tasa es de 12 por 1,000 muje-
que es la que ha sido adoptada histricamente como pol- res en Europa Occidental donde el aborto es generalmente
tica criminal por Colombia. Es entonces incompatible con permitido en la mayor parte de pases162. La razn expli-
la Constitucin y con los estndares internacionales rela- cativa de esa diferencia es la amplitud de las polticas de
tivos a los derechos sexuales y reproductivos que Colom- salud sexual y reproductiva en Europa Occidental, con un
bia opte por una mayor penalizacin del aborto e intente amplio uso de mtodos contraconceptivos en esos pases,
retornar a la criminalizacin de la interrupcin voluntaria que tiene como consecuencia que el nmero de embarazos
del embarazo en todos los casos que exista antes de la no deseados es ms bajo que en Amrica Latina y frica.
sentencia C-355 de 2006. Sin embargo, que la doctrina de
la Corte Constitucional sea el piso mnimo de proteccin A su vez, la penalizacin severa del aborto conduce a abor-
de los derechos de la mujer frente a la penalizacin del tos clandestinos, que afectan gravemente la salud de las
aborto, no quiere decir que, en trminos de poltica cri- mujeres, ocasionando en no pocas ocasiones su muerte.
minal, el Estado colombiano no pueda ni deba avanzar a Por ello, en todos los pases en donde ha habido una des-
una ms vigorosa despenalizacin del aborto. penalizacin ms amplia del aborto, el resultado ha sido
una reduccin significativa de las graves complicaciones
Esa despenalizacin es constitucionalmente posible y la de salud asociadas a las prcticas clandestinas. Por ejem-
Comisin considera que es recomendable, puesto que en plo, en Sudfrica, el nmero de muertes ligadas al aborto
este campo, la experiencia comparada y los estudios de cay en 91% luego de una liberalizacin de las leyes que
la realidad colombiana muestran que es mejor, tanto para regulaban la interrupcin voluntaria del embarazo163.
reducir los abortos como para proteger los derechos de
las mujeres, adoptar una perspectiva de salud pblica, Finalmente, la penalizacin severa del aborto tiene con-
que combine campaas vigorosas para promover la sa- secuencias discriminatorias pues la evidencia en Colom-
lud sexual y reproductiva y para prevenir el embarazo no bia y en otros pases muestra que las mujeres de pocos
deseado, con una despenalizacin amplia de la interrup- recursos econmicos sufren mayoritariamente embarazos
cin voluntaria del embarazo, que permita a las mujeres no deseados y son quienes acceden a abortos en peores
acceder a un aborto seguro en los casos en que tengan condiciones. En efecto, en Colombia, segn un reciente
legalmente derecho a interrumpir el embarazo. Por el informe del Instituto Guttmacher, que desde 2009 es co-
contrario, la penalizacin severa del aborto, sobre todo laborador oficial en salud reproductiva de la OMS (Organi-
cuando no se acompaa de campaas para prevenir el zacin Mundial de la Salud), cada ao, un total estimado
embarazo no deseado, no evita los abortos y en cambio de 132.000 mujeres sufren complicaciones que pueden
genera prcticas clandestinas de aborto que afectan la ser muy riesgosas debido al aborto clandestino. Esto re-
salud de las mujeres, en especial de aquellas ms pobres, presenta un 30% de las mujeres que abortan en esas con-
que son las que sufren ms embarazos no deseados y tie- diciones, pero ese porcentaje llega a 53% en el caso de
nen que abortar en las peores condiciones de salubridad. las mujeres rurales pobres y es menor (slo 24%) en el
caso de las mujeres de las ciudades que no son pobres164.
172. En efecto, los datos comparados muestran que las
leyes altamente restrictivas contra el aborto no estn aso- 173. Por todo lo anterior, la Comisin considera que una pol-
ciadas con bajos ndices de abortos efectuados. Y es que tica criminal frente al aborto debe despenalizarlo mucho ms
la prohibicin absoluta del aborto no los evita. Por el con- ampliamente que lo previsto por la sentencia C-355 de 2006,
trario, hace que estos se realicen en condiciones precarias puesto que el marco normativo derivado de esa sentencia es
de clandestinidad. Por ejemplo, la tasa de abortos es de 29 an muy restrictivo y sigue provocando abortos clandesti-
por cada 1,000 mujeres en edad de gestacin en frica y nos y afectaciones graves a los derechos de las mujeres. Pero

162
Los datos son de un artculo publicado en la prestigiosa revista Lancet. Ver Gilda Sedgh, Susheela Singh, Iqbal Shah, Elisabeth Ahman, Stanley Henshaw y Akinrinola
Bankole. 2012. Induced abortion worldwide in 2008: levels and trends. En Lancet, Vol 379, No 9816: pp. 625-632. La Comisin accedi a ellos en Guttmacher
Institute. 2012. In Brief: Facts on Induced Abortion Worldwide. Consultado en marzo de 2012 en: http://www.guttmacher.org/pubs/fb_IAW.html#1
163
Ver Rachel Jewkes y Helen Rees. 2005. Dramatic decline in abortion mortality due to the Choice on Termination of Pregnancy Act. En South African Medical Journal,
Vol95, No 4: pp. 250.
164
Ver Elena Prada, Susheela Singh, Lisa Remez y Cristina Villarreal. 2011. Embarazo no deseado y aborto inducido en Colombia. Nueva York: Guttmacher Institute, pp. 17 y 18.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 75


CAPTULO III

la despenalizacin del aborto no debe verse como un hecho principios de ultima ratio y no discriminacin, como se ha
aislado sino como un tema relativo a la salud pblica y a la desarrollado anteriormente. Debe tambin ser una poltica
proteccin de los derechos de las mujeres. En este sentido, es adecuada en trminos de racionalidad instrumental. Ahora
importante apuntar hacia polticas estatales de anticoncep- bien, el diagnstico emprico del captulo II mostr que exis-
cin y prevencin de embarazos no deseados. En efecto, si ten una serie de fallas graves en la formulacin de la poltica
el Estado pretende proteger la vida desde la concepcin, de- criminal. Esos defectos deben ser superados pues todo siste-
bera razonablemente optar por adoptar medidas de gran im- ma de poltica criminal debe construirse con la finalidad de
pacto en el objetivo perseguido. Es el caso de las campaas lograr unos objetivos determinados. Estos objetivos, adems
de salud para prevenir embarazos no deseados, capacitacin de asegurar el respeto de los derechos humanos, prevenir y
en materia de salud sexual y reproductiva, servicios gratuitos reprimir la criminalidad, deben incorporar medidas y estrate-
de salud y asesora en materia de planificacin familiar como gias que reduzcan al mximo el fenmeno de la impunidad.
medios para prevenir embarazos no deseados.
Adems, las polticas pblicas son, ante todo, polticas de
Ahora bien, pueden adoptarse diversas estrategias para Estado que persiguen la aplicacin de medidas y estrate-
realizar esa ampliacin de la despenalizacin del abor- gias de largo alcance en la bsqueda de objetivos futuros
to, sin que la Comisin considere necesario recomendar acordes con los fines del Estado. Por esta razn, la polti-
alguna especfica. Por ejemplo, algunos pases optan por ca criminal debe concebirse con carcter de permanencia,
permitirlo por simple peticin de la mujer, antes de cier- sin sentido de respuestas coyunturales, y buscando que
to nmero de semanas de gestacin, mientras que otros las medidas que se adopten y desarrollen puedan ser pro-
escogen un sistema de causales de aborto legal, que es badas temporalmente en sus efectos.
obviamente mucho ms amplio que el previsto por la sen-
tencia C-355 de 2006. Pero en todos los casos, el nmero 175. La poltica criminal debe propender, entre otras cosas,
de semanas de gestacin tiene una gran importancia pues por la racionalizacin del sistema penal, ocupndose, por
en la medida en que sta aumenta, se incrementa el inte- ejemplo, de la diferenciacin de procedimientos para las
rs legtimo del Estado de proteger esa vida en formacin. llamadas pequeas causas; la reglamentacin del principio
Por ello, en el caso de los pases donde se permite el de oportunidad; la coherencia de los fines de la pena con
aborto sin mayores restricciones, el plazo gestacional du- los medios disponibles para su cumplimiento; la revisin
rante el cual se puede abortar es de 12 semanas, tal como de la legislacin para asegurar su compatibilidad con las
sucede en Blgica, Estados Unidos, Italia o Dinamarca. normas constitucionales y las condiciones sociales, etc.
Otros regmenes jurdicos extienden este plazo a 14 sema-
nas, como Espaa, Francia o Alemania; 18 semanas, para 176. La poltica criminal deber entonces siempre con-
el caso de Suecia o a 24 semanas para el caso de Holanda templarse desde dos perspectivas: la primera como la
o Singapur165. En este punto, se sugiere un debate amplio poltica desarrollada por el Estado referente a las medi-
que aborde el tema desde una perspectiva jurdica pero das, estrategias y acciones encargadas de la prevencin
tambin de salud pblica, con miras a determinar el r- y represin del fenmeno criminal, y la segunda como el
gimen jurdico adoptado y el plazo correspondiente. Pero conjunto de conocimientos respecto de dichas medidas,
es indudable que para evitar los abortos clandestinos y estrategias y acciones implementadas por el Estado. Las
amparar los derechos de las mujeres, Colombia requiere funciones de las entidades responsables y del CSPC se de-
una despenalizacin mucho ms amplia que la que actual- bern desarrollar sobre estas dos perspectivas.
mente existe de la interrupcin voluntaria del embarazo.
Esto significa adems, por oposicin al diagnstico amplia-
e. La necesidad de una poltica criminal mente desarrollado en el captulo II, y que por ello no es
estable, coherente, fundamentada necesario reiterar en este aparte, que la poltica criminal,
empricamente y evaluada sistemticamente para que sea eficaz y coherente: i) debe estar fundamenta-
174. Una poltica criminal apropiada no slo debe estar da empricamente, de suerte que toda reforma penal, para
enmarcada normativamente y respetar en particular los ser aprobada, debera contar con una clara justificacin de

162
Paola Bergallo. 2007. El derecho al aborto en los sistemas jurdicos del mundo. En Despenalizacin, No 05. Disponible en: http://www.despenalizacion.org.ar/pdf/
Hojas_Informativas/05_Bergallo.pdf

76 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

su necesidad; ii) igualmente debe evaluarse previamente todologas de investigacin y evaluacin, e incrementar
el potencial impacto de las medidas penales tanto sobre el el uso sistemtico de mtodos de sntesis y acumulacin
sistema normativo, como sobre los operadores de justicia que asistan el proceso de generacin de conocimiento.
y el sistema carcelario; iii) se debe hacer un seguimiento Esta metodologa se debe concretar en la formulacin de
a las reformas penales, para evaluar su impacto; iv) todo proyectos y evaluacin y monitoreo de polticas.
lo anterior implica obviamente la existencia de un slido y
transparente sistema de informacin criminal. Todo eso permite mejorar la poltica criminal y enfrentar a
veces discusiones, que sin base emprica se tornan oposicio-
177. La Comisin reitera que la poltica criminal es dinmica nes puramente abstractas y tericas, por no decir ideolgi-
y debe ser evaluada y reformulada segn la variacin de las cas, pero que, en ciertas ocasiones, una slida informacin
condiciones que influyen en ella. Por ello se debe efectuar emprica permite avanzar en el diagnstico y el debate166.
un diagnstico por reas de problemticas sociales y de las
instituciones que gobiernan y ejecutan la poltica criminal. 179. La poltica criminal no debe basarse exclusiva ni funda-
Este diagnstico se convierte en la lnea de base a partir de mentalmente en la reaccin inmediata a los actos criminales
la cual se plantean las metas o situacin deseable que se o a las demandas de seguridad ciudadana, sino en la adecuada
quiera alcanzar. De all surge los pasos para la planificacin planeacin de respuestas a estos fenmenos, de conformidad
y posterior ejecucin de las diferentes polticas. con las evidencias empricas y los fines del Estado de respetar
y garantizar los derechos humanos, asegurar la convivencia
En la actualidad no se le mide el impacto a las propues- dentro de un orden social justo, y preservar las condiciones
tas ni a las normas. Es necesario en concordancia con el necesarias para el ejercicio de las libertades pblicas.
modelo de toma de decisiones mejor informadas montar
un esquema de evaluacin e impacto de las reformas. Es Este presupuesto no obsta para que, en casos excepciona-
muy limitado el apoyo que tiene el sistema de poltica les, el Estado tenga que acudir a reacciones inmediatas ante
criminal en los centros de investigacin. No hay tampoco situaciones emergentes perturbadoras del orden social, ex-
comunicacin con los actores interesado en el tema. Se cepcionalidad que, en todo caso, debe tener en cuenta los
debe articular el sistema con los centros de pensamiento principios de proporcionalidad y razonabilidad constitucional.
e investigacin y con la sociedad civil. Deben promoverse
los estudios, discusin y debate. 180. La poltica criminal debe ser coherente. Esto signi-
fica no solamente que las diversas medidas que se tomen
178. La investigacin emprica y la decisin informada deben estar relacionadas lgicamente en funcin de los
son elementos indispensables para el diseo, ejecucin y fines perseguidos con ellas, sino, adems, que tanto las
evaluacin de la poltica criminal. Esta visin implica dar estrategias como las medidas se desarrollen de conformi-
un paso del diseo de polticas ideolgicas hacia una pro- dad con los principios y normas constitucionales y tengan
ceso de poltica basado en evidencia, preferiblemente de como fundamento esencial la finalidad de respetar y ga-
la investigacin cientfica, frente a lo que se ha probado rantizar los derechos humanos.
ha sido efectivo para abordar los problemas sociales y al-
canzar los objetivos esperados. Se debe garantizar la dis- 181. Para garantizar su permanencia y coherencia, debe
ponibilidad a la mejor informacin y evidencia emprica desarrollarse un esfuerzo por blindar jurdicamente y do-
para hacer una bien pensada y adecuada poltica criminal. tar de alguna fuerza normativa los lineamientos de polti-
Para mejorar la base de evidencia emprica para la toma ca criminal de Estado, para que sirvan como un elemento
de decisiones de poltica y su implementacin, se requie- racionalizador de la poltica criminal que permita resistir
re identificar las brechas en la investigacin y el proceso a las presiones de opinin pblica a favor de populismo
de generacin de conocimiento, desarrollar y aprobar me- punitivo.

162
Un ejemplo es el debate sobre la inasistencia alimentaria pues algunos analistas proponen su despenalizacin, por considerar que este delito sobrecarga el sistema
judicial y penitenciario y genera ms problemas que los que soluciona. Otros en cambio argumentan que no es as y que es una proteccin necesaria, en especial de
los nios y las mujeres frente a la irresponsabilidad, usualmente paterna, debido a la ineficacia de los remedios civiles o administrativos. Esa discusin puede ser
interminable en abstracto. Pero es posible avanzar en ese debate con informacin emprica sustentada, que evalu la magnitud relativa de la inasistencia alimentaria,
su peso relativo en el sistema penal colombiano, los problemas que surgen en su trmite procesal, y su eficacia en la resolucin de los conflictos y en la proteccin de
las vctimas. Al respecto ver Miguel Larota y Carolina Bernal. 2012. La inasistencia alimentara: diagnstico acerca de su conveniencia. Bogot: Dejusticia. Consultado
en: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=sistema_judicial&publicacion=1190

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 77


CAPTULO III

182. Los lineamientos de poltica criminal debe estar disea- est acompaado de toda la institucionalidad que est
dos con fundamento en los principios de proporcionalidad y prevista para ayudar en el diseo, direccin, coordina-
razonabilidad constitucional. El primero, apunta a establecer cin, ejecucin y evaluacin de la poltica criminal.
condiciones que procuren poner en equilibrio las medidas
restrictivas de derechos que el Estado debe adoptar, con el - Vinculacin con la sociedad: Para establecer cabal-
ejercicio de las libertades pblicas y la garanta de los dere- mente las estrategias y medidas de poltica criminal,
chos constitucionales, de manera que ni se produzcan afec- pero tambin para alcanzar los logros que con ella se
taciones desmesuradas a los derechos fundamentales, ni se persiguen y evaluar su desempeo, es necesario que
dejen de lado las necesidades del orden social justo. en la formulacin y evaluacin de la poltica criminal
se abran espacios de participacin de la sociedad a
El segundo, implica que el diseo de la poltica criminal travs de sus organizaciones.
debe ajustarse a lo que es constitucionalmente admiti-
do y necesario para controlar los factores que inciden en - Evaluacin continua: En materia de respuestas frente
la criminalidad, obstaculizan el ejercicio de los derechos a las conductas reprochables y que causan grave dao
fundamentales a los habitantes del territorio, y atentan social, es necesario revisar peridicamente las estrate-
contra el establecimiento de un orden social justo. gias y medidas adoptadas; la legislacin expedida; la
eficacia de los mecanismos de prevencin y represin;
183. En sntesis, en el diseo, implementacin y desa- las consecuencias que las medidas aplicadas puedan
rrollo de la poltica criminal para el Estado colombiano tener en el respeto y goce de los derechos y libertades
deben observarse los siguientes postulados: pblicas; los costos econmicos para el Estado y las
variaciones que se presenten en el seno de la sociedad
- Fundamentos empricos: i) investigaciones crimino- frente a las conductas objeto de las medidas.
lgicas y sociolgicas relacionadas con las causas y
factores que inciden en la criminalidad; ii) recopila- - Planeacin: La poltica criminal en Colombia, tradi-
cin, anlisis y procesamiento de estadsticas poli- cionalmente ha sido reactiva, lo que impide su ela-
ciales, judiciales, penitenciarias, etc.; iii) documentos boracin con fundamentos empricos; su diseo con
e investigaciones histricas; iv) anlisis de la legis- criterios de poltica predeterminados; su implemen-
lacin y evaluacin de ella; v) investigaciones sobre tacin teniendo en cuenta las instituciones y recur-
el funcionamiento y efectos del sistema penal, y vi) sos disponibles; su supervivencia y evaluacin de su
revisin, anlisis y actualizacin de la poltica tra- efectividad, y una adecuada reformulacin con base
zada, de conformidad con indicadores desarrollados en resultados debidamente demostrados. Para solucio-
especficamente para estos fines. nar estos problemas, el principio de planeacin debe
orientar todos los contenidos de poltica criminal.
- Mejoramiento institucional: El mejoramiento de las ins-
tituciones en funcin de sus objetivos misionales es un - Diferenciacin y coordinacin: Una poltica criminal
instrumento necesario para perfeccionar las respuestas efectiva depende, en gran medida, de la diferenciacin
institucionales frente a las conductas reprochables o que se logre establecer entre las competencias y funcio-
lesivas de los derechos de los habitantes del territorio. nes de las distintas entidades que participen en la eje-
Es imperioso disear polticas enderezadas a aumen- cucin de las medidas dispuestas, y en la coordinacin
tar, de verdad, la fortaleza de todas las instituciones, que se pueda establecer entre ellas, en particular entre
pues como indican los estudios sobre la materia, existe el sistema judicial y los rganos de control, la polica na-
un consenso internacional en cuanto a que una bue- cional, los organismos de polica administrativa y otras
na gobernabilidad es esencial para lograr un desarrollo entidades que se encargan de la supervisin, vigilancia y
sostenible y positivo, as como sociedades seguras. A control de sectores especficos de la actividad estatal.
tales efectos, es vital empezar con la administracin
de justicia, seguir con el Congreso y terminar con el 184. Ahora bien, para lograr los anteriores propsitos,
ejecutivo en sus diversos niveles centrales y regionales. es necesario corregir los defectos normativos y de debi-
lidades institucionales y de sistemas de informacin que
- Racionalizacin institucional: Tanto en la fase de formu- la Comisin rese en el captulo II como un factor ex-
lacin como en la de desarrollo de la poltica criminal, plicativo esencial de la debilidad y la incoherencia de la
es necesario que el Consejo Superior de Poltica Criminal formulacin de la poltica criminal.

78 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

f. Las necesarias reformas normativas, de siste- para respaldar sus decisiones y para garantizar que se sigan
mas de informacin e institucionales para me- las polticas en materia poltico criminal. Esta autoridad
jorar la formulacin de la poltica criminal deber ser capaz de velar por los intereses colectivos, sien-
185. Dos reformas normativas ya fueron sugeridas en el do esta instancia la nica fuerza capaz de solucionar las
diagnstico y la Comisin las reitera: es necesario esta- controversias que se den entre sus miembros.
blecer la reserva de cdigo y la reserva de ley estatutaria
en materia penal. Esto significa que i) las modificacio- 188. El CSPC debe entonces ser la instancia responsable
nes a la legislacin penal deben ser incorporadas en los de la planeacin estratgica y direccin de la poltica cri-
Cdigos respectivos, por obvias razones de coherencia y minal as como del monitoreo y evaluacin del funcio-
seguridad jurdica; y ii) las leyes penales deben ser con- namiento de la justicia penal. Adems deber adelantar
sideradas estatutarias pues obviamente restringen un de- tareas en relacin con la prevencin del crimen, es decir,
recho fundamental, como la libertad. Esas modificaciones el desarrollo y promocin de estrategias para la preven-
pueden ser planteadas por va de reforma constitucional cin, monitoreo y evaluacin de los programas naciona-
o por va de un cambio de la jurisprudencia de la Corte les, y adelantar acciones de cooperacin internacional
Constitucional que parece equivocada en esta materia. en la lucha contra la criminalidad. Por otro lado, tambin
deber tener funciones respecto del diseo de estrategias
186. Adems de esa reforma normativa, son necesarias cier- para el correcto funcionamiento de la justicia penal y la
tas reformas institucionales pues, como se explic, la insti- implementacin de la poltica penitenciaria as como la
tucionalidad de la poltica criminal se ha caracterizado por post-penitenciaria, como tambin la preparacin de la
su incoherencia y debilidad lo que contrasta con la relativa legislacin para la modernizacin de la justicia penal e
coherencia y fortaleza de la institucionalidad econmica. En implementacin de las penas.
la poltica econmica existen varias instituciones econmi-
cas como los son el Conpes, el CONFIS, el MGFM, el requisi- Debe velar adems porque la poltica criminal est arti-
to previo de impacto fiscal, entre otros. Adicionalmente el culada a la poltica de seguridad, entendida sta como la
Congreso est limitado para tomar ciertas decisiones econ- proteccin que el Estado debe generar a travs del manteni-
micas. En materia de poltica criminal podran retomarse de miento de la paz pblica, mediante acciones de prevencin
la institucionalidad econmica ciertas semejanzas. y represin de la criminalidad y de faltas administrativas
que vulneran la seguridad, a travs de los sistemas de im-
187. Sin desconocer que la poltica criminal es un asunto particin de justicia y de los sistemas policiales, as como
de Estado, se requiere de un responsable poltico que la di- mediante los mecanismos de control penal.
rija y procure su revisin y actualizacin permanente, que
en principio debera ser el gobierno. Pero sin perjuicio de 189. El CSPC deber superar su papel reactivo, para pasar
que exista un ente responsable que lidere la formulacin y a participar en el diseo de la poltica criminal de forma
diseo de la poltica criminal, con el fin de que la misma proactiva. La poltica criminal debe tener carcter estruc-
sea racional, proporcional y coherente se requiere tambin tural y no coyuntural.
de un ente rector de la poltica criminal. Este ente debe te-
ner funciones claras e instancias de coordinacin, que per- 190. Junto con el Consejo Superior de Poltica Criminal
mita hacer de la poltica criminal una poltica de Estado. existe hoy una institucionalidad paralela que tambin
disea, dirige, coordina, ejecuta y evala la poltica cri-
Dicho ente debe ser el Consejo Superior de Poltica Criminal minal, la cual no est conectada con este rgano rector.
(CSPC), como organismo asesor para la formulacin de la Es necesario iniciar un proceso de racionalizacin insti-
Poltica Criminal y Penitenciaria del Estado. El CPSC debe tucional. Es necesario pasar a un esquema en el cual se
ser el rector de la poltica criminal y coordinador del sis- vinculen las comisiones, consejos y comits existentes
tema penal. Debe ser la mxima autoridad encargada de la con el CSPC y que las futuras instancias se creen con el
gestin de los asuntos pblicos de la poltica criminal y se concepto de viabilidad del propio CSPC, como ocurri con
desempear como organismo asesor del Gobierno Nacio- la Comisin Interinstitucional contra las Bandas y Redes
nal y del Estado. Debe ser un organismo de conduccin del Criminales, que se crea prcticamente como un apndice
ms alto nivel (cientfico y funcional) y con instrumentos del CSPC quien no solo decide su permanencia en el tiem-
de evaluacin para analizar los resultados y corregir las po sino a quin se le debe rendir un informe bimensual
desviaciones de la poltica criminal y penitenciaria. Debe sobre su operacin. El vnculo con el CSPC debe ser ex-
contar con una infraestructura lo suficientemente fuerte preso y si de esas comisiones, consejos o comits surgen

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 79


CAPTULO III

recomendaciones de poltica criminal, estas debern ser dente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
avaladas por este rgano rector, en particular aquellas Judicatura, (v) el Defensor del Pueblo, y (vi) un represen-
que involucren modificaciones sustantivas o procesales al tante del Senado y uno de la Cmara de Representantes.
Sistema de Justicia Penal. Como invitados permanentes permanecera el DNP y un
enlace que determine el Presidente de la Repblica que
191. Es necesario establecer la relacin que juegan los sirva de enlace con la Poltica de Seguridad.
territorios con el sistema de poltica criminal.
Se deber conservar y perfeccionar la funcin que obliga 193. El CSPC deber concentrarse principalmente en dise-
a cada representante legal de los entes territoriales, en ar polticas de prevencin secundaria y terciaria.
coordinacin con las autoridades militares y de polica Entindase la prevencin secundaria como el conjunto
de su jurisdiccin, a presentar un informe semestral al de polticas que se ejercen sobre personas de las que se
CSPC sobre las actividades delincuenciales, modalidad de puede afirmar la posibilidad o la probabilidad de cometer
delitos y factores que influyen en el aumento o disminu- delitos o de adoptar un gnero de vida que pueda ser
cin de la criminalidad. Esta informacin deber ser sis- especialmente peligroso. Y por prevencin terciaria, la
tematizada y consolidada, por ejemplo, por la Secretaria que propone evitar que personas que ya han delinquido
Tcnica, y analizada por la Subcomisin Tcnica antes de o incurrido en actividades especialmente peligrosas per-
ser llevada para su presentacin al CSPC. sistan en su conducta nociva. Se refiere principalmente a
reinsertar a los delincuentes a la sociedad.
192. El CSPC deber velar por la integralidad de la poltica
criminal. Desde ese punto de vista ser competencia del Tambin deber disear polticas de prevencin relativas a
CSPC formular el conjunto de medidas de intervencin pe- la pena cuyo fin no se presenta slo como retribucin del
nal que tienen por finalidad exclusiva o al menos parcial, delito, sino tambin con un efecto preventivo de nuevos
limitar la posibilidad de aparicin de actividades crimina- delitos, configurndose de tal forma lo que es la preven-
les, hacindolas ms difciles o menos probables. Tambin cin especial y la prevencin general, respectivamente.
lo ser formular las medidas para aumentar la confianza y
desempeo del sistema penal. 194. El CSPC debe pasar a un modelo donde la toma de de-
cisiones de poltica criminal est mejor informada, el cual
No es necesario ampliar la composicin del Consejo, pero se debe principalmente fundamentar en evidencia emprica.
s debe ste intermediar con el Gobierno Nacional cuando
se identifiquen causales de la criminalidad que deban ser Debe incluir un anlisis racional de la evidencia que mues-
removidas y que se salgan de la rbita del sistema penal. tre qu es lo que sirve y qu es lo que no. Esto requiere
Es decir, cuando se requieran polticas que se inclinen a la hacer inversiones en investigacin, replantear el proceso
prevencin, polticas de carcter social que buscan mejorar de toma de decisiones policy process, y desarrollar me-
las condiciones de vida de ciertos grupos sociales, aten- canismos para cerrar la brecha entre la investigacin y la
diendo factores como la educacin, el empleo, la salud, la poltica pblica. Se sugiere que en la agenda de moderni-
vivienda, para que los factores descendentes de conductas zacin se promueva una apertura en el proceso de toma
desviadas no desemboquen en actos criminales. Se debe de decisiones y formulacin de poltica, para que sea ms
evaluar la composicin del CSPC respecto a las funciones consultivo e inclusivo con los intereses de los stakehold-
que ejercer. Para que el CSPC realmente sea operativo es ers, siendo este un vehculo ms potente para aumentar
necesario pensar en un diseo ms liviano, flexible y que el impacto de la investigacin.
obedezca realmente a las funciones del mismo.
195. El CSPC debe trabajar para lograr mayor confianza en las
La composicin se debe tambin evaluar a la luz de la instituciones penales as como en el sistema penal como tal.
necesidad de generar un sistema de votacin al interior
del CSPC para poder llegar a consensos respecto al diseo, Ello requerir liderazgo respecto a la generacin de infor-
operacin y evaluacin de la poltica criminal y peniten- macin primaria para conocer la percepcin de la poblacin
ciaria. respecto al crimen y el delito, las instituciones penales y
las expectativas que se tienen del sistema. La asistencia
Se propone que solo hagan parte del CSPC: (i) El Ministro en el Consejo de todas las instituciones participantes en el
de Justicia y del Derecho, (ii) el Director de la Polica sistema penal facilitar la generacin de acuerdos de mejo-
Nacional, (iii) el Fiscal General de la Nacin, (iv) el Presi- ra institucional, as como la rendicin de cuentas sobre los

80 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

mismos. Debe buscarse mejorar la confianza, aumentar el teccin solicitadas por las vctimas, si hubo denuncias
acceso y la calidad de los servicios penales. previas, si hubo una respuesta adecuada por parte de las
autoridades, etc. Esta informacin debe ser recogida de
196. Deber el CSPC emitir obligatoriamente concepto la Polica, las Fuerzas de Seguridad, la Fiscala y el Sector
previo para la aprobacin de reformas en el Congreso, sin Jurisdiccional, el INPEC, Defensora, Procuradura, etc.
que exista la obligacin de acatamiento. Deber ser funcin del CSPC realizar la recoleccin, sis-
tematizacin y difusin de la informacin mediante una
No solo el CSPC debe dar concepto tcnico respecto a las publicacin anual sobre las estadsticas del sistema de
reformas o propuestas de poltica respecto a su impacto justicia penal que de cuenta del todo el proceso desde la
sobre la delincuencia o funcionamiento del sistema pe- denuncia hasta el cumplimiento de los fines de la pena.
nal, con base en evidencia emprica, sino que tambin La administracin del sistema de informacin, el anlisis
deber hacerlo respecto a la factibilidad. Se deben ade- y realizacin del documento podran ser realizados por la
lantar obligatoriamente estudios de impacto fiscal, para Secretara Tcnica. Los lineamientos de esta publicacin
evitar que se aprueben normas sin presupuesto, para lo los dar el CSPC (ejemplo, como unidad de anlisis, la
cual contar con el apoyo del Departamento Nacional de seleccin de los 10 delitos ms graves o relevantes por su
Planeacin. No deben aprobarse reformas legislativas sin connotacin respecto a los derechos humanos).
estos dos conceptos.
198. El CSPC tiene un reto importante respecto a la genera-
197. El CSPC debe gestionar acuerdos interadministrativos cin de informacin primaria. Por ejemplo, deber realizar
para lograr interconectar los sistemas y poder dar cuenta encuestas de factores de riesgo de violencia, victimizacin
del flujo completo del proceso penal y penitenciario. y eficacia institucional, al menos bianulamente. Esta in-
Los sistemas de informacin de la justicia penal se en- formacin permitir: i) dar cuenta del fenmeno delictual
cuentran desarticulados, por lo que es imposible realizar y violencia; ii) conocer de la gestin de las polticas p-
un anlisis de flujos en el sistema. A pesar de los avances blicas e instituciones del sector; iii) indicar la efectividad
del SPOA (Sistema Penal Oral Acusatorio que administra de la oferta pblica en materia de seguridad ciudadana.
la FGN), que contiene la noticia criminal incorporada por Como mnimo se debern conocer las caractersticas so-
la polica judicial y las actuaciones del proceso penal por cioeconmicas del hogar y sus miembros, la percepcin de
parte de la FGN, an se encuentran desarticuladas las ac- seguridad, identificacin de delitos, relacin de seguridad
tuaciones de los jueces y el INPEC. y justicia, victimizacin por delitos, tasas de denuncia y ra-
zones para denunciar o para no hacerlo, etc. La realizacin
Adicionalmente, la informacin sobre violencia y delin- de esta encuesta debe depender directamente del Ministe-
cuencia, el proceso penal presenta problemas tanto en las rio de Justicia en colaboracin con el DANE.
fuentes de informacin como en las unidades de anlisis
(quin registra y qu registra), en el seguimiento y moni- 199. El desafo del CSPC es lograr un abordaje sistmico
toreo (capacidad de aplicar el instrumento de recoleccin e integrado de la informacin que rena la informacin
en la periodicidad adecuada), as como de comparatividad sobre actos delictivos y violentos (delincuencia, victi-
de tipos penales y periodo de referencia, lo que complejiza mizacin e inseguridad y penitenciaria) y los factores
la integracin interna de registro y anlisis. Deber el CSPC institucionales (indicadores de gestin, indicadores sec-
emitir los lineamientos que permitan superar estos incon- toriales, indicadores judiciales).
venientes y lograr acuerdos as como la aprobacin de con-
venios interadministrativos entre las entidades del sistema En un futuro sera ptimo pensar en crear una institu-
penal. Slo a travs de esta instancia podr lograrse unidad cin independiente para la investigacin, evaluacin y
y calidad en la informacin delincuencial y penal. desarrollo y cuya funcin sea mejorar el conocimiento y
el entendimiento de los fenmenos criminales y los asun-
Debe igualmente el CSPC velar por el desarrollo de un tos de la justicia penal a travs de la ciencia. Se debera
Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Criminal. buscar que fuera un instituto que proveyera conceptos
Es necesario contar con un depositario de informacin, independientes y objetivos as como herramientas para
que adems de reportar las cifras sobre el delito contenga la reduccin del crimen y promocin de la justicia. Una
las caractersticas de su comisin (edad, profesin, nivel entidad de esta naturaleza, al ser autnoma del Gobierno
de escolaridad, antecedentes, relacin victima/ victima- y de la Rama Judicial, podra garantizar la legitimidad y
rio, etc.) y los antecedentes como las medidas de pro- la objetividad que se requiere en este frente.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 81


CAPTULO III

Deber el CSPC dictar los lineamientos respecto a la cap- 1. Algunas reflexiones y recomendaciones sobre
tura de la informacin con el objeto de evaluar la pol- fuero militar
tica criminal en sus diferentes dimensiones de derechos 201. El fuero militar es una institucin de rango constitu-
atendiendo criterios de anlisis que permitan tener en cional que permite que los delitos cometidos por los miem-
cuenta necesidades y circunstancias especficas por razo- bros de la fuerza pblica en servicio activo que tengan
nes de gnero, edad, grupo tnico, nivel de educacin, relacin con el servicio constitucional que estn llamados
discapacidad, y cualquier otra variable relevante segn a prestar, sean conocidos por las autoridades de una juris-
el contexto. diccin especialmente prevista y de conformidad con las
reglas sustanciales y procesales propias del fuero castrense.
Es deber del CSPC dictar los lineamientos para la cons-
truccin de indicadores para la evaluacin y monitoreo El sistema adoptado por la Constitucin Poltica respecto
tanto de la poltica criminal como de la gestin del CSPC, del fuero militar ha sido definido como intermedio, en ra-
como por ejemplo ndices de criminalidad, ndices de im- zn de que: i) consagra tipos de delitos sobre los que nun-
punidad, ndice de denuncia, ndice de condena, ndice de ca las cortes marciales pueden adquirir competencia para
reincidencia, etc. su investigacin y juzgamiento (artculo 3 de la Ley 1407
de 2010); ii) se aplica a los miembros de la fuerza pblica
No solo se debe llegar a un acuerdo sobre cmo evaluar el contenido del Cdigo Penal ordinario y stos, en conse-
la poltica y la gestin del sistema, sino que se debern cuencia, pueden ser juzgados de conformidad con el Cdigo
generar los compromisos para poderlo hacer con la perio- de Procedimiento Penal ordinario; iii) la Corte Suprema de
dicidad necesaria. Justicia, mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria, tiene
competencia para el juzgamiento de los altos oficiales de la
g. Algunas recomendaciones frente a la fuerza pblica y para conocer de las demandas de casacin
llamada criminalizacin secundaria: que se presenten contra las sentencias de segunda instan-
recomendaciones bsicas de investigacin cia proferidas por el Tribunal Superior Militar.
criminal y el problema del fuero militar.
200. Como ya se explic, por la particularidad de su manda- 202. La naturaleza y consecuencias del fuero militar han
to, la Comisin centr sus diagnsticos y propuestas en los sido fuente permanente de tensin entre las autoridades
problemas de la formulacin general de la poltica criminal, judiciales y entre stas y la fuerza pblica. Tales tensiones,
que est asociada esencialmente aunque no exclusivamen- particularmente, se derivan i) de la situacin de conflicto
te con la llamada criminalizacin primaria, esto es, con armado por la que atraviesa Colombia ii) por la participa-
la definicin de los delitos y las penas. Pero obviamente, cin de varios miembros de la fuerza pblica en delitos co-
como se dijo al realizar el diagnstico de la situacin co- metidos por estructuras organizadas de poder, ya por accin
lombiana en el captulo II, es igualmente importante tomar ora por omisin, iii) de la comisin, por parte de policas y
en consideracin las fases de criminalizacin secundaria, militares, de delitos que configuran graves violaciones a los
asociadas la investigacin criminal y al juzgamiento de los derechos humanos o crmenes contra la humanidad.
presuntos infractores, y a la llamada criminalizacin ter-
ciaria. Ligada ejecucin de las penas, a su vez vinculada a 203. Frente a esta situacin, en los estamentos militares
la dinmica del SPC. Ahora bien, en prrafos precedentes, se ha adoptado una estrategia que consiste en proponer
en especial al estudiar las propuestas de penas alternati- ante el Congreso la necesidad de expedir una reforma cons-
vas, la Comisin realiz varias recomendaciones relativas titucional en la que se haga una radical diferencia entre la
al SPC y a la criminalizacin terciaria, por lo cual en este situacin de normalidad del orden constitucional, que im-
punto sus consideraciones se limitan a la criminalizacin plica el reconocimiento de la aplicacin del derecho penal
secundaria. Y en este campo, la Comisin en manera algu- ordinario a los delitos que dentro de tal contexto se come-
na pretende ser exhaustiva pues por las restricciones de tan por los miembros de la fuerza pblica, y la situacin de
tiempo y recursos, sus anlisis tocaron nicamente dos conflicto armado, para lo que reclaman la aplicacin de las
puntos, que son de obvia importancia pero que no cubren normas del derecho internacional humanitario por parte de
toda la problemtica de la investigacin y juzgamiento de la jurisdiccin castrense especializada. Este planteamiento
los presuntos infractores de la ley penal: i) el problema del se justifica, adems, con el argumento de que las normas
fuero militar y ii) algunas posibles recomendaciones sobre jurdicas internas limitan la capacidad operativa de la fuer-
estrategias de investigacin criminal para superar el cuello za pblica, ya que a la luz de las disposiciones comunes,
de botella, que sta hoy representa en el sistema penal. actos propios del combate son subsumidos por descripcio-

82 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

nes tpicas que resultan incompatibles con la misin cons- tan delitos que tengan relacin con el mismo servicio.
titucional de la fuerza pblica. El trmino servicio alude a las actividades concretas
que se orienten a cumplir o realizar las finalidades pro-
204. A travs de una nutrida jurisprudencia, la Corte pias de las fuerzas militares -defensa de la soberana,
Constitucional y la Corte Suprema de Justicia han decan- la independencia, la integridad del territorio nacional
tado una tesis segn la cual la norma constitucional que y del orden constitucional- y de la polica nacional
estatuye el fuero militar debe tener una interpretacin -mantenimiento de las condiciones necesarias para el
restrictiva y, en todo caso, excepcional, lo que implica ejercicio de los derechos y libertades pblicas y la con-
que respecto de los delitos que no son tpicamente mili- vivencia pacfica.
tares, el juzgamiento de los miembros de la fuerza pblica
solo puede ser asumido por las cortes castrenses cuando 206. Quiere esto decir que, con miras a delimitar el cam-
se haya establecido con claridad la relacin que el hecho po de la aplicacin del fuero militar, se pueden adoptar
punible tiene con las funciones propias del servicio que varios parmetros que pueden ayudar a definir el alcance
se ha confiado al agente de la fuerza pblica que est del fuero constitucional: i) las normas de derecho interna-
siendo procesado. cional de los derechos humanos, de derecho internacional
humanitario y de derecho penal internacional, han defi-
Sobre esta base, se tiene que el fuero militar es una ex- nido cierta clase de delitos que no pueden ser conocidos
cepcin a la competencia general de la jurisdiccin ordi- por tribunales castrenses, tales como genocidio, desapari-
naria y por lo tanto sus alcances deber ser determinados cin forzada, tortura, y, en general, aquellos que configu-
en forma estricta y rigurosa, no slo por la ley sino tam- ran graves violaciones a los derechos humanos o crmenes
bin por el intrprete, como quiera que acorde con la her- contra la humanidad; ii) los delitos tpicamente militares,
menutica constitucional las excepciones, para evitar que dada su especial configuracin y su estricto apego a las
se conviertan en la regla general, deben ser interpretadas reglas que rigen la funcin de la fuerza pblica, deben
de forma restrictiva (Corte Constitucional, C-1184/08). quedar excluidos del conocimiento de las autoridades ju-
diciales ordinarias, en tanto que constituyen la base del
205. El fuero militar, de conformidad con la reiterada ju- control disciplinario de la fuerza pblica; iii) los delitos
risprudencia, se legitima por la necesidad de amparar a ordinarios que lleguen a cometer los miembros de la fuer-
los miembros de la fuerza pblica cuando desempean las za pblica y se encuentren descritos en el Cdigo Penal
funciones propias de su cargo, con un rgimen jurdico Militar, en tanto que no configuren una especie de los
especial que guarde relacin y permita incorporar al juz- mencionados en el numeral primero, deben ser conocidos
gamiento las particularidades de la funcin atribuida por por los tribunales militares, en razn de la especialidad
la Constitucin y la ley a las fuerzas militares y de polica, de su descripcin y la asignacin de competencia; iv) los
con independencia de criterios y con estricto apego a las delitos no funcionales descritos en el Cdigo Penal ordi-
normas que se imponen en dicho rgimen especial. nario, deben ser conocidos por la jurisdiccin ordinaria,
siempre que no constituyan extralimitacin o abuso de la
El principal problema que surge en la aplicacin del fuero funcin encomendada a los miembros de la fuerza pbli-
castrense en la actualidad es, entonces, la delimitacin de ca pues, en tales casos, su relacin con el servicio lleva
lo que significa la expresin en relacin con el mismo servi- a asignar la competencia a las cortes marciales; v) las
cio, que permite ligar las obligaciones legalmente definidas conductas objetivamente tpicas que son cometidas en
con los hechos efectivamente realizados por los aforados. acciones operativas por miembros de la fuerza pblica,
cindose a las reglas de los manuales operacionales y
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional dijo en la sen- que no configuren infracciones graves al derecho inter-
tencia C-358 de agosto 5 de 1997, que: nacional humanitario, crmenes contra la humanidad ni
genocidio, deben ser juzgadas por la justicia castrense,
La expresin relacin con el mismo servicio, a la vez en tanto configuran actos relacionados con el servicio.
que describe el campo de la jurisdiccin penal militar,
lo acota de manera inequvoca. Los delitos que se in- 206. No obstante estos criterios, seguir subsistiendo el
vestigan y sancionan a travs de esta jurisdiccin no problema de determinar cuando un hecho en concreto,
pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza realizado por un miembro de la fuerza pblica se compa-
pblica. Los justiciables son nicamente los miembros dece con el fuero militar, en tanto que surgirn problemas
de la fuerza pblica en servicio activo, cuando come- probatorios para determinar si, por ejemplo, una muerte

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 83


CAPTULO III

se produjo en desarrollo de operaciones legtimas desple- militar y el derecho operacional, razn por la que la Co-
gadas por la fuerza pblica, o se realiz por fuera de ellas misin recomienda que se emprenda, a travs de una ley
mas se ampara con un contexto en el que puede resultar estatutaria, una labor de armonizacin ente estos grupos
difcil la determinacin exacta de lo acontecido. de normas y se determinen con claridad los contornos
de lo que resulta legtimo y vlido para los miembros de
Estas dificultades que no son en realidad sustanciales la fuerza pblica en el contexto particular del conflicto
sino probatorias deben resolverse a partir del principio armado.
de interpretacin de las normas jurdicas pro personae,
a fin de brindar una mayor proteccin a los habitantes 208. Como complemento de esta medida sugerida, el Es-
del territorio nacional ante eventuales infracciones de los tado debe emprender seriamente la formacin de jueces,
agentes del Estado, tal como, adems, lo ha venido ha- fiscales y personal del cuerpo tcnico de investigacin en
ciendo la jurisprudencia nacional. Quiere decir lo anterior materias tales como derecho internacional humanitario,
que, en todo caso en el que pueda surgir alguna duda derecho penal militar y derecho operacional, con el fin
acerca de la relacin que el hecho investigado tiene con el de que pueda contar con funcionarios capacitados en el
servicio, debe entregarse la investigacin y el juzgamien- conocimiento y alcance de la normatividad, as como con
to de la conducta a la jurisdiccin ordinaria que tendr personal idneo para la investigacin de las conductas
la obligacin de esclarecer las dudas que se le presenten. que deban resolverse a la luz de estas normas especiales.
Esta solucin respeta el carcter excepcional del fuero
militar, pero tambin constituye una salvaguarda impor- 209. Los conflictos de competencia que ante estas si-
tante para los derechos de los habitantes del territorio, tuaciones se pueden presentar, deben ser resueltos de
quienes pueden tener mayor confianza en la imparcialidad conformidad con las reglas generales establecidas para
del investigador o del juzgador en la determinacin de los ello, ya que carece de sentido conformar una estructura
factores condicionantes del fuero castrense. particular para definir los conflictos de jurisdiccin. La
Comisin, por consiguiente, no considera adecuado que
207. Otro tipo de conflictos se relacionan con los as- el proyecto de Acto Legislativo inciso 4 de la reforma
pectos sustanciales, es decir, con la determinacin del propuesta al artculo 221 de la Constitucin Poltica que
alcance de las normas aplicables, en particular aquellas actualmente hace trmite en el Congreso Nacional, se al-
contenidas en el derecho internacional humanitario que tere el principio general de definicin de competencias,
deben regir en el marco del conflicto armado que vive mediante el establecimiento de una comisin mixta ex-
Colombia y su relacin con las disposiciones del derecho traa a la estructura misma de la administracin de justi-
interno, tanto del Cdigo Penal como de los manuales cia y cuyas funciones an estn por definir.
operacionales.
210. Sobre tema en particular es preciso, adems, rei-
La Comisin recuerda que las reglas del derecho interna- terar lo que se dice en otras partes de este documento:
cional humanitario establecen las prohibiciones extremas es preciso defender el fortalecimiento de las garantas
para las partes dentro de un contexto de conflicto arma- judiciales dentro de la justicia penal militar, ya que all se
do, razn por lo que es vlido afirmar que no todo lo que ven algunas situaciones que afectan no solo la situacin
es vlido a la luz del derecho internacional humanitario procesal de las personas que estn siendo procesadas,
es vlido en la particular situacin de conflicto armado sino tambin el derecho a la verdad de las vctimas y
colombiano, en donde si bien se producen muchas de las las garantas de no repeticin, porque en algunos casos
acciones propias de una guerra y se viven sus nefastas los subalternos terminan recibiendo las sanciones como
consecuencias, el estado del conflicto, la vigencia del si hubieran actuado motu proprio e inconsultamente de-
derecho penal ordinario y del poder constitucional, as bido al reconocimiento de las acciones exclusivamente en
como las condiciones en las que se desarrolla el conflicto cabeza suya, guiados por criterios mal entendidos de so-
armado no permiten, por ejemplo, las emboscadas con lidaridad de cuerpo o en obediencia las rdenes recibidas
fines letales ni el ejercicio de funciones de polica judicial de sus superiores.
por los miembros de la fuerza pblica.
211. Finalmente, la Comisin ante la actual coyuntura
En Colombia no existe una normatividad clara que permita en la que se est adelantando el trmite de un Acto Legis-
determinar el alcance de las reglas del derecho interna- lativo relacionado con el fuero militar considera innece-
cional humanitario y sus relaciones con el derecho penal sario e inconveniente ampliar el fuero de los miembros de

84 INFORME FINAL
LAS BASES GENERALES PARA UNA POLTICA CRIMINAL DE ESTADO: LINEAMIENTOS SUSTANTIVOS Y DISEOS INSTITUCIONALES

la fuerza pblica, en razn de que desbordar los lmites de 214. La toma de decisiones acerca de la direccin de la
lo que actualmente ha sido definido por la jurisprudencia investigacin penal, debe ser realizada contando con mu-
constitucional con estricto apego a las normas de derecho chos ms elementos de juicio que los jurdicos.
internacional sobre derechos humanos puede llevar a si-
tuaciones crticas en materia de violacin a los derechos Lo mismo sucede en lo concreto de las investigaciones. La
humanos y a condiciones en las que al Estado le resulte Fiscala General de la Nacin, y los organismos de polica
imposible juzgar adecuadamente este tipo de comporta- judicial deben aplicar metodologas que van ms all del
mientos. anlisis jurdico: la estrategia criminalstica, la coordi-
nacin entre diferentes grupos de trabajo, el anlisis de
El estado actual del conflicto armado colombiano puede patrones entre distintos casos, y el estudio de pruebas
admitirse como un estado de asimetra, en el que la fuer- tcnicas, son tareas y actividades que superan la cotidia-
za pblica se encuentra en una situacin de supremaca neidad de un funcionario judicial tradicional. Las perso-
estratgica y, por consiguiente, cuenta con todos los me- nas encargadas de la investigacin deben tener y aplicar
dios operativos, jurdicos y materiales para controlar el estas nuevas habilidades.
desarrollo de las operaciones, el comportamiento de sus
integrantes y, en cierta medida, el alcance del conflicto 215. Para la Comisin, no es claro qu tanto de estas
armado, con lo que le resulta tambin relativamente fcil modificaciones es posible realizar con los recursos hu-
el control de las actividades de las partes enfrentadas. manos actuales de la Fiscala y de la polica judicial. El
Ante esta situacin, no es procedente la ampliacin del cambio de visin descrito acerca de la investigacin pe-
fuero militar para liberar a los miembros de las fuerza nal seguramente requerir de i) la divulgacin de pro-
regulares de restricciones comportamentales que puedan tocolos de investigacin y capacitacin de funcionarios,
desembocar en una escalada incontrolada de violaciones ii) estrategias ms estructurales dirigidas a cambiar la
a los derechos humanos, so pretexto de la realizacin de cultura institucional de algunos sectores de la Fiscala, la
actividades admitidas en el derecho de la guerra. polica judicial y la judicatura, y iii) la complementacin,
y el remplazo paulatino de funcionarios encargados de la
2. Algunas consideraciones y recomendaciones toma de decisiones respecto de la poltica de investiga-
bsicas sobre investigacin criminal cin y de la investigacin de casos concretos.
212. Para la Comisin, el diagnstico descrito en el cap-
tulo II respecto de las falencias de la investigacin penal 216. En particular, el xito de muchas de estas estrategias
de crmenes concretos requiere de respuestas estatales investigativas requiere del fortalecimiento de la prueba
urgentes. En tanto no existen estudios detallados acer- tcnica, que debe jugar un rol ms preponderante en los
ca de las diferentes alternativas de poltica para superar desarrollos investigativos, a fin de que stas no depen-
las falencias de la investigacin, la Comisin se limita a dan casi exclusivamente de pruebas testimoniales o de
elevar recomendaciones con un nivel alto de generalidad, aceptacin de cargos. A su vez, este fortalecimiento de la
que concuerdan con las soluciones encaminadas a mejorar prueba tcnica supone una mayor profesionalizacin en
la efectividad de la persecucin penal. ciencias forenses de los investigadores judiciales, por lo
cual el Estado debe tomar las determinaciones necesarias
213. Dentro de las mltiples alternativas de poltica rele- avanzar en dicha profesionalizacin.
vantes, actualmente la actuacin prioritaria debe enfocar-
se en el asunto fundamental de la gestin y la estrategia
de la investigacin. De una parte, los elementos de la po-
ltica de investigacin penal, que incluyen la formulacin
de pautas para la investigacin penal, la seleccin y apli-
cacin de prioridades, la implementacin y ejecucin de
programas, proyectos e iniciativas, y su correspondiente
monitoreo y evaluacin, han de tener un mayor contenido
de herramientas de poltica pblica. Esto implica que la
gestin de la poltica de investigacin contenga un mayor
trabajo interdisciplinario que, junto con el derecho, haga
protagonistas habilidades de anlisis de informacin, ge-
rencia pblica e ingeniera.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 85


CAPTULO IV

ALGUNOS DESAFOS Y TEMAS


Captulo IV ESTRATGICOS PARA LA POLTICA
CRIMINAL DEL ESTADO COLOMBIANO

86 INFORME FINAL
ALGUNOS DESAFOS Y TEMAS ESTRATEGICOS PARA LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO COLOMBIANO

217. El captulo anterior sent las bases sustantivas e insti- el fin de la poltica criminal: garantizar la proteccin de
tucionales para una poltica criminal de Estado en Colombia, los intereses esenciales del Estado y los derechos de los
que sea al mismo tiempo garantista, eficaz, consistente y se residentes del territorio bajo su jurisdiccin (sentencia
encuentre sustentada en evidencias empricas. Pero es nece- C-646 de 2001). Este fin por lo dems, es coincidente
sario ir ms lejos pues la poltica criminal, en un pas como con el expresado de diversa manera en los documentos
Colombia debe enfrentar ciertos desafos bsicos. Por ello la poltica pblica de seguridad.
Comisin, adems de hacer recomendaciones para sentar las
bases generales de poltica criminal, que ya fueron incor- 219. La autonoma de la poltica criminal debe darse en
poradas en el captulo anterior, decidi avanzar en algunos funcin de armonizar el enfoque garantista de sta con el
temas que consider estratgicos. Con todo, la Comisin tie- de eficacia de las polticas de seguridad.
ne claro que, por la vastedad del tema y las limitaciones de
tiempos y recursos para realizar su tarea, era necesaria una Una poltica criminal completamente autnoma de las po-
seleccin y priorizacin, por lo cual este examen temtico lticas de seguridad puede llevarla a ser irrelevante de cara
no tiene pretensiones de exhaustividad. La Comisin encon- a los imperativos de las polticas de seguridad, lo cual sera
tr que dados los desafos de seguridad y la persistencia un contrasentido tomando en cuenta la afinidad que existe
del conflicto armado era importante avanzar no slo en la en los fines que persiguen ambas polticas. Por otra parte,
discusin de lineamientos especficos sobre la relacin entre una poltica criminal con identidad propia podra servir de
poltica de seguridad y poltica criminal sino tambin sobre muro de contencin de eventuales escapes punitivos de las
justicia transicional. Igualmente que los temas de drogas, polticas de seguridad sobre todo en contextos de amena-
corrupcin, sistema penal adolescente y criminalidad econ- zas internas como las que an vive Colombia.
mica eran relevantes. Procede entonces la Comisin a pre-
sentar sus reflexiones sobre esos temas especficos. Al final lo que se pretende es armonizar el enfoque predo-
minante de la poltica criminal: la proteccin de derechos
a. Sobre la relacin entre polticas de y garantas, frente al que prevalece en las polticas de
seguridad y criminal seguridad emitidas por los gobiernos de turno: la eficacia
218. Es necesario que la poltica criminal cobre entidad para combatir las amenazas a la seguridad del Estado y
propia en el marco de las polticas de seguridad. La rele- de los ciudadanos. Por supuesto que esto no eliminar
vancia que est cobrando la poltica criminal en el actual las tensiones que surgen de la coexistencia de estos dos
escenario de seguridad, es terreno propicio para que di- enfoques, pero s pone de presente la pregunta de fondo:
cha poltica desarrolle su propia identidad. Un punto de Cmo combatir eficazmente el crimen sin lesionar ma-
partida importante para ello es el ejercicio realizado por yormente derechos y garantas?
la Comisin Asesora de Poltica Criminal, de definir un
marco coherente de principios y lineamientos que le den 220. Frente a la situacin actual de seguridad en Colombia
una racionalidad propia. se requiere de una poltica criminal que de manera diferen-
ciada aborde las lgicas de cierre del conflicto armado por
La autonoma de la poltica criminal debe darse en fun- un lado y las del crimen comn y organizado por el otro.
cin de equilibrar su relacin con los ejes militar y poli- La situacin actual de seguridad en Colombia est marca-
cial en el marco de las polticas de seguridad. da por dos escenarios: uno el de reduccin del conflicto
armado con las guerrillas y su eventual cierre por la va
El que la poltica criminal desarrolle su propia identidad de la solucin poltica negociada y otro, el de la crimi-
no implica que se desconozca la interaccin que debe nalidad comn, en el que predominan redes del crimen
darse entre sta y los dems componentes de las polticas organizado asociadas a diversos mercados ilegales. Esta
de seguridad, en particular los que tienen que ver con situacin indica la necesidad de que se distinga entre una
los aspectos militares y policiales de la lucha contra los poltica criminal excepcional con lineamientos propios
grupos armados irregulares. Lo deseable es que se apa- para abordar el conflicto armado con las guerrillas y otra
lanque esta poltica de modo que se logre un dilogo ms que se corresponda con las lgicas de contencin de la
equilibrado con estos componentes en el marco de las criminalidad comn y organizada.
polticas de seguridad.
221. Los lineamientos correspondientes al escenario ex-
Esto sin duda facilitara la coordinacin que se requiere cepcional, se encuentran definidos en la seccin sobre
de los aparatos militar, policial y de justicia para alcanzar justicia transicional.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 87


CAPTULO IV

En cuanto al segundo escenario, aplican los lineamientos b. Sobre la poltica criminal en materia de
generales planteados por la Comisin Asesora de Poltica justicia transicional
Criminal, aun cuando es claro que se requieren estrate- 223. Los debates sobre justicia transicional deben partir de
gias especializadas en materia de poltica criminal par- reconocer que el Estado colombiano, conforme al derecho
ticularmente para tratar la criminalidad organizada. Esto internacional de los derechos humanos y al derecho penal
tomando en cuenta la prioridad que actualmente le da el internacional, que en Colombia en general hacen parte del
gobierno dentro de su poltica de seguridad a la amenaza bloque de constitucionalidad, tiene el deber de investigar
que representan las estructuras de crimen organizado, y a y esclarecer las graves violaciones de derechos humanos y
su enfoque de judicializacin como principal medio para al derecho internacional humanitario, y castigar en forma
desarticularlas. proporcionada a los responsables de estos crmenes. Este
deber de investigacin y sancin no es ya un principio
En este contexto, debe propenderse por mantener los emergente del derecho internacional, como pudo serlo en
principios y lineamientos propios de la poltica criminal, los aos ochenta del siglo pasado. Es una clara obligacin
a la vez que se desarrollan estrategias en este campo internacional y constitucional del Estado colombiano
tales como: la integracin de esfuerzos de la fuerza p-
blica, la inteligencia y el aparato judicial; la especializa- Sin embargo, a pesar de que es claro que la obligacin
cin de magistrados, jueces, fiscales y personal de polica existe, subsisten discusiones sobre su contenido y alcance.
judicial; criterios para el traslado de competencias por En particular, es posible distinguir entre quienes miran ese
motivos de seguridad; programas de proteccin de jueces, deber como una regla estricta y quienes lo conciben como
fiscales, vctimas, testigos e informantes y criterios para un principio ponderable. Para los primeros, que tienen la
el traslado de individuos privados de la libertad por cues- posicin ms estricta, este deber siempre existe y tiene la
tiones de seguridad. estructura de una regla; por consiguiente las autoridades
tienen una obligacin de, en todos los casos, intentar san-
En sntesis, lo que se propone es que la poltica criminal cionar a todos los responsables de todas las violaciones
tenga una perspectiva de largo plazo en cuanto a sus graves a los derechos humanos. Para otros, en cambio, ese
principios y lineamientos, y a la vez, que sea dinmica deber es un principio, que los Estados deben esforzarse
y diferenciada en cuanto a sus estrategias a fin de res- seriamente por cumplir, pero que es ponderable frente
ponder a los imperativos de las polticas de seguridad, a otros principios, como la paz o el debido proceso, y su
los cuales son por definicin de ms corto plazo ya que alcance tambin puede ser modulado para tomar en cuenta
pueden cambiar dependiendo del gobierno de turno o de las limitaciones derivadas de las realidades fcticas.
las transformaciones en la situacin de seguridad interna.
222. Es indispensable lograr una integracin de esfuerzos 224. La Comisin considera que ese deber de investigacin
entre el Consejo de Seguridad Nacional y el Consejo de y sancin debe entenderse como un principio, y que por
Poltica Criminal ello es ponderable, y que dicha ponderacin puede per-
mitir en contextos transicionales, la priorizacin y selec-
En el marco del recientemente reformado Consejo de Segu- cin de la investigacin judicial incluso de las violaciones
ridad Nacional (Decreto 4748 de 2010), se vienen discu- graves a los derechos humanos y al derecho internacional
tiendo intervenciones que implican de manera importante humanitario. La idea de la seleccin podra implicar no
medidas en el campo de la poltica criminal como por ejem- slo la posibilidad de establecer para algunos de estos
plo, la denominada Estrategia Multidimensional de Lucha crmenes y sus responsables penas alternativas que no
Integral contra las BACRIM presentada por el Presidente sean privativas de la libertad sino tambin la posibilidad
Santos en febrero de 2011. Sin embargo, contrariamente de renunciar, en forma condicionada, a la investigacin
a lo esperado no se dieron mayores desarrollos de esta Es- penal de ciertos casos y ciertos responsables. La legiti-
trategia en el Consejo de Poltica Criminal. Seguramente midad de recurrir a alguna de esas opciones depender
esto tiene que ver con las debilidades que ya se han men- de los contextos particulares e implicar el uso de ins-
cionado de este Consejo que lo hacen inoperante en trmi- trumentos complementarios de justicia transicional para
nos estratgicos. Dentro de los elementos de reforma del realizar los derechos de las vctimas, como la previsin de
Consejo de Poltica Criminal que se propone en la seccin mecanismos de verdad extrajudicial tipo comisiones de
correspondiente de este informe, debe tenerse en cuenta la verdad, el diseo de polticas extraordinarias de repara-
necesidad de conectarlo o generar algn tipo de dinmica cin y la consagracin de mecanismos no estrictamente
de trabajo con el Consejo de Seguridad Nacional. penales para la rendicin de cuentas de los victimarios.

88 INFORME FINAL
ALGUNOS DESAFOS Y TEMAS ESTRATEGICOS PARA LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO COLOMBIANO

225. La razn esencial para entender que ese deber de in- 226. Por las consideraciones anteriores, la Comisin con-
vestigacin y sancin es un principio y no una regla estricta sidera que para el diseo de su poltica para la justicia
es la imposibilidad de aplicar ese deber como una regla in- transicional, el Estado colombiano deber orientarse por
flexible en contextos transicionales, pues colisionara ra- los principios de Chicago para la justicia post-conflicto.
dicalmente con la realidad y con otros principios tambin La llamada Herencia de Nremberg con su premisa
muy valiosos, como el logro de la paz y la preservacin de implcita de una separacin tajante entre los campos del
la estabilidad democrtica. En efecto, el estndar de que victimario y la vctima y con su corolario en un marcado
hay que juzgar todos los responsables de todos los crme- punitivismo, se cristaliz en los principios de Nacio-
nes de lesa humanidad o de guerra y condenarlos a todos nes Unidas del mismo nombre y que fueron adoptados
a una pena privativa de la libertad es insostenible fctica poco despus de terminada la Segunda Guerra Mundial
y normativamente, despus de violaciones masivas a los y que han servido de referente normativo para todos los
derechos humanos o al derecho internacional humanitario, tribunales ad hoc que se han establecido despus del
sobre todo cuando la transicin es reciente o est en curso. fin del conflicto Este-Oeste, y an para la Corte Penal
Esto es as porque a nivel fctico es imposible juzgar todos Internacional. De forma marcadamente congruente con
los casos pues los sistemas judiciales salen debilitados y la Herencia de Nremberg, la dogmtica de la justi-
son demasiados los crmenes y los responsables. Y entonces, cia de transicin se desarroll sobre todo de cara a las
o uno hace la priorizacin y selectividad en forma explcita, transiciones de la dictadura a la democracia que tuvie-
o sta se da en forma encubierta. Y a nivel normativo, por ron lugar en el Cono Sur americano en la dcada de
la siguiente razn: aunque siempre los Estados deben es- los ochenta y con ello sobre el trasfondo de modelos
forzarse por armonizar justicia y paz, o justicia y transicin muy verticales de victimizacin y que implicaban por
a la democracia, es necesario reconocer que las tensiones ello una fuerte separacin de los campos del victimario
entre justicia y paz subsisten y que las ponderaciones son y la vctima, la cual favoreci, sin duda y por lo menos
entonces necesarias, por lo cual es posible que sea indis- en el mediano plazo, un tratamiento muy punitivo de los
pensable reducir el imperativo de castigo en beneficio de crmenes del pasado.
otros valores como la paz o la transicin democrtica. Y eso
obliga a la selectividad (sin que baste la priorizacin) pues As las cosas, la inercia doctrinal y jurisprudencial acumu-
la paz exige brindar unos mnimos de seguridad jurdica a ladas fueron determinantes para que al amparo de la Con-
una gran masa de combatientes. En esos contextos, no es vencin Americana de Derechos Humanos las transiciones
realista simplemente priorizar y dejar la posibilidad abierta de la guerra a la paz que han tenido lugar en Centroam-
de que las personas cuya investigacin no fue priorizada rica, pero tambin en Per y en Colombia a partir de la
podran ser investigadas y sancionadas 20 aos despus, dcada de los noventa, hayan sido interpretadas a pesar
pues esa perspectiva hace inviable cualquier paz negociada. de haber tenido lugar sobre el complejo trasfondo de mo-
delos de barbarie con algn grado de horizontalidad en
226. En sntesis, es necesario asumir que el deber de evi- la analoga de la dictadura y con ello como modelos
tar la impunidad no es una regla inflexible sino un princi- dobles de victimizacin vertical, y hayan recibido trata-
pio, en trminos de ciertas teoras contemporneas de las mientos igualmente punitivos.
normas, y que est entonces sujeto a restricciones fcti-
cas y a colisiones con otros valores, que obligan a ponde- Apenas ahora, despus de quince o veinte aos de refi-
raciones. Estas ponderaciones pueden hacer llegar a una nadas elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales pero
priorizacin y selectividad concreta, que tome en cuenta con muy poco fundamento en estudios empricos en tor-
las particularidades del contexto nacional, a pesar del no a los principios y las categoras bsicas que deben
universalismo del estndar. Ahora bien, que pueda existir orientar la justicia de transicin, empiezan a surgir voces
seleccin de casos y de responsables no significa que sta internacionalmente reconocidas como la del jurista esta-
pueda hacerse de cualquier forma ni que cualquier diseo dounidense Cherif Bassiouni quien, con base en un estu-
sea admisible. Los criterios de seleccin sern constitu- dio comparado a escala global sobre el comportamiento
cionalmente admisibles si son mecanismos necesarios y de las transiciones, concluye, de forma muy cuidadosa y
proporcionales a la bsqueda de la paz y debern basarse, en relacin con la distincin hasta ahora en sus efectos
entre otros, en los principios de gravedad y representati- prcticos muy ignorada entre transiciones desde la gue-
vidad de los casos, y debern asegurar, en todo caso, la rra y desde la dictadura, que se trata de experiencias pol-
investigacin y sancin de los mximos responsables de tica y moralmente distintas y que demandan tratamientos
los crmenes de guerra y de lesa humanidad. jurdicos por lo menos parcialmente diferentes167.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 89


CAPTULO IV

227. En el trabajo realizado bajo su direccin y que sirve de ponibles por parte del Estado y la sociedad, y el nmero,
sustento a la enunciacin de los llamados principios de Chi- la magnitud, la gravedad, la complejidad y la dispersin
cago, Bassiouni deja claro que despus del fin de la Segunda espacio-temporal de los crmenes que se enfrentan, la paz
Guerra Mundial pero sobre todo despus del fin de la Guerra negociada solamente resulta posible, por lo menos en un
Fra, ha habido a escala mundial un incremento importante caso como el colombiano, si el principio de la selectividad
en la utilizacin de mecanismos de justicia penal para encarar se aplica inclusive a los crmenes de lesa humanidad.
los crmenes del pasado, pero as mismo que la mayor ape-
lacin a la justica ha estado acompaada, sobre todo en las Y lo que es igualmente importante y debe quedar claro en
transiciones que han tenido lugar despus de conflictos arma- aras de la transparencia y la legitimidad de los criterios
dos intestinos, de dispositivos de amnista condicional168. que se adopten, en contextos de alta horizontalidad en la
De cara a la tozuda realidad de una comunidad de Estados que barbarie practicada por las distintas partes en conflicto,
sigue haciendo uso de la amnista aunque de forma crecien- como el colombiano, la selectividad en materia de crme-
temente modulada una prctica reiterada y consuetudinaria, nes de lesa humanidad adems de ser diferencial segn la
reconoce Bassiouni, sin renegar de su compromiso con las naturaleza de los distintos actores involucrados, debe es-
vctimas ni con la lucha contra la impunidad, que la amnis- tar referida no solamente a los grados de responsabilidad
ta condicionada an para crmenes graves puede ser, bien de los autores y partcipes, sino inclusive a la escogencia
concebida, ya no como un dispositivo de impunidad sino, misma de los casos que deben ser juzgados.
por el contrario, como un verdadero mecanismo de justicia.
Supuesto que la transicin colombiana deber ser, en lo fun- 229. En un horizonte axiolgico de sopesamiento entre
damental, una transicin de la guerra a la paz y solamente los valores de la justicia y de la paz, la selectividad, ade-
de manera subsidiaria hacia una democracia ms profunda, el ms de estar soportada en una visin y en una utilizacin
Estado deber adoptar los principios de Chicago como marco holstica de los mecanismos de la justicia transicional que
para la orientacin de la poltica de transicin. garantice que las concesiones que se hagan en materia de
castigo se compensen adecuadamente en los mbitos de
228. En un horizonte de cierre negociado del conflicto ar- la verdad y la reparacin, debe estar orientada, en ltimo
mado, el Estado deber adoptar criterios de selectividad, trmino, hacia la realizacin de la garanta de no repe-
inclusive en relacin con los crmenes de guerra y de lesa hu- ticin. En ese sentido, por ejemplo, los casos seleccio-
manidad. El deber estatal de perseguir y castigar los crmenes nados para su juzgamiento deben ser tales que permitan
ms graves, pero sobre todo los crmenes de lesa humanidad el desvelamiento y el desmonte de grandes estructuras
es un principio establecido en el derecho internacional. Pero criminales capaces de reproducir la violencia.
el reconocimiento de ese principio general no debe hacer olvi-
dar las diferencias contextuales fundamentales entre las tran- Es preocupante observar cmo si bien nuestros jueces di-
siciones desde la dictadura y las transiciones desde la guerra. cen entender, en abstracto, los beneficios de la paz ne-
gociada, a la hora de tomar decisiones jurisprudenciales
Si bien y a pesar de las limitaciones arriba aludidas son concretas tratan los derechos de las vctimas como cartas
importantes las razones que en nombre de los derechos de triunfo que no admiten ningn tipo de sopesamien-
de las vctimas justifican la lucha contra la impunidad en to, ni siquiera de cara al establecimiento de criterios de
materia de crmenes de lesa humanidad, tambin es cierto selectividad para los crmenes menos graves y para los
que dicha orientacin de poltica est fundada, en parte, responsables de ms bajo rango.
en una sobreestimacin de la capacidad del derecho penal
para dar una respuesta a la vez eficiente y justa a los retos La extrema precariedad de la mayora que en la Corte
que plantea la criminalidad de masas en contextos de tran- Constitucional decidi a favor de la exequibilidad de la ley
sicin de la guerra a la paz. 1424 del 2010 no resulta tranquilizadora. Los colombia-
nos solamente podremos acceder al camino de la paz y de
Bajo condiciones de alta diseminacin de las responsa- la reconciliacin si nos atrevemos a pensar lo impensable,
bilidades entre la partes enfrentadas, pero as mismo de si nos abrimos a que acaezca lo imposible: el perdn ju-
fuerte asimetra entre las capacidades y los recursos dis- rdico condicionado de lo jurdicamente imperdonable.

167
Cherif Bassiouni. 2010. The Pursuit of International Criminal Justice: A World Study on Conflicts, Victimization, and Post-Conflict Justice. Oxford: pp. 814-816.
168
Bassiouni encuentra que en el intervalo entre 1945 y 2008 se desarrollaron 313 conflictos armados en el mundo.

90 INFORME FINAL
ALGUNOS DESAFOS Y TEMAS ESTRATEGICOS PARA LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO COLOMBIANO

230. Los criterios de selectividad que adopte el Estado En el marco de la nueva conciencia humanitaria y bajo la
debern ser concebidos como figuras morales y no como premisa que en nuestro pas se ha venido imponiendo una
simples concesiones a la realidad. En un horizonte de fuerte tendencia hacia la proscripcin generalizada de
reconciliacin los mecanismos de selectividad no deben mecanismos de selectividad y de priorizacin, de manera
ser concebidos como la expresin de una pura necesidad que se ha vuelto muy difcil establecer los trminos de
pragmtica, sino como figuras de ndole moral y tico- una paz negociada, la vieja distincin entre delincuentes
jurdica. En general, siguiendo el camino sealado por la polticos y comunes pero sobre todo el tratamiento privi-
sentencia C-370 del 2006 que juzg la constitucionalidad legiado de los primeros, constituye una matriz conceptual
de la ley de Justicia y Paz, la poltica de paz y de justicia importante para la definicin de criterios de selectividad
transicional debern construirse no solamente como un y de priorizacin. Habida cuenta de que la figura del tra-
reflejo de los lmites que le impone la facticidad de las re- tamiento privilegiado del delincuente poltico disfruta de
laciones de poder a la justicia, sino tambin y acaso sobre un arraigo profundo en nuestra tradicin jurdico-poltica,
todo como la expresin de un balance entre los valores de favorece la visibilizacin de la dimensin poltica del con-
la justicia y de la paz. flicto armado, y ha sido preservada en nuestra Constitu-
cin, y teniendo en cuenta, as mismo, que en el pasado
231. De conformidad con las recomendaciones de Nacio- reciente cumpli una funcin importante tanto en lo que
nes Unidas, el modelo de paz negociada y de justicia atae a la identificacin de los actores y los procedimien-
post-conflicto que se establezca, deber ser un modelo tos, as como de los favorecimientos jurdico-polticos de
holstico. Despus de que en el proceso de construccin los partcipes en negociaciones de paz con el Estado, el
de la institucionalidad de la justicia transicional se hubo Gobierno deber propender por su restauracin.
ensayado el uso individualizado y sustitutivo de meca-
nismos, durante los ltimos aos ha venido madurando De acuerdo con lo establecido en la Constitucin, el trata-
la idea de que si bien puede haber entre los distintos miento privilegiado del delito poltico deber contribuir a
dispositivos desarrollados compensaciones parciales, as hacer ms exitosos los procesos de desarme, desmoviliza-
por ejemplo, importantes concesiones en materia penal cin y reconciliacin (DDR). En el plano de la poltica com-
a cambio de mayor compromiso con la verdad y con la parada en torno a procesos recientes de paz en Europa, se
reparacin, el ideal, para efectos de garantizar un mayor observa cmo los modelos de negociacin que en Irlanda
xito en trminos de estabilizacin de la paz y de con- del Norte y en Espaa dieron lugar a la desmovilizacin del
solidacin de la democracia, es en cualquier caso, que se IRA y de ETA, se edificaron ambos sobre el relevo y en lti-
establezcan modelos holsticos, que integren mltiples mo trmino sobre la transformacin de los grupos armados
mecanismos, de manera que se favorezcan sinergias en- desmovilizados en partidos polticos orientados a defender
tre ellos. Mediante Informe del Secretario General, Cofi idnticas banderas pero por medios no violentos.
Annan, del ao 2004, dirigido al Consejo de Seguridad
de Naciones Unidas, en torno a la justicia transicional 233. De otro lado, de acuerdo con los pocos estudios dis-
se recomienda, en efecto, el uso complementario de sus ponibles en el mbito domstico, si bien es cierto que el
dispositivos. As las cosas y teniendo en cuenta las con- programa de DDR adscrito a la Presidencia de la Repbli-
cesiones importantes que en materia de castigo debern ca parece haber obtenido importantes logros en lo que
hacerse en el caso colombiano, habida cuenta de la mag- atae al incremento de las tasas educativas y al mejo-
nitud y complejidad del problema por resolver despus ramiento de las condiciones econmicas de vida de los
de casi cincuenta aos de conflicto armado interno, as desmovilizados, hay serias dudas sobre su sostenibilidad.
como de la ponderacin necesaria entre los valores de la En particular llaman la atencin sus pobres resultados en
justicia y la paz, entendemos que el modelo de justicia lo que atae al fortalecimiento del grado de compromiso
post-conflicto que deber acompaar eventuales nego- de los desmovilizados, tanto de las guerrillas como de
ciaciones futuras entre el Estado y las guerrillas, deber los paramilitares, con la democracia. Con miras a reforzar
ser un modelo holstico que integre, entre otros, disposi- los procesos de DDR, la favorabilidad poltica, nsita
tivos de castigo, verdad y memoria, reparacin integral y en el tratamiento privilegiado del delincuente poltico y
aun, reformas institucionales. orientada como debe estar, no hacia la simple fractura
de las relacin de mando y control entre lderes y tropa
232. Para hacer posible una salida negociada al conflicto sino hacia la preservacin transformada de la pertenen-
armado, aun en condiciones de victoria estratgica, el cia colectiva, deber ser reintroducida en los programas
Estado deber rescatar y resignificar el delito poltico. correspondientes. Su reimplantacin podra contribuir a

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 91


CAPTULO IV

favorecer la lealtad de los reinsertados al sistema poltico ser enfrentados, resulta prudente pensar que el marco
democrtico. jurdico-poltico para la paz negociada y para la justicia
post-conflicto deben ser negociados, por lo menos par-
El hecho que la Constitucin, en su artculo 122 haya cialmente, en fro y de manera anticipada.
introducido la muerte poltica para quienes hayan per-
tenecido a grupos armados al margen de la ley podra 235. Las polticas de paz y de justicia transicional, como
hacer necesario que el restablecimiento de la capacidad expresin que deben ser de la ponderacin cambiante de
regulatoria de la figura se produzca a travs de una refor- los valores constitucionales correspondientes, debern
ma constitucional. estar mutuamente coordinadas. Por lo pronto, ambas de-
ben estructurarse, con nfasis variable segn las etapas
234. El marco jurdico para la paz debe negociarse en fro del doble y parcialmente traslapado proceso, en torno a
y de manera anticipada, para favorecer la colaboracin de un balance entre las exigencias derivadas del derecho a
los poderes pblicos y en general, el carcter concertado la paz y de los derechos de las vctimas a la verdad, el
de las polticas de paz y de justicia transicional. La Cons- castigo, la reparacin y la garanta de no-repeticin. En
titucin de 1991, a travs del establecimiento de mlti- el corto plazo debe cobrar un mayor peso el derecho a la
ples organismos de cpula en la judicatura, pero sobre paz, en cuanto precondicin para la plena realizacin de
todo a travs de la creacin de la Corte Constitucional169, la justicia, en el largo plazo debe, en cambio, tener un
cambi de forma sustancial la correlacin de fuerzas en- mayor peso el derecho a la justicia como garanta de una
tre las ramas del Estado, de manera que el Poder Judicial paz sostenible. Sobre la base de equilibrios axiolgicos
se convirti por primera vez en nuestra historia en un variables para los distintos momentos, los programas de
verdadero rgano de soberana, en pie de igualdad con DDR deben responder, tanto a las lgicas de la paz como a
los rganos polticos propiamente dichos, a saber: el Go- las lgicas de la justicia. Siguiendo esta lgica y a manera
bierno y el Congreso. La colaboracin armnica170 entre de ejemplo, los procesos de DDR debern ser concebidos
los poderes pblicos ordenada por la nueva Constitucin no solamente como dispositivos orientados hacia la ob-
se volvi con ello sin duda ms necesaria pero as mismo tencin de una paz negativa, sino tambin y sobre todo
ms difcil que en el pasado. hacia la garanta de no repeticin.

Pero la nueva Carta Constitucional estableci, adems, La racionalidad de la paz negociada y la de la justicia
una mayor apertura del Estado y la sociedad colombianos post-conflicto deben soportar fuertes tensiones. Mientras
a los vientos de la poltica y de la normatividad interna- esta ltima se orienta cada vez ms, siguiendo la Heren-
cionales, lo cual, sobre todo a travs del reconocimien- cia de Nremberg, hacia el juzgamiento de las cpulas,
to del carcter vinculante en el mbito interno de los la primera, en cambio, recomienda el otorgamiento de in-
tratados internacionales sobre derechos humanos y de munidad a esas mismas cpulas por cuanto suelen ser sus
la interpretacin que hizo de dicha vinculacin la Corte miembros quienes lideran las negociaciones. En ese sen-
Constitucional en los trminos del bloque de constitu- tido, resulta importante tener en cuenta, por lo pronto,
cionalidad171 impact profundamente el principio de la que el mximo responsable no necesariamente coincide
soberana domstica, de forma que cre el espacio para con aquellos que ocupan el lugar ms alto en la jerarqua
que actores supra- e internacionales de naturaleza priva- de dichas organizaciones.
da y pblica influyan por derecho propio en los procesos
de toma de decisiones que acompaan las dinmicas de 236. En el cumplimiento de su obligacin de reconocer y
la paz negociada y de la justicia transicional. Debido al de honrar a las vctimas del conflicto armado, el Estado
incremento sustancial del nmero de los actores relevan- no debe dejar por fuera a las vctimas polticas comple-
tes y de la mayor complejidad que acompaa a los pro- jas. La mayor parte de las vctimas que resultan de las
cesos de toma de decisiones, pero tambin del carcter confrontaciones armadas no-internacionales son vctimas
tremendamente difcil de los dilemas morales que deben inocentes, personas sin ninguna responsabilidad poltica

169
Constitucin Poltica de Colombia. Art. 239 y ss.
170
Constitucin Poltica de Colombia. Art. 113.
171
Constitucin Poltica de Colombia. Arts. 93 y 94. En relacin con el bloque de constitucionalidad se puede ver la siguiente lnea jurisprudencial: Sentencia C 225 de
1995, M. P. Alejandro Martnez Caballero; Posicin reiterada en Sentencias C 578 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz; Sentencia C 358 de 1997, M. P. Eduardo
Cifuentes Muoz, y; Sentencia C 191 de 1998.

92 INFORME FINAL
ALGUNOS DESAFOS Y TEMAS ESTRATEGICOS PARA LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO COLOMBIANO

en los hechos que condujeron a su victimizacin y que de lo que pas, con todas sus complejidades, no quedan
estaban en el momento y en el lugar equivocados cuando garantizados plenamente los derechos a la verdad, la jus-
las mquinas de guerra, inmersas en luchas por territo- ticia, la reparacin y la garanta de no repeticin.
rios, las sorprendieron en desarrollo de su vida cotidiana
y las sometieron a toda suerte de maltratos. El caso co- Ignorar los grises es, adems, contrario al derecho a la
lombiano no constituye, en este sentido, una excepcin. paz en cabeza de la sociedad. La bsqueda de la paz,
Suele presentarse, sin embargo, un porcentaje variable a manera de fin superior, adecuadamente sopesado con
de vctimas de los conflictos armados no-internacionales, los derechos de las vctimas incluidos los derechos de
que puede ser calificado como integrado por figuras de las vctimas polticas complejas a ser reconocidas como
zona gris, personas en quienes de distintas maneras se tales y sin necesidad de mentir sobre su identidad, debe
colapsan los roles del victimario y de la vctima, y que orientar, en el desarrollo de la transicin, los diseos y las
incluye lo que podemos llamar victimas polticas com- prcticas estatales de la llamada justicia post-conflicto.
plejas. Tampoco bajo este respecto constituye el caso La satisfaccin del derecho colectivo a la verdad y del
colombiano una excepcin. deber estatal de recordar, implican que la verdad de los
grises sea establecida, preservada y difundida en forma
Los grandes discursos humanitarios estn bsicamente adecuada, siguiendo normas, pautas y criterios similares a
orientados a la proteccin de las vctimas inocentes que los previstos para la verdad y la memoria en su conjunto.
integran el grupo mayoritario. Est bien que as sea. Las En este sentido, la ley deber definir, mediante el uso del
vctimas inocentes tienen el derecho y el Estado tiene el principio de oportunidad o de cualquier otra frmula jur-
deber de reconocerlas y de repararlas de manera integral dica adecuada, mecanismos que le garanticen inmunidad
de conformidad con los estndares que el derecho ha ido judicial, seguridad y aun un escenario pblico, a aquellas
consolidando para ello. A ello se orienta, por lo pronto, la vctimas polticas complejas que quieran y estn dispues-
llamada Ley de Vctimas, recientemente expedida por el tas a contar la verdad y aun a pedir perdn.
Congreso de la Repblica y que deber ser implementada
en el curso de los aos por venir. Las vctimas polticas 238. En el mbito de la justicia transicional se deben refor-
complejas, en cambio, no pueden ser reconocidas como zar especialmente los derechos procesales de las vctimas,
tales y no gozan de proteccin alguna frente al derecho, pero tratando de evitar que se rompa el equilibrio de dere-
a menos que se las haga pasar por vctimas inocentes. chos que haga posible la paz negociada. En el marco de un
Estado democrtico de derecho como el colombiano, la po-
La invisibilizacin sistemtica de la existencia de vcti- ltica criminal, tanto la ordinaria como la extraordinaria si
mas polticas complejas y en general, de figuras de zona la hay, no puede estar sensatamente concebida sino como
gris, propia de los discursos humanitarios hegemnicos transversalmente atravesada por un difcil balance entre
pero sobre todo de los procesos judiciales de construccin los derechos del reo y los derechos de las vctimas. Hay
de verdad implica por lo menos en la medida en que no buenas razones, sin embargo, para pensar que mientras en
se establezcan escenarios complementarios de construc- el mbito de la poltica y del derecho penal ordinarios,
cin de verdad graves distorsiones representacionales en sobre todo en lo que atae a desviaciones conductuales
torno a la naturaleza del conflicto. La supresin coactiva individuales, dicho balance debe implicar un equilibrio a
de la memoria colectiva en torno a las razones de los favor de los derechos del reo; en el mbito del crimen or-
victimarios y a las culpas polticas de las vctimas en ganizado, pero ms en general en el de lo extraordinario y
los escenarios judiciales, implica el ocultamiento de las transicional, el mismo balance debe implicar un equilibrio
dimensiones ms horizontales y polticas de la confronta- a favor de los derechos de las vctimas. Y es que mientras
cin armada, la vuelve incomprensible en sus dinmicas y en el mbito de lo ordinario el hecho axiomatizado de
en sus motivaciones, aleja la verdad judicial de la verdad fuerza ms protuberante es la infinita asimetra de poder
histrica y favorece la polarizacin. entre el Estado y el individuo presuntamente desviado; en
el mbito de la delincuencia organizada pero tambin y
237. De la misma manera que el conocimiento de la verdad acaso sobre todo en el de la guerra y de lo extraordinario,
de la violencia en blanco y negro, tambin el conocimien- en cambio, el hecho de fuerza ms protuberante y que sirve
to de la verdad sobre los grises de la guerra es un derecho de premisa al derecho es la asimetra de poder entre las
de la sociedad y no satisfacerlo implica impunidad en lo mquinas de guerra incluida la del Estado y la poblacin
que atae al deber estatal de establecer la verdad y la civil por ellas victimizada. Lo anterior no significa, por su-
memoria de lo sucedido. Sin una adecuada comprensin puesto, que los derechos del reo y del sentenciado puedan

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 93


CAPTULO IV

ser tirados por la borda. El equilibrio entre los derechos del e, pero sin permear y sacrificar la racionalidad del dere-
reo y los de las vctimas es extremadamente delicado en el cho penal ordinario.
mundo de la paz negociada. Cualquier debilitamiento pro-
cesal de los derechos del reo constituye una amenaza para 240. Las leyes que desarrollen el marco normativo para la
la estabilidad de las negociaciones y para la disponibilidad paz debern someterse a una condicin suspensiva para
de los guerreros a someterse a los dispositivos de una jus- su aplicacin. Para evitar que los criterios extraordinarios
ticia post-conflicto. de selectividad que resulten de los desarrollos legales del
proyecto de acto legislativo para la paz que se discute
239. Las poltica de paz y de justicia post-conflicto son en el Congreso de la Repblica, se trasladen de manera
polticas extraordinarias. A pesar de que las fronteras en- socialmente y polticamente inconsulta a otros mbitos
tre el conflicto armado y la paz son porosas tanto en de la justicia como son el de la ley de justicia y paz, y el
el espacio como en el tiempo, el reconocimiento de la de la justicia penal militar, y aun al de la justicia ordina-
existencia del primero debe ser como lo ha entendido el ria, pero as mismo, para reforzar el liderazgo presidencial
Gobierno actual el eje de la distincin entre una poltica en la conduccin de la paz negociada, las leyes que se
extraordinaria y transicional, y una poltica ordinaria y expidan en ese sentido, debern quedar suspendidas en
estable en materia criminal. su aplicacin hasta cuando el Presidente de la Repblica,
mediante decreto, determine que estn dadas las condi-
Para evitar que concesiones extraordinarias en el mbito ciones para iniciar una negociacin de paz.
de la paz negociada y de la justicia transicional favorezcan
la desestructuracin de la justicia ordinaria es importante Para favorecer la congruencia mnima que debe existir entre
disear mecanismos que permitan separar los dos mbitos. los campos de lo extraordinario y lo ordinario, el derecho
En una sociedad como la colombiana en la cual coexisten penal ordinario debe preservar su apego a los principios de
y mutan en el espacio y en el tiempo, zonas de conflicto un derecho penal mnimo. Distinguir entre lo transicional
armado y zonas de paz y de relativa tranquilidad ciudada- y lo permanente plantea serios problemas de legitimidad
na, resulta de la mayor importancia establecer mecanismos en la medida en que implica el reconocimiento de dobles
para evitar que en su inevitable convergencia y simultanei- estndares de tratamiento de lo delincuencial que pueden
dad, las respuestas estatales extraordinarias y ordinarias se resultar ofensivos del sentido de justicia en cuanto apunta-
permeen y se desestructuren recprocamente. Se tratara, lado sobre el principio de igualdad. Supuesta la necesidad
con ello, de evitar tanto la ordinarizacin de lo extraordi- de preservar la distincin, resulta necesario, sin embargo,
nario como la extraordinarizacin de lo ordinario. tratar de reducir hasta donde sea posible la altura de la
diferencia entre lo ordinario y lo extraordinario. Al fin y
En el Gobierno anterior se opt acaso sobre todo por al cabo, mientras mayor sea la inclinacin del terreno que
razones poltico-simblicas por confundir terminolgi- separa los dos mbitos a lo largo de su extensa y abrupta
camente lo ordinario y lo extraordinario en desarrollo de zona de frontera, mayor va a ser la propensin a que aqu
una poltica de seguridad y criminal orientadas a hacer o all y con direcciones variables los contenidos de un m-
la guerra mientras simultneamente se negaba discursi- bito fluyan hacia el otro.
vamente su existencia. A pesar de que el compromiso del
pasado Gobierno con una poltica de Seguridad Demo- Bajo el entendido de que en un horizonte de paz nego-
crtica dej como saldo unos resultados operacionales ciada la justicia post-conflicto debe implicar importantes
importantes en materia de debilitamiento de las guerri- concesiones en materia de castigo, para poder reducir
llas, los costos de esa confusin conceptual en trminos hasta el mnimo posible la altura de la diferencia entre lo
de claridad diagnstica e inseguridad regulatoria han sido extraordinario y transicional, y lo ordinario y permanente,
desastrosos. Sobre la premisa de que coexisten en nuestro se deber propender por una poltica criminal ordinaria
pas zonas de conflicto y zonas de paz, la poltica criminal comprometida con los principios de un derecho penal
debe disearse de manera que podamos distinguir entre mnimo. Por lo pronto, resulta absurdo que mientras la
tratamientos ordinarios y extraordinarios segn las cir- poltica post-conflicto busque ponerle fuertes lmites al
cunstancias. Para el efecto resulta fundamental, adems, punitivismo humanitario la poltica ordinaria se oriente
inmunizar el derecho penal ordinario, de forma tal que el en cambio en la direccin de un punitivismo excesivo.
derecho penal extraordinario y transicional, regulatorios 241. En el tratamiento del crimen organizado y en la
del conflicto y de la transicin, recuperen su capacidad medida de lo posible, deber darse prioridad a los ins-
para nombrar y para regular la difcil realidad que les ata- trumentos de polica y de inteligencia antes que a los

94 INFORME FINAL
ALGUNOS DESAFOS Y TEMAS ESTRATEGICOS PARA LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO COLOMBIANO

instrumentos militares. El crimen organizado, sobre todo 242. La poltica criminal se ha concentrado en los grandes
bajo la modalidad del narcotrfico, es sin duda un puen- acontecimientos y se ha olvidado de la llamada corrup-
te entre los mundos de la criminalidad comn y la cri- cin gris.
minalidad del conflicto armado. Est articulado y ejerce
con frecuencia su violencia tambin en ambos. As por La poltica criminal tradicionalmente ha operado de ma-
ejemplo, en su informe sobre la masacre de La Rochela nera reactiva frente a los grandes desfalcos y ha concen-
(1989), el grupo de Memoria Histrica de la CNRR, para trado la actividad del Estado en la prevencin de este tipo
poder entender adecuadamente el caso y en general, para de hechos. Sin embargo, los pequeos actos de corrup-
poder entender la violencia blica contra los jueces du- cin cotidiana, que afectan la transparencia del Estado
rante las tres dcadas transcurridas entre 1979 y 2009, y la legitimidad de las relaciones de la ciudadana con el
debi catalogar al narcotrfico como un actor vinculado mismo, son silenciados y, en muchos casos, legitimados.
al conflicto172. Otra cosa bien distinta es, por supuesto, Los pequeos cohechos y los actos de clientelismo no son
que el hecho de que el narcotrfico y aun organizaciones considerados por la ciudadana como actos de corrupcin
asimiladas a l como las BACRIM acte ms horizontal- y son pasados por alto por las polticas tendientes a pre-
mente y a manera de red que a la manera vertical de los venirlas. No es suficiente con una poltica de eliminacin
aparatos jerarquizados y burocratizados de guerra, pueda de trmites, tambin es necesario un proceso estricto de
ser determinante para que se prefiera perseguirlo, inde- depuracin.
pendientemente de que est o no presente en el mundo
de la guerra como aliado de una u otra mquina militar, 243. La corrupcin produce daos a la confianza ciudada-
con los recursos de inteligencia de la polica, de la polica na y a la efectividad del Estado.
judicial y del sistema judicial ordinario, en general.
La literatura sobre la fragilidad estatal destaca dos ele-
c. Corrupcin mentos para determinar la fortaleza de un Estado: la legi-
242. La corrupcin es la intromisin de intereses privados timidad y la eficiencia. La corrupcin es el resultado y la
en la lgica de lo pblico. causa de la fragilidad del Estado. Al afectar la confianza
de la ciudadana hace del Estado un ente con problemas
La corrupcin es un fenmeno que afecta a los Estados de legitimidad y de aceptacin en la ciudadana, con el
contemporneos y que tiene unos efectos considerables consiguiente efecto de prdida de cumplimiento de las
en los presupuestos de los pases y en los ndices de de- normas. Los efectos econmicos de la corrupcin hacen
sarrollo humano. La corrupcin puede ser definida como que el Estado sea ms ineficiente en la prestacin de ser-
la intromisin de intereses privados en la lgica de lo vicios y que pierda alcance en zonas de periferia.
pblico que se basa en el inters comn y en el bienestar
de todas las personas. 244. Existen diversos factores que hacen posible la co-
rrupcin, como son los culturales, los institucionales y
La corrupcin tambin puede darse en las empresas pri- los polticos.
vadas, pero ello se da cuando se violan las reglas del
mercado, esto es, cuando se usa como incentivo para vio- La corrupcin es el resultado de mltiples factores y, por
lar el libre desarrollo del mercado. Sin embargo, para los tanto, una poltica criminal que busque prevenirla no se
efectos de una poltica criminal solo interesa el problema puede concentrar en uno solo de ellos. As la corrupcin
de la corrupcin del sector pblico. es el resultado de problemas de cultura ciudadana y de
cultura poltica, como la cultura del vivo; de instituciones
El informe de Desarrollo Humano para Amrica Central dbiles que son incapaces de aplicar la ley, en especial en
2009-2010 la define como la apropiacin indebida del pa- el sector justicia; de fallas de regulacin, con normativi-
trimonio colectivo o pblico y la considera como un delito dades complejas que permiten que surja la oportunidad
silenciado, pues no es alto el nivel de denuncia y suele para corromper o para que el agente estatal se corrompa;
darse con la complicidad o autora de los agentes estatales. ausencia de un sistema transparente de accountability de

172
En el informe de La Rochela se evidencia la necesidad de incorporar a los narcotraficantes como determinadores de la masacre, siendo esto condicin de posibilidad
para determinar los mviles de crmenes de sistema. Ver Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin. 2010. La Rochela: Memorias de un crimen contra la justicia.
Bogot: Distribuidora y Editora Aguilar, Altea, Taurus, Alfaguara, S.A., pp. 57.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 95


CAPTULO IV

manera que la ciudadana se apropie del control de la En un estado avanzado el grupo criminal se confunde con
gestin pblica y los agentes estatales se sientan res- el Estado hasta alcanzar una reconfiguracin que se pue-
ponsables frente a la ciudadana; existencia de incentivos de llamar criminal.
perversos producto de normatividades complejas y de in-
adecuadas situaciones laborales. d. Sobre la delincuencia econmica y su
incidencia en la poltica criminal
245. La macro-corrupcin y el crimen organizado estn 248. El Derecho penal econmico tutela los fundamentos
ntimamente ligados y es necesario abordar los dos pro- econmicos del Estado Social de Derecho: la libertad eco-
blemas de manera conjunta. nmica, la libertad sindical y la libre iniciativa privada;
la proteccin del Derecho a la propiedad limitada por el
La corrupcin a menor escala es un problema individual inters general y orientada por su funcin social y ecol-
que es resultado de diversos factores. La corrupcin se gica; la proteccin del medio ambiente y de los recursos
asocia con frecuencia al narcotrfico como el resultado de naturales; y la intervencin del Estado en la economa por
procesos de prdida de legitimidad estatal. En todo caso, razones de inters pblico.
tanto uno como otra son el resultado de procesos polti-
cos ms profundos. Cada sociedad tiene diferentes tipos 249. La tipificacin de los delitos econmicos se ha con-
de corrupcin y solo algunos de ellos tienen la potencia- centrado en el Cdigo penal y no en leyes especiales. En
lidad de generar industrias ilegales. Cuando esto sucede, todo caso, no todos los delitos econmicos se encuentran
como en el caso colombiano, es necesario el desarrollo de entre los llamados delitos contra el orden econmico so-
una poltica integral que ataque los diferentes problemas cial, pues existen algunas conductas punibles como los
conectados a la corrupcin estatal. delitos contra los derechos de autor o los delitos contra
la hacienda pblica que se encuentran en otras secciones
246. El sistema penal debe ser ajustado para permitir la del Cdigo penal.
sancin a las personas jurdicas involucradas en casos de
corrupcin. 250. La criminalidad econmica tiene por objeto la ob-
tencin de un beneficio econmico, por ello, los meca-
La responsabilidad penal ha sido tradicionalmente con- nismos poltico-criminales para su prevencin y represin
siderada de manera individual. Es necesario adaptar las deben estar dirigidos a identificar y eliminar cualquier
estructuras legales del pas para permitir la sancin de las rendimiento econmico que pueda derivarse de la misma.
personas jurdicas. Sin embargo, debe abrirse la discusin
respecto a la necesidad de un derecho sancionatorio de 251. La criminalidad econmica es profesional y organiza-
las empresas que no sea necesariamente penal. da, por ello las autoridades instituidas para su represin
deben ser igualmente entidades constituidas por profe-
247. La corrupcin tradicionalmente produce procesos sionales especializados y las herramientas para la lucha
de captura del Estado. En casos como el colombiano, de contra este fenmeno deben ser las adoptadas para la
fragilidad estatal, se producen situaciones de reconfigu- lucha contra la criminalidad organizada siempre y cuando
racin cooptada del Estado. sean compatibles con las garantas constitucionales.

La corrupcin se suele ver como parte de procesos de 252. El principio de oportunidad es una herramienta muy
cooptacin del Estado, en donde los agentes econmicos importante para la poltica criminal en materia de delitos
particulares introducen lgicas privadas en el manejo de econmicos que permite a la fiscala seleccionar los casos
lo pblico. Un extremo de esta situacin se da cuando el de mayor relevancia para el ejercicio de la accin penal y
Estado carece de la capacidad para controlar su territorio frente a los dems posibilita que exista una indemnizacin
y para imponer las normas en todo el territorio nacio- a las vctimas. Desafortunadamente, tal como seala la
nal. En tales contextos de fragilidad surgen actores que Corporacin Excelencia en la Justicia, el principio de opor-
controlan la produccin de normas del Estado. En estos tunidad en Colombia no se est utilizando suficientemente
casos los actores privados no cooptan al Estado sino que y ello genera mltiples problemas de poltica criminal.
lo reemplazan en la prestacin de ciertos servicios, es- 253. Se debe procurar establecer, a nivel legislativo, la
pecialmente seguridad, y para ello se valen de recursos responsabilidad penal de las personas jurdicas en materia
pblicos. La reconfiguracin cooptada garantiza la super- de delitos econmicos. En todo caso, la imposicin de
vivencia del grupo y el desarrollo de su actividad criminal. responsabilidad penal a las personas jurdicas debe estar

96 INFORME FINAL
ALGUNOS DESAFOS Y TEMAS ESTRATEGICOS PARA LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO COLOMBIANO

precedida de un anlisis detallado sobre sus consecuen- damente costosas e ineficaces en reducir los cultivos de
cias econmicas, sociales y, especialmente, laborales. coca y la produccin de cocana, sino que tambin gene-
ran daos colaterales sobre el medio ambiente, la salud
254. Debe evitarse la doble imputacin de los delitos eco- humana y crean inestabilidad social asociada con nive-
nmicos: penal y administrativo-sancionatoria. les muy bajos de apoyo y aceptacin de las instituciones
del Estado. Por el contrario, la interdiccin de envos de
En este sentido, se deben buscar mecanismos para evitar la cocana al exterior, as como la deteccin y destruccin
doble imputacin, penal y administrativo sancionatoria, de de laboratorios y cristalizaderos para el procesamiento de
una misma conducta, bien sea a travs de la delimitacin hoja de coca en clorhidrato de cocana, parecen mucho
de las conductas sancionadas o mediante criterios como ms eficaces como estrategias antinarcticos, pues gol-
la gravedad del dao, la calificacin del sujeto activo o la pean aquellos eslabones de la cadena que mayor valor
existencia de elementos subjetivos especiales. agregado producen (en Colombia) y se enfocan en grupos
que realmente se benefician de este negocio ilegal.
255. La ausencia de una delimitacin clara entre los deli-
tos y las faltas administrativas en materia econmica ha 258. El control de precursores qumicos es operacional-
generado que muchos de aquellos tengan un carcter ne- mente muy difcil de implementar. Si se va a hacer, ste
tamente simblico y escasa aplicacin, pues si se emplea- debe enfocarse en aquellos precursores que son difcil-
ran masivamente sera imposible judicializarlos. Por ello, mente sustituibles por otros qumicos en el proceso de
sera ms efectivo que las conductas cuantitativamente transformacin de hoja de coca en pasta, base y clorhi-
menos graves fueran sancionadas por el Derecho admi- drato de cocana.
nistrativo sancionador, siempre y cuando se garanticen
dentro del mismo las garantas del derecho de defensa, el La Polica Nacional cuenta con informacin muy detallada
debido proceso y la doble instancia. del proceso qumico que se emplea para la produccin de
clorhidrato de cocana; el gobierno nacional debera uti-
e. Sobre la poltica de drogas y su incidencia lizar este amplio conocimiento para priorizar las labores
en la poltica criminal de control de precursores qumicos que son difcilmente
sustituibles. Para lograrlo, la Fiscala General de la Nacin
256. La formulacin de las polticas antidroga debera es- debe ampliar la capacidad de la organizacin para apoyar
tar basada en la informacin disponible sobre qu funcio- las incautaciones y darle mayor movilidad a los fiscales
na, qu no y a qu costo. encargados de apoyar las labores de interdiccin que lle-
van a cabo las Fuerzas Armadas.
En otras palabras, la evidencia cientfica, y no la ideolo-
ga, debera guiar el diseo de las polticas antidroga. Las 259. La lucha contra el micro trfico y el trfico al por
polticas basadas en la evidencia no solo son, en general, mayor debe estar enfocada principalmente en aquellos
ms eficaces: estimulan al mismo tiempo un debate ms jugadores (eslabones) que ms violencia y daos colate-
abierto sobre la mejor manera de enfrentar un problema rales generan.
complejo, en cierta medida irresoluble. Para lograr este
objetivo el gobierno colombiano debe redoblar los esfuer- Este es un tema de priorizacin de los recursos y de eficien-
zos, tanto al interior del gobierno como con el apoyo cia en la lucha contra la produccin y trfico de drogas, y
de centros independientes que monitoreen los mercados no simplemente una renuncia a perseguir ciertos tipos de
ilegales de drogas y hagan un seguimiento pormenorizado actividades ilegales y delitos. Las penas para estos delitos
a la efectividad de la lucha antidroga. deberan guardar proporcionalidad con el tamao del trfi-
co y los daos colaterales causados. Esto es de vital impor-
257. La guerra contra la produccin y trfico de cocana tancia, especialmente cuando el gobierno colombiano esta
debe reorientarse. preparando un nuevo Estatuto Nacional de Drogas que ser
presentado al Congreso de la Repblica.
La evidencia disponible seala de manera casi definiti-
va que la aspersin area y la erradicacin manual de 260. Los controles en contra del lavado de activos en Co-
cultivos ilcitos han sido muy costosas y poco eficaces lombia son cada vez ms severos y sofisticados. Los resul-
en reducir la produccin de cocana. Las campaas de tados en lo que tiene que ver con lavado de activos a travs
aspersin area de cultivos ilcitos no slo son extrema- del sistema financiero son incuestionables. Sin embargo,

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 97


CAPTULO IV

hay algunos canales que han recibido menor atencin y droga y para buscar nuevos aliados estratgicos en este
deberan ser el foco de atencin de las polticas en contra empeo. A pesar de que el actual gobierno ha dado seales
de este delito hacia el futuro, como son el contrabando y la claras de estar abierto a discutir la efectividad de la ac-
sobre (sub) facturacin de exportaciones (importaciones). tual postura prohibicionista, a nuestro juicio, ste debera
jugar un papel ms activo, y promover un debate amplio
261. La ausencia de polticas encaminadas a prevenir el e informado, que est basado en la evidencia y que logre
consumo de drogas y a tratar a los adictos, es preocu- trascender las posturas ideolgicas y las opiniones precon-
pante. La responsabilidad no solo recae en el Gobierno. cebidas. En efecto, la evidencia disponible muestra que el
En muchos de los pases lderes en el diseo de polticas prohibicionismo ha fracasado como estrategia para enfren-
preventivas, las organizaciones no gubernamentales y la tar el abuso de sustancias sicoactivas pues no ha reducido
sociedad civil desempean un papel preponderante. Una la produccin ni el abuso de estas drogas, pero en cambio
de las prioridades del gobierno debera ser la de acompa- ha inducido terribles sufrimientos y ocasionado enormes
ar el trabajo de las organizaciones no gubernamentales y daos. En particular, por su gran rentabilidad, el mercado
la sociedad civil, y financiar parcialmente sus actividades. ilcito de las drogas ha atrado y alimentado mafias con una
terrible capacidad de corrupcin y violencia, como bien lo
262. El consumo personal no problemtico no debera es- sabemos los latinoamericanos. Y adems existen alternati-
tar penalizado ni criminalizado. vas concretas, factibles y relativamente comprobadas. Pero
el statu quo internacional no se modificar hasta que un
A pesar de ser un tema muy difcil de definir operacional- actor clave como Colombia no d el primer paso. Y de all
mente, la ley se puede basar en experiencias internacio- la enorme responsabilidad del Gobierno colombiano de im-
nales para definir unos niveles crticos de porte de drogas pulsar ese debate internacional.
(diferenciados por tipo de droga) por debajo de los cuales
el tema se trata como un tema de porte para el consumo 265. En materia de poltica exterior, el gobierno colom-
personal (dosis mnima). biano debe centrar la atencin en los efectos positivos
sobre las polticas anti-droga implementadas en Colombia
263. El consumo adictivo de drogas debe ser tratado como de las polticas de reduccin de demanda en los pases
un problema de salud pblica y deben crearse los meca- consumidores.
nismos adecuados para proveer programas de tratamiento
solamente cuando ya se han intentado otros mecanismos. Hay razones de fondo para pensar que el gran beneficio
En este punto debera enfatizarse ms el trabajo en con- para Colombia en el largo plazo en materia de poltica anti-
junto con organizaciones no gubernamentales y organi- drogas interna proviene de estos programas de prevencin
zaciones de la sociedad civil que tienen experiencia en el y tratamiento y de campaas educativas que busquen dis-
tratamiento y control del consumo de drogas. Uno de los minuir el consumo de drogas en los pases consumidores.
grandes cuellos de botella para la efectividad de los pro- Si bien Colombia ha hecho un esfuerzo enorme por conse-
gramas de tratamiento para el consumo crnico de drogas guir financiacin para los diferentes frentes de la guerra
no es de oferta (i.e. la falta de centros de atencin o de contra las drogas, en el mediano plazo la nica solucin
profesionales especializados), sino de demanda: los adictos, al problema del narcotrfico en Colombia es aquella que
en muchas ocasiones, simplemente no quieren acceder a disminuya los incentivos a involucrarse en este negocio
los tratamientos. Existen experiencias internacionales como ilegal de manera permanente. Las campaas enfocadas en
el programa HOPE (en Hawaii) que podran ser tenidos en disminuir la demanda, si son implementadas de manera
cuenta a la hora de disear polticas de reduccin del con- efectiva, pueden quitar presin sobre los precios de las
sumo para personas recurrentes (con problemas crnicos de drogas ilcitas, bajar los mrgenes de rentabilidad de este
consumo) que adems infringen reiteradamente la ley. negocio y desincentivar a productores y traficantes loca-
les a involucrarse en estas actividades.
264. En materia internacional, el gobierno colombiano
tiene el conocimiento y la autoridad para promover un f. Sobre el Sistema de Responsabilidad Penal
amplio debate sobre la efectividad de la actual postura Adolescente y la poltica criminal
prohibicionista. La coyuntura actual en pases como Mxi- 266. Se deben desarrollar polticas de prevencin de la
co y Brasil, donde la violencia relacionada con actividades violencia entre y contra jvenes y nias/os que tengan
del narcotrfico ha crecido sustancialmente, debera servir como finalidad la plena inclusin y participacin en el
para promover un dilogo global sobre las polticas anti- desarrollo de su entorno.

98 INFORME FINAL
ALGUNOS DESAFOS Y TEMAS ESTRATEGICOS PARA LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO COLOMBIANO

Nias, nios, adolescentes y jvenes encuentran factores tran una incidencia importante de la criminalidad de los
de violencia en todos los espacios de su vida cotidiana: adolescentes menores de edad en las tasas de criminali-
familia y hogar, escuela y otras instituciones, trabajo y dad, pese a ello existe el mito que los y las jvenes son
entorno comunitario, es clave que las polticas pblicas los/las mayores responsables de la criminalidad urbana.
de prevencin contemplen tambin todos esos escena- Si bien se ha hecho un uso del principio de oportunidad,
rios, y apunten a fenmenos mltiples desde factores ms lo cierto es que en el 93% de los casos se ha autorizado
materiales hasta la transformacin de imaginarios. la privacin o la restriccin de la libertad de los o de
las adolescentes. Los datos existentes muestran la poca
Las polticas pblicas de juventud y de prevencin de importancia que tiene el principio de oportunidad en el
violencia deben responder a los derechos, necesidades y sistema pese a que en la doctrina internacional se acon-
expectativas de las nias, nios, adolescentes y jvenes y seja tomar todas las medidas necesarias para evitar la
garantizar as el pleno ejercicio de los derechos humanos intervencin del sistema y para evitar el uso de la pena
y de los derechos sociales (salud con especial nfasis en privativa de la libertad.
salud sexual y reproductiva, vivienda digna, educacin,
etc.), econmicos (empleo, oportunidades), culturales 268. El modelo del SRPA desarrollado por la Convencin
(libertad, desarrollo pleno y respeto por sus identidades Internacional sobre los Derechos del Nio se basa en el
y posibilidad de expresin de las mismas) as como los respeto y proteccin de derechos. Sin embargo, en Am-
derechos civiles y polticos que permitan la plena inclu- rica Latina, y en Colombia, se observa una involucin au-
sin y participacin en el desarrollo de su entorno. Estas toritaria y el desarrollo de un modelo de restriccin de
polticas persiguen por lo tanto un escenario con menores derechos que ha sido denominado neomenorismo.
riesgos para la incorporacin de la juventud en la violen-
cia. En ese sentido, la traduccin de estas polticas en El reconocimiento de la responsabilidad penal de los y
programas de emprendimiento, salud sexual y reproduc- de las adolescentes no puede conducir a una poltica que
tiva, fortalecimiento de organizaciones indgenas, etc. abogue por la eliminacin de las diferencias que existen
pueden considerarse, por tanto, iniciativas de prevencin entre el SRPA y el sistema penal para personas adultas.
de las violencias. Es importante tambin desarrollar pol- Igualmente, es importante no caer en polticas de po-
ticas de prevencin del consumo de drogas y alcohol, en pulismo punitivo que buscan la maximizacin de la in-
tanto uno de los factores de exclusin y violencia es el tervencin penal a travs de la reduccin de la edad de
abuso de las drogas por parte de jvenes y adolescentes. imputabilidad penal de los y de las adolescentes.

267. El Sistema de Responsabilidad Adolescente en Colom- A partir del ao 1997 se da un proceso de involucin
bia hace un uso excesivo de la privacin de libertad, pese autoritaria que se caracteriza por el desmantelamiento
al hecho de contar con mecanismos alternativos al uso de de los derechos que protegen a los y a las adolescen-
la prisin para los y las jvenes en conflicto con la ley. tes dentro del proceso penal, con fuertes impulsos por la
reduccin de la edad de responsabilidad penal. Como lo
El Sistema de Responsabilidad Penal Adolescente lleva seala Garca Mndez, se trata ahora, no tanto del au-
casi 40 meses de existencia. En esos cuarenta meses se mento de la verborragia represiva, sino mucho ms sutil-
observa que la libertad asistida y la imposicin de reglas mente del desmantelamiento sistemtico, jurisprudencial,
de conducta son las principales sanciones a las que l normativo y fctico de todo tipo de garantas destinado
acude. Sin embargo, se observa que en el mismo pero- a facilitar la utilizacin de la privacin de la libertad,
do de tiempo el internamiento en medio semicerrado y como una forma reforzada de poltica social, muy espe-
la privacin de la libertad han ido en aumento, lo que cialmente para los adolescentes pobres de las periferias
muestra una mayor preferencia por las medidas privati- de los grandes conglomerados urbanos. Esta nueva forma
vas de la libertad. Las propuestas de reforma que se han de populismo punitivo se caracteriza por una retrica
insinuado en el segundo semestre de 2011 apuntan a un en la que se utilizan los derechos de la infancia y de la
aumento del uso de la privacin o de la restriccin de adolescencia precisamente para pasar a su recorte y para
la libertad, por considerar que la criminalidad de los y adoptar polticas de mano dura.
de las jvenes afectan las condiciones de seguridad de
la ciudadana. Las cifras recogidas por el PNUD para el La involucin autoritaria se ha caracterizado por el surgi-
Informe de Desarrollo Humano para Amrica Central, que miento de una concepcin de los derechos de los y de las
trata precisamente sobre seguridad ciudadana, no mues- adolescentes como necesitados de una suerte de tutela

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 99


CAPTULO IV

por parte de los jueces. Esta concepcin, calificada como carcter del derecho penal y de sus sanciones, se trata de
neomenorismo, sugiere recuperar los aspectos positivos que la privacin de la libertad sea limitada y sea la ltima
del modelo tutelar para un mejor control de los y de las medida, en todo caso que sea excepcional, alternativa y
adolescentes. por un tiempo breve.

En contra del neomenorismo es importante destacar que a 270. El principio del inters superior del nio supone que
la luz de la CIDN los nios y las nias son sujetos de de- el Estado no puede limitarse a las meras declaraciones
rechos y, por tanto, la intervencin estatal solo es posible normativas sino que debe asegurar la efectiva proteccin
para la proteccin efectiva de tales derechos. En el caso de los derechos de los nios y de las nias.
de la responsabilidad penal de los y de las adolescentes es
necesario sealar que su investigacin y juzgamiento se El principio del inters superior del nio apunta a la sa-
debe dar en el marco de un sistema de garantas que les tisfaccin de sus derechos fundamentales. No se puede
protege y que limita la accin del Estado. En suma, se trata aducir ningn inters superior a la garanta y proteccin
ahora de proteccin de derechos y no de un modelo tutelar. de tales derechos. Esto se relaciona directamente con el
principio de efectividad de los derechos. Esto es, no basta
269. El reconocimiento de los nios y las nias como con que los derechos sean reconocidos por las constitu-
sujetos de derechos conduce al desarrollo de mecanismos ciones o las leyes, adems es necesario que el Estado
que hagan efectivos tales derechos, en especial mediante asegure la existencia de instituciones eficaces que garan-
polticas sociales, y no slo con mecanismos individuales ticen el libre y pleno ejercicio de los derechos de los nios
de proteccin. y de las nias.

La consideracin de los nios y las nias como sujetos de 271. El SRPA debe garantizar en todo momento y en to-
derechos es la gran transformacin que se consigue con das sus etapas los derechos de los y las adolescentes a
la CIDN y con los otros instrumentos internacionales. El un proceso justo y dentro del marco establecido por las
modelo tutelar es reemplazado por un modelo garantista reglas del debido proceso.
y fundamentado en los derechos. Los rasgos centrales de
la doctrina de la proteccin integral son los siguientes: El proceso judicial debe ser justo, esto es, deber reunir
consideracin de los nios y de las nias como sujetos ciertas condiciones para que de l se pueda predicar su
plenos de derechos; reconocimiento de todos los derechos validez. En el juicio se debe garantizar a la persona pro-
para todos los nios y todas las nias y adolescentes; la cesada su derecho a ser oda y su derecho a contar con
diferenciacin entre nias, nios y adolescentes vctimas asistencia tcnica para as procurar un equilibrio de posi-
de violaciones y adolescentes acusados de delitos; y, el bilidades con respecto al acusador.
establecimiento de una diferenciacin entre proteccin
social y proteccin jurdica. El proceso penal en el sistema penal adolescente se debe
caracterizar por ser garantista, asegurar el inters superior
El reconocimiento de los nios y de las nias como su- del nio o de la nia, ser rpido y gil, basado en un dere-
jetos de derechos y la distincin entre vctimas y vic- cho penal de acto y en el principio de culpabilidad, guiado
timarios supone que se establezcan mecanismos para la por el principio de mnima intervencin, y por ello la pena
efectividad de los derechos declarados, pues no se trata de prisin no es la medida principal sino que se trata de
de una cuestin de caridad o de buena voluntad de las una medida que ser reserva para los casos ms graves.
instituciones, sino de un reconocimiento de los derechos
como lmite a la accin del Estado, pero tambin enten- Uno de los elementos fundamentales de todo proceso pe-
didos como fundamento para la accin del mismo. Ello nal es la demostracin de todos los elementos que per-
supone la promocin de polticas sociales de inclusin y mitan la imputacin objetiva y subjetiva del hecho a la
no solo mecanismos individuales de proteccin individual persona. Estos elementos tambin deben ser demostrados
de los derechos. en el proceso penal de los adolescentes. Por ello, las con-
diciones personales del o de la adolescente no justifican
La condicin de sujeto de derechos limita la actuacin de la intervencin penal. Actos como el uso de tatuajes o la
los jueces, pues ahora se ven limitados por el principio de pertenencia a pandillas, en tanto no son actos delictivos
legalidad y por otros derechos fundamentales de las per- por s mismos, no pueden justificar la intervencin penal
sonas, tales como las reglas del debido proceso. Dado el en contra de los o de las adolescentes.

100 INFORME FINAL


ALGUNOS DESAFOS Y TEMAS ESTRATEGICOS PARA LA POLTICA CRIMINAL DEL ESTADO COLOMBIANO

272. Dentro del SRPA se debe garantizar que los y las


adolescente no sean sometidos/as a restricciones innece-
sarias y no razonables de su libertad.

El principio de presuncin de inocencia es uno de los


principios fundamentales del proceso penal. Esto es an
ms evidente en el sistema de responsabilidad penal ado-
lescente. Teniendo en cuenta la finalidad educativa y de
inclusin social que tiene el sistema, se trata de garanti-
zar que los menores no sean sometidos, a menos que sea
estrictamente necesario, a penas restrictivas o privativas
de la libertad. En todo caso, la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos CIDH registra que pese a la exis-
tencia normativa de medidas como la libertad asistida,
la vigilancia por una institucin no penal, o algunas res-
tricciones a abandonar el pas, en la mayor parte de los
pases se hace uso de la detencin preventiva, asumiendo
que el o la adolescente no comparecern al proceso o
haciendo de la detencin preventiva una pena anticipada
dentro del proceso penal.

En todo caso, la detencin preventiva dentro del siste-


ma de responsabilidad penal adolescente debe ser una
medida excepcional, debe ser lo ms breve posible lo
que supone que la investigacin y el juzgamiento deben
ser justos y rpidos-, y debe ser revisada peridicamente.
En cuanto a su ejecucin debe garantizarse la separa-
cin entre detenidos y condenados y entre adolescentes
y adultos.

Diagnstico y propuesta de lineamientos de poltica criminal para el Estado colombiano 101


Portada
PROCESOS VICIADOS
Tecnica mixta / Tela y madera
6,76 m x 9,11 m
2008 - 2009

Pginas 14, 24, 60 y 84


PROCESOS VICIADOS (Detalles)

Diseo y Diagramacin Las obra pertenece al artista plstico mexicano Rafael


David Rendn Cauduro, que permanece expuesta en la Suprema Corte
davidantoniorendon@yahoo.com de Justicia de la Nacin en Mxico.