ANLISIS MATERIAL

DE LA SENTENCIA
EXP. N 00002-2010-PI/TC

1. Anlisis material de los fundamentos de la sentencia.

Del anlisis material del fundamento 2, lo verdaderamente rescata-
ble es el mecanismo que utiliza el Tribunal Constitucional para determinar
la naturaleza del Contrato Administrativo de Servicios. Ello resulta indis-
pensable por cuanto permitir esclarecer las dudas sobre la Constitucio-
nalidad o no de este rgimen de contratacin.

El Tribunal Constitucional, en ese sentido, parte del anlisis tanto de

la nomenclatura que se le da a este novsimo rgimen como de su conteni-
do. Determina, por lo tanto, que el rgimen de Contratacin Administrativa
de Servicios cuenta con determinadas caractersticas propias de una rela-
cin laboral, esto debido a la determinacin de la jornada de trabajo como
del descanso semanal y anual. En cuanto a la nomenclatura, se seala que
es imprecisa, dado que pretende conferir un significado distinto al conteni-
do que regula.

Ahora bien, si lo que en verdad regula el CAS es una relacin laboral,

qu pretenda originalmente regular? Se entiende que la pretensin inicial,
basndonos en la nomenclatura, era la regulacin de contratos administra-
tivos, esto es la contratacin de terceros para que presten un servicio pbli-
co a cambio de una contraprestacin. Sin embargo, esto nunca se dio, por
cuanto este rgimen concede derechos fundamentales de naturaleza
laboral, de ah que el Tribunal Constitucional se haya afincado en este ar-
gumento para determinar, en todos sus extremos, que este rgimen es uno
especial, pero de contratacin laboral para el sector pblico.
 Consideramos que esta situacin es totalmente inaceptable, por
cuanto los legisladores desarrollaron una norma que estableca un trato
diferenciado, pero, a todas luces, trataron de esconder o camuflar cada
aspecto negativo de este nuevo rgimen para que declarar su inconstitucio-
nalidad sea una tarea sumamente compleja.

Adicionalmente, analizando las caractersticas de un contrato admi-

nistrativo, obtenemos que la naturaleza de estos contratos es contractual o
consensual, y que no se modifica la posicin de las partes, esto es, la rela-
cin Administracin tercero, queda inamovible. Sin embargo, el hecho de
que se le otorgue derechos fundamentales de naturaleza laboral a quienes
laboral bajo el rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios, implica
un cambio totalmente evidente en la relacin antes establecida. Es decir, la
nueva relacin quedara as: Administracin trabajador pblico.

En cuanto al anlisis material del fundamento 3, tenemos que lo

ms resaltante es establecer que es posible y constitucional la coexistencia
de regmenes. De ah que los servidores pblicos puedan encontrarse
sujetos o vinculados a cualquiera de los regmenes laborales generales, esto
es a los Decretos Legislativos N 276 y 728.

Es necesario, para este anlisis, recordar que el Decreto Legislativo

N 1057 regula la contratacin laboral para el sector pblico, por lo que
resulta constitucional que conviva con los otros dos regmenes generales,
sin embargo, debe advertirse que, si bien se permite esta situacin, ello no
implica que sea complementario de ninguno de ellos. El rgimen de
Contratacin Administrativa de Servicios, por tener sus propias caracters-
ticas de contratacin, es un sistema de contratacin laboral independiente.

La convivencia de estos regmenes ha servido solo para que Estado

Empleador se vea como abusivo, beneficiando a unos y perjudicando a
otros. A propsito, esta situacin vulnera uno de los fundamentos de la
teora estatutaria, por cuando no puede haber una inderogabilidad singular
de la norma. Adicionalmente, si ya haba dos regmenes totalmente
opuestos, pero que reconocan y otorgaban derechos laborales a quienes
estaban regulados por cada uno de ellos, no se entiende la razn que llev
a los legisladores a desarrollar otro rgimen que, valgan verdades, camufl
la relacin laboral con el nico fin de no otorgar derechos laborales. Esto
tambin es totalmente inaceptable, por cuanto el trato diferenciado que se
da con este nuevo rgimen no tiene justificacin congruente.

Otro aspecto muy importante es la propuesta hecha la parte deman-

dante, en cuanto plantea salvar la inconstitucionalidad de la norma a fin
de que el rgimen del Decreto Legislativo N 1057 sea equiparado con el
sistema de contratacin del Decreto Legislativo N 728. Esto sera solo
posible a travs de una sentencia interpretativa y complementaria.

No se puede olvidar, asimismo, el famoso fundamento 33; sin embar-

go, este requiere ser analizado en la siguiente pregunta, debido a la comple-
jidad contenida en tan solo dos prrafos.

El Tribunal Constitucional acoge el criterio de que este sistema

sustituye al sistema civil de contratacin de locacin de servicios, tambin
contenido en la Segunda Disposicin Complementaria Final. Se le reconoce,
de igual modo, que hace una progresin en cuanto a proteccin de derechos
fundamentales de naturaleza laboral y civil; sin embargo, hay que sealar
que no se reconocer algunos derechos, como el de sindicalizacin y huelga.

Es, en esta medida, que el Tribunal Constitucional, desde ya, seala

la necesidad de establecer una sentencia interpretativa, con la finalidad de
complementar el contenido de este nuevo rgimen. La necesidad surge,
asimismo, porque el Tribunal Constitucional seala que no es posible
aplicar la norma tal y como fue promulgada, pues, en primer lugar, no
regula contratos administrativos sino contratos laborales, y no concede
todos los derechos fundamentales de naturaleza laboral.

Se hace una comparativa de este rgimen con los otros dos regmenes
laborales generales, y se llega a la conclusin de que, si bien es cierto que
los regmenes laborales generales reconocen ms derechos y en mayor
grado, la comparacin necesaria es entre el rgimen de Contratacin
Administrativa de Servicios y la Constitucin, en cuanto el rgimen
reconozca los derechos fundamentales de naturaleza laboral y social.

Podemos introducir el anlisis del fundamento 4 con una pregunta:

El sistema de Contratacin Administrativa de Servicios protege los dere-
chos fundamentales de naturaleza laboral?

Si bien es cierto se reconoce la jornada de trabajo y el descanso

semanal y anual como parte del paquete de derechos de naturaleza laboral,
la parte demandante manifiesta una discrepancia en cuanto al tiempo del
descanso anual, tan solo de 15 das, mientras que para los otros dos
regmenes el descanso anual es de 30 das. Como grupo tambin comprar-
timos esta discrepancia, pues consideramos que esta situacin es un tanto
abusiva. E incluso se vulnera el derecho de igualdad, tema muy importante
dentro de esta sentencia, pero que desarrollaremos ms adelante.

Adems, como adelantamos, no todos los derechos laborales han sido

reconocidos por este rgimen especial de contratacin laboral para el sector
pblico, dentro de ellos encontramos al derecho de sindicacin y derecho
de huelga, que, como anota el Tribunal Constitucional, el hecho de no
reconocer estos derechos es una evidente omisin constitucional, de ah
que, en el fallo, haga referencia a la necesidad de que el Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo deba dictar la legislacin necesaria para
que el rgimen de contratacin administrativa de servicios sea coherente
con el artculo 28 de la Carta Fundamental.

En clase de Derecho Colectivo de Trabajo se nos ha reiterado que el

Derecho de Trabajo, como mecanismo para equilibrar la balanza empleador
trabajador, le reconoce y otorga al trabajador una herramienta para
defender sus derechos e intereses, esto es la libertad sindical. Adems, esa
libertad es tambin un principio que sirve como base de la Teora de la
Unidad Indisociable, esto es la unin de la sindicalizacin, la negociacin
colectiva y la huelga. Estos tres derechos son el eje central del Derecho de
Trabajo, y, por lo tanto, no pueden ser reconocidos unos y olvidados o
ignorados otros.
 Adems, el hecho de que el rgimen nuevo bajo comentario no haya
concedido estos derechos a los trabajadores que pretenda regular, a nues-
tro entender, no hace que todo el rgimen se vuelva inconstitucional porque
de declararse ello, el Tribunal Constitucional generara un vaco legal res-
pecto de aquellos que, con el nuevo rgimen iban a ser regulados.

Respecto del fundamento 5, lo nico rescatable se halla en el funda-

mento 47, cuando el Tribunal Constitucional anota que el rgimen de con-
tratacin administrativa deber ser interpretado como un rgimen especial
de contratacin laboral para el sector pblico. El trmino especial se intro-
duce para que el rgimen resulte compatible con el marco constitucional.

Es dentro de este apartado que el Tribunal Constitucional esboza la

necesidad de una sentencia interpretativa, por cuanto declarar la inconsti-
tucionalidad de la norma impugnada generara un vaco normativo, que
importara dejar sin derechos laborales a quienes ya han sido contratados
bajo su rgimen, situacin que sera manifiestamente inconstitucional.

2. Comparte el criterio del T.C. respecto del fundamento 33?

Primero, hagamos un anlisis material de este fundamento. Aqu, el
Tribunal Constitucional seala que se le propuso analizar el nuevo rgimen
bajo el test de igualdad, a fin de esclarecer si se vulnera o no el derecho de
igualdad. Sin embargo, esta propuesta fue rechazada porque la naturaleza
del rgimen especial de contratacin laboral para el sector pblico es distin-
ta a la naturaleza de los otros dos regmenes. Y, por lo tanto, el trato diferen-
ciado que introduce el nuevo rgimen estara justificado.

Nuevamente esto es inaceptable.

Cmo puede establecer el Tribunal Constitucional que el nuevo

rgimen no tiene la misma naturaleza que los otros dos, cuando en un
primer momento seala que la naturaleza de la contratacin administrativa
de servicios es laboral, siendo esto compatible con la naturaleza del Rgi-
men Laboral de la Actividad Privada.
 Es sumamente criticable, asimismo, que el Tribunal Constitucional
no haya sometido al nuevo rgimen a un test de igualdad, cuando se
introduce un trato diferenciado que, a todas luces, es inconstitucional, es
decir que se vulnera el derecho de igualdad. Sin embargo, en este apartado
es necesario indicar que el hecho de declarar inconstitucional este nuevo
rgimen implicara desproteger a quienes han sido contratados por contrato
administrativo de servicios, pero ello no implica, de ninguna manera, que
no se introduzcan cambios sustanciales en el nuevo rgimen y se permita
y mantenga, por ejemplo, que las vacaciones anuales sean solo de 15 das
cuando para los otros dos regmenes es de 30.

Para efectos de establecer el fundamento de nuestra oposicin, es

necesario desarrollar el tema del test de igualdad. Este anlisis de orden
procedimental parte de una pregunta: cundo estamos frente a
circunstancias contrarias al derecho de igualdad?

Para dar respuesta a esa pregunta, el Tribunal Constitucional ha

desarrollado, como ya se indic, anlisis en forma u orden procedimental,
que consiste en hacer determinados exmenes a la norma impugnada, para
luego determinar si afecta o no el derecho-principio de igualdad.

Asimismo, es menester sealar que este test se aplica cuando una

norma introduce un trato diferencia, como sucede en este caso, respecto de
determinados destinatarios (trabajadores pblicos). Es preciso indicar que
toda norma cuenta con la presuncin de legalidad, es decir, existe una idea
de compatibilidad con la Carta Fundamental. Sin embargo, al advertirse
que la norma es incongruente con el contenido de los derechos
fundamentales reconocidos y consagrados en la Constitucin, y sobre todo
con el derecho de igualdad, es que el test de igualdad debe actuar y,
mediante sus exmenes, determinar si pasa o no el test.