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Funciones del Derecho de Daos y de Prevencion

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Hugo Acciarri
Universidad Nacional del Sur
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AO lxxvii N 23 DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI Tomo La Ley 2013-A

BUENOS AIRES, argentina - Lunes 4 de febrero de 2013 ISSN 0024-1636

Cambios en el Diario La Ley

Desde un pasado emblemtico y un presente vital,
nos convoca el futuro

E
s conocido el perfil de la Revista La Actualidad en Derecho Tributario y Ac- Diario, ser matizada mensualmente con im- Algunos de los destacados columnistas, que
Ley en el periodismo jurdico y que tualidad en Derecho Ambiental. portantes contribuciones de la Doctrina Ex- discurrirn sobre distintos aspectos del De-
en todos los tiempos, desde el lejano tranjera, para mostrar cmo los aportes au- recho, tendrn presencia permanente en las
1936, supo ajustarse a las muchas Otra Seccin abordar la Experiencia Ju- torales llegados desde ms all de nuestras pginas de La Ley, para que la inquietud de los
variaciones que experimentaron la realidad risprudencial, o sea el estado de la cuestin fronteras pueden iluminar y profundizar el lectores tenga habitualmente las esperadas
del Derecho y las formas de difundirla, pero en problemticas concretas a travs de la vi- conocimiento de escenarios jurdicos que tras- respuestas en las Columnas de Opinin.
convencidos de aquello de que detenerse sin que de ellas nos presente una adecuada cienden de la cotidianeidad ms cercana.
es retroceder, nos ha parecido conveniente sistematizacin de fallos judiciales. Pero los cambios no se limitarn a nutrir
que en el 2013 se acenten los logros unidos La doctrina de fondo tendr como Valor los Contenidos sino que tambin alcanzarn
al ineludible mejoramiento continuo. Igualmente conformar una Seccin es- Agregado referencias a elaboraciones parale- al Diseo del Diario, que aspira a ser ms mo-
pecfica el Panorama Mensual de los Tribu- las registradas en nuestros sellos editoriales, derno y atractivo.
Se han proyectado nuevas Secciones so- nales Superiores Provinciales, donde se se- para su mejor correlacin, como una suerte de
bre temas de Actualidad, siempre a cargo de leccionarn las ms significativas decisiones Integracin Doctrinaria. Las distintas razones expuestas explican
destacados especialistas, y en esa direccin a recientes de los mximos tribunales de nues- que se iniciaran estas palabras con la afirma-
las ya operativas: Actualidad Societaria y de tros estados provinciales. El mismo enfoque crtico que tradicional- cin de que desde un pasado emblemtico y
Otros Entes, Actualidad en Derecho Ban- mente ha sido aplicado fundamentalmente para un presente vital, nos convoca el futuro.
cario y Financiero, Actualidad en Derecho La publicacin de parte importante de la las Notas a Fallos Nacionales, se har extensivo
Internacional y Extranjero; se le sumarn: Doctrina Nacional, que siempre prestigi al regularmente a las Notas a Fallos Extranjeros. El Director.

Funciones del derecho de daos y de prevencin

Hugo Acciarri
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Un problema de ambigedad: funcin-finalidad y funcin-relacin.- III. Es razonable asignar funciones-finalidades
nicas a cada norma o institucin?- IV. Dos dimensiones de la prevencin: prevencin general y prevencin especfica.- V. Reflexiones finales.

La prevencin especfica, difiere muchos otros pases. El centro de gravedad

de esos debates se sita primariamente en la
de la general en punto al sujeto que prevencin. Para las posiciones ms tradicio-
puede tomar la decisin de prevenir. nales, la funcin de la responsabilidad por da-
os es exclusivamente resarcitoria, mientras
En la prevencin general, ser el autor que orientaciones ms modernas le recono-
potencial de la actividad susceptible de cen, juntamente con aqulla, al menos otra
funcin relevante: la preventiva. Dentro de
causar un dao; en la especfica, ser las vertientes pluralistas, algunos extienden
un funcionario estatal. Ser el juez o ese elenco a otras adicionales, como la fun-
cin sancionatoria, la reduccin de costos so-
un funcionario administrativo, quien ciales, la funcin redistributiva o la llamada
decidir la posibilidad de realizacin o la funcin de demarcacin.
continuidad, de una actividad poten- Pasada la primera dcada del siglo XXI, el
cialmente daosa. debate parece haber decantado, al menos,
hacia una conclusin mayoritaria. En la ac-
tualidad, aunque con variantes y excepcio-
I. Introduccin nes, tanto la doctrina autoral cuanto la juris-
prudencia argentina dominantes, conciben
La discusin sobre las funciones del dere- a la prevencin como una de las funciones
cho de daos [1] ha dado lugar a controversias del derecho de daos. El Proyecto de Cdi-
significativas, tanto en Argentina cuanto en go Civil y Comercial en tratamiento legislati-
vo, expresamente se inscribe en esa lnea. [2]
Confiere un espacio relevante a las funciones
de la responsabilidad y, dentro de ellas, a la
prevencin.
A pesar de ese consenso parcial restan
todava muchas cuestiones dignas de estu-
dio. Algunas de ellas constituyen problemas
conceptuales de alcance general, que se pro-
yectan hacia mltiples aspectos de mayor
especificidad. Para ilustrarlo de un modo
visible: hace ms de quince aos, Pablo Sal-
vador-Coderch y Mara Teresa Castieira
Palou, en una obra ya famosa, preguntaban
cules son realmente las funciones del dere-
cho de la responsabilidad civil?. [3] Esa mis-
ma pregunta fue el nudo de muchos otros
trabajos que por su cantidad me eximir de
listar. En este artculo, al contrario y como
su ttulo lo sugiere, me propongo una pre-
gunta diferente. Procurar explorar sobre
qu se discute cuando se debate sobre la base de
aquella pregunta.
Los resultados de esa bsqueda distan de
ser puramente tericos. Muy por el contra-
rio, diferentes aproximaciones a esas cuestio-
nes, pueden conducir a confusiones o a resul-
tados notablemente diferentes al momento
de concebir y aplicar normas fundamentales
de esta rea del derecho. E inciden, en parti-
cular, en la concesin, alcance y modalidades
de ciertas medidas judiciales.
II. Un problema de ambigedad: funcin-finali-
dad y funcin-relacin
Para comenzar, cuando se habla de fun-
ciones de una rama del derecho, es frecuen-
te asumir que se est haciendo referencia a
algo sencillo y evidente. Que no es necesario
detenerse a precisar de qu se habla, sino sim-
plemente ingresar a debatir cul o cules son
esas funciones.
contina en la pgina 2

DOCTRINA. Funciones del derecho de daos y de prevencin puerta de uno de sus locales que no contaba con rampa para discapacitados. Trato discri-
Hugo Acciarri......................................................................................................................................... 1 minatorio. Procedencia del reclamo por dao moral y de la multa civil. Rechazo del recurso
de inaplicabilidad de ley (sC Buenos aires)......................................................................................... 6
CORREO NOTA A FALLO. Procedencia de la multa civil del art.52 bis LDC
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
ARGENTINO

CENTRAL B Horacio L. Bersten................................................................................................................................ 6

Derechos humanos. Condena a los padres de una menor por lesiones y mutilacin genital.
Error de prohibicin. Los derechos humanos como lmite natural a su respeto irrestricto Inexistencia de error de prohibicin basado en factores culturales. Lmite del respeto a las cultu-
FRANQUEO A PAGAR
CUENTA N 10269F1

Ricardo Alberto Grisetti y Luis E. Kamada.................................................................................... 9 ras y religiones. Respeto de los derechos humanos. (TS Espaa)................................................ 9

JURISPRUDENCIA
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. Cliente de una empresa telefnica que debi ser atendido en la
2 | Lunes 4 de febrero de 2013
Funciones del
derecho de daos
y de prevencin
viene de tapa
El trmino funcin, sin embargo puede
denotar ideas muy diferentes . No es ste el
sitio para enumerar todas las posibilidades
de empleo de esa palabra [4], pero es posi-
ble advertir que, al menos una o un grupo de
esas nociones, da cuenta de un tipo de re-
lacin. Se dice por ejemplo, que la duracin
de un viaje es funcin de la distancia, o que
la vida til de un automvil es funcin de su
uso. Esto implica que existe una relacin es-
pecfica entre dos variables: que [ceteris pa-
ribus) para cada distancia habr un tiempo
de duracin del viaje y para cada extensin
e intensidad de uso, un lapso de vida til del
vehculo. [5]
En otro sentido, es posible y frecuente,
hablar de funcin para hacer referencia a un
propsito o finalidad. Las referencias teleol-
gicas son moneda corriente cuando se trata
de conformar, analizar y describir las institu-
ciones jurdicas. Hay ejemplos muy explcitos
de este tipo de invocaciones: el abuso del de-
recho, en el ordenamiento jurdico argenti-
no, por caso, incluye dentro de sus requisitos
de operatividad ... los fines que aqulla [la ley)
tuvo en mira al reconocerlos.... La idea de fi-
nalidad protectora de la norma, frecuente en
la doctrina y jurisprudencia alemana del siglo
XX, es otro ejemplo de este tipo de ideas.
En casos as, y pese a la naturalidad con
que se aborda el tema, no siempre queda cla-
ro qu se quiere afirmar cuando se hace refe-
rencia a la finalidad de la norma o de la insti-
tucin jurdica.
La idea de finalidad o propsito inicial-
mente se asocia a un sujeto con voluntad: un
agente, alguien que pueda decidir hacia dn-
de conducir sus acciones. La ley, sea lo que
fuera, no es un sujeto tal. Una crtica rpida
a este modo de invocar finalidades, luego,
podra fundarse en estas bases. Se podra
decir que supone una personificacin meta-
fsica de la ley; que ello es impropio; que la
ley en tanto y en cuanto no es un agente, no
puede decidir hacia dnde dirigir sus accio-
nes y por lo tanto, que carece sentido hablar
de sus finalidades.
No obstante, muy frecuentemente habla-
mos de finalidades de cosas o entidades que
no son sujetos. Podemos decir, por ejemplo,
que la finalidad de un martillo es golpear,
sea para enderezar piezas de metal, clavar
clavos, etc. Referir a finalidades de la ley en
este orden de ideas, no sera una alusin ca-
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
[1] Es sabido que no existe un consenso preciso sobre
el alcance del derecho de daos. Si se entiende que la
responsabilidad civil es una parcela de aqul, pero que
no agota su contenido, se pueden estudiar las funciones
de esta ltima como una parte de un campo ms abarca-
tivo. Si, al contrario, se adopta una nocin amplia de res-
ponsabilidad o una suficientemente estrecha de derecho
de daos, que identifique el contenido de ambos, el deba-
te tendra un objeto nico. Los autores enrolados en la
primera posicin pueden sostener, por ejemplo, que la
responsabilidad civil tiene nicamente funciones resar-
citorias, pero el derecho de daos, posee tambin, fun-
ciones preventivas u otras. Parecen ir en esta direccin,
afirmaciones como la que sigue: ... la tutela inhibitoria
puede estar contemplada en normas penales, adminis-
trativas y tambin en el Cdigo Civil. Pero est muy
claro que no comporta funcin normativa alguna de la
responsabilidad civil. Nadie hizo este planteo jams... En
definitiva, la tutela inhibitoria integra el derecho de da-
os sin que sus normas se superpongan con las de la res-
rente de sentido. En estos casos podra in-
terpretarse que ese modo de hablar de sus
finalidades puede responder, al menos, a
dos posibilidades.
La ms sencilla, quiz, es atribuir a una, la
finalidad histrica de sus creadores. Aplican-
do esta idea a la ley, la finalidad de la ley, sera
la finalidad que tuvieron en mira los legislado-
res, sean stos legisladores formales [las per-
sonas que intervinieron en el procedimien-
to institucional de su creacin) o materiales
[aquellas que redactaron efectivamente los
textos que luego haran suyos los legisladores
formales). [6]
Otra posibilidad, algo ms compleja, po-
dra describirse como el resultado del si-
guiente proceso:
a) Quien invoca la finalidad de una norma
parte de identificar una cierta finalidad po-
sible para la institucin implicada. En otras
palabras, entiende que, si se deseara alcan-
zar tal finalidad, la norma en cuestin sera
un instrumento adecuado para lograrla.
b) Luego, considera que existen razones
plausibles para sostener que sa debe ser con-
siderada la finalidad relevante de la norma,
con preferencia por sobre otras [respecto
de las cuales aqulla podra ser, tambin, un
instrumento idneo). Que debe priorizarse
esa finalidad y utilizar esa norma para perse-
guirla de modo nico o prioritario.
c) Finalmente, para la inteligencia de las
normas y su aplicacin, elige la interpreta-
cin que considera consistente con esa finali-
dad que entendi preferible. [7]
A diferencia de la posibilidad precedente,
esta ltima no apunta a descubrir la voluntad
histrica de los legisladores, sino que se trata
de un procedimiento diferente, en el que in-
terviene el juicio y probablemente tambin,
las preferencias de quien sostiene tal finali-
dad. La primera posibilidad, dara cuenta de
un hallazgo; sta, expondra una eleccin. [8]
En sntesis: hasta aqu procur distinguir
dos gneros de significados de funcin. Los
mismos, aunque no agotan todos los usos posi-
bles de ese trmino, resultan sumamente rele-
vantes en el discurso concerniente al derecho
de daos. Para diferenciarlos, en adelante lla-
mar funcin-relacin a uno de ellos, y funcin-
finalidad, al restante. Las finalidades a las que
esta ltima denominacin refiere, pueden ads-
cribirse de modos diversos. A veces, se invo-
can finalidades que pretendepersiguieron
los legisladores. Otras, se postulan finalidades
que se consideran valiosas, y se entiende que
la norma o institucin es un instrumento ade-
cuado para alcanzarlas.
No se trata de variantes de un mismo con-
cepto, sino de conceptos distintos que com-
ponsabilidad civil... (BUERES, A. y PICASSO, S., La
Funcin de la Responsabilidad Civil y los Daos Puniti-
vos, Revista de Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni,
2011-2, p. 48). Esta distincin no se presenta para quie-
nes entienden que derecho de daos no son sino dos nom-
bres de una misma rea del derecho. DIEZ-PICAZO, por
ejemplo, comienza su conocida obra Derecho de Daos
(Civitas, Madrid, 1999), diciendo: El Derecho de la res-
ponsabilidad civil o Derecho de daos... (p. 19).
[2] Especialmente en Tt. V, Sec. 1 y en sus Funda-
mentos.
[3] SALVADOR-CODERCH, P. y CASTIEIRA PA-
LOU, M. T., Prevenir y Castigar, Marcial Pons, 1997,
p. 103.
[4] Me refer con ms detenimiento a esta cuestin en
La Relacin de Causalidad y las Funciones del Derecho
de Daos. Reparacin, prevencin, minimizacin de cos- Understanding, Routledge and Kegan Paul Ltd., Londres,
tos sociales, Abeledo Perrot, 2009, en varias partes y es-
pecialmente en p. 169 y ss.
[5] Ms precisamente puede decirse que se trata de
una relacin por la cual a cada estado [o valor) de alguna
parten un mismo rtulo, un mismo trmino
que las designan.Es sabido que la confusin
entre palabras y conceptos suele generar di-
ficultades muy serias en muchas reas y
particularmente en la comprensin y aplica-
cin del derecho. Cuando un mismo trmino
(palabra) tiene significados muy diversos,
el riesgo de confusin suele ser menor: es
difcil que la comprensin de un texto jur-
dico sobre la mora, se vea afectada porque
esa misma palabra, mora, designa tambin
a una fruta. Pero cuando los significados de
una palabra se aproximan, o poseen cierta
posibilidad de pertinencia, el riesgo de con-
fusin suele incrementarse.
Algunas confusiones de esta clase proyec-
tan resultados que distan de ser triviales. Por
ejemplo, si un jurista predica algo de la funcin
de una norma, refirindose, por caso, a la fina-
lidad de sus autores (funcin-finalidad) y otro
controvierte su opinin, empleando el trmino
funcin como pura relacin entre normas y conse-
cuencias sociales (funcin-relacin), puede darse
que ambos aparentes contradictores sosten-
gan afirmaciones verdaderas, pero crean estar
disintiendo. Con referencia a la funcin pre-
ventiva, en particular, se dara esa situacin,
por caso, si uno de ellos afirmara que una cier-
ta norma posee una funcin preventiva porque
sus autores expresamente lo declararon as
(es decir, si hablara de funcin-finalidad) [9] y
su contradictor (hablando de funcin-relacin)
afirmara que esa norma carece de tal funcin
porque en el mundo de los hechos, esa norma no ge-
nera, ni favorece, ningn efecto preventivo.
Una aparente discrepancia como la ante-
rior no puede resolverse por ninguna com-
probacin de hechos ni anlisis de normas.
Enfrenta, simplemente, dos afirmaciones pa-
ralelas que no se contradicen. Bien podra ser
que los autores de una norma la hubieran di-
seado con la finalidad de prevenir, pero que
en los hechos carezca de toda eficacia. Luego,
ambos juristas estaran en lo correcto, pero
ninguno refutara al otro. Una discusin de
esta especie puede ser parte de un mero de-
bate acadmico, pero tambin puede ser la
clave del argumento que defina el otorga-
miento de una medida judicial.
Hacer explcitas las distinciones ante-
riores, puede contribuir a advertir algunos
aspectos que a veces se soslayan y tratarlos
de modo sistemtico. En primer lugar, las
nociones de funcin-finalidad y de funcin-re-
lacin presentan ciertas interrelaciones. La
relacin que guardan las normas con ciertos
efectos empricos sus consecuencias socia-
les-, opera con una relativa independencia
de los deseos, propsitos o finalidades de los
legisladores que las disearon. An si una
norma no fue pensada para prevenir, es po-
sible que igualmente prevenga, o viceversa.
Estudiar si ello efectivamente ocurre, impli-
ca una investigacin en el mundo. [10] In-
tentar descubrir qu, intenciones primaron
cosa (entendida como variable) le corresponde slo un esta-
do o valor de la segunda. El trmino funcin, usado en este
sentido, tiene un amplio campo de empleo en la matem-
tica, pero no es privativo de esa disciplina. Al contrario,
tanto en el lenguaje corriente, cuanto en el discurso ju-
rdico es comn usarlo en ese sentido. Se trata de una
nocin muy til para la investigacin porque, cuando se
verifica ese tipo de correlaciones, basta conocer un es-
tado o valor de uno de los trminos de la relacin, para
conocer el estado o valor de otra.
[6] La finalidad de los legisladores, integrada a un
cuerpo normativo, suele considerarse por lo menos, una
gua interpretativa importante. As lo prescribe el Pro-
yecto 2012 (art. 2).
[7] Subyace en esta nocin, el llamado silogismo prc-
tico. Al respecto, von WRIGHT, H. G., Explanation and
1971, p. 23 y ss.
[8] Apelar a la hiptesis del legislador racional, tiende a
aproximar ambas posibilidades. Si se asume la existen-
cia de un hipottico legislador racional y se juzga la lgi-
en la mente de los legisladores, tambin es
una indagacin de ese tipo. Pero se trata de
bsquedas muy diferentes.
Desde otro punto de vista, esas nociones
mantienen una particular dependencia. Si se
persiguen ciertas finalidades y no se emplean
instrumentos consistentes con las mismas,
el resultado ser previsiblemente insatisfac-
torio. En este ltimo caso, la posibilidad de
alcanzar las metas contenidas en las funcio-
nes-finalidad, depende de que los medios em-
pleados guarden una funcin-relacin positi-
va, con esas metas. Las funciones-relacin, en
otras palabras, son instrumentales a la efica-
cia de las funciones-finalidad.
Las discusiones sobre fines y las disputas
sobre medios involucran, por cierto, proce-
dimientos de argumentacin diferentes. No
es lo mismo fundamentar por qu es preferi-
ble visitar una ciudad y no otra, que discutir
cunto tiempo insume llegar, por cierta va,
a una de esas ciudades. Del mismo modo, las
discusiones sobre por qu es preferible incre-
mentar la prevencin por encima de cierto
nivel, no dependen de los mismos argumen-
tos que el debate sobre si ciertos medios son
herramientas idneas para lograrlo. La pre-
cisin para distinguir las discusiones de una y
otra categora, en definitiva, parece til para
llegar a los mejores resultados en cualquiera
de ambos gneros de debate.
III. Es razonable asignar funciones-finalidades
nicas a cada norma o institucin?
Cuando se disea algn cuerpo norma-
tivo, es usual que sus autores persigan un
conjunto de finalidades, entendidas como
consecuencias sociales. Es muy razonable
que prefieran por una sociedad en que se
produzcan menos daos, una que propor-
cione mayores indemnizaciones para las vc-
timas, o tambin (y de modo no excluyente),
una que logre mayor premura o facilidad en
la percepcin de esas indemnizaciones. Lue-
go, es tambin natural que procuren con-
tribuir a esas metas. Pero esto, no implica
que deban disear un dispositivo especial,
una institucin jurdica diferenciada, para
alcanzar cada una de las consecuencias que
estiman deseables. Es posible, al contrario
y es una estrategia legislativa plausible y
bastante frecuente, disear instituciones
que satisfagan, cada una de ellas, ms de
una funcin-finalidad y a su vez, perseguir
cada funcin-finalidad a travs del juego ar-
mnico de ms de una institucin. [11]
Si, por ejemplo, hablamos de funcin preven-
tiva, en este sentido de funcin-finalidad, es
posible que se proyecten varias normas e ins-
tituciones para orientadas a esa meta y que to-
das o algunas de ellas, tiendan tambin a otras
funciones, como por ejemplo, a la funcin re-
sarcitoria. La adscripcin de funciones uno a
uno (asignar a una institucin exclusivamen-
ca de sus acciones de acuerdo con las bases que postula
quien se vale de este recurso, es posible que se concluya
que las finalidades que prefiere quien invoca a tal legisla-
dor (eleccin), coinciden con las finalidades que efecti-
vamente debi haber perseguido ese personaje platnico
(descubrimiento). Para una crtica clara y contundente
a ese proceder. NINO, C. S., Introduccin al Anlisis Fi-
losfico del Derecho, 2 ed., 7 reimpr., Astrea, 1995,
p. 321 y ss.
[9] Lo mismo ocurrira, si alguien hablara de funcin-
finalidad, no ya entendiendo finalidad como propsi-
to efectivamente perseguido por los legisladores, sino
como finalidad deseable o digna de ser perseguible.
[10] Decir que se trata de una indagacin en el mun-
do no significa que los instrumentos tericos no tomen
parte de esa investigacin y que slo se trate, mecnica-
mente, de contrastar, verificar o medir hechos.
[11] Entre muchos, CALABRESI, G. y MELAMED, A.
D., Property Rules, Liability Rules, and Inalienability:
One View of the Cathedral, Harvard Law Review, Vol.
85, N 6, , pp. 1089-1128.

te funcin preventiva; a otra, slo funcin re-
sarcitoria, etc.), en sntesis, parte de una res-
triccin que no tiene por qu constreir a los
legisladores, ni parece una gua adecuada para
legislar o para interpretar el ordenamiento ju-
rdico. [12] No existe ninguna necesidad lgica,
ni pragmtica que la imponga.
En lo que hace a las funciones-relacin,
esta cuestin se agudiza. Es posible pensar
que los legisladores, aunque sin necesidad,
efectivamente asignaron a cada norma una
funcin-finalidad exclusiva. Pero esa deci-
sin, ms all de su acierto o desacierto, no
impide que las normas surgidas de su labor
proyecten otras consecuencias o derivaciones,
ajenas a sus finalidades. Es decir, no implica
que aqullas, no posean otras funciones-re-
lacin, diferentes de las finalidades a las que
aspiraron sus autores.
La investigacin de las funciones-relacin
de las instituciones jurdicas, esto es, la labor
tendiente a sacar a la luz la correlacin entre
las normas y sus derivaciones fcticas, no es,
en modo alguno, una tarea trivial. Tomemos
como ejemplo la funcin de prevencin. Pare-
ce difcil de sostener que la cantidad, calidad
y magnitud de los daos que se produzcan
en la sociedad, es y debe ser un dato com-
pletamente irrelevante para los juristas. [13]
Igualmente parecera por lo menos, extrao,
argumentar que las normas jurdicas, su in-
terpretacin y aplicacin, carecen de toda in-
fluencia en el mundo de los hechos sociales.
Si, al contrario, se asume que esa influencia
existe (al menos, que se da a veces y en cier-
tas condiciones), es posible inferir que algu-
nas normas y ciertas posibilidades de inter-
pretacin y aplicacin de las mismas, darn
por resultado la produccin de ms daos, y
otras, contribuirn a que disminuyan.
Puede que este tipo de anlisis una
modalidad de anlisis funcional y sus
productos, no se consideren enteramente
concluyentes. Pero aun cuando se pueda
disentir sobre la medida de su valor, pare-
ce difcil negarles toda relevancia a la hora
de interpretar y aplicar normas vigentes o,
{ NOTAS }
[12] Lo expuesto no significa que algunas instituciones
no tengan un rol prioritariamente vinculado a una funcin
(finalidad o relacin), en el sentido de que sean ms im-
portantes o eficaces en relacin con una funcin, que respec-
to de otra.
[13] En sentido contrario, PANTALEON PRIETO, F.
Cmo Repensar la Responsabilidad Civil Extracontrac-
tual (Tambin la de las Administraciones Pblicas), en
Estudios de responsabilidad civil en homenaje al profe-
sor Roberto Lpez Cabana, Ciudad Argentina-Dykin-
son, 2001, ps. 187-216): La pretendida funcin preven-
tiva de la responsabilidad extracontractual parece, as,
disolverse en expresiones retricas como la siguiente:
si no cabe descartar que la amenaza de tal responsabili-
dad desincentive la realizacin de conductas creadoras
de riesgos irrazonables de dao, no resulta sensato que
el legislador desprecie dicho potencial preventivo. Pero
repetimos tiene que despreciarlo, y dejar la labor
preventiva a los especializados derechos penal y admi-
nistrativo sancionador, cuando su aprovechamiento sea
incompatible con las exigencias compensatorias de la
justicia conmutativa. Por eso sostenemos que la funcin
indemnizatoria es la funcin normativa de la responsa-
bilidad extracontractual; y la prevencin, un deseable,
aunque poco frecuente en la realidad, subproducto fc-
tico de la compensacin. Y as debe sensatamente seguir
siendo. Aun desde esa posicin, aparentemente extre-
ma, pareciera no haber obstculo en considerar el efec-
to preventivo (funcin-relacin de prevencin) cuando el
mismo no sea incompatible con las exigencias compensato-
rias de la justicia conmutativa. Fuera de esos casos, esta
posicin probablemente profese una fe excesiva en la
divisin del trabajo jurdico y, en ese marco, en la (pre-
suntamente universal) superioridad de ciertas ramas
del derecho para el logro de ciertos fines, sea cual fue-
ra el gnero de casos y las condiciones sociales implica-
das. Refieren esta afirmacin, en un sentido (al menos,
parcialmente) confluyente, BUERES, A. y PICASSO, S.,
La Funcin de la Responsabilidad Civil, cit., p. 46 y
en su caso, frente a la instancia de justificar
una reforma legal. En otras palabras, las
funciones-relacin de una norma o institu-
cin, pueden conformar un argumento de peso
aunque no hayan sido previstas por los legisla-
dores como funciones-finalidad.
Asimismo, dentro del marco de legtima
interpretacin de las normas, parece igual-
mente importante dilucidar qu posibilida-
des resultan ms consistentes con las fina-
lidades previstas por los legisladores. Para
saberlo, debemos conocer las funciones-re-
lacin de las normas implicadas en cada una
de tales posibilidades.
Si hablamos de la funcin de prevencin en
particular, parece claro que ese tipo de ta-
reas merece atencin. Que resulta relevante
analizar sistemtica y detalladamente el en-
tramado que conduce a prevenir. Y ms all
de cierta costumbre intelectual que parece
limitar su alcance slo a ciertos instrumen-
tos, es claro que la prevencin abarca cam-
pos ms amplios que el reservado a las ac-
ciones que persiguen, de modo directo, par-
ticularizado y explcito, la cesacin de una
actividad peligrosa individual. Me referir a
esta cuestin en los prximos prrafos.
IV. Dos dimensiones de la prevencin: preven-
cin general y prevencin especfica [14] de los mismos, y los trabajos acadmicos
Dificultades similares a las que afectan al
trmino funcin, derivadas de sus mltiples
significados, se presentan con relacin al em-
pleo del trmino prevencin.
En una buena parte de la literatura jur-
dica argentina, cuando se habla de preven-
cin en el derecho de daos se evoca la idea
de riesgo de una actividad, y una respuesta
jurdica nica: una prohibicin judicial par-
ticular una orden de cesacin, definitiva o
provisional tendiente a evitar que el mis-
mo se actualice en un dao, o en el agrava-
miento de un dao en curso. Este concepto
de prevencin sera el comprendido en la es-
fera de la denominada tutela inhibitoria, sea
provisoria o definitiva. [15]
PREVOT, J. M., La Funcin de la Responsabilidad Civil
y los Daos Punitivos, Revista de Derechos de Daos,
Rubinzal-Culzoni, 2011-2, p. 77.
[14] Las ideas ms generales que integran esta sec-
cin y se propagan a buena parte del trabajo no me son
propias, ni son en modo alguno originales. Expuse
las mismas, con mayor extensin, en ACCIARRI, H.
A., Elementos de Anlisis Econmico del Derecho de
Daos, Asociacin Latinoamericana y del Caribe de
Derecho y Economa (ALACDE) and George Mason Uni-
versity, L. & E. Center, Berkeley, 2009 y en ACCIARRI,
H. A., La Relacin de Causalidad... (2009), cit., en pp.
173-178 y en varias partes de esa obra. La literatura ar-
gentina ms moderna se ha ocupado de ideas tales en
varias instancias. En sentido bsicamente crtico, por
ejemplo, BUERES, A. y PICASSO, S., La Funcin de
la Responsabilidad Civil..., (2011), cit. y PREVOT, J. M.,
La Funcin de la Responsabilidad Civil..., (2011), cit.
Al contrario, estas ideas coinciden sustancialmente con
las expuestas en TOLOSA, P., Funcin de prevencin
y la accin preventiva de daos en el nuevo proyecto
de Cdigo Civil y Comercial, RRCyS, 2012-XII, p. 14 y
ss. Fueron tambin materia de anlisis y ponderacin,
entre otros trabajos, en LOPEZ HERRERA, E., Teo-
ra General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires,
LexisNexis, 2006, p. 39 y ss.; CAFFERATTA, N. De la
efectividad del Derecho Ambiental, LA LEY, 2007-E,
1308; DE LORENZO, M., La proteccin extracontrac-
tual del contrato, LA LEY, 1998-F, 927; MARQUEZ, J.
F., La sociedad del riesgo y el derecho de daos, en
RRCyS, 2009-X, p. 10 y ss.; HERNANDEZ, C. y SOZZO,
G., La Construccin Judicial de los Daos Punitivos.
Antecedentes, Funciones de la Figura en Argentina
Revista de Derecho de Daos, Rubinzal-Culzoni, 2011-2,
p. 393 y ss.; SEGUI, A., Prevencin de los Daos y Tu-
tela Inhibitoria en el Derecho del Consumo, en PICAS-
SO, S. y VAZQUEZ FERREYRA, R. (Directores), Ley
de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada, La
Ley, t. II, Parte Especial, pp. 661-679, y en Prevencin
El problema de este modo de concebir a
la prevencin es que da por sentado, an sin
hacerlo explcito, que esas medidas agotan
las posibilidades jurdicas de prevenir. Esta
nocin tan restringida, no obstante, no es
la nica idea que puede denotar el trmino
prevencin ni aquellas medidas, las nicas
que pueden prevenir. Al contrario, el efecto
preventivo derivado de ese tipo de acciones
judiciales puede caracterizarse como una
dimensin de las dos principales que inte-
gran el campo de la prevencin. Se tratara
de la denominada prevencin especfica. La
prevencin general completara el contenido
del campo en cuestin.
En varias ramas del derecho se habla, con
peculiaridades propias, de prevencin gene-
ral y prevencin especial. Aunque estas ideas
venan siendo discutidas desde mucho tiem-
po atrs en el derecho penal [16], en el dere-
cho de daos cobraron popularidad, inaugu-
ralmente, en el ambiente norteamericano,
bajo el rtulo de general deterrence (que tra-
ducir como prevencin general) y specific
deterrence (prevencin especfica). [17] Du-
rante las dcadas de 1950 y 1960 se elabora-
ron, en los Estados Unidos, varios proyectos
de reforma tendientes al tratamiento de los
daos derivados de la circulacin de auto-
motores. El debate que se gener en torno
(o su magnitud en caso de acontecer), y la
que los tuvieron por objeto dentro de los
cuales se resaltan ntidamente los de Guido
Calabresi [18] discutieron de modo siste-
mtico estas dimensiones duales de la pre-
vencin. [19]
La nocin de prevencin general asume una
idea relevante sobre la conducta humana:
que, al menos en ciertas condiciones, las
personas toman decisiones y actan de un
modo tendiente a situarse en un estado que
consideran ms agradable, o ms beneficio-
so. Esta premisa ha merecido un estudio sis-
temtico en el campo del anlisis econmico
del derecho. [20] Desde este punto de vista,
la posibilidad de sufrir una sancin puede
ser vista como un ingrediente que torna me-
nos deseables muchas situaciones. En trmi-
de los Daos y Tutela Inhibitoria en Materia Ambien-
tal, en LORENZETTI, R. (Director), Derecho Am-
biental y Dao, pp. 93-102 y en LORENZETTI, R., Las
nuevas fronteras de la responsabilidad por daos, La
Ley, 1996-B, 1107 y ss. y en varias obras ms recientes
de su autora. En este sentido, la Comisin de Derecho
de Daos de las XXIII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil realizadas en San Miguel de Tucumn, el 29 y
30 de septiembre y 1 de octubre de 2011, aprob por
unanimidad entre sus conclusiones que las institu-
ciones que determinan condenas pecuniarias implican
una funcin de prevencin general que se adiciona a la
funcin de prevencin especial.
[15] Diversas vas procesales administrativas pueden
generar ese efecto: desde secuestros administrativos has-
ta cautelares, medidas autosatisfactivas o acciones sus-
tanciales de cesacin (v.g. las contenidas en los arts. 1071
bis, 2499 2618 del Cd. Civil , arts. 4 y 30 de la Ley Gene- noamericano, en particular, a la luz de esas ideas, en
ral del Ambiente, 25.675, art. 52 de la ley 24.240, etc.).
[16] La referencia usual respecto del tratamiento sis-
temtico de esas nociones suele apuntar a la obra de
BECCARIA, Cesare, Dei Delitti e delle Pene (1764). La
idea no obstante, es sumamente intuitiva y est en el
ncleo de una parte importante de la literatura jurdica
de todos los tiempos.
[17] Son conocidas las dificultades para traduccin el
trmino ingls deterrence. Adicionalmente, mientras gene-
ral deterrence suele traducirse como prevencin general,
probablemente hablar de prevencin especial evoque intui-
tivamente ms bien la idea de una prevencin agravada o de
mejor calidad (lo que no es tal), que la nocin de privacin
de una facultad de actuacin especfica (que se aproxima al
significado relevante del trmino ingls). Por eso, prefie-
ro usar prevencin especfica (y no especial) para specific
deterrence. No obstante, al menos en el campo del derecho
penal, parece justo reconocer que tiene mayor tradicin
en castellano, el uso del trmino prevencin especial. Se
trata, no obstante, de una cuestin puramente terminol-
gica y, por cierto, menor.
Lunes 4 de febrero de 2013 | 3
nos tcnicos, sa es la idea subyacente en el
trmino costo y los costos monetarios,son
solo casos particulares de esa idea. Expuesto
de un modo general, la perspectiva de afron-
tar, sea una indemnizacin o una sancin,
sirve para crear expectativas que incidirn
en las decisiones de los sujetos. En otras pa-
labras, genera incentivos para actuar de un
cierto modo y no de otro. [21]
Pero no se trata nicamente de evaluar la
magnitud de los sacrificios que determinarn
tales consecuencias jurdicas, sino tambin
la probabilidad de sufrirlos. El producto de la
magnitud de la sancin o indemnizacin, por
la probabilidad de que efectivamente se con-
crete, determinar el valor esperado [22] de
dichas posibilidades.
Esta nocin de prevencin general se refiere,
en definitiva, a los casos en los cuales la pre-
vencin surge de la decisin del propio autor
de la conducta potencialmente riesgosa. El
efecto disuasivo de las normas tradicionales
de responsabilidad civil constituye una ins-
tancia clara de este tipo de prevencin: ante
la posibilidad de enfrentarse al pago de una
indemnizacin, cada persona puede decidir
si prefiere colocarse en esa situacin o adop-
tar las medidas de prevencin que a la vez,
reducirn la probabilidad de causar ese dao
probabilidad correlativa de ser condenado
al pago de la indemnizacin correspondiente
(o su magnitud). En este orden de ideas es
posible afirmar que el sistema de responsa-
bilidad civil genera, incentivos para preve-
nir, cuando determina un deber de resarcir.
Desde este punto de vista, la funcin-relacin
resarcitoria, ser instrumental a la funcin-
relacin preventiva. [23]
La prevencin especfica, en el sentido que
procuro exponer, difiere de la general en
punto al sujeto que puede tomar la decisin
de prevenir. En la prevencin general, ser
el autor potencial de la actividad suscepti-
ble de causar un dao; en la especfica, ser
contina en la pgina 4
[18] Los principales, CALABRESI, G., Some
Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts,
Yale Journal of Law, 70 (1961), p. 499 y su famossimo li-
bro The Costs of Accidents. A Legal and Economics Analy-
sis, Yale University Press, 1970.
[19] Probablemente la instancia de tutela inhibitoria
contenida en las injunctions,empleadas en el Common
Law desde antao, que constituan la herramienta gene-
radora de specific deterrence por excelencia, promovi el
estudio diferenciado en ambas estrategias alternativas
de prevencin.
[20] Para un tratamiento general en el rea SHA-
VELL, S. Economic Analysis of Accident Law, Harvard
Universtiy Press, 1987; COOTER, R. and ULEN, T.,
Law and Economics, Addisson-Wesley Longman, 3
ed., 2000; nos ocupamos expresamente de las ins-
tituciones del derecho continental en general y lati-
COOTER, R. y ACCIARRI, H. A., (Directores), Intro-
duccin al Anlisis Econmico del Derecho, Civitas-
Legal Publishing-Thomson Reuters, Santiago de Chi-
le-Madrid, 2012 y en ACCIARRI, H. A. Elementos...
(2009), cit.
[21] Lo expuesto no niega que puedan surgir otras de-
rivaciones de las normas, como aquellas que se denomi-
nan efecto simblico o expresivo. En esta instancia, ms
all de discutir esas ideas y su valor, simplemente inten-
to sugerir que no debe descartarse la importancia de ese
efecto al que hago referencia. Que ese efecto en otras
palabras es relevante.
[22] Por ejemplo, tendr el mismo valor esperado
una situacin en la cual estamos expuestos a sufrir un
costo de 100 con una probabilidad del 10%, que otra en
la que sea posible sufrir un costo de 50 con una proba-
bilidad del 20%.
[23] No faltan autores algunos de ellos, muy fa-
mosos que disienten con estas ideas sobre la base de
argumentos como el que sigue: cuando se condena a
indemnizar, el dao ya est producido. Luego, la in-
4 | Lunes 4 de febrero de 2013

viene de la pgina 3
un funcionario estatal. Ser el juez o un fun-
cionario administrativo, quien decidir la
posibilidad de realizacin o la continuidad,
de una actividad potencialmente daosa.
La tutela inhibitoria es un vehculo tpico de
este efecto preventivo, de actuacin judicial.
Clausuras administrativas, secuestro de ve-
hculos, rdenes de demolicin de construc-
ciones, son fuentes representativas de ese
mismo efecto preventivo, pero generado por
vas administrativas.
Conceptualmente, la distincin entre am-
bas dimensiones de la prevencin es ntida:
el dueo y potencial conductor de un auto-
motor puede decidir usarlo o no y tiene la
posibilidad (fctica) de ser ms o menos im-
prudente. Las normas jurdicas que impo-
nen sanciones a sus violaciones reglamenta-
rias o indemnizaciones como contrapartida
de los daos que pudiera causar, constitui-
rn incentivos para optar por conducir o no,
y para decidir cun diligentemente hacerlo.
Pero en todo caso, la evaluacin de los esce-
narios alternativos y el dominio de la deci-
sin (nuevamente, en trminos fcticos, no
normativos), es enteramente suya. Este es
el campo de la prevencin general. Al contra-
rio, si, por la razn jurdica que fuera, su au-
tomvil es secuestrado, esa medida privar
al propietario del vehculo de decidir usarlo.
Ya no le ser fcticamente posible hacerlo.
En el lenguaje que vengo empleando, deter-
minar prevencin especfica.
La idea de prevencin general que intent
caracterizar, coincidira en alguna medida
con aquello que, en la dogmtica penal ms
reciente, se denomina prevencin general ne-
gativa. La idea de prevencin general positiva,
desgajada de aqulla, difiere notablemen-
te de la anterior y no ser motivo de trata-
miento en este trabajo. Resulta importante
destacar, no obstante, que los juristas inte-
resados en el derecho penal suelen referir-
se a estos efectos preventivos como posibi-
lidades de justificacin (nica o prioritaria)
de la imposicin o de la existencia misma de
las penas. [24] Si en cambio, estudiamos este
efecto como una funcin-relacin de ciertas
normas o instituciones jurdicas en lo que
nos ocupa, de las instituciones del derecho
de daos el debate se torna ms modesto
y presenta mayores matices.
En los estudios de derecho penal suele ha-
blarse, tambin, de prevencin especial con
un sentido algo diferente de lo que aqu ven-
go denotando mediante el trmino prevencin
especfica: se la invoca, normalmente, con re-
lacin a las medidas que tienen como efecto
(deseado o verificado) prevenir nuevos hechos
del mismo autor. [25] Como se ve, esto es algo
bastante diferente de la nocin que intent
caracterizar, pero existen algunas proximi-
dades conceptuales que pueden dar lugar a
problemas para distinguirlas.
Por ejemplo, podra pensarse que el co-
rrelato de la pena privativa de libertad, en el
derecho penal, sera el pago de una indemni-
zacin, en el derecho de daos, dado que se
trata de las consecuencias normativas ar-
quetpicas de esos subsistemas. El efecto de
la pena privativa de libertad en curso de eje-
cucin se encuadra en el campo de esta pre-
vencin especial, segn los penalistas. De all,
podra seguirse que la imposicin de una in-
demnizacin, en tanto afecta especialmente a
un sujeto y no a todos, tambin generara pre-
vencin especfica, en el derecho de daos.
Esto no es as: la imposicin de la indem-
nizacin no debe considerarse, en trminos
generales, una fuente de prevencin espec-
fica segn el lenguaje que propuse. [26] Sea
que la indemnizacin est en curso de pago,
o completamente pagada, podr el daador
nuevamente decidir por s mismo (sin acto de
fuerza alguno de parte del Estado) si reite-
rar la accin que caus el dao ms pre-
cisamente, si realizar una accin de la mis-
ma clase, o no hacerlo. Y mientras decida,
slo se enfrentar a la usual prevencin gene-
ral que surge de la vigencia de las normas in-
demnizatorias. Estar cumpliendo una pena
privativa de libertad, al contrario, proyec-
ta efectivamente prevencin especfica en el
sentido que vengo empleando el trmino, en
cuanto impone, coercitivamente sin parti-
cipacin de la voluntad del condenado una
restriccin de movimiento, que impide por
ejemplo, la realizacin de ciertas acciones
individuales constitutivas de delito. Aunque
un interno puede cometer el homicidio de
otra persona que est en el penal, no podra
hacerlo respecto de otra que est fuera del
establecimiento, mientras est fcticamen-
te impedido de salir del mismo. Lo expuesto,
obviamente, no guarda ninguna relacin con
proponer penas privativas de libertad para
prevenir daos, incrementarlas o disminuir-
las, sino que apenas procura distinguir un
efecto que resulta de ese tipo de medidas
con independencia de nuestras preferencias
y de nuestros valores.
En cuanto al efecto reeducativo (deseable,
al menos) que incidira especficamente en
quien cumpliera la pena privativa de liber-
tad, tambin corresponde efectuar aqu, una
distincin importante. Si esa reeducacin
efectivamente se cumpliera, y se modificara
la propensin del condenado a cometer nue-
vos hechos delictivos, sera lcito decir, en el
sentido en que lo hace la literatura del dere-
cho penal, que se verific prevencin especial.
Pero an en ese caso parecera inadecuado
decir que oper prevencin especfica alguna,
con el significado con que vengo usando el
trmino. Es que aun si tal reeducacin tuvie-
ra xito, cumplida su pena, el condenado se
enfrentara nuevamente a la posibilidad de
actuar, sin otra injerencia fctica externa.
Se vera enfrentado, nicamente, al efecto
de prevencin general de las normas corres-
pondientes. [27]
Ms drsticamente an, parece poco apro-
piado hablar de efecto reeducativo alguno
proveniente del pago de una indemnizacin,
al menos en trminos generales. Suele pen-
sarse que una consecuencia jurdica, sufri-
da en carne propia es ms efectiva que su
mera potencialidad y resulta, por lo tanto,
ms eficaz en su efecto preventivo. Esta idea
puede tener alguna plausibilidad, en ciertas
condiciones y con un alcance temporal li-
mitado, si se trata de personas fsicas. Pero
parece ciertamente ingenua si se refiere a
personas jurdicas u organizaciones. Equipa-
rar el procedimiento de toma de decisiones
de las ltimas al de las personas humanas,
o juzgar sus acciones en trminos de moral
individual (pensar que tal entidad es buena
y tal o cual otra mala juzgando sobre tales
cnones las acciones pasadas que se imputan
a dichas organizaciones) suele ser un error
bastante frecuente y que atenta contra la efi-
cacia de las estrategias de regulacin jurdi-
ca de sus actividades.
Las bases propuestas para diferenciar
conceptualmente ambas dimensiones de la
prevencin parecen tiles para contribuir
a la investigacin de esta funcin del dere-
cho de daos. No obstante, tampoco convie-
ne exagerar la nitidez de esa distincin en el
mundo real. En los hechos, ambos efectos se
proyectan con cierta promiscuidad, aun en
relacin con instituciones particulares que
parecen fuentes arquetpicas de uno u otro
de esos efectos. Una institucin emblemti-
ca asociada a la prevencin especfica, como lo
es una medida judicial o administrativa que
disponga la clausura de un establecimien-
to fabril puede servir como ejemplo de esa
afirmacin. Cuando se impone una medida
de esa clase, la misma no opera inicialmente
como una restriccin fsica a las posibilida-
des de accin de quien la sufra, sino como un
nuevo costo que debe afrontar si quiere con-
tinuar la actividad del establecimiento. Es
claro que, desde el punto de vista de las po-
sibilidades de hecho, aun despus de dictada
la clausura, podr decidir si ir en contra de
la prohibicin o no hacerlo. Tendr, todava,
un margen para su decisin personal, en la
que entrarn en juego, ahora, nuevos cos-
tos esperados. Estos, pueden comprender,
el costo de sufrir medidas ms drsticas,
en caso de incumplir . Y este incremento de
costos esperados, como vimos, es el compo-
nente determinante de la prevencin general.
La pura prevencin especfica surgir, en
consecuencia, no estrictamente de la orden
de cesacin o de clausura, sino de la adopcin
efectiva de acciones materiales que impidan,
fcticamente, la realizacin o continuidad de
la actividad.
En el campo de la prevencin general, tam-
bin se observan estas mismas vetas de in-
tervencin estatal, que la alejan de la pura
comparacin privada entre costos y bene-
ficios. Una injerencia sutil, surge del proce-
dimiento empleado para valuar los daos.
La valuacin del dao causado no queda en
manos de los sujetos implicados, sino de un
agente pblico (el juez o en su caso, un fun-
cionario administrativo) y ello determina
una decisin estatal, al margen de la utilidad
real de la vctima, que incide en ese balance.
Otra, ms evidente, es que las medidas eje-
cutorias, en su caso, comprenden, una accin
material que restringe o conculca la posibili-
dad fctica de sustraerse a las mismas.
De lo expuesto se desprende que si bien
resulta til distinguir conceptualmente am-
bas dimensiones de la prevencin no es com-
pletamente correcto asignar a las instituciones
jurdicas reales uno slo de esos efectos, con

{ NOTAS }

demnizacin en modo alguno previene, porque el
dao se produjo. De un modo ms general y ms sutil,
algunos entienden que este efecto preventivo es mni-
mo o irrelevante. Este modo de ver las cosas confunde
varias cuestiones. La idea de prevencin no requiere
la eficacia absoluta del efecto preventivo, es decir,
que resulte suficiente su presencia para que ningn
dao se produzca. Al contrario, en los trminos en que
procuro exponerlo, simplemente significa que, dadas
ciertas condiciones, puede incidir en la disminucin,
sea de la cantidad o magnitud de los daos, en relacin
con aquellos que se produciran de no existir las normas
que generan ese efecto. Una evaluacin ms justa de la
cuestin podra partir de experimentar eliminando
todas las instituciones que producen prevencin gene-
ral (entre ellas, pero no nicamente, toda la responsa-
bilidad civil) y luego observar si se produce la misma
cantidad y magnitud de daos. Este experimento es,
por cierto, improbable, sino imposible. Alguien ha di-
cho que la posibilidad de experimentacin en ciencias
sociales y en el derecho, en particular, es tan dificulto-
sa como en astrofsica. No obstante, aunque una mo-
dalidad de experimentacin de ese alcance, es irrea-
lizable, eso no significa que toda experimentacin sea
imposible, ni que la experimentacin, en trminos tan
primitivos, sea la nica posibilidad de investigacin
de estas cuestiones. Argumentos como el que motiva
esta nota al pie, en definitiva, pueden revelarse inco-
rrectos, sin necesidad de experimento alguno. Una
pista puede contribuir a mostrar la presencia de este
efecto: las organizaciones de mdicos y prestadores
de salud suelen dolerse de la llamada medicina preven-
tiva derivada de la creciente responsabilizacin de los
mdicos. Esto involucra dos cuestiones: una de ellas
es que esas conductas adicionales a las que se refie-
ren (ms anlisis, prcticas ms complejas, etc.) sean
aceptables; otra, que el incremento de la responsabili-
dad motive efectivamente tomar ms medidas de pre-
vencin. Para mis fines, aqu, slo me interesa poner
de manifiesto lo segundo: quienes levantan esta queja
entienden que la responsabilizacin (ex post) motiva
efectivamente un conjunto muy superior de acciones
preventivas suyas (ex ante). Y, ms an, las conside-
ran excesivas. De asistir razn a quienes desprecian
el efecto preventivo de la amenaza de indemnizar
(funcin-relacin de prevencin general), los hechos de-
beran demostrar que la ampliacin de las fronteras
de la responsabilidad mdica, no incrementa de modo
significativo la adopcin de las medidas de prevencin
por parte de los mdicos.
[24] En la actualidad, mayoritariamente se invoca la
idea de prevencin general negativa para rechazar que
sea una justificacin plausible del Derecho Penal en ge-
neral, o de la imposicin de ciertas penas. Al respecto,
por ejemplo, RIGHI, E. Derecho Penal - Parte General,
Lexis-Nexis, 2007, p. 30 y ss. ... Prevencin general: re-
nunciando a toda fundamentacin de contenido tico,
las teoras relativas adoptaron una perspectiva utilita-
ria, explicando que la pena es un instrumento de moti-
vacin, y como tal una herramienta estatal de preven-
cin del delito. Descartando toda formulacin idealista,
procuraron apoyo cientfico para explicar la utilidad de
la pena para prevenir la criminalidad. El fundamento es
endeble, ya que no permite determinar el lmite hasta el
que resulta tolerable que el Estado intimide, lo que favo-
rece estrategias que se traducen en la adopcin de fuer-
tes incriminaciones penales por hechos no muy graves,
(...). Prevencin general positiva: intento ms moderno
de fundamental el sistema penal, ya que sobre la base
de la concepcin de Luhmann de que el derecho es ins-
trumento de estabilizacin social, se desarroll la que se
denomina PGP. A) En la medida en que el delito desesta-
biliza el sistema social y la confianza institucional de los
miembros de la comunidad, la funcin de la pena sera
precisamente restablecer dicha confianza, con lo que su
finalidad sera preservar la estabilidad del sistema y la
integracin social, ejercitando as el reconocimiento y la
fidelidad al derecho. Este punto de vista considera que la
meta del derecho penal no es la intimidacin (PGN), sino
la PGP: afirmar y asegurar las normas fundamentales
que en cada sociedad se consideran indispensables....
[25] RIGHI, E.,Derecho Penal..., 2007, loc. cit.,
Prevencin especial: de acuerdo con este punto de vis-
ta, la pena pblica encuentra fundamento en la necesi-
dad de prevenir nuevos hechos del mismo autor, es de-
cir, evitar la reincidencia la prevencin especial pone
el acento en la asocialidad del autor procurando co-
rregir, intimidar o inocuizar. Su versin moderna, cono-
cida como prevencin especial positiva, trata de evitar
la reincidencia intentando neutralizar las causas que
gravitaron sobre el autor, a quien se procura adaptar
mediante tratamientos de resocializacin. Los benefi-
cios polticos criminales de su versin positiva se vincu-
lan con la humanizacin de los programas de ejecucin
de las penas privativas de libertad, mbito al que la cri-
minologa clsica y el derecho penitenciario prestaron
la mayor atencin, para despojar a la pena de conteni-
dos retributivos, proclamando a la prevencin especial
como nico fin del sistema de reacciones.... Como se
puede advertir fcilmente, esta idea difiere considera-
blemente del contenido de la specific deterrence que ven-
go discutiendo en el texto, por encima de los puntos de
contacto entre ambos campos.
[26] En una instancia ms refinada de anlisis es
posible encontrar efectos de prevencin especfica, de-
finidos en concordancia con la caracterizacin general
que propuse. La restriccin patrimonial derivada de
haber pagado, por ejemplo, permite menores posibili-
dades (fcticas) de accin. Algo an ms complicado es
el tratamiento de impacto del efecto de haber pagado
versus el impacto de la mera amenaza, que rozar en la
prxima nota al pie. Lo que quiero expresar en el texto
principal es que el trmino especfica no se refiere, en el
lenguaje que empleo, al mbito personal de impacto de
la consecuencia jurdica (el deber de responder es gene-
ral, mientras que la sentencia que condena a un sujeto a
indemnizar, contiene una norma de mayor especialidad
o particularidad) sino a la modalidad de ese impacto. Es
especfica, en tanto y en cuanto se priva fcticamente a
uno o ms sujetos, del dominio de decisiones que el resto
de los sujetos conservan.
[27] Esta explicacin podra, no obstante, dar lugar
a algunos refinamientos. Si la reeducacin cumplida en
prisin modificara la propensin del agente a producir
hechos daosos, podramos decir que algo al margen de
su voluntad pura hizo decrecer la probabilidad de que
cometa otros hechos, lo cual dara lugar a un debate in-
teresante sobre los lmites de la voluntad y las restric-
ciones que deben ser consideradas externas a la misma,
debate que obviamente no abordar aqu. En trminos
econmicos, no obstante, difcilmente esas circunstan-
cias se puedan equiparar a las tpicas condiciones de la

abstraccin de cualquier trazo del restante. Es
til, no obstante, comprender que algunas
instituciones proyectan prevalentemente una
clase de efectos y otras, su complementario.
El punto central a la hora de ponderarlas en
relacin con sus consecuencias, es advertir
que ambas categoras de instituciones, po-
seen ventajas y desventajas comparativas
en diferentes gneros de casos, en cuanto a
la magnitud, eficacia o eficiencia de su efecto
preventivo.
Las diferencias entre ambos efectos pre-
ventivos son, precisamente, una consecuen-
cia de ciertos rasgos del mundo real. [28] En
un mundo ideal, con ciertas condiciones que
slo pueden darse en ese grado y simultanei-
dad en un escenario tal, ambos tipos de dis-
positivos podran llegar exactamente a los
mismos resultados. Lo interesante, precisa-
mente, es que en escenarios ajenos a esa per-
feccin, los efectos de una y otra estrategia
de prevencin divergen en funcin de ciertas
propiedades diferenciales de las situaciones
implicadas.
Hay casos, por ejemplo, en los que una
actividad, o su riesgo, no resultan percepti-
bles para terceros, sino hasta que se actua-
lizan en un dao, sea porque se desarrollen
en mbitos privados (como el interior de un
complejo industrial) o porque la informa-
cin sobre los peligros potenciales involu-
crados no sea pblica. En estos casos, no
existir posibilidad de que medidas de tu-
telas inhibitorias o tendientes a la preven-
cin especfica, afecten el desarrollo de esas
actividades. La prevencin general derivada
del deber de indemnizar en caso de que se
actualice el peligro, en cambio, podr resul-
tar operativa.
A veces, todava, es posible reforzar ese
efecto de prevencin general de la ordinaria
reparacin de daos, mediante otros dispo-
sitivos. Si al carcter oculto de la actividad
riesgosa se le suma la previsin de que, en
caso de efectivamente verificarse daos a
terceros, no todos sern reclamados o las in-
demnizaciones no alcanzarn al total de los
daos producidos, puede advertirse que el
efecto preventivo del deber de responder se
ver restringido. En estos casos, la imposi-
cin de daos punitivos puede resultar el me-
jor modo disponible de reforzar esa funcin
de prevencin general. [29]
Tambin es fcil advertir algunos casos en
los cuales la prevencin especfica es ms efec-
tiva. Por ejemplo, cuando la solvencia de los
potenciales daadores es nula o limitada, la
amenaza de pagar una indemnizacin no sue-
le ser una amenaza suficiente para generar
incentivos para prevenir y la prevencin ge-
neral se revela como un instrumento dbil. El
efecto preventivo de prevencin general, asi-
mismo, puede ser insuficiente para lidiar con
empresas que entren y salgan rpidamente
de un mercado local, por razones similares.
Lo mismo puede acontecer ante la posibili-
dad de verificarse daos de los denominados
irreparables, o daos catastrficos.
En resumen, cuando las condiciones se ale-
jan de las bases ideales de los modelos ms
simples, las diferencias entre ambos tipos de
prevencin comienzan a manifestarse y las
ventajas comparativas de las instituciones
que proyectan cada uno, pueden salir a la luz.
Esas ventajas y desventajas pueden estudiar-
{ NOTAS }
specific deterrence. La reeducacin podra reflejarse, en
trminos tcnicos, en un cambio de valoraciones o en la
provisin de informacin, pero en modo alguno ser una
restriccin que, en este campo, pueda considerarse ex-
terna o ajena a la gente.
[28] La nocin de costos de transaccin, precisa-
mente capta una buena parte de tales imperfeccio-
nes. Nos referimos de modo sencillo e introductorio a
la cuestin en co-autora con COOTER, R., en El an-
se sistemticamente y ese estudio se ve bene-
ficiado por el empleo de herramientas con-
ceptuales adecuadas para ello.
La discusin que ocup los prrafos anterio-
res, sin ser en modo alguno definitiva, puede
contribuir al desenvolvimiento del debate so-
bre este tipo de problemas, centrales al dere-
cho de daos. A continuacin y a modo de sim-
ple ilustracin, procurar plantear algunos in-
terrogantes relevantes y mostrar cmo juegan
en su respuesta las distinciones anteriores.
a. A quin disuaden los daos punitivos [30]?
Cul es su funcin?
La funcin-finalidad que decidan perseguir
los legisladores, como toda decisin huma-
na individual, es contingente. No obstante,
aunque la funcin-finalidad tenida en mente
fuera disuadir nica y especficamente al au-
tor de un dao ya producido, el efecto preven-
tivo de la institucin (su funcin-preventiva,
en el sentido de funcin-relacin) se proyec-
tar hacia todos los integrantes de la sociedad.
En el marco de las distinciones precedentes,
la institucin proyecta claramente un efecto
de prevencin general, en cuanto incrementa
el costo esperado de la realizacin de ese tipo
de actividades gravemente antisociales
al sumar al costo de una indemnizacin or-
dinaria, una carga. Y por ello desincentiva a
cualquier sujeto racional y solvente, de empren-
der ese tipo de actividades.
Asimismo, y como antes lo suger, en cier-
tas condiciones el efecto preventivo que se
derive de esta institucin, ser superior al
que generen otras.
b. Cules son las fuentes de lucro en los lla-
mados ilcitos lucrativos? Cmo juega el pa-
trimonio del condenado, en cuanto base de de-
terminacin del monto de la condena por daos
punitivos?
Muchas veces se habla de ilcitos lucrativos
como justificacin para la aplicacin de los
daos punitivos. Se tratara de casos en los
cuales la ganancia que vaya a obtener el da-
ador ser superior a la indemnizacin que
deba afrontar por los daos causados, cosa
que podra ser prevista por el daador y ha-
ber generado incentivos para actuar, vulne-
rando gravemente intereses ajenos.
Esta relacin subyacente entre costos y
beneficios se replica, no obstante, en casos
aparentemente muy diferentes. Cuando
puede preverse que el monto de las conde-
nas a sufrir sea inferior al dao causado,
esa idea de lucro (aqu, por ahorrar en pre-
vencin) y los incentivos consiguientes, se
reproducen. Luego, las mismas razones que
justifican la preferibilidad del efecto pre-
ventivo (funcin-relacin de prevencin gene-
ral) que dimana de esa institucin en aque-
llos casos, puede aplicarse a este gnero
aparentemente diverso.
El patrimonio del daador, por su parte,
suele ser considerado relevante para deter-
minar el monto de este tipo de condenas. No
obstante, a veces esta conclusin parte de
afirmaciones cuestionables. Se suele pensar
que una empresa de gran patrimonio no su-
frira el impacto de una condena si es peque-
a, en relacin con aqul, y que por eso debe
aumentarse su cuanta hasta que el impacto
sea significativo.
lisis econmico del Derecho de Propiedad, Captulo II
del libro Introduccin al Anlisis Econmico del Dere-
cho... (2012), cit., p. 29 y ss.
[29] En la literatura jurdica argentina, sobre esta
cuestin, IRIGOYEN TESTA, M., 2006 Daos Puniti-
vos: Anlisis Econmico del Derecho y Teora de Jue-
gos, JA, 2006-II, p. 1024 y ss. y sus referencias. Cabe
advertir que el uso que all se hace del trmino funcin
difiere significativamente, en ciertos tramos del texto,
Este razonamiento pasa por alto que, si se
asume racionalidad por parte de la empresa
(y de hecho, parece asumrsela, en esta lnea
de ideas) no importa cul sea el patrimonio: lo
que pesar en la decisin ser la relacin entre
el beneficio de la actividad positiva u omisiva en
cuestin (aquella que dio mrito para la imposi-
cin de estas condenas) y el valor esperado del
costo de realizarla. Una actividad que represen-
te una pequea ganancia neta (por ejemplo, un
monto de $ 10.000), no ser emprendida por
un sujeto racional si prev que existe una pro-
babilidad de ms del 50% de sufrir una conde-
na de $ 20.000. Esta relacin se verificar, sea
cual fuera la magnitud de su patrimonio.
No obstante, existen razones que inclinan
a considerar la magnitud del patrimonio del
daador, aunque son algo ms sutiles. Una
empresa de mayor tamao, por ejemplo,
usualmente tiene mayores posibilidades de
desarrollar comportamientos estratgicos:
puede perder en el corto plazo, para ganar
en el largo o perder en un mercado para
ganar en otro. No es mi intencin analizar
detalladamente, las caractersticas de este
tipo de estrategias. Pero lo expuesto per-
mite sugerir que el patrimonio del daador,
ms que constituirse en un dato autnoma-
mente concluyente, proporciona un signo,
una pista, sobre ciertas posibilidades dife-
renciales de accin que s resultan relevan-
tes para juzgar el efecto preventivo de este
tipo de instituciones.
c. Tiene funcin preventiva la indemnizacin
por dao extrapatrimonial?
La dilucidacin de la naturaleza jurdica
[31] del dao extrapatrimonial fue motivo de
una discusin que hoy parece superada. Las
posiciones iban desde un extremo que lo con-
sideraba de naturaleza sancionatoria o pu-
nitiva, hasta otro que lo entenda resarcito-
rio, terciando una postura mixta. La tesis re-
sarcitoria es hoy, francamente mayoritaria.
Esta discusin es una de aquellas que po-
dra verse beneficiada por las distinciones
precedentes. La respuesta, si hablamos de
funcin-relacin, es sencilla: el dao extrapa-
trimonial, en cuanto concepto indemnizable,
proyecta efectos de prevencin general, al
igual que las restantes categoras de daos.
Reconocer que ms casos enmarcados en su
mbito son indemnizables, o conferir mayo-
res montos indemnizatorios por estos con-
ceptos, incrementar la funcin de prevencin
general del sistema. Esta conclusin es inde-
pendiente de la finalidad que hayan tenido en
mente los legisladores y de la que procuren
perseguir los jueces.
Significa lo expuesto adoptar una posi-
cin contraria o alternativa a la mayoritaria,
que sostiene la funcin resarcitoria del dao
extrapatrimonial? Al contrario: precisamen-
te porque los casos que lo involucran son re-
sarcibles, aumenta la funcin-relacin de pre-
vencin del sistema.
Pero si la discusin, al contrario, versara
sobre una funcin-finalidad, en el sentido de
referir a las finalidades tenidas en mente por
los legisladores materiales o formales que in-
cluyeron las normas correspondientes en el
ordenamiento jurdico argentino, parece po-
sible sostener por razones de poca que
la prevencin no fue, seguramente, su pre-
ocupacin prioritaria. Adicionalmente, eso
del presente. Tambin MARTINEZ ALLES, M. G. Para
qu sirven los daos punitivos? Modelos de sancin pri-
vada, sancin social y disuasin ptima RRCyS. Ao 14,
N 5, 2012, p. 55 y ss. y LOPEZ HERRERA, E. Los Da-
os Punitivos, Abeledo Perrot. 2011.
[30] Es sabido que se han propuesto denominaciones
diferentes para este tipo de instituciones. No obstante,
sin desconocer la confusin a la que puede inducir la tra-
duccin de damages como dao y no como indemni-
Lunes 4 de febrero de 2013 | 5
no parece suficiente para descartar que ese
efecto tenga, hoy, inters, al momento de in-
terpretar tales normas y que provea razones
de peso a la hora de su aplicacin efectiva.
La lista de preguntas de esta clase puede
crecer de modo indeterminado. Pero ms
all de esas cuestiones puntuales, este modo
de ver el problema permite advertir otra
cuestin. Aunque sera ms agradable que
todas las funciones-relacin derivadas de un
conjunto de normas, fueran consistentes
con las funciones-finalidades que preferimos.
En la realidad existen compromisos ajenos a
nuestros deseos. Y muchas veces no hay ms
posibilidad que elegir instrumentos que de-
biliten una (por ejemplo, la funcin-relacin
preventiva) a expensas de otra (por ejemplo
la funcin-relacin resarcitoria, o viceversa).
La ilusin de que esos compromisos no exis-
ten y la fe infundada en que siempre exis-
ten posibilidades de lograr que todo lo de-
seable, sea enteramente compatible, suele
esfumarse cuando ingresamos al estudio de
las funciones-relaciones de modo detallado y
separado de las funciones-finalidad. Cuando
esto es as, se hace explcita la necesidad de
elegir entre posibilidades imperfectas. Pero
en todo caso, parece preferible debatir y de-
cidir de modo consciente y explcito al res-
pecto, que hacerlo de modo inadvertido.
V. Reflexiones finales
El propsito de las reflexiones precedentes
es modesto y tiende, apenas, a una aproxima-
cin inicial. Se trata, simplemente, de esta-
blecer ciertas distinciones conceptuales que
parecen tiles para abordar algunos proble-
mas cruciales. No pocas veces, una parte im-
portante del esfuerzo destinado a esas cues-
tiones se ve consumido por confusiones evi-
tables, que las involucran.
Expuestas de modo sinttico, las premisas
empleadas son pocas y sencillas. En primer
lugar asum que dos ideas (conceptos), por
el hecho de evocarse mediante la misma pa-
labra (trmino) no necesariamente son va-
riantes de la misma cosa, sino que pueden
ser cosas muy diferentes.
Si esto es as, parece conveniente aclarar
sobre qu ideas discutimos, en cada instan-
cia del debate jurdico. Parece til distin-
guir cundo hablamos de funcin, si lo hace-
mos, por ejemplo, en el sentido de relacin
entre normas y consecuencias sociales o en
el sentido de finalidad o en algn otro. En el
segundo caso, adems, parece importante
precisar si se pretende estar investigando la
voluntad real, histrica, de los legisladores
o si, al contrario, se procura persuadir de
que, utilizar una norma como instrumento
idneo para perseguir una cierta finalidad,
ser preferible que emplearla para otro pro-
psito.
Cuando se sientan estas premisas, parece
fcil concluir que se trata de debates dife-
rentes y que los argumentos adecuados para
uno y para otros, pueden diferir. En este pun-
to discut tambin una idea que, aunque de
modo implcito, suele asumirse muy frecuen-
temente: que cada institucin tiene o debe tener
una nica funcin-finalidad y que esta idea
carece de necesidad. Y que, incluso, no suele
ser adecuado legislar de ese modo. Asimis-
contina en la pgina 6
zacin (o, de considerrselo tal en el caso, sancin), solo
por simplicidad los llamar de este modo.
[31] Empleo las comillas para dar cuenta de que se tra-
ta de una expresin literal, por cierto, abundanteen
la literatura jurdica. No obstante, creo que otra ter-
minologa y otro punto de vista pueden contribuir a dis-
cutir con ms precisin y provecho las cuestiones que se
tratan cuando se la emplea. Las ideas expuestas en este
trabajo se vinculan a esta posibilidad.
6 | Lunes 4 de febrero de 2013
viene de la pgina 5
mo, si hablamos de funcin-relacin, lo nor-
mal es que cada institucin proyecte sus efec-
tos sobre varias categoras de consecuencias
sociales relevantes.
Cuando se habla de funcin preventiva, to-
das estas distinciones previas, que ataen
al trmino funcin, resultan implicadas.
Pero se adicionan otras ms, referentes
jurisprudencia
Defensa del
consumidor
Cliente de una empresa telefnica que
debi ser atendido en la puerta de uno de
sus locales que no contaba con rampa para
discapacitados. Trato discriminatorio.
Procedencia del reclamo por dao moral
y de la multa civil. Rechazo del recurso de
inaplicabilidad de ley.
Vase en esta pgina, Nota a Fallo
Hechos: Un cliente de una compaa tele-
fnica acudi a un local de sta para efec-
tuar varios reclamos. Una vez all, debi ser
atendido en la puerta de entrada porque el
rea de atencin al cliente no contaba con
nota a fallo
Procedencia de la multa civil
del art. 52 bis LDC
SUMARIO: I. La relacin de consumo como presupuesto de aplicacin.- II. La situacin del usuario.- III. La coexistencia del dao
moral y la multa civil.- IV. El monto de la multa civil y el efecto disuasivo.- V. Sobre la constitucionalidad de la multa civil y su destino.
Horacio L. Bersten
En el caso Machinandiarena Hernndez, Ni-
cols c. Telefnica de Argentina S.A. recay
la primera sentencia dictada por un Tribunal
de segunda instancia, que hiciera lugar al re-
conocimiento de la multa civil prevista en el
art. 52bis de la LDC 24.240 (t. o. conforme ley
26.361) (Adla, LIII-D, 4125; LXVIII-B, 1295),
siendo por ello considerado como el leading
case en la materia [1] as como la decisin de
la CNCom., sala F de 10/05/2012, dictada
en R., S. A. c. Compaa Financiera Argenti-
na S.A. [2] ms recientemente es el inicial en
el orden nacional. Ahora, como la SCBA ha
procedido a desestimar un recurso de inapli-
cabilidad de ley interpuesto contra el deciso-
rio de la Cmara Civil y Comercial, sala II de
Mar del Plata, con lo que Machinandiarena,
se constituye en el primer caso en que un Tri-
bunal Superior Provincial admite la proce-
dencia de la multa civil mencionada [3], lo que
lleva a poner de nuevo el foco de la atencin
en este significativo precedente.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
[1] Conf. PICASSO, Sebastin; Revista de Derecho
Comercial, del Consumidor y de la Empresa, octubre
2012, p. 90; La Ley, Buenos Aires.
[2] La Ley Online AR/JUR/15752/2012.
[3] Cabe reiterar que consideramos a aquellos pro-
al uso del trmino y a las posibilidades de
prevencin. En este punto, intent discutir
que las nicas medidas que merezcan de-
nominarse preventivas o de prevencin
sean aquellas que tienden a obtener una or-
den de cesacin y se encarrilan a travs de
la denominada tutela inhibitoria. Procur
mostrar que adems de esa dimensin de
la prevencin (prevencin especfica), puede
distinguirse otra (prevencin general). Esta-
blecida esta distincin, es posible advertir
rampa para discapacitados y el personal se
neg a ayudarlo a acceder al edificio. Pro-
movi demanda reclamando una repara-
cin por dao moral y la aplicacin de la
multa civil del art. 52 bis de la Ley 24.240.
La Cmara hizo lugar. La Suprema Corte
de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
confirm el decisorio.
1.- Una empresa telefnica debe ser multa-
da en los trminos del art. 52 bis de la ley
24.240, si se acredit que un cliente tuvo
que ser atendido en la puerta de uno de
sus locales porque el rea de atencin
no contaba con rampa para discapacita-
dos, pues la exigencia de condiciones de
atencin y trato digno implica respetar al
consumidor como persona que no puede
ser sometida a menosprecio o desconsi-
deraciones. [1]
El decisorio nos invita a reflexionar sobre
una serie de aspectos relacionados con la
multa civil, pero ya no sobre la base de los
mayores acuerdos o desacuerdos que dicho
instituto jurdico genera en la doctrina na-
cional, sino a partir de las condiciones con-
cretas del caso. En ese sentido, cualesquiera
sea la postura adoptada respecto al institu-
to, no hay duda que el art. 52 bis de la LDC
se ha constituido en un gran provocador
o disparador de la reflexin jurdica. Baste
sealar, que a la fecha presente existen ms
de 150 trabajos dedicados a analizar, lo que
demuestra el gran inters que ha generado
y que lo ha posicionado como uno de los te-
mas jurdicos ms abordados en los ltimos
tiempos. [4] Curiosamente y como contra-
partida muy evidente las sentencias de se-
gunda instancia en la materia de todas las
competencias, ya sea territoriales como por
materia, son muy escasas, puesto que ape-
nas sobrepasan la veintena [5] lo que tambin
nunciamientos que hicieran lugar a la aplicacin del ins-
tituto, porque con anterioridad la Corte de Tucumn se
pronunci desestimando la aplicacin del mismo.
[4] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro Los
Daos punitivos en la Argentina, Errepar, Buenos Ai-
res, 2009 y LPEZ HERRERA, Edgardo Los Daos Pu-
que ninguna de ambas posibilidades es en-
tera e incondicionadamente superior que la
restante, sino que cada una es ms adecua-
da y efectiva para cierto conjunto de casos.
Tambin, que no se trata de posibilidades
excluyentes, usualmente juegan de modo
conjunto, ms all de toda intencin de que
ello ocurra de ese modo.l
Cita on line: AR/DOC/179/2013
2.- El recurso de inaplicabilidad de ley, de-
ducido contra la sentencia que admiti el
resarcimiento por trato discriminatorio
reclamado por un cliente de una compa-
a telefnica que tuvo que ser atendido
en la puerta de uno de sus locales porque
el rea de atencin no contaba con ram-
pa para discapacitados, debe rechazarse,
pues no cumple con la carga de bastarse
a s mismo, en tanto no evidencia un error
en las motivaciones o en aplicacin de las
leyes efectuadas por el a quo. [2]
116.810 SC Buenos Aires, 2012/11/06 - Ma-
chinandiarena Hernndez, Nicols c. Telefnica
de Argentina S.A. s/reclamo contra actos de par-
ticulares.
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
cin al Cliente o en laleyonline.com.ar]
sirve como evidencia de la marcha paquidr-
mica de nuestra justicia, puesto que salvo la
justamente y muy honrosa excepcin de la
celeridad constatada en el caso en comen-
tario, no hay todava fallos abundantes en la
materia por la sencilla razn que solo han
pasado 4 aos y algunos meses desde la en-
trada en vigencia de la reforma producida
por la ley 26.361. Por eso, nos parece ms
que interesante hacer algunas breves re-
flexiones sobre las cuestiones en discusin,
pero partiendo del fallo en concreto, lamen-
tando no contar con muchas ms sentencias
sobre la cuestin.
I. La relacin de consumo como presupuesto de
aplicacin
La SCBA, luego de resolver sobre la aplica-
cin del dao moral, analiza la procedencia
de la multa civil o dao punitivo [6], partiendo
de la constatacin de la relacin de consumo
como presupuesto esencial y determinante.
Afirma que Estas consideraciones no obstan
a que al examinar luego la admisibilidad de la
nitivos, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008; el comen-
tario al art. 52 bis de PICASSO, Sebastin, en la Ley de
Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, dirigida
por Picasso y Vzquez Ferreyra, La Ley, Buenos Aires
2009 y multitud de importantes artculos de diversos au-
tores sobre el tema.
MAS INFORMACION
Zavala de Gonzlez, Matilde. Funcin pre-
ventiva de daos. LA LEY2011-E, 1116; Alterini,
Atilio Anbal. Perspectivas ticas y jurdicas de
las tecnologas convergentes. LA LEY2007-F,
891; Lorenzetti, Ricardo L. Fundamento
constitucional de la reparacin de los daos.
LA LEY2003-C, 1184
Cita on line: AR/JUR/59228/2012
CoNTEXTO DEL FALLO
Jurisprudencia Vinculada: [1] Cmara de Ape-
laciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata,
sala II, en Machinandiarena Hernndez, Nicols
c. Telefnica de Argentina S.A., 27/05/2009, La
Ley 2009-C, 647, AR/JUR/10675/2009.
[2] Tribunal Superior de la Provincia:La Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
en Arellano, Luciana c. Soler, Dora Manuela s/
daos y perjuicios, 06/07/2011,La Ley Online,
AR/JUR/44647/2011,
Citas legales del fallo nm. 116.810: Leyes
nacionales 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179); 24.240
(Adla, LIII-D, 4125); 26.361 (Adla, LXVIII-B, 1295)
multa civil pueda repararse en la relacin de
consumo.... Adems, en el sub examine la vio-
lacin de los deberes impuestos por los arts. 42
de la Constitucin Nacional y 8 bis de la ley de
defensa del consumidor, se refieren a comporta-
mientos vinculados a la relacin de consumo.
Tal vez, desde una ptica un tanto apresura-
da, se podra pensar que ello es obvio, puesto
que, hasta ahora, la multa civil solo se encuen-
tra prevista expresamente en la 24.240, LDC,
con lo que la invocacin de la relacin de con-
sumo como presupuesto fundante de la apli-
cacin del instituto, sera sobreabundante. Sin
embargo, estimamos que el camino seguido
por la Corte bonaerense no slo es el ms co-
rrecto y adecuado, sino que es el punto de par-
tida imprescindible para efectuar un abordaje
correcto, puesto que la falta de consideracin
de esta cuestin central origina la mayor parte
de aquellas interpretaciones errneas y/o dis-
torsionadas de buena fe.
Como es sabido los derechos contenidos
en el art. 42 de la Constitucin Nacional lo
son en la relacin de consumo, es decir no
estn dados definitivamente y para siempre
a determinadas personas sino que son con-
tingentes y estrictamente ligados a la veri-
ficacin de la existencia del vnculo jurdico
de consumo, por lo que su mbito tuitivo es
siempre con motivo o en ocasin del consu-
mo y no brindado para siempre o para todas
las relaciones jurdicas. Y, constatada su
existencia, la Constitucin y las leyes deci-
den proteger especialmente a las personas
que se hallan emplazadas como usuarios o
consumidores en cada relacin, puesto que
estn en una desventaja estructural enor-
[5] CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro ha he-
cho una ms que interesante y completa resea de los
fallos en la materia en LA LEY, del 03/09/12, p. 3.
[6] Siempre hemos preferido utilizar la denominacin
de multa civil, como hemos hecho en un trabajo ante-
rior (La multa civil en la ley de defensa del consumidor,

me respecto de proveedores, muchas veces
monoplicos u oligoplicos, puesto que ...
las leyes no determinan las calidades espe-
ciales que deben reunir los individuos para
ser reconocidos como consumidores o usua-
rios, detentando un status propio y diferen-
ciado en general; incluso quien es consumi-
dor en una relacin de consumo puede ser
proveedor en otra. Las normas solamente
precisan que, cuando las personas entran
en relaciones de consumo y sin dejar de
ser ni habitantes y/o ciudadanos son con-
sumidores o usuarios dentro del mbito de
dicha relacin, y en consecuencia disponen
en ese caso de una proteccin adicional que
apunta a la defensa de sus intereses, atento
a la desigualdad que suponen las relaciones
de consumo. [7]
La desigualdad entre las partes de la rela-
cin de consumo est en la realidad y es un
dato esencial de la misma. En la sociedad de
consumo existe una enorme desproporcin
entre proveedores y consumidores de la que
son ejemplos evidentes los usuarios de servi-
cios pblicos [8] o de algunas contrataciones
bancarias; que son casos en los que la concen-
tracin de poder econmico, saber tcnico,
informacin privilegiada, concentrada y re-
servada, se encuentran en un solo polo y para
el otro slo parecen existir obligaciones (fun-
damentalmente de pago). Y las regulaciones
dictadas con el objeto de proteger a los con-
sumidores constituyen un intento no siem-
pre exitoso de paliar el desbalance consta-
tado en la realidad. As las cosas, el derecho
del usuario y del consumidor configura un
rgimen tuitivo, de carcter exorbitante del
derecho comn y que brinda mayor protec-
cin a quienes son considerados usuarios o
consumidores, conforme a lo establecido por
la Constitucin Nacional y las leyes.
No es ocioso recordar que la prestacin
del servicio de telefona celular defectuoso
que padeca Machinandiarena y por la cual
tuvo la osada de intentar reclamar per-
sonalmente ante una supuesta oficina de
atencin al pblico de la proveedora, era y
es prestado en condiciones de cuasi inexis-
tencia de competencia y no es casual que no
pudiera acceder a hacerlo. [9]
Es bueno recordar, entonces, que su ac-
cin no deviene de la imposibilidad de acce-
der a cualquier edificio de departamentos o
de oficinas al que concurriera de visita o que
el reclamo se hiciera en virtud de otro tipo
de relaciones jurdicas y ms all que todos
los edificios deberan cumplir con la accesi-
bilidad que determinan las leyes. Sino que lo
fue como consecuencia de esa especfica relacin
de consumo. Muchas veces, la falta de consi-
deracin de este tipo de circunstancias, de
no estimar la carnadura concreta del caso,
llevan al comentarista por caminos posible-
mente ms puristas, pero que omiten consi-
derar que el derecho no puede resumirse en
una mera tcnica.
II. La situacin del usuario
Para cualquier usuario o consumidor hacer
un reclamo de cualquier tipo puede ser dif-
cil, especialmente si se trata de los referidos
a la telefona. Hablar con una mquina o con
operadores de un call center que tambin
funcionan siguiendo ese modelo mecnico
constituye una experiencia altamente frus-
{ NOTAS }
LA LEY, 2009-B, 997).
[7) BERSTEN, Horacio; Derecho Procesal del Con-
sumidor, La Ley, 1 reimp. 2005, p. 2.
[8] Si bien el servicio de telefona celular no se encuen-
tra definido hasta ahora como servicio pblico, presenta
ciertas notas que lo asimilan notablemente a l, incluso
es ms universal que la telefona fija y seguramente en
algn momento ser declarado como tal. Cabe sealar
que la CNFed.Cont.Adm., sala IV, con fecha 22/11/2007,
en el caso Unin de Usuarios y Consumidores c. Movi-
trante e intentar ser atendido de un modo
personalizado constituye una aspiracin cua-
si utpica. [10] Ello nos lleva a ubicarnos en las
circunstancias fcticas en que se encontraba
inmerso el consumidor accionante. Adems,
la particularidad de su situacin personal no
puede dejar de ser considerada, as como la
situacin adicional a la que fue expuesto, en
razn de la imposibilidad de accesibilidad a
hacer el reclamo.
Bien dice la SCBA que ... la exigencia de
condiciones de atencin y trato digno apunta a
la situacin subjetiva, al respeto del consumi-
dor como persona que no puede ser sometida a
menosprecio o desconsideraciones, resulta lgi-
co que frente a su violacin se originen no slo
la infraccin de la ley 24.240, sino tambin la
de otras normas previstas en leyes especiales:
tal el caso del trato discriminatorio y lo regula-
do por la ley 23.592.
Cuando el art. 8 bis de la LDC establece
que Los proveedores debern garantizar con-
diciones de atencin y trato digno y equitativo
a los consumidores y usuarios. Debern abste-
nerse de desplegar conductas que coloquen a los
consumidores en situaciones vergonzantes, ve-
jatorias o intimidatorios, determina obliga-
ciones que deben cumplir los proveedores.
Esa obligacin es la contrapartida del dere-
cho que la Constitucin Nacional, en su art.
42, le confiere a los usuarios y consumido-
res a gozar de condiciones de trato equitati-
vo y digno. Por eso, la disposicin contenida
en el art. 8 bis de la LDC no es una norma
ms, sino que es reglamentaria del art. 42 de
la Constitucin Nacional. Y la consecuencia
prevista para el menosprecio a ese derecho,
de los usuarios y consumidores, mediante
el incumplimiento de las obligaciones que
deben asumir los proveedores de bienes y
servicios, en el marco de las relaciones de
consumo, determina la posibilidad de apli-
car la sancin contenida en la ltima parte
de la norma del art. 8 bis, es decir podrn
ser pasibles de la multa civil [11] establecida en
el artculo 52 bis de la presente norma, sin per-
juicio de otros resarcimientos....
Como seala la SCBA las obligaciones es-
tablecidas en el art. 8 bis apuntan al consu-
midor como persona e incluso a su situacin
subjetiva. Si bien la LDC no hace distincin
entre las personas fsicas y las jurdicas que
merecen proteccin, la disposicin en con-
sideracin apunta centralmente a las perso-
nas fsicas, vctimas de este tipo de incumpli-
mientos especialmente graves.
Pese a que se trata de una cuestin muy
clara, no siempre se ha advertido que en
nuestro derecho la multa civil es un instituto de
ndole procesal. Es as como fue prevista e in-
cluida mediante la ley 26.361 [12], segn resul-
ta de sus previsiones y de su ubicacin meto-
dolgica dentro de la LDC, en el captulo XIII,
denominado De las acciones y a continua-
cin de la disposicin que enuncia las posibi-
lidades que tienen los usuarios individuales
y sus representantes colectivos promiscuos
de accionar en pos de los intereses afectados
y aun los amenazados, como una posibilidad
adicional que se puede presentar en ciertas
circunstancias y con la gradacin que devie-
ne de determinados parmetros. Existe un
solo supuesto de fondo, que se encuentra ex-
presamente definido en la ley, que contiene
la posibilidad de aplicar esta multa de ndole
com Bell South, LA LEY, 2008-B, 572 (con comentario
de Dante Rusconi), aplic a ese servicio la normativa
prevista en la LDC para la proteccin de los usuarios de
los servicios pblicos domiciliarios.
[9] Diferir los reclamos, evitar que queden asentados
como tales es una conducta de manual para los operado-
res de supuestos centros de atencin al cliente. duda no fue aleatorio.
[10] Pese a lo establecido de un modo taxativo por el
art. 27 LDC.
[11] Como en el 8 bis, a mi entender de un modo ade-
procesal y como consecuencia directa de la
conducta observada por el proveedor, es el
que se encuentra previsto en el art. 8bis [13],
es el aplicado en este caso. En los dems su-
puestos se deber analizar si se configura la
posibilidad de su aplicacin.
Nuestro ordenamiento procesal general
contiene multas. As el art. 45 del CPr. esta-
blece sanciones por la conducta temeraria o
maliciosa asumida en el pleito por alguna de
las partes y/o a sus letrados y que consisten
en la imposicin de una multa en favor de la
contraria en el pleito. En cambio la multa ci-
vil del art. 52 bis de la LDC se constituye en
una accin adicional y accesoria a la princi-
pal [14] que es otorgada por el ordenamiento
a los consumidores o usuarios, en la relacin
de consumo, para reclamar ante el Tribunal,
que se imponga al proveedor una multa di-
neraria, segn las condiciones y graduacio-
nes all previstas.
El decisorio tom nota de estos aspectos.
Advirtase que el Tribunal no solo meritu los
arts. 8bis y 52 bis, sino que tambin sostuvo:
A partir de tales premisas, no habindose acre-
ditado la inexistencia del acto discriminatorio ni
el error en lo que respecta a la aplicacin del dao
punitivo (fs. 371/372 vta.), el agravio en tratamien-
to tampoco puede ser acogido (art. 279, cit.).
El acto discriminatorio resulta de la con-
juncin de la falta de accesibilidad en s mis-
ma, como factor objetivo de atribucin, y la
ausencia de medidas adoptadas por la de-
mandada para subsanarlo esto ltimo era
lo que deba ser probado. En tal sentido,
puede advertirse adems, que ello implica
pese a no estar explicitado cumplir con la
norma procesal especial respecto de la prue-
ba en los juicios de consumo, contenida en
el art. 53 LDC, que dispone: Los proveedores
debern aportar al proceso todos los elementos
de prueba que obren en su poder, conforme a las
caractersticas del bien o servicio, prestando la
colaboracin necesaria para el esclarecimiento
de la cuestin debatida en el juicio.
Quien deba probar la inexistencia en el sub
lite del acto discriminatorio era el proveedor
y no que el usuario afectado acreditase que s
haba ocurrido; especialmente cuando en el
caso existan elementos objetivos innegables
y acreditados, como lo constituyen la presen-
cia de una escalera de acceso y la inexistencia
de un ascensor o de una rampa en el lugar.
III. La coexistencia del dao moral y la multa civil
La decisin de la Corte provincial confir-
m la imposicin del dao moral como de la
multa civil al proveedor del servicio de tele-
fona celular. Al hacerlo no advirti la exis-
tencia de incompatibilidad alguna respecto
al otorgamiento de distintos importes que se
adicionaron, ello en razn de existir distintas
causas para su concesin. Al respecto cabe
sealar que no hay duda que por un mismo
hecho nuestro ordenamiento, admite la posi-
bilidad de imponer, a quien los infiri, sumas
distintas que se suman, en razn de advertir
la presencia de daos materiales, morales,
psicolgicos, de prdida de chance, etc., lo
que demuestra la inexistencia de imposibili-
dades al respecto.
Tambin desde hace casi veinte aos co-
existe, en la LDC, la posibilidad de promover
cuado, slo utiliza la expresin multa civil, no puede
ser sometida a la crtica fcil respecto de la denomina-
cin dao punitivo. tablecida de un modo directo y no como de ndole
[12] La sancin original de la Cmara de Diputados le
reservaba otra ubicacin. Sin embargo, en la revisin
realizada por el Senado se produjo ese cambio, que sin
en razn de la accin principal.
[13] El art. 31 tiene prevista la aplicacin de una
multa civil tarifada para el caso que el prestador de
un servicio pblico pretenda cobrar una suma ya pa-
Lunes 4 de febrero de 2013 | 7
acciones judiciales as como la de denunciar
en sede administrativa a un proveedor, lo que
le puede acarrear sanciones. Estas ltimas
pueden ser directamente pecuniarias, como
las multas, o afectar su patrimonio mediante
decomiso, clausuras, publicidad ordenada de
la sancin, etc. No es del caso ahondar en la
cuestin, pero tanto el reclamo judicial como
la denuncia administrativa pueden ser simul-
tneos o sucesivos en el tiempo. [15]
Incluso, si nos adentramos en las sancio-
nes administrativas contenidas en el art. 47,
LDC, podemos observar que all se encuen-
tra prevista la obligacin de publicar la reso-
lucin que impone las sanciones dispuestas
por la autoridad de aplicacin. Cabe sealar
que algunos proveedores cuestionaron ju-
dicialmente, la orden de publicacin. Al ha-
cerlo, sostenan que se trataba de una doble
sancin por aplicarse en conjunto con los
dems incisos del art. 47 como las multas
o el decomiso. La cuestin fue definitiva-
mente decidida por la Corte Suprema, en el
caso Bansud S.A. c. Secretara de Comer-
cio e Inversiones (Fallos 324:1740). En la
especie se haba afirmado que la infraccin
era de carcter formal, por haber faltado al
deber de informacin el banco infractor y
sin que mediara intencionalidad. Por ello, la
Cmara haba desestimado la resolucin de
publicacin como accesoria de un apercibi-
miento. El Procurador sostuvo que Dicha
disposicin en examen publicacin impera-
tiva constituye una sancin accesoria insos-
layable a aplicar, cualquiera fuere la sancin
condenatoria principal y con prescindencia de
la gravedad o levedad de la infraccin cometi-
da y sancionada. De no ser as aplicable a to-
dos los casos el legislador hubiera incluido a
la publicacin como un inciso ms de los enume-
rados en el artculo en ciernes, convirtindola
de ese modo en una sancin posible a aplicar,
junto o independientemente con las dems.
De modo que no hay dudas que en nuestro
ordenamiento, tanto general como especial-
mente de consumo, es posible que ciertas
conductas pueden originar que coexistan in-
demnizaciones y/o multas que tienen orge-
nes diferentes y destinos diversos.
IV. El monto de la multa civil y el efecto disuasivo
En el caso, la cuestin del monto de la mul-
ta civil no fue motivo de agravios, puesto que
el recurso de inaplicabilidad de ley slo fue
articulado por la parte demandada y se cen-
tr en su peticin de improcedencia de la
aplicacin al caso. Ello hizo que el monto de la
multa civil no fuere considerado por la SCBA
y como consecuencia, una vez desechada la
objecin qued confirmado el monto, pero di-
cha circunstancia no hace omitir la posibili-
dad de opinar a ese respecto.
La multa civil tiene en mira la disuasin
de ciertas conductas de los proveedores que
perjudican a los consumidores o usuarios
en la relacin de consumo. Por eso, otorgar
un monto reducido en razn de ella dificul-
ta el cumplimiento de dicha funcin esen-
cial. Desde ese punto de vista, no dudamos
que debera haber sido mucho mayor a los
$30.000 acordados, siguiendo los parme-
tros fijados por la teora econmica del de-
recho, como hace Matas Irigoyen Testa. [16]
contina en la pgina 8
gada o que no corresponda pagar en materia de ser-
vicios pblicos domiciliarios, pero se encuentra es-
procesal.
(14] Sin que por ello la suma que pueda corresponder
por ese concepto puede ser muy superior a la otorgada
[15] Para un desarrollo de la cuestin, BERSTEN, Ho-
racio; ob. cit., pp. 460/5.
[16] Frmulas para cuantificar los daos punitivos,
8 | Lunes 4 de febrero de 2013
viene de la pgina 7
Sin embargo, estimamos que no puede ge-
nerarse crtica al pronunciamiento por
cuanto, como hemos dicho la Corte provin-
cial no tuvo oportunidad de pronunciarse y,
en cuanto a la Sala 2 de la Cmara Civil y
Comercial de Mar del Plata, tuvo la valen-
ta de haber sido el primer tribunal en dic-
tar una sentencia, acogiendo la multa civil.
Sobre todo, tomando en consideracin la
renuencia de algunos tribunales en aplicar
institutos novedosos, especialmente cuan-
do son justos y deben ser los poderosos los
que tienen que responder, frente a los cuales
siempre se reclama el ejercicio de la facul-
tad de la prudencia, la que por otra parte es
una caracterstica que se espera que dispon-
ga todo magistrado. [17]
Ello nos lleva de lleno a la cuestin de
considerar la gravedad de la afectacin.
Esta constituye uno de los parmetros
contenidos en el art. 52bis para evaluar la
importancia de la multa civil a aplicar. [18]
Sin embargo, segn el anexo II de la ley de
aprobacin del proyecto de Cdigo Civil y
de derogaciones, en caso de ser aprobado y
sin modificaciones, pasara ser la condicin
sine qua non para que pueda imponerse la
multa civil. Segn el diccionario de la RAE,
en su 4ta. Acepcin [19], significa Grande-
za, importancia. Gravedad del negocio, de la
enfermedad. Ahora bien, cmo se mide la
gravedad, en relacin a qu circunstancias,
a qu parmetros? Porque para algunos el
hecho juzgado en el caso Machinandiarena
podra no contener estas caractersticas y
para otros tal vez sea una de las cuestiones
de mayor importancia. Entendemos que
existen dos parmetros diferentes para
evaluar la gravedad, que en lo posible debe-
ran coincidir. Uno de ellos remite al con-
cepto general que se puede tener respecto
a la importancia de un acto o conducta, ms
all de la apreciacin personal que pueda
realizarse. De tal modo, si (a) la sociedad
ha decidido garantizar la accesibilidad y se
han dictado leyes a ese efecto y (b) si, por
otra parte, hacer un reclamo en forma per-
sonal ha sido motivo expreso de una norma
en las relaciones de consumo [20] y (c) quien
no cumple con esa norma en desmedro de
los usuarios es una empresa que tiene ms
de 16.000.000 de usuarios [21]; no pueden
existir dudas que el hecho es objetivamen-
te grave. Desde luego, que no alcanzara la
gravedad que le asistira a una intoxicacin
masiva [22] pero en ese caso entraramos
directamente a una cuestin directamente
penal que se juzgara segn otros parme-
tros absolutamente diferentes.
Pero desde otra mirada y tal como surge
del ejemplo que proporciona el diccionario
(gravedad de la enfermedad), el concepto
nos remite a la dimensin subjetiva, a la que
nos referimos poco antes. As como bien se
ha dicho, no hay enfermedades sino enfer-
mos, es obvio que no es lo mismo la existen-
cia de trabas para la accesibilidad de aque-
llos que las sufren, que para aquellos otros
que solamente las observan. Una conjuncin
entre ambos aspectos nos permite evaluar
que en el caso, sin duda alguna existi gra-
vedad en la afectacin.
{ NOTAS }
J.A. 30 de marzo de 2011.
[17] Nos preguntamos sino tal vez no sera social-
mente mucho ms necesario y til requerir el uso de
la prudencia cuando se deben resolver desalojos de in-
muebles o en otras situaciones que sin duda pueden ge-
nerar afectaciones ms importantes que al bolsillo de
grandes proveedores?.
[18] ... la que se graduar en funcin de la gravedad
del hecho y dems circunstancias del caso, independien-
temente de otras indemnizaciones que correspondan.
[19] Las restantes no son aplicables al uso dado al vo-
cablo por la norma.
[20] El mencionado art. 27 introducido por la ley 26.361.
As las cosas, el monto acordado en el caso
no cumple la funcin disuasoria pretendida.
Sin embargo, existen algunas circunstancias
adicionales que estimamos podran contri-
buir a cumplirla. En ese sentido, cabe recor-
dar un aspecto de la plataforma fctica del
caso, con el objeto de destacar su relacin
con un importante precedente. Nos referi-
mos al caso Labaton, Ester Adriana c. E.N.
Poder Judicial de la Nacin, resuelto por
la CNContencioso Administrativo Federal,
sala V, el 25/09/1996. [23] En esa oportuni-
dad se trataba de una accin entablada por
una abogada con una discapacidad motriz
que reclamaba la colocacin de rampas de
acceso a los edificios judiciales, para poder
ejercer su profesin. La conexin que hace-
mos no deriva de la relacin fcil que podra
hacerse respecto a las circunstancias per-
sonales de los actores en ambas acciones.
Tampoco porque, en esta oportunidad, pre-
tendamos ocuparnos de la proteccin que la
legislacin otorga y la justicia debe acordar
a este tipo de situaciones. En rigor, el punto
de inters sobre el que enfocamos la aten-
cin, est en directa relacin con los efectos
jurgenos de ambas sentencias y su impli-
cancia para la comunidad.
Hemos dicho en relacin con el caso Laba-
ton que El acogimiento de la demanda trajo
como consecuencia que se instaran rampas de
acceso en diversos lugares, de modo que la re-
solucin favoreci a todos los afectados aunque
no promovieran una accin para ello. [24] Se
apuntaba a que una pretensin que perse-
gua una prestacin indivisible, al obtener
favorable acogida, beneficiaba a todos aque-
llos que estaban en iguales circunstancias
aunque no hubieran litigado con lo que
se obtena una sentencia con resultados erga
omnes, no ya en virtud que interviniesen su-
jetos con legitimacin y representacin ex-
traordinarias sino por la simple y sencilla
razn del tipo de la mentada indivisibilidad
del objeto. Ese resultado devino de una sen-
tencia que oblig al Poder Judicial de la Na-
cin a cumplirla bien que a regaadientes
y de un modo parcial.
El punto II de la decisin de la SCBA, al
recordar las razones que tuviera la Cmara
Civil y Comercial, sala II de Mar del Plata
para imponer la multa civil, apunto a que
valor tanto su finalidad de prevenir ciertos
daos y punir graves inconductas. No puede
pensarse que la multa de referencia pueda
realmente servir para punir graves incon-
ductas que parecieran requerir de impor-
tes mucho ms importantes. Sin embargo,
en atencin a lo que venimos exponiendo,
el decisorio s estara respondiendo al ob-
jetivo de desalentar conductas violatorias
a las previsiones contenidas en el art. 42
de la Constitucin Nacional. No ya por el
monto de la condena que debe responder la
empresa telefnica, sino por la repercusin
que ese hecho y el fallo han tenido y tienen
en la doctrina y en el conocimiento pblico.
[25] Sea cul sea la razn, la consecuencia es
que la funcin preventiva de la multa civil
parece que podra ser cumplida, lo que en
definitiva constituye uno de los ms slidos
fundamentos de la inclusin del instituto en
materia de derecho del consumo y lo justifi-
ca plenamente.
[21] Algo as como el 25% del total de los habitantes
del pas.
[22] Como la que precedi en poco tiempo a la sancin
en 1993 a la LDC, provocada por la venta de vino adul-
terado.
[23] LA LEY, 1998-F, 345.
[24] BERSTEN, Horacio, ob. cit., p. 344.
[25] Luego de la sentencia de Cmara y de su difu-
sin, en varios locales del rubro se han comenzado a
efectuar modificaciones edilicias para facilitar la acce-
sibilidad.
[26] Conf. PICASSO, Sebastin; ob. cit.
[27] Conf. BERSTEN, Horacio L.; La multa civil, el
V. Sobre la constitucionalidad de la multa civil
y su destino
Tampoco tuvo oportunidad de pronun-
ciarse el fallo sobre la constitucionalidad
de la multa civil, por las razones apuntadas
y ms all de que exista la posibilidad de la
declaracin de inconstitucionalidad de ofi-
cio. En ese sentido, el decisorio comparte
lo que ha ocurrido con todos los fallos emi-
tidos hasta el presente, tanto los que admi-
ten su aplicacin a un caso determinado
como los que no lo hacen: en ningn caso
hubo declaracin de inconstitucionalidad.
Sin embargo, cabe tomar en cuenta, que
existen calificados autores que s la han
cuestionado. [26]
Estimamos que la figura contenida en el
art. 52 bis no tiene diferencias sustanciales
con otras de caractersticas similares y vi-
gentes desde hace mucho tiempo, tanto en
el derecho en general como en el derecho
del consumo en particular. Nos referimos
a las multas previstas para las relaciones
laborales en las leyes 24.013 y 25.323, as
como al caso de multa civil, contenido en el
art. 31 LDC.
Las multas laborales le son impuestas al
empleador que ha incumplido con sus obli-
gaciones de inscribir en debida forma a sus
dependientes y que se encuentran estable-
cidas en favor del trabajador, afectado por
esta prctica que la ley reputa disvaliosa.
Es la misma ley la que establece el quantum
de la reparacin extraordinaria y adicional
a otras indemnizaciones que debe soportar
el principal como consecuencia de sus in-
cumplimientos. La conducta del empleador
no afecta exclusivamente a ese trabajador
aunque s principalmente puesto que
tambin perjudica la recaudacin provisio-
nal general, a las organizaciones gremiales
por las cuotas sindicales y posiblemente a
otros dependientes de ese mismo emplea-
dor. Pero la sancin econmica especial, en
forma de multa que se le impone al princi-
pal, es establecida nicamente en favor de
ese trabajador y es independiente de otras
indemnizaciones. Tambin de la obligacin
subsistente de integrar los aportes provi-
sionales de ambas partes que omiti hacer,
con ms los intereses que determina la le-
gislacin impositiva y de los aportes para
con las obras sociales y de sus accesorios.
Las multas laborales son objetivas, forma-
les y determinadas por la ley, incluso son
independientes de la existencia de perjui-
cios concretos ocasionados al trabajador.
Tampoco el empleador puede evitar su apli-
cacin sobre la base de ignorancia o error o
incluso la de falta de colaboracin del traba-
jador en proporcionar los datos y documen-
tos necesarios. [27]
A su vez, el art. 31 de la LDC, dispone una
indemnizacin adicional que est tasada en
un 25% y es conferida en favor del usuario
o consumidor, como multa impuesta a un
prestador de un servicio pblico domicilia-
rio, cuando cobre o intente cobrar un con-
cepto que el usuario no debe. Se le impone al
proveedor que incurre en esa actitud y debe
serle abonada al consumidor o usuario afec-
tado como una indemnizacin especial, de
art. 31 LDC y su aplicacin a casos colectivos, La Ley,
2009-B, 997.
[28] En el texto ordenado conforme la ley 26.361, el
instituto se encuentra previsto con arreglo a la siguien-
te redaccin: En los casos en que el reclamo fuera re-
suelto a favor del usuario y si ste hubiera abonado un
importe mayor al que finalmente se determine, el pres-
tador deber reintegrarle la diferencia correspondien-
te con ms los mismos intereses que el prestador cobra
por mora, calculados desde la fecha de pago hasta la
efectiva devolucin, e indemnizar al usuario con un
crdito equivalente al veinticinco por ciento (25%) del
importe cobrado o reclamado indebidamente. La devo-
carcter adicional. [28] Dicha norma, si bien
fue reformulada por la ley 26.361, estaba vi-
gente desde su incorporacin mediante la
ley 24.568.
Sostenemos que La disposicin opera,
para el prestador del servicio pblico domicilia-
rio, como multa a su cargo y para el consumidor
constituye una indemnizacin a percibir por los
perjuicios generados por la conducta del pro-
veedor, que est determinada como un porcen-
tual. Pena la conducta del proveedor, sin que
sea necesario que el consumidor o usuario ten-
ga que acreditar que el incumplimiento es dolo-
so o que le ha generado determinados perjuicios
concretos. Basta con que se verifique la actitud
del proveedor de pretender cobrar un concepto
que no se adeuda ya sea porque fue pagado o
porque no corresponde su cobro para que se
dispare el mecanismo que autoriza a la aplica-
cin de la multa all establecida. [29]
Desde la sancin de las leyes que impo-
nen las multas laborales ha pasado bastan-
te tiempo. Muchas acciones intentaron de-
clarar su inconstitucionalidad, pero no han
tenido xito alguno. En cuanto a la multa
civil contenida en el art. 31, no conocemos
la existencia de planteo de inconstituciona-
lidad. Ms an existen sentencias de Cma-
ra, firmes, que disponen su pago aun en ca-
sos colectivos. A ese respecto, Dante Rus-
coni apunta que la solucin adoptada por la
alzada es satisfactoria ya que contiene un
doble objetivo: a) la devolucin del dinero
mal habido por la empresa con ms sus in-
tereses y, b) una indemnizacin adicional
tabulada en un 25% del lucro indebido
por el perjuicio generado. De esta manera,
la empresa no slo debe devolver las sumas
incorrectamente facturadas con ms sus in-
tereses, restableciendo las cosas a su esta-
do anterior tal como lo demanda el art. 1083
del Cd. Civil, sino que tambin, a modo de
indemnizacin de naturaleza sancionatoria,
debi comprometer su ecuacin de ganan-
cias y desembolsar dinero para resarcir
las consecuencias de su accionar. Tambin
seala que este tipo de accionar es posible
tambin debido a la falta de control estatal
[30], lo que sin lugar a dudas tambin es de
total aplicacin al comentario del fallo de la
SCBA.
Todo ello lleva a pensar que el destino
dado a la multa civil hasta ahora no entra
en contradiccin con el principio de igual-
dad del art. 16 y resulta de toda justicia que
quien reciba la indemnizacin sea el Sr.
Machinandiarena y no el organismo esta-
tal que, todava que no ha controlado pueda
ser premiado por algo que no hizo como
generalmente ocurre. [31] Ello no impli-
ca que pueda pensarse en alguna forma
de distribucin especial en algunos casos,
pero siempre y cuando la multa impuesta al
proveedor sea realmente significativa y se
asegure un quantum razonable para quien
sufri la afectacin personal y adems tuvo
la decisin, la valenta, la consecuencia y la
paciencia para llegar a obtener una senten-
cia favorable, por lo que pensar en un enri-
quecimiento ilcito en esos casos no es ms
que asumir las justificaciones de los incum-
plidores respecto de conductas que no tie-
nen ninguna justificacin y que se encuen-
lucin y/o indemnizacin se har efectiva en la factura
inmediata siguiente.
[29] Conf. BERSTEN, Horacio L., art. cit.
[30] RUSCONI, Dante; El rol protagnico de las
asociaciones de defensa del consumidor, LA LEY,
2008-B, 573.
[31] Todos los casos en que se declar procedente la
aplicacin de la multa civil ver en ese sentido el cuadro
sinptico desarrollado por Chamatropulos en la nota 5
estn en idntica situacin. Nos referimos a que gene-
ralmente ha existido una falta de control adecuada y el
consumidor o usuario afectado sufrieron una importan-
te lesin a sus intereses.

tran claramente establecidas por la Consti-
tucin Nacional y la ley. (32]
Ni Machinandiarena ni la actora de la
accin mencionada en la nota 2, ni ningn
otro consumidor o usuario perjudicado por
los abusos sufridos se merecera un resul-
tado as. Determinar que no los alcance el
jurisprudencia extranjera
Derechos humanos
Condena a los padres de una menor por le-
siones y mutilacin genital. Inexistencia
de error de prohibicin basado en factores
culturales. Lmite del respeto a las cultu-
ras y religiones. Respeto de los derechos
humanos.
Vase en esta pgina, Nota a Fallo
Hechos: Los padres de una nia de pocos
meses de edad extirparon, por s o a travs
nota a fallo
Error de prohibicin
Los Derechos Humanos como lmite natural
a su respeto irrestricto
SUMARIO: I. Introduccin.- II. Sobre la mutilacin genital.- III. Algunos conceptos de aproximacin-. IV. La conducta sancionada y los derechos en
conflicto.- V. Fundamento dogmtico y poltico criminal de la no punibilidad del error de prohibicin invencible.- VI. La igualdad.- VII. Conclusin.
Ricardo Alberto Grisetti y Luis E. Kamada
I. Introduccin
El fallo sometido a comentario versa sobre
uno de los aspectos que ms polmicas ha le-
vantado recientemente en el mbito del de-
recho penal, a saber, la cuestin de error de
prohibicin.
En el caso, el nudo del problema que inte-
resa a los fines de este estudio estriba en lo
que el Tribunal ha consignado en el apartado
Tercero de sus considerandos, en referencia
al motivo segundo de los agravios esgrimi-
dos por la defensa de los acusados. En dicho
punto, el anlisis se centraliz en la alegada
inaplicacin del error de prohibicin contem-
plada en el art. 849-1 de la Ley de Enjuicia-
miento Criminal espaol respecto del padre
de la nia vctima.
Para ello, deviene til recordar que la acu-
sacin inicialmente formulada en contra de
ambos progenitores de la nia, a la sazn,
emigrantes provenientes de Gambia, versaba
sobre la realizacin, en jurisdiccin espaola,
de una prctica consistente en la ablacin del
cltoris de aqulla.
{ NOTAS }
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
[1] SERRANO GOMEZ, Alfonso/SERRANO MA-
LLO, Alfonso, Derecho Penal. Parte Especial, p. 109 y
ss., Dykinson, Madrid, 2010
[2] Vase VAZQUEZ GONZALEZ, C., Inmigracin,
diversidad y conflicto cultural. Los delitos culturalmen-
te motivados cometidos por inmigrantes (especial re-
ferencia a la mutilacin genital femenina), Madrid, 2010.
[3] As lo recoge Amnista Internacional, MUOZ,
resultado eventualmente beneficioso de su
accin o que lo alcance de un modo despre-
ciable, slo puede tener un nico destino:
desalentar los reclamos y perjudicar a los
consumidores. En todo caso, el importe a
destinar slo parcialmente a otro que no
sea el afectado no puede ser el mismo Es-
tado, generalmente incumplidor en sus obli-
de una persona desconocida, su cltoris, mo-
tivados por sus creencias religiosas. La me-
nor y su madre se haban trasladado meses
antes de Gambia hacia Espaa, donde el pa-
dre resida haca una dcada. La Audiencia
Provincial los conden a la pena de prisin
por los delitos de lesiones y mutilacin geni-
tal, y consider que la progenitora haba in-
currido en un error de prohibicin vencible.
El Tribunal Supremo confirm la sentencia.
1.- Un residente espaol originario de Gam-
bia que, motivado por sus creencias re-
ligiosas, extirp el cltoris de su hija de
El argumento defensivo se afinc en la ne-
cesidad de entender esta conducta como ple-
namente identificada con las creencias cul-
turales inherentes al pueblo de origen de los
padres de la vctima y que, por ello mismo, les
impeda conocer cabalmente el carcter cri-
minal de su obrar, contemplado en la legisla-
cin punitiva espaola.
II. Sobre la mutilacin genital
Serrano Gmez/Serrano Maillo [1] se-
alan que como consecuencia de los movi-
mientos migratorios que ha supuesto un no-
table incremento de poblacin procedente
de otros pases, especialmente africanos,
donde en alguno de ellos se practica con re-
lativa frecuencia la mutilacin genital, so-
bre todo en los nios, ha llevado al legisla-
dor espaol, lo mismo que ha sucedido en
otros europeos, a tipificar estas conductas
que se incorpora al Cdigo por Ley de 29 de
septiembre de 2003. [2] Se castiga en el art.
149.2 al que causare a otro una mutilacin
genital en cualquiera de sus manifestacio-
nes. La mutilacin genital femenina es la
remocin total o parcial de los genitales fe-
Adam, M.D. en La mutilacin genital femenina y sus po-
sibles soluciones desde la perspectiva del Derecho Inter-
nacional Privado, Crdoba, 2003, tras hacer referencia
a que en el mundo hay ms de 135 millones de mujeres
mutiladas, que existen graves riesgos para la salud, por
la falta de control sanitario, sin olvidar los efectos ps-
quicos.
[4] Segn Amnista Internacional La mutilacin ge-
nital femenina tradicionalmente es un ritual que marca
gaciones de control, sino organismos no gu-
bernamentales que propendan a la difusin
y educacin de los derechos de los consumi-
dores o programas especiales que tengan
ese destino. l
Cita on line: AR/DOC/96/2013
pocos meses de vida no incurri en un
error de prohibicin fundado en factores
culturales, pues llevaba viviendo una d-
cada en Espaa y estaba totalmente inte-
grado a su sociedad, por lo que tena co-
nocimiento que all la mutilacin genital
femenina es un delito.
2.- El respeto a las religiones, culturas y tra-
diciones tiene como lmite infranqueable
el respeto a los derechos humanos, que
deben actuar como mnimo comn deno-
minador exigible a todas ellas.
meninos. La mutilacin podra referirse a la
clitoridectoma (corte del cltoris), escisin
(remocin del labium menor) o infibulacin
(remocin del cltoris, labia y su cierre con
sutura). [3]
Los motivos de la mutilacin genital son
mltiples, y a veces son confusos y poco pre-
cisos. Se mezclan cuestiones religiosas y cul-
turales as como otras que afectan a la sexua-
lidad. [4]
Queralt Jimnez [5] seala que la reforma
operada por la LO 11/2003 ha introducido sin
ser tcnicamente necesario, pero s pedag-
gica y simblicamente, la mutilacin geni-
tal, aunque se ha empaado el logro con una
pena especfica ad hoc que no se justifica por
s misma si no se generaliza. Por supuesto, el
mbito de sujetos pasivos que contempla el
legislador es de aquellos que se encuentran
inmersos en culturas algo ms extenso
que las religiones en las que la ablacin de
los rganos sexuales femeninos, al inicio de
la pubertad o posteriormente, es una prcti-
ca habitual. Fruto de los flujos inmigratorios
que genera una pobreza sin cuento, los nue-
vos ciudadanos, que han vivido sometidos a
esas culturas, traen consigo algunas de sus
prcticas.
la entrada de la mujer en la sociedad, estableciendo su
legitimidad para casarse. Se cree a que a las jvenes las
vuelve sumisas. Las justificaciones influyen en la creen-
cia que los recin nacidos pueden morir si tocan el clto-
ris de la mujer, que es algo higinico y/o que mejora la
fertilidad y protege la castidad. En muchas sociedades
la razn principal es la creencia que reduce el apetito
sexual de la mujer y por lo tanto disminuye las posibi-
lidades del sexo prematrimonial. En las sociedades que
Lunes 4 de febrero de 2013 | 9
{ NOTAS }
(32) El enriquecimiento ilcito es el que resulta de impo-
ner cargos inconsultos, impedir reclamos, insertar clu-
sulas abusivas, etc. Y no cuando un sufrido consumidor
consigue que le otorguen algn tipo de resarcimiento.
3.- La ablacin del cltoris no es cultura,
sino una mutilacin y discriminacin fe-
menina.
116.811 TS Espaa, sala Penal, 2012/10/31. -
Sentencia N: 835/2012.
Cita on line: ES/JUR/3/2012
[El fallo in extenso puede consultarse en Aten-
cin al Cliente o en laleyonline.com.ar]
III. Algunos conceptos de aproximacin.
Habida cuenta de el aspecto central de la
fundamentacin recursiva sostenida por la
defensa consisti en la invocacin de razones
de ndole cultural en orden a proponer la evi-
tacin del reproche, lo que motiv el abordaje
del tema por el Tribunal, conviene acercar-
nos al punto a partir de esta mirada.
Resulta til tener en cuenta que Gar-
ca Canclini [6] propone definir a la cultura
como el conjunto de los procesos sociales
de significacin, o, de un modo ms comple-
jo, la cultura abarca el conjunto de procesos
sociales de produccin, circulacin y consu-
mo de la significacin en la vida social. En
aras de explicitar el concepto dado, destaca
que la cultura se presenta como procesos
sociales, y parte de esa dificultad de hablar
de ella deriva de que se produce, circula y
se consume en la historia social. No es algo
que aparezca siempre de la misma manera.
De ah la importancia que han adquirido los
estudios sobre recepcin y apropiacin de
bienes y mensajes en las sociedades contem-
porneas. Muestran cmo un mismo objeto
puede transformarse a travs de los usos y
reapropiaciones sociales. Y tambin cmo,
al relacionarnos unos con otros, aprende-
mos a ser interculturales.
Se tornan relevantes, en pos de compren-
der cabalmente el significado del trmino cul-
tura, desde una perspectiva procesal, las cua-
tro vertientes destacadas por el autor citado,
a saber, a) la que ve a la cultura como la ins-
tancia en la que cada grupo organiza su pro-
pia identidad; b) la que la visualiza como una
instancia simblica de la produccin y repro-
duccin de la sociedad; c) la que la identifica
con una instancia de conformacin del con-
contina en la pgina 10
practican la mutilacin genital es difcil, si no imposible,
para una mujer casarse si no ha sido mutilada. El matri-
monio es casi siempre la nica ruta para las mujeres en
las sociedades que practican la mutilacin porque reci-
ben poca educacin y son desalentadas a superarse.
[5] QUERALT JIMNEZ, Joan J., Derecho penal
espaol. Parte Especial, p. 127 y ss., Atelier, Barcelo-
na, 2010.
[6] GARCA CANCLINI, Nstor, Diferentes, desigua-
10 | Lunes 4 de febrero de 2013
viene de la pgina 9
senso y la hegemona, o sea de configuracin
de la cultura poltica, y tambin de la legiti-
midad y d) la que la ve como dramatizacin
eufemizada de los conflictos sociales.
Todas y cada una de ellas responde a una
faceta del problema que estriba en la de-
terminacin del contenido de lo que debe
entenderse por cultura, pero su sumato-
ria, tampoco representa la totalidad del
significado buscado. Decimos esto porque,
a esta altura de nuestra investigacin na-
die puede negar con visos de seriedad que
la cultura implica identidad colectiva, que
le proporciona una determinada perma-
nencia espacio-temporal y que le permite
construir un cierto poder aglutinante que,
por ello mismo, le abre frentes de contro-
versia con aquellos nucleamientos que no
participan de los elementos constitutivos
de aquel. Mas tampoco puede omitirse con-
siderar el carcter dinmico que impregna
a la cultura enunciada como tal desde la
perspectiva de una de las colectividades
que experimenta modificaciones ms o me-
nos profundas a lo largo del tiempo al punto
de transformar su posicin relativa frente
al resto de los grupos sociales y, recproca-
mente, de stos respecto de aquella.
Finalmente, como lo afirma Mara Merce-
des Gagneten [7] a partir de una mirada di-
nmica del fenmeno, la cultura indica la
marcha de un pueblo desde sus determina-
ciones histrico-polticas, en sus condiciones
concretas de existencia cotidiana. Estas di-
mensiones constituyen la prctica cultural,
esto es, lo que ancestralmente viene trayen-
do nuestro pueblo, como raigal acumulado y
sedimentado de generacin en generacin,
e historia que a la vez condensa la construc-
cin poltico-social. Dicha sedimentacin his-
trica determina a la cultura, en el sentido de
que es el lecho, el continente, la matriz basal
donde se despliegan las condiciones concre-
tas de la vida actual.
Sostiene Kymlicka [8] que las sociedades
contemporneas se enfrentan con mayor
frecuencia a grupos minoritarios que recla-
man el reconocimiento de su propia identi-
dad y la consecuente acomodacin de sus
diferencias culturales, fenmeno que ha
tomado la denominacin de multicultura-
lismo. Es dable reconocer distintas formas
mediante las cuales las minoras [9] se in-
corporan a comunidades polticas de mayor
envergadura, ora mediante la conquista y
colonizacin de grupos sociales otrora titu-
lares de autogobierno, ora por la inmigra-
cin de individuos y familias. Advierte este
autor que hay, al menos, dos fuentes de di-
versidad cultural.
La primera de ellas es la coexistencia, den-
tro de un determinado Estado, de ms de una
nacin, donde nacin significa una comuni-
dad histrica, ms o menos completa insti-
tucionalmente, que ocupa un territorio o una
tierra natal determinada y que comparte una
lengua y una cultura diferenciadas, aadien-
do que esta nocin se identifica, en un sentido
sociolgico, con el de pueblo o cultura, re-
sultando, a menudo intercambiables.
{ NOTAS }
les y desconectados, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 34.
[7] GAGNETEN, Mara Mercedes, La cultura popular
como prctica histrica en la globalizacin, publicado
en Antropologa, cultura popular y derechos humanos,
Carlos Eroles, Mara Mercedes Gagneten y Arturo Sala,
Ed. Espacio, Buenos Aires, 2004, p. 72.
[8] Ciudadana multicultural, Paids, Estado y Socie-
dad, Barcelona, 1996, p. 25.
[9] Es importante dejar sentado en este punto que
nuestra referencia al concepto de minora, es emplea-
da en el sentido propuesto por Kymlicka y no debe ser
confundido con la nocin que sobre el mismo trmino
proporciona ORTEGA Y GASSET, Jos, en La rebelin
En cambio, la segunda fuente de pluralis-
mo cultural es la inmigracin, que se mani-
fiesta en aquellos pases que aceptan gran
nmero de individuos y familias de otras
culturas y les permite mantener algunas de
sus singularidades tnicas. A diferencia del
primer supuesto, los grupos inmigrantes no
constituyen naciones ni se asientan en tie-
rras natales, sino que su particularidad es-
triba en su vida familiar y en las asociacio-
nes voluntarias que integran.
Numerosos nucleamientos identificados
con cualquiera de ambos fenmenos posee
una cultura distinta en uno de los sentidos
habituales del vocablo, esto es, cuando alu-
de a las distintas costumbres, perspectivas
o ethos de un grupo o de una asociacin,
aunque, a los fines del desarrollo de su tesis,
Kymlicka [10] se circunscribe a la nocin de
multiculturalismo identificada con las dife-
rencias nacionales y tnicas. En referencia a
ello recuerda Cristina de Maglie que la po-
sicin dominante define la multietnicidad
como una situacin de coexistencia en un de-
terminado espacio fsico o relacional de dife-
rentes grupos tnicos con distintos patrimo-
nios culturales. [11]
A tal punto llega la importancia de este
tema, vinculado a lo tnico, como compren-
sivo de lo racial y de todos los contenidos
que trae aparejados, que Michel Foucault
[12] llega a proponerlo como uno de los dos
modos de existencia del planteo relativo a
lo que l llama el discurso de la guerra per-
petua, como expresin de la continuidad de
la beligerancia ms all de la victoria de una
fraccin poltica, econmica, racial, cultu-
ral, nacional, etc. sobre otra. Esta propo-
sicin, vinculada a una nocin que intenta
explicar la naturaleza del persistente en-
frentamiento humano, da cuenta que todos
los conflictos se reducen a dos tipos, suce-
sivamente exteriorizados, a saber, primero,
la guerra de razas, con un sentido histrico
biolgico y, luego, la lucha de clases. Es en
las controversias inspiradas en el primer
modelo que encontramos la clsica divisin
entre las super razas y las subrazas, en
las que, evidentemente, aquellas oprimen,
por superioridad numrica, cualitativa o
cualquier otra, a estas. Este fenmeno, con
diversos grados de violencia, tambin se
produce en los casos expuestos por Kymlic-
ka, en la medida en que, por traslacin de
una etnia a un lugar ya ocupado por otra o
por la convivencia ancestral de varias en un
mismo territorio, algunas de ellas entran en
un contacto conflictivo.
A su vez y en orden a explicitar cules son
las soluciones asequibles, Zygmunt Bau-
mann [13] afirma que el multiculturalismo
es la respuesta ms habitual entre las cla-
ses cultas y creadoras de opinin a la incer-
tidumbre mundial respecto a qu tipos de
valores merecen ser estimados y cultivados
y qu direcciones deben seguirse con firme
determinacin. Esa respuesta se est con-
virtiendo rpidamente en el canon de la co-
rreccin poltica; es ms, se convierte en un
axioma que no es necesario explicitar; en el
prolegmeno a cualquier deliberacin pos-
terior, la piedra angular de la doxa: no en un
conocimiento en s mismo, sino en la asun-
de las masas, al sealar que la sociedad es siempre una
unidad dinmica de dos factores: minoras y masas. Las
minoras son individuos o grupos de individuos especial-
mente cualificados. Las masa es el conjunto de personas
no especialmente cualificadas Planeta-Agostini, Barce-
lona, 1993, p. 44.
[10] Ciudadana multicultural, Paids, Estado y Socie-
dad, Barcelona, 1996, p. 36.
[11] DE MAGLIE, Cristina, Delitos culturalmente mo-
tivados, p. 45, Marcial Pons, Madrid, 2012
[12] Defender la sociedad, Fondo de Cultura Econmi-
ca, Buenos Aires, 2000, p. 65.
[13] Comunidad. En busca de seguridad en un mundo
cin tcita, no pensada, de todo pensamien-
to que lleva al conocimiento.
En el otro extremo, la salida que ofrece el
nacionalismo suele resolver los problemas re-
lacionados con los derechos humanos de los
grupos que resultan victoriosos en un enfren-
tamiento interno, mientras que, simultnea-
mente, provoca nuevas vctimas colectivas,
cuya situacin en lo que respecta a la misma
materia derechos humanosempeora. Los
nacionalistas tienden a proteger los derechos
de las mayoras, a la vez que desatienden la
tutela de los derechos de las minoras. As, las
minoras requieren de medios de apelacin
en contra de las disposiciones particularistas
que adoptan las mayoras. [14]
Si tenemos en cuenta que casi todas las
democracias liberales se caracterizan por
ser multinacionales o politnicas, no resulta
sorprendente que el llamado desafo del mul-
ticulturalismo consista en adecuar dichas
divergencias nacionales y tnicas de modo
estable y moralmente defendible. Para abor-
dar el tema, cabe sealar que en la mayora
de los estados nacionales, las naciones que
los integran suelen reivindicar algn tipo de
autonoma o de jurisdiccin territorial, en
orden a tener garantizado el pleno y libre
desarrollo de sus respectivas culturas y los
intereses de los individuos que componen el
grupo, constituyendo una de sus manifesta-
ciones extremas la pretensin de secesin.
En su mrito, el culturalismo liberal aplica
una variedad de medidas polticas que van
desde la admisin de los derechos lingsti-
cos, la poltica inmigratoria y la educacin
multicultural, entre otras, lo que hace decir
con un dejo de no embozado optimismo a
Kymlicka [15] que a lo largo de los aos las
democracias liberales han aprendido a im-
portantes lecciones sobre como tratar a los
grupos etnoculturales de un modo coheren-
te con las garantas constitucionales de li-
bertad e igualdad.
Sin embargo, estas posiciones, general-
mente se expresan en el marco de una de-
mocracia liberal, cuyo compromiso ms
relevante es, precisamente, la libertad y la
igualdad de los ciudadanos que la compo-
nen, encontrndose tal circunstancia refle-
jada en los derechos de naturaleza constitu-
cional, que garantizan los derechos civiles y
polticos bsicos a todos los individuos, sin
perjuicio de su pertenencia a un grupo de-
terminado. Deviene menester tener en cuen-
ta que, en este contexto grupal, se producen
dos tipos de reivindicaciones simultneas,
a saber, la primera, dirigida hacia adentro
del nucleamiento, destinada a protegerlo del
impacto desestabilizador del disenso inter-
no; mientras que la segunda, enderezada ha-
cia el exterior, est orientada a preservar-
lo de las decisiones externas. Dentro de las
mencionadas en primer trmino, es posible
encontrar pedidos del grupo para que se le
confen competencias legales en orden a li-
mitar la libertad de sus propios miembros
y poder conservar, de tal suerte, sus prc-
ticas tradicionales, de distinta ndole. Re-
sulta llamativo que el trmino derechos
colectivos, con el que se persigue designar
los derechos acordados y ejercidos por las
colectividades, pueden llegar a ser distintos
hostil, Siglo XXI, Buenos Aires, 2005, p. 147. Irnica-
mente, expresa BAUMANN que en pocas palabras, la
invocacin del multiculturalismo en boca de las clases propia cancin (en cualquier caso, no aumentars la ca-
cultas, esa encarnacin contempornea de los intelec-
tuales modernos, significa: lo siento, no podemos sacar-
te del lo en el que ests metido. S, hay confusin sobre
los valores, sobre el significado de ser humano, sobre
las formas adecuadas de convivir; pero de ti depende
arreglrtelas a tu modo y atenerte a las consecuencias
en el caso de que no te satisfagan los resultados. S, hay
una cacofona de voces y es improbable que se cante una
cancin al unsono, pero no hay que preocuparse: ningu-
na cancin es necesariamente mejor que la siguiente, y
y hasta entrar en conflicto con los derechos
reconocidos a los individuos que integran la
colectividad por parte del ordenamiento ju-
rdico general.
En aras de clarificar la mecnica de pro-
teccin, destaca Kymlicka [16] que los dere-
chos especiales de representacin para un
grupo dentro de las instituciones polticas
del conjunto de la sociedad hacen menos
probable que una minora nacional o tnica
sea ignorada en decisiones que afectan glo-
balmente al pas; los derechos de autogo-
bierno confieren poderes a unidades polti-
cas ms pequeas, de manera que una mi-
nora nacional no puede ser desestimada o
sobrestimada por la mayora en decisiones
que son de particular importancia para su
cultura, como las cuestiones de educacin,
inmigracin, desarrollo de recursos, lengua
y derecho familiar; los derechos politni-
cos protegen prcticas religiosas y cultura-
les especficas que podran no estar adecua-
damente apoyadas mediante el mercado....
Cada una de estas modalidades de derechos
diferenciados en funcin del grupo contri-
buye a reducir la vulnerabilidad de las mi-
noras ante las presiones econmicas y las
decisiones polticas de la mayora.
Ciertamente que este modo en el que se
entablan las relaciones entre el Estado y las
naciones que lo integran o, dicho de otra ma-
nera, entre el todo y sus partes, genera no
pocos conflictos de distinta significacin. Al-
gunos de ellos son de contenido y alcance co-
lectivo, como aquellos en los que se ponen en
juego pretensiones inspiradas en derechos
econmicos, sociales o culturales, y otros
de envergadura individual, como aquellos
en los que entra en crisis la posicin de un
sujeto determinado frente al poder puniti-
vo del Estado. Desde luego que ni siquiera
en este ltimo supuesto es posible soslayar
la circunstancia de que tambin existe una
innegable repercusin poltica y que, por
ende, trasciende lo puramente individual,
pues lo que resuelva desde el punto de vista
jurdico-penal contiene tambin un mensaje
acerca de la manera en que el Estado trata o
mira a las prcticas culturales de una mino-
ra. He all la importancia del tema.
IV. La conducta sancionada y los derechos en
conflicto.
En la especie, y como se desprende de la
descripcin de hechos realizada por el Tri-
bunal Supremo, el obrar castigado consiste
haber extirpado el cltoris de la nia vcti-
ma, traducido en trminos jurdico-penales
como una lesin con secuelas en su capaci-
dad sexual.
A la luz de una concienzuda lectura del de-
cisorio comentado, entendemos que el con-
flicto se produce entre la falta de conciencia
de antijuridicidad alegada por los padres de
la nia, con fundamento en sus prcticas cul-
turales ancestrales, y el derecho de la nia a
desarrollar y ejercer en plenitud su capaci-
dad sexual. Ambas pretensiones tienen igual
tutela constitucional y legal por lo que el pro-
blema se acrecienta cuando, prescindiendo
de los aspectos que singularizan el caso, se lo
expresa en trminos de derechos.
si lo fuera, no habra de todos modos forma de saberlo,
as que canta con entera libertad (compn, si sabes) tu
cofona; ya es ensordecedora y una cancin ms no cam-
biar nada).
[14] IGNATIEFF, Michel, Los derechos humanos
como poltica e idolatra, p. 42, Paids, Coleccin Estado
y Sociedad, Barcelona, 2003.
[15] La poltica verncula. Nacionalismo, multicultu-
ralismo y ciudadana, Paids, Estado y Sociedad, Barce-
lona, 2003, p. 78.
[16] Ciudadana multicultural, Paids, Estado y Socie-
dad, Barcelona, 1996, p. 61

Es, precisamente, en estos casos, en los
que surge la riqueza conceptual poltica
del derecho.
Nadie puede dudar a esta altura de la evo-
lucin del pensamiento jurdico que ambos
derechos presentados en pugna exceden la
naturaleza meramente jurdica para nutrir-
se de elementos que autorizan a considerar-
los tambin como polticos e incluso mora-
les, sin que esta valoracin pueda hoy sor-
prender a espectadores menos avisados. No
es posible seguir sosteniendo, a la luz de la
evidencia que se desprende de la irrupcin
de los derechos humanos como un fenmeno
global, que su pertenencia se sita exclusi-
vamente en lo jurdico y no en otros mbitos
estrechamente asociados a l pero que, por
imperio de concepciones excesivamente li-
mitadas, buscaban consagrar como asptico
a cualquier otra influencia que no provenga
del dogma.
Hoy, derribados eficazmente algunos mitos
como el que pretenda insistir pertinazmente
en la ausencia de ideologa en la formacin
del derecho y en su interpretacin, corres-
ponde admitir la importancia que adquiere,
para una correcta solucin del caso, prescin-
dir de una visin artificial como aquella y ha-
cernos cargo de la realidad plasmada en este
reconocimiento.
Postula Ignatieff que los derechos son algo
inevitablemente poltico porque implican un
conflicto tcito entre el sujeto de derechos y
un tenedor de derechos, una autoridad fren-
te a la que el sujeto de derechos dirige justifi-
cadamente sus pretensiones. Por ello, alerta
diciendo que confundir los derechos con las
aspiraciones y las convenciones en materia
de derechos con unas sntesis sincrticas de
valores mundiales equivale a hacer desapa-
recer los conflictos que definen el propio con-
tenido de los derechos. [17]
Por lo dems, recuerda el autor seguido
que los derechos humanos son una cons-
truccin occidental de aplicabilidad limita-
da, una ficcin del siglo XX, dependiente
de las tradiciones jurdicas de Estados Uni-
dos, Gran Bretaa y Francia y, por lo tanto,
inaplicable en culturas que no comparten
esta gnesis histrica del individualismo li-
beral. [18] En virtud de este reconocimien-
to, el discurso de los derechos humanos
debe tener en cuenta que existen visiones
muy distintas sobre lo que constituye la bue-
na vida, que la occidental es una entre otras
y que, en el supuesto de que los agentes dis-
fruten de un mnimo grado de libertad a la
hora de elegir la vida que desean llevar, de-
ben decidir por s mismos cmo dotarla de
un contenido que se ajuste a su historia y
sus tradiciones. [19] En consecuencia, los
derechos humanos no son universales por
ser un mandato cultural, sino como un dis-
curso de atribucin de poder moral. Su fun-
cin no es la definir el contenido de la cul-
tura, sino la de liberar a todos los agentes
para que puedan definir este contenido sin
restricciones. [20]
Ahora bien, vistas las limitaciones que de-
beran ser tenidas en cuenta a la hora de de-
terminar qu es lo que, en el caso concreto,
{ NOTAS }
[17] IGNATIEFF, Michel, op. cit., p. 88.
[18] IGNATIEFF, Michel, op. cit., p. 82.
[19] IGNATIEFF, Michel, op. cit., p. 94.
[20] IGNATIEFF, Michel, op. cit., p. 93.
[21] DE MAGLIE, Cristina, op. cit., p. 83. En aras de
fundar su posicin, agrega esta autora que en todos los
pases occidentales son realizadas intervenciones de ci-
ruga esttica en la cara y el cuerpo de las personas, in-
cluso menores, para adecuarlas a los cnones culturales
dominantes: pinsese en los tatuajes, los piercings, las
intervenciones para colocar prtesis sobre los pmulos
y sobre el seno, las operaciones de reduccin o amplia-
cin de los labios, la nariz y las liposucciones. En particu-
debe entenderse como derechos humanos y
tambin para establecer si los derechos en
juego en la especie lo son, cabe examinar una
perspectiva para nada complaciente con la
materia y, particularmente, con la conducta
que fue sancionada por el Tribunal Supremo
Espaol.
En este orden de ideas, De Maglie recuer-
da el distinto trato que merece en los orde-
namientos jurdicos penales y extrapena-
les occidentales la circuncisin masculina
respecto de lo que llama circuncisin feme-
nina, destacando la no punibilidad de la pri-
mera y la punibilidad de la segunda.
En referencia al ordenamiento punitivo
italiano, dice que, en lugar de comportarse
como los misioneros cristianos, el legisla-
dor penal habra podido dejar a las mujeres
adultas, capaces y cuyo libre consentimien-
to haya sido rigurosamente probado, la ple-
na libertad de hacerse circuncidar. Aduna
que del mismo modo en que puede libremen-
te decidir si seguir o no embarazada, si te-
ner un hijo o abortar, debe poder decidir su
y cmo modificar sus rganos genitales ex-
ternos. La mutilacin genital femenina pue-
de de hecho ser realizada en condiciones que
garanticen la higiene, la ausencia de dolor y
la prevencin de las complicaciones fsicas y
psquicas. [21]
Sin perjuicio de que no compartimos ple-
namente el enfoque propuesto por De Ma-
glie, toda vez que denota una exagerada
simplificacin de un problema que resulta
ser significativamente ms complejo pues
en nada se parecen ambos tipos de interven-
ciones n los rganos genitales masculinos
y femeninos ni pueden ser equiparadas
sus consecuencias psico-fsicas, advertimos
la importancia que surge de resaltar el sig-
nificado cultural que encierra esta conduc-
ta para quienes la practican genuinamente
persuadidos de su sentido trascendente,
aunque ello no sea compartido por la mirada
occidental.
El ncleo duro de la discusin es el relativo
a la repercusin que debe considerarse que
tiene ese convencimiento, culturalmente mo-
tivado, sobre el error de prohibicin.
Conforme lo expresa Cristina de Maglie, el
delito culturalmente motivado consiste en ...
un comportamiento realizado por un sujeto
perteneciente a un grupo tnico minorita-
rio que es considerado delito por las normas
del sistema de la cultura dominante. El mis-
mo comportamiento en la cultura del grupo
al que pertenece el autor es por el contrario
perdonado, aceptado como normal o apro-
bado o, en determinadas situaciones, incluso
impuesto. [22]
En lo que respecta al error en cambio
cabe recordar, primero, que la conciencia
de la antijuridicidad significa que el sujeto
sabe que lo que hace no esta jurdicamente
permitido sino prohibido. [23] Ahora bien,
puede decirse que la tradicional distincin
entre error de tipo y error de prohibicin
como conceptos distintos es consecuencia
de la decisin legislativa antes que de una
estructura preconcebida de diferentes ti-
lar, precisamente en relacin con los rganos genitales
femeninos, los medios de comunicacin nos mantienen
continuamente informados de cmo la mujer occiden-
tal puede hoy en da redisear o reestructurar su va-
gina por la nica razn de aumentar el placer sexual o
de modificar estticamente sus labios, en Internet hay
abundante informacin sobre la llamada DLV (Designar
Laser Vaginoplasty) y sobre sus diversas tipologas: in-
cluso la virginidad puede ser reconstruida para las mu-
jeres americanas que buscan compartir la experiencia
de la virginidad con su marido! Tambin estas prcticas
conllevan riesgos operatorios, pero son aceptadas co-
mnmente y son objeto de publicidad comercial y estn
pos de representacin errnea. [24] En este
mbito, y sin perjuicio de lo dicho, Rocn [25]
conceptualiza el error de prohibicin como
aquel que existe no slo cuando el sujeto se
representa positivamente que no acta de
modo antijurdico, sino ya cuando le falta la
conciencia de la antijuridicidad sin que hu-
biera reflexionado nunca sobre tal posibili-
dad. O bien, puede sealarse que el tema
del error de prohibicin gira en torno a si
el autor pudo o no motivarse en el concreto
deber jurdico y entonces es esencial para
ello analizar si el sujeto tena, adems de ser
capaz, en el caso concreto, la posibilidad de
conocer la especfica prohibicin de su con-
ducta. [26]
Admite sobre este punto Gunther Stra-
tenwerth que aun cuando el autor dispon-
ga, segn su constitucin psquica, de la
capacidad de comprender lo ilcito del he-
cho, puede suceder en el caso concreto que
esta comprensin quede imposibilitada por
otras razones, las que pueden derivar de su
trayectoria vital, entre las que se cuenta,
por ejemplo, su pertenencia u origen en otra
cultura. [27] Para el caso, conviene recordar
que [p]ara que la configuracin de la au-
sencia de responsabilidad por un error de
prohibicin culturalmente condicionado sea
posible, el yerro debi haber sido invencible
o insuperable, lo que quiere decir que el su-
jeto tuvo un razonable cuidado por conocer
y comprender que su conducta podra haber
sido contraria a Derecho. [28] Ahora bien, el
condicionamiento cultural no siempre da lu-
gar a un error de prohibicin, sino que pue-
de dar lugar a distintas clases de error que
pueden llegar a alcanzar ms o menos a la
comprensin del acto, a la tipicidad, a la an-
tijuridicidad o a la culpabilidad, con diferen-
tes efectos sobre la reprochabilidad.
Por ese motivo este error requiere que se
verifique en su entidad, es decir, la intensi-
dad con la que se manifiesta para el autor,
pudiendo ser vencible o evitable o in-
vencible o inevitable, segn sea menor
o mayor su grado. El error de prohibicin
no slo es invencible cuando la formacin
de dudas era materialmente imposible, sino
tambin cuando el sujeto posea razones
sensatas para suponer el carcter permiti-
do de su hecho, de modo que la actitud hacia
el Derecho que se manifiesta en su error no
precisa sancin. [29]
Ciertamente que en el caso de ser inevi-
table el error no podr aplicarse reproche
al autor, en tanto que si es evitable, deviene
posible concluir en su menor culpabilidad, ya
que no ha podido motivarse de manera co-
rrecta por la norma, de lo que se deriva una
correlativa disminucin de la penal. [30]
En la especie, la solucin judicial se com-
padece, desde el punto de vista dogmtico,
con el razonamiento que posiciona la con-
ducta de autor como inspirada en un error
evitable. A su vez, y ya desde la perspectiva
probatoria, aquella conclusin es el resulta-
do forzoso de la ponderacin de la prueba
aportada a la causa. Conforme este mate-
rial, recibido por el juzgador en las distintas
instancias por las que transit el conflicto,
el padre de la nia llevaba viviendo en Espa-
en estructuras sanitarias que garantizan la salud fsica y
psquica del paciente.
[22] Op. cit., p. 68.
[23] ROXN, Claus, Derecho penal. Parte general, t.
I, Fundamentos. La estructura de la teora del delito, p.
866, Civitas, Madrid, 2003, citando BGHSt 2, 196.
[24] MANSO PORTO, Teresa, Desconocimiento de la
norma y responsabilidad penal, p. 47, Universidad Ex-
ternado de Colombia, Bogot, 1999.
[25] Op. cit., p. 871.
[26] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte
general, t. IV, Teora general del delito-III, p. 322, Rubin-
zal-Culzoni, Santa Fe, 2009.
Lunes 4 de febrero de 2013 | 11
a diez aos con anterioridad a la comisin
del hecho. Por tal motivo, su incorporacin
al patrn de vida, costumbres y criterios de
convivencia propios del Estado de acogida
no pudieron ser ignorados por el autor, a esa
altura de los acontecimientos, culturalmen-
te asimilado al medio en el que se desenvol-
va su cotidianeidad, siendo por ello mismo
vencible cualquier posibilidad de error res-
pecto de la prohibicin vigente. Esta cir-
cunstancia, probada con ajuste al procedi-
miento llevado a cabo y con observancia de
las debidas garantas constitucionales, re-
sult suficiente para que el Tribunal Supre-
mo confirmara la sentencia del rgano juris-
diccional inferior.
V. Fundamento dogmtico y poltico criminal
de la no punibilidad del error de prohibicin in-
vencible
Cabe en este punto hacer alusin tanto al
fundamento dogmtico como a los argumen-
tos de poltica criminal para determinar la
punibilidad del error de prohibicin invenci-
ble. Dogmticamente la no punibilidad ser
siempre como consecuencia de la elimina-
cin de la culpabilidad. Sea porque cuando
el error es inevitable el autor no ha podido
obrar de otra manera, como sostiene Wel-
zel, sea porque el autor no tiene a su cargo la
evitabilidad desde la posicin de Jakobs, sea
porque quien no ha tenido la posibilidad de
conocer la ilicitud no puede alcanzado por el
mandato normativo siguiendo a Roxin, o sea
finalmente, porque el autor no ha podido co-
nocer la ilicitud a pesar de haber empleado
su capacidad para ello segn Rudolphi. En
todo caso, la exclusin de la punibilidad se
basa en la ausencia de la culpabilidad. Slo
excepcionalmente Zielinski, Mir Puig y San-
cinetti postulan que el error inevitable de
prohibicin debe operar como una causa de
justificacin. [31]
Esta dependencia de la punibilidad del
error de prohibicin de su inevitabilidad tie-
ne tambin una significacin poltico-crimi-
nal. El legislador ha tenido que optar por el
principio del conocimiento o por el principio
de la responsabilidad como punto de partida
y lo ha hecho por el ltimo: la responsabili-
dad penal no depender del conocimiento de
la antijuridicidad, como lo postula la teora
del dolo, sino slo de la posibilidad de su co-
nocimiento, en el sentido de la llamada teo-
ra de la culpabilidad. En otras palabras:
el principio de la responsabilidad establece
que las personas sern responsables por la
correccin de sus decisiones dentro de los
lmites de su capacidad tico-social. De esta
manera, la punibilidad del error evitable tie-
ne lugar porque el autor pudo haber tenido
la conciencia de la antijuridicidad que real-
mente no tuvo al ejecutar, el hecho, es decir,
porque pudo obrar de otra manera. [32]
La opcin poltico-criminal sobre la existen-
cia o no de lagunas de punibilidad tendr que
tener en cuenta la necesidad de pena con la
vigencia del principio de culpabilidad. Como
seala Sancinetti es preciso afrontar investi-
gaciones jurisprudenciales prolijas que nos in-
diquen, ms que si predomina el lenguaje de
contina en la pgina 12
[27] STRATENWERTH, Gunther, Derecho penal.
Parte general I. el hecho punible, p. 295, Hammurabi,
Buenos Aires, 2005.
[28] GRISETTI, Ricardo Alberto y KAMADA, Luis
Ernesto, Diversidad cultural. Implicancias dilemticas,
p. 453, Moglia, Corrientes, 2012, citando un pronuncia-
miento del Consejo Nacional Electoral de Colombia.
[29] ROXN, Claus, op. cit., p. 880.
[30] DONNA, Edgardo Alberto, op. cit., p. 332.
[31] BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte
General..., cit. p. 434.
[32] BACIGALUPO, Enrique, Derecho Penal. Parte
General..., cit. p. 434.
12 |lunes 4 de febrero de 2013 Sganos en /thomsonreuterslaley @TRLaLey

viene de la pgina 11
la teora del dolo o de la culpabilidad, que si-
tuacin de hecho si se permite sta expre-
sin merece la impunidad hasta cierto dfi-
cit de conocimiento y cual merece el castigo,
ante un autor incrustado en tal y cual marco
cultural. Slo un estudio de este tipo, que des-
vista a las teoras del error de su ropaje verbal
de alta abstraccin, para discutir el conflicto
social concreto, puede ser til para relacionar
la necesidad del castigo con las exigencias del
principio de culpabilidad. [33]
VI. La igualdad
Una solucin como la consagrada, no lo ig-
noramos, puede llegar a ser reprochada de
violatoria del principio de igualdad. Mas no
debe perderse de vista que a la par de la admi-
sin de la igualdad como prioridad fundacio-
nal, debe reconocerse que ello slo se logra si,
simultneamente, se acepta una justificacin
individual para cada uno de aquellos que pue-
den ser potencialmente afectados por las ins-
tituciones del Estado. En este orden de ideas,
afirma Rosenkrantz que la Justificacin In-
dividual es requerida para garantizar que los
intereses de cada uno de nosotros sean teni-
dos en cuenta como intereses de un individuo
en particular y no como intereses del colectivo
que formamos con nuestros conciudadanos.
Ahora bien, la Justificacin Individual sostie-
ne la Prioridad Fundacional de la Igualdad en
tanto y cuanto, en principio, nadie aceptar un
arreglo poltico o social en virtud del cual tiene
menos de aquello que el Estado distribuye de
lo que tienen cada uno de los dems. [34]
Conforme lo sostiene Martn Borowsky, es
necesario distinguir entre igualdad jurdica e
igualdad fctica. Afirma que el principio ge-
neral de igualdad se entiende en el sentido de
igualdad jurdica, cuando la igualdad de trato
ordenada constitucionalmente se compren-
de como relativa al acto. Esto significa que
la igualdad ordena un tratamiento similar
en la ejecucin de un mismo acto (...). Por el
contrario, la igualdad fctica es relativa a las
consecuencias. Este tipo de igualdad apunta
a la igualdad en el resultado. Si existen dife-
rencias naturales o sociales entre las perso-
nas cuyas situaciones deben ser reguladas,
para producir una igualdad fctica es necesa-
rio que exista un trato jurdico desigual. [35]
Este es el criterio de igualdad definido por
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Na-
cin en cuanto admite que la correcta lectura
del principio de igualdad consiste en la simul-
tnea admisin de las diferencias, o la igual-
dad de iguales en igualdad de circunstancias.
Siendo ello as, el tratamiento dado al autor
del hecho, lejos de ser violatorio del principio
de igualdad, fue la consecuencia de su aplica-
cin, toda vez que la dilatada estada del pa-
dre de la nia en Espaa y su incorporacin
material al conocimiento de las prohibiciones
existentes respecto de la conducta lesiva asu-
mida para con su hija, impeda considerarlo
distinto, en trminos penales, al resto de los
habitantes del Estado. En razn de ello, su
punicin, con prescindencia del error de pro-
hibicin, por resultarle claramente vencible,
se impona como nica solucin al caso.
VII. Conclusin
A nuestro modo de ver, la riqueza del pro-
nunciamiento comentado, aumentada por la
jerarqua del Tribunal que lo dict, estriba en
no haber circunscripto su anlisis a aspectos
meramente formales, accediendo al meollo
del asunto y hacindose cargo de un tema
sensible para los pases europeos en general
y para Espaa en particular, a mrito de la
masiva llegada de inmigrantes provenientes
de pases en desarrollo que ingres a la re-
gin hasta poco antes de la crisis del 2008.
Por nuestra parte, creemos que en mate-
ria penal la diversidad cultural slo puede
ser esgrimida como defensa, a ttulo de ex-
cluyente de la categora de la culpabilidad,
de manera restringida a los supuestos de
delitos que excluyan el resultado muerte.
Abordar, la cuestin a nivel de antijuridici-
dad, se presenta como dificultoso en torno a
la elaboracin de principios generales. Exis-
te un ncleo duro de derechos en l cabe
enfatizar fundamentalmente la vigencia al
derecho a la vida que no es dable abordar
desde las causas de justificacin. [36]
Ello, no impide la posible existencia de
causas de justificacin supralegal, que de-
bern ser evaluados por los jueces en cada
caso concreto, atendiendo, a una probable
colisin de deberes, entre el cumplimiento
del mandato de la cultura hegemnica y el
mandato de la norma de cultural particular
de cada etnia. La categora de la inimputabi-
lidad, en la medida que implique una estig-
matizacin, una segregacin, y como tal, un
elemento ms de control social irrazonable,
tambin debe ser excluida, como material
de abordaje de la cultura diversa en mate-
ria penal. La teora de la adecuacin social,
a nivel de la conducta atpica, puede ser un
instrumento de trabajo, en la medida que se
trate de conductas insignificantes. Consi-
deramos que, es dable remitir la resolucin
de los conflictos que excluyan el resultado
muerte, a la jurisdiccin de la comunidad,
en una norma similar a la contemplada en el
anteproyecto del Cdigo Procesal Penal de
Neuqun. [37]
Como seala Queralt Jimnez: La relacin
entre la religin y la mujer y, por ende, con la
sexualidad, no es algo de lo que las religiones
monotestas puedan estar especialmente or-
gullosas: la mujer ha sido y an es, en buena
medida, percibida como portadora de una im-
pureza natural o divina que la hace merecedo-
ra de cualquier ultraje, sojuzgamiento y prete-
ricin. Pero no es slo un cuestin religiosa; en
algunas culturas, y no slo de cuo islmico, la
mutilacin sexual femenina la ablacin del
cltoris en diversas modalidades es un com-
ponente significativo, por ms que indigno; y
es ms: en muchos pases que padecen estas
formas de dominacin social est perseguida
tal prctica; otra cosa es la posibilidad de que
Estados en ciernes puedan luchar con xito
en el caso de que tengan inters contra
estas lacras. La tolerancia cultural occiden-
tal no debe ceder ante el ataque a la dignidad
personal ms elemental. Ni las razones de to-
lerancia religiosa cuyo lmite lo constituyen
los derechos fundamentales [art. 3.3 LOLR)
ni de tolerancia cultural permiten que el Es-
tado no impida tales ataques, manifestados
primariamente en atentados a la integridad
fsica, moral y a la propia libertad de actuacin
de las personas.
En suma, opinamos que respecto del n-
cleo duro del derecho penal, no puede sos-
layarse, como correctamente se hizo en el
caso en anlisis, mediante el recurso a la in-
terculturalidad, la vigencia irrestricta de los
derechos humanos.l
Cita on line: AR/DOC/208/2013

{ NOTAS }

[33] SANCINETTI, Marcelo A. Sistema de la teo-
ra del error, cit., p. 22 Esta relacin se tiene que re-
flejar en el establecimiento de reglas, en definitiva
normas, que den seguridad, por ejemplo respecto del
juicio de evitabilidad, del mismo modo que existe una
cierta estandarizacin de los parmetros que deciden
la infraccin al deber de cuidado en el delito impruden-
te. Slo as se podra reconstruir de un modo menos
impreciso un catlogo de situaciones punibles y otras
no punibles, con relativa prescindencia de que se quie-
ra fundamentar la solucin con las palabras de la teo-
ra del dolo o con las de la teora de la culpabilidad. Es
posible que si encara realmente esta tarea por ejem-
plo, partiendo de una compulsa de decisiones judiciales
relativamente amplia alguna de estas dos teoras se
muestre como preferible a la otra.
[34] La igualdad en la poltica, publicado en Semi-
nario en Latinoamrica de Teora Constitucional y
Poltica, SELA 2004, AA.VV., Editores del Puerto,
p. 16.
[35] La estructura de los derechos fundamentales,
Universidad Externado de Colombia, Serie de Teora
Jurdica y Filosofa del Derecho, n 25, Bogot, 2003,
p. 188.
[36] GRISETTI, Ricardo Alberto/KAMADA, Luis Er-
nesto, Diversidad Cultural. Implicancias dilemticas,
p. 483, Moglia Ediciones, Corrientes, 2012.
[37] GRISETTI, Ricardo Alberto, Criterios de opor-
tunidad en el sistema penal y en el proceso penal. Prime-
ra parte: La dogmtica. La insignificancia o bagatela.,
Revista Nova Tesis, Directores: Ghersi-Weingarten,
ejemplar, Abril 2005 III, p. 5 y ss., Buenos Aires, 2005.

edictos
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 21, Secretara Unica sito en Talca-
huano 490 1er. Piso de CABA, cita a ETCHE-
VERRY JESUS RAMON para que compa-
rezca a estar a derecho bajo apercibimiento
de declarar su fallecimiento presunto (Art.
24 y sgtes. De la Ley 14.394). Autos: ET-
CHEVERRY JESUS R. s/ AUSENCIA CON
PRESUNCION FALLECIMIENTO (Expte.
N 36.637/11 CABA). Se deja constancia
que el presente debe ser publicado una vez
por mes, durante seis, meses, en el diario La
Ley, sin costo alguno en virtud del beneficio
de litigar sin gastos nro. 36649/11.
Buenos Aires, 16 de octubre de 2012
Horacio Ral Lola, sec.
LA LEY: I. 01/02/13 V. 01/02/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nro. 80, cita y emplaza por 30 das a
herederos y acreedores de MIGUEL CARLOS
RENATO SANGIOVANNI. Publica por tres
das.
Buenos Aires, 22 de mayo de 2012
Santiago Pedro Iribarne, sec.
LA LEY: I. 22/01/13 V. 24/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nro. 8, Secretara
Nro. 15, sito en Libertad 731, 7 piso de Capital
Federal, hace saber que LIU SIJING, nacido en
Shangai China, el da 7/9/1985, con DNI N
94.011.018, ha peticionado la concesin de la
ciudadana argentina, a fin de que los intere-
sados hagan saber a este Juzgado las circuns-
tancias que pudiesen obstar a dicho pedido.
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2012
Jos Luis Cassinerio, sec.
LA LEY: I. 29/01/13 V. 29/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal N 5, Secretara
N 9, sito en la calle Libertad 731, piso 10
de la Capital Federal, hace saber que, MA-
RIN VASQUEZ LUIS ALBEIRO con DNI N
94.248.010 de nacionalidad colombiano de
ocupacin mdico ha iniciado los trmites
tendientes a la obtencin de la Ciudadana
Argentina. Cualquier persona que tuviere
conocimiento de algn acontecimiento que
pudiere obstar a dicha concesin, deber
hacer saber su oposicin fundada al Juzga-
do. Publquese por dos veces, en el lapso de
quince das.
Buenos Aires, 11 de diciembre de 2012
Ximena Rocha, sec.
LA LEY: I. 22/01/13 V. 22/01/13
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo
Civil N 90, Secretara Unica, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
PATRICIO JORGE AIELLO, a efectos de que
hagan valer sus derechos. El presente deber
publicarse por tres das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 30 de noviembre de 2012
Gustavo Alberto Alegre, sec.
LA LEY: I. 24/01/13 V. 28/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Federal Nro. 8 Secretara
Nro. 16 sito en Libertad 731, 7 piso de Capi-
tal Federal, hace saber que MARIA TOMASA
MARQUETTI ALVAREZ, nacida en La Ha-
bana Cuba, el da 08/01/1963, con DNI N
94.415.235, ha peticionado la concesin de la
ciudadana argentina, a fin de que los intere-
sados hagan saber a este Juzgado las circuns-
tancias que pudiesen obstar a dicho pedido.
Buenos Aires, 13 de diciembre de 2012
Fernando G. Galati, sec.
LA LEY: I. 24/01/13 V. 25/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nro. 55 sito en Av. de los Inmigrantes
1950, piso 4to. de Cap. Fed. cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
MIGUEL ANGEL FERNANDEZ FELLINI.
Publquese por tres das en LA LEY.
Buenos Aires, 21 de diciembre de 2012
Olga Mara Schelotto, sec.
LA LEY: I. 11/01/13 V. 15/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nro. 53, cita y emplaza por 30 das a
herederos y acreedores de JORGE RAUL
FRUM a fin de presentarse a hacer valer sus
derechos. El presente deber publicarse por 3
das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 19 de diciembre de 2012
Jorge I. Sobrino Reig, sec. int.
LA LEY: I. 11/01/13 V. 15/01/13
El Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo Civil
N 16, cita y emplaza por treinta das a here-
deros y acreedores de NICOLAS MAZZEO a
fin que comparezcan a hacer valer sus dere-
chos. Publquese por tres das.
Buenos Aires, 5 de diciembre de 2012
Adrin E. Marturet, sec.
LA LEY: I. 15/01/13 V. 17/01/13
98530/2012. OLIVERA AMADO CALIX-
TO Y SAN MARTIN MARIA ELSA INES s/
SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional en lo Civil N 71 cita y emplaza por el
plazo de treinta das a herederos y acreedo-
res AMADO CALIXTO OLIVERA y MARIA
ELSA INES SAN MARTIN a presentarse en
autos a fin de hacer valer sus derechos. Pu-
blquese por tres das.
Buenos Aires, 7 de diciembre de 2012
Manuel Pereira, sec. ad-hoc
LA LEY: I. 17/01/13 V. 21/01/13
El Juzgado Nacional en lo Civil N 6,
sito en Avenida de los Inmigrantes 1950
piso 4 de Capital Federal, cita y empla-
za por 30 das a herederos y acreedores
de ALBIANA LIDIA ISABEL y BONINI
LISANDRO, a efectos de hacer valer sus
derechos. (Expediente 89.693/2012). El
presente edicto debe publicarse por tres
das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 28 de diciembre de 2012
Silvia Cantarini, sec.
LA LEY: I. 17/01/13 V. 21/01/13
99648/2012. DERMAN RAUL s/ SUCESION
AB-INTESTATO. El Juzgado Nacional de Pri-
mera Instancia en lo Civil N 35, cita y emplaza
a herederos y acreedores de RAUL DERMAN,
para que dentro del plazo de 30 das compa-
rezcan en autos a hacer valer sus derechos.
Publquense edictos por tres das en La Ley.
Buenos Aires, 18 de diciembre de 2012
Gustavo G. Prez Novelli, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
PASTORE DOMINGO s/ SUCESION AB-IN-
TESTATO. El Juzgado Nacional de 1 Instancia
en lo Civil N 105, cita y emplaza a herederos
y acreedores de don DOMINGO PASTORE
por el plazo de treinta das, a fin de que hagan
valer sus derechos. El presente edicto deber
publicarse por tres das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 31 de octubre de 2012
Santiago Strassera, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 58, Secretara Unica de la Ca-
pital Federal cita y emplaza por el trmino
de treinta das a herederos y acreedores de
CAYETANO SPATARO (DNI 384.549). Pu-
blquese por 3 das.
Buenos Aires, 26 de diciembre de 2012
Mara Alejandra Morales, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 58, Secretara Unica de la Capital
Federal cita y emplaza por el trmino de treinta
das a herederos y acreedores de ROSA BOR-
SOVA (LC 167.527). Publquese por 3 das.
Buenos Aires, 26 de diciembre de 2012
Mara Alejandra Morales, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 80, sito en Av. de los Inmigrantes
1950, piso 6, CABA, cita y emplaza por trein-
ta das a herederos y/o acreedores de EMILIA
FACHAL, a los efectos de hacerles saber que
deben comparecer a hacer valer sus derechos.
Publquese por tres das en La Ley.
Buenos Aires, 11 de diciembre de 2012
Santiago Pedro Iribarne, sec.
LA LEY: I. 09/01/13 V. 11/01/13
Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil N 42, Secretara Unica, sito en Uru-
guay 714, piso 2, C.A.B.A., cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores de
MARTINEZ, NAIR, DNI 1.304.123. Publ-
quese por tres das en La Ley.
Buenos Aires, 28 de diciembre de 2012
Laura Evangelina Fillia, sec. int.
LA LEY: I. 10/01/13 V. 14/01/13
El Juzgado Nacional de Primera Instancia en
lo Civil Nro. 108, a cargo de la Dra. Susana A.
Novile, Secretara nica a mi cargo, sito en
la calle Talcahuano 490 3 piso de Capital
Federal, cita por el plazo de treinta das a he-
rederos y acreedores de FEDERICO MIGUEL
CONNOR a los efectos de estar a derecho.
Publquese por tres das en La Ley.
Buenos Aires, 26 de diciembre de 2012
Juan Martn Ponce, sec.
LA LEY: I. 08/01/13 V. 10/01/13

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