LOS ACTOS DE COMERCIO

Introduccin.

Sin duda que el derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo para determinar la materia
comercial o mercantilidad. Este criterio objetivo tiene su fuente en el artculo 3 de nuestro Cdigo
de Comercio, que enumera los actos que la ley chilena considera mercantiles. En efecto, al igual que
la mayor parte de las codificaciones objetivas, la chilena, como se expresa en el Mensaje del
Ejecutivo, ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas, y en vez de definir los actos
de comercio, los ha descrito prcticamente enumerndolos con el debido orden, precisin y
claridad.

Conceptos y elementos del acto de comercio

Recordemos simplemente que en su origen el derecho comercial fue el derecho de los

comerciantes, de quienes ejercan esta profesin y se agrupaban en gremios y corporaciones. Ms
tarde, como consecuencia de los principios libertarios de la Revolucin Francesa, se suprimen los
gremios y corporaciones, decretndose la libertad de comercio; el derecho comercial busca su
fundamento en el acto de comercio, sin consideracin de la profesin de la persona que lo ejecuta.
Pero la nocin del acto de comercio no logra ser definida ni precisada en cuanto a los elementos
que la integran y las legislaciones positivas incorporan en los textos el criterio objetivo mediante
una enumeracin de los actos que la ley considera como mercantiles. Posteriormente se trata de
encontrar el fundamento de esta asignacin en la nocin de empresa: el carcter formal de la
empresa mercantiliza los actos que de ella se derivan.

El derecho positivo chileno contenido en el Cdigo de Comercio de 1865 recoge el criterio objetivo
de la mercantilidad, enumerando en su artculo 3 los actos que la ley considera como mercantiles.
El criterio del legislador chileno descansa en gran medida en la idea de lucro que caracteriza al acto
de comercio, pero los otros elementos, como la intermediacin entre productores y consumidores,
la aceleracin del proceso productivo, la nocin de empresa, no estn totalmente ausentes.

La importancia de la calificacin de un acto como mercantil. Es interesante determinar el carcter

civil o comercial de un acto por los siguientes motivos:

a) La legislacin de fondo aplicable. Segn la naturaleza del acto jurdico, puede quedar regido en
cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el derecho comn o por el derecho comercial.
Si el acto no tiene el carcter de mercantil ser regulado por el Cdigo Civil, en tanto que si es
comercial quedar regido por el Cdigo de Comercio.

b) Para los efectos probatorios. Segn la naturaleza del acto (civil o comercial), las reglas jurdicas
para probar su existencia y efectos son diferentes. Si bien es cierto que los aspectos sustantivos del
derecho probatorio estn contenidos en el Cdigo Civil, no es menos cierto que el Cdigo de
Comercio contiene reglas especiales para acreditar la existencia de los actos de comercio. As, la
regla contenida en el artculo 128 del Cdigo de Comercio deroga las limitaciones a la admisibilidad
de la prueba de testigos contenidas en los artculos 1708 y 1709 del Cdigo. Seala el artculo 128
del Cdigo de Comercio: La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera
que sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley
exija escritura pblica.

1
Por su parte, el artculo 129 del mismo cuerpo legal contiene una regla excepcional al admitir prueba
testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras pblicas.

En fin, el artculo 127 del Cdigo de Comercio complementa la disposicin del artculo 1703 del
Cdigo Civil, cuando seala que las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de
los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en
ese artculo. Los libros de contabilidad de los comerciantes no estn reconocidos como medios
probatorios en materia civil; en cambio, en materia comercial no slo se les reconoce valor, sino
que adems hacen fe a favor del que los lleva, lo que es doblemente excepcional.

c) Para los fines profesionales. La nocin del acto de comercio permite definir la idea de
comerciante. En efecto, segn el artculo 7 del Cdigo de Comercio, son comerciantes los que,
teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. Hacer del comercio
implica la ejecucin de actos de comercio en sentido profesional.

d) Respecto de la capacidad. El Cdigo de Comercio establece algunas reglas especiales de capacidad

para la ejecucin de la actividad comercial, que son distintas de las normas del Cdigo Civil.

f) Para fines tributarios. Interesa tambin determinar si un acto es de comercio o meramente civil
para la aplicacin del Impuesto al Valor Agregado vigente en Chile. As, un servicio que no pudiera
ser calificado de industria podra quedar afecto a este I.V.A. en la medida que constituya un acto de
comercio.

g) Para los efectos de la proteccin del consumidor. Segn el artculo 2 de la Ley sobre proteccin
del consumidor, quedan sujetos a sus disposiciones los actos jurdicos, que de conformidad con lo
preceptuado en el Cdigo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carcter de
mercantiles para el proveedor y de civiles para el consumidor. El aludido texto legal reitera la
existencia de los actos mixtos o de doble carcter, cuyo origen proviene del enunciado del artculo
3 del Cdigo de Comercio y que, como veremos ms adelante, suscitan algunas dificultades en el
orden probatorio. Asimismo, queda claro que el tema de la proteccin del consumidor, a diferencia
de lo que ocurre en otros ordenamientos extranjeros, no forma parte del dominio del derecho
mercantil, sino en cuanto respecta al proveedor.

Seccin II

Los actos de comercio en el derecho positivo nacional

Problemas que plantea la reglamentacin vigente

Como ya hemos indicado, nuestro derecho positivo no define la nocin de acto de comercio. As lo
expresa el legislador en el Mensaje con que se acompa el Proyecto de Cdigo para su aprobacin
por el Congreso Nacional: El proyecto ha huido del peligro de las definiciones puramente tericas,
y en vez de definir los actos de comercio, los ha descrito prcticamente, enumerndolos con el
debido orden, precisin y claridad. La enumeracin est contenida en el artculo 3 del Cdigo de
Comercio, que comprende 20 numerandos. Aparte de los contemplados en el artculo 3 existen
otros actos de comercio sealados en otras disposiciones del mismo Cdigo.

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Antes de tratar los actos de comercio contenidos en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, veremos
algunos problemas que se plantean en relacin con la forma como ellos estn reglamentados en
nuestra legislacin. Estos problemas son los siguientes:

a) Rol de la voluntad de las partes para determinar el carcter del acto;

b) La teora de lo accesorio;

c) Los actos mixtos o de doble carcter, y

d) La mercantilidad de los inmuebles.

El rol de la voluntad de las partes

En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, las personas pueden celebrar toda clase de
contratos y de conformidad a las clusulas que ellas acuerdan. Ahora bien, este principio de la
autonoma de voluntad no tiene intervencin alguna para determinar si el acto es civil o comercial,
por cuanto, aunque los contratantes convengan expresamente en que el acto sea mercantil, no
adquirir este carcter si no es de aquellos que la ley considera tales. Esto equivale a decir que en
nuestro derecho la mercantilidad est determinada por la ley, lo que se traduce tambin en una
limitacin al principio de la autonoma de la voluntad. Tal limitacin se justifica en la medida que
el derecho comercial es un derecho de excepcin que contiene disposiciones particulares en
materia de prueba, de capacidad, etc., las que siendo de orden pblico no pueden ser derogadas
por la voluntad de las partes, porque significara, en buenas cuentas, dejar a la eleccin de ellas la
legislacin aplicable al acto.

La teora de lo accesorio

Se trata de un principio fundamental que informa al derecho comercial y, por qu no decirlo, al

derecho privado en general.

El principio de la accesoriedad en derecho comercial sirve para extender o limitar la nocin de acto
de comercio.

El artculo 3 en su N 1 dice, en general, que comprar para vender es un acto de comercio; as, el
agricultor que compra novillos flacos para engordarlos y luego venderlos, no ejecuta, como
pareciera a primera vista, un acto de comercio, sino un acto civil, por ser accesorio de su actividad
principal agrcola. En este caso el principio de accesoriedad limita la nocin de acto de comercio. Sin
este principio, la compra del caso que hemos propuesto debera ser acto de comercio.

Por el contrario, la compra de camionetas de reparto hecha por un comerciante dueo de un

autoservicio, sin nimo de revenderlas, sino como auxilio a su actividad mercantil, a pesar de tener
por s sola el carcter de civil, se excluye del artculo 3 N 1; es comercial por ser accesoria de la
actividad comercial. En este evento, el principio de accesoriedad tiene la funcin de extender la
nocin de acto de comercio.

Hasta el momento no se ha precisado qu significa la accesoriedad. Significa auxilio, complemento

de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurdica, porque el principio de lo
accesorio es ms amplio y es de carcter prctico. En el ejemplo de la compra de camionetas
est claro que accesoriedad significa complemento o auxilio de la actividad.

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Indudablemente que dentro del concepto de la accesoriedad queda comprendida tambin la
accesoriedad jurdica, que aparece consignada en la segunda parte del artculo 1 del Cdigo de
Comercio, de tal suerte que si la obligacin jurdica principal es mercantil, lo ser tambin la
obligacin jurdicamente accesoria.

Definicin de accesoriedad. La accesoriedad consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando

se relacionan con una profesin, actividad o acto jurdico principal de carcter comercial, ya sea
porque lo facilitan, contribuyen a acrecentarlo o realizarlo, o simplemente lo garantizan.

Pero no todos los actos comerciales pueden convertirse en civiles ni todos los civiles en comerciales
por aplicacin de esta teora. Hay ciertos actos que se denominan esencialmente civiles, los cuales
nunca cambian de naturaleza; por ejemplo, los actos sobre inmuebles. Otros actos nunca pierden
su calidad de comerciales, cualquiera que sea la causa que los motiva; los llamados actos formales
de comercio (letras de cambio, pagars a la orden u operaciones de cambio).

Fundamento legal de la accesoriedad. En este sentido estricto, el Cdigo de Comercio no trata como
principio general el principio de la accesoriedad. Ha sido la doctrina que ha deducido la existencia
de este principio de varias disposiciones, ms que nada para satisfacer una necesidad de orden
jurdico.

Tiene su fuente en dos preceptos: el artculo 3 N 1 inciso 2 y el artculo 1, segunda parte, del
Cdigo de Comercio.

No hay duda de que el negocio jurdico ms propio de la mercantilidad es la compraventa comprar

para vender; en l se renen todos los elementos de comerciabilidad: lucro, intermediacin,
aceleracin del proceso productivo, etc.

El artculo 3 en su numerando 1 dice: Son actos de comercio: 1 La compra y permuta de cosas

muebles, hecha con nimo de venderlas, etc.. En el inciso 2 expresa: Sin embargo, no son actos
de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las
operaciones principales de una industria no comercial. Esto significa que lo que accede, vale decir,
lo que auxilia o complementa a una industria no comercial no es acto de comercio. Aunque el Cdigo
no lo dice expresamente, son los actos que siendo aisladamente civiles deben calificarse de
mercantiles por ser accesorios de una actividad o industria principal comercial.

Resulta un tanto difcil fundar en el artculo 3 N 1, que se refiere slo a la compraventa, el

principio de lo accesorio, que tiene un carcter general. Sin embargo, se le ha dado este ltimo
carcter por las siguientes razones:

a) Est ubicado en la compraventa, que es el centro de la materia jurdico-mercantil o

comerciabilidad, por ser un contrato general y de fundamental aplicacin prctica en la vida de los
negocios;

b) Porque las legislaciones extranjeras ms modernas lo han consignado expresamente como un

principio general; ej.: Honduras, Italia, Alemania, etc.;

c) Porque al considerarlo como principio general que informa el derecho mercantil se cumple con
una necesidad de orden jurdico prctico, sirviendo de paliativo para los criterios de determinacin
de la mercantilidad.

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Esta teora est consignada expresamente en los Cdigos de Italia, Alemania, Blgica, Francia, etc.
En nuestro Cdigo de Comercio se la puede deducir, a contrario sensu, de la regla consagrada en el
inciso 2 del N1, ya que ella no es ms que la consignacin de otra que dice que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal y es lgico que se aplique a cualquiera de los dos casos. En el Proyecto de
Cdigo esta teora estaba precisada de una manera ms clara, pero la Comisin Revisora no crey
conveniente reproducirla, puesto que ella caa bajo la disposicin precisada y tambin en el artculo
1.

Actos mixtos o de doble carcter

Los actos de comercio descritos en el artculo 3 lo pueden ser para ambas partes o slo para una
de ellas. As lo expresa el mismo artculo 3 diciendo: Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos, reconociendo la existencia de actos mixtos o de doble
carcter; v. gr., la compra de una camisa que una persona hace a un comerciante, constituye un acto
civil para ella, en tanto que para el comerciante este acto es mercantil, la venta, porque est
precedida de una compra comercial. Para el que compra la camisa el acto es civil; para la persona
que la vende es mercantil, con lo cual queda de manifiesto el doble carcter del acto.

Cuando estamos en presencia de los actos mixtos, suelen presentarse problemas con respecto a:

1) Legislacin de fondo aplicable. Puesto que la ley reconoce que el acto puede ser civil para una
parte y mercantil para la otra, es que la legislacin civil se aplica a una de las partes y la comercial a
la otra. Se aplicar la legislacin que corresponda a la persona obligada segn sea la calidad del acto
para ella. En e l ejemplo dado se aplica la ley civil al comprador y la mercantil al vendedor. En suma,
se aplica la ley del obligado. As lo ha estimado tambin la jurisprudencia de los tribunales.

2) Prueba de la obligacin. Hemos visto las diferencias que existen en materia de prueba en la
legislacin civil y en la comercial. En este caso es necesario atender a la naturaleza del acto que se
trata de probar. As, cuando se trata de acreditar la existencia de una obligacin que pesa sobre una
de las partes, para la cual e l acto tiene el carcter de civil, deber probarse siguiendo las reglas que
en esta materia contiene la legislacin civil. A la inversa, cuando se quiere probar la existencia de
una obligacin respecto de la parte para la cual el acto es de comercio, se aplican las normas
especiales contenidas en el Cdigo de Comercio.

El problema de la mercantilidad de los inmuebles

Tradicionalmente la doctrina nacional se inclina por considerar que los bienes inmuebles estn
excluidos de la mercantilidad, es decir, que los actos que recaen sobre ellos no son actos comerciales
y, por lo mismo, no estn regidos por la legislacin mercantil.

Nos parece criticable la idea que el acto de comercio es inherente a la naturaleza mueble de la
mercadera, porque hay muy buenas razones para extender la legislacin mercantil a operaciones
sobre inmuebles, ya que stos son susceptibles de la misma especulacin que los muebles. En el
ltimo cuarto del siglo XX, los Cdigos de Comercio han incorporado los bienes races al dominio de
la legislacin comercial, como ocurre por ejemplo con el Cdigo de Comercio de Colombia, de 1974,
cuyo artculo 20 N 5 considera acto de comercio la adquisicin de bienes a ttulo oneroso con
destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenacin de los mismos. No distingue entre bienes
muebles e inmuebles, con lo cual estos ltimos quedan comprendidos en la materia comercial.

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El Cdigo de Comercio chileno, en virtud de una reforma introducida por el D.L. N 1.953, de fecha
15 de octubre de 1977, acerca los inmuebles a la mercantilidad, en el nmero 20 del artculo 3,
agregado precisamente por el citado texto, al declarar que son actos de comercio Las empresas de
construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales,
desages, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza. Es evidente que
no se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, pero la actividad de la
construccin de bienes races por adherencia, cuando se lleva a cabo a travs de empresas de
construccin, pasa a tener el carcter de comercial, con todas las consecuencias que ello implica,
particularmente respecto de la quiebra, que ser la de un sujeto que ejerce actividad comercial,
segn el artculo 41 de la Ley N18.175.

Sin duda hace falta en Chile una reforma de fondo que declare comercial la actividad
empresarial inmobiliaria, para estar en armona con el trfico mercantil moderno, en el cual los
inmuebles son objeto de negociacin masiva y permanente al igual que los muebles. En este sentido
la legislacin francesa incorpor al dominio mercantil las actividades empresariales de promocin
inmobiliaria, esto es, aquellas que consisten en la adquisicin de terrenos, la urbanizacin y loteo
de los mismos, la construccin de edificios y la posterior venta de los apartamentos.

Posicin de la jurisprudencia chilena en el problema de la mercantilidad de los inmuebles. La

jurisprudencia chilena en forma casi invariable ha tratado de dejar al margen de la mercantilidad los
actos que versan sobre inmuebles. Existen los siguientes fallos, a nuestro juicio, que no se
conforman a nuevas exigencias de dar cabida en el derecho comercial a los bienes races:

LOS ACTOS MERCANTILES EN EL CODIGO DE COMERCIO

La clasificacin de los actos mercantiles

Los actos de comercio sealados en el artculo 3 del Cdigo de la materia pueden agruparse de la
siguiente forma, de acuerdo al lugar en que se ejecuten:

a) Actos relativos al comercio terrestre, que son los indicados entre los Nos 1 al 12 inclusive
del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
b) Actos relativos al comercio martimo, sealados en los Nos 13 al 19 del mismo precepto
legal. De acuerdo con el criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:
c) Actos para cuya calificacin se atiende a la intencin de la persona que los ejecuta: los
comprendidos en los Nos 1 al 4 del artculo 3 del Cdigo de Comercio;
d) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: los indicados
en los Nos 5 a 9 inclusive y el N 20 del artculo 3 del mismo cuerpo legal;
e) Actos que son comerciales en todo caso, sin atender a la intencin de la persona que los
ejecuta ni a su carcter de empresa: los enumerados en el artculo 3 N 10 del Cdigo de
Comercio. A estos ltimos se les denomina tambin actos formales de comercio;
f) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediacin: los
indicados en los Nos 11 y 12 de la disposicin citada.

Anlisis de los actos enumerados en el artculo 3 del Cdigo de Comercio

1. Compra y venta mercantil. De conformidad con este precepto legal: Son actos de
comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1 La compra

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 y permuta de cosas muebles, hecha con nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas
en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.

Este N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio comprende dos partes, que deben ser estudiadas
en forma separada. Una de ellas se refiere a la compra mercantil y la otra a la venta de este mismo
carcter, considerando las exigencias diferentes para cada tipo de acto jurdico.

La compra mercantil. Para que la compra tenga carcter comercial es menester, de acuerdo al N
1 del artculo 3, que se renan los siguientes requisitos:

1) Que verse sobre cosas muebles. Pertenecen a la categora de los muebles aquellos bienes que
pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su individualidad, sin dejar de ser lo que
son. Se dividen en muebles por naturaleza y muebles por anticipacin; estos ltimos son aquellos
que encontrndose unidos a un inmueble, son considerados muebles por la ley, para el efecto de
constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueo.

La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia. Puede tambin
recaer sobre un mueble por anticipacin, como cuando se compra un bosque para venderlo
convertido en tablas o maderas elaboradas.

Por el contrario, est claro que se ha excluido de la mercantilidad a los inmuebles o bienes races,
que aunque se compren con nimo de venderlos, no se ejecuta un acto de comercio. La razn de
esto se encuentra en el hecho de que el legislador del Cdigo de Comercio excluy a los inmuebles
como objeto del acto de comercio, por una parte, y, por la otra, atendida la significacin misma de
la voz comercio, en sentido etimolgico, que se refiere a mercaderas o cosas muebles. Adems, las
transacciones sobre inmuebles estn sujetas por la legislacin civil a una serie de formalidades que
se oponen a la celeridad que requieren los actos mercantiles.

La exclusin de los inmuebles de la mercantilidad es un principio casi universal en el derecho

comercial, no obstante que en la actualidad se advierte, cada vez con mayor intensidad, la tendencia
a incorporar a los bienes races como objeto de actos de comercio, tendencia que ha plasmado en
algunas legislaciones, como en el caso del artculo 75 N 11 del Cdigo de Comercio de Mxico, que
seala: las compras y ventas de inmuebles cuando se hagan con dicho propsito de especulacin
comercial; el Cdigo italiano de 1882 estableca que era acto de comercio la compra de inmueble
con nimo de venderlo; igual principio establece el Cdigo portugus moderno.

2) Que la compra sea hecha con el nimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial. Es justamente esta intencin, este nimo del
comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y la que lo coloca como intermediario en
el proceso de circulacin de bienes. Esta intermediacin y aceleracin son, como sabemos,
elementos de mercantilidad.

Basta que falte el nimo de vender, arrendar o permutar las cosas muebles compradas para que l
no sea comercial.

La intencin o nimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es preciso que la

intencin se realice en la prctica; basta que ella exista al tiempo de la compra. Los hechos

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posteriores no modificaran en nada el carcter que el acto tena; as, si una persona compra una
cosa mueble con nimo de venderla y ms tarde advierte que ella le hace falta y no la vende, tal
compra es comercial. A la inversa, si se compra la cosa sin el nimo de venderla, arrendarla o
permutarla y ms tarde la cosa se vende, arrienda o permuta, no por eso el acto deja de ser civil.

Venta mercantil. Cuando la compra es mercantil, la venta tambin lo es, pues constituye la
realizacin del propsito del comprador que adquiri la cosa (compr o permut) con nimo de
venderla.

Para que la venta sea mercantil debe ir precedida de una autntica compra mercantil.

Es mercantil la venta cuando las cosas se han adquirido (comprndolas o permutndolas) con
nimo de venderlas, permutarlas o arrendarlas, con intencin, con esperanza de lucrar con
ellas. De donde se desprende que la venta de cosas que no han sido compradas con el objeto de
comerciar con ellas no es acto mercantil, o, en otros trminos, esta venta constituira un acto
meramente civil.

Consecuencia de todo lo dicho es tambin el hecho de que si las cosas son adquiridas a ttulo
gratuito (legado, donaciones, etc.) y posteriormente son vendidas con nimo de lucrar con ellas,
esta venta ser civil y no comercial.

Las ventas realizadas por los agricultores o por mineros son ventas civiles. Toda venta de la
produccin de un fundo es civil, aunque se venda transformada, por ejemplo, en vino, en harina,
porque el agricultor no ha comprado o permutado los productos.

Por aplicacin de lo dicho debe concluirse tambin que las ventas de productos obtenidos por medio
de la caza y la pesca son civiles. Igualmente lo son las ventas que el pintor, el escultor o el escritor,
etc., realizan de sus obras.

Para el nuevo comprador el acto puede ser civil o comercial, segn sea su intencin. No debemos
tampoco olvidar el principio de lo accesorio.

Arrendamiento y permuta mercantiles. Todo lo expresado anteriormente es aplicable respecto de

la permuta (venta doble) y del arrendamiento.

Para que el arrendamiento sea mercantil es menester que vaya precedido de una compra
mercantil, reunindose todos los requisitos: cosa mueble, nimo de arrendarla y de obtener
ganancias.

El Cdigo de Comercio no contiene norma alguna acerca del contrato de arrendamiento, y deben
aplicarse a l las normas del Cdigo Civil. Sin embargo, es importante saber si el arrendamiento es
civil o comercial para los efectos de la prueba, quiebra, etc.

Cundo la compra y la permuta no son actos de comercio?

El artculo 3, en el inciso 2 de su N 1, dice: Sin embargo, no son actos de comercio la compra

o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de
una industria no comercial.

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Este inciso ya lo estudiamos al ver la teora de lo accesorio. Vimos que de l arranca el fundamento
legal de la misma. Ahora lo estudiaremos como una excepcin al principio o regla general contenida
en el inciso 1 en un nuevo enfoque.

Qu alcance tiene esta norma? Significa que hay compras y permutas que, no obstante reunir todos
los requisitos generales indicados en el inciso 1 del N 1, no son actos de comercio. Tales compras
o permutas son las que acceden a una industria no comercial.

Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales estiman que esa compra
es civil y cae de lleno en el inciso 2: sera una manera de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la
tierra. Accede a la actividad agrcola.

La excepcin est en el inciso 2, en un solo sentido: se refiere a los actos de comercio que por ser
accesorios de actividades no comerciales deben ser considerados civiles. El caso contrario no est
planteado debido a que el Cdigo de Comercio enfoca el asunto slo desde este ngulo. Pero la
jurisprudencia y la doctrina han extendido la aplicacin del inciso en estudio a los casos en que actos
civiles por acceder a actividades comerciales deben ser considerados como actos de comercio.
Ejemplo: Falabella compra mquinas de escribir para el giro de su negocio. Esta compra
aparentemente civil se transforma en comercial por acceder a una actividad mercantil.

2. La compra de un establecimiento de comercio. Segn lo dispuesto en el artculo 3 N 2

del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya
de parte de uno de ellos: 2. La compra de un establecimiento de comercio.

Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la

reunin de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un establecimiento de comercio se
compra el TODO, comprendidas en l cosas absolutamente incorporales e intangibles como la
clientela, el nombre, el derecho de llave, la marca, el crdito, etc.

El establecimiento de comercio no ha sido objeto de una reglamentacin sistemtica en nuestra

legislacin mercantil, que en esta materia ostenta un gran vaco.

Aparte del artculo 3 N 2, el Cdigo de Comercio hace referencia al establecimiento de comercio

en el artculo 369, relativo a la razn social, y en el artculo 524, en que dispone que puede ser
asegurado con o sin designacin especfica de las mercaderas que contenga.

Nada dice la ley entre nosotros de la intencin con que debe haberse ejecutado la compra; ser
preciso que exista nimo de lucro, esperanza de obtener ganancia? No, la ley no lo exige en forma
expresa, como lo hace en el N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio. Luego, la compra de un
establecimiento de comercio con el fin de cerrarlo para eliminar la competencia es un acto de
comercio. Don Gabriel Palma R. no est de acuerdo con esta opinin. Para l es necesario el nimo
de lucro.

La venta de un establecimiento de comercio ser tambin un acto mercantil? El artculo 3 N 2

no lo seala, pero se estima que s. El comerciante que vende su establecimiento de comercio realiza
el ltimo acto de su actividad mercantil; el establecimiento nace con la compra y muere con la venta.

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El caso no se ha presentado con frecuencia en los tribunales, pero en un fallo contenido en la Gaceta
de los Tribunales de 1869, pgina 513, sentencia 1138, se resolvi que la venta de un
establecimiento comercial es un acto de comercio.

Por ser un acto de comercio, la compra o la venta pueden ser consecuencias y pueden probarse por
medio de testigos.

Si una persona compra un establecimiento comercial pagando una parte al contado y el resto a plazo
y posteriormente no cumple, puede ser declarado en quiebra por haber cesado en el pago de una
obligacin mercantil, siempre que concurran los dems requisitos que autorizan la apertura del
procedimiento concursal.

Sabemos que la compraventa es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de

las partes.

La compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido considerada en el Cdigo de la

materia como un acto jurdico solemne; en consecuencia, basta que los interesados estn de
acuerdo sobre la cosa vendida y su precio para que el contrato pueda celebrarse vlidamente. Sin
embargo, vale la pena tener presente que, en la prctica, en la mayora de los casos este contrato
se somete por los interesados a ciertas formalidades, como dejar constancia de su celebracin en
un instrumento. Es ms, por el hecho de que el establecimiento de comercio comprende bienes
materiales e inmateriales, para la tradicin de estos ltimos resulta necesario que la
compraventa se perfeccione por escritura pblica, cuando ella comprende, por ejemplo, derechos
sobre el nombre comercial registrado, marcas comerciales o de fbrica registradas, modelos o
diseos industriales, patentes de invencin, patentes municipales, etc.

Finalmente, debemos recordar que en el establecimiento de comercio no est comprendido el bien

raz. Ya dijimos que los negocios jurdicos sobre inmuebles son ajenos a mercantilidad; la venta de
un establecimiento comercial no le da por accesoriedad el carcter de acto de comercio a la venta
del inmueble. No obstante, hay un fallo que sostiene lo contrario.

3. El arrendamiento mercantil. Para que el arrendamiento sea un acto de comercio se

requiere que se haya adquirido cosa mueble con el nimo de arrendarla, sea en la misma
forma o en otra diferente, con nimo de lucro. Dicho en otros trminos, el arrendamiento
para que tenga el carcter mercantil debe estar precedido por una compra de esta misma
naturaleza. As se deduce de la disposicin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio.

Por otra parte, de conformidad con lo previsto por el artculo 3 N 3, el arrendamiento reviste
tambin el carcter de acto de comercio cuando se arriendan cosas muebles con el nimo de
subarrendarlas.

En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del
arrendador. En la primera situacin, contemplada en el artculo 3 N 1, el nimo de destinar la
cosa mueble adquirida por compra o permuta al arrendamiento, debe existir en el momento en que
la cosa se compra; en tanto que en el segundo caso, sealado en el artculo 3 N 3, del Cdigo de
Comercio, se atiende a la intencin del arrendador al momento de celebrar el contrato de
arrendamiento.

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Respecto del arrendatario, el carcter civil o mercantil del arrendamiento podr determinarse
recurriendo al principio o teora de lo accesorio. Con todo, tanto el arrendamiento mercantil como
el civil se rigen por las normas del derecho comn, toda vez que el Cdigo de Comercio no contiene
reglas especiales sobre esta materia. La prueba de las obligaciones se rige por normas diferentes.

Vale la pena sealar que, siguiendo el criterio que fluye del artculo 3 N 3 del Cdigo de Comercio,
el subarriendo de cosa mueble hecho con el nimo de subarrendar debe considerarse tambin como
un acto de comercio.

Por ltimo, debe insistirse en el carcter mueble de la especie que se compra, permuta o arrienda
con nimo de arrendar o subarrendar, segn el caso, pues los negocios sobre inmuebles son ajenos
a la materia comercial.

En el ltimo cuarto del siglo XX hemos visto la penetracin de la operacin de leasing como un
mecanismo financiero para la adquisicin de los bienes de capital e incluso de ciertos bienes de
consumo durables. La operacin consiste en que una empresa financiera, empresa de leasing,
adquiere los bienes respecto de un fabricante, importador o distribuidor, en virtud de un contrato
de compraventa o de aprovisionamiento, para luego ceder su uso, mediante un contrato de leasing,
a un cliente quien pagar una renta por dicha cesin de uso, pudiendo optar, en un lapso
determinado, generalmente al trmino del plazo convenido, por la adquisicin de dichos bienes, por
la renovacin del uso bajo otras condiciones o por la entrega de los mismos. Es evidente que esta
operacin, cuyo origen es el derecho contractual angloamericano, no aparece en la enumeracin
de los actos de comercio del artculo 3 del Cdigo de Comercio, pero su carcter comercial es
indiscutible para la empresa de leasing que compra bienes muebles con nimo de arrendarlos y para
el cliente la mercantilidad puede determinarse por aplicacin del principio de lo accesorio.

4. El mandato comercial. La norma contenida en el artculo 3 N 4 del Cdigo de Comercio

seala: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno
de ellos: 4 La comisin o mandato comercial.

Esta norma es errnea porque hace sinnimo dos conceptos que son distintos. El mandato es el
gnero y la comisin una especie de ese gnero.

El artculo 233 del Cdigo de Comercio define el mandato comercial diciendo que es un contrato
por el cual una persona encarga la ejecucin de uno o ms negocios lcitos de comercio a otra que
se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su
desempeo.

El artculo 234 expresa: Hay tres especies de mandato comercial: La comisin; El mandato de los
factores y mancebos o dependientes de comercio; La corredura, de que se ha tratado ya en el Ttulo
III del Libro I.

Como puede apreciarse, este artculo nos indica claramente que la comisin es slo una especie de
mandato comercial.

Por su parte, el artculo 235 define la comisin diciendo: El mandato comercial toma el nombre
de comisin cuando versa sobre una o ms operaciones mercantiles individualmente
determinadas.

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Cul es el alcance del artculo 3 N 4? Se refiere al mandato en general o slo a la comisin?
Debemos concluir que slo se refiere a la comisin, dado que tanto el mandato de los factores de
comercio como la corredura tienen una reglamentacin expresa en el Cdigo.

Determinado el alcance de la regla, surge el problema de saber cundo la comisin es un acto de

comercio. Sobre este punto entre los autores nacionales no existe un criterio uniforme.

Algunos sostienen que si la comisin es remunerada es acto de comercio. Esto no es efectivo,

porque el mandato puede ser remunerado incluso en materia civil.

El criterio acertado es el que sostiene que la comisin ser o no un acto de comercio segn cual sea
la naturaleza del acto o actos encargados. Si el o los actos encargados son civiles, la comisin es civil;
si, por el contrario, el o los actos encargados son comerciales, la comisin ser comercial. Ejemplo:
un agricultor encarga a un comisionista la venta de sus productos; la comisin es civil.

Por tanto, para calificar de comercial o de civil la comisin es preciso atender a la naturaleza
mercantil o civil del acto encomendado, que constituye el objeto de ella, segn las reglas del artculo
3 del Cdigo de Comercio. Si el acto que se encarga es alguno de los enumerados en la disposicin
recin indicada, la comisin tendr el carcter de acto mercantil; en caso contrario ser
simplemente civil.

Este criterio para determinar si la comisin es un acto de comercio arranca del artculo 233 del
Cdigo de Comercio, y especficamente de la expresin encarga la ejecucin de uno o ms
negocios lcitos de comercio. De aqu se desprende claramente que para que el mandato sea
comercial el o los negocios encargados deben ser de comercio y lo que se dice del mandato se dice
de la comisin, que es una especie de mandato.

A quin se refiere el artculo 3 del Cdigo de Comercio en su nmero 4? Se refiere al mandante,

al que encarga el o los negocios. Para l vale la regla dada anteriormente.

Y para el mandatario? Qu dice la ley respecto de l? Nada. Estamos en presencia de un acto

mixto o de doble carcter. Para saber si la comisin es o no acto de comercio respecto del
mandatario debemos aplicar la teora de lo accesorio. Si el negocio es uno de una serie que realiza
un comisionista, es accesorio de la actividad comercial y, por tanto, la comisin es para el
mandatario un acto de comercio.

En esta calificacin de la comisin respecto del mandatario es muy importante su profesin; es un

elemento de juicio, que permite aplicar el principio de lo accesorio.

Actos ejecutados por empresas. El artculo 3, en sus numerandos 5 al 9 y 20, toma en

consideracin el elemento empresa para calificar de mercantiles las actividades que quedan
comprendidas en dicha enumeracin. Hemos tenido ocasin de sealar que el derecho comercial
moderno rige la actividad econmico-mercantil constitutiva de empresa, siendo esta ltima la
actividad profesional de carcter econmico destinada a intervenir en el mercado de bienes y
servicios.

Entendemos que lo que el artculo 3 Nos 5 al 9 y 20 del Cdigo de Comercio califica de mercantil
es la actividad que se desarrolla en los rubros que la norma comprende por las entidades
organizadas como empresa. De consiguiente, cuando una empresa se organiza jurdicamente bajo

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algunas de las formas que el derecho comercial ofrece, sea empresa individual o colectiva (diversos
tipos societarios), y se dedica a alguna de las actividades contempladas en la enumeracin ya citada,
adquiere el carcter de comercial. La actividad o el servicio prestado por la empresa organizada
constituye para ella un acto de comercio.

Trataremos separadamente de los diversos actos de comercio en cuya calificacin es determinante

la nocin de empresa.

5. Empresas de fbrica y manufacturas. A ellas se refiere el artculo 3 N 5 del Cdigo de

Comercio. Lo esencial para precisar la idea de fbrica o manufactura es la transformacin
de la materia prima mediante el trabajo humano o de maquinaria con miras a obtener un
producto perfectamente determinado o individualizado.

Lo que la ley califica de comercial o de acto de comercio no es la empresa sino la actividad que ella
despliega para llevar a cabo su objeto. En consecuencia, la actividad industrial o manufacturera que
econmicamente forma parte del sector secundario constituye, para el derecho comercial, una
actividad de ndole mercantil.

Vale la pena insistir que el elemento bsico para considerar las actividades de fbricas y
manufacturas como comerciales es la transformacin que ellas realizan de la materia prima, sea que
sta la adquiera el propio empresario, sea incluso que se proporcione por el propio cliente. Sin
embargo, no toda transformacin de materia prima para la obtencin de un producto implica, para
quien la realiza organizadamente bajo la forma de empresa, un acto de comercio. En ciertas
situaciones, tratndose del sector primario de la economa, industria extractiva, minera o agrcola,
la transformacin de la materia prima puede constituir una actividad civil. As, por ejemplo, el
agricultor que transforma su propia cosecha de trigo en harina en un molino de su propiedad, no
ejecuta un acto de comercio. Lo propio ocurre con el minero que logra refinar la materia prima en
el mismo lugar que la extrae. La jurisprudencia nacional ha sostenido que la viticultura es una
actividad de ndole civil sujeta a las reglas de derecho comn.

Una situacin particular presentan en la actualidad las llamadas agroindustrias. Pensamos que
para determinar su carcter civil o comercial deber determinarse previamente qu es lo principal
y qu es lo accesorio, lo que auxilia o lo que complementa en cada caso de que se trate. Puede
ocurrir que lo principal sea la industria que slo se encuentra radicada en un predio rstico; en tal
evento, debe calificarse de mercantil si se encuentra organizada bajo la forma de empresa.

Empresas de almacenes, tiendas y bazares. Estas empresas para cumplir su funcin intermediaria
se dedican a la compra y venta de bienes muebles. Es su actividad la que la ley califica de acto de
comercio.

Parecera existir una redundancia entre lo previsto por el artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio,
que precisamente se refiere a la compra o permuta de cosas muebles con nimo de venderlas,
arrendarlas o permutarlas, y el numerando 5 de la misma disposicin, que alude a las empresas
que estamos analizando. Sin embargo, la repeticin no existe desde que en el numerando 1 del
citado artculo el legislador alud e a la compra y venta desde el punto de vista individual, en tanto
que en el N 5 se est refiriendo a la actividad de la empresa en su conjunto.

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Fondas, cafs y otros establecimientos semejantes. Una vez ms el criterio seguido por el legislador
es que la explotacin de estos rubros se realice bajo la forma de empresa. Es la actividad del
empresario que organiza los diferentes medios, humanos y materiales, para ponerlos a disposicin
del cliente, lo que configura el acto de comercio.

La enumeracin que el Cdigo formula de estas empresas es simplemente enunciativa, porque

alude a otros establecimientos semejantes. Sin duda que dentro de este mismo tipo de empresas
quedan incluidas las que se dedican al giro de hoteles, restaurantes, drive-in, discotecas, caf-
concerts, etc. El empresario cumple en ellas las mismas actividades sealadas anteriormente.

De esta suerte, para el empresario el acto que ejecuta en la explotacin de su empresa es un acto
de comercio. Para el cliente, el acto ser civil o comercial segn la actividad principal que auxilie o
complemente accesoriamente. Otro tanto ocurre respecto de quienes contratan con las empresas
de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas y bazares.

6. Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables. De acuerdo con el
artculo 3 N 6 del Cdigo de Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:6 Las empresas de transporte por tierra, ros
o canales navegables.

Este nmero contiene una omisin: slo alude al transporte por ros y canales navegables y no se
refiere a los lagos navegables. Se trata de un olvido del legislador al redactar el N 6, ya que las
reglas de transporte terrestre se aplican a la navegacin lacustre. As lo confirman el epgrafe del
Ttulo V del Libro II y el artculo 166 del Cdigo de Comercio. Debe entenderse incluido el transporte
lacustre en el artculo 3 N 6 de nuestra codificacin mercantil.

Es totalmente ajeno a esta disposicin el transporte martimo, que tiene reglas completamente
diferentes. Es transporte martimo el que se realiza por mar y por ros cuando el puerto es terminal
o cabeza de comercio martimo.

La norma que comentamos se refiere al transporte hecho por empresas. El transporte en s mismo
es un acto civil: en s el transporte es, por una parte, arrendamiento de servicios y, por otra, contrato
de depsito. En consecuencia, el transporte individual (por ejemplo, el que realiza un taxista) es un
acto civil. Pero cuando es realizado por empresas toma el carcter de acto de comercio.

El artculo 166 del Cdigo de Comercio define el contrato de transporte diciendo: El transporte es
un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a conducir de un lugar a otro, por
tierra, canales, lagos o ros navegables, pasajeros o mercaderas ajenas, y a entregar stas a la
persona a quien vayan dirigidas.

Los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 se refieren a las personas que intervienen en el contrato.

La definicin dada pone en evidencia el hecho ya mencionado de que el contrato de transporte es

una combinacin de arrendamiento de servicios y de depsito.

El inciso final de este artculo es muy importante por dos razones:

1) Da al transporte el carcter de industria, y

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2) Es la nica disposicin del Cdigo de Comercio que refirindose al empresario de transporte
proporciona elementos para elaborar el concepto jurdico de empresa en el derecho mercantil
nacional. Ha correspondido a la doctrina de los autores, y no es un pequeo mrito, elaborar una
nocin de empresa sobre la base de tales elementos y de otros que es necesario considerar a tal
efecto.

Indudablemente el artculo 3 en su N 6 se refiere a esta empresa del artculo 166, inciso final:
cuando el acto es ejecutado por la empresa en el ejercicio de su actividad siempre mercantil,
cualesquiera que sean el objeto del transporte y la naturaleza de la cosa transportada.

Ahora bien, hemos establecido ya que el transporte es acto de comercio para la empresa; y para
el cargador?

Para darle calificacin legal al acto respecto del cargador debemos aplicar la teora de lo accesorio.
De manera que slo ser mercantil cuando accesoriamente contribuya a la ejecucin de un acto de
comercio. Ejemplo: una persona que compra y vende frutos del pas y le encarga a un porteador la
conduccin de una partida de trigo de un fundo a sus bodegas, ejecuta el cargador un acto mercantil.
Por la inversa, ser civil todo acto independiente de otro comercial o que acceda a uno civil; v. gr.,
una mudanza, el transporte del trigo de un fundo al molino del mismo, etc.

Con respecto al transporte areo, las normas que lo rigen son el Decreto con Fuerza de Ley N 221,
sobre Navegacin Area, del ao 1931, y el Decreto con Fuerza de Ley N 241, de 1960, ambos
modificados y en parte derogados por el Decreto Ley N 2.564, de 22 de junio de 1979, relativo a
normas sobre aviacin comercial.

7. Las empresas de depsito de mercaderas. Seala el artculo 3 N 7 del Cdigo de

Comercio: Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: 7 Las empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros,
las agencias de negocios y los martillos.

En este nmero estn comprendidos actos de distinta naturaleza que nada tiene que ver unos con
otros; deben estudiarse por separado:

1 Empresas de depsito. El depsito es un acto civil, reglamentado por el Cdigo Civil (art. 2211).
En consecuencia, en s, no tiene por qu ser acto de comercio. Es acto de comercio cuando lo ejecuta
una empresa; la intervencin de la empresa le da la mercantilidad: hay intermediacin entre los
servicios que ofrece la empresa (bodegas, servicios de carga, servicios personales) y el pblico.

Estos almacenes reciben depsitos por cuenta ajena y pueden emitir ttulos de crdito que
representan las mercaderas depositadas, llamados certificados warrants. La transferencia del
documento mediante endoso transfiere el dominio de las mercaderas depositadas (art. 4), con lo
cual se facilita enormemente el trfico mercantil.

2 Empresas de provisiones o suministros. En esta parte del N 7 del artculo 3 hay un error; dice:
empresas de depsito de mercaderas, provisiones o suministros, y debi decir: empresas de
provisiones y suministros, ya que son empresas diferentes.

a) El contrato de aprovisionamiento tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona
natural o jurdica durante un tiempo determinado para la satisfaccin de una necesidad, mediante

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un precio fijado de antemano y que habr de regir durante todo el tiempo del contrato. En algunos
casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Por ejemplo: una empresa se obliga a proveer
los alimentos al internado de un colegio el ao 1985 a un precio determinado.

Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. Si el que lo celebra es, por ejemplo,
un agricultor, no tendra este carcter.

Este nmero ha dado lugar a una cuestin interesante; se ha dicho que aqu habra una simple
repeticin del artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio: comprar para vender. Sin embargo, no es
as porque: 1) el N 1 del artculo 3 se refiere a la compraventa como acto individual y aqu nos
estamos refiriendo a una empresa que ejecuta un conjunto de actos; 2) los actos a que se refiere el
N 1 empiezan con la compra y terminan con la venta. Pero aqu no ocurre as, pues el empresario
vende lo que todava no ha comprado, es decir, celebra el contrato con el tercero y luego compra lo
que necesita para cumplirlo. Lo que nosotros estamos calificando de acto de comercio es el contrato
de aprovisionamiento y no la compra.

Para el empresario habra siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su empresa; para la
otra parte rige tambin la teora de lo accesorio. As, v. gr., si se celebra el contrato de
aprovisionamiento con un liceo de nias, es un contrato civil por acceder a una actividad civil; si se
celebra con Falabella, ser comercial por acceder a una actividad comercial.

b) Las empresas de suministros tienen por objeto prestar servicios mediante una remuneracin
determinada; servicios que por lo general interesan a toda la colectividad y ordinariamente estn
organizados como servicios pblicos o, por lo menos, bajo control del Estado. Ejemplos: empresas
de agua potable, luz elctrica, telfonos, gas, etc.

Las empresas de pompas fnebres son, bajo este respecto, empresas de suministros, al igual que
las empresas periodsticas, que suministran informaciones, noticias.

Para calificar el acto de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa debemos
recurrir a la teora de lo accesorio.

3 Agencia de negocios. El Cdigo de Comercio no define la agencia de negocios; slo hace mencin
de ella en el artculo 3 N 7 en estudio; no corresponde, en especial, a ninguna forma de mandato.
Los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez, servicios tales como
correduras, contrataciones de prstamos, de avisos, colocaciones de crditos, administracin de
bienes, etc. Es el corredor de comercio privado que realiza una variedad de actos.

Esta disposicin viene del Cdigo de Comercio francs: ocurri que en ese pas haba muchas
personas que se titulaban agentes de comercio y ejecutaban actos de distinta naturaleza. Entonces
se pens que si no se inclua la actividad de estas personas en la enumeracin de los actos de
comercio, podran burlar la ley.

El agente de negocios realiza actos de comercio no por su profesin, sino por la naturaleza del acto
que ejecuta; indudablemente un elemento de prueba ser su profesin.

Ejemplos: empresas de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales; y lo que existe en

Francia, las agencias matrimoniales.

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4 Los martilleros. La ley declara comercial la actividad de martillero que se ejerce bajo organizacin
empresarial. El ejercicio de la actividad de martillero pblico est regido por la Ley N 18.118, de 22
de mayo de 1982. La norma contenida en el artculo 1 de esta ley seala: Son martilleros las
personas naturales o jurdicas inscritas en un registro, en conformidad a la ley, para vender
pblicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles.

Adems del elemento empresa que mercantiliza la actividad del martillero pblico, no puede
perderse de vista que esta persona natural o jurdica organiza un conjunto de factores
materiales y humanos (loca l, instalaciones, vehculos, personal remunerado), para intermediar
entre las personas que deseen vender bienes corporales muebles de toda clase y quienes buscan
adquirirlos en pblica subasta.

Pero si bien los actos que el martillero realiza son comerciales, esta misma regla no puede aplicarse
para la persona que encarga el remate de los bienes corporales muebles ni al sujeto que participa
en l adjudicndoselos. Para determinar la naturaleza del acto, en estos casos, es preciso recurrir al
principio de lo accesorio. As, por ejemplo, si la persona que encarga la subasta ha adquirido los
bienes con el nimo de volverlos a vender y utiliza esta clase de venta para enajenarlos, el acto ser
mercantil a su respecto. No ocurre lo mismo en el evento en que una duea de casa entrega a un
martillero un amoblado para que lo remate, hiptesis en la cual el acto es meramente civil para ella.
Respecto de quien se adjudica el bien en la subasta habr que atender a la intencin con que efecta
la compra o a la circunstancia que ella auxilia o complementa una actividad, profesin o acto
principal de carcter comercial o civil.

8. Las empresas de espectculos pblicos. De conformidad con el artculo 3 N 8: Son

actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 8
Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que
corresponda tomar a la autoridad administrativa.

Quedan comprendidas en este nmero todas las empresas que tienen por objeto entretener al
pblico desde cualquier punto de vista, arte, cultura, etc.

La mercantilidad en este caso est determinada sobre la base de la empresa. Para que el espectculo
pblico constituya acto de comercio, se requiere que exista una empresa que organice los factores
respectivos para intermediar entre los artistas y el pblico. La empresa tiene que proveer el local,
las instalaciones, luces; sonido, personal que venda boletos, que acomode, etc., y pagarles a los
artistas que realizan el espectculo. Si los artistas organizan el espectculo por s solos, sin la
intervencin del empresario, aun cuando sea retribuido por el pblico, el acto es meramente civil,
porque actan en el ejercicio de sus profesiones.

Puede ocurrir que un artista sea empresario de una compaa y que acte tambin en el
espectculo. En este caso, como empresario, el acto de organizar y producir la entretencin es
mercantil, pero su rol como artista es simplemente civil.

La frase final del N 8 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, sin perjuicio de las medidas de polica
que corresponda tomar a la autoridad administrativa, carece actualmente de inters. Cuando se
promulg nuestra codificacin mercantil existan los juzgados de comercio, por lo que fue preciso
disponer expresamente que los conflictos ocurridos en locales de espectculos pblicos eran de

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competencia de la autoridad administrativa y no de ellos. En la actualidad el conocimiento de estos
asuntos est confiado a los juzgados de Polica Local.

9. Las empresas de seguros terrestres a prima. De acuerdo con el artculo 3 N 9: Son actos
de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos: 9 Las
empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas
transportadas por canales o ros.

Se refiere este nmero al seguro terrestre, ya que el martimo se rige por otras reglas.

El artculo 512 del Cdigo de Comercio define el seguro como un contrato bilateral, condicional y
aleatorio por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un determinado tiempo todos
o alguno de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra
persona, obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o cualquier
otro dao estimable que sufran los objetos asegurados.

Como podemos ver, el seguro es un contrato de indemnizacin que tiene por objeto compensar
la ocurrencia de ciertos riesgos: accidentes, incendios, etc. El seguro jams puede significar
jurdicamente ganancias; es eminentemente indemnizatorio (compensatorio).

En mrito de estas razones, el seguro no es en s un acto de comercio. Por lo tanto, el seguro

ocasional, caso bien hipottico, nunca ser un acto de comercio en s mismo.

El artculo 3 en su N 9 se refiere a la empresa de seguros; dice que el seguro contratado por una
empresa de seguros es un acto de comercio. Se establece as no slo por la intermediacin entre la
empresa y el cliente, sino porque la empresa hace posible la existencia del seguro: el seguro slo
puede establecerse desde el punto de vista econmico en base a una empresa, pues slo sta puede
asumir una multiplicidad de riesgos y contratar una multiplicidad de seguros (diferenciacin de los
riesgos).

El artculo 3 N 9 expresa que son actos de comercio los ejecutados por empresas de seguros a
prima.

En virtud de lo dispuesto en el artculo 4 del Decreto con Fuerza de Ley N 251, de 1931, en su texto
actual fijado por la Ley N 18.660, publicada en el Diario Oficial de 20 de octubre de 1987, el
comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima, slo puede hacerse en Chile por
sociedades annimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el
desarrollo de dicho giro y actividades que sean afines o complementarias de ste. Agrega la
disposicin legal citada que sin perjuicio de lo anterior, cualquiera persona natural o jurdica puede
contratar libremente en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre operaciones de cambios
internacionales, toda clase de seguros, a excepcin de los seguros obligatorios establecidos por ley
y aquellos contemplados en el Decreto Ley N 3.500, de 1980.

No pueden organizarse entidades aseguradoras destinadas a cubrir riesgos comprendidos en los dos
grupos mencionados. Sin embargo, las compaas tanto de uno como de otro grupo pueden cubrir
riesgos de accidentes personales y los de salud.

En resumen, para el asegurador, que slo puede estar organizado como empresa, sociedad annima
nacional de seguros, el convenir un seguro constituye un acto de comercio. Para el asegurado, la

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mercantilidad del seguro debe determinarse atendiendo al principio de lo accesorio. Cuando el
seguro contratado accede, auxilia, complementa o garantiza una actividad, un acto o una profesin
principal comercial, es de carcter mercantil; en caso contrario es un acto civil para el asegurado,
con lo cual el seguro puede ser mixto o de doble carcter: comercial para la empresa aseguradora y
civil para el asegurado.

Los actos formales de comercio. Nos corresponde ahora tratar un grupo de actos que siempre
tienen el carcter mercantil, para ambas partes, lo que excluye la posibilidad de actos mixtos y la
aplicacin del principio de lo accesorio. La naturaleza comercial proviene de la forma, del empleo
de ttulos de crdito respecto de los cuales se ejecutan determinadas operaciones (emisin, endoso,
aceptacin, aval, etc.), cualesquiera que sean su causa u objeto y las personas que en ellas
intervengan. Se les denomina actos formales de comercio o actos mercantiles per se.

10. El artculo 3 N 10 del Cdigo de Comercio, en su texto actual fijado por el artculo 108 de
la Ley N 18.092, de 14 de enero de 1982, declara mercantiles: Las operaciones sobre
letras de cambio, pagars y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean
su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan, y las remesas de dinero de una
plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.

La letra de cambio naci como un documento accesorio al contrato de cambio y ms tarde se

convirti en el medio de ejecucin y de prueba del mismo. El contrato de cambio est definido en
el artculo 620 del Cdigo de Comercio, como una convencin por la cual una de las partes se
obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su
cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin. Los elementos del contrato son fundamentalmente: el objeto, que consiste en pagar
o hacer pagar una cantidad de dinero; el precio, que es el valor prometido o entregado; la distancia
loci, que es lugar distinto de aquel en el que se celebra la convencin, en el que debe pagarse la
cantidad de dinero. Intervienen en esta convencin el librador, quien contrae la obligacin de pagar
o hacer pagar la cantidad de dinero; el librado, que es la persona a quien se ordena que pague la
cantidad girada, y el tomador o beneficiario, que es aquel a quien debe pagarse el dinero o a su
cesionario legal. El contrato de cambio se perfecciona por el solo consentimiento de las partes y
puede probarse por cualquiera de los medios que admite el Cdigo de Comercio.

Ahora bien, como indicamos, la letra se emplea como un instrumento de ejecucin del contrato de
cambio, pero no es la nica forma de llevarlo a cabo, porque bien puede ser con el uso de un pagar
domiciliario u otro instrumento. Cuando la letra de cambio se utiliza para ejecutar el contrato de
cambio, librador y beneficiario deben ser siempre dos personas distintas y adems debe constar el
elemento distancia loci. Pero la letra de cambio, adems de servir para realizar el contrato de
cambio, una vez que se le incorpor la aceptacin del librado, la clusula a la orden y sobre todo
cuando se permiti que el librador pudiera ser tambin beneficiario de la misma, entr a cumplir
otras funciones, como la de servir de medio de pago, que reemplaza el dinero; medio de circulacin,
porque mediante su endoso se transfiere la prestacin contenida en ella; medio de crdito, en tanto
contiene una prestacin futura que puede cambiarse en una presente mediante el descuento.

En la letra de cambio pueden intervenir, en general, las siguientes personas:

Librador: Quien emite el documento;

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 Librado: Persona a quien se ordena que pague la cantidad determinada o determinable de dinero;

Aceptante: Es el librado que admite pagar la letra firmndola en el anverso;

Endosante: El que transfiere el documento por endoso;

Endosatario: Quien adquiere la letra por endoso, y

Aval: Persona que interviene para garantizar el pago del documento por alguno de los obligados.

a) Operaciones sobre letra de cambio. La ley declara mercantiles por su forma las operaciones sobre
letra de cambio, pero no seala expresamente cules. A continuacin indicamos las principales
operaciones que pueden efectuarse sobre letra de cambio:

1) Giro, emisin o libramiento: Es el acto por el cual el librador crea la letra;

2) La aceptacin: Es la declaracin unilateral de voluntad del librado que admite la orden contenida
en la letra y se obliga a su pago;

3) El endoso: Mecanismo que emplea el beneficiario o el portador, para transferir el documento,

para darlo en cobro o para constituirlo en garanta, mediante acto escrito al dorso o su sola firma;

4) Aval: Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de prolongacin adherida a
sta, o en documento separado, por el cual el girador, un endosante o un tercero garantiza, en todo
o en parte, el pago de ella.

Adems de estas operaciones existen otras, como la prrroga, la reaceptacin, el pago, el protesto,
etc., que tambin deben considerarse formalmente comerciales.

b) Operaciones sobre pagars. Tal como ocurre con la letra de cambio, la Ley 18.092, de 14 de enero
de 1982, no define el pagar, sino que se limita a enunciar las formalidades de su emisin. El pagar
es un documento escrito por el cual la persona que lo firma (suscriptor) se confiesa deudora de otra
(beneficiario) de una cantidad determinada o determinable de dinero y se obliga a pagarla en la
poca sealada.

A diferencia de la letra de cambio, que contiene una orden dirigida a otra persona, por lo que deben
intervenir a lo menos dos en su emisin, el pagar es una confesin o reconocimiento de deuda que
hace el suscriptor, quien puede sealar el beneficiario nominativamente, con la clusula a la
orden o bien al portador.

Las principales operaciones sobre pagars son la suscripcin, el endoso, la garanta o aval, el pago y
la prrroga.

c) Operaciones sobre cheques. El cheque es un documento por el cual la persona que lo gira se
compromete a pagar una suma de dinero, para el caso que el banco contra el que se emite no lo
pague por cualquier causa. El cheque se vincula con el contrato de cuenta corriente bancaria, pero
como ttulo de crdito tiene eficacia independientemente de l. En virtud del contrato de cuenta
corriente el titular deposita dinero o valores a la vista en un banco y esto lo faculta para emitir
rdenes de pago, que la institucin de crdito debe cumplir.

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Como operaciones sobre cheques podemos citar: el giro o libramiento, el endoso, la cancelacin, el
pago, la revalidacin y el protesto. Incluso la cesin de un cheque nominativo mediante el
mecanismo de cesin de crdito es una operacin de carcter comercial.

d) Operaciones sobre documentos a la orden. Al mencionarse estos documentos en el artculo 3

N 10 del

Cdigo de Comercio, se ha extendido el mbito de la mercantilidad formal. De tal suerte que la

emisin, circulacin, garanta y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de cambio,
ni pagars ni cheques, constituyen ahora un acto de comercio formal. As, por ejemplo, la emisin,
endoso, cancelacin y pago de un certificado de depsito a la orden, son actos mercantiles per se.
Otro tanto ocurre con otros documentos a la orden: bonos o debentures, carta orden de crdito,
carta de porte, conocimiento de embarque, etc.

e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio. La ley otorga
naturaleza comercial a las remesas que se efectan de una plaza a otra hechas en virtud de un
contrato de cambio. Como ya lo viramos, el contrato de cambio es consensual y puede ejecutarse
de varias maneras, una de las cuales es el empleo de una letra de cambio. Puede efectuarse
mediante el uso de otros documentos, como simples rdenes de pago, incluso a travs de un giro
postal o telegrfico. Reunidos los elementos del contrato de cambio, cualquiera sea el medio
empleado para ejecutarlos, las remesas de dinero de una plaza a otra son operaciones comerciales
formales.

11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. Nos referiremos separadamente a
cada una de ellas. a) Las operaciones de banco. Interesa destacar que el Cdigo de Comercio
se refiere aqu a las operaciones de banco consideradas como un todo. La nocin de
operacin no es una nocin jurdica, es ms bien una nocin de orden econmico que
supone la realizacin de varios actos jurdicos.

Los bancos, as como las operaciones que ellos realizan, estn tratados en la Ley General de Bancos,
cuyo texto fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley N 252 del Ministerio de Hacienda, de 30 de
marzo de 1960, publicado en el Diario Oficial de 4 de abril de 1960, que ha sufrido algunas
modificaciones posteriormente.

Precisaremos ahora la idea de banco y sus operaciones. Segn el artculo 40 Ley General de Bancos,
en el texto fijado por la Ley N 19.528, de 4 de noviembre de 1997, Banco es toda sociedad annima
especial que, autorizada en la forma prescrita por esta Ley y con sujecin a la misma, se dedique a
captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo,
descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar
estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita. Con esta nueva
definicin el legislador ha ampliado considerablemente la nocin de banco, a tal punto que junto
con realizar la tradicional funcin de intermediacin en el crdito, puede asimismo operar en
intermediacin de valores y en corretaje de seguros. As lo corrobora el artculo 83 N 11 bis, de la
Ley General de Bancos, en su texto fijado por la Ley N 19.528, de 1997. La idea de banco se hace
ahora extensiva al concepto de banco de negocios o banco prestador de servicios, cuya
principal actividad es la toma de participacin y la gestin en negocios ya formados o en
formacin.

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El banco, como pieza fundamental de la vida econmica actual, debe comprender en su concepto
estos dos aspectos indicados.

Ahora bien, en cuanto a las operaciones de banco, ellas estn enumeradas en el artculo 83 del
Decreto con Fuerza de Ley N 252, que contiene la Ley General de Bancos. Entre otras, sealaremos,
por va de ejemplos, las siguientes:

1) Recibir depsitos y celebrar contratos de cuenta corriente bancaria;

2) Hacer prstamos con o sin garantas, con vencimientos que no excedan de un ao;

3) Descontar y negociar letras de cambio, libranzas, pagars y otros documentos que representen
obligaciones de pago, con vencimientos que no excedan de un ao, contado desde la fecha de su
descuento o adquisicin;

4) Hacer prstamos a plazos que no excedan de cinco aos, destinados a promover inversiones
de capitalizacin de las actividades de la produccin en las condiciones que determine el
Superintendente de Bancos;

5) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos;

6) Efectuar operaciones de cambios internacionales con arreglo a la ley y comprar y vender oro
amonedado o en pastas;

7) Emitir boletas o depsitos de garanta, y

8) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, etc.

Lo que el Cdigo de Comercio califica de acto mercantil son las operaciones de banco que
suponen, cada una de ellas, la realizacin de varios actos jurdicos. No emplea el Cdigo la nocin
de empresa para calificar la mercantilidad de las operaciones bancarias, sino que se refiere a las
operaciones como conjunto. Otra cosa es que las empresas bancarias sean por regla general
empresas comerciales que toman como tcnica jurdica de su organizacin la forma de sociedades
annimas. Por lo dems, el comercio o actividad bancaria slo puede ejercerse en nuestro medio
por sociedades annimas.

Pensamos que el legislador chileno les dio carcter de acto de comercio a las operaciones de banco
porque en ellas existe intermediacin. El banco es un intermediario entre los dueos del capital que
lo depositen en l y las personas que recurren al crdito para hacer sus operaciones comerciales.
Las operaciones bancarias son los mecanismos que permiten al banco realizar su funcin de
intermediacin entre los dueos del capital y los que se sirven de l para sus negocios.

Para el banco las operaciones indicadas son siempre comerciales, pero respecto de la persona que
contrata con l debe determinarse el carcter civil o comercial de ellas, recurriendo al principio de
lo accesorio.

Cuando se encarga a un banco por el Departamento de Comisiones de Confianza el arrendamiento

o compra de inmuebles, esta operacin es comercial? Para responder hay que advertir que una
cosa es el encargo: comisin de confianza, que siendo operacin de banco es comercial, y otra muy
diversa es el contrato encargado celebrar, que por recaer sobre inmuebles es un acto civil.

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b) Tambin se refiere el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio a las operaciones de cambio. El
concepto de cambio tiene dos acepciones: el contrato de cambio, al cual se refiere el artculo 3 en
el N 10, ya estudiado, y el cambio o trueque manual de moneda. En este ltimo sentido se alude al
cambio en el artculo 3 N 11. Estas operaciones son mercantiles respecto de la persona que tiene
a disposicin del pblico el cambio, los bancos o casas de cambio. Pero en relacin a la persona que
concurre a efectuar el cambio, se debe atender al principio de lo accesorio.

c) Por ltimo, estn comprendidas asimismo en este precepto las operaciones de corretaje. El
artculo 234 menciona la corredura como una forma de mandato comercial y se encuentra
reglamentada en el Ttulo III del Libro I del Cdigo de Comercio. Segn el artculo 48, los corredores
son oficiales pblicos instituidos por la ley para dispensar su mediacin asalariada a los
comerciantes y facilitarles la conclusin de sus contratos.

Al sealar como acto de comercio la corredura el Cdigo no hace sino ratificar una vez ms la idea
de la intermediacin como elemento determinante de mercantilidad; no considera la profesin, sino
el hecho de servir de intermediario entre los comerciantes y facilitarles la conclusin de sus
negocios.

Respecto de la persona que contrata con el corredor, debe tenerse presente, para calificar la
operacin de mercantil o civil, la teora de lo accesorio. As, por ejemplo, el agricultor que encarga
a un corredor la venta de su cosecha de trigo ejecuta un acto civil, el corredor un acto de comercio.

12. Las operaciones de bolsa. El artculo 38 de la Ley N 18.045, de 22 de octubre de 1981,

sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de valores sealando que son
entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para
que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de
valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las
dems actividades de intermediacin de valores que procedan en conformidad a la ley.

El mercado de valores, su organizacin y las personas que intervienen en l han quedado

reglamentados sistemticamente por la Ley N 18.045, de 1981. Las bolsas son fiscalizadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros, cuyas atribuciones estn fijadas por el Decreto Ley N 3.538,
de 23 de diciembre de 1980.

El Cdigo ha calificado de mercantiles las operaciones que se realicen en la Bolsa de Comercio; por
ejemplo: los traspasos de acciones, las postergaciones, etc. Respecto de la persona que concurre a
la bolsa a transar valores, debe aplicarse el principio de lo accesorio para calificar la naturaleza del
acto o contrato, como lo hemos expresado anteriormente, porque segn este criterio las
operaciones sobre valores mobiliarios pueden no ser acto mercantil para el que encarg el negocio.
Es necesario aplicar el criterio del N 1 del artculo 3, y si existe un nimo especulativo para realizar
la operacin, ser entonces acto de comercio, una compra o venta de cosas muebles hecha con el
propsito especulativo.

13-19.- Actos de comercio martimo. Los actos de comercio que hemos estudiado
corresponden al comercio terrestre. Los Nos 13 al 19 inclusive del artculo 3 se refieren a los
actos de comercio martimo que se califican de mercantiles sin considerar para nada el
principio de la accesoriedad ni la existencia de actos mixtos o de doble carcter. As lo expresa,

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 por lo dems, el artculo 3 en su N 16. No debe olvidarse que el origen del derecho comercial
arranca del derecho martimo.

20.- Las empresas de construccin de bienes inmuebles. El Decreto Ley N 1.953, publicado
en el Diario Oficial de 15 de octubre de 1977, dispone en su artculo 14: Agrgase al artculo
3 del Cdigo de Comercio el siguiente N 20: Las empresas de construccin de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza.

En virtud de la norma recin transcrita se declaran mercantiles las empresas de construccin de

bienes inmuebles por adherencia. En consecuencia, para que la actividad econmica de
construccin de bienes inmuebles quede comprendida dentro de los actos que la ley considera
mercantiles, es necesario que se ejerza bajo la organizacin de una empresa, es decir, mediante un
conjunto de medios materiales y humanos que una persona rene y coordina con el propsito de
intervenir en el mercado de bienes o servicios. Es precisamente esta organizacin a la cual el
legislador ha querido darle el carcter de comercial, puesto que la construccin ha sido y sigue
siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de una empresa. Todo lo que hemos
sealado respecto de la idea de empresa contenida en el inciso final del artculo 166 del Cdigo de
Comercio, que define al empresario de transporte, es aplicable a esta materia, como asimismo lo
que se dir a continuacin sobre la nocin econmica y jurdica de empresa y su consagracin en
algunas leyes del derecho positivo nacional.

Entendemos, por otra parte, que las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia
podran clasificarse dentro del grupo de actos de comercio en que para calificarlos de tales el
legislador ha considerado el elemento empresa, como es el caso de los enumerados en el artculo
3 Nos 5 a 9 inclusive.

Vale la pena insistir que el legislador ha declarado mercantiles slo las empresas cuyo objeto
sea la construccin de inmuebles por adherencia, tales como edificios, caminos, puentes, canales,
desages, instalaciones industriales y de otras similares de igual naturaleza, por lo que
necesariamente debe excluirse de la calificacin comercial a otro tipo de empresas que ejecutan
actos o celebran contratos relativos a bienes inmuebles, como las que se dedican a la
administracin, arriendo, loteos, urbanizacin de bienes races. En otras palabras, la intencin del
legislador con esta reforma del Decreto Ley N 1.953, de 1977, no ha sido la de extender el mbito
de la mercantilidad o materia comercial a los actos que en general se celebran sobre inmuebles, los
que siguen siendo civiles, porque no debe perderse de vista que el derecho comercial tradicional
siempre ha regido las actividades relativas al intercambio de mercaderas, que esencialmente son
bienes muebles, lo que no quiere decir que la actividad inmobiliaria carezca, en absoluto, de los
rasgos que caracterizan el trfico comercial.

Creemos, en fin, que el propsito que anim al legislador chileno para declarar mercantiles las
empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, ha sido, entre otros,
fundamentalmente, el de facilitar la aplicacin de los procedimientos concursales. En efecto,
mediante esta modificacin las empresas de construccin de inmuebles, consideradas comerciales,
pueden ser declaradas en quiebra como deudores comprendidos en el artculo 41, lo que implica

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que la apertura del procedimiento tutelar se hace ms fcil (art. 43 N 1 de la Ley de Quiebras) y sus
efectos tanto inmediatos como retroactivos devienen ms rigurosos, sin perjuicio de las normas
sobre calificacin destinadas a sancionar a los administradores que hubieren incurrido en el delito
de quiebra ilcita en grado de culpable o fraudulenta. Sin embargo, pensamos que es del caso
puntualizar que esta reforma no debe convertirse en una puerta abierta a la arbitrariedad que
conduzca a aplicar indiscriminadamente la quiebra a las empresas de construccin, puesto que no
debemos perder de vista que, siendo los procedimientos concursales verdaderas tutelas colectivas
de orden preventivo, slo pueden aplicarse subsidiariamente frente a un estado patrimonial crtico
de imposibilidad de pagar, cuando las tutelas individuales (juicio ejecutivo) no son suficientes para
resolver una situacin de carcter general y permanente que afecta el crdito.

Criterio seguido por el legislador para determinar la mercantilidad

Se ha expresado con anterioridad que nuestro legislador huy de la definicin del acto de comercio
y prefiri hacer la enumeracin contenida en el artculo 3. Interesa saber si esta enumeracin
obedece a una idea central, ya que al iniciar estos estudios expresamos que existen diversos
elementos elaborados por la doctrina, integrantes de la nocin del acto de comercio, tales como el
nimo de lucro, interposicin o intermediacin entre productores y consumidores; aceleracin del
proceso productivo, factor empresa, etc. Cul de ellos tom en consideracin nuestro legislador al
hacer la enumeracin del artculo 3? El elemento considerado es la intermediacin, que tiene gran
inters en determinar cuando ella existe, ya que no estando definido el acto de comercio, puede
llegarse a la aplicacin del derecho comercial por analoga, para lo cual debe saberse
precisamente cul es el principio que informa la enumeracin de los actos mercantiles. La
intermediacin se aprecia en el artculo 3 en los siguientes aspectos:

1) Intermediacin en la circulacin de la riqueza. Est contenida en los Nos 1, 2 y 3 del artculo

3 del Cdigo de Comercio.

2) Intermediacin en el trabajo. Se halla establecida en los Nos 5, 6, 7, 8, 9 y 20 del artculo 3,

donde se considera el factor empresa. La empresa organiza los factores de la produccin:
naturaleza, trabajo y capital, para obtener un producto, sirviendo de esta suerte de intermediaria
entre el trabajo, y el capital y pblico consumidor.

3) Intermediacin en el crdito. Se encuentra contenida en el N 11 del artculo 3, y existe entre

los dueos del dinero que depositan sus capitales en el banco y los que solicitan los crditos a travs
de ste. El banco sirve de intermediario en la oferta y demanda de dinero.

4) Actos formales de comercio. En ellos no hay verdaderamente interposicin, ya que el legislador

slo considera la forma que estos actos toman, sin atender a la finalidad que con ellos se persigue,
ni al principio de lo accesorio. Son siempre mercantiles y, como ya dijimos, se encuentran
consagrados en el artculo 3 N 10.

Finalmente, conviene destacar que existen actos que, por servir como auxiliares a la actividad
mercantil, se consideran actos de comercio; por ejemplo, el mandato.

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Actos de comercio no mencionados en el artculo 3. La enumeracin que de los actos de comercio
hace el artculo 3 del Cdigo de Comercio no es completa. Hay algunos actos que tienen este
carcter y no se encuentran sealados en ella.

Esta omisin, a la que ha querido drsele una importancia que no tiene, la doctrina la explica
sealando que era imposible comprender en una enumeracin todos los actos de comercio,
posicin por la cual tambin se inclina la jurisprudencia de los tribunales. Los actos omitidos en el
artculo 3 son los siguientes:

a) Las sociedades. Omisin que se encuentra salvada por el precepto contenido en el artculo 2059
del Cdigo Civil, que expresa que sociedades comerciales son las que se forman para negocios que
la ley califica de actos de comercio.

Seguramente el Cdigo no incluy las sociedades en el artculo 3, pues stas son personas y sujetos
de derecho y en dicha disposicin trataba de enunciar los actos constitutivos de la actividad
mercantil para que ellas mismas puedan constituirse.

b) El contrato de cuenta corriente mercantil. Tampoco seal el legislador este contrato en su

enumeracin y lo trata en los artculos 602 y siguientes del Cdigo de Comercio. Su omisin se debe,
a juicio de Olavarra, al hecho de que este contrato es intrnsecamente civil, aunque puede asumir
caractersticas mercantiles.

c) El Cdigo de Comercio ha reglamentado el mutuo en forma diferente al Cdigo Civil. No

obstante, para determinar la mercantilidad hay que recurrir al principio de lo accesorio.

d) Los contratos accesorios. El problema para la calificacin de estos contratos se encuentra

resuelto en el artculo 1 del Cdigo de Comercio; debe atenderse a la naturaleza de la obligacin
principal a la que acceden. As, la fianza y la prenda seran mercantiles segn sea comercial el
contrato principal cuyas obligaciones garantizan.

La enumeracin que hace el artculo 3 es taxativa? Se ha suscitado respecto de este artculo la

cuestin de saber si es limitativo o simplemente enunciativo. El problema es importante, porque
segn sea la solucin podremos o no aplicar la analoga; si, por el contrario, es, simplemente,
enunciativo, cabe la analoga.

Razones que se han dado para sostener que la enumeracin es slo enunciativa:

a) Argumento del texto. Se dice que la expresin son actos de comercio empleada por el
legislador denota su carcter enunciativo. Si la intencin del legislador hubiera sido hacer
taxativa la enumeracin, habra dicho: Los actos de comercio son Consideramos este
argumento de poco peso y muy relativo.
b) Existen actos de comercio que no estn en el artculo 3, los que ya hemos visto. Esto, segn
algunos, hace desaparecer la posibilidad de que el artculo en cuestin sea taxativo. Este
argumento es de poco valor, porque en todos estos actos es menester recurrir al artculo 3
para darles mercantilidad.
c) La aceptacin doctrinaria y jurisprudencial de la interpretacin analgica. Razones dadas
para considerar taxativo el artculo 3:

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 d) El derecho comercial es una excepcin frente al derecho civil (art. 2). Por lo tanto, el
artculo 3 debe ser interpretado restrictivamente, y no habr ms actos de comercio que
los sealados en l.
e) Si el legislador hubiera definido el acto de comercio como estrictamente debi haber sido,
y si consideramos que el derecho comercial es excepcional frente al derecho civil, habramos
debido juzgar el acto de comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la
definicin y slo podramos haber dicho tal acto es de comercio, cuando esos elementos
hubieren concurrido. Pero sabemos que el legislador se encontr en la imposibilidad de
definir y se limit a reemplazar la definicin por una enumeracin. Pues bien, as como si de
haber habido definicin hubiramos debido ceirnos estrictamente a ella, debemos
atenernos exclusivamente a la enumeracin que la reemplaza.
f) Historia fidedigna del establecimiento de la ley. El Proyecto, adems del artculo 3 actual
del Cdigo de Comercio (7 en el Proyecto), contena otra disposicin, el artculo 10, que
enumeraba los actos que no eran de comercio. La Comisin Revisora consideraba que el
artculo 3 bastaba, y suprimi el artculo 10. Por otra parte, el artculo 11 del Proyecto
deca: Los artculos 7 y 10 son declarativos y no limitativos y, en consecuencia, los
tribunales de comercio resolvern los casos ocurrentes por analoga de las disposiciones
que ellos contienen. Este artculo tambin fue suprimido. Esto demuestra claramente que
el artculo 3 contiene una enumeracin taxativa.

Concluimos, entonces, que el artculo 3 es taxativo. Pero esto no significa que su interpretacin
debe ser restrictiva o especfica; no debe ser estrictamente literal por dos razones:

1) Si un acto no est expresa e individualmente sealado por l, lo puede estar dentro de la amplitud
del precepto. En este caso debe ser considerado como mercantil. Recordemos que el N 5 en su
parte final y el N 16 estn redactados en forma muy amplia.

2) La accesoriedad, que, como hemos visto, ampla el concepto de acto de comercio a actos que no
son especficamente mercantiles. Por eso hoy se admite que el carcter taxativo del artculo 3 debe
aceptarse con las reservas de la accesoriedad que extiende la mercantilidad ms all de sus lmites.
Desde este punto de vista, el artculo deja de ser taxativo. Pero no debemos olvidar que la
accesoriedad arranca precisamente del inciso 2 del N 1 del artculo 3 del Cdigo de Comercio.

Presuncin sobre el carcter de los actos. Conforme al artculo 3 del Cdigo de Comercio, que
establece el carcter excepcional del derecho comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos
que se pruebe que son mercantiles. Esto es muy importante porque el que alega mercantilidad, o
sea, desea sustraer un acto del derecho civil, debe probarlo. Frente a la regla general (derecho civil)
debe probar la excepcin (derecho comercial).

Presuncin de los actos de comerciantes. El Proyecto del Cdigo estableci una disposicin que
haca presumir mercantiles los actos de los comerciantes. El Cdigo de Comercio no consagr esa
disposicin. Tambin ha sido derogada por la Ley N 18.092, sobre Letra de Cambio y Pagar, la
norma del artculo 767 inciso final del Cdigo de Comercio, que presuma actos de comercio las
libranzas o pagars de comerciante a comerciante, aunque no llevaran la clusula a la orden.
Asimismo, tampoco tiene vigencia la regla del artculo 8 de la Ley N 17.066, de 1969, que presuma
comerciales los actos de los comerciantes inscritos en el Registro que ella haba creado. El Ttulo I
de la Ley N 17.066 fue derogado por la Ley N 18.000, de 5 de junio de 1981, que autoriz adems

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al Registro Nacional de Comerciantes Establecidos para transformarse en organizacin gremial o
para que acuerde su disolucin. En el hecho, esta institucin no se transform en organizacin
gremial sino que acord su disolucin.

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