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I. INTRODUCCIN
El objeto de esta leccin es analizar los elementos que componen los llamados
"conceptos jurdicos fundamentales". Cuando los llamamos "fundamentales" lo
que solemos hacer desde que un joven profesor norteamericano publicara, en 1913,
un trabajo con ese mismo nombre1- no queremos decir que lo sean en ningn sen-
tido metafsico o tico; es decir, que sean "fundamentales" porque sirvan de base,
apoyo o cimiento al sistema jurdico, ni porque sean ms importantes o ms valio-
sos que otros conceptos jurdicos. Queremos simplemente decir que son los con-
ceptos con los que designamos los elementos ms simples y generales que compo-
nen un sistema jurdico y, a decir verdad, no todos ellos. Por una razn simplemente
histrica, debida una vez ms a la tradicin iniciada por aquel joven profesor, lo que
aqu vamos a tratar como "conceptos jurdicos fundamentales" son exclusivamente
los conceptos que designan las posiciones que un sujeto puede tener cuando est
sometido a un sistema jurdico (esto es: cuando su conducta est regulada por el
Derecho), los que designan las acciones que tal sujeto puede realizar a partir de tales
situaciones y los que designan ciertas consecuencias que, tras realizar alguna de
esas acciones a partir de alguna de aquellas posiciones, el sujeto puede sufrir. En
este sentido los "conceptos jurdicos fundamentales" incluyen, bsicamente, los de
"derecho" y "deber", los de "ejercicio" de los derechos y "cumplimiento" (o
"incumplimiento") de los deberes, y los de "responsabilidad" y "sancin."2
Quedan, con ello, fuera de este enfoque un montn de conceptos, que tam-
bin seran fundamentales en un sentido similar (en cuanto conceptos elementa-
Este enfoque no es habitual en los manuales de Teora General del Derecho. Hans
KELSEN, en su Teora General del Derecho y del Estado (Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Mxico, 1949) (Original: General Theory ofLaw and State, Harvard University Press,
Harvard [Mass.], 1945) dedic la primera parte a lo que denominaba "Nomoesttica" en la que
inclua, junto al anlisis del concepto de Derecho, el anlisis de los conceptos de "sancin", "acto
antijurdico", "deber jurdico", "responsabilidad jurdica", "derecho subjetivo", "competencia",
"imputacin" y "persona jurdica". Alf ROSS, en su obra Sobre el Derecho y la Justicia (Eudeba,
Buenos Aires, 1963) (Original: On Law and Justice, Stevens & Sons, Londres, 1958) dedic el
Captulo 5 a las "modalidades jurdicas" - siguiendo el esquema de Hohfeld - y los Captulos 6 y 7
a los conceptos de "derecho subjetivo" y sus tipos. En los manuales actualmente utilizados entre
nosotros se encuentra, a veces, una atencin especial a los conceptos de "derecho subjetivo" y
"deber jurdico" como, por ejemplo, en el de Ramn SORIANO, Compendio de Teora General
del Derecho (Ariel, Barcelona, 1986; Tema VI y Tema VE) o en el de Manuel SEGURA, Teora
del Derecho (Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990; Captulo VI y Captulo VE).
Giuseppe LUMIA en sus Principios de Teora e Ideologa del Derecho (Debate, Madrid,1978)
(Original: Lineamenti di Teora e Ideologa del Diritto, Giuffr, Miln, 1973) ofrece un anlisis
conjunto del sujeto y las "situaciones jurdicas subjetivas" en su Captulo IV sobre "La relacin
jurdica" aunque, desgraciadamente, con extraordinaria brevedad. Es entre nosotros, segn creo,
Carlos Santiago NIO en su Introduccin al anlisis del Derecho (Ariel, Barcelona, 1983) el
nico que propone - en el Captulo IV - una "teora de los conceptos jurdicos bsicos" siguiendo
la influencia de Hohfeld, Kelsen y Ross. Dice Nio que "Las expresiones jurdicas bsicas forman
un sistema, en el cual algunos trminos son "primitivos", puesto que no se definen por ninguno de
los restantes, mientras que los dems son "derivados", ya que en su definicin aparece, directa o
indirectamente, alguna de las expresiones primitivas" (pg. 167). Siguiendo a Kelsen, Nio
considera como concepto primitivo el de "sancin" y, a partir de l, trata de elucidar los de "acto
antijurdico", "responsabilidad", "deberjurdico", "derecho subjetivo", "competencia" y "persona
jurdica". A pesar de algunas excepciones, como las citadas, no cabe afirmar que exista todava
una "teora de los conceptos jurdicos fundamentales" que sea, en cuanto a su mbito y en cuanto
a su enfoque, ni general ni mayoritariamente aceptada.
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 141
les), como aquellos con los que designamos elementos estructurales del sistema
jurdico tales como "norma", "ley", "sentencia", "legislador", "juez", "jerar-
qua", "competencia", etc., etc. Un nmero tan restringido de conceptos como el
que, en consecuencia, se incluyen bajo este enfoque como "conceptos jurdicos
fundamentales" slo ofrece una visin parcial del ordenamiento jurdico, pero es
precisamente la visin de su dinmica cotidiana. Son los conceptos con los que
designamos nuestra situacin y nuestro comportamiento cuando lo hacemos
desde el punto de vista de las normas jurdicas que lo regulan.
Se trata, por otra parte, de conceptos bsicos con los que designamos aquellas
posiciones de un sujeto, sus conductas y las consecuencias de ellas, reducidas a sus
formas ms elementales. Esto tiene cierto inconveniente que ha de tenerse presente.
En realidad nos ocurrir como le ocurre a una estudiante cuando, tras estudiar inten-
samente sus lecciones de Fsica y Qumica, sale a descansar durante una hora y se
dedica a arreglar su jardn. Ha estudiado los tomos, y sabe que se componen de pro-
tones, electrones y neutrones; sabe que hay distintos tipos de tomos y distintas com-
binaciones moleculares de ellos; conoce diversos tipos de molculas, y conoce una
complicada serie de reacciones qumicas. Durante la hora en que estar en el jardn
tendr un intenso contacto con multitud de tomos y de molculas, y asistir a nume-
rosos fenmenos fsicos y qumicos, provocando ella misma algunos de ellos al
recortar, regar, sembrar, abonar, etc. Sin embargo, ella no ver una sola vez un tomo
de ninguna especie, ni siquiera una molcula, ni percibir una fotosntesis o una
combustin (salvo que encienda una gran hoguera con los rastrojos). Ella slo ver
piedras, plantas, hojas,flores,rboles, insectos, es decir cosas mucho ms complejas
compuestas de aquellos elementos mucho ms simples. Slo un laboratorio con los
instrumentos adecuados podra permitirla ver un tomo, distinguir una molcula o
asistir a la produccin de sal y agua por la combinacin de un cido con una base.
Hay algunos pases, como Argentina, en los que la accin de votar es obligatoria
aunque, naturalmente, el contenido del voto sea libre.
142 LIBORIO L. HIERRO
da en que hay elecciones yo tengo libertad de voto, y esto es muy simple. Si quiero
voy a votar y si no quiero no voy. Si voy a votar voto en blanco o voto la lista de
candidatos que quiero, y esto es todo; esto es una libertad". "Pues bien -le repliqu
yo- repare Ud. en que la cosa no es tan simple. Para que haya elecciones un da es
necesario que alguien tenga el "poder" de convocarlas y la "obligacin" de
hacerlo. Aunque tambin podra tener el "poder" de hacerlo pero slo de hacerlo
cuando quisiera, como ocurre en Espaa con la posibilidad de convocar un refe-
rndum; es decir, que tendra el "poder" y la "libertad" de convocarlo. Hace falta
tambin que, previamente, ciertas autoridades hayan cumplido la "obligacin" de
inscribir a los mayores de edad en unas listas y de comunicar a cada uno en qu
colegio le corresponde votar. Hace falta que una serie de ciudadanos ejerzan su
"derecho" a presentarse como candidatos. Ellos tienen ciertas "pretensiones" que
el Estado debe satisfacer, tales como aparecer unos minutos en la televisin
pblica, ser inscritos en unas papeletas oficiales, etc., etc. Sus padres de Ud., aun-
que estn muy disgustados con el voto que suponen que Ud. piensa emitir, no tie-
nen "poder" para impedirle ir a votar porque, en este aspecto, Ud. es "inmune" a la
autoridad de sus padres. Ud. tiene la "pretensin" de que en el colegio haya una
cabina cerrada (precisamente para que sus padres no vean su voto) y, si no la hay,
ejercer esta "pretensin" exigiendo al Presidente de la mesa que detenga la vota-
cin hasta que pongan la cabina, etc., etc. Todo ello sin contar la serie de gente que
est obligada a contar luego los votos, entregar el recuento en el Juzgado, y as
sucesivamente. Y esta es slo una pequesima parte de las libertades, las preten-
siones, las inmunidades, las potestades, las obligaciones de hacer ciertas cosas y
las prohibiciones de hacer otras que estn enjuego el da que Ud. va a votar."
Otro estudiante puso un ejemplo ms simple: "Si yo le dejo cien mil pesetas a
un amigo y se compromete a devolvrmelas el Jueves, yo tengo "derecho" a que
me las devuelva a partir del Jueves y l tiene la "obligacin" de devolvrmelas; y
esto es todo". "Pero, si esto fuera todo, -repliqu una vez ms- Ud. tendra "dere-
cho" a cogerle las cien mil pesetas a su amigo, o a amenazarle con una paliza si no
se las devuelve o, ms suavemente, a quedarse a cuenta con veinte mil pesetas que
se le acaban de caer del bolsillo. Y resulta que Ud. no puede hacer ninguna de estas
cosas porque la cosa no es tan simple. Ud. tiene, sin duda alguna, "derecho" a cien
mil pesetas del patrimonio de su amigo y l tiene "obligacin" de entregrselas,
pero da la casualidad de que Ud. slo puede ejercer ese "derecho" mediante una
reclamacin judicial para cuya presentacin est "obligado", a partir de cierta
cuanta, a contratar los servicios de un abogado (o a pedir uno de oficio, si con tan
nefasto prstamo se qued Ud. sin dinero), y Ud. tiene "prohibido" ejercer cual-
quier coaccin violenta sobre el deudor, como tiene "prohibido" intentar hacer
efectiva la deuda por su cuenta, y su amigo tiene "derecho" a un plazo de tiempo
para contestar a su demanda, y el juez est "obligado" a tramitarla y a dictar una
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 143
sentencia, y tiene "potestad" (el juez, no Ud.) para embargar los bienes de su
amigo. As que, una vez ms, la cosa no es tan simple."
Como aquella estudiante en el jardn, as nosotros casi nunca encontra-
mos un derecho, una obligacin, un deber, una libertad... sino normalmente
algo mucho ms complejo; un conjunto abigarrado de muchas de estas posi-
ciones entremezcladas entre s.
H. MODALIDADES DENTICAS
mas se utilizan para describir el modo de las relaciones entre sujeto y predi-
cado dadas en la realidad. Una asercin del tipo "Todo S es P" (Todo hombre
es mortal) expresa una relacin necesaria entre S y P; una asercin del tipo
"Ningn S es P" (Ningn hombre es anfibio) expresa una relacin imposible
entre S y P; una asercin del tipo "Algn S es P" (Alguna mujer es abogada)
expresa una relacin posible entre S y P. A diferencia de las modalidades alti-
cas o descriptivas, las modalidades denticas no se utilizan para describir la
realidad, sino para dirigir o prescribir la accin humana. No obstante, las
modalidades denticas son anlogas a las modalidades alticas en cuanto la
accin puede concebirse denticamente como obligatoria (es decir, dentica-
mente necesaria), prohibida (es decir, denticamente imposible) o permitida
(es decir, denticamente posible)6 y slo puede concebirse de alguno de estos
tres modos.
Esta es la presentacin que hizo Georg Henrik VON WRIGHT en Norma y Accin.
Una Investigacin Lgica, Tecnos, Madrid, 1979, pp. 87 y ss. y 143 y ss. (Original: Norm
and Action. A Logical Enquiry, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1970). All von Wright
propone representar con el smbolo O el carcter de "deber" de las normas (obligaciones o
prohibiciones) y con el smbolo P su carcter de "poder" (permisos).
146 LIBORIO L. HIERRO
OBLIGACIN PROHIBICIN
Contrarias
Obligatorio fumar Prohibido fumar
subalternas Contradictorias subalternas
PERMISO POSITIVO PERMISO NEGATIVO
Subcontrarias
Permitido fumar Permitido no fumar
10
- Norberto BOBBIO, Teora General del Derecho, Debate, Madrid, 1991, pp. 147-
148.
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 149
11
ALCHOURRN-BULYGIN, Introduccin..., cit., p. 36: "Las expresiones P (permitido),
O (obligatorio), Ph (prohibido) y F (facultativo) son los caracteres normativos o denticos." Manuel
ATDENZA, Introduccin al Derecho, Barcanova, Barcelona, 1985, p. 322: "Es razonable, y
relativamente usual, pensar que todos los operadores denticos pueden reducirse a estos cuatro:
obligatorio ("O"), prohibido ("Ph"), permitido ("P") y facultativo ("F")..." En ambos casos entienden
por "facultativo" que est permitida la realizacin y la no realizacin de una accin.
La cuestin es tan poco pacfica en la Teora del Derecho que algn otro autor
destacado, como Riccardo Guastini, asume que las calificaciones denticas elementales son
cuatro (obligacin, prohibicin, permiso y facultad) pero, sin embargo, denomina
"permitida" a una accin cuya omisin no es obligatoria (esto es, a un permiso positivo) y
"facultativa" a una accin cuya realizacin no es obligatoria (esto es, a un permiso negativo).
Cuando el permiso y la facultad de una accin aparecen conjuntamente dan lugar, segn
Guastini, a una quinta calificacin que ya no es elemental, sino compuesta, y que se
denomina "libertad". (Riccardo GUASTINI, Distinguiendo, Gedisa, Barcelona, 1999, pp.
118-119; Original: Distinguendo, Giappichelli, Turn, 1996).
150 LIBORIO L. HIERRO
n
- Manuel ATIENZA, Introduccin..., cit., p. 324.
" Manuel ATIENZA, ibidem.
14
' Alf ROSS, Lgica de las normas, Tecnos, Madrid, 1971, p. 114: "Las normas de
permiso tienen la funcin normativa de indicar, dentro de un sistema, cules son las
excepciones a las normas de obligacin del sistema." (Original: Directives and Norms,
Routledge & Kegan Paul, Londres, 1968).
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 151
15-
Si se comparan con cuidado el Cuadrado de Apuleyo y su aplicacin a las
modalidades denticas podr observarse una clara asimetra: en el primero, las proposiciones
superiores son universales (todo S es...ningn S es) mientras que las proposiciones inferiores
niegan la universalidad (algn S es... algn S no es); en el segundo las proposiciones
inferiores lo que hacen es cambiar la modalidad. Como consecuencia ya no se establecen
relaciones universales-particulares, afirmativas-negativas, como seran "Todo S tiene que
Fumar, Todo S tiene que no Fumar, Algn S tiene que Fumar, Algn S tiene que no Fumar",
sino que ahora se establecen relaciones entre modalidades 'Todo S tiene que Fumar, Todo S
tiene que no Fumar, Todo S puede fumar, Todo S puede no Fumar". Creo que el error aparece
claro en BOBBIO (Teora General..., cit., p.147) cuando dice: "La tercera proposicin [se
refiere a la proposicin "No todos deben hacer X"] en cuanto excepta a algunos del deber de
hacer, permite a stos la posibilidad de no hacer, y corresponde por esto a la norma que
hemos llamado permisiva negativa. La cuarta [se refiere ahora a la proposicin "No todos
deben de no hacer X"], en fin, es aquella que, en cuanto excepta a algunos del deber de no
hacer, permite hacer, y es la que llamamos permisiva positiva". Me parece que el error es
evidente: no es lo mismo decir "todos los espaoles pueden reunirse pacficamente y sin
armas" que decir "algunos espaoles pueden reunirse pacficamente y sin armas". En la
construccin habitual - como se ve en el argumento de Bobbio - parece que un permiso tiene
que ser siempre un permiso particular.
16
- Carlos ALCHOURRN y Eugenio BULYGIN, Introduccin..., cit. pp. 171-177.
All distinguen, siguiendo a Kelsen, entre las normas como "enunciados prescriptivos" y las
proposiciones normativas como "enunciados descriptivos que se usan para informar acerca
de las normas o acerca de las obligaciones, prohibiciones o permisiones establecidas por las
normas" (p. 173). Esto significa que si una norma establece, por ejemplo, "Prohibido fumar"
dice algo distinto e incompatible con "Permitido fumar" pero no hay, sin embargo,
incompatibilidad alguna en decir: "Aqu se puede no fumar, porque est prohibido".
152 LIBORIO L. HIERRO
contrarias contrarias
Permiso (Pe)
(1) Contrarias
Obligacin (O) Prohibicin (P)
Permiso (Pe)
(2) Contradictorias
Otro problema suscitado por los permisos fue planteado por VON
WRIGHT en los siguientes trminos: "De los actos que han sido sometidos a
una norma, algunos son permitidos, otros prohibidos, otros mandados. Aque-
llos actos que no han sido sometidos a norma son ipsofacto no prohibidos. Si
17.
No obstante, el grfico sigue careciendo de simetra con el Cuadrado de Apuleyo.
154 LIBORIO L. HIERRO
un agente hace tal acto, el legislador no puede acusarle de violar la ley. En este
sentido, tal acto puede decirse que est permitido."18 A partir de aqu
introdujo la distincin -muy generalmente aceptada- entre permisos "dbi-
les" y permisos "fuertes". Un permiso fuerte es un permiso contenido explci-
tamente en una norma, mientras que un permiso dbil es un permiso no formu-
lado en una norma. Las acciones que estn "dbilmente" permitidas, en un
sistema dado, son todas aquellas que no estn reguladas por ninguna norma
(de obligacin, prohibicin o permiso) del sistema. Como es fcil de ver, este
problema tiene relacin con la prioridad de la modalidad de "permiso" a que
antes hicimos referencia. Pero esto plantea dos problemas: es cierto que, para
un sistema de normas dado, todo lo que no est expresamente regulado (como
obligatorio, prohibido o permitido), est permitido? si es as, qu diferencia
hay entre permisos dbiles y fuertes, o entre acciones permitidas fuertemente y
acciones permitidas dbilmente?
19
- Alf ROSS, Lgica de las Normas, cit., p. 116.
M
- Alf ROSS, ibidem.
n
- Arthur KOESTLER, Flecha en el azul, Alianza, Madrid, 1973, p. 45.
156 LIBORIO L. HIERRO
normas de conducta que el nio va percibiendo como tales de tal modo que, si
un nio a los seis aos es sorprendido fumando, ser ms correcto para su for-
macin moral (normativa) mostrar desagrado, explicarle los motivos y prohi-
birle fumar en lo sucesivo. Si, por el contrario, se le impone un castigo por
haber quebrantado una norma el nio, con toda probabilidad, lo percibir
como una arbitrariedad. Y, adems, tendr razn. En cualquier caso, si se
acepta el punto de vista de ROSS (y de Bertha) necesariamente ha de darse por
supuesta la existencia de una norma general de clausura de carcter prohibi-
tivo.
La idea del "permiso dbil" viene a dar cuenta de una intuicin muy reite-
rada por los juristas (KELSEN, entre otros muchos, sostuvo que toda conducta
que no est regulada como prohibida, est permitida; ZITELMANN ya haba
defendido y popularizado, en 1903, una idea similar que recibi el nombre de
"norma general excluyen te"). A pesar de ello, la idea de un permiso dbil
entendida como la de una norma no expresamente formulada, resulta proble-
mtica porque fuerza innecesariamente el uso de los conceptos. Ello no obs-
tante, esta idea trata de expresar una conclusin tan sencilla como cierta: que
el status dentico de una conducta no regulada es idntico al status dentico
de una conducta permitida (y, en consecuencia, que, en un sistema normativo
dado, toda conducta que no es obligatoria ni est prohibida ni est permitida,
es como si estuviera permitida).22
2Z
Como luego veremos, la distincin relevante desde un punto de vista normativo no
estriba en si est permitida por una norma (permiso fuerte) o si est permitida porque no est
regulada (permiso dbil) sino si ese permiso - sea expreso o sea tcito por ausencia de
regulacin - est o no est normativamente protegido frente a la posible interferencia de
otros.
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 157
comunique una nueva norma, lo que har ponindome en pie, t debes obede-
cerla; (5) si desobedeces cualquier norma, sers castigado a dormir al aire
libre. De estas dos ltimas, la primera (4) constituye una norma de reconoci-
miento y de cambio (es decir, establece el modo en que Robinson dictar nue-
vas normas o modificar las dictadas), la segunda (5) constituye una norma de
sancin o adjudicacin (en el sentido de que, para acordar la sancin prevista,
Robinson tendr previamente que decidir que alguna otra norma ha sido des-
obedecida y a esto le llamamos "juzgar" o "adjudicar").
(6) Viernes est obligado a recoger fruta todos los das y a entregar la
tercera parte a Sbada.
(7) Sbada est obligada a cocinar la caza y entregar la tercera parte del
guiso a Viernes.
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 159
21
Tiene especial importancia darse cuenta de que ninguna de estas normas tiene un
carcter necesario. Hay muchos conjuntos normativos que carecen de normas claras de
competencia y adjudicacin, como sucede en las reglas del trato social o en la moralidad
positiva. Es un carcter tpico de los ordenamientos jurdicos desarrollados haber establecido
normas tendentes a monopolizar en la autoridad poltica la competencia para crear normas
jurdicas (o, al menos, las normas jurdicas superiores) y la competencia para adjudicar las
normas (Administracin de Justicia) monopolizando as el uso legtimo de la fuerza fsica
(coercin). En ordenamientos jurdicos primitivos las normas eran mayoritariamente de
carcter consuetudinario y los jueces aplicaban las costumbres que la gente consideraba
vinculantes ("opinio iuris seu neccessitatis"), aunque probablemente esa "opinio iuris" se
vea alimentada por el hecho de que los jueces aplicasen, como norma vinculante, una cierta
costumbre.
Las normas que, de forma muy simplificada, se atribuyen aqu a la imaginacin
legislativa de Robinson son, por tanto, de carcter contingente; sin embargo resultan
necesarias si Robinson se propone eliminar toda posibilidad legtima (autorizada) de
utilizacin de la fuerza coercitiva por parte de Viernes y Sdaba. Esta ha sido la evolucin
tpica del Estado moderno.
26
' HOHFELD, Some fundamental legal..., cit. Hay traduccin espaola de la edicin
norteamericana de 1923: Conceptos jurdicos fundamentales, Centro Editor de Amrica
Latina, Buenos Aires, 1968 (hoy reeditada en Fontamara, Mxico, 1992).
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 161
2Z
Ello no obstante, fue Hugo GROCIO - considerado generalmente como el "padre" de
la nocin moderna de derecho subjetivo - quien formul originalmente algunas de estas
distinciones: tras establecer un primer significado de "derecho" como aquello que es justo,
afirma: "De este significado de Derecho que definimos se distingue aquel otro que, teniendo el
mismo origen, se refiere a las personas. Es este Derecho una cualidad moral de la persona, en
virtud de la cual puede hacer o tener algo lcitamente... Los jurisconsultos llaman a esta facultad
con el nombre de "lo suyo". Nosotros, en adelante, la llamaremos Derecho propia y
estrictamente dicho. En l se comprende la facultad sobre s mismo, que llamamos libertad, y
sobre otros, sea paterna o seorial. El dominio es pleno, o menos pleno, como el usufructo o la
prenda; y el crdito al que se contrapone la deuda." (Del derecho de presa. Del derecho de la
guerra y de la paz, seleccin de P. Marino, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987,
p. 54; Original: De iure belli ac pacis, 1625). Debe notarse que aparecen en Grocio claramente
enunciadas algunas de las modalidades de derecho subjetivo que hoy desarrollamos siguiendo a
Hohfeld: las de libertad, potestad (o competencia) y pretensin (o crdito).
28t
ROSS, Sobre el Derecho..., cit., pp. 155 y ss.; Lgica de las normas, cit., pp. 113 y ss.
29
- Genaro R. CARRI, en la "Nota Preliminar" a W. N. HOHELD, Conceptos
jurdicos..., cit., p. 7, donde los denomina "expresiones B".
3a
Lars Lindahl ha desarrollado un sistema bastante complejo de lo que llama
"posiciones jurdicas" partiendo de la teora de Stig Kanger que distingua cuatro tipos
"simples" de derechos ("claim", "power", "freedom" e "inmunity") y sus cuatro negaciones
(contrapretensin, contrapoder, contralibertad y contrainmunidad) con cuyas combinaciones
se podan obtener hasta veintisis tipos "atmicos" de derechos (L. LINDAHL, Position and
Change. A Study in Law and Logic, Reidel, Dordrecht, 1977, p. 56).
162 LIBORIO L. HIERRO
31-
Aunque en el anlisis de Hohfeld se consideraba que "en sentido estricto" slo era un
"derecho" (right) la posicin correlativa de un deber, la discusin posterior considera que las
cuatro situaciones "positivas" son derechos en sentido subjetivo. Alf ROSS, Sobre el
Derecho..., cit., p. 162: "El trmino "derecho" (en sentido subjetivo) incluye conceptos tan
heterogneos como facultad, libertad, potestad (competencia) e inmunidad".
32
' L. W. SUMNER seala que "al singularizar las libertades, pretensiones, potestades e
inmunidades como ventajas normativas no negamos, desde luego, que su posesin pueda
resultarnos perjudicial en ocasiones particulares" (The Moral Foundation ofRights, Oxford
University Press, Oxford, 1987, p. 32).
No deja de ser curioso que, conforme a las investigaciones de Michel Villey - hoy
generalmente aceptadas -, el origen de la nocin moderna de "derecho subjetivo" como
facultad se remonte a las querellas entre los franciscanos y el Papa Juan XXII. La afirmacin
del carcter facultativo, y por ello renunciable, de las potestades constituy el ncleo del
Opus nonaginta dierum que Guillermo de OCCAM escribi en contestacin a la Bula
pontificia Quia vir reprobus que Juan XXII haba dirigido contra el general de la orden
franciscana Miguel de Cesena. Lo curioso de la cuestin es que los franciscanos defendan el
carcter facultativo del "dominium" para sostener su derecho a renunciarlo, es decir, su
derecho a ser pobres.
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 163
34
Ludwig ENNECCERUS, Theodor KIPP y Martn WOLFF, Derecho Civil, Parte
General, Volumen primero, Bosch, Barcelona, 1934 (traduccin anotada de Blas Prez
Gonzlez y Jos Alguer de la decimotercera revisin de Hans Cari Nipperdey), p. 287. Es una
definicin clsica de derecho subjetivo, aunque permite luego distinguir entre derechos de
dominacin, pretensiones y derechos a la modificacin jurdica o derechos de formacin
(ibidem, pp. 293-297).
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 165
tucin Espaola establece que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn
sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico"; el Artculo
154 del Cdigo Civil dice que "los hijos deben (1) obedecer a sus padres
mientras permanezcan bajo su potestad..." de modo que sujecin y deber de
obedecer son equivalentes. La abstencin respecto a los permisos o faculta-
des de los dems tambin es unnimemente considerada un deber jurdico
tpico. Suele decirse, por ejemplo, que en los derechos reales (derechos
sobre las cosas) hay dos elementos: uno que es el poder, potestad o facultad
de disponer de las cosas (es decir, una situacin de permiso o libertad) y otro
que es la relacin del titular de ese derecho con los dems y que consiste en
"el deber (de contenido negativo) que tienen los terceros de no invadir aque-
lla relacin autnoma y directa entre el sujeto y la cosa".35 En la misma
medida en que la potestad o competencia no ha sido considerada, en la dog-
mtica jurdica habitual, como una situacin de derecho -por las razones que
acabamos de ver- tampoco la incompetencia es generalmente considerada
como un deber. Sin embargo es claro que, bajo el punto de vista normativo,
una situacin de incompetencia es una situacin de deber, es decir una prohi-
bicin de mandar. As lo entienden los administrativistas cuando, al analizar
la relacin entre la potestad administrativa y el ordenamiento jurdico, afir-
man que existe una relacin necesaria entre potestad y norma que puede
expresarse en la siguiente forma: "quae non sunt permissae prohibita intelli-
guntur"36; lo que significa que est prohibido ejercer (o tratar de ejercer) una
competencia que no se tiene atribuida, es decir que una situacin de incom-
petencia implica un deber de no hacer.
35
' Jos CASTN TOBENAS, Derecho Civil espaol, comn y foral, tomo segundo,
volumen primero, Reus, Madrid, 1964 (dcima edicin), p. 22.
36
- Eduardo GARCA DE ENTERRA y Toms Ramn FERNNDEZ. Curso de
Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1983 (quinta edicin), p. 440, citando a
Ballbe.
37
' Como veremos ms adelante mientras los derechos son siempre situaciones
relacinales no cabe decir lo mismo de los deberes. Ahora nos referimos a deberes-
relacinales, es decir y por ello relativos a un derecho.
166 LIBORIO L. HIERRO
Libertad de SI Abstencin de S2
Pretensin de SI Obligacin de S2
Inmunidad de SI Incompetencia de S2
Potestad de SI Sujeccin de S2
Si, por otra parte, contemplamos estas situaciones desde el punto de vista
del mismo sujeto (el destinatario principal de la norma) podemos asimismo
constatar las relaciones de oposicin que se producen entre unas y otras:
Derechos (opuestos) Deberes
Libertad de SI Obligacin de SI
Pretensin de SI Abstencin de SI
Inmunidad de SI Sujeccin de SI
Potestad de SI Incompetencia de S1
38
- Genaro R. CARRI, "Nota Preliminar", cit, pp. 11-13, distingue entre una
interpretacin "moderada" de Hohfeld segn la cual sus ocho categoras slo pretenden
reconstruir el significado de los conceptos habitualmente utilizados en el lenguaje jurdico, y
una interpretacin "mxima" de su doctrina, segn la cual los cuatro conceptos de "derecho"
y los cuatro de "deber" constituiran conceptos mnimos a los que "se podran reducir todas
las situaciones o relaciones jurdicas concebibles". Carri se inclina por la interpretacin
moderada. En la presentacin que aqu hacemos acepto la interpretacin "mxima".
39
' Debera incluir tambin una "inmunidad" tpica que est establecida por el Artculo
33.3 de la Constitucin. "Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa
justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y
de conformidad con lo dispuesto por las leyes."
El ejemplo de la propiedad es el mismo que utiliz ROSS (Sobre el Derecho..., cit., p.
163: "El derecho de propiedad, por ejemplo, incluye un conjunto de facultades, libertades,
competencias e inmunidades").
168 LIBORIO L. HIERRO
Aunque la mayor parte de las teoras sobre los derechos sostienen esta
correlacin existen algunas excepciones relevantes. HART niega la correlacin
42
' Herbert L.A. HART, Existen derechos naturales?, en Filosofa Poltica, editado
por Anthony Quinten, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1974, p. 90. (El original de
HART, Are there any Natural Rights?, se public en Philosophical Review, 64,1955).
43
- Joel FEINBERG, Rights, Justice and the Bounds of Liberty, Princeton University
Press, New Jersey, 1980, p. 153.
** Joel FEINBERG, ibidem.
45
' En otro lugar he criticado la tesis de Feinberg utilizando el ejemplo de Espaa bajo el
rgimen del General Franco: "En el lenguaje de Feinberg podramos decir que el "Fuero de
los Espaoles" afirmaba los derechos de los espaoles en un "manifest sense", por lo que no
implicaba deberes correlativos. Yo creo que es bastante ms claro, y tericamente ms
adecuado, decir que en aquella situacin los espaoles, de acuerdo con el ordenamiento
jurdico en vigor, carecan de ciertos derechos humanos a nivel jurdico (y que aquellas
afirmaciones del "Fuero" eran irrelevantes a los efectos de la existencia de esos derechos en
el sistema jurdico)." (Liborio L. HIERRO, Derechos humanos o necesidades humanas?
Problemas de un concepto, Sistema, 46,1982, p. 60).
170 LIBORIO L. HIERRO
dado, un derecho subjetivo; sin embargo, una pretensin, una potestad o una
inmunidad slo constituyen un derecho subjetivo si van acompaadas de la
atribucin a su titular de la libertad de ejercitar o no ejercitar su contenido.
Como seala HART: "[Alguien] se encuentra moralmente en posicin de
determinar con su eleccin cmo actuar X y de limitar en esta forma la liber-
tad de eleccin de X; y es este hecho, no el de que pueda beneficiarse, el que
hace cierta la afirmacin de que tiene un derecho."48
4S
- Herbert L.A. HART, Existen derechos.... cit, pp. 91-92.
49
- Neil MACCORMICK, Children's Rights: A Test-case for Theories of Right,
ARSP, LXII, 1976, p. 309 (se encuentra ahora incluido como Captulo 8 en MacCormick,
Derecho legal y socialdemocracia, Tecnos, Madrid, 1990).
50
- Joel FEINBERG los denomina "derechos obligatorios" ("mandatory rights")
(Rights, Justice and..., cit., p. 157).
172 LIBORIO L. HIERRO
Las teoras del beneficiario, por su parte, ofrecen inversas ventajas y des-
ventajas. Mientras (1) se acomodan al lenguaje habitual sobre los derechos
humanos -que incluye, como hemos visto, derechos obligatorios- y mientras
(2) permiten considerar titulares de derechos a todos los titulares de intereses
(como infantes e incapaces), (1) se alejan del concepto tcnico jurdico-pri-
vado tradicional, y (2) exigen manejar un concepto ms complejo de "derecho
subjetivo" que incluya una subdivisin entre derechos discreccionales y dere-
chos no-discreccionales (u obligatorios).
Debe aadirse que las teoras del beneficiario son ms amplias que las
teoras de la voluntad pues, mientras aqullas incluyen tanto los derechos dis-
creccionales como los no-discreccionales, stas slo incluyen los segundos.52
Frente a ello, suele argumentarse, las teoras del beneficiario se ofrecen a una
ampliacin sin restriccin alguna de la idea de los derechos pues permiten, de
un lado, incluir en el concepto un sinnmero de necesidades, intereses o
deseos como contenido de un correspondiente derecho y, de otro lado, incluir
entre los titulares a todo ser del que se puedan predicar intereses (como los
colectivos, los animales e incluso la naturaleza). Como es obvio esto no es un
5L
Aunque jurdicamente se reconoce la capacidad de ser titular de derechos a los
menores e incapaces mediante el expediente de suplir su incapacidad de obrar por la de un
representante, cuando la teona de la voluntad se aplica en el terreno de la Filosofa Moral y de
la Teona de los derechos conduce indefectiblemente a negar que, moralmente hablando, los
menores e incapaces puedan ser considerados titulares de derechos (Vid. Herbert L.H.
HART, Existen derechos..., cit., p. 92 y Cari WELLMAN, Real Rights, Oxford Unviersity
Press, Oxford, 1995, pp. 113-125).
52
~ Puede decirse - como seala Sumner - que las teoras de la voluntad entienden los
derechos exclusivamente como instrumentos para promover la libertad o autonoma mientras
que las teoras del beneficiario entienden los derechos como instrumentos para promover el
bienestar individual (incluyendo la libertad o autonoma) (L.W. SUMNER, The Moral
Foundation..., cit., p. 47.
Conceptos jurdicos fundamentales (I). De las modalidades denticas... 173
grave inconveniente: cules y cuntas sean las libertades, las pretensiones, las
potestades y las inmunidades que merecen proteccin normativa no es un pro-
blema conceptual, es un problema de fundamentacin moral y decisin pol-
tica. Y lo mismo ocurre respecto a si debemos o no debemos reconocer dere-
chos a los animales.