1.

TEORIA DA EMPRESA:

O conceito de sociedade partiu da ideia de que as atividades econmicas,

para serem exercidas de forma plena e satisfatria, no poderia ser
desenvolvida exclusivamente por pessoas fsicas, vez que a a prpria natureza
das atividades econmicas demanda um nmero elevado de pessoas e
esforos.

O Cdigo Civil de 1916 abrangia um conceito genrico de sociedade,

assim dispondo em seu artigo 1.363, que seria o meio pelo qual celebram
contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar
esforos ou recursos para lograr fins comuns. Deste conceito primrio, foi-se
desenvolvendo, em linhas doutrinrias, a distino entre sociedades civis e
comerciais, bem como o fim propriamente dito da sociedade, exerccio do
comrcio, trazido por Joo Eunpio Borges, e a natureza comercial como fim
comum instaurao destes contratos societrios.

Assim, O Cdigo Civil de 2002 adotou a Teoria Da Empresa,

aperfeioando o conceito de Sociedade, extinguindo, com isso, a distino
entre sociedade civil e comercial, mas diferenciando agora as sociedades
empresariais e as sociedades simples. O CC 2002 assim dispes, no TTULO II
- Da Sociedade, em seu art. 981:

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que

reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o
exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos
resultados.

Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se realizao de um ou

mais negcios determinados.

Destarte, para que se caracterize uma sociedade empresria, bastaria,

apenas, a incluso da expresso empresarial, logo aps a expresso atividade
econmica. Noutro vrtice, as sociedades simples, so as que exercem
atividade econmica que no se enquadre na categoria de empresarial, as
quais esto sujeitas a registro.

Sem prejuzo do conceito Legal, Marlon Tomazette traz ainda alguns

elementos que considera atinentes ao conceito de sociedade, so estes:

a) A existncia de duas ou mais pessoas;

b) Reunio de capital e trabalho (fatores da produo);
c) Atividade econmica (em oposio a atividades de mero gozo, ou
filantrpicas);
d) Fins comuns (inerentes ao exerccio da atividade por vrias
pessoas em conjunto);
e) Partilha dos resultados (decorrncia do exerccio em comum).
No inclumos a personificao da sociedade, por acreditarmos que no
se trata de um elemento necessrio a todas as sociedades, haja vista a
existncia das sociedades de fato, ora chamadas sociedades em comum.

Define, ainda, que o conceito de sociedade, por si s, j implica o

entendimento de que deve haver a necessidade de duas ou mais pessoas,
porquanto essa a regra no direito brasileiro, que no admite, salvo a
subsidiria integral (art. 251 da Lei 6.404/76), as sociedades denominadas
unipessoais, j admitidas em outros ordenamentos jurdicos.

Assim, a Teoria da Empresa baseia-se na compreenso e definio das

entidades economicamente organizadas denominadas de "empresas", sejam
estas dedicadas as atividades eminentemente comerciais ou as atividades de
prestao de servios ou agricultura, as quais no eram antes abrangidas pelo
Direito Comercial.

Nesta senda, a Teoria Da Empresa traa o perfil e definio da

empresa como sendo todo empreendimento organizado economicamente
para a produo ou circulao de bens ou servios est submetido
regulamentao do Direito Comercial.

Outra significativa contribuio trazidas pelo CC 2002, foram os conceitos

de empresrio e estabelecimento comercial. Assim preceitua o conceito de
estabelecimento, em seu artigo 1.142 como sendo "todo complexo de bens
organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade
empresria"; o Empresrio, por sua vez, definido por aquele que se amolda a
trs condies: exerccio de atividade econmica destinada criao de
riqueza pela produo de bens ou de servios para circulao; atividade
organizada, atravs da coordenao dos fatores da produo; e exerccio
profissional.

Estes conceitos trazidos pelo cdex de 2002, trouxe significante

contribuies para o ordenamento jurdico brasileiro, em especial no campo de
aplicao do Direito Comercial, que passou a ser comumente tratado pela
doutrina como Direito Empresarial.

Comerciante e os atos de comrcio no sero mais considerados peas

angulares no sistema econmico, tal qual era sob a gide do artigo 4 o. do
Cdigo Comercial de 1850, fundamentando a qualificao do empresrio como
"o exerccio profissional da mercancia", e, sim, a predominncia da noo de
empresa, enquanto relacionada atividade econmica organizada de produo
e circulao de bens, alm da prestao de servios para o mercado, exercida
profissionalmente.

2. PRESERVAO DA EMPRESA

Superada a perspectiva contratualista, transigindo para a concepo

institucionalista das empresas, a lei 11.101/05 (lei de falncias), se
consolidou como um marco na consagrao do princpio da preservao da
empresa.

Superada a viso societria de empresas com o enfoque contratual

individualista, na qual prevalecia a vontade dos scios e controladores,
evolui-se na concepo ideolgica da funo social da organizao
empresarial.

Tais moldes eram implcitos na redao do texto constitucional, art. 170,

in verbis:
 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os
seguintes princpios:

Assim, Constituio Federal de 1988 inaugurou um novo modelo de

ordem econmica, fundado na livre iniciativa e na valorizao do trabalho
humano, o que denota a importncia dada pela CF na manuteno da
empresa).

Malgrado o texto constitucional tenha expressado no sentido de presar

pela manuteno da empresa, somente com a previso legal expressa no art.
47 da lei 11.101/05, o princpio da preservao da empresa ganhou
contornos materiais e procedimentais para prosperar. Nesse passo, cabe
analisar a redao dada pelo dito dispositivo legal:

Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a

superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a
fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos
trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim,
a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo
atividade econmica .

Com essa previso legal expressa, presou-se pela recuperao judicial

da empresa, mantendo-se assim preservada a unidade produtora, para que
pudesse promover sua funo social, de tal forma que o princpio da
preservao da empresa assume relevante feio de interesse social. Nesse
sentido leciona Fbio Ulhoa Coelho:

"() no princpio da preservao da empresa, construdo pelo

moderno Direito Comercial, o valor bsico prestigiado o da
conservao da atividade (e no do empresrio, do
estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa
 gama de interesses que transcendem os dos donos do negcio e
gravitam em torno da continuidade deste; (...)" 3

Destarte em seu contexto institucional, prestigia-se a funo social, da

empresa enquanto fonte geradora de empregos e riquezas, detentora de
importante papel ante o Fisco, visto que o recolhimento de tributos,
consubstancia uma fonte geradora de renda ao errio. Nesta senda, todos
aqueles que se beneficiam da sua capacidade econmica tem interesse em
preservar as atividades desenvolvidas pela empresa, sejam os credores,
empregados, consumidores, Fisco, etc.

Ao optar pela necessidade da continuidade da atividade empresarial,

considerando funo social da empresa, considerando o princpio da
preservao da empresa em consonncia com o princpio da capacidade
econmica de pagar impostos, conferiu a devida segurana s empresas
diante da tributao. Presando pelo respeito s atividades econmicas do
contribuinte, atravs da graduao dos impostos, o que ocasiona um limite
intransponvel ao exerccio da competncia tributria.

Insta salientar que ainda que o princpio da preservao da empresa

no se restringe apenas superao de situaes tpicas de crise
econmico-financeira do devedor, mas tambm, em virtude da funo social
da propriedade e do princpio da capacidade econmica do contribuinte de
pagar impostos, mas estabelece tambm, sua aplicao nesse nterim
desempenho normal das atividades econmicas da empresa. Desta forma,
confere a devida efetividade ao referido princpio. Conforme leciona Misabel
Abreu Machado Derzi:

"Trata-se de uma inovao, no mbito tributrio, que tanto procura

efetivar o princpio da preservao da empresa, facilitando a
superao da crise econmico-financeira no processo de
recuperao judicial, como ainda visa a viabilizar, j no processo
 falimentar, o pagamento dos crditos extraconcursais daqueles que
preferem ao tributrio".

3. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA

O artigo 45 do Cdigo civil preceitua que a Pessoa Jurdica inicia sua

existncia legal a partir da inscrio do ato constitutivo no respectivo registro.
Aps constituda, via de regra, a pessoa jurdica somente responder pelas
obrigaes por ela contrada nos limites do seu capital social, salvaguardando,
com isso, o patrimnio individual dos scios.

O patrimnio da pessoa jurdica no se confunde com os das pessoas

fsicas que as compe, atravs do princpio da autonomia patrimonial,
separao essa que decorre de sua prpria personalidade jurdica.

Tal proteo visa, sobretudo, dar garantia ao empreendedor, de que seu

patrimnio no sofrer diretamente os riscos da atividade empresarial, bem
como estimular, com isso, a atividade empresarial.

Ocorre que, por vezes, ante esta segregao patrimonial, e a

possibilidade da excluso da responsabilidade do scio administrador, a
pessoa jurdica, por vezes, pode desviar-se de seus princpios e fins,
cometendo fraudes e lesando a sociedade ou terceiros.

A Fim de coibir tais prticas o Direito Ptrio adotou a teoria da

desconsiderao da personalidade jurdica. A positivao deste instituto veio,
primeiramente, a ser tratada no Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990,
em seu art. 28. At ento, antes do advento do referido diploma, os tribunais
aplicavam-na como teoria, quando, verificado nos casos concretos, que os
scios praticaram atos com abuso de direito e fraude, perpetrados pela m
utilizao da personalidade jurdica, fundando-se em doutrinas estrangeiras e
no art. 20 do Cdigo Civil 1916.

Atualmente, a desconsiderao da personalidade jurdica, esta prevista

no Cdigo Civil em seu art. 50, que dispe que em caso de abuso da
personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela
confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do
Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens
particulares dos administradores ou scio da pessoa jurdica.

Analisando o Cdigo de Defesa do Consumidor, enuncia o seguinte, que

O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando,
em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder,
infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A
desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de
insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m
administrao.

A doutrina aponta duas grandes teorias fundamentais acerca da

desconsiderao da personalidade jurdica: a) Teoria maior ou subjetiva a
desconsiderao para ser deferida exige presena de dois requisitos, o abuso
da personalidade jurdica mais o prejuzo ao credo, teoria esta adotada pelo art.
50 do CC/2002; b) teoria menor ou objetiva na qual a desconsiderao da
personalidade jurdica consistes na existncia de um nico elemento a ser
observado, o prejuzo ao credo. Essa teoria adotada pela Lei 9.605/98, para
os danos ambientais, e cr-se que seja a teoria adotada pelo art. 28 do CDC
(vez que, conforme trazido pelo pargrafo 5 do referido artigo, o mero prejuzo
ao consumidor basta para que a desconsiderao seja deferida, entendimento
inclusive adotado pela jurisprudncia ptria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CUMPRIMENTO DE SENTENA

PEDIDO DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE
JURDICA DA EMPRESA EXECUTADA RELAO DE CONSUMO
APLICAO DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAO
ART. 28, 5, DO CDC RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Tratando-se de vnculo proveniente de relao de consumo,
aplica-se a teoria menor da desconsiderao da personalidade
( 5 do art. 28 do CDC), para qual suficiente a prova de
insolvncia da pessoa jurdica, sem necessidade da
demonstrao do desvio de finalidade ou da confuso
patrimonial. Verificada a ndole consumerista da relao e o
 esgotamento, sem sucesso, das diligncias cabveis e razoveis
busca de bens suficientes para satisfao do crdito do consumidor,
cabvel a desconsiderao da personalidade jurdica da executada.

(TJ-MS - AI: 14148712120158120000 MS 1414871-

21.2015.8.12.0000, Relator: Des. Marcos Jos de Brito Rodrigues,
Data de Julgamento: 23/02/2016, 2 Cmara Cvel, Data de
Publicao: 23/02/2016. Grifo nosso)

Ante a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica vence-

se temporariamente, a autonomia da pessoa jurdica, sem extingui-la.

Assim, atemo-nos ao referido instituto como uma ressalva regra, visto

que, conforme exposto nos tpicos anteriores, a legislao ptria prima pela
autonomia econmica da empresa, sendo que sua aplicao deve ser analisa
com a devida cautela, analisando-se caso a caso, obedecendo aos requisitos
previstos em lei, devendo, em sede de juzo, ser corroborada com a
apresentao de provas concretas de que a finalidade da pessoa jurdica foi
desviada.
REFERNCIAL BIBLIOGRFICO:

ALMEIDA, Joo Batista, Manual de direito do consumidor. So Paulo: Saraiva,

2003.

COELHO, Fbio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 20.

ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 13.

DERZI, Misabel Abreu Machado. O princpio da preservao das empresas e

o direito economia de impostos. In: ROCHA, Valdir de Oliveira
(org). Grandes questes atuais do Direito Tributrio. So Paulo: Dialtica,
2006, 10o volume.

TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito

societrio, volume 1, 5. ed. - So Paulo: Atlas, 2013.