Incidente de desconsiderao de personalidade jurdica

Eduardo Talamini
Livre-docente em direito processual (USP).
Mestre e doutor (USP).
Professor da UFPR
Advogado, scio de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Soc. Adv.

1. Noo e finalidades
A pessoa jurdica tem personalidade jurdica distinta da dos seus scios e
administradores. Ela tem direitos, obrigaes e patrimnio prprios, inconfundveis
com os dos scios e administradores. Mas a pessoa jurdica no um ente concreto,
real, como a pessoa natural. Trata-se de um instrumento criado pelo direito para
viabilizar, incentivar, facilitar o desenvolvimento de atividades e a produo de
resultados desejados pelo ordenamento jurdico (atividade empresarial, relevantes
atividades sem fins lucrativos, representao poltica ou sindical, administrao dos
bens pblicos etc.).
Mas o direito material tambm prev hipteses em que a personalidade de
pessoa jurdica deve ser desconsiderada, ignorada tratando-se, para determinados
fins, a esfera jurdica do scio (ou administrador) e da sociedade como sendo uma
coisa s. Trata-se basicamente de casos em que pessoa jurdica utilizada para fins
abusivos, com desvio de finalidade, com o propsito de lesar terceiros e (ou) fraudar a
lei (ex.: art. 28 do CDC; art. 50 do CC; art. 116, pargrafo nico, do CTN; art. 4, 2, Lei
12.486/2013 etc.).
H duas modalidades de desconsiderao da personalidade jurdica. Por um
lado, h a desconsiderao de personalidade jurdica em sentido estrito, que consiste
em tratar-se como sendo da sociedade o patrimnio do scio, a fim de atingi-lo e faz-
lo responder pelos deveres e obrigaes da sociedade. Por outro lado, h a
desconsiderao (ou penetrao) inversa: atinge-se o patrimnio da sociedade,
utilizando-o para responder pelas dvidas do scio.
Reitere-se que esse tema afeto ao direito material. Mas cabe s leis
processuais definir como se aferir a efetiva ocorrncia de algum dos fundamentos
justificadores da desconsiderao da personalidade jurdica. As garantias
constitucionais do contraditrio, ampla defesa, devido processo legal e acesso justia
impem que a pessoa fsica ou jurdica que poder vir a ter seu patrimnio atingido
tenha a oportunidade de participar da aferio pelo juiz da configurao daqueles
fundamentos.
 O mais delicado problema pe-se quando um processo est em curso e apenas
ento surgem indcios que justificam a desconsiderao de personalidade jurdica.
Haveria duas solues extremas. De acordo com uma delas, o juiz determinaria
diretamente a desconsiderao, cabendo pessoa por ela afetada promover uma ao
para demonstrar que a desconsiderao foi indevida. A outra soluo seria a de se
negar a desconsiderao no curso do prprio processo, cumprindo parte interessada
em obt-la ajuizar ao especfica para tanto. Nenhuma dessas solues adequada: a
primeira viola escancaradamente as garantias constitucionais do processo acima
referidas; a segunda tende a inviabilizar o sucesso prtico da desconsiderao.
A soluo intermediria a estabelecida no CPC/2015 (arts. 133 a 137):
instaura-se um incidente especfico, que suspende o resto do processo at ser
decidido, no qual a pessoa que seria afetada pela desconsiderao citada, para poder
defender-se. Julgada procedente a demanda de desconsiderao objeto do incidente,
a ao principal ser retomada e poder atingir a esfera jurdica da pessoa atingida
pela desconsiderao (como se fosse a prpria esfera jurdica da parte originria). Se a
demanda de desconsiderao for rejeitada, a ao principal prosseguir podendo
apenas atingir e vincular diretamente a esfera jurdica das partes originrias.

2. Interveno provocada Legitimidade para a provocao

Trata-se de modalidade de interveno provocada (coata): o terceiro trazido
para o processo, independentemente de sua vontade. O incidente de desconsiderao
pode ser requerido pela parte interessada ou pelo Ministrio Pblico (nos processos
em que ele participa).
Quando pleiteado pelo Ministrio Pblico, deve-se antes ouvir a parte que em
tese teria interesse na desconsiderao (normalmente, o autor da ao principal). Essa
uma imposio da garantia do contraditrio (art. 5., LV, da CF/1988; arts. 9. e 10 do
CPC/2015). O incidente implica significativa interferncia sobre o resto do processo,
que suspenso. Por isso, relevante ouvir-se a parte em tese interessada na
providncia. Ela pode apresentar razes pelas quais no convenha sequer instaurar-se
o incidente (p. ex., ausncia de fundamentos para a desconsiderao vir a ser
determinada; ausncia de bens no patrimnio a ser atingido pela desconsiderao
etc.). Caber ao juiz previamente apreciar tais razes, a fim de evitar a instaurao de
incidente fadado inutilidade e que geraria desnecessria suspenso do processo.

3. Objeto e natureza do incidente

No incidente de desconsiderao, h a ampliao do objeto do processo. Isso
significa que o requerimento de instaurao do incidente, quando formulado pela
parte interessada ou pelo Ministrio Pblico, consiste em uma nova demanda em face
do terceiro (a pessoa que ter sua esfera jurdica atingida pela desconsiderao).
Trata-se de uma ao incidental (i.e., uma ao que se formula e tramita dentro de um
processo j em curso), pela qual se pretende a desconstituio da eficcia da
personalidade de uma pessoa jurdica, para o fim de atingir o patrimnio dela (quando
o scio a parte originria no processo) ou o patrimnio de seu scio (quando ela a
parte originria).
 O incidente presta-se tanto desconsiderao em sentido estrito quanto
desconsiderao invertida (art. 133, 2., do CPC/2015).
Desenvolve atividade jurisdicional de cognio exauriente. O juiz investiga
amplamente a configurao dos pressupostos para a desconsiderao, com ampla
instruo probatria, se necessrio.

4. Posio jurdico-processual do interveniente

Assim, o terceiro, ao ser trazido para o processo, torna-se ru da demanda
incidental de desconsiderao (desconstituio da eficcia).
Mas o terceiro no se torna parte na ao principal, originria. Se for rejeitada
a demanda de desconsiderao, a ao principal simplesmente prosseguir sem atingir
sua esfera jurdica. Se for julgada procedente a ao principal, sua esfera jurdica ser
atingida como que se ele no existisse; como que se seu patrimnio fosse o prprio
patrimnio da parte da ao principal.

5. Cabimento formal e momento de instaurao do incidente

O incidente de desconsiderao pode ser instaurado em qualquer fase
processual e em todas as modalidades de processo (art. 134 do CPC/2015). Cabe
inclusive no procedimento dos Juizados Especiais (art. 1.062). Para tanto, basta que
existam indicativos da presena dos fundamentos materiais para a desconsiderao e
que ela seja concretamente til para os resultados do processo.

6. Pleito de desconsiderao formulado na inicial

Se na prpria petio inicial o autor j formular pedido de desconsiderao de
personalidade jurdica, o scio ou sociedade atingido por essa providncia ser desde
logo citado como ru no processo. Ele ser, desde o incio, litisconsorte do ru da ao
principal.
Nessa hiptese, no se instaurar o incidente do art. 133 e seguintes, do
CPC/2015. O pedido de desconsiderao ser processado juntamente com as outras
demandas formuladas na inicial. Ser resolvido na sentena ou eventualmente em
deciso interlocutria (nos termos dos arts. 354, pargrafo nico, ou 356, do
CPC/2015), mas sem qualquer fora suspensiva sobre o resto do processo (art. 134,
2., do CPC/2015).

7. Processamento e efeitos
Como indicado, o pleito de instaurao do incidente de desconsiderao
veicula uma demanda, uma ao incidental. Assim, tal requerimento deve conter os
elementos essenciais de uma ao: identificao do ru, causa de pedir e pedido. No
que tange causa de pedir, cumpre ao requerente demonstrar a configurao
concreta de alguma hiptese prevista no direito material para a desconsiderao da
personalidade jurdica (arts. 133, 1. e 134, 4., do CPC/2015). Devem tambm ser
indicados os meios de prova que pretende utilizar.
 Assim que recebido o pedido, deve-se comunicar ao cartrio distribuidor de
aes, para que promova o devido registro dessa demanda incidental contra o
demandado (o scio ou sociedade que sofrer os efeitos da desconsiderao). Esse
registro relevante porque, como se aponta adiante, uma fez provida a
desconsiderao, poder constituir fraude execuo a alienao ou onerao de
bens praticada pelo ru da demanda incidental, a partir do incio dessa.
O requerimento de instaurao do incidente de desconsiderao implica a
suspenso do restante do processo (art. 134, 2,, do CPC/2015).
Se o sujeito que vier a ser atingido pela desconsiderao for a Unio, autarquia,
fundao ou empresa pblica federal, haver deslocamento de competncia para a
Justia Federal, se o processo j no estiver l tramitando (art. 109, I, da CF/1988; art.
45 do CPC/2015). Caber ao juiz federal decidir sobre a admissibilidade do incidente,
determinando o retorno dos autos Justia Estadual ou do DF, se o reputar
inadmissvel (art. 45, 3., do CPC; Sm. 150 do STJ).
No havendo rejeio liminar do pedido de instaurao do incidente, o juiz
mandar citar o scio ou a sociedade que seria atingido pela desconsiderao, para
que ele apresente sua contestao demanda incidental em quinze dias. Dever
tambm nessa oportunidade requerer as provas que repute necessrias (art. 135 do
CPC/2015). No seu mrito, a defesa do scio ou sociedade apenas poder versar sobre
a (no) configurao dos pressupostos justificadores da desconsiderao. Pelas razes
j expostas, no lhe dado discutir o mrito da ao principal que, ou no lhe diz
respeito (se no couber a desconsiderao) ou o atingir como se ele no tivesse
personalidade jurdica prpria (se couber a desconsiderao).
A parte que seria beneficiria da desconsiderao (normalmente o autor da
ao) tambm ter o direito de produzir provas e participar ativamente da instruo
jurdica e probatria, mesmo quando a instaurao do incidente no houver decorrido
de pleito seu.
Nos limites de seu objeto (verificao dos pressupostos materiais da
desconsiderao), a instruo do incidente aprofundada. A cognio exauriente. O
juiz no resolver a questo com base em mera plausibilidade, aparncia. Mas isso
obviamente no significa que no seja possvel concluir pela ocorrncia dos
fundamentos que impem a desconsiderao a partir de provas indiretas, indcios e
mximas da experincia como poderia faz-lo em qualquer outra causa de cognio
exauriente.

8. A deciso do incidente
O incidente de desconsiderao ser resolvido por deciso interlocutria (art.
136, caput, do CPC/2015). Se a deciso for de juiz de primeiro grau, contra ela caber
agravo de instrumento (art. 1.015, IV, do CPC/2015). Se for do relator, em recurso ou
em ao de competncia originria do tribunal, caber agravo interno (art. 136,
pargrafo nico, do CPC/2015).
A deciso pode no chegar a julgar o mrito da demanda de desconsiderao,
nas hipteses do art. 485 do CPC/2015 (por exemplo, constata-se que j houve
sentena entre as mesmas partes rejeitando a possibilidade da desconsiderao
pretendida, havendo coisa julgada que probe nova deciso da questo, art. 485, V).
Mas tendo julgado o mrito do pedido de desconsiderao, seja para acolh-lo,
seja para rejeit-lo, a deciso do incidente far coisa julgada material, assim que
transitar em julgado (i.e., uma vez no interposto recurso ou exaurido todos os
cabveis). Trata-se de uma deciso interlocutria de mrito, apta a fazer coisa julgada
material (arts. 356, 3., e 502, do CPC/2015).
A deciso de improcedncia do pedido declara a impossibilidade de
desconsiderar-se a personalidade jurdica (efeito declaratrio negativo). A deciso de
procedncia declara o direito desconsiderao (efeito declaratrio positivo) e
desconstitui a eficcia da personalidade jurdica da sociedade, para o fim de atingir-se
o patrimnio dela (na desconsiderao invertida) ou o do scio (na desconsiderao
em sentido estrito), no processo em curso.
A deciso de procedncia da desconsiderao opera seus efeitos relativamente
ao processo em curso (e eventualmente a outros, entre as mesmas partes, que versem
sobre causas que estejam em relao de prejudicialidade com a ao principal daquele
processo). A desconsiderao ali decretada, portanto, no ampla e genrica. At
porque os pressupostos justificadores da desconsiderao variam conforme o contexto
da relao jurdico-material e as circunstncias concretas. Por exemplo, um scio que
se utilizou em carter abusivo e em desvio de finalidade de sua sociedade para lesar o
fisco pode no ter feito o mesmo relativamente aos consumidores que adquiriram
produtos dessa sua empresa e vice-versa. Em suma, a deciso determinando a
desconsiderao de personalidade jurdica num dado caso concreto no tem como
genericamente ser utilizada em outros casos (ainda que a prova ali produzida possa vir
a ser aproveitada em outros processos e incidentes em que se busque o
reconhecimento da desconsiderao para outros fins).
A deciso final do incidente condenar o vencido nas verbas de sucumbncia
(custas e honorrios de advogado). Se a desconsiderao for provida, o scio ou
sociedade responde por tais verbas. Se for rejeitada, a parte que a requereu a
responsvel. Mas o problema se pe quando o incidente instaurado a requerimento
do Ministrio Pblico e a desconsiderao vem a ser negada: a parte da ao originria
que seria beneficiada pela desconsiderao pode ser condenada nas verbas de
sucumbncia, uma vez que no foi ela quem pediu a instaurao do incidente? A
princpio, ela apenas pode ser exonerada dessa condenao se houver expressamente
se oposto instaurao do incidente (o que possvel). Se no se ope, isso significa
que concorda com o incidente, que lhe beneficia deve responder por sua eventual
improcedncia.

9. Termo inicial para a configurao de fraude execuo

Com o julgamento de procedncia da desconsiderao, podem ser
considerados em fraude execuo (a depender da presena dos demais
pressupostos) todos os atos de alienao ou onerao de bens praticados pelo scio
ou sociedade desde sua citao no incidente (arts. 137 e 792, 3., do CPC/2015).
 Mas a configurao da fraude execuo depende da presuno de que o
terceiro adquirente do bem (ou beneficirio de sua onerao) tinha ou podia
razoavelmente ter conhecimento da pendncia da demanda. Por isso, o registro da
instaurao do incidente no cartrio distribuidor importante (art. 134, 1., do
CPC/2015).
O art. 792, 3, prev que, nos casos de desconsiderao da personalidade
jurdica, a fraude execuo verifica-se a partir da citao da parte cuja personalidade
se pretende desconsiderar.
A regra visou a assegurar ao terceiro, que adquire o bem de um sujeito atingido
pela desconsiderao, que s poderia ser considerada em fraude execuo a
aquisio feita depois de o sujeito atingido pela desconsiderao j estar citado na
demanda de desconsiderao (principal ou incidental), pois, antes disso, o terceiro no
teria como objetivamente conhecer a demanda.
A disposio do art. 792, 3, em sua literalidade, adequada para o caso em
que a desconsiderao invertida isso , quando, mediante a desconsiderao da
persolidade, se penetra na esfera jurdica de uma sociedade para responsabiliz-la por
atos de seu scio (parte originria do processo). Para esse caso, mesmo se
interpretado literalmente, o dispositivo razovel: podero ser considerados em
fraude execuo os atos alienados pela sociedade a partir do momento em que ela
foi citada quanto ao pedido de desconsiderao.
Mas, em face da desconsiderao tradicional, o dispositivo tem redao
extremamente defeituosa. Na desconsiderao tradicional, costuma-se dizer que a
personalidade que se pretende desconsiderar a do sujeito que j parte no processo
desde o incio (a sociedade parte do processo desde o incio e se desconsidera sua
sociedade para atingir-se o patrimnio do scio). No entanto, seria ofensivo s
garantias processuais reputar que esse o marco para a fraude execuo
relativamente aos bens do sujeito atingido pela desconsiderao, pois tal termo
retroagiria a um momento em que o scio atingido pela desconsiderao ainda no
era parte de processo nenhum; no respondia por dvida alguma e assim por diante:
como terceiros que contratassem com ele naquele momento poderiam saber que no
futuro ele seria atingido por uma desconsiderao?
A regra precisa ser interpretada em conformidade com a Constituio. Um
caminho para tanto reside em reconhecer que, quando h desconsiderao da
personalidade jurdica, mesmo em sua modalidade tradicional (em que o scio
responde pelas dvidas da sociedade, como se essa no existisse), sempre as duas
esferas de personalidade so rompidas. Sempre se sai de uma esfera de personalidade
para entrar-se na outra. Rompe-se uma delas ao sair e a outra ao entrar. Nesse
sentido, mesmo na desconsiderao tradicional, no h exagero em afirmar que a
personalidade autnoma do scio tambm desconsiderada (e no apenas a da
sociedade): ambas so tratadas como uma coisa s; ambas so desconsideradas. Logo,
pode-se assim reconhecer que o art. 792, 3, est a referir-se sempre citao
daquele que ser atingido pela desconsiderao (o scio, na desconsiderao
tradicional; a sociedade, na desconsiderao invertida).