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Eduardo Talamini
Mestre e Doutor pela USP
Advogado em Curitiba e So Paulo
Professor da UFPR
Sumrio
1. Introduo
2. O direito material: a indisponibilidade do interesse pblico, seu ncleo essencial e suas
gradaes
3. O dever de submisso legalidade, independentemente de determinao judicial
4. O princpio geral da no-necessariedade da interveno jurisdicional nas relaes de direito
pblico
5. O direito processual
5.1. Os mecanismos estritamente processuais de indisponibilidade
5.2. O dever de a Administrao cumprir suas obrigaes permanece depois de instaurado o
processo judicial
6. A eventual renncia a direitos pelo particular, na composio com a Administrao
7. Limites e condicionantes composio em exame
8. Transao propriamente dita
9. Arbitragem e Poder Pblico
9.1. O requisito da disponibilidade
9.2. O requisito da patrimonialidade
9.3. Sntese
9.4. Panorama doutrinrio e jurisprudencial
10. Ao monitria e Fazenda Pblica
11. Encerramento
1. Introduo
O interesse pblico, em si, indisponvel. Esse um dado que no se
discute. Porm, o tema no comporta solues simplistas, generalizadoras.
Afinal, a indisponibilidade do interesse pblico no implica que o
Poder Pblico no possa ou no deva, em certas condies, submeter-se a
pretenses alheias ou mesmo abdicar de determinadas pretenses. Eis o motivo pelo
*
O presente texto toma por base estudo realizado para conferncias apresentadas no simpsio A Justia
Federal e o processo civil (Curitiba, 04.06.2004) e no V Encontro Nacional dos Advogados da Unio (Natal,
22.10.2004).
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qual no ttulo do presente texto o prefixo in est grafado entre parnteses como
uma espcie de provocao. H uma srie de nuances e matizes a considerar.
Procurar-se- fazer isso mediante flashes, consideraes pontuais, para
aos poucos se chegar a um resultado mais sistemtico.
Basicamente quatro questes processuais sero aqui examinadas luz
da indisponibilidade do interesse pblico: (i) as prerrogativas processuais dos entes
administrativos; (ii) a possibilidade de a Administrao Pblica celebrar
composies e transigir em juzo; (iii) o cabimento de arbitragem em matria que
envolva o interesse pblico e (iv) a admissibilidade da ao monitria contra a
Fazenda Pblica.
1
Renato Alessi, Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano, Milo, Giuffr, 1953, p. 151-152.
Veja-se, tambm, C. A. Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 17 ed., So Paulo: Malheiros, p.
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5. O direito processual
Passando s consideraes internas ao processo judicial, h um
princpio fundamental a ser considerado. O processo, o direito processual, deve
2
A esse respeito, v. Maral Justen Filho, Comentrios Lei de Licitaes, 10a ed., So Paulo, Dialtica,
2004, p. 530, e Carlos Ari Sundfeld, Licitao e contrato administrativo, So Paulo, Malheiros, 1994, p. 241,
entre outros.
3
Excees, impondo a necessariedade da interveno judicial nas relaes de direito pblico (no-criminais),
so encontradas, p. ex., no art. 95, I, da Constituio, e nos arts. 12, par. n., 16, 18 e 20, entre outros, da Lei
8.429/1992.
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estiver envolvido o interesse pblico (CPC, art. 320); (ii) o Poder Pblico no tem o
nus de impugnar especificadamente fato a fato da inicial para que estes no se
presumam verdadeiros (CPC, art. 302, I, c/c 351); (iii) no se concebe a confisso
do Poder Pblico (CPC, art. 351); (iv) em certos casos, h o reexame necessrio de
decises contrrias Fazenda Pblica e suas autarquias e fundaes (CPC, art. 475,
II e III) e assim por diante.
Ao lado dessas prerrogativas de indisponibilidade, pem-se ainda
outras em favor da Fazenda, tambm destinadas a eliminar dificuldades de sua
atuao em juzo: (v) a prerrogativa dos prazos dilatados (prazos em dobro para
recorrer e em qudruplo para contestar CPC, art. 188); (vi) o regime de execuo
por precatrios (CF, art. 100, e CPC, arts. 730 731); (vii) o poder para a formao
unilateral de ttulo executivo, mediante inscrio em dvida ativa executvel
mediante via prpria, a execuo fiscal (Lei 6.830/1980); (viii) dispensa de cauo
em ao rescisria (CPC, art. 488, par. n.); (ix) dispensa de adiantamento de custas
(CPC, art. 27) etc.
Atualmente, h uma tendncia de crtica e mitigao desses
mecanismos. A idia de que tais regras esto se tornando anacrnicas, na medida
em que a Fazenda Pblica hoje desfruta de adequados quadros incumbidos de sua
defesa em juzo, estando eles sujeitos a suficientes mecanismos internos de
fiscalizao e controle. O regime de prerrogativas processuais perdura como um
voto de desconfiana do Poder Pblico em seus prprios agentes. Por isso, no
julgamento da liminar em ao direta de inconstitucionalidade em que se suspendeu
a regra da Medida Provisria pela qual o Executivo pretendia dobrar o prazo para a
propositura de rescisria pela Fazenda, o relator, Ministro Seplveda Pertence, de
passagem indicou que j se fazia oportuna tambm a reviso das demais regras
estabelecedoras de prazo dilatado (ADIn 1753-2, D.J.U. 12.06.98). O reexame
necessrio, por sua vez, est sendo progressivamente mitigado (v.g., MP 2.102-
31/2001, art. 12; Lei 10.353/2001, que deu nova redao ao art. 475 do CPC; Lei
10.259/2001, art. 13, par. n.).
Mas por ora permanece vigente esse regime, e especialmente das
quatro primeiras prerrogativas acima citadas pode-se extrair um princpio de
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Tratando da repercusso do acordo sobre o processo judicial, v. Almiro do Couto e Silva (Transao e
Administrao Pblica Irrevogabilidade Regime Jurdico, em RDP 73, p. 84-94) e Alice Maria Gonzalez
Borges (Contrato Administrativo Correo Monetria e Juros de Mora sobre Pagamentos em Atraso
Transao Parcelamento da Dvida, em BDA 11, nov/1996, p. 741-750).
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esse tipo de composio. So limites e condies que devem ser observados at para
que se evitem fraudes, desvios e abusos:
(1) necessrio prvio processo administrativo, no qual a
Administrao constate objetivamente que no tem razo quanto posio que est
defendendo em juzo. Na esfera federal, o Decreto presidencial de n 4.250, de maio
de 2002, entre outras disposies, estabelece que, se no momento da reunio de
subsdios para a elaborao de uma defesa em juzo, o rgo administrativo
verificar a plausibilidade da tese do particular, ele tem o dever de promover a
imediata abertura de um processo administrativo para verificar se o caso de
reconhecimento de procedncia da pretenso do adversrio (art. 5, par. n., inciso
I);
(2o) a composio em questo depende de expressa autorizao da
autoridade administrativa que teria competncia para o cumprimento espontneo da
obrigao em questo (ou seja, no pode a composio ocorrer por ato autnomo do
procurador que atua no processo judicial);
(3o) a composio no ficar necessariamente imune ao controle
desenvolvido pelos rgos incumbidos de fiscalizar a Administrao (Tribunal de
Contas, Poder Legislativo...);
(4) deve-se respeitar o princpio da isonomia: h casos em que
particulares esto todos em idntica situao de conflito com a Administrao,
exatamente pelos mesmos fundamentos, e, tendo, portanto, a mesma razo. Nessa
hiptese, no possvel a Administrao selecionar arbitrariamente apenas alguns
deles para a composio. Se todos esto na mesma situao e todos tm o mesmo
grau de razo, a composio deve ser ofertada a todos. Nesses casos, cabe inclusive
um ato geral regulando as condies da composio;
(5o) relacionado com esse limite anterior, h ainda outro: diz respeito
aos casos em que j h condenao judicial transitada em julgado que se submete a
regime dos precatrios (condenao ao pagamento de quantia). Nessa hiptese, a
expressa previso constitucional de respeito ordem de preferncia dos precatrios
impede que a Fazenda Pblica, sem a observncia de parmetros isonmicos,
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Remete-se a dois textos anteriores: Talamini, Cabimento de arbitragem envolvendo sociedade de economia
mista dedicada distribuio de gs canalizado, em Revista Brasileira de Arbitragem 4, 2005, e Talamini,
Arbitragem e PPP, em Parecerias Pblico Privadas PPPs: anlise crtica da Lei 11.079/2004 (org. E.
Talamini e Monica Justen), So Paulo, RT, no prelo.
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ao direito alheio: apenas a Jurisdio poder dizer quem tem razo e aplicar as
conseqncias jurdicas cabveis. Essa hiptese melhor definida como sendo de
necessariedade de interveno jurisdicional (n. 4).
Reitere-se: apenas a indisponibilidade na primeira dessas duas
acepes em regra incide e dentro de certos limites sobre as relaes de direito
pblico propriamente ditas. Na segunda acepo, a indisponibilidade
excepcional inclusive no mbito do direito administrativo. Limita-se, no direito
pblico e no direito privado, a casos especficos, tais como aqueles antes
mencionados. O princpio geral repita-se o de que o Poder Pblico tem o dever
de cumprir obrigaes e respeitar direitos alheios independentemente de interveno
jurisdicional.
E apenas essa segunda acepo da indisponibilidade que tem
relevo para a aferio do cabimento da arbitragem.
Como se disse, cabe a arbitragem sempre que a matria envolvida
possa ser resolvida pelas prprias partes, independentemente de ingresso em Juzo.
Se o conflito entre o particular e a Administrao Pblica eminentemente
patrimonial e se ele versa sobre matria que poderia ser solucionada diretamente
entre as partes, sem que se fizesse necessria a interveno jurisdicional, ento a
arbitragem cabvel. Se o conflito pode ser dirimido pelas prprias partes, no faria
sentido que no pudesse tambm ser composto mediante juzo arbitral sob o plio
das garantias do devido processo.
Esse o significado da regra do art. 1o da Lei 9.307/1996, quando
alude ao cabimento da arbitragem para dirimir direitos patrimoniais disponveis.
Alis, a norma do art. 852 do atual Cdigo Civil, mais recente do que
a Lei de Arbitragem, foi mais clara ao definir por excluso o campo objetivo de
aplicabilidade da arbitragem: ficam de fora as questes de estado, de direito
pessoal de famlia e (...) outras que no tenham carter estritamente patrimonial.
Obviamente, a expresso questes de estado nada tem a ver com questes de
direito pblico. Refere-se a status jurdico: estado familiar (status familiae), estado
de cidadania (status civitatis) e o estado de liberdade (status libertatis). Vale dizer:
matrias que se enquadram na acepo de indisponibilidade ora examinada.
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qualquer outro caso tambm esto presentes quando a Administrao est envolvida
em um conflito. No se justifica, portanto, interpretao restritiva da regra
autorizadora da arbitragem.
Por fim, no se ignora haver a possibilidade de a Administrao vir a
ser derrotada na arbitragem. Mas, mesmo quando isso ocorrer, no ter havido
nenhuma renncia ou ato de disposio por parte da Administrao. Significar
apenas que ela no tinha razo quanto ao que pretendia. Portanto, sua derrota no
processo arbitral no representar afronta ou menoscabo ao interesse pblico.
Simplesmente, o interesse pblico no estar presente. Se no h direito em favor da
Administrao, no h que se falar em interesse pblico. Ou melhor, o interesse
pblico no estar presente em favor da Administrao.
Em suma, no que tange ao requisito da disponibilidade do direito, a
diretriz para o cabimento da arbitragem envolvendo a Administrao Pblica
sempre essa: cabe arbitragem toda vez que a matria envolvida for do tipo que
possa ser resolvida pelas prprias partes, independentemente de ingresso em juzo.
9.2. O requisito da patrimonialidade
A outra baliza para a arbitrabilidade objetiva o carter patrimonial do
direito em disputa. H parcial sobreposio entre esse parmetro e o da
indisponibilidade: alguns interesses jurdicos cujo reconhecimento e satisfao
exigem necessariamente a interveno do juiz revestem-se de carter no-
patrimonial. Outros, porm, embora disponveis na acepo acima destacada, no
se revestem de patrimonialidade o que basta para afastar-lhes a arbitragem. Trata-
se de uma opo do legislador infraconstitucional: no seria invivel que,
respeitados os casos de necessariedade da interveno judicial, a lei tornasse
arbitrveis inclusive litgios no-patrimoniais.
De todo modo, o requisito em questo pe-se em termos bastante
amplos e flexveis. O interesse tem carter patrimonial no apenas quando seu
objeto diretamente se reveste de valor econmico. A patrimonialidade tambm se
configura pela aptido de o inadimplemento ser reparado, compensado ou
neutralizado por medidas com contedo econmico.7
7
Sobre a noo de patrimonialidade, vede: Almeida Costa, Direito das Obrigaes, 4a ed., Coimbra,
Coimbra Ed., 1984, p. 63-66; Antunes Varela, Das obrigaes em geral, 7a ed., I, Coimbra, Almedina, 1991,
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9.3. Sntese
Portanto, podem ser objeto de arbitragem todas as questes que
versem sobre interesses eminentemente patrimoniais (i.e., cujo objeto tenha cunho
econmico ou cujo inadimplemento possa ser reparado, compensando ou combatido
por medidas com contedo econmico) cujo conflito poderia ser resolvido
diretamente pelas partes, independentemente de ingresso em juzo.
O exemplo disso est no uso da arbitragem para a soluo de disputas
acerca do reequilbrio da equao econmico-financeira nos contratos
administrativos. A recomposio da equao matria que pode ser resolvida entre
as partes, sem ter de recorrer ao Judicirio. A Administrao no apenas tem a
possibilidade, como tem o dever de, sempre que constatar o desequilbrio da
equao, promover sua recomposio independentemente de ingresso em juzo.
Trata-se de entendimento absolutamente pacfico na doutrina e na jurisprudncia.
Portanto, esse um tipo de questo que pode ser resolvida em processo arbitral.
9.4. Panorama doutrinrio e jurisprudencial
Vem se firmando o entendimento de que admissvel o emprego da
arbitragem em conflitos que envolvem interesses patrimoniais da Administrao
Pblica.
Na doutrina brasileira, h marcante tendncia nesse sentido. 8
p. 102-107, e Direito das obrigaes: conceito, estrutura e funes da relao obrigacional, fontes das
obrigaes, modalidade das obrigaes, I, Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 90-94; Caio M. da Silva Pereira,
Instituies de direito civil, 10a ed., II, Rio de Janeiro, Forense, 1990, p. 2-6; Orlando Gomes, Obrigaes, 8
ed. (3 tiragem), Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 20-21; Serpa Lopes, Curso, Curso de Direito Civil, 5a ed.,
II, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1989 (atual. J. S. Santa Maria), p. 23-25; Justen Filho, Sujeio passiva
tributria, Belm, Cejup, 1986, p. 79-80.
8
Caio Tcito (Arbitragem nos litgios administrativos, em RDA 210, 1997, p. 114-115), Adilson Dallari
(Arbitragem na concesso de servio pblico, em RTDP 13, 1996, p. 8-9), Eros Roberto Grau (Da
arbitrabilidade de litgios envolvendo sociedades de economia mista e da interpretao de clusula
compromissoria, em Rev. de Direito Bancrio 18, p. 401, 2002), Diogo de Figueiredo Moreira Neto
(Arbitragem nos contratos administrativos, em RDA 209, 1997, p. 89), Leon Frejda Szklarowsky (A
arbitragem e a Administrao Pblica, divulgado na internet, na pgina do autor), Arnoldo Wald (A
arbitragem e os contratos administrativos, divulgado na internet: www.camarbra.com.br/wald.htm), Carlos
Alberto Carmona (Arbitragem e processo: um comentrio Lei 9.307/96, Malheiros, 1998, p. 52 e ss.), Ada
Grinover (Arbitragem e prestao de servios pblicos, em RDA 233, 2003, p. 377 e ss.), Eliana Calmon
(A arbitragem internacional entre entes pblicos, em Rev. Ibero-Americana de Direito Pblico, 2002, p.
66), Clvio Valena Filho (Arbitragem e contratos administrativos, em Rev. de Direito Bancrio 8, 2000, p.
373), Selma Lemes (Arbitragem na concesso de servios pblicos Arbitralidade objetiva, verso escrita
de palestra proferida em 06.05.2003 no Comit Brasileiro de Arbitragem, p. 5 e ss.), Gustavo H. J. de
Oliveira (A arbitragem e a nova contratualizao admnistrativa, em Cenrios do direito administrativo:
estudos em homenagem do Prof. Romeu F. Bacellar Filho, B. Horizonte, Frum, 2004, p. 273 e ss.).
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9
AI 52.191, Pleno, rel. Min. Bilac Pinto, em RTJ 68/382.
10
MS 1998002003066-9 Conselho Especial TJDF j. 18.05.1999 rela. Desa. Nancy Andrighi DJ
18.08.1999, em Rev. de Direito Bancrio 8, 2000, p. 359.
11
TAPR, apel. 247.646-0, 7 C. Cv., 11.02.2004, v.u., rel. J. Lauro Laertes de Oliveira.
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11. Encerramento
Como afirmado no incio, o prefixo entre parnteses no passa de
provocao. O problema no est na indisponibilidade. No se contesta que o
interesse pblico, em seu ncleo essencial, indisponvel. A verdadeira questo
reside em identificar quando h interesse pblico no caso concreto ou at, muitas
vezes: de que lado est o interesse pblico.
O interesse pblico no coincide necessariamente com as posies
concretas defendidas por aqueles que ocupam os cargos pblicos. A noo de
interesse pblico no pode ser utilizada como um escudo, um pretexto para a
Administrao no cumprir os valores fundamentais do ordenamento. Deve-se
17
REsp 281.483, 1a T., v.m., rel. p/ ac. Min. Jos Delgado, j. 06.08.2002, DJU 07.10.2002; REsp 631.773, 1a
T., v.u., rel. Min. Jos Delgado, j. 1.06.2004, DJU 09.08.2004.
18
REsp 535.533, 1a T., v.u., rel. Min. Teori Zavascki, j. 02.10.2003, DJU 28.10.2003; AG-RE 249.559, 1a T.,
v.u., rel. Min. Francisco Falco, j. 28.09.2004, DJU 03.11.2004; REsp 596.981, 1a T., v.u., rel. Min. Luiz Fux,
j. 13.04.2004, DJU 17.05.2004; REsp 603.859, 1a T., v.u., rel. Min. Luiz Fux, j. 1.06.2004, DJU 28.06.2004;
REsp 215.526, 1a T., v.m., rel. p/ ac. Min. Luiz Fux, j. 11.06.2002, DJU 07.10.2002.
19
REsp 197.605, 1a T., v.m., rel. p/ ac. Milton L. Pereira, j. 14.11.2000, DJU 18.06.2001; REsp 202.277, 2a
T., v.u., j. 11.05.2004, DJU 06.09.2004 (porm, modificado em ED em 22.03.2005); REsp 603.799, 2 a T.,
v.u., rel. Min. Franciulli Netto, j. 08.06.2004, DJU 06.09.2004; REsp 252.875, 2a T., v.u., rel. Min. Franciulli
Netto, j. 1.06.2004, DJU 06.09.2004.
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