Nmero 4 novembro/dezembro de 2005 e janeiro de 2006 Salvador Bahia Brasil

O PRINCPIO DA EFICINCIA

Prof. Alexandre Santos Arago

Professor das Ps-graduaes em Direito do Estado da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e em Direito
da Administrao Pblica da Universidade Federal Fluminense
UFF. Professor do Mestrado em Regulao e Concorrncia da
Universidade Candido Mendes. Procurador do Estado e
Advogado no Rio de Janeiro (alexaragao@zipmail.com.br).

O Direito Pblico do Estado Contemporneo visa satisfazer determinadas

necessidades sociais, sendo vinculado ao atendimento eficiente dos fins sociais e
fticos aos quais se destina.1

A eficincia no pode ser entendida apenas como maximizao do lucro,

mas sim como um melhor exerccio das misses de interesse coletivo que
incumbe ao Estado,2 que deve obter a maior realizao prtica possvel das
finalidades do ordenamento jurdico, com os menores nus possveis, tanto para o
prprio Estado, especialmente de ndole financeira, como para as liberdades dos
cidados.

1
FBIO KONDER COMPARATO observa que "em radical oposio a essa nomocracia
esttica, a legitimidade do Estado contemporneo passou a ser a capacidade de realizar (...)
certos objetivos predeterminados". Arremata afirmando que "a legitimidade do Estado passa a
fundar-se no na expresso legislativa da soberania popular, mas na realizao de finalidades
coletivas, a serem realizadas programadamente" (COMPARATO, Fbio Konder. Juzo de
Constitucionalidade das Polticas Pblicas, in Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba, Vol. 2,
Ed. Malheiros, So Paulo, 1997, pp. 350/1).
2
MANGANARO, Francesco. Principio di Legalit e Semplificazione dell'Attivit
Amministrativa: i profili critici e principi ricostruttivi, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2000, p.
25.
 Os resultados prticos da aplicao das normas jurdicas no constituem
preocupao apenas sociolgica,3 mas, muito pelo contrrio, so elementos
essenciais para determinar como, a partir destes dados empricos, devam ser
interpretadas (ou reinterpretadas), legitimando a sua aplicao.

O Direito deixa de ser aquela cincia preocupada apenas com a realizao

lgica dos seus preceitos; desce do seu pedestal para aferir se esta realizao
lgica esta sendo apta a realizar os seus desgnios na realidade da vida em
sociedade. Uma interpretao/aplicao da lei que no esteja sendo capaz de
atingir concreta e materialmente os seus objetivos, no pode ser
considerada como a interpretao mais correta. Note-se que estas mudanas
metodolgicas evidenciam a queda do mito da interpretao como atividade
meramente declaratria do que j estava na lei, da nica interpretao possvel, j
que os resultados prticos desta ou daquela forma de aplicao da norma tero
relevante papel na determinao de qual, entre as diversas interpretaes
plausveis existentes, dever ser adotada, opo que, posteriormente, pode
inclusive vir a ser alterada diante da comprovada mudana dos dados da
realidade, que devam ser acompanhados de uma nova estratgia regulatria.

A este propsito, so essenciais as lies de LUCIO IANNOTTA, para

quem, "no que diz respeito fundamental relao com o princpio da legalidade, a
Administrao de resultado como Administrao obrigada a assegurar
com rapidez, eficincia, transparncia e economicidade, bens e/ou servios
comunidade e s pessoas tende, de um lado, a transformar a legalidade
mais em uma obrigao de respeito a princpios do que de respeito a
preceitos, e, por outro lado, a assumir parmetros de avaliao de tipo
informal e substancial ou at mesmo econmico-empresarial, expressos em
termos de quantidade e qualidade dos bens e dos servios assegurados, de
tempestividade das prestaes, de quantidade dos recursos empregados,
de prejuzos causados a terceiros, de relao custos-benefcios, etc. A
Administrao de resultado parece, portanto, carregar consigo um dilema de difcil
superao, sobretudo durante a passagem de um modelo de Administrao
autoritativa, unilateral, unitria, coercitiva e jurdico-formal, para uma
Administrao caracterizada pelo pluralismo, pela negociao, pelo carter
residual e subsidirio do emprego da autoridade, etc. Este dilema constitudo
por dois termos: redimensionamento da lei e sua relevncia no limite dos
resultados alcanados, ou ateno lei em todos os seus componentes e
relevncia dos resultados apenas no limite da observncia da lei. No primeiro

3
"O momento indica que a luta pela demarcao de campos disciplinares est cada vez
mais perdendo o seu mpeto. NOBERT ELIAS j falava, na dcada de 70, que a preocupao em
separar a Histria da Sociologia devis ser revista. O mesmo, cremos, vale para a Teoria do Direito,
a sociologia e a antropologia. Concluindo, a Teoria do Direito como sistema lgico no poder
suprir-se por si mesma e ser cada vez mais exposta s rupturas na sua pretenso de ausncia
de lacunas e contradies. Uma possibilidade compreensiva, que unifique e reconhea a falta de
base Terica desta Teoria do Direito e a abra para o convvio com outras cincia de maneira no
'colonizadora', ou seja, com prevalncia de uma sobre a outra, poderia restabelecer suas
caractersticas de narrativa lgica" (VERONESE, Alexandre. Os Conceitos de Sistema Jurdico e
de Direito "em rede": anlise sociolgica e da teoria do Direito, in Plrima Revista da Faculdade
de Direito da Universidade Federal Fluminense UFF, vol. 24, p. 147)

2
caso, teramos a instrumentalizao (ou mesmo sacrifcio) da lei em relao ao
resultado, e no segundo, do resultado em relao lei."4

Sob a mesma inspirao, ENRIQUE GROISMAN observa que "a mera

juridicidade da atuao estatal como elemento de legitimao se tornou
insatisfatria a partir do momento em que comeou tambm a ser exigida a
obteno de resultados. No se considera mais suficiente que os governantes
no violem a lei: exige-se deles a reduo do desemprego, o crescimento
econmico, o combate pobreza, soluo para os problemas de habitao e
sade. A discusso sempre se coloca em relao a quais so as polticas mais
adequadas para atingir estes fins, mas no h dvidas de que a lei deixou de ser
apenas um meio para impedir a arbitrariedade para se converter em ponto de
partida para uma srie de atividades nas quais h uma maior margem de
delegao e de discricionariedade e um crescente espao para a tcnica".5

Uma breve ateno merece a relao entre a eficincia e a tecnicidade do

do Direito Pblico contemporneo, "tecnicidade relacionada com a especificidade
das atividades a serem disciplinadas, que necessitam de normas pontuais,
remetidas autonomia de rgos tcnicos, o que assegura de organizao de
setores especficos, assegurando a flexibilidade e a permeabilidade s exigncias
da sociedade econmica".6

O dilema deve, ao nosso ver, ser resolvido, no pelo menosprezo da lei,

mas pela valorizao dos seus elementos finalsticos. sob este prisma que as
regras legais devem interpretadas e aplicadas, ou seja, todo ato, normativo ou
concreto, s ser vlido ou validamente aplicado, se, ex vi do Princpio da
Eficincia (art. 37, caput, CF), for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade
de se definir esta, se for pelo menos uma maneira razoavelmente eficiente de
realizao dos objetivos fixados pelo ordenamento jurdico.

4
IANNOTTA, Lucio. Princpio di Legalit e Amministrazione di Risultato, in
Amministrazione e Legalit Fonti Normativi e Ordinamenti (Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22
maggio 1999), Giuffr Editore, Milano, 2000, pp. 37/8, grifos nossos. Mais adiante, o autor italiano
vai ainda alm, afirmando, diante da eficcia expansiva dos direitos fundamentais, que, " luz do
princpio (F. SATTA), hoje cada vez mais aplicado, pelo qual a Administrao, salvo expressa
vedao da lei, pode sempre adotar os instrumentos mais idneos para realizar os fins impostos
ou indicados pelas leis, a Administrao sempre que no sejam possveis at mesmo a
interpretao de adequao ou a desaplicao, em razo da clareza do dispositivo limitador de
direitos fundamentais e pela correspondncia integral dos fatos a ele poder e, portanto, dever,
diante de direitos fundamentais injustamente atingidos, buscar outras vias que no produzam tal
efeito" (autor e ob. cit., p. 46).
5
GROISMAN, Enrique. Crisis y Actualidad del Derecho Administrativo Econmico, Revista
de Derecho Industrial, vol. 42, p. 894, passagem na qual o autor lembra que "esta situao
suscitou o comentrio paradoxo de que 'o direito no pertence mais aos juristas'". ANTONIO
MARTNEZ MARN assevera que "a legitimidade democrtica da origem no basta para justificar o
poder pblico. Tambm imprescindvel a legitimidade do exerccio" (MARN, Antonio Martnez. El
buen Funcionamiento de los Servicios Pblicos, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 13).
6
COCOZZA, Francesco. Profili di Diritto Costituzionale applicato all'Edconomia, Volume I
(Incidenza dei Rapporti Economici sull'Organizzazione del Potere Politico e sul Sistema delle Fonti
del Diritto), G. Giappichelli Editore, Torino, 1999, p. 171.

3
 O Princpio da Eficincia de forma alguma visa a mitigar ou a ponderar o
Princpio da Legalidade, mas sim a embeber a legalidade de uma nova lgica,
determinando a insurgncia de uma legalidade finalstica e material dos
resultados prticos alcanados , e no mais uma legalidade meramente formal e
abstrata.

desta maneira que a aplicao tout court das regras legais deve ser
temperada, no apenas pela outrora propugnada eqidade, mas pela realizao
das finalidades constitucionais e legais aplicveis espcie.

O Princpio Constitucional da Eficincia (art. 37, caput, CF) no legitima a

aplicao cega de regras legais (ou de outro grau hierrquico), que leve a uma
consecuo ineficiente ou menos eficiente dos objetivos legais primrios. As
normas jurdicas "passam a ter o seu critrio de validade aferido no apenas em
virtude da higidez do seu procedimento criador, como da sua aptido para atender
aos objetivos da poltica pblica, alm da sua capacidade de resolver os males
que esta pretende combater".7

O Princpio da Eficincia se v ainda mais reforado pelo conflito positivo

que possui com o Princpio da Proporcionalidade, j que tambm por fora deste,
em seus elementos "adequao" e "necessidade", no se poderia impor a adoo
de meio (normalmente uma interpretao) inadequado ou desnecessariamente
oneroso ao atingimento das finalidades legais, pelo simples apego a uma
legalidade formal, impondo-se uma legalidade material, cujo substrato encontrar-
se-ia na eficiente e menos onerosa possvel realizao dos objetivos
constitucionais que estiverem em jogo.8 "Na Administrao de resultado, o
Princpio da Legalidade implica na indefectvel aplicao das normas que geram
bons resultados; mas tambm implica na impossibilidade de aplicar normas que
geram maus resultados. (...) O Princpio da Legalidade relacionado com o
resultado impe, sobretudo, que o bem seja reivindicado no plano substancial': tal
legalidade exclui 'a operatividade de previses irrelevantes em relao ao
resultado administrativo'."9

Estamos diante de uma importante mudana na estrutura das normas

jurdicas.10 O modelo das normas jurdicas "hiptese de incidncia sano"

7
MORAND, Charles-Albert. Le Droit No-Moderne des Politiques Publiques, LGDJ, Paris,
1999, p. 95.
8
"Em funo do objetivo (do fim, da vontade do Legislador) a ser realizado (tambm com
a participao dos privados: essencial tambm para uma melhor identificao dos interesses
envolvidos), a Administrao deve construir uma deciso concreta e operativa, que conserve o
mais possvelos bens pessoais no incompatveis com o bem-direito de relevncia pblica e que
satisfaa o maior nmero de interesses possvel, satisfazendo, desta forma, o maior nmero de
direitos fundamentais" (IANNOTTA, Lucio. Princpio di Legalit e Amministrazione di Risultato, in
Amministrazione e Legalit Fonti Normativi e Ordinamenti (Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22
maggio 1999), Giuffr Editore, Milano, 2000, pp. 45).
9
MANGANARO, Francesco. Principio di Legalit e Semplificazione dell'Attivit
Amministrativa: i profili critici e principi ricostruttivi, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2000, p.
174.
10
MORAND, Charles-Albert. Le Droit No-Moderne des Politiques Publiques, LGDJ,
Paris, 1999, pp. 101/2.

4
continua a existir, mas no mais o nico nem o mais importante, a ele tendo se
somado o das normas jurdicas estruturadas pelo esquema "finalidades meios
de alcance destas finalidades".11

NORBERTO BOBBIO observa que "se trata da passagem de um controle

social fundado principalmente sobre normas providas de sanes ('Se fizer, ou
no fizer, x, lhe ser imputada a conseqncia y'), ao controle social confiado
cada vez mais a normas tcnicas cuja fora deriva da relao meio-fim, ou seja,
do fato de que a realizao ou no de certa ao no permite alcanar o fim
desejado ou imposto".12

No se trata de descumprir a lei, mas apenas de, no processo de sua

aplicao, prestigiar os seus objetivos maiores em relao observncia pura e
simples de suas regras, cuja aplicao pode, em alguns casos concretos, se
revelar antittica queles. H uma espcie de hierarquia imprpria entre as meras
regras contidas nas leis e os seus objetivos, de forma que a aplicao daquelas
s se legitima enquanto constituir meio adequado realizao destes.

Nas palavras de LUCIO IANNOTTA, "a interpretao da norma

obviamente finalizada aplicao a uma realidade delimitada e circunscrita.
Quem decide, sobretudo na fase de emisso da deciso, deve colher na norma,
prioritariamente, os objetivos das leis, os fins, a vontade do legislador. Os bens
que a norma quis proteger e, portanto, o resultado que quis alcanar; devendo-se
distinguir, portanto, no interior da norma, aquilo que verdadeiramente
finalstico (bens a serem protegidos, males a serem evitados) dos outros
componentes (meios, instrumentos, formas) correspondentes aos vrios
planos da realidade reproduzida e sintetizada pela norma".13

Na busca da realizao dos fins ltimos da lei, o Direito (e, sobretudo, o

seu aplicador), para ser eficiente, deve buscar compreender os cdigos do
sistema social regulado, buscando, atravs da permeabilizao das fronteiras do
subsistema jurdico com os demais subsistemas sociais, em especial o
econmico, o acoplamento de suas respectivas lgicas, a fim de que as

11
Revelando a aplicao destas mudanas da Teoria Geral do Direito ao Direito
Administrativo, EDUARDO GARCA DE ENTERRA afirma que a noo meramente subsuntiva ou
"declaratria" do direito " prpria dos sistemas jurdicos private law oriented, ordenados pelo
Direito Privado (prprio de uma poca pr-industrial e agrcola), que permite que se considere o
direito como um sistema fechado de conceitos, prprio de uma sociedade esttica, mas que
inconcilivel com a poca atual de proliferao e predomnio do Direito Pblico, que exige que
vejamos o Direito como um processo aberto em funo de finalidades e objetivos a alcanar; o
Direito Pblico acresce um processo sem fim, uma indefinida sucesso de solues parciais
a questes polticas" (ENTERRA, Eduardo Garca de. La Constitucin como Norma y el
Tribunal Constitucional, Ed. Civitas, Madrid, pp. 181/2).
12
BOBBIO, Norberto. Dalla Strutura alla Funzione: nuovi studi di teoria del diritto, Edizioni
di Comunit, Milano, 1977, p. 54.
13
IANNOTTA, Lucio. Princpio di Legalit e Amministrazione di Risultato, in
Amministrazione e Legalit Fonti Normativi e Ordinamenti (Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22
maggio 1999), Giuffr Editore, Milano, 2000, pp. 44/5.

5
finalidades legais no sejam realizadas apenas no "Dirio Oficial", mas tambm
na realidade prtica do setor regulado.14

GUNTHER TEUBNER15 adverte que "no podemos esquecer que as

operaes econmicas podem ficar indiferentes s normas jurdicas. Se a
determinao jurdica no pode ser executada seno ao preo da abolio de um
cdigo econmico (o que pouco provvel para a economia como um todo, mas
muito provvel para setores particulares), o acoplamento estrutural (entre os dois
sistemas) no possvel. Neste caso, a economia praticar a desobedincia civil,
prevalecendo-se dos valores mais elevados de sua instituio e escapar pelos
mercados negros. (..) No ignoramos que o Ministrio Pblico e a polcia estaro
l! Mas se a proibio se impe fora da baioneta porque o cdigo do poder
tomou o lugar do cdigo da economia e a satisfao das necessidades polticas
substituiu a satisfao das necessidades econmicas. Esta situao tem o mrito
de revelar as vantagens e desvantagens de uma economia esteada no mercado,
mas ns podemos, apesar de tudo, nos perguntar se mesmo com os
recursos limitados da baioneta que nos interessa tratar do tema da
regulao jurdica da sociedade. (...) Um sistema estruturalmente acoplado ao
seu ambiente (o sistema regulado) quando os eventos que nele se desenvolvem
representam perturbaes que servem para melhorar ou modificar as suas
prprias estruturas. Se ele domina a distino entre a auto-referncia e a hetero-
referncia, ele pode utilizar os acoplamentos estruturais para se emancipar
do seu ambiente, na medida em que 'ele pode considerar as suas exigncias
como condies de suas prprias operaes, como irritaes ou mesmo
como chances' ". Se os acoplamentos estruturais lograrem ser durveis, intensos
e institucionalmente de qualidade, tero cumprido as condies necessrias para
a necessria comunicao inter-sistmica.

Devemos atentar que, j na Dcada de Setenta, NORBERTO BOBBIO

notava a emergncia de uma "Teoria Realista do Direito, que volta a sua ateno
mais efetividade que validade formal das normas jurdicas, colocando o
acento, mais do que sobre a auto-suficincia do sistema jurdico, sobre a inter-
relao entre sistema jurdico e sistema econmico, entre sistema jurdico e
sistema poltico, entre sistema jurdico e sistema social em seu conjunto, (...)
procurando o seu objeto, em ltima instncia, no tanto nas regras do sistema
dado, mas sim na anlise das relaes e dos valores sociais dos quais se

14
Nas palavras de NIKLAS LUHMANN, "o sistema jurdico um sistema normativamente
fechado, mas cognitivamente aberto" (LUHMANN, Niklas. L'Autoriproduzione del Diritto e i suoi
Limiti, in Politica del Diritto, vol. 12, p.41). Comentando a Teoria de Luhmann, CELSO
FERNANDES CAMPILONGO afirma que "fechamento operacional no sinnimo de irrelevncia
do ambiente ou de isolamento causal. Por isso, paradoxalmente, o fechamento operativo de um
sistema condio para sua prpria abertura" (CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica,
Sistema Jurdico e Deciso Judicial, Ed. Max Limonad, So Paulo, 2002, p. 67).
15
TEUBNER, Gunther. Droit et Reflexivit: L'auto-rfrence en Droit et dans l'Organisation
(trad. Nathalie Boucquey, LGDJ-Bruylant, Paris, 1996, pp. 157 e 159.

6
extraem as regras dos sistemas. (...) A cincia jurdica no mais uma ilha, mas
uma regio entre outras de um vasto continente".16

Referncia Bibliogrfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000):

ARAGO, Alexandre Santos. O Princpio da Eficincia. Revista Eletrnica de Direito
Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4,
nov/dez 2005, jan 2006. Disponvel na Internet:
<http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: xx de xxxxxxxx de xxxx

Obs. Substituir x por dados da data de acesso ao site direitodoestado.com.br

Publicao Impressa:
Informao no disponvel

16
BOBBIO, Norberto. Dalla Strutura alla Funzione: nuovi studi di teoria del diritto, Edizioni
di Comunit, Milano, 1977, p. 56.