LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

REVISTA
DE ACTUALIDAD JURIDICA

ISSN 2307-8804

LA TRIBUNA DEL
ABOGADO

AO V Edicin 3, Marzo 2014

Lima

1
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Revista de Actualidad Jurdica

LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Publicacin Mensual de carcter Jurdico
Edicin3, Marzo 2014
ISSN 2307-8804
Indexada en:
http://www.latindex.unam.mx/buscador/ficRe
v.html?folio=22603&opcion=1

DIRECTOR DE REVISTA
Dra. Lady J. Dvila Delgado

CONSEJEROS
- Dr. Mximo Tello Vargas
- Dr. Vctor M. Soto Remuzgo
- Dr. Cesar Luis Flores Inga

COMIT EDITORIAL
- Milagros Ferr Arauco
- Yovanna I. Alva Poma
- Kathia Acua Cango
- Gerardo G. Hernndez Valdivia

EDITOR
Instituto de Capacitacin y Desarrollo
ICADE

DISEO DE CARATULA
Francisco Silva Ceron

Instituto de Capacitacin y Desarrollo ICADE

Av. Tacna 329 Of. 1102 Cercado de Lima
Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
Web: www.icade.com.pe
Email: icade_capacitacion@hotmail.com

Todos los Derechos Reservados

500 Ejemplares

Hecho Deposito Legal en la Biblioteca Nacional

del Per N 2010-14427
Impreso en los Talleres Grficos: INDUSTRIA
GRAFICA CREA S.A.C.
Jr. Bolvar 879-Trujillo
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 Revista
LA de Actualidad
TRIBUNA Jurdica
DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014
LA TRIBUNA DEL ABOGADO

CONTENIDO
N Pg.

CARACTERISTICAS DE LA REVISTA
PRESENTACION_________________________________________________11

ARTICULOS

BALDEON FERRER, PERCY HOLTER

La Indemnizacin Frente Al Error Judicial...15

BANDERA NINANCURO, JORGE

Se garantiza la imparcialidad del rganos jurisdiccionales,
con la actuacin probatorio oficiosa prevista en el cdigo
procesal penal.33

CABALLERO CASTILLO, RAUL DANTE

Comentarios Sobre El Abuso Del Derecho.45

FARFAN SAMANEZ, YUZELI

La Adopcin Y El Principio De Proteccin Especial De Los Nios..53

GUTIERREZ ENRIQUEZ, MIGUEL ANGEL

La Aplicacin Del Principio De Oportunidad En La Investigacin
Preliminar.63

HUARCAYA CARAZAS, EDISON MATEO

La Libertad Anticipada En El Nuevo Cdigo Procesal Penal....77

PANDURO HOYOS, SARA AURORA

Internos nativos recluidos en los centros penitenciarios del distrito
de Tarapoto preservan su identidad tnica y cultural en reconocimiento
de nuestra carta magna?....................................................................................................89

PAREDES RODRIGUEZ, MARTIN ROSELI

El Derecho Fundamental Al Agua En El Per.107

VELIZ QUIROGA, EDUARDO ALEX

El Contraexamen Del Imputado Por Parte De La Fiscala, Vulnera
El Derecho A La No Autoincriminacin ?.............................................................117

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N Pg.
VOYSEST OLIVA, RAUL ENRIQUE
La Necesidad De La Inscripcin Registral De Los Bienes Inmuebles 129

ZUZUNAGA SILVA, LUZ MERY

Las Garantas En El Nuevo Modelo Procesa143

ENSAYOS

ACUA NAVA, OTILIA TEOFILA

La Prueba Anticipada En Los Delitos De Violacin Sexual Contra
Menor155

AREVALO RENGIFO, PAOLA KATHERINE

La Asignacin Anticipada De Alimentos Como Garanta Inmediata
A Favor Del Menor Alimentista..167

BARTES CALCINA, RICHARD LEON

Criterios Constitucionales De La Prisin Preventiva En El Nuevo Cdigo
Procesal Penal ....181

BENAVIDES CARRANZA, DORIS MERCEDES

Aborto Preterintencional En La Legislacin Peruana Y En La Doctrina
Jurdica ....197

DEL ARCA HUAMANI, GENNY

Tutela Penal De Los Recursos Ictiolgicos Del Mar Peruano.....207

FARIAS CORONADO, ZUGUEITH BETZABE

Los Contratos Preparatorios En El Ordenamiento Jurdico Peruano...221

FLORES CABANA, RONAEL HUMBERTO

La Imputacin Objetiva229

FLORES VARILLAS, JORGE IVAN

La Poltica Criminal En Los Casos De Delitos Tributarios.253

JARA VENGOA, LILIANA JOSEFA

El Inters Superior Del Nio En El Marco Del Derecho Constitucional
Y Los Derechos Humanos275

LEDESMA RODRIGUEZ, ROBERTO JOSE ALVARO

En la figura jurdica de la separacin de hecho estn realmente protegidos
ambos cnyuges por el estado?.......................................................................................295

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LLERENA GARCIA, LUIS ALBERTO

Eficiencia y Derecho Penal: Una Revisin Desde Los Fundamentos .315
Del Derecho Penal Econmico

LOJA SILVA, ELIZABETH

La Etapa De La Investigacin Preparatoria En El Marco Del Nuevo
Cdigo Procesal Penal331

MENDOZA MORALES, PABLO EDISON

Principios Pertinentes Al Objeto Del Proceso Especial De Terminacin
Anticipada....345

MORE CHUMACERO, REYNA ELIANA

La Corrupcin Y La Figura Del Enriquecimiento Ilcito En El Derecho
Comparado...371

PALACIOS POMA, CESAR AUGUSTO

La Corrupcin De Funcionarios 385

SOTO QUINTANILLA, ERIKA

El derecho a la pluralidad lingstica y la necesidad de implementar
servic. Pblico en lenguas nativas....399

VERA SANTAMARIA, HECTOR JESUS

El Delito Ecolgico ...413

INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES_____________________________________433

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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

CARACTERSTICAS DE LA REVISTA

LA TRIBUNA DEL ABOGADO

La Revista LA TRIBUNA DEL ABOGADO es una publicacin de Actualidad

Jurdica del Instituto de Capacitacin y Desarrollo - ICADE, de periodicidad mensual,
cuya finalidad es la divulgacin del conocimiento en Derecho Penal. Civil,
Constitucional, Administrativo y otros afines al derecho. Es un espacio abierto a la
comunidad.
La lectura de la Revista La Tribuna del Abogado es de inters primordial para
profesionales, docentes y estudiantes de educacin superior que deseen actualizarse o
profundizar en temas de Derecho.
El editorial recoge los puntos de vista de la Institucin, del Comit Editorial o de la
Direccin. Los conceptos expresados en los artculos y ensayos competen a sus autores.
Como mnimo dos evaluadores externos al Comit Editorial, y usualmente tambin
externos a ICADE, dan su dictamen especializado acerca de cada artculo y ensayo que
se somete a su juicio.

CARACTERSTICAS DE LOS ARTCULOS Y ENSAYOS

El Comit Editorial estudia los artculos y ensayos recibidos y decide sobre su inclusin
en la Revista. Ejerce la facultad de efectuar en los textos los ajustes de redaccin
adecuados para la mayor claridad, coherencia y correccin.
Los artculos y ensayos deben ser inditos y no estar a consideracin de otra publicacin.
Se aceptan artculos y ensayos en espaol y quechua. Las especificaciones relativas a
estructura, extensin, envo y otros aspectos formales se detallan en la seccin
Instrucciones para los autores al final de este ejemplar.

PROCESO DE EVALUACIN DE ORIGINALES

La evaluacin de los artculos y ensayos es de tipo annimo, en cuyo proceso no se
conocen entre s el autor y el revisor. Los evaluadores o pares son dos o ms, y su
concepto se emite por escrito.
En ejercicio del derecho de publicacin que le asiste, el Comit Editorial revisar los
originales, con asesora calificada cuando fuere necesaria, e informar a los autores si el
artculo o ensayo se descarta, si se les devuelve para el cumplimiento de las normas de
presentacin o para mejorar su estructura y redaccin, o si pasa a evaluacin.

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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

PRESENTACIN:
La Revista Jurdica La Tribuna del Abogado tiene el objetivo de difundir artculos y ensayos
originales e inditos de investigacin dogmtica, legislativa, institucional y comparada en todas las
ramas del Derecho.

En los artculos de esta edicin se tocan temas: La Indemnizacin Frente Al Error Judicial, Se
garantiza la imparcialidad del organos jurisdiccionales, con la actuacin probatorio oficiosa
prevista en el codigo procesal penal, Comentarios sobre el abuso del derecho, La adopcin y el
principio de proteccin especial de los nios, La aplicacin del principio de oportunidad en la
investigacion preliminar, La libertad anticipada en el nuevo cdigo procesal penal, Internos
nativos recludos en los centros penitenciarios del distrito de tarapoto preservan su identidad
tnica y cultural en reconocimiento de nuestra carta magna?, El derecho fundamental al agua en el
peru, el contraexamen del imputado por parte de la fiscala, vulnera el derecho a la no
autoincriminacin ?., La necesidad de la inscripcin registral de los bienes inmuebles, Las
garantias en el nuevo modelo procesa.

Del Mismos modo en el caso de los ensayos, la prueba anticipada en los delitos de violacin
sexual contra menore, La asignacin anticipada de alimentos como garanta inmediata a favor del
menor alimentista, Criterios constitucionales de la prisin preventiva en el nuevo cdigo procesal
penal, Aborto preterintencional en la legislacin peruana y en la doctrina jurdica, Tutela penal de
los recursos ictiolgicos del mar peruano, Los contratos preparatorios en el ordenamiento jurdico
peruano, La imputacin objetiva, La poltica criminal en los casos de delitos tributarios, El inters
superior del nio en el marco del derecho constitucional y los derechos humanos, en la figura
juridica de la separacion de hecho estan realmente protegidos ambos conyuges por el estado?,
Eficiencia y derecho penal: una revisin desde los fundamentos del derecho penal econmico, La
etapa de la investigacin preparatoria en el marco del nuevo cdigo procesal penal, Principios
pertinentes al objeto del proceso especial de terminacin anticipada, La corrupcin y la figura del
enriquecimiento ilcito en el derecho comparado, La corrupcin de funcionarios, El derecho a la
pluralidad liguistica y la necesidad de implementar servic. Publicos en lenguas nativas, El delito
ecolgico.

Como se puede apreciar son temas de mucha importancia que tanto para los profesionales de
derechos y pblico en general es grato que estos profesionales compartan sus conocimientos.

La Revista la Tribuna del Abogado, extiende su invitacin y abre sus pginas al servicio de todos
ustedes, con el compromiso de exhibir y mantener la calidad de sus trabajos.

Direccin

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LA INDEMNIZACIN FRENTE AL
ERROR JUDICIAL
Por:

BALDEON FERRER, PERCY HOLTER

Con estudios de pre grado, los sigui en la Universidad Inca

Garcilaso de la Vega, obteniendo el grado de Bachiller y el Ttulo
profesional de Abogado en el ao 2006, incorporndose en el mismo
ao a la orden del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
Posteriormente culmin exitosamente estudios de Maestra con
mencin de derecho Constitucional (2007 al 2008), culminando
tambin estudios de Doctorado en derecho (2012 al 2013), ambos
seguidos en la Escuela de Post grado de la Universidad Nacional
Federico Villarreal. Es abogado litigante y desde el ao 2006 se
desempea como asesor jurdico de varias Municipalidades de la
Provincia de Yauyos, dedicndose adems a la docencia superior en
la Escuela Tcnica Superior de la Polica Nacional del Per donde
dicta catedra de los cursos de derecho constitucional, derecho Penal y
Nuevo Cdigo Procesal Penal. Actualmente viene realizando una investigacin jurdica sobre el trmite del
Habeas data en el Per, con la finalidad de obtener el grado de Magister en derecho Constitucional

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La Indemnizacin
Frente Al Error JudiciaL

RESUMEN: De acuerdo al autor, existe responsabilidad del Estado y/o magistrados por error
judicial en virtud del dao proveniente de un acto jurisdiccional, sea o no ste una sentencia
definitiva y, claro est, sin distincin de la rama del Derecho que se trate, sino que basta que haya
un perjuicio irreparable producto de ese error y debido a la actuacin de un juez, afectndose as
alguno de los derechos esenciales establecidos en nuestra Constitucin Nacional. Ahora bien, lo
dicho lleva a efectuar algunas consideraciones a fin de precisar en qu circunstancias debe
responder el Estado, en cul lo hace el magistrado o cundo tal responsabilidad incumbe a
ambos.
Palabras Clave: Error judicial, responsabilidad penal, indemnizacin, resarcimiento, detenciones
arbitrarias.

ABSTRACT: According to the author, there is the responsibility of state and / or judges for
judicial error by virtue of damage resulting from a judicial act, whether or not this a final
judgment and, of course, regardless of the branch of law concerned it is sufficient that there is a
product of irreparable harm and that error due to the actions of a judge, thus affecting one of the
fundamental rights set out in our Constitution. However, the above leads to a few considerations
to specify conditions under which the State must respond, in what does the judge or when such
responsibility lies with both.
Keywords: Judicial Error, criminal liability, compensation, restitution, arbitrary detentions.

Sumario:

1. Introduccin 2. El error judicial. 3. La declaracin del error judicial en sede judicial. 4. La

reparacin de los errores judiciales penales en sede supranacional. 5. Las detenciones
arbitrarias. 6. Conclusiones. 7. Bibliografa.

1. INTRODUCCIN cumple cada uno de los rganos que

ejercen las funciones estatales.

E n el Estado de Derecho debe El Estado de Derecho supone la

existir un integral sometimiento autolimitacin de sus propios poderes
del Estado al Derecho, y por parte del Estado que permite, frente
consecuentemente con ello resulta a l, una ampliacin de la esfera jurdica
primordial que se admita su del administrado, en la que se incluye la
responsabilidad por la actividad que responsabilidad estatal por actos o

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Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
hechos que le sean jurdicamente
imputables.
Es que, no puede concebirse un Estado
de Derecho irresponsable. Estado de
Derecho y Estado irresponsable son
conceptos contrapuestos e irreductibles.
En cambio. Estado de Derecho y
responsabilidad son, en este orden de
ideas, conceptos correlativos. Tal
responsabilidad existe cualquiera sea el
rgano estatal Legislativo, Ejecutivo o
Judicial causante del agravio o
menoscabo, pues cualquiera de esos
rganos, al actuar, lo hace en nombre
del Estado, a cuya estructura pertenecen
y en cuya personalidad se subsumen.1
As, tambin se ha dicho que en el siglo
actual el llamado Estado Social de
Derecho o Estado de Justicia, procura
armonizar los derechos de los miembros
de la comunidad con el inters general o
bien comn, de modo que cuando un
particular tenga que sacrificar su
derecho individual por el bien de
aqulla, o por soportar una carga pblica
especial, sea objeto de una justa
reparacin, se trate de actividad legtima
o de una falta de servicio que lo afecte
en su patrimonio.2
Ahora bien, del anlisis del tema en
tratamiento surge que paradjicamente
es justamente en la responsabilidad
emergente de la funcin o actividad
jurisdiccional en la que se puede
observar que an en la actualidad existe
resistencia en cuanto a su admisin, la
misma que quizs otrora haca
irresponsable a la Administracin y que
luego fuera dejada de lado; advirtiendo,
por lo dems, que quienes admiten tal
responsabilidad en general la
circunscriben al mbito penal.
1 CASSAGNE, Juan Carlos-. Derecho Administrativo, t. I,
Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1982. p. 273.
2 ibdem
18
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
As, curiosamente, es en el mbito del
Poder Judicial donde se sustrae al
Estado del sometimiento al Derecho. Y
cierto es que el Derecho aplicado a un
caso especfico debe propender a la
realizacin de la justicia ello debe ser
verdad; luego, dnde buscar la justicia
sino en las sentencias de los jueces, o es
que los ciudadanos justiciables pueden
procurarse encontrarla en otro rgano
estatal en ltima instancia?
Es que, pareciera que, admitido que los
jueces son los custodios de la
Constitucin y celosos guardianes de las
libertades y derechos individuales frente
a los posibles excesos del Poder Pblico,
se concluye en creer que jams sus
decisiones pueden causar dao injusto a
los administrados.
Cabe advertir, por ltimo, que si bien el
presente tema tiene una vinculacin
directa; o ms bien forma parte del
estudio de la responsabilidad del Estado
en general, no ser este artculo una
reiteracin de las distintas etapas y
teoras de la misma que se efectuaran en
las numerosas obras existentes, sino que
habr de analizarse si corresponde
responsabilizar y en qu casos al Estado
y/o jueces por los errores judiciales.
En nuestro pas, se estipula que la
autoridad judicial que emita la
resolucin que declara una sentencia de
errnea o arbitraria consigne en ella el
mandato de pago de la indemnizacin
correspondiente3.
2. EL ERROR JUDICIAL
El error implica una falsa representacin
de la realidad, un falso conocimiento o
ignorancia sobre el estado de los hechos.
Es concebido como el yerro de gran
trascendencia, generador de resoluciones
3Ver artculos 18 y 28 de la Ley N 24793. ley prohibitiva del
hecho mismo. De este modo, el error, mirado en orden al
objeto, puede ser de hecho o de derecho.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
incoherentes, absurdas, de tal forma que
salen del esquema del ordenamiento
jurdico. Para Carrara4, el error recae
sobre las relaciones de los propios actos
con la ley, tanto si conocindose la ley,
se yerra sobre las condiciones que
acompaan al hecho, como si
conocindose bien las condiciones del
hecho, se yerra acerca de la existencia
de la de Derechos Civiles y Polticos, la
Convencin Americana; todas ellas que
sancionan la privacin arbitraria de la
libertad, las detenciones que no son
debidamente motivadas previendo la
asignacin de la respectiva reparacin
para las vctimas de tales atropellos al
derecho a la libertad.
A pesar de que el juez es un ser humano
susceptible de cometer equivocaciones,
no puede catalogarse de forma
general que todo error del juez es un
error judicial propiamente dicho, pues
este, para ser calificado como tal, debe
ser grave e inexcusable; es decir, el error
debe ser de gran magnitud, que a todas
luces denote su carcter de insalvable.
Ahora bien, hay que precisar que no
cualquier error puede generar el derecho
a indemnizacin, sino solo el que sea
muy evidente e injustificable, en la
fijacin de los hechos, en la
interpretacin o en la aplicacin de la
ley, generando una resolucin absurda,
salindose de la normativa o con
conclusiones ilgicas que salen de su
alcance5.
4 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal.
Temis, Bogot, 1976, p. 180.
5 En la prctica existen casos de simple equivocacin o de
error material que ni siquiera habr que requerir la
declaracin de su existencia para que haya lugar a la
responsabilidad del Estado, como, el supuesto de que en una
sentencia se confunda el nombre del procesado con el
agraviado, esto se supera con el contexto de la sentencia, de
la realidad de los hechos y sus circunstancias y de la
apreciacin de la prueba, por una parte, y, por otra, de la
confrontacin entre la solucin dada y la que jurdicamente
convena al caso, resulte manifiesta la materialidad de la
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
No puede confundirse el error judicial
con la causa o circunstancia que lo haya
podido producir, por ms que esta se
identifique con hechos o pruebas
equivocados. Como el error incide
exclusivamente en la potestad
jurisdiccional que se materializa en la
sentencia, siempre ha de tomar como
referente la aplicacin de la norma que a
cada supuesto corresponde. En ese
contexto, el error ha de radicar en una
equivocada aplicacin de la solucin
querida por el legislador. El error
judicial no estar en los hechos o en las
pruebas en s mismos, sino en el modo
de subsumirlos en el ordenamiento
jurdico, cuya aplicacin concreta en
cada caso es obligada. El modo de
enjuiciar los supuestos fcticos es donde
radica la esencia del error judicial. Esto
supone un resultado equivocado no
ajustado a ley, en el que no se ha
aplicado correctamente el Derecho;
estamos pues, ante el caso de una
sentencia inadecuada desde el punto de
vista legal.
Cuando la Ley N 24973 nos remite al
proceso previo de revisin y en l se
establecen, por citar, como causales la
condena penal por declaraciones de
falsos testigos, o en el caso de homicidio
cuando la pretendida vctima vivi
despus de cometido el hecho (ver
incisos 1 y 2 del artculo 361 del Cdigo
de Procedimientos Penales), resulta
evidente que el error no radica en la
sentencia revisada, sino que esta no
corresponde al verdadero presupuesto
fctico que deba haberse resuelto.
En estos casos, considera Reyes
Montreal6, hay que distinguir entre la
causa de la decisin errnea y el error
equivocacin. En estos casos, se permite que los errores
manifiestos sean rectificados de oficio o instancia de parte.
6 REYES MONTREAL, Jos Mara. La responsabilidad del
Estado por error y anormal funcionamiento de la
administracin de justicia. Colex, Madrid, 1987, p. 22.
19
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
judicial como resultado. Ser, por lo
tanto, la distorsin entre la resolucin
judicial y la solucin jurdica que debe
darse al caso enjuiciado donde radicar
la esencia del error. No es claro el error
judicial que deriva de la aparicin
posterior de unos presupuestos fcticos
totalmente diferentes y hasta
excluyentes que no se pudieron tener en
cuenta. No se podra sostener que el juez
err al dictar su fallo cuando no pudo
ponderar esos hechos sobrevenidos. Si
toda resolucin judicial debe ser el
resultado de la constatacin inequvoca
de los hechos sobre los que recae y de la
adecuada interpretacin y aplicacin de
las normas jurdicas a travs de las
cuales la situacin conflictiva se
soluciona, cuando esta se fundamenta en
una errnea apreciacin de tales hechos
o en una inapropiada subsuncin de
estos en el especfico ordenamiento,
forzoso es concluir que la decisin es
errada. La simple existencia de un error
material o no en la decisin judicial
no determina, sin ms, la declaracin
formal de su existencia a los efectos de
peticionar la correspondiente
indemnizacin que seala la
Constitucin del Estado, sino que es
indispensable que complementariamente
se produzca un dao fsico o moral
evaluable econmicamente y exista una
relacin de causalidad entre el error y el
dao indemnizable. La decisin judicial
debe ser la resultante lgica de un
examen analtico de los hechos y de una
apreciacin crtica de los elementos de
prueba; el error judicial no estar en los
hechos o en las pruebas, sino en el modo
de subsumirlos en el ordenamiento
jurdico. Esto es, la distorsin entre la
resolucin judicial y la solucin jurdica
dada al caso es donde debe radicar la
esencia del error. En esa lnea de
20
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
pensamiento coincidimos con la opinin
de Montero Aroca7, para quien la mera
revocacin o anulacin de las
resoluciones judiciales provenientes del
proceso de revisin, no presupone por s
sola derecho a la indemnizacin.
Ortiz Navacerrada8 considera que el
error judicial se caracteriza por ser
perjudicial, no consentido y no
provocado. Es perjudicial en el sentido
de que tiene que ocasionar daos
injustos, efectivos, evaluables
econmicamente e individualizados; en
cuanto al carcter no consentido,
significa que el perjudicado debe haber
empleado todos los medios jurdicos a
su alcance para corregir la equivocacin,
agotando todos los recursos previstos
contra la resolucin errada; sin embargo,
en el caso de la revisin, es indiferente
que se haya agotado o no los recursos
contra la resolucin errnea, lo que
importa es que concurran las causales
que posibilitan la utilizacin de la
revisin; y, por ltimo, el error judicial
no puede haber sido originado por dolo
o culpa del perjudicado, ya que tal
circunstancia excluira el derecho a la
indemnizacin9.
3. LA DECLARACIN DEL
ERROR JUDICIAL EN
SEDE JUDICIAL
En cuanto al error judicial, para ser
considerado como tal, requiere de una
declaracin previa de la jurisdiccin;
7 MONTERO AROCA, Juan. Responsabilidad civil del juez y
del Estado por la actuacin del Poder Judicial. Tecnos,
Madrid, 1988, p. 126.
8 ORTIZ NAVACERRADA, Santiago. El proceso de error
judicial. En: Actualidad Civil. N 14, 1989, p. 949, citado por
GUZMN FLUJA, Vicente. El error judicial. Tirant lo blanch,
Valencia, 1994, p. 162.
9 Ver el artculo 6 de la Ley N 24973: No procede el pago de
indemnizacin cuando el que fue detenido o procesado haya
inducido con sus actos a la justicia a cometer el error del que
aparece como vctima. No procede, tampoco, cuando la
vctima del error o la detencin haga valer su derecho en va
de querella criminal o de daos y perjuicios en va civil.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
esto es, sin dicha declaracin no hay
error judicial, sin embargo, tal
calificativo podr ser declarado de
manera expresa o tcita. El error
judicial es calificado de manera expresa
cuando luego de la condena, se obtenga
en revisin ante la Corte Suprema la
declaracin de errnea o arbitraria; y
ser considerada de declaracin tcita,
cuando los sometidos a un proceso
judicial y privados de su libertad como
consecuencia de este hayan obtenido
posteriormente auto de archivamiento
definitivo o sentencia absolutoria. En
ambos casos, el monto de la reparacin
estar en funcin del tiempo de
privacin de libertad y las consecuencias
personales y familiares que se haya
producido10.
1. Mecanismo ordinario
La declaracin del error judicial solo
puede ser realizada por la propia
jurisdiccin, al margen que esta
provenga de una declaracin expresa o
tcita11.
Ser ella quin tendr que reconocer la
existencia del error como consecuencia
del recurso de revisin12 o de una
sentencia absolutoria o el archivamiento
definitivo del proceso. Por su parte, el
nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto
Legislativo N 957, reafirma la posicin
10 El artculo 5 de la Ley N 24973 seala que la
indemnizacin por error judicial ser fijada a prudente criterio
del juez, en atencin al dao material o moral causado a la
vctima.
11La Ley N 24973 expresamente seala que tienen derecho
a indemnizacin por error judicial, a) los que, luego de ser
condenados en proceso judicial, hayan obtenido en juicio de
revisin resolucin de la Corte Suprema que declara la
sentencia errnea o arbitraria; b) los que hayan sido
sometidos a proceso judicial y privados de su libertad como
consecuencia de este y obtenido posteriormente auto de
archivamiento definitivo o sentencia absolutoria.
12 Ese mecanismo es el recurso de revisin regulado en el
ttulo X del Libro Cuarto del Cdigo de Procedimientos
Penales. Este se interpone ante la Corte Suprema,
acompaando los documentos que acrediten los hechos en
que se funda. El trmite aparece regulado en el artculo 364
CPP.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
constitucional y establece que la justicia
penal es gratuita y las resoluciones son
recurribles, garantizando el Estado la
indemnizacin por los errores judiciales.
Esto nos lleva a sostener la existencia de
una declaracin expresa y otra tcita del
error judicial. En este ltimo caso, la
declaracin tcita requerir de la
concurrencia de dos condiciones: a)
haber sido sometido a un proceso
judicial con privacin de su libertad y b)
haber obtenido posteriormente auto de
archivamiento definitivo o sentencia
absolutoria.
Es importante tener en cuenta los efectos
que genera la declaracin del error
judicial a travs del recurso de revisin.
Uno de ellos es la rescisin de la cosa
juzgada, esto es, que la inmutabilidad de
la condena se trastoca para dar paso a la
revisin del proceso y como
consecuencia del error fundado se
ordena la libertad del injustamente
sentenciado. En caso de que la pena no
hubiere sido ejecutada y uno de los
vocales presenta el recurso de revisin,
se suspende la ejecucin mientras
resuelva la Corte Suprema13. Mediante
este mecanismo se permite que la
sentencia condenatoria pueda ser
revisada por la Corte Suprema, no solo
para obtener una declaracin de error,
sino para corregir dicho error que genera
agravio a la libertad personal del
injustamente condenado. Podemos decir,
entonces, que este recurso genera un
efecto de rescisin sobre la cosa juzgada
de la condena as como un efecto
restitutivo, al ordenar la libertad de
quien ha sido condenado por error. Con
esta declaracin jurisdiccional que
reconoce el error judicial se podr recin
pretender la indemnizacin a que refiere
13 Ver el artculo 365 CPP. An ms, este recurso puede
interponerse aunque haya muerto el condenado, para
rehabilitar su memoria. Ver el artculo 363 CPP.
21
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
el inciso 7 del artculo 139 de la
Constitucin del Estado, la que ser
fijada a prudente criterio del juez, en
atencin al dao material o moral
causado a la vctima, tal como refiere el
artculo 5 de la Ley N 24973.
2. Mecanismo extraordinario
Frente al mecanismo ordinario descrito
existe la posibilidad de que a travs de
mandatos supranacionales se pueda
llegar a la misma declaracin.
Como ya hemos sealado, la
vulneracin a la libertad personal no
solo tiene una tutela interna orientada a
protegerla y cautelarla, sino que,
adems, al ser considerada derecho
fundamental, tiene un tratamiento
vinculante con organismos
supranacionales como la Corte
Interamericana de los Derechos
Humanos. Esto significa que los errores
judiciales tienen un marco ordinario
interno de tratamiento a travs del
recurso de revisin ante la Corte
Suprema y, de manera extraordinaria,
ante los organismos supranacionales,
como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
No debemos dejar de reconocer que este
ltimo organismo asumi un rol
protagnico para la defensa de los
derechos fundamentales como es la
libertad individual en el gobierno de
Alberto Fujimori, llegando inclusive a
impulsar un viraje en el tratamiento
legal que se vena aplicando a los
detenidos por casos de terrorismo en
nuestro pas.
Como es de pblico conocimiento, en la
dcada de los noventa se dise toda
una estrategia legal para el tratamiento
de los detenidos por actividad terrorista,
para lo cual se expidieron una serie de
normas, destacando dentro de ellas los
Decretos Leyes Ns 25475 y 25659,
aplicados a los procesos seguidos en los
22
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
fueros militar y ordinario, los cuales
fueron declarados incompatibles con el
artculo 8.4 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos14
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos sostiene que los Estados
Partes en la Convencin no pueden
dictar medidas que violen los derechos y
libertades reconocidos en ella15, de tal
manera que el Estado debe cumplir sus
obligaciones de acuerdo con el artculo 2
de la Convencin, el cual establece:
[S]i el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el
artculo 1 no estuviera ya
garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carcter, los
Estados Partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de esta
Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para ser efectivos
tales derechos y libertades.
Bajo ese contexto y como parte de los
pronunciamientos de este rgano
supranacional, mediante Ley N 26655
se cre una Comisin encargada de
proponer al Presidente de la Repblica
la concesin de indulto a personas
inocentes condenadas por delitos de
terrorismo y traicin a la patria. El
propsito de dicha norma era corregir
los errores cometidos por la
administracin de justicia en la
aplicacin de la legislacin
antiterrorista, que permiti que se les
condenara como si fueran culpables.
Posteriormente, los indultados
promovieron la accin de
14 En ese sentido lase lo expresado en la sentencia de
fondo, dictada por la Corte el 17 de setiembre de 1997 (caso
Loayza Tamayo, supra 123, prr. 68).
15 Caso Surez Rosero, sentencia de 12 de noviembre de
1997. Serie C N 35, prr. 97.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
16
incumplimiento a fin de que el Estado
les reconozca el derecho a la
indemnizacin17.
Este derecho a la indemnizacin no solo
se sustenta en normas supranacionales,
sino en el inciso 7 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, que
establece el pago de una indemnizacin,
en la forma que determine la ley, por los
errores judiciales, que debern ser
detectados luego de un proceso de
revisin cuya sentencia contradiga a la
que, con error de por medio, aplic una
pena18. Sin embargo, el Tribunal
Constitucional en el Exp. N 1277-99-
AC/TC ha considerado que existe la
alternativa del indulto especial o
razonado, que es el que opera, no por
decisin de los jueces tras la presencia
de un proceso penal de revisin sino de
las autoridades polticas cuando la
persona o personas han sido condenadas,
no obstante ser inocentes o carcter personalsimo de las demandas
presumrseles tal condicin19. En el
referido proceso, el Tribunal orden que
el Estado cumpla con el mandato
16Ver Exp. N 1277-99-AC/TC, promovida por Ana Elena
Townsend Dez Canseco y otros.
17
18 Tal opcin ha sido utilizada, por ejemplo, por la Ley N
24973, cuyo artculo 3, inciso a precisamente prev la
indemnizacin por errores judiciales siempre que: Los (...)
condenados en proceso judicial, hayan obtenido en juicio de
revisin, resolucin de la Corte Suprema que declara la
sentencia errnea o arbitraria.
19 En las consideraciones del caso descrito, seala
textualmente el Tribunal Constitucional que si los
demandantes de la causa optaron por invocar el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y no la
Constitucin Poltica del Estado, no solo es porque el primero
de los citados cuerpos normativos sea ms explcito en el
tema indemnizatorio, sino porque en ltimo trmino, el
contenido esencial de cada derecho fundamental (y la
indemnizacin lo es, en las circunstancias descritas) debe
interpretarse de conformidad con los dispositivos
internacionales relativos a derechos humanos, tal y como lo
establece la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de nuestra
Constitucin, cuyo texto precisamente contempla que: Las
normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Per.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
indemnizatorio una vez que se haya
determinado en sede judicial el monto
de la reparacin correspondiente a cada
uno de los demandantes beneficiados
con la Ley N 26655.
Seala el Tribunal que tanto el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos como la propia Constitucin
Poltica del Estado, si bien reconocen el
derecho a la indemnizacin en los
trminos aqu expuestos, al mismo
tiempo habilitan su procedencia de
conformidad con la ley (...) como la
necesaria compatibilizacin entre un
reclamo indemnizatorio justo y los
alcances y lmites dentro de los cuales
tal indemnizacin ha de proceder. El
cmo materializar los trminos de la
indemnizacin para cada uno de los
afectados es una tarea librada a lo que la
ley disponga, para lo cual los propios
interesados a ttulo individual, dado el
indemnizatorias deben promover
procesos con el objeto de que les pueda
resarcir del dao inobjetablemente
ocasionado. Si el Tribunal permitiera
por ante s disponer la ejecucin
inmediata de la indemnizacin a favor
de los demandantes invadira
competencias que corresponde a los
jueces de la jurisdiccin ordinaria. Dice
el Tribunal: la mejor demostracin de
que son esos procesos indemnizatorios,
y no la jurisdiccin constitucional, la
encargada de materializar el mandato
contenido en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, estriba en
el hecho elemental de que no todas las
indemnizaciones de los demandantes
han de responder o han de producirse en
los mismos trminos o dentro de los
mismos alcances. Por ejemplo, no es lo
mismo haber sufrido carcelera por unos
meses, que haberla sufrido por varios
aos, tampoco es lo mismo haber
perdido el trabajo, la propiedad, la
23
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
familia o incluso la salud, que haber
logrado la libertad en condiciones ms o
menos similares a las que se tuvo antes
de la condena, etc.20.
4. LA REPARACIN DE LOS
ERRORES JUDICIALES
PENALES EN SEDE
SUPRANACIONAL
La Convencin Americana garantiza que
toda persona sujeta a la jurisdiccin de
un Estado tiene la posibilidad de acudir
ante la justicia para hacer valer sus
derechos, asimismo, impone a los
Estados la obligacin de prevenir,
investigar, identificar y sancionar a los
autores intelectuales y encubridores de
violaciones de los derechos humanos.
En atencin al artculo 63 de la
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha venido
ordenando la adopcin de medidas de
reparacin si se demuestra la violacin
de un derecho o libertad protegidos en la
Convencin. La primera sentencia sobre
reparaciones aparece en el caso
Velsquez Rodrguez sobre
indemnizacin compensatoria, sin
embargo, merece especial comentario el
caso Loayza Tamayo porque es la
primera vez que una sentencia de la
Corte involucra el reconocimiento del
dao al proyecto de vida de la vctima,
como parte de la reparacin. La Corte
entiende que el proyecto de vida se
20 Si bien la indemnizacin ha de proceder para todas las
personas injustamente condenadas y luego indultadas tras la
presencia de errores judiciales, los lmites de ella no han de
operar de forma exactamente igual para todos los casos. Esa
es justamente la razn por la que ninguno de los
demandantes ha acompaado al expediente constitucional,
una relacin detallada de todos los perjuicios que les
ocasion el ser injustamente condenados. El Tribunal
Constitucional no puede, ni tampoco podra de haberse as
procedido, pronunciarse sobre dichos extremos, pues su
funcin no tiene alcances civiles ni penales, sino
exclusivamente constitucionales.
24
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
encuentra indisolublemente vinculado a
la libertad, como derecho de cada
persona a elegir su propio destino. As
lo ha conceptualizado correctamente en
el caso Loayza Tamayo, al advertir que
difcilmente se podra decir que una
persona es verdaderamente libre si
carece de opciones para encaminar su
existencia y llevarla a su natural
culminacin. Esas opciones poseen, en
s mismas, un alto valor existencial. Por
lo tanto, su cancelacin o menoscabo
implican la reduccin objetiva de la
libertad y la prdida de un valor que no
puede ser ajeno a la observacin de esta
Corte. Para la Corte todo el captulo de
las reparaciones de violaciones de
derechos humanos debe ser repensado
desde la perspectiva de la integralidad
de la personalidad de la vctima y
teniendo presente su realizacin como
ser humano y la restauracin de su
dignidad. La sentencia en el caso
Loayza Tamayo, al reconocer la
existencia del dao al proyecto de vida
vinculado a la satisfaccin, entre otras
medidas de reparacin, da un paso
acertado y alentador en esta direccin,
que confiamos ser objeto de mayor
desarrollo jurisprudencial en el futuro.
1. Caso Loayza Tamayo contra el
Estado peruano21
Tomando como referencia lo alegado
literalmente por la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos
en su demanda, tenemos que en febrero
de 1993 Mara Elena Loayza Tamayo,
profesora de la Universidad de San
Martn de Porres junto con un familiar
suyo, Ladislao Alberto Huamn
21 Vase sobre este caso la sentencia de 27 de noviembre de
1998 que es de aplicacin el artculo 63.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. La Corte es
competente, en los trminos de los artculos 62 y 63.1 de la
Convencin, para decidir sobre las reparaciones y gastos en
el presente caso, en razn de que el 28 de julio de 1978 el
Per ratific la Convencin Americana y el 21 de enero de
1981 acept la competencia contenciosa de la Corte.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Loayza fue arrestada por miembros de
la Divisin Nacional contra el
Terrorismo (Dincote) de la Polica
Nacional de Per, en un inmueble de su
propiedad. Los agentes policiales no
presentaron orden judicial de arresto ni
mandato de la autoridad competente.
La detencin se produjo por la acusacin
de Anglica Torres Garca, alias
Mirtha, ante las autoridades policiales,
quien denunci a Mara Elena
Loayza Tamayo como presunta
colaboradora del grupo subversivo
Sendero Luminoso. Ladislao Alberto
Huamn Loayza fue absuelto del delito
de traicin a la patria por el Consejo
Supremo de Justicia Militar y qued en
libertad en noviembre de 1993.
Loayza Tamayo estuvo detenida por la
DINCOTE desde el 6 hasta el 26 de
febrero de 1993, permaneciendo 10 das
incomunicada y siendo objeto de
torturas, tratos crueles y degradantes y
de apremios ilegales; todo con la
finalidad de que se autoinculpara y
declarara pertenecer al Partido
Comunista de Per-Sendero Luminoso
(PCP-SL). Sin embargo, la vctima
declar ser inocente, neg pertenecer al
PCP-SL y, por el contrario, critic sus
mtodos: la violencia y la violacin de
derechos humanos por parte de ese
grupo subversivo. El 3 de marzo fue
trasladada al centro penitenciario de
mxima seguridad de mujeres de
Chorrillos y, segn la Comisin, se
encontraba encarcelada en Per hasta la
fecha de la demanda.
Durante los 10 das en que permaneci
detenida no se le permiti comunicarse
con su familia ni con su abogado,
quienes tampoco fueron informados del
lugar de detencin. La familia de Mara
Elena Loayza Tamayo se enter de su
detencin el 8 de febrero de 1993, por
una llamada annima. No se interpuso
ninguna accin de garanta en su favor
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
porque el Decreto Ley N 25659 (Ley
antiterrorista), prohiba presentar el
recurso de hbeas corpus por hechos
relacionados con el delito de
terrorismo.
El 26 de febrero de 1993 fue presentada
a la prensa, vestida con un traje a rayas,
imputndosele el delito de traicin a la
patria. Se le abri el atestado policial por
ese delito y al da siguiente fue puesta a
disposicin del Juzgado Especial de
Marina para su juzgamiento. Se
realizaron diversos trmites judiciales
ante rganos de la jurisdiccin interna
peruana. En el Fuero Privativo Militar se
le proces por el delito de traicin a la
patria: el Juzgado Especial de Marina,
integrado por jueces militares sin
rostro, la absolvi; el Consejo Especial
de Guerra de Marina en alzada la
conden y el Consejo Supremo de
Justicia Militar, ante un recurso de
nulidad, la absolvi por ese delito y
orden remitir lo actuado al fuero
comn. En esta jurisdiccin se le
proces por el delito de terrorismo: el 43
Juzgado Penal de Lima dict auto de
instruccin; el Tribunal Especial sin
rostro del Fuero Comn, basado en los
mismos hechos y cargos la conden a 20
aos de pena privativa de la libertad.
Contra dicha sentencia se interpuso
recurso de nulidad ante la Corte
Suprema de Justicia, la que lo declar
sin lugar.
Refiere dicho caso que el Estado
peruano viol, en perjuicio de Mara
Elena Loayza Tamayo, el derecho a la
libertad personal25, el derecho a la
integridad personal y las garantas
judiciales. Como consecuencia de ello,
la Corte Interamericana de Derechos
Humanos orden que el Estado del Per
ponga en libertad a Loayza Tamayo
dentro de un plazo razonable y que,
adems, el Estado del Per pague una
justa indemnizacin a la vctima y a sus
25
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
familiares, adems de resarcirles de los
gastos procesales22.
En cuanto a la obligacin de reparar,
seala la sentencia de fecha 27 de
noviembre de 1998 que es aplicable el
artculo 63.1 de la Convencin
Americana, que recoge uno de los
principios fundamentales del Derecho
Internacional general, reiteradamente
desarrollado por la jurisprudencia. La
reparacin es el trmino genrico que
comprende las diferentes formas de
cmo un Estado puede hacer frente a la
responsabilidad internacional en que ha
incurrido (restitutio in integrum,
indemnizacin, satisfaccin, garantas
de no repeticin, entre otras).
Seala la Corte que: La libertad
otorgada por el Estado no es suficiente
para reparar plenamente las
consecuencias de las violaciones de
derechos humanos perpetradas contra la
vctima. Al hacer esta consideracin, la
Corte ha tenido en cuenta el tiempo que
la vctima permaneci encarcelada y los
sufrimientos que padeci, derivados de
los tratos crueles, inhumanos y
degradantes a que fue sometida, como
su incomunicacin durante la detencin,
su exhibicin con traje infamante a
travs de los medios de comunicacin,
su aislamiento en una celda reducida sin
ventilacin ni luz natural, los golpes y
otros maltratos como la amenaza de
ahogamiento, la intimidacin por
amenazas de otros actos violatorios y las
restricciones en el rgimen carcelario;
hechos que han tenido consecuencias
respecto de las cuales no puede ser
resarcida ntegramente. La Corte
orden que el Estado del Per pague la
suma global de US$ 167.190,30 o su
22 Reconocido en el artculo 7 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en relacin con los artculos 25 y
1.1. de esta.
26
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
equivalente en moneda peruana,
distribuida de la siguiente manera:
US$ 99.190,30 a la vctima Mara Elena
Loayza Tamayo; US$ 15.000,00 a cada
uno de sus hijos; US$ 10.000,00 para la
madre; US$ 10.000,00 para el padre;
US$ 3.000,00 para cada hermano de la
vctima23. El caso citado nos permite
afirmar que la indemnizacin no solo se
otorga frente por los daos
patrimoniales del imputado, sino por
daos o perjuicios morales al haber
sufrido prisin preventiva indebida, para
lo cual, la jurisprudencia toma en cuenta
la prolongacin en el tiempo de
privacin de libertad, que agrava
progresivamente el perjuicio moral
sufrido; tomndose como criterios de
indemnizacin: el desprestigio social y
ruptura con el entorno, la angustia,
temor, inseguridad y frustracin que la
prisin trae, siendo relevante la edad,
salud, conducta cvica, antecedentes
penales y carcelarios con especial
trascendencia de la posibilidad o no de
rehabilitar la honorabilidad perdida y la
mayor a menor probabilidad de alcanzar
el olvido social del hecho, as como la
huella que haya dejado en la
23 Seala la Corte que, tomando en cuenta las circunstancias
peculiares del caso, la Corte estima equitativo conceder a la
vctima una indemnizacin de US$ 50.000,00 por concepto
de dao moral. Como ha sido demostrado que cuando la
vctima fue detenida, sus hijos eran menores de edad, de
aproximadamente 12 y 16 aos. En ese momento, la vctima
velaba por su manutencin, salud y educacin y exista,
entonces, una relacin de dependencia entre la madre y sus
hijos. Adems, la Corte ha verificado la existencia de graves
violaciones en perjuicio de la vctima y debe presumir que
tuvieron una repercusin en sus hijos, quienes se vieron
alejados de ella y conocieron y compartieron su sufrimiento.
En lo que se refiere a los padres, la Corte considera que es
aplicable la presuncin de que sufrieron moralmente por la
suerte de la vctima, pues es propio de la naturaleza humana
que toda persona experimente dolor ante el suplicio de un
hijo. Las anteriores consideraciones son aplicables a los
hermanos de la vctima, que como miembros de una familia
integrada, no podan ser indiferentes a las graves aflicciones
de la seora Loayza Tamayo. La Corte estima equitativo
conceder a cada uno de ellos una indemnizacin de US$
3.000,00 por concepto de dao moral.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
personalidad o conducta del que la ha
padecido.
5. LAS DETENCIONES
ARBITRARIAS
La libertad, como derecho fundamental,
tiene una tutela constitucional que
permite, de manera excepcional, algunas
restricciones como las que regula el
inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin de 1993, la cual prev
toda persona tiene derecho a la
libertad y seguridad personales sin
restriccin alguna a la libertad
personal, salvo en los casos previstos en
la ley, por mandato escrito y motivada
del juez o por las autoridades policiales
en caso de flagrante delito las cuales
estn referidas.
La privacin de libertad personal solo
puede efectuarse en los casos y de
acuerdo a los procedimientos previstos
en la Constitucin o la ley, caso
contrario, se estar ante una medida de
carcter ilegal (detencin o privacin
ilegal de la libertad) que se encuentra
prohibida tanto a nivel nacional como
internacional. Frente a ello, Fabin
Novak y Sandra Namihas24 refieren que
el derecho a la libertad personal implica
el derecho de toda persona a no ser
detenido ilegal o arbitrariamente, pero
tambin a conocer los motivos de la
privacin de su libertad y el derecho a
impugnar la medida ante la justicia. Este
derecho opera no solo en los casos en
que la privacin de la libertad ha sido
decretada por autoridades del Estado
24 NOVAK, Fabin y NAMIHAS, Sandra. Derecho
Internacional de los Derecho Humanos, Academia de la
Magistratura, Lima, 2004, p. 178 30 Vase sobre el particular
la STC Exp. N 1316-99-HC/TC, del 29/03/02 publicada el
29/05/00, en la que seala como principio de observancia
obligatoria que una forma de detencin arbitraria por parte de
una autoridad o funcionario lo constituye tambin el hecho de
omitir el cumplimiento obligatorio de normas procesales que
disponen la excarcelacin inmediata de un detenido.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
sino tambin por particulares, as como,
s la detencin obedece a motivaciones
penales, administrativas, etc. Al
precisar los alcances de una detencin o
privacin arbitraria de la libertad, la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sealado que nadie puede
ser sometido a detencin o
encarcelamiento por causas y mtodos
que, aun calificados de legales, puedan
reputarse como incompatibles con el
respeto a los derechos fundamentales del
individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles o faltos de
proporcionalidad.
Como ya lo ha expresado el Tribunal
Constitucional en diversa jurisprudencia,
existen ciertas restricciones a la libertad
personal que, pese a que las conductas
se lleven a cabo conforme a las normas
legales, tambin se encuentran
prohibidas si se contravienen los
principios de razonabilidad y
proporcionalidad. A pesar de que la
detencin arbitraria est recogida en la
Constitucin de manera lata, no puede
dejar de reconocerse que el Tribunal
Constitucional ha trabajado de manera
reiterada sobre esta imputacin en los
casos particulares de hbeas corpus.
La detencin arbitraria no puede
confundirse con detencin ilegal. No
encierran conceptos similares, todo lo
contrario, entindase por detencin
arbitraria a aquella que se produce
siguiendo procedimientos distintos a los
sealados por ley o por otra que se
oponga, es decir, incompatible con la
libertad y seguridad, mientras que la
detencin ilegal se produce sin contar
con una norma legal que sirva de
sustento para la privacin de la libertad,
es decir, esta se produce al solo capricho
de la autoridad pasando por alto los
requisitos previstos por ley para su
detencin o extralimitndose de ella.
27
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
En la casustica encontramos el
pronunciamiento del Tribunal del Exp.
N 2252-2007-PHC/TC en el caso
Quispe Vilca, quien fue objeto de una
detencin arbitraria por parte de la
polica del Poder Judicial ante un caso
de homonimia. De la lectura de las
instrumentales glosadas en autos,
advierto que el beneficiario fue detenido
de manera arbitraria por efectivos de la
Polica Judicial de Requisitorias,
incumplindose el artculo 4 de la Ley
N 27411, que establece que para la
detencin de una persona requisitoriada
la Polica Nacional deber identificarla
fehacientemente y verificar los datos de
identidad y, de ser factible, acompaar
una fotografa, vulnerndose as su
derecho constitucional a la libertad
individual. Si bien puede afirmarse que
no existe dolo en los hechos ocurridos,
resulta por dems cuestionable la
conducta omisiva y evasiva del Capitn
de la Polica Nacional del Per, don
Ernesto Balln Allasi, al haber
permitido que personal bajo su mando
realice una detencin, incumplindose el
procedimiento para el caso de las
detenciones de personas requisitoriadas.
Igualmente consider que el demandado
haya emitido el Informe N 14, a fojas
23, en donde seala que el demandante
solamente registraba impedimento de
salida del pas, en mrito al Oficio N
8550, para posteriormente culminar su
informe tratando de ocultar la detencin
arbitraria de la que fue vctima el
demandante, al afirmar que La persona
de Quispe Vilca Hugo Benito, no se
encontraba detenido, ni figura en los
libros de registro ni menos se le ha
otorgado notificacin de detencin
alguna; lo que en realidad corrobora la
detencin arbitraria del recurrente, ms
an cuando del Acta de Constatacin,
obrante en autos a fojas 4, se colige que
fue el a quo constituido en el lugar de la
28
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
detencin arbitraria, el que dispuso la
inmediata libertad del beneficiario.
La Ley N 24973, que regula parte del
artculo 139 de la Constitucin Poltica,
contempla con uno de los supuestos para
la indemnizacin a la detencin
arbitraria as: Quien es privado de su
libertad por la autoridad policial o
administrativa, sin causa justificada o,
existiendo esta, si se excede de los
lmites fijados por la Constitucin o por
la sentencia. Tambin tiene derecho a
indemnizacin quien no es puesto
oportunamente a disposicin del juez
competente dentro del trmino
establecido por la Constitucin25. Bajo
este supuesto, la indemnizacin a
plantearse se realizar ante el juez civil
del lugar donde se produjo la detencin
o donde tenga su domicilio el afectado, a
eleccin de este. La citada Ley N
24973 fija el procedimiento abreviado
para el cobro de la indemnizacin. Esta
accin est sujeta a caducidad: seis
meses de producida la detencin
arbitraria.
La indemnizacin ser fijada en
proporcin directa al tiempo de la
detencin y a la renta de la vctima,
acreditada fehacientemente, y no podr
ser inferior al salario mnimo vital
vigente para los trabajadores de la
industria y comercio de la provincia de
25ara que una persona sea privada de su libertad se requiere
que la orden debe ser motivada, es decir, se requiere que
exista una orden que autorice la aplicacin de esta medida.
La excepcin al respecto se presenta en los casos de
detencin en flagrante delito, cuyos alcances han sido
precisados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la
cual ha sealado que la flagrancia supone la aprehensin del
hecho delictivo en el preciso momento de la comisin de
este. La orden judicial de detencin debe ser mostrada a la
persona sobre la cual recae esta medida, a efectos de
garantizar su derecho de defensa. En este sentido, los
incisos 14 y 15 del artculo 139 de la Constitucin establece
que: toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas y razones de su detencin. Cabe
sealar que la orden judicial de privacin de libertad debe ser
expedida por una autoridad competente. 32 Ver el artculo 4
de la Ley N 24973.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Lima, ni superior a diez veces este por
cada da. Ntese que el elemento
material para imputar responsabilidad
objetiva al Estado se construye con la
mera afectacin a la libertad personal,
sea por autoridad policial o antiterrorista, que permiti que se les
administrativa, sin causa justificada; o si
existiendo esta, excede de los lmites
fijados por la Constitucin o por la
sentencia. Tambin cuando no se es
puesto oportunamente a disposicin del
juez competente dentro del trmino
establecido por la Constitucin. Basta
que se demuestre esta afectacin para
que opere la pretensin resarcitoria.
A manera de conclusiones preliminares,
frente a lo desarrollado en esta parte del
trabajo, podemos presentar las
siguientes:
a) La responsabilidad objetiva y directa
del Estado por mandato constitucional
se construye sobre la base de dos
supuestos: el error judicial y la
detencin arbitraria.
b) El error judicial, para ser declarado
como tal necesariamente debe contar
con una declaracin de la jurisdiccin.
Ella puede ser de manera expresa o
tcita; en este ltimo caso se ubican los
que hayan sido privados de su libertad
en un proceso penal y posteriormente se
sobresee el proceso o se emite sentencia
absolutoria; en cambio, la declaracin
expresa es la que proviene del recurso
de revisin bajo los supuestos que
recoge el artculo 361 CPP. Ellos son
los mecanismos ordinarios de
declaracin.
c) Se puede declarar el error judicial, de
manera extraordinaria y por mandato
legal. Aqu, el error puede ser calificado
como tal por organismos no
jurisdiccionales. Tanto es as, que por
Ley N 26655 se cre una Comisin jurisdiccionales es la alteracin de la
encargada de proponer al Presidente de
la Repblica la concesin de indulto a
personas inocentes condenadas por
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
delitos de terrorismo y traicin a la
patria. El propsito de dicha norma era
corregir los errores cometidos por la
administracin de justicia, en la
aplicacin de la legislacin
condenara como si fueran culpables.
d) Una vez declarado el error judicial,
resulta procedente apreciar la
cuantificacin del dao para la posible
indemnizacin, la que operar en sede
civil bajo los alcances del procedimiento
abreviado, tal como lo regula la Ley N
24973. En los casos de declaraciones
extraordinarias de error judicial, el
Tribunal Constitucional ha sealado que
la indemnizacin procede para todas las
personas injustamente condenadas y
luego indultadas tras la presencia de
errores judiciales. Los lmites de esta no
han de operar de forma igual para todos
los casos. Dicha indemnizacin no
puede exigirse ante el Tribunal
Constitucional, pues la naturaleza
restitutiva de la pretensin tiene
alcances civiles y no constitucionales.
e) Bajo esa ptica, la reparacin no solo
puede darse a travs de los estamentos
judiciales nacionales, sino tambin por
mandato de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Sobre el particular,
el caso de Mara Elena Loayza Tamayo
constituye un precedente emblemtico
que abre la jurisprudencia supranacional
en materia de reparaciones, pues a travs
de ella la Corte fija como lineamiento
para la restitucin al llamado proyecto
de vida de la persona vctima de la
vulneracin de su libertad.
f) Una especial diferencia que podemos
advertir del efecto que genera el error
judicial en sede penal frente a la
proveniente de otros mbitos
cosa juzgada; al respecto, si mediante el
recurso de revisin se aprecia que la
argumentacin es vlida, se proceder a
29
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
la inmediata libertad del indebidamente
condenado, dejando pendiente la
satisfaccin de la reparacin para una
futura pretensin. As, lo que se busca a
travs de esta revisin no solo es
declarar el error denunciado, sino
corregirlo ordenando la inmediata
liberacin del condenado; esta situacin
no opera con el error judicial que no
proviene del proceso penal, en ese caso
se mantiene la cosa juzgada y se busca
la reparacin del dao causado por el
error, siempre y cuando se demuestre
que este es fruto de la actividad
jurisdiccional y no de las partes.
6. CONCLUSIONES
a) Cabe concluir que, conforme fuera
expuesto, existe responsabilidad del
Estado y/o magistrados por error
judicial en virtud del dao
proveniente de un acto
jurisdiccional, sea o no ste una
sentencia definitiva y, claro est,
sin distincin de la rama del
Derecho que se trate, sino que basta
que haya un perjuicio irreparable
producto de ese error y debido a la
actuacin de un juez, afectndose
as alguno de los derechos
esenciales establecidos en nuestra
Constitucin Nacional. Ahora bien,
lo dicho lleva a efectuar algunas
consideraciones a fin de precisar en
qu circunstancias debe responder
el Estado, en cul lo hace el
magistrado o cundo tal
responsabilidad incumbe a ambos.
b) Cabe destacar que, en primer
trmino, no puede concebirse un
Estado irresponsable, ms an debe
existir un integral sometimiento del
Estado al Derecho. Ello supone
aceptar una responsabilidad plena
del mismo, es decir, ya sea que se
trate del ejercicio de la actividad de
cualquiera de sus rganos
30
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Ejecutivo, Legislativo o Judicial.
Es que cada uno de ellos cumple las
funciones estatales, no son
distintos, sino que pertenecen a la
estructura del Estado y se
subsumen en su personalidad, por
lo que no difiere el fundamento
respecto de la responsabilidad
estatal emergente de cada una de
sus funciones.
c) As, el Estado es responsable por el
dao causado tanto en el ejercicio
de la funcin ejecutiva o legislativa
como en la judicial. Empero ello no
significa sostener prima facie que el
mismo deba resarcir todo gravamen
causado a un particular por el acto
de un funcionario pblico, sino que
es necesaria la concurrencia de
ciertos presupuestos especficos,
con los que queda configurada tal
responsabilidad. Es que no se trata
de encontrar responsable al Estado
en supuestos en los que no se halla
comprometida la responsabilidad
del mismo. En la materia que nos
ocupa no deben extenderse
remedios especficos sentando
doctrinas de aplicacin general a
otras situaciones donde no pueden
sostenerse.296 Cabe poner de
relieve que, siendo pacfico y
general el reconocimiento del deber
de resarcimiento que gravita sobre
el Estado como consecuencia de su
actividad administrativa y
legislativa, como fuera expuesto, no
se encuentra fundamento alguno
para negar la responsabilidad del
mismo cuando ejerce la funcin
judicial, especficamente cuando el
Estado causa un dao irreparable a
un particular en virtud del error
judicial cometido por el
magistrado.
d) Frente al monopolio de la
jurisdiccin que ejerce el Estado,
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
resulta coherente con el
ordenamiento jurdico que este
asuma la responsabilidad directa
frente a daos que pudieran generar
los jueces en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, por ello
resulta adecuado atribuir
responsabilidad objetiva y directa al
Estado por los errores judiciales en
los procesos penales y por las
detenciones arbitrarias.
e) Como el error incide
exclusivamente en la potestad
jurisdiccional que se materializa en
la sentencia, siempre ha de consistir
en aplicar la norma que a cada
supuesto corresponde; as, el error
judicial no estar en los hechos o
las pruebas en s mismos, sino en el
modo de subsumirlos en el
ordenamiento jurdico. Ser, por lo
tanto, en funcin de la distorsin
entre la resolucin judicial y la
solucin jurdica que
exclusivamente debe dar al caso
enjuiciado donde radique la esencia
del error.
f) A diferencia de otras experiencias
legislativas, en nuestro pas se
estipula que la autoridad judicial
que emita la resolucin que declara
la sentencia errnea o arbitraria
consigne en ella el mandato de
pago de la indemnizacin
correspondiente.
g) A pesar de ello, no debemos olvidar
que la redaccin del artculo 139.7
de la Constitucin Poltica provoca
una confrontacin interna con las
normas del Cdigo Procesal Civil
que regulan la responsabilidad civil
por errores judiciales. En el
escenario normativo hay dos
posiciones: una que atribuye al
Estado el deber de asumir la
reparacin directa del dao y otra
que atribuye al juez la
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
responsabilidad subjetiva frente al
dao. La primera para el error
proveniente de los casos penales y
la segunda para el error de las
acciones civiles.
7. BIBLIOGRAFA
CARRARA, Francesco.
Programa de Derecho Criminal.
Temis, Bogot, 1976
CASSAGNE, Juan Carlos-.
Derecho Administrativo, t. I,
Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1982.
MONTERO AROCA, Juan.
Responsabilidad civil del juez y
del Estado por la actuacin del
Poder Judicial. Tecnos, Madrid,
1988
NOVAK, Fabin y NAMIHAS,
Sandra. Derecho Internacional
de los Derecho Humanos,
Academia de la Magistratura,
Lima, 2004
ORTIZ NAVACERRADA,
Santiago. El proceso de error
judicial. En: Actualidad Civil.
N 14, 1989, p. 949, citado por
GUZMN FLUJA, Vicente. El
error judicial. Tirant lo blanch,
Valencia, 1994
REYES MONTREAL, Jos
Mara. La responsabilidad del
Estado por error y anormal
funcionamiento de la
administracin de justicia.
Colex, Madrid, 1987
31
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

SE GARANTIZA LA IMPARCIALIDAD DEL

ORGANOS JURISDICCIONALES, CON LA
ACTUACIN PROBATORIO OFICIOSA
PREVISTA EN EL CODIGO PROCESAL
PENAL

Por:
BANDERA NINANCURO, JORGE

Defensor Pblico de la Direccin Distrital de

Cusco Sede Calca, Docente Universitario de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad Tecnolgica de los Andes. Sede
Cusco.

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Artculo

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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

SE GARANTIZA LA
IMPARCIALIDAD DE ORGANOS
JURISDICCIONALES, CON LA ACTUACIN
PROBATORIO OFICIOSA PREVISTA EN EL
CODIGO PROCESAL PENAL
CRITERIO DEL AUTOR:
El Art. 385 del Cdigo Procesal Penal, establece que el Juez Penal, excepcionalmente, una vez
culminada la recepcin de las pruebas, podr disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuacin
de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o
manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. Entiendo que el trmino utilizado por el
Legislador de esclarecer la verdad, es una rezago del sistema inquisitivo presente en el
marco del Cdigo Procesal Penal, que establece un modelo acusatorio, tanto ms, si tiene cuanto
el Juicio Oral al estar basado en la contradiccin ambas partes el Juicio oral discuten sus tesis o
Teoras del caso y que el rgano Jurisdiccional como tercero imparcial decide cul de ellos ser
acogida, empero sustituyendo los roles, El Juez Penal puede disponer prueba de oficio, Con que
finalidad? De lograr sentenciar al acusado, porque si actuara en favor de esta ltima ser
necesario la prueba de Oficio? Creo que no.

MARCO NORMATIVO:
Cdigo Procesal Penal de 2004: Arts. I,II, IV, 61 y 385.

establece un modelo acusatorio, tanto

I.- INTRODUCCIN.
ms, si tiene cuanto el Juicio Oral al

E l Art. 385 del Cdigo Procesal estar basado en la contradiccin ambas

Penal, establece que el Juez
Penal, excepcionalmente, una
vez culminada la recepcin de las
pruebas, podr disponer, de oficio o a
pedido de parte, la actuacin de nuevos
medios probatorios si en el curso del
debate resultasen indispensables o
manifiestamente tiles para esclarecer la
verdad. Entiendo que el trmino
utilizado por el Legislador de
esclarecer la verdad, es una rezago
del sistema inquisitivo presente en el
marco del Cdigo Procesal Penal, que
partes el Juicio oral discuten sus tesis o
Teoras del caso y que el rgano
Jurisdiccional como tercero imparcial
decide cul de ellos ser acogida,
empero sustituyendo los roles, El Juez
Penal puede disponer prueba de oficio,
Con que finalidad? De lograr
sentenciar al acusado, porque si actuara
en favor de esta ltima ser necesario
la prueba de Oficio? Creo que no.
Por cunto. en la Litis penale, en caso
de duda se absolvera al acusado por la
aplicacin del principio Indubio pro

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Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
reo-, por lo que el rgano Jurisdiccional
asume la postura del persecutor del
delito, es decir el Ministerio Publico
supliendo su deficiencia, quedando en
evidencia con dicho proceder que el
Juez Penal no acta con la
Imparcialidad, que prev el primer
artculo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal penal, y lo peor del caso
convirtiendo al Juez Penal que, es el
director del Juicio Oral en omnmodo
en sus decisiones, por lo tanto, su
disposicin de actuacin de prueba de
oficio no puede ser cuestionada.
II.- ANTECEDENTES.
Conforme determina ORE GUARDIA26,
indica que el sistema inquisitivo tuvo su
origen en el procedimiento cognitio
extra ordinem que se remonta al
Derecho Romano Imperial, el citado
autor indica que el principal motivo que
contribuy al surgimiento de este
sistema, adems de la instauracin de un
rgimen desptico fue la inactividad de
los particulares para acusar y perseguir
el delito, Por otro lado el autor cita a
MONTERO AROCA quien indica es as
que el protagonista de este sistema
procesal era, entonces, el inquisidor,
quien en virtud de la mxima salus
populi suprema lex est, reuna poderes
absolutos frente a un acusado inerme
ante l; tanto que se dice que el acusado
no era el sujeto sino el objeto de la
actuacin27.
Es as que podemos indicar que este
procedimiento penal se construy sobre
lo que antao con la vigencia del cdigo
de procedimientos penales era un
trmino muy usual, averiguar la verdad
histrica, es decir, la valoracin
26 ORE GUARDIA Arsenio, Manual de Derecho Procesal
Penal, Editorial Reforma, 2011, p.53
27 MONTERO AROCA/ ORTELLS RAMOS/ GOMEZ
COLOMER/MONTON REDONDO, Derecho Jurisdiccional III,
p.16
36
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
probatoria fue uno de los aspectos ms
importantes que tuvo, por tanto en dicha
valoracin de la prueba hicieron que se
construya una mtodo procesal orientada
a la condena casi automtica del
imputado, por lo que podemos afirmar
como una caracterstica del sistema
inquisitivo, era la falta de imparcialidad
del juez, pues era la persona que
investigaba y juzgaba.
El sistema acusatorio fue conocido antes
del sistema inquisitivo pues se
desarroll en la Grecia antigua hasta
llegar a la Edad Media del siglo XIII, en
este sistema se daba importancia a la
persona, es as que el ofendido afirmaba
su derecho subjetivo a que al acusado se
le impusiera una pena, por lo tanto se
denota la pasividad del estado, de lo que
advertimos que las caractersticas de
este sistema era la necesidad de una
acusacin previa y la existencia de dos
partes, acusador y acusado.
Podemos indicar que los sistemas
procesales que el Per ha adoptado a lo
largo de la conquista el carcter
inquisitivo de las leyes producto de la
legislacin espaola, entonces al tener el
primer cuerpo normativo procesal
contenido en el Cdigo de
Enjuiciamiento en materia penal de
1863 tuvo como principal caracterstica
la escrituralidad propia de dicha poca
sin contradiccin y obviamente con el
termino caracterstico del sistema
inquisitivo, el descubrimiento de la
verdad, es as que posteriormente
contamos con el Cdigo de
Procedimientos en materia criminal de
1920, en la que se diferenci de los
jueces de investigacin y los de
juzgamiento ponindose un mayor
realce a los hechos y elementos que
deban debatirse en los de juzgamiento
es decir ya se hablaba del juicio oral, en
donde esta deba darse. Posteriormente
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

con el Cdigo de Procedimientos que hace a su investigacin, acusacin y

Penales de 1940 se mantuvo dicha prueba de la misma o acreditacin de la
divisin en dos fases, una instruccin y pretensin punitiva estatal a un rgano
otra de juzgamiento, esta ltima que civil autnomo, que se encuentra
estaba a cargo del tribunal correccional, personificado por el Ministerio Publico,
empero nuestra desarrollo normativo que cuenta con el apoyo del rgano
procesal en comento, crea el Decreto encargado de la seguridad interna, es
Legislativo 124, estableciendo un decir de la Polica Nacional del Per.
proceso sumario en donde el Juez Sin olvidar el reconocimiento y ejercicio
investigaba y sentenciaba para del derecho de defensa habilitado para
determinados delitos. descargar de desvirtuar las imputaciones
fiscal. De tal forma se afirma que la
Tenemos antes de la vigencia del
Constitucin pone de relieve la
Cdigo Procesal Penal del 2004 varios
importancia, que para el proceso penal
intentos de crear una norma procesal
tiene la actividad probatoria indicando
acorde al modelo imperante propio de
de forma clara como requisito su
una exigencia constitucional en materia
legitimidad, de modo que para la carta
Procesal Penal, porque nuestra Carta
poltica, carece de validez las pruebas
Poltica en su artculo 44 estipula que es
que se obtengan con violacin de
deber primordial del estado garantizar la
derechos fundamentales, referidos a las
plena vigencia de los Derechos
ofensas contra el secreto e inviolabilidad
Humanos, proteger a la poblacin de las
de las comunicaciones y documentos
amenazas contra su seguridad y
privados y la tortura y otros actos que
promover el bienestar general que se
atenten contra la dignidad humana, en
fundamenta en la justicia y el desarrollo,
lo que atae al empleo de la fuerza o
al efectuar un examen de nuestra
coercin durante el proceso la
Constitucin se confirma que proyecta
Constitucin, establece parmetros
un cierto tipo de proceso y no cualquier
esenciales que regulan su aplicacin, al
suma de mecanismos procesales, como
establecer con meridiana claridad los
ya se adelant al Estado le compete
principios de Razonabilidad y
perseguir y sancionar el delito, para lo
proporcionalidad prevista en el Art. 200,
cual se sirve del proceso penal, este
de los que podemos colegir que los
mecanismo al que son sometidos los
insumos indispensables para la
imputados, no pueden dejar de
construccin de una apropiado proceso
reconocerle derechos y garantas, como
penal, en cuanto toca su modelo y
las que puntualmente recogen los
principios, funciones y sujetos
artculos 2 y 139 de la Lex Legum:
procesales bsicos y legitimidad de la
podemos afirmar para que el proceso sea
actividad probatoria y cautelar ya
justo y transparente y para que las
vienen dados por la Constitucin.
decisiones que emanan de l, no
respondan a intereses populistas ni III.- ROLES DE LOS SUJETOS
periodsticos. Nuestra Constitucin PROCESALES EN EL CODIGO
estipula que la potestad de administrar PROCESAL PENAL.
Justicia emana del pueblo y se ejerce por
3.1. EL MINISTERIO PBLICO.
el Poder Judicial independiente, en tanto
se encuentra establecido claramente que Con el nuevo Cdigo Procesal Penal, el
encarga la persecucin del delito en lo Ministerio Publico es uno de los

37
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
protagonistas centrales del modelo
acusatorio, pues sobre Los Fiscales,
recae la responsabilidad de dirigir la
investigacin de los delitos, acusar a los
presuntos responsables, y probar en
juicio tal responsabilidad, as como
ejercitar facultades negociadoras y de
simplificacin procesal, ya que como
director de la Investigacin preparatoria,
le corresponde ejercer un control de
legalidad de las actuaciones de la
polica.
Como Titular de la accin penal, dirige
la investigacin preparatoria desde su
inicio, con independencia y observando
el criterio de objetividad, en este ltimo
tambin practicando o descubriendo la
evidencia que favorezca al imputado.
tiene el deber de la carga de la prueba y
para el cumplimiento del mismo, el
cdigo le otorga al apoyo de la Polica
Nacional, la que se encuentra sujeta a
sus disposiciones en tal sentido el que
disea la estrategia de investigacin,
aplicable a cada caso, realiza actos de
investigacin y ejerce la facultad
requirente ya sea para la solicitud de
medidas de coercin procesal y medidas
restrictivas o limitativas de derechos.
Para lograr la persecucin de delito el
Nuevo Cdigo Procesal Penal, le otorga
determinadas facultades para que
cumpla en forma inmejorable, es el caso
de la Aplicacin del Principio de
Oportunidad, los acuerdos reparatorios y
la terminacin anticipada del proceso.
Como Director de la Investigacin
Preparatoria el Fiscal es quien decide
sobre su formalizacin y continuacin,
sin necesitar la aprobacin judicial, y
con solo comunicar su disposicin.
Concluida la investigacin preparatoria
el Fiscal puede pedir el sobreseimiento o
formular requerimiento acusatorio, en
este ltimo caso, la corresponder
38
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ofrecer la prueba que se actuarn en el
juicio, en donde tendr que presentarlo
por intermedio de su teora del caso,
adems de argumentar sus pretensiones
con el adecuado control de su prueba y
de la que presente la defensa, tambin
aplicara para logra el control de la
prueba que propuso, el interrogatorio
directo y contrainterrogatorio.
3.2.- EL JUEZ.
El nuevo Cdigo Procesal Penal,
transforma radicalmente la estructura
orgnica judicial, mediante la creacin
del Juez de la Investigacin
Preparatoria, el Juzgado Unipersonal, o
Colegiado de Juzgamiento, las Sala
Penal de Apelaciones y la Sala Penal de
la Corte Suprema, esta ltima con
facultades de rgano de casacin.
En un modelo acusatorio con rasgos
adversativos como el propuesto en el
Cdigo Procesal Penal, la funcin del
Juez en la investigacin preparatoria,
debe ser la de garante del debido
proceso, lo solo de dedicada a la
correcta aplicacin de la ley, sino
principalmente el respeto a los derechos
fundamentales reconocidos por la
Constitucin. Por ello deber advertir al
imputado de su derechos e informarle
sobre el alcance de los mismos y
eventualmente de las consecuencia de
la renuncia de alguno de ellos, as como
garantizarle sus derechos a travs de la
va de la tutela la misma que se
verificara en Audiencia para dar
consecuencin a la oralidad que
propugna el cdigo, para decidir su
subsanacin o acordar medidas de
correccin o proteccin.
El Juez de la Investigacin preparatoria,
est obligado a velar porque la
investigacin tenga el tamiz de
constitucionalidad para lo cual, el
Cdigo Procesal Penal le otorga ciertas
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

atribuciones, como la de autorizar la conjunto de atribuciones y practicar

constitucin de las partes, pronunciarse actos de investigacin.
sobre las medidas limitativas de
Para potenciar la eficacia de la Polica
derechos que requieran orden judicial,
en la investigacin de los delitos, el
resolver las cuestiones previas,
cdigo le otorga un conjunto de
prejudiciales y las excepciones, realizar
facultades para poder intervenir
los actos a travs de la audiencia
autnomamente en casos de urgencia y
respectiva para la prueba anticipada,
necesidad, es el caso del control de
control el cumplimiento de los plazos y
identidad, la videovigilancia, las
dirigir la etapa intermedia.
pesquisas, la retencin de personas en el
Respecto de la atribucin para seno del delito y la posibilidad de
pronunciarse sobre las medidas realizar algunas intervenciones
limitativas de derechos, es de destarase corporales urgentes.
que estas abarcan a las medidas de
De lo que se entiende que a la Polica se
coercin procesal, la convalidacin de la
le otorgo mayores facultades tambin se
detencin y otras medidas, la
le imponen deberes como respetar en la
confirmacin y reexamen judicial de
actuaciones de las diligencia
incautacin, llevndose a cabo la
preliminares, las garabitas y
audiencia respectiva, en donde prima la
formalidades previstas, hacer saber al
oralidad y la contradiccin .
imputado sus derechos, y levantar un
3.3.- LA POLICIA acta de tal diligencias, con la finalidad
de informa al fiscal, as como facilitar al
El Cdigo Procesal Penal, define a la
imputado, y su defensor el conocimiento
polica nacional, como rgano de apoyo
de las diligencias que se realicen.
de la labor investigativa del Ministerio
Pblico, y como tal obligado a cumplir 3.4.- ABOGADO DEFENSOR.
sus mandatos, en el mbito de su
La defensa del imputado es uno de las
funcin de investigacin. La actividad
principales columnas del modelo
investigativa de la polica no tiene
acusatorio, con rasgos advesariales, por
carcter jurisdiccional, no obstante ello,
cuanto de otra manera no se concibe un
la misma se encuentra controlada
proceso penal en, que las partes
jurdicamente por el Fiscal.
contienden. En tal virtud el Art. IX del
Debemos de indicar, por la presentacin Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
geogrfica de nuestro pas, el cdigo Penal, estatuye que toda persona, tiene
faculta a la Polica a recibir denuncias o derecho a ser asistida por un Abogado
tomar conocimiento de los delitos, la Defensor de su eleccin o caso
que se informara inmediatamente al contrario pro un Abogado de oficio hoy
Fiscal, sin perjuicio de realizar las denominado Defensor Pblico, desde
diligencia urgentes e imprescindibles que es detenida por la autoridad.
para impedir sus consecuencias y aun
Es del caso aclarar que la asistencia del
despus de haber efectuado la
abogado defensor, como derecho
comunicacin al Fiscal, podr continuar
Constitucional no est sujeto a renuncia,
con sus bsquedas.
pues la renuncia a derechos
Est claro, bajo la direccin del Fiscal, o constitucionales o injerencia sobre ellos,
por delegacin de este, puede ejercer un

39
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

requiere de previo asesoramiento legal, confesar culpabilidad, a que en todo

sobre sus alcances y consecuencias. momento de se le haga saber sus
derecho de manera comprensible, a
Segn el Cdigo Procesal Penal, el
conocer los cargos formulados en su
abogado Defensor, goza de todos los
contra y en caso de detencin a que se le
derechos que la ley de confiere, para el
expresa la causa o motivo de dicha
ejercicio de su profesin y de los
medida, a que se le permita comunicarse
derechos de su patrocinado,
con otra persona o institucin sobre su
especialmente la de interrogar a su
detencin a ser asistido desde los actos
defendido, para corroborar su teora del
iniciales de investigacin pro una
caso, as como a los dems acusados, del
Abogado Defensor, a que no se emplea
mismo modo a sus testigos y peritos,
en su contra medios coactivos,
recurrir a la asistencia reservada de un
intimidatorio o contrarios a su dignidad,
experto en ciencia, tcnica o arte,
no hace sometido a tcnicas o mtodos
durante el desarrollo de una diligencie,
que induzcan o alterne su libre voluntad
participar en todas las diligencias y
a sufrir una restriccin no autoriza ni
aportar los medios de investigacin y de
permitida por la ley, y a ser examinado
prueba que estime pertinentes, formular
por un mdico legista, o en su defecto
peticiones orales o escritas, tener acceso
por otro profesional de la salud cuando
al expediente y carpeta fiscal y obtener
su estado as lo amerite.
copia simple de las actuaciones con la
reserva del caso que amerita y otros. Para hacer efectivo los derechos del
imputado, su observancia o
Pese a las amplias facultades que cuenta,
cumplimiento debe constar por acta
otorgada por el Cdigo, al igual que el
firmada por aquel y la autoridad
modelo de la Repblica de Chile y otras,
correspondiente y cuando sus derechos
realice labor investigativa como una
no sean respetados o sea objeto de
forma de hacer ms efectiva la igualdad
medidas limitativas de derechos
de armas, entre las acusaciones y la
indebido o de requerimiento ilegales,
defensa.
puede acudir en de tutela al Juez de
3.5.- EL IMPUTADO.- Investigacin preparatoria, para que se
Los derechos del imputado dentro del subsanen las omisiones o se dicten las
nuevo modelo procesal penal, no se medidas de correccin o proteccin que
circunscribes al descrito en el Art. 71 correspondan.
sino que est diseminado a lo largo del 3.6.- LA VICTIMA.
cdigo, entre los ms relevantes se
Segn el Nuevo Cdigo Procesal Penal,
encuentra el derecho a ser considerado
se considera agraviado a todo aquel que
inocente y tratado como tal (Principio de
resulte directamente ofendido por el
Presuncin de Inocencia), a que no se le
delito, o perjudicado por la
presente en pblico como culpable, o
consecuencias del mismo, tratndose de
que se brinde informacin en ese sentido
incapaces de Personas Jurdicas o del
hasta que no est firma la sentencia
Estado, su representacin corresponde a
condenatoria, a no ser perseguido y
quienes la ley designe.
sancionado ms de una vez pro un
mismo hecho. (Nebis in dem), a que se Es indudable el avance del nuevo
le conceda un tiempo razonable para cdigo, al establecer que otras personas
preparar su defensa, a no declarar y no se puedan considerar agraviados de un

40
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
delito entre los cuales estn los acciones,
socios, asociados o miembros respecto
de los delitos que afectan a una persona
jurdica, cometido por quienes las
dirigen administren o controlan.
Pero no solo se comprende a dichas
personas naturales, sino que tambin se
confieren facultades a las asociaciones
en los delitos que afectan intereses
colectivos o difusos, cuya titularidad
lesionen un nmero indeterminado de
personas, o en los delitos incluidos
como crmenes internacionales, en los
Tratados Internacionales y aprobados
por el Per, para ejercer los derechos
atribuidos a las personas directamente
ofendidos por el delito. Siempre que el
objeto social de la misma se vincule
directamente con esos intereses y haya
sido reconocido e inscrita con
anterioridad a la comisin del delito
objeto del procedimiento.
El nuevo Cdigo Procesal Penal,
establece dichos derechos que no
estaban previstos en el cdigo de
Procedimientos Penales, pues no solo
otorga al agraviado una participacin
para pretender una reparacin civil, sino
que en trminos generales ha
revalorizado, reconocindole una serie
de derechos, entre los cuales estn: El
derecho a ser informado de los
resultados de la actuacin en que haya
intervenido, as como de resultado del
procedimiento, hacer escuchado antes de
cada decisin, que implique la extincin
o suspensin de la accin penal, a recibir
una trato digno y respetuoso por parte de
las autoridades competentes y a la
proteccin de su integridad incluyendo
al de su familia.
Pero tambin le ha impuesto al
agraviado, algunos deberes como el de
declarar como testigo, en las actuaciones
de la investigacin yd el juicio oral, as
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
como acreditar la preexistencia del bien
objeto de un delito contra el patrimonio.
IV.- DEL ANALISIS DE LA
IMPARCIALIDAD DE LOS
ORGANOS JURISDICCIONALES.
4.1.- LOS TRATADOS
INTERNACIONALES SOBRE
DERECHOS HUMANOS Y EL
DERECHO PROCESAL PENAL.-
La Declaracin Universal de Derechos
Humanos, reconoce el derecho de la
persona a ser oda pblicamente y con
justicia por un tribunal independiente e
imparcial para el examen de cualquier
acusacin penal que se ateste, a la
presuncin de inocencia mientras no se
pruebe su culpabilidad conforme a ley y
en un juicio pblico con todas las
garantas para su defensa, El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que es producto de la tradicin
emanada de la declaracin universal
indica en su artculo 10 la igualdad
procesal, el derecho a ser escuchado
pblicamente y con todas las garantas
por un tribunal competente
independiente, imparcial y
predeterminado por la ley a la
substanciacin de cualquier acusacin
penal y a la presuncin de inocencia, y
de modo ms ordenado la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos
aclara en su Artculo 7 como derecho a
la libertad personal, que la persona tiene
derecho a ser oda con las debidas
garantas y dentro de un plazo razonable
por un juez competente, independiente e
imparcial.
4.2.- LAS GARANTIAS
PROCESALES PENALES.-
Podemos indicar que el proceso penal
se encuentra en un punto medio entre la
eficacia al servicio de la seguridad, los
41
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
reclamos de paz y tranquilidad de la
sociedad y el respeto de los derechos
fundamentales del imputado, por cuanto
si todo proceso cumple la medida en que
sea un escenario adecuado para un
debate entre los que postulan sus
pretensiones encontradas y un tercero
imparcial que valore la actividad
probatoria propuesta por estos emita un
fallo acorde a derecho y por ende justo,
desde esta descripcin no podra
desarrollarse omitiendo reconocer
potestades y obligaciones de los sujetos
procesales que participan en un proceso,
por cuanto se desnaturalizara los fines
de este ltimo. Acorde a los
lineamientos de los instrumentos
internacionales citados se impone que
corresponde a ciertos aparatos la
persecucin e investigacin del delito,
esto es al Ministerio Publico y a la
Polica Nacional del Per y confirmar el
imperativo de la imparcialidad judicial
porque as se cumplira las garantas
procesales propuestas por las normas
antes indicadas, porque ha de quedar
perfectamente claro que las garantas
procesales no se estipulan para satisfacer
requerimientos oficiales del Estado, de
los aparatos fiscales, policiales o
judiciales, sino bsicamente para que los
destinatarios de la justicia penal sean
resguardados y satisfechos conforme
establece la constitucin, esto es que la
potestad jurisdiccional popular ejercida
por el Poder Judicial independiente e
imparcial, el debido proceso y la tutela
jurisdiccional (Articulo 138 y 139 de la
constitucin). Claro est que en un
proceso penal destacan otros de notable
importancia, como es el juicio previo y
la presuncin de inocencia y conforme
indica BINDER28, es para tenerlas en
cuenta permanentemente y no
28BINDER Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal,
Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p.115
42
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
condenarlas a la condicin de letra
muerta y a sugerido agruparlas en tres
niveles por estricta razn prctica: i.-que
recoge todas las garantas destinadas a la
manipulacin del proceso penal, ii.- Las
que limitan la potestad del estado de
buscar informacin probatoria y iii.- que
asocian las que se buscan limitar el
empleo de la fuerza en el proceso.
4.3.- DEBIDO PROCESO Y
TUTELA JURISDICCIONAL
El debido proceso o el derecho a un
proceso justo y legal, esto es una suerte
de manto protector amplio, que
recepciona y afirma bajo su sombra los
presupuestos esenciales de un
mecanismo procesal en un estado
constitucional de derecho de modo que
d el quedan incluidos derechos, que
aunque taxativamente no se resean en
la constitucin o la ley Procesal
Ordinaria, se adhieren como los
explcitos a espritu civilizado del
proceso.
Con razn se ha sostenido que el
precepto del debido proceso se erige a
travs de la enmienda constitucional de
los Estados unidos de Amrica, de ah
que resulta trascendente observar que la
frmula que ella contiene vincula las
ms graves injerencias estatales sobre
los derechos de las personas, como la
vida, libertad o propiedad a la existencia
y desarrollo de un debido proceso
judicial exento de abuso de
arbitrariedades29, esto es que los
mecanismos procesales no se entiendan
como medios carentes de finalidad sino
29 V ENMIENDA: Ninguna persona ser detenida para que
responda por un delito capital, o infamante por algn
concepto, sin un auto de denuncia o acusacin formulado por
un gran jurado () tampoco podr someterse a una persona
dos veces, por el mismo delito, al peligro de perder la vida o
sufrir daos corporales; tampoco podr obligrsele a testificar
contra s mismo en una causa penal, si se le privara de la
vida, al libertad o la propiedad sin el debido proceso judicial
()
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

de concrecin operativa de las garantas nota un vaco o insuficiencia probatoria,

de los justiciables. en razn de ausencia de pruebas o que
las realizadas han sido obtenidas
4.4.- JUICIO PREVIO Y
ilcitamente o si el racionamiento del
PRESUNCION DE INOCENCIA
juez es manifiestamente absurdo o
El juicio previo conforme al Art. 139.10 arbitrario; habr de decaer en cambio
de la Constitucin o principio de no ser cuando existan pruebas de cargo directa
penado sin proceso judicial, impone la o indiciarias con suficiente peso
existencia de un escenario procesal al inculpatorio.
que ingresa la pretensin punitiva del
Una de las manifestacin ms claras del
fiscal y la libertaria del acusado para que
sistema inquisitivo es la confusin de
claro est en condiciones de publicidad,
roles de los, que la investigacin y
oralidad, igualdad de armas,
persecucin, estaba en varios rganos
contradiccin, esencialmente por estas
(rgano Jurisdiccional Fiscala) es as,
partes la prueba de cargo y descargo se
que, el Juez no slo es sentenciador sino
practique, cuyo resultado ser recin
tambin investigador o inquisidor. En
valorado segn las reglas de la lgica, la
consecuencia, la intervencin del rgano
ciencia y la experiencia por el rgano
judicial se produce desde el inicio del
jurisdiccional imparcial, quien emitir
procedimiento, como sucede con el
un fallo de absolucin o condena, esta es
Cdigo de Procedimientos Penales que
el verdadero concepto de juicio previo.
establece la existencia de un Juez
La presuncin de inocencia ha de instructor, que se suma a la labor del
aclararse que se trata de una garanta Fiscal en la bsqueda del material
que alcanza la condicin de derecho probatorio incriminatorio.
fundamental conforme lo determina el
Las implicancias del Sistema acusatorio,
Art. 2.24.e de la ley Suprema, en la cual
es el desdoblamiento de funciones
bsicamente se encuentra proscrito
bsicamente la investigacin por ende la
declarar responsabilidades delictuosas y
carga de la prueba- y acusacin
sancionar cuando se carece de prueba de
corresponde el Ministerio Publico y la
cargo suficiente o media duda.
decisin al rgano Jurisdiccional,
As tambin el tribunal constitucional
As lo establece el Artculo IV.1 del
espaol con respecto a la presuncin de
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
inocencia conforme lo anota CORDON
Penal, comentado establece que el
MORENO30, niega que el acusado
Ministerio Pblico asume la conduccin
llegue al juicio con una conducta
de su investigacin desde su inicio, por
incierta respecto de su culpabilidad,
lo tanto, con la implicancia del Principio
aclara que solo puede salir culpable si su
Acusatorio que la Fiscala tiene vigente
condicin resulta plenamente
el aforismo Nemo iudex sine acusatore
desvirtuada por el Juez a partir de las
- que no existe proceso sin la existencia
pruebas aportadas por la acusacin.
de un acusador- esto en atencin a la
La presuncin de inocencia agrega; se distribucin de roles del rgano de
mantiene inclume si de lo actuado se persecucin Penal Ministerio Publico
y rgano de decisin Poder Judicial-
30 CORDON MORENO Faustino, Las Garantas
precepto que tambin ha sido
constitucionales del proceso penal, 2edicion, Aranzdi. desarrollado por el Tribunal
Thomson Company, Navarra 2002, p.174.

43
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
Constitucional en el Exp. 2005-2006-
PHC/TC.
Es de poner en relieve, que la funcin
de acusacin es exclusiva del Ministerio
Pblico y conforme lo afirma Jos
Antonio Neyra Flores31, el Juzgador no
ha de sostener la acusacin, de manera
que si el fiscal no formula acusacin,
mas all de la posibilidad de incoar el
control jerrquico, le est vedado al
rgano Jurisdiccional ordenar al Fiscal
que acuse y menos asumir un rol activo
y de oficio, definir los mbitos sobre los
que discurrir la seleccin de los
hechos, que solo compete a la Fiscala.,
afirmacin que tiene su correlato, con lo
indicado por LOPEZ BARA,: Que el
Tribunal pueda plantear una tesis
implica que se quiebre el principio
acusatorio, puesto que el Tribunal sale
de su posicin pasiva y toma una
posicin activa e introduce en el debate
otra calificacin jurdica.
CONCLUSIONES
El trmino utilizado como
esclarecer la verdad, es una
rezago del sistema inquisitivo
presente en el marco del Cdigo
Procesal Penal, que establece un
modelo acusatorio.
Convencin Americana sobre
Derechos Humanos aclara en su
artculo 7 como derecho a la
libertad personal, que la persona
tiene derecho a ser oda con las
debidas garantas y dentro de un
plazo razonable por un juez
competente, independiente e
imparcial.
La presuncin de inocencia ha
de aclararse que se trata de una
garanta que alcanza la
condicin de derecho
31NEYRA FLORES, Jose Antonio, PARTE I Manuel del
Nuevo Proceso Penal IDEMNSA Julio 2010. Pg. 191
44
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
fundamental conforme lo
determina el Art. 2.24.e de la
ley Suprema, en la cual
bsicamente se encuentra
proscrito declarar
responsabilidades delictuosas y
sancionar cuando se carece de
prueba de cargo suficiente o
media duda.
En un proceso penal destacan
otros de notable importancia,
como es el juicio previo y la
presuncin de inocencia
El rgano Jurisdiccional al
ordenar prueba de oficio sale de
su posicin pasiva y toma una
posicin activa e introduce en el
debate otra calificacin de los
medios probatorios aportados
por las partes.
BIBLIOGRAFIA.
1. ORE GUARDIA Arsenio, Manual
de Derecho Procesal Penal,
Editorial Reforma, 2011.
2. BINDER Alberto, Introduccin al
Derecho Procesal Penal, Ad Hoc,
Buenos Aires, 2002.
3. CORDON MORENO Faustino, Las
Garantas constitucionales del
proceso penal, 2edicion, Aranzdi.
Thomson Company, Navarra 2002.
4. MONTERO AROCA/ ORTELLS
RAMOS/ GOMEZ
COLOMER/MONTON
REDONDO, Derecho
Jurisdiccional III
5. NEYRA FLORES, Jos Antonio,
PARTE I Manuel del Nuevo
Proceso Penal IDEMNSA Julio
2010.
6. ORE GUARDIA Arsenio, Manual
de Derecho Procesal Penal,
Editorial Reforma, 2011.
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

COMENTARIOS SOBRE EL ABUSO

DEL DERECHO.

Por:
CABALLERO CASTILLO, RAUL DANTE

Fiscal provincial de Hunuco, estudios de doctorado en la universidad nacional

Hermilio Valdizan de Hunuco. Diplomado en diversas materias Jurdicas. Ex
discente del PROFA.

45
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

46
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

COMENTARIOS
SOBRE
EL ABUSO DEL DERECHO

RESUMEN: En el presente artculo, realizamos un comentario sobre el abuso del derecho,

como una conducta, reida muchas veces con la verdad y la justicia, cuando se produce una
intencin daosa del actor al ejercitar su derecho para daar a otro, quedando al arbitrio de la
parte perjudicada y en mayor medida del juez, desautorizar dichas pretensiones.
PALABRAS CLAVE: Desautorizar, Transgresin, Deber Jurdico, solidaridad, connotacin
patrimonial, prerrogativa jurdicca, buena fe, fraude, desarmona social, operador jurdico, sui
generis, separacin de hecho, conducta antisocial, socialmente inadmisible, servidumbre.

ABSTRACT: In this paper, we make a comment on the abuse of the right, as a behavior, often
at odds with the truth and justice, when a mischievous intention of the actor occurs when
exercising their right to harm another, up to the discretion of the injured and more on the
judge, part disallow those claims.

Sumario:
1. Introduccin 2. Definicin 3.Fundamentos para reprimir el ejercicio abusivo del derecho 4. El
abuso del derecho como la transgresin de un genrico deber jurdico 5. El abuso del derecho
como un acto ilcito sui generis 6. El abuso del derecho en la jurisprudencia nacional 7.
Conclusiones 8. Bibliografia

1. INTRODUCCION. que permite al Juez desautorizar y

sancionar conductas que al no estar

E l Abuso del derecho supone la

expresamente prohibidas por el
confrontacin del valor justicia
ordenamiento jurdico, no son ilcitas
y el desarrollo sistemtico
pero afectan la armona social, as como
del ordenamiento jurdico. En ese los derechos e intereses de otros.
sentido, el denominado Abuso del
2. DEFINICION.-
Derecho, surge como una herramienta

47
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
El abuso del derecho es el ejercicio de
un derecho cuando sea contrario a las
exigencias as como la buena fe o los
fines de su reconocimiento o sea ser
abusivo cuando tenga por fin exclusivo
daos a terceros el cual debe ser
indemnizado.
Se dice tambin del ejercicio de un
derecho excediendo los lmites fijados
por la buena fe o por el fin en vista del
cual ese derecho se ha conferido.1
3. FUNDAMENTOS PARA
REPRIMIR EL EJERCICIO
ABUSIVO DEL DERECHO.-
Los fundamentos que se han dado para
reprimir el ejercicio abusivo de los
derechos, pueden reducirse a uno solo:
ningn derecho subjetivo es ilimitado y
no puede serlo, sencillamente, porque no
habra orden social posible.
Sobre el particular, Marcial Rubio
seala lo siguiente: El Juez de la
Constitucin ha reiterado en numerosas
ocasiones, que el ejercicio ilcito de un
derecho no puede protegerse
jurdicamente, por lo que si existiere
exceso en el ejercicio de los derechos
fundamentales, nunca podr otorgarse
el amparo en sede constitucional solo es
posible amparar el ejercicio lcito de los
derechos2.
Consiguientemente, el hombre, sujeto de
derechos, lo es tambin de deberes. No
se concibe la subsistencia de una
sociedad en que los hombres sean
titulares de derechos solamente; as
como nos negamos a admitir la
posibilidad de un es
tado de servidumbre en que los hombres
slo estn obligados al cumplimiento de
deberes.
48
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
4. EL ABUSO DEL DERECHO
COMO LA TRANSGRESIN DE
UN GENRICO DEBER
JURDICO.-
El acto realizado en el ejercicio de un
derecho es, en principio, un acto lcito,
un comportamiento permitido por la ley.
Pero, a travs del llamado abuso del
derecho, dicho comportamiento
jurdicamente admitido, se convierte en
un fenmeno que consiste en el ejercicio
excesivo, irregular, desconsiderado,
anormal y, en cualquier caso, antisocial
de un derecho subjetivo susceptible de
causar dao en relacin con un inters
ajeno. Es decir, sustancialmente
contrario a la moral social. De este
modo, no obstante sustentarse
originariamente en un acto lcito,
mediante una actuacin socialmente
inadmisible, aquel derecho subjetivo
deja de ser un derecho para
convertirse, transpuesto cierto lmite que
debe ser apreciado por el juez, en un
acto que ya no es lcito y con el que se
incurre, ms bien, en la transgresin de
un deber genrico de respeto al inters
de los dems.
Se tratara as del incumplimiento de un
genrico deber impuesto por el
ordenamiento positivo al titular del
derecho, dentro de una especfica
situacin jurdica subjetiva, O, de no
existir un dispositivo expreso en dicho
ordenamiento, estaramos frente a un
acto que es contrario a los principios
generales del derecho, como aquel de la
buena fe y de las buenas costumbres,
principios que se inspiran,
preponderantemente en el valor de la
solidaridad.
En efecto, nuestro Cdigo Civil vigente,
contienen una norma de carcter general
que prohbe el abuso del derecho. Esta
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
prohibicin supone que el acto deja de
ser lcito para convertirse, por antisocial
e inmoral, en un acto ilcito en la medida
que supone la transgresin de un
genrico deber jurdico; Ttulo
Preliminar, Artculo II.- Ejercicio
abusivo del derecho:La ley no ampara
el ejercicio ni la omisin abusivos de un
derecho. Al demandar indemnizacin u
otra pretensin, el interesado puede
solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso.
5. EL ABUSO DEL DERECHO
COMO UN ACTO ILCITO SUI
GENERIS.-
El abuso del derecho no resultara ser,
en consecuencia, un tercer gnero de
conducta ubicada entre lo lcito y lo
ilcito, en una zona intermedia o gris. Se
tratara, como est dicho, de un acto
ilcito sui generis, diferenciado, en
cuanto deriva de una circunstancia
particular como es la transgresin de un
deber genrico. Deber jurdico que
impide lesionar un inters ajeno, no
protegido por norma expresa, cuando el
titular ejerce un derecho subjetivo. No
nos hallaramos as en una situacin
intermedia entre lo lcito y lo ilcito, sino
frente a un acto ilcito de connotacin
especial en virtud de su origen y destino.
De ah que el abuso del derecho, en
cuanto conducta antisocial, puede
distinguirse del genrico acto ilcito y
constituir una figura jurdica autnoma.
Si el acto abusivo fuera slo un acto
ilcito genrico, caera bajo las normas
de la responsabilidad civil.
Sobre la base de lo expuesto, el abuso
del derecho, en cuanto transgresin de
un genrico deber jurdico, que lesiona
un inters no tutelado por norma jurdica
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
especfica, genera una conducta ilcita
sui generis, perfectamente identificable
en su decurso coexistencial.
Lo ilcito, es lo opuesto a lo lcito,
aunque pueda presentar matices, tales
como lo ilcito doloso o culposo, el que
fluye del fraude a la ley o del abuso del
derecho.
Podemos sealar, en relacin con el
tema que se trata, que el dao no es un
elemento esencial para la configuracin
del acto abusivo. El dao representa tan
slo el presupuesto del efecto
compensatorio. Y ello es as porque es
fcil concebir la existencia de una
accin o de una omisin de carcter
abusivo de la que no diname un dao
efectivo. Tenemos presente, a este
propsito, la afirmacin de DABIN,
cuando refirindose a la nocin de abuso
del derecho, exclama: Guardmonos,
en primer trmino, de buscar ese criterio
por el lado del dao causado.
En este mismo sentido, SPOTA expresa
que ni la culpa ni el dolo son requisitos
necesarios sine qua non para que
promedie un acto abusivo. El ilcito
abusivo se rige por criterios propios y
tiene especficas consecuencias.
Constituye, as, una figura autnoma.
6. EL ABUSO DEL DERECHO EN
LA JURISPRUDENCIA NACIONAL
El primer caso se refiere a una pareja
que contrae matrimonio civil en 1943 y
en 1962 se produjo una separacin de
hecho. En 1982 el esposo separado de
hecho adquiere un inmueble, sin que se
haya disuelto la sociedad de gananciales,
el mismo esposo ya haba entablado
49
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
relaciones convivenciales desde 1963
con otra persona, la cual tambin haba
contribuido a la adquisicin del
mencionado inmueble. Cinco aos
despus se decide vender el inmueble y
aparece en accin la esposa separada
de hecho (o sea, despus de 25 aos)
para solicitar la nulidad de dicho
contrato. El Juzgado Civil de
Huarochir, con fecha 23.01.92, declara
infundada la demanda de la esposa. La
Sala Civil de la Corte Superior del
Callao, con sentencia de fecha 26.08.92
(comentada por ESPINOZA
ESPINOZA)3, confirma dicha
sentencia, aplicando el principio del
abuso del derecho, ya que existe un
exceso que provoca una desarmona
social y, por ende, una situacin de
injusticia.
No parece acertado afirmar que solo se
puede configurar el abuso del derecho
en las situaciones jurdicas patrimoniales
(FERNNDEZ SESSAREGO). Prueba
de ello la encontramos en el caso que
fue resuelto, en sentido favorable, con
fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil
de la Corte Suprema (comentada por
ESPINOZA ESPINOZA), referente a la
solicitud de la disolucin del vnculo
matrimonial por parte del cnyuge
culpable, frente a la inercia del cnyuge
inocente de no solicitar ante el juez la
conversin de la separacin de cuerpos
en divorcio (derecho que, en lnea de
principio, solo le corresponde al
denominado cnyuge inocente, tal como
lo prescribe el segundo prrafo del
artculo 354 C.C.), no obstante no
haban posibilidades de reconciliacin:
la situacin abusiva (por omisin)
carece de connotacin patrimonial. La
experiencia jurdica es mucho ms rica
que las coordenadas diseadas por el
terico. Por otro lado, como ya lo
advertimos, hay un sector del abuso del
50
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
derecho, que se asimila perfectamente al
ilcito civil y, por ello, cuesta entender la
finalidad prctica de introducir la figura
de la ilicitud sui gneris, frente a la
ilicitud tout court, cuando la
normatividad y los principios que se van
a aplicar, van a ser los mismos. La Sala
de Defensa de la Competencia del
Tribunal de Defensa de la Competencia
y de la Propiedad Intelectual del
INDECOPI, mediante Resolucin N2 1
04-96-TDC, del 23.12.96, estableci las
siguientes notas caractersticas del abuso
del derecho: Para que un acto se
encuentre dentro del supuesto de abuso
de derecho es necesario que: (i) el
derecho est formalmente reconocido en
el ordenamiento, (ji) que su ejercicio
vulnere un inters causando un
perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio
el inters que se est viendo afectado no
est protegido por una especfica
prerrogativa jurdica y (iv) que se
desvirte manifiestamente los fines
econmicos y sociales para los cuales el
ordenamiento reconoci el derecho que
se ejerce dentro del marco impuesto por
el principio de buena fe.
7. CONCLUSIONES:
El derecho y su ejercicio son
distinguibles: el primero en cuanto
atribucin o facultad que corresponde a
su titular, y el segundo en cuanto a la
forma o modo de hacer uso de esa
facultad. Esta distincin permite
concebir lo que se ha llamado "abuso del
derecho". El derecho no es absoluto, no
puede ejercitarse de una manera que
lastime los derechos de otros.
El abuso del derecho, en tanto principio
general, es un instrumento del cual se
vale el operador jurdico para lograr una
correcta y justa administracin de
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

justicia. Es aqu donde juega un rol

decisivo la labor creativa y prudente del
juez.

CAS. N 559-2002 LIMA ( Publicada el

30 de octubre del 2003 en el Diario El
Peruano)
El ejercicio abusivo del derecho es un
lmite jurdico contenido en nuestro
Cdigo Civil, tendiente a que el
individuo ejercite sus derechos
subjetivos, sin causar lesin o dao a
terceros o intereses ajenos no protegidos
por normas especficas; lo que implica la
existencia de la intencin de dar, la
ausencia de inters, el perjuicio
relevante y la conducta contraria a las
buenas costumbres, lealtad y confianza
recproca

8. BIBLIOGRAFIA.
LEON BARANDIARAN,
JOSE. TRATADO DE
DERECHO CIVIL, Tomo I,
Editorial Gaceta Jurdica, Lima,
p. 12.
FERNADEZ SESSAREGO,
CARLOS. ABUSO DEL
DERECHO, Editora Jurdica
Grijley, Lima,1999, p. 85.
GUZMN FERRER,
FERNANDO. CODIGO CIVIL
Antecedentes, Concordancias,
Exposicin de Motivos,
Comentarios, Doctrina y
Jurisprudencia, TOMO I, 2
Edicin, Lima, 1971, p. 9.

51
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

52
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

LA ADOPCIN Y EL PRINCIPIO DE
PROTECCIN ESPECIAL DE LOS NIOS.

Por:
FARFAN SAMANEZ, YUZELI

Asistente en Funcin Fiscal- Distrito Fiscal del Cusco

53
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

54
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

LA ADOPCIN Y EL
PRINCIPIO DE PROTECCIN
ESPECIAL DE LOS NIOS

RESUMEN:
Se entiende por adopcin o filiacin adoptiva al acto jurdico mediante el cual se crea un vnculo
de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece entre ellas una relacin de
paternidad y/o maternidad.
Pero es importante analizar ese instituto jurdico tan noble de la adopcin, desde una perspectiva
doctrinal, analizar el argumento extranjero, y sobre todo lo que reconoce legislativamente nuestro
Constitucin y las dems normas adherentes.

ABSTRACT
Means adoption or adoptive filiation to the legal act by which a family relationship between two
people is created, so that a relationship between them establishes paternity and / or maternity.
But it is important to analyze this noble legal institution of adoption, from a doctrinal perspective,
analyze foreign plot, and over all that legislatively recognizes our Constitution and other
adherents standards.

Sumario:

1. Introduccin. 2. Concepto de adopcin. 3. Doctrina desde la perspectiva de adopcin. 4. El

principio de proteccin especial de los nios en las declaraciones internacionales. 5. El principio
de proteccin especial de los nios y adolescentes en la Constitucin Poltica del Estado. 6. El
principio de proteccin especial de los nios y adolescentes desde el Tribunal Constitucional. 7.
Conclusiones. 8. Bibliografa.

1. Introduccin. mendicidad y que viven en parques y

calles. Frente a estos casos el Estado ha

E n el ejercicio de la funcin
hemos constatado que existen
diversos casos de abandono de
nios y adolescentes, en situaciones
muchas veces terribles, como aquellos
recin nacidos dejados dentro de bolsas
o mochilas, en medio de basura,
jardines, o calles; los nios que no
asisten a la escuela, nios dedicados a la
regulado formas diversas de proteccin,
una de ellas es la institucin de la
Adopcin.
Es as que el presente trabajo intenta
explicar y reconocer que al adopcin es
una manifestacin del Principio de
Proteccin especial de la infancia
reconocido como un derecho humano

55
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
consagrado en declaraciones
internacional, la Constitucin y el
Tribunal Constitucional.
2. Concepto de adopcin.
2.1. Segn la doctrina.
Existe diversidad de frmulas a nivel
doctrinario que intentan definir la
adopcin: Tronchet y Rbora nos dice
que la adopcin es un acto de voluntad
para crear un parentesco civil; segn
Diez Picazo es un instituto que trata de
imitar a la naturaleza, naturan
imitatur Josserando y Dusi sealan
que es un contrato o acto jurdico
solemne que crea relaciones de
parentesco filiales. El maestro
Cambeceres agrega que es una facultad
de escoger un hijo para darle nombre,
con capacidad de suceder, Barbero
precisa que se trata de una filiacin por
asimiliacin, segn Rossel el vnculo
jurdico no se encuentra en la
naturaleza sino en la ley. Para
Zannoni, se disocia, en otras palabras,
el presupuesto biolgico de la filiacin
para atribuir el vnculo jurdico32.
Luego, segn la doctrina, se atribuye a
la adopcin el carcter de Acto
voluntario solemne que por ficcin se
reputa padre e hijo a quienes no lo son:
exige una intervencin del Estado y
tiene efecto anlogo al que produce la
relacin consangunea paterno-filial,
motivado que la filiacin se genere por
el vnculo biolgico y;
excepcionalmente por adopcin.
2.2. Segn nuestra legislacin.
El Cdigo Civil de 1852 conoci esta
institucin como el prohijamiento.
32 Autores citados por CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho
Familiar Peruano, la adopcin pg. 395 y Enrique Varsi
Rospigliosi. Cdigo Civil comentado tomo II, comentarios del
artculo 377, pg. 724.
56
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El cdigo Civil, de 1936 determina que
la adopcin tena dos modalidades:
plena y menos plena. La primera para
adultos y menores, creaba vnculos de
parentesco entre adoptante como
adoptado, con diversas restricciones. La
segunda, slo para menores de quince
aos; no creaba vnculo parental.
El Cdigo de Menores de 1962,
estableca en referencia a la adopcin
que se aplicaba para menores de 14 aos
en abandono. Mantuvo la influencia de
resolver el problema del nio en funcin
de la familia y no del menor. En la
prctica, la adopcin regulada no
solucion el problema medular del nio
en situacin de necesidad.
En el Cdigo Civil de 1984, artculo
377, se establece que la adopcin genera
vnculo de parentesco, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante
y deja de pertenecer a su familia
consangunea; definiendo as los efectos
jurdicos de esta importante figura
jurdica.
La frmula del vigente Cdigo de los
Nios y Adolescentes, artculo 115.
Encierra el carcter tutelar de la
adopcin al sealar que se trata de una
medida de proteccin33.
3. Adopcin como medida de
proteccin.
Hemos analizado la norma especial, es
decir el Cdigo de Nios y
Adolescentes, encierra un concepto ms
amplio y complejo del significado
jurdico de la adopcin, sobre todo,
cuando resalta el carcter tuitivo o de
33 El artculo 115 del CNA, define a la adopcin: Es una
medida de proteccin al nio y adolescente cuya finalidad es
establecer, con intervencin del Estado de manera
irrevocable, una relacin paterno-filial entre dos personas que
no la tiene por naturaleza. En consecuencia, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptado y deja de pertenecer
a su familia consangunea.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo
35
proteccin de esta importante institucin Enrique Varsi Rospigliosi ; refuerza
jurdica. nuestra posicin al sealar que la
adopcin es una institucin tutelar del
Siendo as, podemos inferir, sin duda
Derecho de Familia mediante la cual una
que efectivamente se trata de una
persona adquiere de otra calidad de hijo
verdadera medida de proteccin,
a pesar de carecer de vnculos
puesto que favorece a los menores que
sanguneos con ella. De esta manera la
no tienen padres o que no pueden
ley crea una relacin paterno filial
atender sus necesidades; la paternidad o
respecto del adoptante (padre y madre) y
maternidad de las personas que no
el adoptado (hijo) quien deja de
pueden tener hijos o los simplemente los
pertenecer a su familia biolgica y pasa
perdieron; es as que la sociedad bajo el
a ser parte de su nueva familia con todos
principio de solidaridad y cooperacin
los derechos que como hijo corresponde,
humana decide tener hijos34.
tales como el nombre, alimentos,
Para nosotros la naturaleza tuitiva de la herencia y los derivados de ella.
adopcin tiene fundamento jurdico no
En consecuencia, el enfoque tuitivo de
slo en el artculo 115 del Cdigo de los
la adopcin por parte del derecho y la
Nios y Adolescentes, sino tambin en
doctrina nacional no es una mera
el artculo 243 inciso e) de dicho cuerpo
casualidad ya que tiene su base slida en
normativo al sealar que una de las
principios fundamentales consagrados
medidas de proteccin de los nios y
en instrumentos de carcter
adolescentes en situacin de abandono,
supranacional y en la Constitucin
es darlo en adopcin.
Poltica del Per, los cuales
Por su parte, el artculo 53 de la Ley analizaremos en las lneas posteriores.
Orgnica del Poder Judicial modificado
4. El principio de proteccin
por la Ley N 27155, clasifica a la
especial de los nios y
adopcin como uno de los procesos de
adolescentes en las
materia tutelar que se tramita en los
declaraciones internacionales.
juzgados de familia; a diferencia de los
casos que se ventilan como materia civil La necesidad de proporcionar al nio
y de fraccin a la ley penal. En virtud a una proteccin especial ha sido
esta clasificacin los procesos de reconocida y enunciada en importantes
adopcin merecen un tratamiento instrumentos jurdicos supranacional
eminentemente tutelar, debiendo como por ejemplo:
desplegarse todos los medios para
La Declaracin de Ginebra de
alcanzar esta finalidad; actualmente se
1924 sobre los Derechos del nio,
tramita a nivel judicial con observancia
donde se establece cinco puntos
de los preceptos establecidos por el
bsicos de proteccin a los
Cdigo Civil y el Cdigo Procesal Civil.
infantes entre otros aspectos
seala que el nio hurfano y

34 CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, 35 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Comentarios al artculo
la adopcin, Lima, Gaceta jurdica, dcima edicin, abril 1999 377 del Cdigo Civil, tomo II, Lima, Gaceta Jurdica, primera
pg. 412. edicin, junio del 2003 pg. 724.

57
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
abandonado debe ser recogido y
socorrido36.
La Declaracin de los Derechos
del Nio, donde se proclama en la
Asamblea General, el 20 de
noviembre de 1959; en su
resolucin 1386 establece diez
principios 6, 8, 9 estn
relacionadas con la proteccin de
la infancia37.
La Declaracin Universal de
Derechos Humanos, dada el 10 de
diciembre de 1948, donde la
Asamblea General de las
Naciones Unidas aprob y
proclam la Declaracin
Universal de los Derechos
Humanos, En el artculo 7 se
consagra como derecho humano
el de igual proteccin ante la
ley: Todos tiene derecho a igual
proteccin contra toda
discriminacin que infrinja esta
Declaracin y contra toda
provocacin a tal discriminacin.
El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos,
llevada a cabo el 16 de diciembre
de 1996, donde en sus artculos 23
y 24 establece que el derecho a la
proteccin de la familia, el
derecho a contraer matrimonio, y
fundar una familia y el derecho de
todo nio a las medidas de
proteccin que su condicin de
menor requiere, tanto por parte de
su familia como de la sociedad y
el Estado.
36 La Declaracin de Ginebra establece que el nio
hambriento debe ser alimentado, por ende este nio debe ser
atendido, el retrasado debe ser estimado, y extraviado debe
ser conducido, el hurfano y el abandono deben ser
recogidos y socorridos.
37 Declaraciones de los Derechos del nio, donde se
establece el principio del amparo del Estado frente a los
nios. El que deban recibir proteccin y socorro, y sobre
todo, el nio debe ser protegido contra toda forma de
abandono.
58
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La Corte Interamericana de
Derechos humanos, el 28 de
agosto del 2002, establece la
condicin jurdica y derechos
humanos del nio, es as que
establece La verdadera y plena
proteccin de los nios significa
que stos puedan disfrutar
ampliamente de todos sus
derechos, entre ellos los
econmicos, sociales y culturales,
que les asignan diversos
instrumentos internacionales. Los
Estados Partes en los tratados
internacionales de derechos
humanos tiene la obligacin de
adoptar medidas positivas para
asegurar la proteccin de todos
los derechos del nio.
El comit de Derechos Humanos,
en observancia del Pacto
Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (Los derechos del
nio, artculo 24 de fecha 07 de
abril de 1989), el Comit ha
precisado que las medidas de
proteccin que deben adoptarse
corresponder ser determinadas por
cada Estado en funcin de las
exigencias de proteccin de los
nios que se encuentran en su
territorio al amparo de su
jurisdiccin. El Comit observa a
este respecto de esas medidas, aun
cuando estn destinadas en primer
trmino a garantizar a los nios el
pleno disfrute de los dems
derechos enunciados en el Pacto,
pueden tambin ser de orden
econmico y social para disminuir
la mortalidad infantil, eliminar la
malnutricin de los nios y evitar
que se les someta a actos de
violencia o a tratos crueles o
inhumanos o que sean explotados
mediante trabajos forzados o la
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
prostitucin; o se les utilice en el
trfico ilcito de rganos.
La Declaracin sobre los
principios sociales y jurdicos
relativos a la proteccin y el
bienestar de los nios, de fecha
03 de diciembre de 1986,
respecto a la adopcin y la
colocacin en hogares de
guarda, en el plano nacional y
en el exterior, donde se reconoce
el derecho al bienestar de la
familia y el nio, y el derecho a
la adopcin del nio que no
puede ser cuidado por sus
propios padres.
El Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales; de fecha 16 de
diciembre de 1966 y entra en
vigor el 03 de enero de 1976,
donde se establece que los
Estados partes reconocen la
obligatoriedad de adoptar
medidas especiales de
proteccin y asistencia en favor
de todo los nios y adolescentes.
Las Declaraciones de
Oportunidades del Nio, que fue
formulada en Washingyon en el
ao de 1942, y en ella se
reconoce como una oportunidad
del nio a crecer rodeado de
cario y con la disciplina
indulgente con la vida familiar y
que el Estado debe procurar que
los nios que no tienen hogar,
deban crecer en un ambiente
adecuado38.
La Convencin sobre Derechos
del Nio, de fecha 20 de
noviembre de 1989 y entra en
vigor el 02 de septiembre de
1990. Donde reconocer el
38 LA VIDA DE FAMILIA, OPORTUNIDADES. Para que cada
nio pueda crecer rodeado de cario y con la disciplina.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
principio de Inters Superior del
Nio como consideracin
primordial y establece que los
Estados partes se comprometes a
asegurar al nio la proteccin y
el cuidado que sean necesarios
para su bienestar. Por su parte,
en el artculo 21 se reconoce el
derecho del nio a ser adoptado
y la observancia de los
requisitos y procedimientos
establecidos, principalmente en
las adopciones internacionales.
5. El principio de proteccin
especial de los nios y
adolescentes en la
Constitucin Poltica del Per.
El artculo 4 de la Constitucin Poltica
de 1993, reconoce como principio
fundamental la proteccin especial del
nio y adolescente en situacin de
abandono. Es as que el maestro Alex
Plcido Vilcachagua39 indica que el
artculo 4 de la Constitucin precisa:
Los nios y adolescentes, madres y
ancianos poseen los derechos que
corresponden a todos los seres humanos.
Pero en atencin a la particularidad
situacin de la vulnerabilidad y de
dependencia en la que se encuentra el
ser humano en tales fases de la vida, se
justifica, objetiva y razonablemente, el
otorgarles un trato diferente que no es
per se discriminatorio; sino, por el
contrario, sirve al propsito de permitir
el cabal ejercicio de los derechos
especiales derivados de tales
condiciones.
Adems de lo anterior, que: De acuerdo
con ello, la especial proteccin que les
39PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. La infancia, maternidad y
ancianidad y su proteccin especial por la sociedad y el
Estado en caso de abandono, La Constitucin Comentada,
Tomo I, Lima, Gaceta Jurdica, primera edicin, diciembre del
2005, pg. 371
59
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
reconoce la Constitucin tiene como
objetivo ltimo el desarrollo armonioso
de la personalidad de aquellos y el
disfrute de los derechos que les han sido
reconocidos. A tales derechos especiales
les corresponden deberes especficos,
vale decir la obligacin de garantizar la
proteccin necesaria a cargo de la
familia, la sociedad y el Estado. A estos
dos ltimos, se les requiere una mayor
participacin en caso de desamparo
mediante la adopcin de medidas para
alentar ese desarrollo o, en su caso,
suplir a la familia en la funcin que esta
naturalmente tiene a su cargo para
brindarle proteccin40.
Por otro lado el maestro Victorhugo
Montoya Chvez en un interesante
estudio sobre los derechos
fundamentales de los nios y
adolescentes en situacin de abandono,
seala: La aplicacin de la proteccin
especial de los derechos de la infancia
condiciona directamente la existencia
real de un Estado Social y democrtico
de Derecho41.
Es as, que la referirse sobre el rol
del Estado y la comunidad precisa:
Ellos deben cumplir con las tres
obligaciones que, como
destinatarios de la proteccin
especial prevista en el artculo 4,
estn destinados a cumplir. Es esta
obligacin de proteger requiere
de la adopcin de medidas para
impedir que terceros interfieran en
la explicacin de las garantas
previstas, por lo que se deben
posibilitar la existencia
40 dem.
41
MONTOYA CHVEZ, Victorhugo.
Derechos Fundamentales de los Nios y
Adolescentes, la situacin de abandono en
el artculo 4 de la Constitucin, Lima,
Editorial jurdica Grijley, 2007, pg. 110.
60
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mecanismos judiciales,
administrativos o polticos para
garantizar que un nio adolescente
cuyos derechos han sido violados
puede tener defensa. Por ltimo, la
obligacin de cumplir requiere
que los Estados adopten medidas
apropiadas de carcter legislativo,
administrativo, presupuestario,
judicial o otros, para dar pleno
efectivamente sus derechos42.
6. El principio de proteccin
especial de los nios y
adolescentes en el Tribunal
Constitucional del Per.
El Tribunal Constitucional se ha
pronunciado sobre este principio en dos
sentencias fundamentales, al comentar el
artculo 4 de la Constitucin de 1993,
los cuales se desarrollarn de la
siguiente manera:
En el caso Ludesminio Loja Mori, de 11
de julio del 2005, fundamento jurdico
35, el Supremo intrprete de la
Constitucin seala que: El
fundamento constitucional de la
proteccin del nio y del adolescente
que la Constitucin les otorga radica en
la especial situacin en que ellos se
encuentran; es decir, en plena etapa de
formacin integral en tanto personas. En
tal sentido, el Estado adems de proveer
las condiciones necesarias para su libre
desarrollo, debe tambin velar por su
seguridad y bienestar.
En el caso Blanca Lucy Borja Espinoza,
STC 0298-96-AA/TC, del da 03 de
de abril de 1998, fundamento jurdico 12,
precisa que Dentro del orden de
prelaciones y jerarquas existente al
42
La constitucin en la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, visto en Dilogo en
la Jurisprudencia , Primera Edicin,
septiembre del 2006, pg. 218
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

interior de una Constitucin, es administrativos o polticos que lo

decididamente un hecho
incontrovertible, que mayor importancia
revista para un Estado y su colectividad,
el proteger a la infancia y ms an, si se
encuentra en situacin de abandono, que
promover la seguridad como valor
aislado, pues independientemente de que
tal dispositivo reposa directamente sus
fundamentos en el artculo 1 de la
Norma Fundamental y es, por
consiguiente, rigurosamente tributario
del principio Dignidad de la Persona,
a la larga, del cumplimiento de un
dispositivo, depende, en los hechos, la
eficacia y vigencia del otro. No es
posible, que un Estado proclame la
Seguridad Ciudadana como valor
preciado de hoy cuando alimenta las
condiciones de su propia alteracin a
futuro. Si una colectividad permite, de
espaldas a su propia realidad, que la
desproteccin a la niez se solvente con
actitudes de indiferencia crnica, lo
nico que engendra son las condiciones,
para que la seguridad que hoy proclama
como bandera, no vaya ms all de su
propia existencia, como si el futuro de
sus descendientes, paradjicamente la
seguridad de ellos, no le interesa en lo
absoluto.
garanticen.
8. Bibliografa.
CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano, la
adopcin pg. 395 y Enrique
Varsi Rospigliosi. Cdigo Civil
comentado tomo II, comentarios
del artculo 377.
CORNEJO CHVEZ, Hctor.
Derecho Familiar Peruano, la
adopcin, Lima, Gaceta jurdica,
dcima edicin, abril 1999 pg.
412.
VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Comentarios al
artculo 377 del Cdigo Civil,
tomo II, Lima, Gaceta Jurdica,
primera edicin, junio del 2003.
PLACIDO VILCACHAGUA,
Alex. La infancia, maternidad
y ancianidad y su proteccin
especial por la sociedad y el
Estado en caso de abandono,
La Constitucin Comentada,
Tomo I, Lima, Gaceta Jurdica,
primera edicin, diciembre del
2005.

7. Conclusin. MONTOYA CHVEZ,

Victorhugo. Derechos
La adopcin es una importante Fundamentales de los Nios y
institucin jurdica del derecho de Adolescentes, la situacin de
familia que tiene como fundamento abandono en el artculo 4 de la
bsico el principio de proteccin Constitucin, Lima, Editorial
especial de la infancia como un derecho jurdica Grijley, 2007.
humano, que est reconocido en el
sistema de proteccin integral
reconocido principalmente en la
Constitucin sobre los Derechos del
Nio y Adolescente en el artculo 4 de la
Constitucin Poltica del Estado. Es por
ello, el Estado debe posibilitar la
existencia de mecanismos judiciales,

61
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

62
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE

OPORTUNIDAD EN LA INVESTIGACION
PRELIMINAR
Alternativas de Solucin de conflictos en el rea Penal-Procesal
Penal

Por:
GUTIERREZ ENRIQUEZ, MIGUEL ANGEL

(Ex -Fiscal Provincial (P) de la 15 FPPL de Lima y actual Fiscal Provincial (P)
de la
1ra Fiscala Provincial Penal Corporativa de Pachitea-Distrito Fiscal de
Hunuco)

63
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

64
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

LA APLICACIN DEL
PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD EN LA INVESTIGACION
PRELIMINAR
RESMEN
Mediante este novedoso mecanismo de simplificacin procesal, se faculta pues al fiscal
en su condicin de titular del ejercicio pblico de la accin penal, para que pueda abstenerse de
ejercitar la accin penal bajo ciertos presupuestos y requisitos previstos por la Ley, en los casos
de delitos de escasa gravedad e insignificancia que no afecten de manera grave el inters pblico,
cuya aplicacin oportuna y efectiva en todos los casos y porcentajes previstos y/o permitidos por
la Ley -El NCPP aprobado por el Decreto Legislativo N 957 y el Reglamento de Aplicacin del
Principio de Oportunidad aprobado por Resolucin de la Fiscala de la Nacin N1470-2005-MP-
FN del 08-07-2005, puede devenir en un dinmico e importante mecanismo de simplificacin
procesal que coadyuve al descongestionamiento de la excesiva carga procesal y el consiguiente
descongestionamiento penitenciario, en aras de un servicio de justicia eficiente, justo y oportuno.
No obstante ello, en la actualidad se advierte que subsiste la sobrecarga procesal, producto del
obsoleto sistema mixto todava en vigencia, donde reina el rgido principio de legalidad, en virtud
del cual, iniciado un proceso penal, el Estado en aplicacin del ius puniendi, a travs del
Ministerio Pblico, inexorablemente tiene que continuar la persecucin penal y promover la
accin penal hasta que el rgano Jurisdiccional emita la sentencia correspondiente, salvo
excepciones previstas por la ley, como el principio de oportunidad.
ABSTRACT
Through this novel mechanism of procedural simplification, it empowers the prosecutor in his
capacity as holder of public office of prosecution , so that you can refrain from prosecutions under
certain assumptions and requirements provided by law in cases of crimes low severity and
insignificance that do not affect seriously in the public interest, the timely and effective
implementation in all cases and percentages provided and / or permitted by the Act - the NCPP
approved by Legislative Decree N 957 and implementing Regulations principle of Opportunity
resolution approved by Prosecutor's Office No. 1470-2005 -MP -FN of 08-07-2005 , can become a
dynamic and important procedural simplification mechanism that contributes to overcrowding of
excessive caseload and consequent overcrowding prison for the sake of an efficient , fair and
timely justice.
Nevertheless, at present subsisting warns the procedural overload, obsolete product mixed system
still in place , where there rigid principle of legality, according to which , initiated criminal
proceedings , the State pursuant to " the right to punish " through the Public Ministry , inexorably
must continue to promote the prosecution and criminal proceedings until the court issues the
corresponding exceptions provided by law , including the principle of discretionary judgment .

65
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
INTRODUCCION
C
omo es de conocimiento
pblico, las precitadas normas
han sido derogadas por la
Tercera Disposicin Transitoria del
Decreto Legislativo N 957 de 22 de
julio de 2004, que ha promulgado el
Nuevo Cdigo Procesal Penal, vigente
para el ao 2006 en el Distrito Judicial
de Huaura, de acuerdo a la actualizacin
del calendario oficial de la aplicacin
progresiva del Cdigo Procesal Penal
aprobado por Decreto Supremo N 007-
2006-JUS de tres de marzo de 2006.
El proceso penal.- En forma de sntesis,
esbozaremos el concepto del proceso
penal, sobre el cual existen muchas
definiciones de reconocidos autores
extranjeros y nacionales, entre los que
podemos citar a los siguientes:
Segn Jofr, el Proceso Penal es: una
serie de actos solemnes, mediante los
cuales el Juez Natural, observando
formas establecidas por la ley, conoce el
delito y de sus autores, a fin de que la
pena se aplique a los culpables 43
En nuestro medio el prof. Mixan Mass
refiere: El Derecho Procesal es una
disciplina particular, autnoma,
constituida tanto por conocimientos
tericos como criterios tcnicos
acumulados sistemticamente; y El proceso penal que acta como medio
tambin por un conjunto de
prescripciones procesales pertinentes
que permiten la fundamentacin racional
y el conocimiento riguroso del
ordenamiento jurdico-procesal penal 44
Por su parte el prof. Vctor Cubas,
define el proceso penal como el: medio
43 JOFRE, Toms: Manual de Procedimientos (Civil y Penal)
Bs.As.-Argentina.T.II.5ta Ed.19441,p.12.
44 MIXAN MASS, Florencio: Derecho Procesal Penal, BLG,
Lima 1990, T. I. p.23.
66
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
legal para la aplicacin de la ley penal,
est contenido en el derecho Procesal
Penal. Entre la violacin de la norma y
la aplicacin de la sancin existe un
camino a recorrer; el proceso penal.
Producido un delito, no se aplica de
inmediato la ley penal, es necesario que
previamente se determine si el hecho es
realmente delictuoso y su presunto autor
es el responsable. Es aqu donde
interviene el proceso: conjunto de actos
que se suceden en el tiempo,
manteniendo vinculacin, de modo que
estn concatenados.45
De lo que puede colegirse que, el
Derecho Procesal Penal, es una ciencia
jurdica que en forma ordenada y
sistemtica, desarrolla un conjunto de
mecanismos jurdicos en base a normas
procesales, a efecto de determinar la
comisin de un hecho delictuoso y
descubrir a su autor para aplicarle una
sancin o en su caso imponerle una
medida de seguridad o absolverlo en
caso de ser inocente, participando en l
los sujetos procesales con todas las
garantas del debido proceso. El derecho
penal sustantivo no podra materializarse
y aplicar el ius puniendi sin el concurso
del derecho penal adjetivo, por cuanto
ambos se encuentran ntimamente
concatenados e interrelacionados.
que garantiza el derecho de cada
individuo tiene como finalidad la tutela
del derecho, a travs de una serie de
actos basados en normas y reglas
procesales, debiendo aplicar el Estado el
ius puniendi dentro del plazo previsto
por la ley y con todas las garantas del
debido proceso.
En cuanto a los principios que regulan el
proceso penal como es conocido en la
45CUBAS VILLANUEVA, Vctor: El Proceso Penal, Palestra
Editores ,2003, p.86
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
doctrina existen mltiples
clasificaciones como el de: legalidad,
concentracin, oralidad, inmediacin,
contradiccin, debido proceso,
celeridad, economa, publicidad entre
otros. Por su importancia y relacin con
el presente trabajo, nos referiremos
puntualmente al principio de legalidad
procesal frente al principio de
oportunidad.
I. ACCION PENAL
Es preciso referirnos a la accin penal,
sobre este instituto procesal, entre otros
autores podemos citar al prof. Mixan
Mass, quien define la accin penal
como: una potestad jurdica
persecutoria contra la persona que
infrinja la norma jurdica-penal; por esta
potestad el Estado confiere al titular del
ejercicio de la accin penal hacer
instancia ante el rgano jurisdiccional
penal competente para que este inicie
procedimiento contra el denunciado, se
descubra la verdad concreta sobre el
delito o falta penal que se le imputa y
determine la aplicabilidad o no de la ley
penal en aquel caso singular 46
De lo que se colige, que la
accin penal, es la facultad del
Ministerio Pblico, de perseguir el
hecho delictivo y descubrir a su autor o
autores, creando la obligacin en el
Juez de verificar el hecho que se le
somete a efecto de que declare el si eses
hecho concreto constituye delito, si est
identificado su autor y de acuerdo a ello
establecer la sancin que corresponda
conforme a ley.
La accin penal es pblica, la
diferencia es solo en su ejercicio, que
46MIXAN MASS, Florencio. Citado por Ivan Noguera:Tratado
e los medios de defensa-Gaceta Jurdica S.A. 1.Edic.,Lima
2000.p.31.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
puede ser pblica o privada como lo
prescribe el Art. 2 del C.de P.P. y el
Art.1 del Nuevo Cdigo Procesal
Penal-Dec.Leg. N 957.
La finalidad inmediata de la
accin penal va dirigida a identificar al
autor o autores de la comisin del hecho
delictivo, y por ende dar inicio a los
actos de investigacin actundose los
medios probatorios para alcanzar la
finalidad prevista en el Art.72 del C.de
P.P., modificada por la Ley 24388, en
tanto que la finalidad mediata se orienta
a que luego de la investigacin, viene la
aplicacin del ius puniendi siempre que
se haya acreditado indubitablemente la
existencia del delito as como la
responsabilidad penal del autor o
autores, con lo que en alguna medida va
restablecerse el orden social
quebrantado y/o alterado por la
comisin del hecho punible y as
restaurar la paz y seguridad sociales.
La accin penal se caracteriza por ser
pblica, por cuanto es potestad del
Estado el ius puniendi, por tanto tiene la
facultad, el monopolio a travs del
rgano encargado de perseguir el delito,
identificar a sus autor y aportar los
medios probatorios suficientes para que
el rgano Jurisdiccional imponga la
pena que corresponda de acuerdo a ley,
siempre que est suficientemente
probado la comisin del ilcito penal y la
culpabilidad de su autor, con lo que
restablece de algn modo el equilibrio y
orden social alterados por el delito.
La oficialidad de la accin penal
tiene que ver con el monopolio de la
persecucin penal otorgada al Ministerio
Pblico, con excepcin del ejercicio
privado de la accin penal mediante el
procedimiento de querella.
La obligatoriedad de la accin
penal, es identificada con la legalidad
67
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
procesal, cuya excepcin es
precisamente la aplicacin del principio
de oportunidad. Esta caracterstica
implica que llegado la notitia criminis a
conocimiento de la autoridad
competente, inexorablemente procede
ejercitar la accin penal hasta su
conclusin en una resolucin judicial,
salvo excepciones permitidas por la ley.
La irrevocabilidad en tanto
implica que, una vez empezado la
accin penal sta tiene que continuar
ineludiblemente hasta terminar en una
sentencia condenatoria o absolutoria, no
pudiendo suspenderse o interrumpirse,
es decir no es una facultad de libre
disposicin por la s partes en el proceso,
excepto la excepciones contempladas
por la propia ley procesal como en este
caso el principio de oportunidad.
La indivisibilidad del ejercicio
de la accin penal incluye a todos los
partcipes en el hecho delictuoso, sin
que pueda accionarse contra unos y
dejarse a otros, es decir que la accin
penal es una e indivisible.
II. LOS SISTEMAS
PROCESALES.-
En la evolucin histrica del
proceso penal se han desarrollado los
siguientes sistemas ms conocidos:
El Sistema acusatorio.- Naci
en Grecia y alcanz su plenitud en el
apogeo del Imperio romano. Su
formalidad se manifestaba en que el
proceso se realizaba en instan-
cia nica, un jurado o asamblea de
muchos ciudadanos constitua la
jurisdiccin, la acu-
sacin, la defensa y la decisin judicial
estaban en manos de actores distintos, el
acusado era considerado inocente hasta
68
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
el momento en que se dictaba la
sentencia.
El Sistema inquisitivo.- Surgi
en Roma por obra de la Iglesia catlica,
fue propio de los regmenes
monrquicos perfeccionndose con el
derecho cannico. Se caracteriz por ser
escrito y secreto. Se bas en una
concepcin absoluta del poder central,
en la que el juez era prcticamente un
factotum ya que en su persona se
concentraba la funcin de la acusacin y
la decisin, estando restringida la
defensa, en este sistema se utiliz
formas cruentas como la tortura para
obtener la confesin que era la reina de
la prueba.
El Sistema mixto.- Surge con la
Revolucin francesa, se basa en la
combinacin de los dos sistemas
anteriores, donde el proceso penal
consta de dos etapas, la instruccin, que
tena rasgos del sistema inquisitivo,
escrito y secreto, y el juicio oral con
caractersticas del sistema acusatorio,
proceso oral, pblico y contradictorio.
Queda abolida la tortura. La funcin de
acusador se encarga al Ministerio
Pblico, el procesado ejerce su derecho
de defensa.
El Sistema acusatorio
moderno o acusatorio garantista,
surge en nuestro or -
denamiento jurdico con el Cdigo
Procesal Penal de 1991, con una
concepcin humanista y respetuoso de
la dignidad de la persona, la acusacin
se ejerce con independencia y amplias
facultades por el Ministerio Pblico y el
procesado asume su
derecho de defensa con todas las
garantas del debido proceso, y la
jurisdiccin exclusivamente est a cargo
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de los jueces y Salas penales que ejercen
la funcin jurisdiccional con
independencia y sujecin a la
Constitucin y a la ley.
El proceso se caracteriza por la
observancia de los principios procesales
esenciales como el debido proceso, la
oralidad, inmediacin, publicidad,
contradiccin, presuncin de inocencia,
celeridad y economa procesales,
aplicndose en la prctica este nuevo
sistema procesal en forma gradual e
integralmente con el nuevo Cdigo
Procesal del 2004. Luego de estas
generalidades y conceptos preliminares
bsicos del derecho procesal penal,
pasaremos al tratamiento del marco
terico que sustenta nuestro trabajo de
investigacin, en la forma que sigue:
III. EL PRINCIPIO
OPORTUNIDAD.-
1. Definicin.- Sobre el principio de
oportunidad, existen definiciones de
diversos autores, entre los que podemos
destacar:
El profesor Cafferata lo define
como: la atribucin que tienen los
rganos encargados de la promocin de
la persecucin penal, fundada en razones
diversas de poltica criminal y procesal,
de no iniciar la accin pblica, o de
suspender provisionalmente la accin
iniciada, o de limitarla en su extensin
objetiva y subjetiva, o de hacerla
definitivamente antes de la sentencia,
an cuando concurran las condiciones
ordinarias para perseguir y castigar47.
Claus Roxin concepta: es la
contraposicin terica del principio de
Legalidad, mediante la que se autoriza al
47Cafferata Nores: Cuestiones actuales sobre el Proceso
Penal, cit. p.38.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
Fiscal a optar entre elevar la accin o
abstenerse de hacerlo archivando el
proceso, cuando las investigaciones
llevadas a cabo conduzcan a la
conclusin de que el acusado, con gran
probabilidad, ha cometido un delito48.
En nuestro medio, el prof. Pablo
Snchez Velarde, seala: El principio
de oportunidad aparece como todo un
mecanismo de carcter procesal que
busca evitar se inicien procedimientos
penales innecesarios o se archiven los ya
iniciados, bajo determinados supuestos
preestablecidos en la ley49
De antes expuesto se colige, y
puede conceptuarse el principio de
oportunidad como la facultad que se
otorga al Fiscal Provincial en lo Penal,
titular de la accin penal pblica, para
que, de oficio a pedido del imputado y
con su consentimiento y aceptacin de
DE
su culpabilidad, pueda abstenerse del
ejercicio pblico de la accin penal, o en
su caso solicitar ante el rgano
jurisdiccional el sobreseimiento de la
causa, es decir cuando ya la accin penal
ha sido formalizada ante el juez penal,
lo que constituye el procedimiento
intraproceso, el cual se aplicar
utilizando las reglas previstas en la
norma y bajo determinadas condiciones
y en los casos previstos por la ley.
2. El principio de oportunidad en el
contexto del derecho comparado.
El ordenamiento jurdico de los distintos
pases, se establece en funcin a sus
diferentes realidades, unos ms que
desarrollados que otros, con tendencia
de una nueva concepcin ms
48 Roxin, Claus: Strafverfahrensrech, p.67/69, citado por
Bardales,A. en El principio de oportunidad en el proceso
penal peruano, p.57.
49 Snchez Velarde,P.: Manual de Derecho Procesal Penal,
p.360.-Idemsa, Edit.Moreno, Lima, 20
69
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
humanista, as podemos mencionar los
siguientes:
El Sistema Norteamericano .-
El principio de oportunidad rige como
regla, desconocindose prcticamente el
principio de legalidad, se aplica el Plea
Bargaining, como instrumento de
simplificacin procesal que consiste en
un mecanismo mayor a la prevista por
acuerdo entre el Ministerio Pblico y el
imputado, quien reconoce su
culpabilidad y conforme con los cargos
que se le imputan renunciando al
derecho que se le siga un proceso, y el
compromiso del fiscal que ha de
recomendar al juez que sea benigno y/o
indulgente con el imputado. En esta
legislacin entre el 75% y 90% de las
causas penales incoados concluyen con
la aplicacin de este mecanismo de
simplificacin procesal, y slo el resto
ser objeto de juicio a cargo de un
jurado.
Legislacin inglesa.- Conocido
como el Sistema Anglo Sajn donde
funciona el denominado Guilty Plea ,
que es un mecanismo institucionalizado
a efecto de evitar un juicio o pena
mayor, por su flexibilidad permite la
posibilidad amplia de acuerdo entre las
partes, al margen de la intervencin del
fiscal, al principio los interesados slo
acuden con sus abogados para un
acuerdo extrajudicial y si ste fracasa
recin solicitan la presencia del fiscal,
quien propone nuevas frmulas de
arreglo que eviten un juicio.
Legislacin Alemania.-
Mediante la Ley Enminger de 1924, se
facultaba al Ministerio Pblico, a efecto
de abstenerse de ejercitar la accin penal
en los casos en que la culpa sea leve y
las consecuencias daosas resulten
insignificantes, de modo que no afecte el
inters pblico.
70
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Legislacin Espaola.- Se
encuentra el denominado proceso penal
abreviado para una mayor celeridad
procesal y es conocida en este sistema
como: la conformidad del acusado o
confesin del procesado y que es
negociada con el Ministerio Fiscal.
Italia.- En el ordenamiento
procesal de este pas funciona el
denominado modelo de partes o
pattegiamiento que se basa en la
celebracin de un acuerdo entre el
imputado y el Ministerio Pblico en lo
referente al procedimiento y la pena, a
fin de evitar juzgamiento.
Argentina.- La suspensin del
procedimiento a prueba consiste en un
mecanismo procesal que tiene como
objeto detener el ejercicio de la accin
penal a favor del imputado, el mismo
que se somete durante un plazo a
cumplir a satisfaccin con determinadas
obligaciones legales que le imparte el
Tribunal, y cumplido dicho perodo se
declara extinguida la accin penal, se
parece a la reserva del fallo
condenatorio de nuestra legislacin
procesal penal.
Colombia.- El Art.38 y 14 del
Cdigo de Procedimientos Penales de la
legislacin procesal de este pas, regula
los delitos que admiten desistimiento y
que permiten la preclusin de la
investigacin por indemnizacin integral
de perjuicios, tratando de buscar un
acercamiento entre el autor del hecho y
la vctima que incide en el resarcimiento
econmico restableciendo el derecho y
la terminacin del proceso y
consiguientemente descongestionar la
carga procesal de los despachos
judiciales.
3. Fundamentos del principio de
oportunidad: La posicin mayoritaria
de la doctrina seala que, el fundamento
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del principio de oportunidad radica en la
escasa relevancia social que supone la
comisin del delito, en la que la pena
sea insignificante, en la no afectacin
del inters social y en una pronta
reparacin del dao causado al
agraviado por el hecho delictivo, adems
de evitarse los efectos nocivos de las
penas. Ciertamente este criterio de
simplificacin procesal, surge como una
necesidad de hallar mecanismos que
posibiliten una gil, eficaz y oportuna
administracin de justicia en todos los
casos y porcentajes permitidos por la
ley, razones por las que ha sido
incorporado en nuestro sistema procesal
penal.
4. Principios procesales aplicables al
principio de oportunidad: Los
principales principios procesales que
sustentan el criterio de oportunidad
pueden centrarse en los siguientes: a)
Proceso penal acusatorio garantista y el
criterio de oportunidad; b) los criterios
de oportunidad frente al principio de
legalidad; c) fundamentos poltico
criminales de los criterios de
oportunidad; d) el principio de lesividad;
e) el principio de la ltima ratio; f) el
principio de mnima intervencin; g) el
principio de insignificancia.
5. Aplicacin del principio de
oportunidad conforme al Cdigo
Procesal Penal del 2004-Decreto
Legislativo N 957.
Cuando concurran los supuestos
y requisitos previstos en el Decreto
Legislativo N 957, del 22-07-2004
que promulg el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, el fiscal podr aplicar el
principio de oportunidad, conforme a lo
preceptuado por el Art.2 inciso 1. de la
Norma acotada, a pedido del imputado y
con su consentimiento puede abstenerse
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
de ejercitar la accin penal , en
cualquiera de los siguientes casos:
5.1. Cuando el agraviado haya
sido afectado gravemente por las
consecuencias de su delito, culposo o
doloso, siempre que ste ltimo sea
reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro aos, y la pena
resulte innecesaria.
5.2. Cuando se trate de delitos
que no afecten gravemente el inters
pblico, salvo cuando el extremo
mnimo de la pena sea superior a los
dos aos de privativa de libertad, o
hubieren sido cometido por un
funcionario pblico en el ejercicio de su
cargo.
5.3. Cuando conforme a las
circunstancias del hecho y a las
condiciones personales del denunciado,
el fiscal puede apreciar que concurren
los supuestos atenuantes de los
Artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25
del cdigo Penal, y se advierta que no
existe ningn inters pblico
gravemente comprometido en su
persecucin. No ser posible cuando se
trate de un delito conminado con una
sancin superior a los cuatro aos de
privativa de libertad o cometido por un
funcionario pblico en el ejercicio de su
cargo.
6. Oportunidad de su
aplicacin.- Con arreglo al tenor del
Art. 2 inciso 1. y 7 del C.P.P., este
criterio de oportunidad es susceptible de
aplicarse en dos etapas o momentos:-
Antes del ejercicio de la accin penal,
con arreglo a las prescripciones del
Art.2 inciso 1. del C.P.P. del 2004
(extra proceso).-Durante el proceso,
conforme a las reglas del Art.2 inciso 7
del cuerpo legal acotado (intra proceso).
71
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
7. Trmite del principio de
oportunidad.- El vigente Reglamento
de la Aplicacin del Principio de
Oportunidad , aprobado Resolucin de
de la Fiscala de la Nacin N 1470-
2005-MP-FN del 08 de julio de 2005,
derog la R.F.N. 1072-95-MP-FN,
Circular N 006-95-MP-FN y la
Resolucin del Consejo Transitorio del
Ministerio Pblico N 200-2001-CT-
MP, que regulaban el procedimiento de
la aplicacin de este criterio de
oportunidad. En el actual Reglamento
mencionado, para la aplicacin del
principio de oportunidad, se establecen
una serie de preceptos y reglas para la
mejor aplicacin de este criterio de
oportunidad.
MARCO JURIDICO
POSITIVO.- Las principales normas
legales encabezadas por la Carta Magna
que fundamentan el principio de
oportunidad, son:
- La Constitucin Poltica de
1979.
- La Constitucin Poltica de
1993, Art.159 inciso 5.
- El Cdigo Procesal Penal de
1991-Decreto Legislativo N 638, de 27-
04-91.
- La Ley N 27664 del 08-02-
02.- R.F.N. 1072-95-MP-FN que
aprob la Circular N 006-95-MP-FN.-
Resolucin del Consejo Transitorio del
Ministerio Pblico N 200-2001-CT-
MP, normas que regulaban el
procedimiento de la aplicacin de este
criterio de oportunidad y que
posteriormente fueron derogados. -
Reglamento de Aplicacin del Principio
de Oportunidad, aprobado por 2005-
Cdigo Procesal Penal del 2004,
promulgado por Decreto Legislativo N
957 del 23-07-04.
72
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Resolucin de la Fiscala de la
Nacin N 1470-2005-MP-FN del 08 de
julio del 23-07-04.
En este orden de ideas, se tiene
que luego de tres lustros, desde que por
primera vez y parcialmente entr en
vigencia el C.P.P. de 1991 entre ellos el
Art.2, los proyectos de C.P.P. de 1995
y 1997 y el ltimo C.P.P. promulgado
por D. Leg. N 957 del 23-7-04 en cuyo
Art.2 se establece los requisitos y
supuestos para la implementacin de
este mecanismo de simplificacin
procesal, se advierte que en la prctica,
la aplicacin del principio de
oportunidad por parte de los operadores
jurdicos, en particular de su
protagonista principal el operador fiscal,
es limitada y/o escasa, casi nula, no
obstante que, acorde a los principios del
nuevo modelo procesal acusatorio
garantista, este criterio de oportunidad,
por su naturaleza, fines prcticos y
utilitarios y por su conveniencia por
razones de ndole poltico criminal, hoy
por hoy se convierte en el instrumento
de simplificacin procesal ms relevante
y de actualidad.
Pero que est ocurriendo en la
realidad y prctica procesal, porque los
operadores jurdicos y en particular los
fiscales no cumplen a cabalidad, en
forma eficaz y en los porcentajes
permitidos por la ley, la aplicacin del
principio de oportunidad, novedoso
instrumento de simplificacin procesal
que no slo contribuira a disminuir y
ahorro de esfuerzos y recursos humanos
y materiales, sino tambin como un
medio de promocin hacia una pronta
solucin de conflictos y una mejor
cultura de paz a travs de medios
alternativos distintos a la sentencia
como el principio de oportunidad.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Independientemente del rigor de
un trabajo de investigacin que requiere
un aborde ms amplio, respecto del tema
submateria mediante una estructura,
hiptesis y mtodos cientficos; en una oportunidad, prefiriendo ir a juicio y
inquietud y aproximacin a la realidad
actual de este interesante tema, se puede
sealar preliminar y tentativamente las
siguientes:
IV. CONCLUSIONES:
1. Que, los factores que determinan y
las condiciones contribuyen a que no se
haya aplicado el principio de
oportunidad en todos los casos que
debi aplicarse de acuerdo a lo previsto
por la ley y en los porcentajes
permitidos, probablemente son de
naturaleza cultural o educativa, jurdico
positiva y poltico criminal.
2. De naturaleza educativa o cultural:
2.1. Marcada cultura inquisitorial.-
La regla general en el sistema procesal
penal peruano es el principio de
legalidad procesal y obligatoriedad de la
accin penal, caracterstico del sistema
procesal euro-continental, segn el cual,
todo hecho delictuoso que llegue a
conocimiento de la autoridad
competente, el Estado en uso del ius
puniendi por intermedio del Ministerio
Pblico, est obligado inexorablemente
a la persecucin penal, hasta la
conclusin del proceso mediante
sentencia, salvo las excepciones que la
propia ley lo permite como es el caso del
principio de oportunidad.
2.2. Instrumentos: Esta cultura
inquisitorial producto del modelo
procesal mixto, se refleja en la ingente
cantidad de procesos penales en giro
abarrotados en los despachos fiscales y
judiciales, donde prima la lentitud y
burocratizacin en desmedro de un
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
eficiente servicio de administracin de
justicia, lo que revela tambin que los
medios al ternativos de solucin de
conflictos como el principio de
buscar la solucin de sus controversias
dentro de un proceso penal,
evidenciando una cultura beligerante de
corte inquisitivo.
2.3. Insuficiente formacin del
profesional del derecho en materia de
aplicacin del principio de oportunidad.-
Se refleja manifiesta entre otros
aspectos, en la falta de formacin
adecuada desde las aulas universitarias,
en la ausencia de tpicos o temas en los
currculum sobre el principio de
oportunidad, la comprensin de sus
fines prcticos utilitarios para su
efectiva aplicacin dentro del marco de
la ley, aunado a ello la escasa difusin,
capacitacin y actualizacin del
principio de oportunidad en los
operadores jurdicos y justiciables a
travs de diversos eventos con
expositores especializados.
3. De naturaleza jurdico- positiva:
3.1. Se advierte que hay
ausencia de voluntad del legislador para
dictar normas que con carcter
vinculante determinen los delitos
especficos en los que el operador puede
aplicar el principio de oportunidad.
3.2. Instrumentos: Lo
precedentemente expuesto se corrobora
al revisar el Art.2 del C.P.P., en el que
se faculta al fiscal a abstenerse del
ejercicio de la accin penal, sin embargo
se deja a su criterio discrecional o libre
albedro esta facultad, al disponer que:
El Ministerio Pblico, de
oficio o a pedido del imputado y con su
consentimiento, podr abstenerse del
ejercicio de la accin penal.
73
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
Igualmente, en el actual Reglamento de
la aplicacin del principio de
oportunidad-R.F.N.N 1470-2005-
MP-FN de 08-07-05, se dan pautas y
orientaciones generales para la
aplicacin de este mecanismo procesal,
no obstante, sin responsabilidad
institucional y/o carcter vinculante y
sin una debida motivacin, se mantiene
el carcter discrecional de la facultad
atribuida al operador fiscal para la
aplicacin de este instrumento de
simplificacin procesal.
4. De naturaleza poltico criminal:
4.1 Omisin del operador
legislativo para dictar normas con
carcter vinculante, sealando
claramente la obligacin de los
operadores jurdicos en particular del
fiscal como titular del ejercicio de la
accin penal de aplicar los criterios de
oportunidad en los supuestos previstos
dentro del marco legal establecido.
4.2. Omisin de voluntad
poltico-institucional de los estamentos
superiores del Ministerio Pblico como
la Fiscala de la Nacin y otros rganos
de la jerarqua inferior, para dictar
directivas precisas y vinculantes, y
monitorear peridicamente la puntual y
correcta aplicacin del principio de
oportunidad por parte de las fiscalas
provinciales penales competentes en esta
materia. oportunidad en todos los casos
previstos por la ley y en los porcentajes
permisibles.
4.3. Ausencia de normas que
establezcan la obligatoriedad y factores, a la insuficiente formacin y
uniformidad en la aplicacin del
principio de oportunidad en todos los
casos previstos por la ley y en los
porcentajes permisibles.- Se mantiene el
criterio discrecional de los operadores
fiscales para la aplicacin del principio
74
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de oportunidad, lo que en muchos casos
no permite quela facultad de abstencin
del ejercicio de la accin penal se ejerza
en forma coherente y uniforme,
utilizndose este criterio a veces
distorsionada y/o limitadamente
imposibilitando un uso racional y
eficiente de este criterio de
simplificacin procesal.
4.4. La falta de presupuesto y
recursos suficientes que se refleja en un
limitado apoyo logstico e insuficientes
recursos humanos calificados, con
operadores jurdicos debidamente
capacitados y actualizados que apliquen
este mecanismo de simplificacin
Consecuencia de la 1ra y 2da hiptesis,
se manifiesta en:
4.5. Una sobrecarga procesal
que se evidencia en despachos fiscales y
judiciales abarrotados de ingentes
cantidades de expedientes penales en
giro, y que para descongestionarlos se
requieren grandes esfuerzos, tiempo
mstica e identificacin institucional, ya
que algunos operadores fiscales por
inercia, argumento de escasez de tiempo
y de carga procesal excesiva prefieren
formalizar las denuncias en las que es
factible la aplicacin del principio de
oportunidad.- No disminucin de la
sobrecarga procesal en los porcentajes
permitidos. Se refleja en que este
mecanismo de abreviacin procesal es
aplicado por los operadores jurdicos
fiscales en proporcin insignificante o
casi nula, limitando su utilizacin
racional e integral, debido entre otros
concientizacin en la aplicacin y los
beneficios prcticos y utilitarios del
Principio de Oportunidad, la sobrecarga
procesal, la falta de iniciativa y
proactividad de algunos operadores
fiscales que algunos casos optan por el
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

facilismo de formalizar la denuncia so Derecho Procesal Penal, Lima,

pretexto de falta de tiempo y/o personal, julio 1995.
la excesiva carga procesal, etc., aparte
CAFERTTA NORES, Jos
de un limitado y deficiente sistema de
Ignacio: El principio de
Notificaciones que en la prctica
oportunidad en el Derecho
impiden la puntual y oportuna
Argentino, en Nueva Doctrina,
notificacin a las partes para la citacin
Bs.As., 1996.
a las audiencias de aceptacin por parte
del imputado para la aplicacin del Constitucin Poltica del Per de
Principio de Oportunidad, quien a veces 1979 y de 1993. Ed. El Carmen,
se muestra renuente a la aplicacin de Lima, 2004.
este mecanismo alternativo de solucin
de conflictos, la inasistencia o asistencia Cdigo Penal de 1991.Decreto
del agraviado que a veces no est de Legislativo N 635-Edic.
acuerdo con la aplicacin de este Oficial-Ministerio de Justicia,
mecanismo o con el acuerdo Lima, 2004.
reparatorio, etc. Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940, Ob.Cit.

V. BIBLIOGRAFIA Cdigo Procesal Penal de

1991,Decreto Legislativo N
638, Edit. Inkari, Lima, 2004..
. Cdigo Procesal Penal de
ARMENTA DEU, Teresa: 2004, Decreto Legislativo N
Criminalidad de bagatela y 957, Ed. y Dist. Berrio, Lima,
principio de oportunidad, 2006.
citado por San Martn Castro,
Csar; en Derecho Procesal CUBAS VILLANUEVA, Vctor
Penal, Vol.I, 2 Edic. Editorial Derecho Procesal
Grijley, Lima, octubre,2003. Penal.Teora y Prctica,
Palestra Edit.,Lima, 1997.
BARATTA, Alessandro:
Criminologa del Derecho SANCHEZ VELARDE, Pablo:
Procesal Penal, citado por Manual de Derecho Procesal
ibidem, ob.cit. Penal, Idemsa,Ed.,Lima,2004.
BAUMANN, Jrgen: Derecho
Procesal Penal, Desalma,
Bsd.As.1986.
BOVINO, Alberto: El principio
de oportunidad en el Cdigo
Procesal Penal Peruano texto
preparado para una exposicin
en el Centro Cultural de la
Pontificia Universidad catlica
del Per, en el marco del
Seminario Internacional de

75
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

76
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

LA LIBERTAD ANTICIPADA EN EL NUEVO

CDIGO PROCESAL PENAL.

Por:

HUARCAYA CARAZAS, EDISON MATEO

Fiscal Provincial de Abancay

77
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

78
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

La Libertad Anticipada
En El Nuevo Cdigo Procesal Penal.50
.

RESUMEN:
El artculo 491 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, determina las clases por las cuales
se puede modificar una sentencia. Es as que dentro de esta clase de modificaciones
surgi la pregunta de analizar el instituto para otro sector de la doctrina solo incidente
de conversin- de la Libertad Anticipada.
El autor enfoca tu ensayo desde una perspectiva que la Libertad Anticipada es un
instituto jurdico autnomo, ciertamente que presenta vacos, pero con la ayuda de la
doctrina estableciendo los criterios de interpretacin e integracin normativa-
asimismo, lo establecido por el Tribunal Constitucional sobre la finalidad de las pena;
para determinar sus requisitos, su procedimiento y su revocacin una vez otorgada esta
Libertad Anticipada.

ABSTRACT
Article 491, subsection 3 of the Criminal Procedure Code determines the classes for which you
can modify a sentence. Thus, within this class of modifications the question of analyzing school-to
another sector of the doctrine-conversion single incident of Early Freedom emerged.
The author focuses your essay from a perspective that the Early Freedom is an autonomous legal
institution, certainly has gaps, but with the help of the doctrine-establishing interpretive criteria
and rules-also integration established by the Constitutional Court on the purpose of punishment;
to determine their requirements, procedure and revoking once granted this Freedom Advance .
Sumario

1. Introduccin 2. Requisitos para el otorgamiento de la Libertad Anticipada. 3. Decisin judicial.

4. Tratamiento jurdico posterior a su otorgamiento. 5. Revocacin de la Libertad Anticipada. 6.
Conclusiones. 7. Bibliografa

50 El presente es un artculo basado en mi exposicin en el VIII Acuerdo Plenario en materia Penal y Procesal Penal

79
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

1. INTRODUCCION. cuales, por su importancia, el

Juez de la investigacin

L a entrada en vigencia del

Nuevo Cdigo Procesal Penal-
en adelante NCPP- ha suscitado
numerosas cuestiones problemticas que
se han procurado resolver con
preparatoria lo estime
necesario, sern resueltos en
audiencia oral, citando a los
rganos de prueba que deben
informar durante el debate.
argumentos ms o menos convincentes.
Una particularidad especialmente Es claro el vaco legal en el que se
llamativa de la forma de solucionar encuentra esta normatividad procesal, al
dichas cuestiones problemticas es su no existir los requisitos, procedimiento y
carcter muchas veces regional, lo que otros aspectos vinculados a la libertad
encuentra explicacin en la progresiva anticipada. Ahora corresponde
entrada en vigencia del NCPP en los interpretar e integrar la referida norma
diversos distritos judiciales. En efecto, procesal, esto es, el artculo 491 inciso 3
en ms de una ocasin se ha escuchado del NCPP, respetando las reglas de
decir que, respecto a una determinada interpretacin e integracin jurdico-
cuestin procesal, en un determinado procesales que se encuentran
distrito judicial se resolvi de una establecidas en la misma legislacin y
manera, mientras que en otro distrito doctrina. Para ello, abordaremos
judicial se resolvi de otra manera. No independientemente los siguientes
hay duda que le corresponde a la aspectos de la libertad anticipada: los
casacin penal la labor de uniformizar la requisitos; el trmite; la decisin
jurisprudencia vertida por los tribunales judicial; y el tratamiento jurdico
judiciales, y as tratar de evitar la posterior a su concesin u otorgamiento.
disparidad de criterios de solucin en un
2. REQUISITOS PARA
caso determinado. Pero hasta que esa
SOLICITAR LA LIBERTAD
ordenacin oficial de la jurisprudencia
ANTICIPADA.
tenga lugar, resulta necesario, que se
hagan investigaciones y, se corrijan El artculo 491 inciso 3 del NCPP,
dichos problemas y se ofrezcan regula la libertad anticipada de la
soluciones razonables de las mismas51. siguiente manera:
Es as que dentro del libro sexto Los incidentes relativos a la
EJECUCION Y LAS COSTAS- del libertad anticipada, fuera de los
NCPP establece en su artculo 491 beneficios penitenciarios de
inciso 3 lo siguiente: semilibertad y liberacin
condicional y de la medida de
Los incidentes relativos a la
seguridad privativa de libertad,
libertad anticipada, fuera de los
y aquellos en los cuales, por su
beneficios penitenciarios de
importancia, el Juez de la
semilibertad y liberacin
Investigacin Preparatoria lo
condicional y de la medida de
estime necesario, sern
seguridad privativa de la
resueltos en audiencia oral,
libertad, y aquellos en los
citando a los rganos de prueba
que deben informar durante el
51GARCIA CAVERO, Percy Cuestiones de Derecho Penal y debate.
Proceso Penal y Poltica Criminal, editorial ARA, 2010, Lima,
pg., 422. .

80
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
52
Realizando la interpretacin doctrinal ,
podemos establecer que el precepto
normativo nos indica que la libertad
anticipada tiene un tratamiento legal
diferente al que corresponde a los
beneficios penitenciarios y a la medida
de seguridad privativa de libertad; pero,
tambin emerge que la propia norma no
establece cules son estos denominados
incidentes relativos a la libertad
anticipada, que por la expresin
utilizada no es solo uno, siendo
necesaria su determinacin previa a fin
de establecer los requisitos para
solicitarla.
Para determinar cules son los
incidentes relativos a la libertad
anticipada, corresponde interpretar
sistemticamente53 el artculo 491 del
inciso 3 del NCPP, con el inciso 1 del
citado artculo, siendo que este ltimo
inciso prescribe lo siguiente:
El Ministerio Pblico, el
condenado y su defensor, segn
52VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General
editorial Grijley, Lima, 2008, p.134 indica respecto a la
interpretacin doctrinal: es aquella que realizan los juristas,
estudiosos del Derecho, profesores y publicistas, sin ms
inters que el desentraar el sentido de la ley, siendo esa su
virtud; mientras que su desventaja es no ser obligatoria. Es
obvia la importancia que la interpretacin doctrinal tiene,
pues, aunque no obliga ni ata la inteligencia del juez,
compromete su conciencia y su buena fe; ya que de un
derecho estructurado, sistemtico y serio, no pueden derivar
interpretaciones antojadizas o errticas y de ello da cuenta la
doctrina cuando propicia interpretaciones lgicas y
uniformes.
53 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General
editorial Grijley, Lima, 2008, p.138 indica respecto a la
interpretacin doctrinal: En atencin a lo que llamamos el
principio de derecho integral, tal modo de interpretacin se
da cuando se analiza la norma penal con el contexto jurdico-
general de manera que, sin sacrificar la peculiaridad del
Derecho Penal, se la estudia coherente y compatible con
todo el ordenamiento jurdico en su conjunto. Ejemplo de
peculiaridad penal lo tenemos en el artculo VII del ttulo
preliminar del Cdigo Penal, que proscribe la responsabilidad
objetiva, lo que no es coherente con la responsabilidad
extracontractual del Derecho Civil.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
corresponda, podrn plantear,
ante el Juez de la Investigacin
Preparatoria incidentes
relativos a la conversin y
revocacin de la conversin de
penas, a la revocacin de la
suspensin de la ejecucin de la
pena y de la reserva del fallo
condenatorio, y a la extincin o
vencimiento de la pena.
En principio, es menester resaltar que, a
diferencia de otras legislaciones
comparadas que tienen la figura
autnoma del Juez de Ejecucin, nuestro
legislador ha optado por un sistema
mixto54 de competencia entre el Juez de
Juzgamiento Unipersonal o Colegiado-
y el Juez de Investigacin Preparatoria,
segn se trate respectivamente de
incidentes relativos a beneficios
penitenciarios y de otros incidentes
como los de la libertad anticipada. Lo
anterior, corrobora que el legislador no
se equivoc al establecer en el inciso 3
del artculo 491 del referido NCPP, que
los incidentes relativos a la libertad
anticipada no comprenden a los
beneficios penitenciarios.
Asimismo, es de resaltar que el inciso 1
del artculo 491 del NCPP ha reconocido
el derecho de peticin exclusivamente al
Ministerio Pblico y al condenado, para
requerir o solicitarle al Juez de
Investigacin Preparatoria la incoacin
de incidentes relativos a la conversin
o revocacin de la conversin de la
pena. En el caso de la conversin, el
condenado podr solicitarla cuando en la
sentencia condenatoria el Juez de
Juzgamiento no procedi a la conversin
de la pena privativa de libertad, mientras
54 Auto de Libertad Anticipada, argumento 2.10 del
Expediente N 5039-2008, emitida por la judicatura de
Trujillo.
81
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
que el Ministerio Pblico podr requerir
el incidente relativo a la revocacin de
la conversin de la pena, cuando
habiendo sido concedida la conversin
por el Juez de Juzgamiento el condenado
no cumple con la nueva pena. Es decir,
la sentencia condenatoria a pena
privativa de libertad efectiva puede ser
susceptible de conversin, en el
momento de la ejecucin de sentencia, a
una pena de multa o una pena limitativa
de derechos, siempre que en el caso
concert se cumplan los requisitos
establecidos por el artculo 52 del
Cdigo Penal, lo que trae como
consecuencia que el condenado sea
puesto en libertad; y viceversa, la pena
privativa de libertad convertida a la pena
de multa o limitativa de derechos en la
misma sentencia condenatoria puede ser
revocada en ejecucin de sentencia a
pedido del Ministerio Pblico con la
consiguiente prdida de la libertad
ambulatoria y encierro en un centro
penitenciario.
En resumen, podemos diferenciar
claramente dos incidentes relacionados
con la conversin de la pena durante la
ejecucin de sentencia condenatoria
como a continuacin se describe:
La solicitud de conversin de la
pena corresponde al condenado,
para que le concedan la libertad.
La solicitud de revocacin de la
conversin corresponde al
Ministerio Pblico, quien
solicitar la privacin de la
libertad del condenado.
En consecuencia, siendo la conversin
de la pena uno de los incidentes de
libertad anticipada, corresponde que por
analoga55 integracin normativa-, los
TORRES VASQUEZ, Anbal Introduccin al Derecho-
55
Teora General del Derecho, editorial Idemsa., Lima 1999,
82
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
requisitos establecidos en el artculo 52
del CP sobre la conversin de las penas,
sean tambin considerados como los
requisitos para solicitar la libertad
anticipada por conversin de la pena56,
ello claro est segn corresponda; de
esta manera los requisitos seran los
siguientes:
1) Que el condenado venga
cumpliendo una sentencia
condenatoria privativa de
libertad no mayor a cuatro
aos57.
2) Que la pena privativa de
libertad que se viene
cumpliendo no haya sido
objeto, con carcter previo, de
suspensin de la ejecucin de
la pena o de la reserva del fallo
condenatoria, aunque sin el
carcter de un requisito que no
admita excepciones o
matizaciones.
Ntese que sealamos dos requisitos que
se encuentran establecidos en el artculo
52 del Cdigo Penal. Pero, la frmula
para definir los parmetros de
conversin pueden claramente
diferenciarse segn la pena concreta
(distinta a la pena abstracta descrita en
la norma penal) que corresponda al
pg. 612, indica sobre la analoga Es uno de los
instrumentos para llenar las lagunas de la ley cuando esta no
ha previsto un hecho, pero si ha regulado otro semejante, en
los cuales existe identidad de razn.
56En el caso de que se considere que la libertad anticipada
comprende tambin a los pedidos de extincin de la pena por
prescripcin, por perdn del ofendido, o por exencin de
pena, corresponder establecer sus propios requisitos; pero,
en atencin a que el presente trabajo se ha centrado en el
anlisis de la libertad anticipada por conversin de la pena,
supuesto que resulta ms evidente y de mayor operatividad,
tales otros aspectos no sern abordados en el presente
trabajo.
57 Ntese que el precepto normativo, indica que la libertad
anticipada proceda para delitos de poca peligrosidad es decir
que poca trascendencia social.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

sujeto agente, como puede apreciarse Como se desprende de lo anterior,

mejor en el cuadro siguiente58: intentamos incorporar a la libertad

Pena privativa de Conversin Clase de pena Cmputo en das

libertad PPL-

No mayor de 2 Multa Multa 1 PPL x 1 Multa

aos
No mayor de 4 Prestacin de servicios a la Penas 7 PPL x 1 PLD
aos comunidad. Limitativas de
Derecho
(PLD)
Limitacin de das libres.
anticipada la teora de la recomposicin
del conflicto penal mediante el pago de
2.1. UN TERCER REQUISITO: la reparacin civil, segn la cual, refiere
LA RECOMPOSICIN DEL el profesor espaol Garca Palermo, la
CONFLICTO PENAL POR reparacin civil no es una institucin
MEDIO DEL PAGO DE LA completamente civil, ni una
REPARACIN CIVIL. consecuencia accesoria de la imposicin
De acuerdo a nuestra posicin, segn la de la sancin penal, sino que al
cual la libertad anticipada es una orientarse fundamentalmente a la
institucin autnoma, que tiene mucha consumacin de los fines de la pena, se
relacin con la conversin de las penas, constituye en un instrumento autnomo
aunque no se descarta que pudieran en el campo del castigo y la
haber otros incidentes de libertad prevencin59.
anticipada fuera del marco de la Debemos tener en cuenta que cuando
conversin; y bajo el principio hablamos de reparacin la podemos
doctrinario de la solucin del conflicto encontrar relacionada con la retribucin,
penal mediante el pago de la reparacin ya que puede ser utilizada como un
civil; es que determinamos otro requisito instrumento retributivo; sin embargo,
para la libertad anticipada: desde el punto de vista de la prevencin
1) Cumplimiento con el especial, la reparacin viene a ser una
pago ntegro de la alternativa ms eficiente debido a que el
reparacin civil autor toma conciencia de los hechos
sealada en la sentencia. delictivos que cometi. La reparacin
En caso de insolvencia cumple tambin con los objetivos
del condenado, se preventivos generales en sus dos
requerir el acuerdo con modalidades: con respecto a la
la vctima para el prevencin general positiva, por medio
cumplimiento del pago. de la reparacin civil se puede

59 GARCA PALERMO, Pablo La reparacin del dao y la

58 Argumento 2.5 del Expediente N 5039-2008, dada por la reparacin a la vctima: diversas perspectivas, editorial
judicatura de Trujillo. Tirant lo blanch, Valencia, 2010, pg. 214.

83
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
comprobar que el sistema funciona a
travs de la retribucin de la norma
violada, satisfaciendo a la vctima y
generando, con ello, fidelidad de la
comunidad en relacin con el derecho
penal; y con respecto a la prevencin
general negativa, la reparacin tambin
generara una intimidacin psicolgica,
debido a que el ciudadano tomar en
cuenta la cuanta a restituir si ocasiona
el ilcito contemplado en la ley60. Por
ello, si la funcin es mantener la
vigencia de la norma infringida, la
reparacin civil como tercera va tendra
que responder de alguna manera, a esta
ordenacin del sistema, en determinados
delitos cuya incidencia social no es tan
grave61.
En conclusin, para solicitar la libertad
anticipada y poder obtenerla se requiere:
1) Pena privativa de libertad menor a
cuatro aos.
2) No aplicacin previa de la
suspensin de la ejecucin de la
pena o de la reserva del fallo
condenatoria.
3) Cumplimiento con el ntegro del
pago de la reparacin civil
sealada en la sentencia. En caso
de insolvencia del condenado, se
requerir el acuerdo con la
vctima para el cumplimiento del
pago.
2.2. SOBRE LA PROCEDENCIA
DE LA CONVERSIN EN
EJECUCIN DE PENA.
Interpretando sistemticamente el
artculo 52 del Cdigo Penal, con el
inciso 1 del artculo 491 NCPP, la
60 RODRIGUEZ DELGADO, Julio. La reparacin como
Sancin Jurdico Pena, editorial San Marcos, Lima, 1999,
pg. 155.
61 GARCIA CAVERO, Percy Derecho Penal-Parte General ,
Jurista Editores, Lima, 2012, pg. 110.
84
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
conversin de pena puede efectuarse en
dos momentos: tanto en la expedicin
como en la ejecucin de la sentencia.
Puesto que, de la redaccin del artculo
52 del Cdigo Penal pareciera que el
momento adecuado para efectuar la
conversin de la pena sera al momento
de expedir la sentencia. Criterio
adoptado, incluso, en el IV Pleno
Jurisdiccional Penal Nacional realizado
en Chiclayo en el ao 2000, donde se
indica como Acuerdo Primero62:
() la conversin de la pena
privativa de libertad, en otra de
multa, prestacin de servicios de
servicios a la comunidad o
limitacin de das libres solo
puede hacerse en la sentencia y
no en ejecucin de la misma. En
el fallo debe fijarse la pena
impuesta a continuacin debe
acordarse la conversin
Sin embargo, este criterio adoptado en el
mencionado Acuerdo, debe ser dejado
de lado, pues actualmente la
interpretacin sistemtica del artculo 52
del Cdigo Penal debe ser concordada
con el inciso 1 del artculo 491 del
NCPP. Es decir, encontrndose el caso
en ejecucin de sentencia se faculta al
condenado y a su abogado a solicitar la
conversin de la pena privativa de la
libertad.
En sntesis, la vigencia de la norma
procesal analizada, faculta en ejecucin
de sentencia- al Juez de Investigacin
Preparatoria, convertir la pena privativa
de la libertad efectiva a penas de multa,
prestacin de servicios a la comunidad o
limitacin de das libres de acuerdo a lo
establecido por el artculo 52 del Cdigo
Penal.
IV Pleno Jurisdiccional Penal Nacional en la ciudad de
62
Chiclayo en el ao 2000.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
A) TRAMITE DE LA
SOLICITUD DE LA
LIBERTAD ANTICIPADA:
AUDIENCIA Y pena privativa de libertad no menor de
CONTRADICCION.
El condenado que est cumpliendo una
pena no mayor a los cuatro aos de
privacin de libertad, podr solicitar el
instituto jurdico de la libertad
anticipada, siempre que se cumpla los
requisitos establecidos en el presente
artculo; sin embargo, su concesin
exige que el Juez verifique que
efectivamente se cumplen los requisitos,
y ello amerita se realice un audiencia
conforme establece el artculo 491
numeral 3, del NCPP.
Ciertamente el cdigo no establece que
ser necesario correr traslado del pedido
de libertad anticipada a los dems
sujetos procesales; sin embargo, esta
actuacin es necesaria toda vez que el
Ministerio Pblico podra formular
oposicin, al igual que el propio
agraviado y de ser el caso el actor civil,
cuando no se haya cumplido con el pago
de la reparacin civil o no se haya
llegado a un acuerdo sobre el mismo.
Evidentemente, la formulacin de la
oposicin a la libertad anticipada, as
como el pedido realizado por el
sentenciado, podrn acompaar medios
de prueba, los mismos que deben
actuarse en la correspondiente
audiencia.
3. DECISION JUDICIAL.
3.1. CONCESIN.
Realizada la audiencia, y verificado el
cumplimiento de los requisitos
establecidos para su concesin,
corresponde se declare procedente la
solicitud de libertad anticipada; por ende
su inmediata excarcelacin. En la
resolucin correspondiente el Juez
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
deber consignar como regla de
conducta, el no volver a cometer nuevo
delito doloso sancionado en la ley con
tres aos, dentro del plazo de ejecucin
de la pena convertida segn el artculo
52. Asimismo, ser necesario que se
establezca las razones por las cuales la
libertad anticipada puede ser revocada.
a. NO CONCESIN.
Si el Juez, realizada la audiencia e
incluso antes de ella, verifica que no se
cumplen con los requisitos para el
otorgamiento de la libertad anticipada,
deber declarar infundado el pedido,
supuesto en el cual el solicitante podr
interponer el recurso de apelacin, para
que la Sala de Apelaciones pueda
pronunciarse sobre la pretensin.
4. TRATAMIENTO JURIDICO
POSTERIOR A SU
OTORGAMIENTO
4.1. EL CUMPLIMIENTO DE LA
NUEVA PENA.
Una vez otorgada la libertad anticipada,
se buscar que el beneficiado con esta
novsima institucin, cumpla con la
ejecucin de la pena impuesta en la
conversin de la pena; es decir, que
cumpla con el pago de la pena de multa
o cumpla con la prestacin de servicios
a la comunidad o la limitacin de das
libres.
a) Cumplimiento de la pena de
multa.
La pena de multa obliga al condenado a
pagar al Estado una suma de dinero
fijada en das multa. El importe de das
multa es equivalente al ingreso
promedio diario del condenado y se
determina atendiendo su patrimonio,
85
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
rentas, remuneraciones, nivel de gasto y
dems signos exteriores de riqueza63.
b) Cumplimiento de la prestacin
de servicios a la comunidad.
Esta pena obliga al condenado a trabajos
gratuitos en entidades asistenciales,
hospitales, escuelas, orfanatos, casas de
reposo u otras instituciones similares u
obras pblicas. Los servicios deben ser
asignados, en lo posible, teniendo en
cuenta las aptitudes, ocupacin u oficio,
edad y estado de salud del sentenciado,
debiendo cumplirse en jornadas de diez
horas semanales, entre los das sbados
y domingos, de modo que no se
perjudique la jornada normal de su
trabajo habitual. El condenado puede ser
autorizado para prestar los servicios en
das tiles semanales, computndosele la
jornada correspondiente64
c) Cumplimiento de la limitacin de
das libres.
La limitacin de das libres consiste en
la obligacin de permanecer los das
sbados y domingo y feriados, con un
mnimo de diez y un mximo de
63 El artculo 41 del Cdigo Penal sobre Multa , prescribe:
La pena de multa obliga al condenado a pagar al Estado una
suma de dinero fijada en das-multa. El importe del da-multa
es equivalente al ingreso promedio diario del condenado y se
determina atendiendo a su patrimonio, rentas,
remuneraciones, nivel de gasto y dems signos exteriores de
riqueza.
64 Ntese lo prescrito por el artculo 34 del CP el cual seala:
La pena de prestacin de servicios a la comunidad obliga al
condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales,
hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones
similares u obras pblicas.
Los servicios sern asignados, en lo posible, conforme a las
aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de
diez horas semanales, entre los das sbados y domingos, de
modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo
habitual.
El condenado puede ser autorizado para prestar estos
servicios en los das tiles semanales, computndosele la
jornada correspondiente.
Esta pena se extender de diez a ciento cincuenta y seis
jornadas de servicios semanales.
La ley establecer los procedimientos para asignar los
lugares y supervisar el desarrollo de la prestacin de
servicios.
86
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
diecisis horas en total por cada fin de
semana, en un establecimiento
organizado con fines educativos y sin las
caractersticas de un centro carcelario.
Esta pena se extender de diez a ciento
cincuenta y seis jornadas de limitacin
semanales. Durante este tiempo el
condenado recibir orientaciones
tendientes a su rehabilitacin65. La
Administracin Penitenciaria gestiona la
implementacin de locales adecuados
para la ejecucin de la pena de
limitacin de das libres. Los
establecimientos deben contar con los
profesionales adecuados para orientar al
sentenciado en su rehabilitacin66. La
pena de limitacin de das libres se
cumple en un ambiente desprovisto de
toda caracterstica o signo distintivo que
lo asemeje a un establecimiento
penitenciario, en particular a los
aspectos relacionados con
infraestructura y la seguridad interna y
externa.
5. REVOCACION DE LA
LIBERTAD ANTICIPADA.
Segn establece el Diccionario de la
Lengua Espaola67 la revocatoria
es1.Dejar sin efecto una concesin, un
65 Ntese lo prescrito por el artculo 35 del CP el cual seala:
La limitacin de das libres consiste en la obligacin de
permanecer los das sbados, domingos y feriados, por un
mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por
cada fin de semana, en un establecimiento organizado con
fines educativos y sin las caractersticas de un centro
carcelario.
Esta pena se extender de diez a ciento cincuenta y seis
jornadas de limitacin semanales.
Durante este tiempo el condenado recibir orientaciones
tendientes a su rehabilitacin.
La ley establecer los procedimientos de supervisin y
cumplimiento de la pena.
66 As lo prescribe el artculo 123 del Cdigo de Ejecucin
Penal:
La administracin Penitenciaria gestiona la implementacin
de locales adecuados para la ejecucin de la pena de
limitacin de das libres. Los establecimientos cuentan con
los profesionales necesarios para orientar al penado a
efectos de su rehabilitacin.
67 Real Academia Espaola Diccionario de la Lengua
Espaola, vigsima segunda edicin 2001, pg. 1971.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mandato o una resolucin. 2. Aparta,
retraer, disuadir a alguien de un
designio. 3. Hacer retroceder ciertas
cosas.
En el caso de la institucin de la libertad
anticipada, es necesario que tengamos
establecido cual es el procedimiento de
revocacin, en que supuestos el
Ministerio Pblico puede solicitar al
rgano Jurisdiccional la revocacin de
la libertad anticipada, para de esa forma
dejan sin efecto la conversin de la
pena.
Para poder determinar las causales por
las cuales se le podr revocar la libertad
anticipada, nuevamente recurriremos a
la analoga del derecho. Es as, que
integraremos la norma procesal de la
libertad anticipada con lo establecido
por el Captulo III del CP, que trata
sobre el instituto jurdico de la
conversin de las penas; para concluir
que son dos las formas de revocacin de
la libertad anticipada: 1) La revocacin
automtica; 2) la revocacin previo
apercibimiento judicial.
1) Revocacin automtica.
Cuando el condenado cometa, dentro del
plazo de ejecucin de la pena convertida
segn el artculo 52, un delito doloso
sancionado en la ley con pena privativa
de libertad no menor de tres aos, la
conversin quedar revocada
automticamente y as ser declarada en
la sentencia condenatoria respectiva por
el nuevo delito. En tal supuesto deber
efectuarse el descuento correspondiente
a la parte de pena convertida que
hubiese sido ejecutada antes de la
revocatoria, conforme indicada el
artculo 53, de manera que el condenado
cumplir la pena privativa de libertad
que resta de la primera sentencia y la
que le fuera impuesta por el nuevo
delito.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
2) Revocacin previo
apercibimiento judicial.
Si el condenado no cumple,
injustificadamente, con el pago de la
multa o la prestacin del servicio
asignado o la jornada de limitacin de
das libres, la conversin ser revocada,
previo apercibimiento judicial, debiendo
ejecutarse la pena privativa de libertad
fijada en la sentencia.
Si el condenado no cumple, con el
acuerdo sobre el pago de la reparacin
civil, la conversin ser revocada,
previo apercibimiento judicial, debiendo
ejecutarse la pena privativa de libertad
fijada en la sentencia.
6. A MANERA DE CONCLUSIN.
Estamos en una poca de transiciones y
cambios sustanciales en nuestro
ordenamiento jurdico-procesal y penal,
es as, que la libertad anticipada
apertura las puertas para brindar un
tratamiento particular a los delitos de
poca transcendencia social o conocidos
habitualmente como delitos de bagatela.
Es decir, encontrar frmulas adecuadas
para la recomposicin del conflicto
penal primario entre la vctima y el
sentenciado, sin necesidad de continuar
con la privacin de la libertad.
La libertad anticipada, tiene muchos
detractores, crticos y hasta opositores.
Pero nuestra conviccin de creer en un
nuevo penalismo-humanitario, harn que
no claudiquemos en reivindicar los
principios que resguardan la libertad
anticipada, tales como son: mnima
intervencin del derecho penal,
proporcionalidad, humanidad de las
penas, insignificancia de determinados
delitos.
7. BIBLIOGRAFIA.
87
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

GALVEZ VILLEGAS, Tomas

Aladino Nuevo Orden Jurdico
y Jurisprudencia, Jurista
Editores, Lima, 2013.
GARCA PALERMO, Pablo
La reparacin del dao y la
reparacin a la vctima:
diversas perspectivas, editorial
Tirant lo blanch, Valencia,
2010.
GARCIA CAVERO, Percy
Cuestiones de Derecho Penal y
Proceso Penal y Poltica
Criminal, editorial ARA,
Lima, 2010.
GARCIA CAVERO, Percy
Derecho Penal-Parte
General, Jurista Editores,
Lima, 2012.
RODRIGUEZ DELGADO,
Julio. La reparacin como
Sancin Jurdico Pena,
editorial San Marcos, Lima,
1999.
TORRES VASQUEZ, Anbal
Introduccin al Derecho-
Teora General del Derecho,
editorial Idemsa., Lima 1999.
VILLA STEIN, Javier.
Derecho Penal Parte General
editorial Grijley, Lima, 2008.
Real Academia Espaola
Diccionario de la Lengua
Espaola, vigsima segunda
edicin 2001.
Auto de Libertad Anticipada,
argumento 2.10 del Expediente
N 5039-2008, emitida por la
judicatura de Trujillo.

88
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

INTERNOS NATIVOS RECLUDOS EN LOS

CENTROS PENITENCIARIOS DEL DISTRITO DE
TARAPOTO PRESERVAN SU IDENTIDAD TNICA
Y CULTURAL EN RECONOCIMIENTO DE
NUESTRA CARTA MAGNA?

Por:
PANDURO HOYOS, SARA AURORA

Defensora Pblica de Asuntos Indgenas Sede-

Lamas

D
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f
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n
89 s
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P

b
l
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

90
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

INTERNOS NATIVOS
RECLUDOS EN LOS CENTROS
PENITENCIARIOS DEL DISTRITO DE
TARAPOTO PRESERVAN SU
IDENTIDAD TNICA Y CULTURAL EN
RECONOCIMIENTO DE NUESTRA
CARTA MAGNA?
Sumario:

I. Introduccin.- II. Resumen. III. Contexto Sociocultural de los Pueblos Indgenas.- IV. Crceles
Peruanas.- V. Normas Legales.- VI. Aspectos generales de los Centros Penitenciarios del Distrito
de Tarapoto.- VII. Aspectos especficos de la Poblacin Indgena del Centro Penitenciario de
Tarapoto.-VIII.-Aspectos especficos de la Poblacin Indgena del Centro Penitenciario las
Pampas de Sananguillo.-IX. Conclusiones.-X. Recomendaciones.

I. Introduccin: prevalecen en aquellos territorios, o

parte de ellos. Ellos forman actualmente

C
uando escuch hablar de un
sectores no dominantes de sociedad y
nativo, yo era una nia;
son determinados para conservar,
curiosamente fue por mi seor
desarrollar y transmitir a futuras
padre, quin deca que exista muchas
generaciones sus territorios hereditarios
comunidades en la selva peruana y
y su identidad tnica, as como la base
contaba anecdticamente sus
de su existencia continuada como
costumbres, creencias y lengua materna,
pueblos, conforme a su propio modelo
para m ese tiempo era muy lejano creer
cultural, instituciones sociales y
que poda conocer la diversidad cultural
sistemas legales.
de nuestro pas. El presente trabajo trata
sobre la realidad problemtica de los Las comunidades nativas del Dorado,
nativos recluidos en los centros Lamas y Chazuta, a travs de sus
Penitenciarios del Distrito de Tarapoto. familias lingsticas han sido
identificados en los Centro Penitenciario
Los pueblos originarios son aquellos
de Tarapoto y Las Pampas de
que, teniendo una continuidad histrica
Sananguillo, identificando a cada uno de
a la pre invasin y las sociedades pres
ellos por el tipo de delito cometido,
coloniales que se desarrollaron sobre sus
tiempo de reclusin, Juzgado por
territorios, considrense distintos de
quienes fueron sentenciados y su
otros sectores de sociedades que ahora

91
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
ubicacin dentro del Centro
Penitenciario.
El objetivo de la presente investigacin
es conocer cul es la realidad
problemtica de los nativos recluidos en
los centros penitenciarios del Distrito de
Tarapoto; mediante el cual se pretende
demostrar que al momento de ingresar al
Centro Penitenciario no se ha valorado
su condicin para ser ubicado en forma
conjunta en el Centro Penitenciario y
pueda desarrollar sus costumbres y
creencias valorando el arraigo cultural.
II. RESUMEN.
El presente ensayo consiste en la
descripcin y anlisis de las condiciones
actuales de los internos recluidos en los
centros penitenciarios de Tarapoto y las
Pampas de Sananguillo, analizando los
aspectos que contemplan el cdigo de
ejecucin penal y su reglamento,
considerando la Salud, la alimentacin
y el trabajo del interno nativo de
acuerdo a sus costumbres, su tradicin y
programas de reinsercin derivados del
trabajo, educacin como aspecto til a
su comunidad, preservando sus culturas,
sus costumbres, lengua y sobre todo los
lazos familiares, teniendo en cuenta que
los pueblos indgenas transmiten sus
conocimientos, y habilidades de
generacin en generacin.
A fin de recabar informacin, se ha
realizado un trabajo de campo en los
centros penitenciaros de Tarapoto y las
Pampas de Sananguillo, mediante la
tcnica de recoleccin de datos como: la
observacin directa, encuestas y
entrevistas. Favoreciendo a las
conclusiones y recomendaciones las
cuales pretenden ayudar a tener una
visin general de las condiciones de los
92
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
internos recluidos en los Centros
Penitenciarios de Tarapoto.
III. CONTEXTO
SOCIOCULTURAL DE LOS
PUEBLOS INDGENAS.
La Democracia plurinacional se
fundamenta en el principio fundamental
es el predominio del consenso, que
implica un reordenamiento de la
naturaleza de las estructuras jurdico
polticas, administrativas y econmicas
que garantice la plena y permanente
participacin colectiva e individual,
activa y directa del conjunto de pueblos,
nacionalidades y naciones originarias.
Los miembros de las naciones y pueblos
a ms de satisfacer sus necesidades
materiales y biolgicas, un elemento
esencial y complementario de su
componente espiritual, sus creencias y
prcticas rituales y sagradas de acuerdo
a su comisin heredada de generacin en
generacin, que debe ser valorada y
respetada por el Estado Plurinacional e
intercultural.
La negacin de stas costumbres tiene
como objetivo principal aniquilar la
identidad cultural y por ende la
identidad histrica poltica de nuestras
Naciones y Pueblos originarios,
estigmatizando las prcticas culturales.
Los pueblo indgenas han transmitido
sus conocimientos, prcticas y
habilidades entre generaciones,
actualmente los indgenas han
desarrollado programas de
etnoeducacin68, que han sido
68 Etnoeducacin. Se entiende por educacin para grupos
tnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que
integran la nacionalidad y que poseen una cultura, una
lengua, unas tradiciones y unos fueros propios y autctonos.
Esta educacin debe estar ligada al ambiente, al proceso
productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto
a sus creencias y tradiciones.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

reforzados por el avance de la Candoshi, Chayahuita, Cocama,

investigacin etnolingstica en el pas. Cocamilla, Huambisa, Jebero, Jbaro,
Kechwa Lamista, Murato, Quechua del
Las nociones de salud y enfermedad
Pastaza, Shapra y Tupi Guaran, que
estn relacionadas con el equilibrio o
pueden reagruparse alrededor de diez
desequilibrio del mundo material y
familias lingsticas, cada uno con sus
espiritual. Lo que conforma una
lenguas, destacando por el uso
concepcin integral de la salud y de la
mayoritario el Awajum, Kechwa y
enfermedad, asimismo Los mdicos
Shawi y distribuidos en 37 comunidades
tradicionales son diferentes de acuerdo a
nativas.
los pueblos y culturas, pero en general
hay personas que utilizan plantas La comunidades Nativas de la Provincia
medicinales y personas con saberes de Lamas se encuentran debidamente
especializados, hay especialistas en inscritos resaltando algunas
plantas medicinales, en rezos, en la comunidades como: Nangao, Waycu,
seleccin y refrescamiento de las tierras Shukshu Yacu, Mishki Yakillo y otros.
para cultivo en diagnosticar y curar
El quechua Lamista es el ms conocido
tomando el pulso y otros que son
por su historia, costumbres y
exclusivos para las mujeres.69 As
manifestaciones culturales, residiendo
mismo los pueblos indgenas tienen sus
sus pobladores en el barrio Waycu,
propios sistemas de creencias y valores.
habitando en esta comunidad los
El Sistema interamericano de Derechos descendientes de los chankas, quienes
Humanos y sus dos instituciones hablan quechua.
principales: La comisin Interamericana
En las Comunidades Nativas del Pongo
de Derechos Humanos y la Corte
de Caynarachi y Barranquita se
Interamericana de Derechos Humanos
encuentras las Comunidades Nativas de:
pese a la crtica sobre ella, la Comisin
Shapajilla y Ampi Sacha de Santa Rosa
y la Corte han tomado decisiones
de Kachisapa y las Comunidades
importantes a favor del reconocimiento
Nativas de Shapaja Allpa, Las Palmeras,
de las posiciones indgenas sobre el
El Naranjal y El Pial ubicadas en el
principio de autodeterminacin con un
distrito de Barranquita, jurisdiccin de la
impacto directo en la justicia indgena,
provincia de Lamas.
considerada un componente esencia de
la autonoma interna de los pueblos En el Distrito de Chazuta se encuentra
indgenas70 en la cuenca media del Huallaga, en la
zona de amortiguamiento del Parque
Teniendo en cuenta lo anterior antes
Nacional Cordillera Azul, donde se
descrito puedo precisar que las
ubica la Comunidad Nativa Mushuck
comunidades nativas de San Martn, est
Llacta de Chipaota, tambin
agrupada en diecisis grupos tnicos:
denominada Santa Rosa, siendo la nica
Achuar, Awajum, Cahuapanas,
Comunidad Nativa reconocida.

69 Los pueblos Indgenas de Colombia en el umbral del nuevo

milenio .Departamento de Planeacin Direccin de IV. LAS CRCELES PERUANAS:
desarrollo territorial sistenible.
70 BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS: cuando los
En nuestro pas el ordenamiento legal
excluidos tienen derecho .justicia indgena Plurinacionalidad
e intercultural. Primera edicin Rosa de Luxemburgo .Pg. asume que la crcel debe lograr que la
41

93
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
persona que no respeto las leyes de
convivencia social modifique esa
conducta, para conseguirlo la persona
privada de libertad recibe un tratamiento
con la finalidad de reeducarlo y re-
socializarlo, sin embargo, las
autoridades responsables no han sido
favorables, afirman que carecen de
recursos materiales y del personal
profesional necesario para poder
efectuar un buen trabajo.71
La respuesta del Estado tambin no ha
sido favorable para mejorar las
condiciones de los establecimientos
penitenciarios dado a que son pocas las
acciones realizadas bajo los
lineamientos o polticas en cuestiones de
infraestructura, ello significa que existen
pequeos cambios que resultan
insuficiente para el problema latente de
los Centros Penitenciarios, ms aun que
no se ha considerado a la poblacin
indgena como parte de la poblacin
reclusa, debido a que no existe
normatividad vigente ni infraestructura
para los reclusos nativos internos en los
Centros Penitenciarios.
V. NORMAS LEGALES.
La Constitucin Poltica del
Per:
Artculo 2: (19): Reconoce la identidad
tnica y cultural, El Estado reconoce y
protege la pluralidad tnica y cultural de
la Nacin.
Artculo 89: Las comunidades nativas
tienen existencia legal y son personas
jurdicas.
71Informe sobre situacin penitenciaria Comisin Episcopal
de Accin Social. Febrero del 2005.
94
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Artculo 149: Las autoridades de las
Comunidades Campesinas y Nativas,
con el apoyo de las rondas Campesinas,
pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito
territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que
no violen los derechos fundamentales de
la persona. La ley establece las formas
de coordinacin de dicha jurisdiccin
especial con los juzgados de Paz y con
las dems instancias del Poder Judicial.
Proyecto de Declaracin de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de
las Poblaciones Indgenas (ONU 1994)
Artculo 33: "Los pueblos indgenas
tienen derecho a promover, desarrollar y
mantener sus estructuras institucionales
y sus costumbres, tradiciones,
procedimientos y prcticas jurdicos
caractersticos, de conformidad con las
normas de derechos humanos
internacionalmente reconocidas.
Artculo 39: "Los pueblos indgenas
tienen derecho a procedimientos
equitativos y mutuamente aceptables
para el arreglo de controversias con los
Estados, y una pronta decisin sobre
esas controversias, as como a recursos
eficaces para toda lesin de sus derechos
individuales y colectivos. En esas
decisiones se tomarn en cuenta las
costumbres, las tradiciones, las normas y
los sistemas jurdicos de los pueblos
indgenas interesados.
El Convenio 169 de 1989
Sobre Pueblos Indgenas y
Tribales en Pases
Independientes, adoptados
por la 76 Reunin de la
Conferencia General de la
OIT, Ginebra 1 989:
Artculo 2
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
1. Los gobiernos debern asumir la
responsabilidad de desarrollar, con
la participacin de los pueblos
interesados, una accin coordinada
y sistemtica con miras a proteger
los derechos de esos pueblos y a
garantizar el respeto de su
integridad.
2. Esta accin deber incluir
medidas:
b) que promuevan la plena
efectividad de los derechos
sociales, econmicos y culturales
de esos pueblos, respetando su
identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus
instituciones.
c) Que ayuden a los miembros de
los pueblos interesados a eliminar
las diferencias socioeconmicas
que puedan existir entre los
miembros indgenas y los dems
miembros de la comunidad
nacional, de una manera compatible
con sus aspiraciones y formas de
vida.
Artculo 8:
1. "Al aplicar la legislacin
nacional a los pueblos interesados
debern tomarse debidamente en
consideracin sus costumbres o su
derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos debern tener el
derecho de conservar sus
costumbres e instituciones propias,
siempre que stas no sean
incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el
sistema jurdico nacional ni con los
derechos humanos
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
internacionalmente reconocidos.
Siempre que sea necesario, debern
establecerse procedimientos para
solucionar los conflictos que
puedan surgir en la aplicacin de
este principio.
Artculo 9:
1. "En la medida en que ello sea
compatible con el sistema jurdico
nacional y con los derechos
humanos internacionalmente
reconocidos, debern respetarse los
mtodos a los que los pueblos
interesados recurren
tradicionalmente para la represin
de los delitos cometidos por sus
miembros.
2. Las autoridades y los tribunales
llamados a pronunciarse sobre
cuestiones penales debern tener en
cuenta las costumbres de dichos
pueblos en la materia.
Artculo 10:
1. "Cuando se impongan sanciones
penales previstas por la legislacin
general a miembros de dichos
pueblos debern tenerse en cuenta
sus caractersticas econmicas,
sociales y culturales.
2. Deber darse la preferencia a
tipos de sancin distintos del
encarcelamiento.
LAS 100 REGLAS DE
BRASILIA.
Seccin 6.- Sistema de resolucin de
conflictos dentro de las comunidades
indgenas
(48) Con fundamento en los
instrumentos internacionales en la
materia, resulta conveniente estimular
las formas propias de justicia en la
95
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
resolucin de conflictos surgidos en el
mbito de la comunidad indgena, as
como propiciar la armonizacin de los
sistemas de administracin de justicia
estatal e indgena basada en el principio
de respeto mutuo y de conformidad con
las normas internacionales de derechos
humanos.
Integrantes de comunidades
indgenas
(79) En la celebracin de los actos
judiciales se respetar la dignidad, las
costumbres y las tradiciones culturales
de las personas integrantes de
comunidades indgenas, conforme a la
legislacin interna de cada pas.
LEY 65 DE 1993 CDIGO
PENITENCIARIO Y las privaciones de la libertad a las que se
CARCELARIO: ART 29
(Colombia):..72
Artculo 29. Reclusin en casos
especiales. Cuando el hecho punible
haya sido cometido por personal del
Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario, funcionarios y empleados de
la Justicia Penal, Cuerpo de Polica
Judicial y del Ministerio Pblico,
servidores pblicos de eleccin popular,
por funcionarios que gocen de fuero
legal o constitucional, ancianos o
indgenas, la detencin preventiva se
llevar a cabo en establecimientos
especiales o en instalaciones
proporcionadas por el Estado. Esta
72 Fuente DDT del DNP y Arango y Snchez Los
pueblos Indgenas en el Umbral del Nuevo Milenio
complementando Defensora Delegada Indgena y Delegada
de Poltica Criminal y Penitenciaria.
96
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
situacin se extiende a los ex servidores
pblicos respectivos.
La autoridad judicial competente o el
Director General del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario, segn el
caso, podr disponer la reclusin en
lugares especiales, tanto para la
detencin preventiva como para la
condena, en atencin a la gravedad de la
imputacin, condiciones de seguridad,
personalidad del individuo, sus
antecedentes y conducta. <Inciso
adicionado por el artculo 5 del Decreto
2636 de 2004. El nuevo texto es el
siguiente:> Tambin proceder la
reclusin en establecimiento o pabelln
especial cuando se haya ordenado el
arresto de fin de semana, el arresto
ininterrumpido, el cumplimiento de
fallos de tutela que impliquen privacin
de la libertad superior a diez (10) das y
refiere el inciso cuarto del artculo 28 de
la Constitucin Poltica.
CIRCULAR 012/ 98 INPEC
(Colombia) (1.4):
Objetivo: Ahondar en el proceso de
desprisonalizacin del indgena (artculo
29 Ley 65/93). As mismo preservar y
respetar la diversidad tnica cultural de
la poblacin indgena buscando
estrategias de trabajo, educacin y
asistencia de proteccin en pabellones
especiales o cabildos indgenas Crcel
abierta.
Acciones:
-Apoyar los programas de cabildo
indgena- crcel abierta- como
proteccin al indgena recluido, en
crceles que tengan condiciones
apropiadas; si no, impulsar la proteccin
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
en pabellones especiales, con un
rgimen especial .
-Coordinar acciones relacionadas con el
tratamiento de indgenas a travs de
actividades productivas, socio
educativas y de capacitacin artesanal.
-Coordinar acciones interinstitucionales
de atencin ubicando al indgena cerca
de su regin.
- Mantener la estadstica sobre indgenas
a fin de atender traslados, contactos o
asesoras a esta poblacin
Resolucin Nmero 00994 de
Julio de 1 990 del Ministerio
de Justicia (Colombia): Por la
cual se establece el
funcionamiento del campamento
indgena en la Penitenciara
Nacional San Isidro en
Popayn.
Resolucin Nro. 2353 de Junio
4 del 2003 (Colombia) :
Por la cual se dictan las Pautas
Programa de Atencin Social de
Indgena y en el cual se establece que
los programas deben estar dirigidos a
proteger y preservar la diversidad
tnica-cultural de esta poblacin a travs
de acciones que permitan rescatar su
identidad, valores, rasgos, usos y
costumbres.
SENTENCIAS DE CORTE
CONSTITUCIONAL Nro. C-
394/93: Es claro que la
reclusin de indgenas en
establecimientos penitenciarios
corrientes, implicara una
amenaza contra dichos valores,
que gozan de reconocimiento
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
Constitucional; de ah que se
justifica su reclusin en
establecimientos especiales.
VI. ASPECTOS GENERALES
DE LOS CENTROS
PENITENCIARIOS DEL
DISTRITO DE TARAPOTO:
En el Distrito de Tarapoto, Provincia y
Departamento de San Martn, se
encuentran ubicados los Centros
penitenciarios de Tarapoto y Las
Pampas de Sananguillo. El centro
penitenciario de Tarapoto fue construido
aproximadamente en el ao 1973, cuenta
con cuatro cuadras y los ambientes
denominado Fonavi de las cuales: la
cuadra 1: 72 internos, Cuadra 02: 48
internos, cuadra 03: 69 internos, cuadra
04: 56 internos, Fonavi A: 21 internos,
Fonavi B: 87 internos, Aislados: 08,
Meditacin 02, Hospitalizados: 02
internos, haciendo un total de 227
sentenciados y 241 procesados.
Haciendo un total de 227 Sentenciados y
241 procesados73. Asimismo tiene
capacidad para 150 internos, existiendo
hacinamiento ya que se encuentran
actualmente 469 internos recluidos. El
centro penitenciario Las Pampas de
Sananguillo, fue construido en el ao
2012, el mismo que actualmente se
encuentran recluidos 625 internos siendo
su capacidad para 660 internos.
VII. ASPECTOS ESPECFICOS
DE LA POBLACIN
INDGENA DEL CENTRO
PENITENCIARIO DE
TARAPOTO:
73 Tabla estadstica de INPE-Tarapoto de fecha 13
de Marzo del 2014.
97
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
La poblacin indgena recluida en el
Centro Penitenciara de Tarapoto y
Sananguillo han sido identificado por
iniciativa del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos a razn de haber
designado Defensores Pblicos en
Asuntos indgenas, con fecha 15 de
Noviembre del 2012.
El ao 2013 se inicia los contactos con
los internos del Centro Penitenciario
para luego indagar si existen reclusos
que pertenecen a una comunidad nativa,
con la finalidad de identificarlos, tener
un acercamiento y hacer de su
conocimiento la designacin del
Defensor Pblico y sus funciones.
A finales del 2013 e inicios del 2014 la
poblacin interna del Centro
Penitenciario de Tarapoto han sido
clasificados por comunidades, Juzgados
por el que fueron sentenciados y delitos
cometidos; relacin que MINJUS puso
en conocimiento de las autoridades del
INPE. Asimismo se encuentran
organizados recayendo la Coordinacin
en la persona del seor ALPINO
TAPULLIMA SALAS miembro de la
comunidad nativa Cachiyacu _Nueva
Arica, resaltando la existencia de dos
internos inimputables.
La Poblacin Indgena est conformada
por 08 internos nativos, identificados
por tnias o Comunidades nativas
pertenecientes a Lamas: Kachipampa,
Barranquita, Tabalosos; el Dorado:
Azangihua, Chiric-Sisa, Cachiyacu.
La Ubicacin del Interno Nativo es en
las diferentes cuadras 01, 02, Fonavi A,
Fonavi B, siendo el interno ms joven de
36 aos y el mas adulto de 55 aos.
Asimismo los delitos cometidos son:
Violacin sexual de menor de edad 06
internos, Homicidio Calificado 01
interno y Parricidio 01 interno, siendo
98
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
juzgados en los distritos judiciales del
Dorado, Lamas y Tarapoto.
En el delito de violacin sexual la pena
menor es de12 aos y la mayor de 35
aos, en el delito de Homicidio
Calificado y Parricidio la pena es de 10
aos por ser inimputable, ambos seguido
en un proceso especial de Medida de
Seguridad y la fecha de reclusin del
interno ms antiguo por el delito de
Violacin sexual ingres al Centro
Penitenciario el 02/07/2002; y el ms
reciente 13/12/2013; en el delito de
Homicidio calificado ingres el
27/12/2011 y el delito de Parricidio
ingres en el ao 2012.
Los internos nativos respecto a la salud
existen un Tpico y un enfermero, que
cuenta con medicamentos escasos,
siendo el mal que ms aquejan la
Diabetes y tos; manifestando que si se
enferman no tienen medicamento para
aliviar su dolor ya que no tienen el
apoyo de sus familiares. Respecto a su
alimentacin no estn de acuerdo debido
a que tienen que estar obligados a comer
la comida criolla, siendo sus costumbres
diferentes. El Sistema Educativo todos
los internos trabajan en diversas
actividades como: Carpintera,
artesanas, algunos lavan ropa a cambio
de tiles de aseo, otros lijan esperando
que les colaboren cincuenta centavos o
un sol. Prcticamente sobreviven como
pueden.
La Religin que practicaban fue la
catlica, al llegar al Centro Penitenciario
gran parte de la poblacin indgena se ha
convertido en evanglico.
El idioma oficial es el quechua, puede
expresarse con dificultad en castellano,
as como tambin en quechua. Los
internos nativos tienen vergenza de
expresarse en quechua porque son
vctimas de burla.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Respecto al trato con el Personal del
INPE Los internos nativos manifiestan
que antes de la Designacin de los
Defensores Pblicos en Asuntos
Indgenas haba mucha discriminacin,
actualmente tienen un poco de
consideracin para organizarse.
Asimismo manifiestan que todava
existen burlas debidas a que son tratados
de indios en forma despectiva al
momento que deciden utilizar algn
distintivo como parte de su vestimenta
para ser reconocidos como nativos.
VIII. Aspectos especficos de la
Poblacin Indgena del Centro
Penitenciario las Pampas de
Sananguillo
La poblacin indgena del Centro
Penitenciario de Sananguillo se
encuentra organizado, recayendo la
Coordinacin en la persona del seor
ARQUIMEDES SALAS AMASIFUEN
(Miembro de la Comunidad Nativa del
Dorado Chirik Sacha, Coordinador de
las CC.NN y el seor CRISTOBAL
TAPULLIMA TAPULLIMA ( Los internos nativos el mal que ms
Secretario de Actas) .Miembro de la
Comunidad Nativa del Waycu.
La Poblacin indgena identificados
por etnias o Comunidades nativas:
Lamas: Kachipampa, Waycu, Alto
Shambuyacu, Aviacin, Pukayos
Sinchiwi. Dorado: Kawanan Sisa,
Chirik-Sacha Nauta, Vista Alegre
Shitari Yaku, Alao, Kachiyacu-Nuevo
Arica, Kawana Sisa, Bajo Waja-Sisa,
Chazuta: Santa Rosa de Chipacota.
Los internos nativos se encuentra
distribuidos en los diferentes aleros del
Centro Penitenciario: Mnima Alero A y
Alero B, Mediana Alero A y Alero B,
Mxima Alero A y Alero B.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
El interno ms joven cuenta con 26 aos
y el ms adulto 64 aos, habiendo
cometido los delitos de Violacin sexual
de menor de edad 16 internos,
Homicidio Calificado : 03 internos y
Lesiones Graveso1 interno, siendo los
Juzgados que sentenciaron el Dorado:
09, Lamas. 10 y Tarapoto: 01.
La pena en el delito de violacin sexual
es de 10 aos y la mayor de 35 aos, en
el delito de Homicidio Calificado es de
15 aos y la mayor es de 30 aos,
finalmente lesiones graves 05 aos.
Siendo la fecha de reclusin el interno
ms antiguo por el delito de Violacin
sexual ingres al Centro Penitenciario
el 02/07/2002; y el ms reciente
02/10/2013; en el delito de Homicidio
calificado el ms reciente ingres el
01/07/2008 y el ms antiguo 03/2/2008,
en el delito de Lesiones graves ingres
el 31/01/13.
Respecto a la salud al igual que en el
Centro Penitenciario de Tarapoto existe
un Tpico y un enfermero que ofrece el
servicio, y no cuenta con medicamentos.
aquejan es el clico, la gripe y dao
estomacal, manifestando que prefieren
la medicina natural ya que creen en el
espritu de las plantas y sus propiedades
prodigiosas como el Chuchuhuasi,
Sanango, Ajosacha, Bolaquiro y
Blsamo de Copaiba, que son muy
curativa para las enfermedades, siendo
su costumbre que cada tres meses tomen
su purga de Ayahuasca o Ajosacha, para
la limpia de su cuerpo y estar en buenas
condiciones de salud. Y al no ser
posible por su condicin de recluso se
sientes sucios, sintindose impotente por
la prctica de sus costumbres que le
inculcaron su ancestros.
En la alimentacin debido se sienten
obligados a comer la comida criolla y
99
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
no poder disfrutar de sus comidas como
el Frejol Huscar, frejol verde, caldo de
gallina, el Mijamanchi ( Mazato), el
Sara oswa ( Chicha de Maz) y las
Cayampas y otros.
Respecto a las Labores que realizan en
el Centro Penitenciario son Artesana,
Carpintera, Pintura, algunos se dedican
a tejer Hamacas, confeccionar llaveros
de acuerdo a su economa, no pudiendo
hacer mayores cosas debido a que han
sido abandonados por sus familias por la
lejana de su comunidad al Centro
Penitenciario y la economa en los
pasajes, estando en situacin de
abandono.
Con respecto a la religin es Catlica y
Evanglica, asimismo creen en los
espritus de los vegetales ya que stos
les dan fuerza para el trabajo. El idioma
oficial es el quechua, y pueden
expresarse con dificultad en castellano.
Algunos nativos no hablan quechua
porque sus padres no les han inculcado
en su momento por la discriminacin
que haba y la dificultad para expresarse
en los colegios.
Respecto al trato por parte del personal
de INPE manifiesta que actualmente
existe menos discriminacin que antes, a
raz de la participacin de la Defensa
Pblica del Ministerio de Justicia y otras
Instituciones, sin evitar por completo el
trato de indios en forma despectiva.
Asimismo manifiesta no les permiten el
ingreso de sus vestimentas como el
chumbi que lo utilizan como correa y su
Wuatama ( Pauelo) para ser
identificados de acuerdo a su color
pueden ser identificados como el Verde
( soltero), Rojo ( Casado), Marrn (5
hijos a ms), Blanco (Feliz con su
familia) y Negro ( Muerte). No les
parece correcto que al ingresar el APU
como visita al centro Penitenciario le
100
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
obligan a quitarse su KUSHMI que su
distintivo de CURACA y respeto.
Manifiestan tambin que personal de
INPE no tienen conocimiento de las
culturas y pueblos indgenas ni las
condiciones en la que deben estar
recluidos.
IX. CONCLUSIONES:
Que en el Centro Penitenciario
del Distrito de Tarapoto se
encuentras recluidos 28
nativos, quienes de acuerdo a
su edad el menor tienen 26
aos y el ms adulto 64 aos,
siendo as de acuerdo al
nmero de internos, por el
delito de Violacin Sexual son
22 internos; Homicidio
Calificado 04 internos,
Lesiones Graves 01 interno y
Parricidio 01 interno.
Los internos juzgados en un
procedimiento de Medida de
Seguridad, an se encuentran
recluidos en el Centro
Penitenciario de Tarapoto,
pese a tener en cuenta que las
medidas de Seguridad
persiguen fines de curacin,
tutela y rehabilitacin74. El
mismo que al recibir asistencia
mdica o psiquitrica, deber
informar al Juez de sobre su
estado de salud.
Los Juzgado por quienes han
sido sentenciados son: El
Dorado, Lamas y Tarapoto y
la pena impuesta oscilan entre
05 y 35 aos, siendo la fecha
de reclusin ms antigua el 02
de Julio del 2002 y la ms
74 Art IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
reciente es del 13
Diciembre del 2013.
Las Comunidades a las que
pertenecen son Lamas:
Kachipampa, Waycu, Alto
Shambuyacu, Aviacin,
Pukayos Sinchiwi. Dorado:
Kawanan Sisa, Chirik-Sacha
Nauta, Vista Alegre Shitari
Yaku, Alao, Kachiyacu-Nuevo
Arica, Kawana Sisa, Bajo
Waja-Sisa. Chazuta: Santa
Rosa de Chipacota.
Respecto a la Salud el interno
tiene derecho a alcanzar,
mantener o recuperar el
bienestar fsico y mental, la
Administracin Penitenciaria
proveer lo necesario para el
desarrollo de las acciones de
prevencin, promocin y
recuperacin de la salud, el
mismo que todo
Establecimiento Penitenciario
tiene un servicio Mdico
Bsico encargado de atender el
bienenestar del interno y
vigilar las condiciones del
medio ambiente.75 Siendo as,
no existe las condiciones
suficientes para ser atendidos
los internos nativos por
carencias de medicamentos y
personal que asista.
Resaltando que de acuerdo a
su costumbre los internos
nativos no pueden utilizar sus
medicamentos naturales
debido a la prohibicin del
Centro Penitenciario,
sintindose muchos de ellos
sucios y expuestos a
75 Art 76 y 77 del Cdigo de ejecucin penal.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
de enfermedades. Asimismo es de
conocimiento que las
comunidades nativas
acostumbran acudir a sus
mdicos tradicionales,
utilizando plantas y personas
con saberes especializados, en
rezos, seleccin y preparacin
para luego de ser
diagnosticados mediante el
pulso curar76.
Respecto a la Alimentacin la
administracin Penitenciaria
proporciona al interno la
alimentacin preparada que
cumpla con las normas
dietticas y de higiene
establecidas por la autoridad
de salud77, sin embargo la
poblacin indgena no est de
acuerdo porque va en contra
de sus costumbres generando
malestar e inconformidad, ya
que se sienten obligados a
tener una alimentacin que no
es de acuerdo a lo que
cotudamente acostumbran,
generando males estomacales
e infecciones intestinales.
El Trabajo es un derecho y un
deber del interno, contribuye a
su rehabilitacin se organiza y
planifica atendiendo a su
aptitud y calificacin laboral
compatible con la seguridad
del establecimiento
penitenciario. La organizacin
del trabajo penitenciario, sus
mtodos, horarios ,medidas
preventivas de higiene y
seguridad se regulan por el
Reglamento y por la
76Los Pueblos Indgenas de Colombia en el umbral del nuevo
milenio. Departamento de Planeacin-Direccin de Desarrollo
Territorial sostenible.
77 Art 17 del Cdigo Penal: Derecho a la alimentacin.
101
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
legislacin del trabajo, en
cuanto sta se aplicable,78Sin
embargo de acuerdo a la
investigacin la labor del
Interno Nativo no se ha
planificado de acuerdo a su
aptitud y calificacin laboral,
adems no existe un programa
de reinsercin al interno
indgena mediante trabajo y
educacin como aspecto til a
su comunidad, preservando su
cultura ,costumbres, lengua y
sobre todo los lazos familiares,
teniendo en cuenta que los
pueblos indgenas transmiten
sus conocimientos, habilidades
de generacin en generacin,
el mismo que en la actualidad
no existe programas de Etno
educacin para los internos
nativos.
La Asistencia religiosa es
garantizada por la
Administracin penitenciaria y
garantiza la libertad de culto,
facilitando medios para
ejercitarla, pudiendo solicitar
ser asistido por ministros de la
religin que profesa.79 Sin
embargo los internos, pueden
practicar sus religin, ms no
sus creencias, alabanzas y
cnticos a los espritus de los
vegetales por temor a ser
vctimas de burla y
menosprecio por su condicin
de nativo, ya que no cuentas
con un lugar especial que sea
solo para internos nativos.
Que el idioma oficial es el
quechua, pero muchos de los
internos solo hablan castellano
78 Art 65 y 66 del Cdigo de Ejecucin Penal.
79 Art 93y94 del Cdigo de Ejecucin Penal.
102
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
porque que sus padres no les
inculcaron en su momento por
la discriminacin que haba y
la dificultad para expresarse en
los colegios.
Que el Personal de seguridad del
Establecimiento penitenciario
es el encargado de
proporcionar las condiciones
ptimas para desarrollar las
acciones de tratamiento, el
mismo que es seleccionado,
formado y capacitado
permanentemente en el Centro
de Estudios Criminolgicos y
Penitenciarios del INPE. Sin
embargo el personal no tiene
capacitacin sobre justicia
intercultural de pueblos
indgenas, el mismo que hace
su trato discriminatorio y de
burla a la poblacin indgena,
resaltando que todava no han
podido comprender que existe
dentro de la poblacin reclusa
internos nativos con
costumbres diferentes al resto
siendo as que existe
conductas inaceptables en
menor proporcin que antes
por intervencin de Defensa
Pblica y otras Instituciones.
Que el centro Penitenciario de
Tarapoto Teniendo en cuenta
la data que es de 1973, no
tiene los espacios adecuados
para destinar un ambiente a los
internos nativos, todos ellos se
encuentra en los diferentes
pabellones en forma conjunta
con los dems reclusos,
implicando estos espacios una
amenaza contra los valores
que gozan de reconocimiento
Constitucional e Internacional.
Asimismo existe un
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
hacinamiento debido a que el
centro penitenciario est
destinado internar solo a 150
internos.
Que los internos nativos de
acuerdo a la condicin en que
se encuentra recludos en los
Centros Penitenciarios, su
alimentacin, vestimenta,
educacin, trabajo, idioma,
religin , ubicacin en los
diferentes pabellones no tienen
la posibilidad de preservan su
cultura ya que no existe hasta
la actualidad una reforma
penitenciaria con Lugares
Especiales para su
internamiento con la finalidad
de respetar y preservar la
identidad tnica y cultural de
los internos nativos.
Que el Centro Penitenciario de
las Pampas de Sananguillo a
pesar de ser construido
recientemente no ha previsto
un ambiente separado a fin de
recluir a los internos nativos,
desconociendo que existe una
poblacin indgena con
proteccin de los instrumentos
internacionales para ser
ubicados un ambiente especial
, muy por el contrario los han
internado en los diferentes
pabellones del Centro
Penitenciario en forma
conjunta con los dems
internos, generando el
desarraigo cultura, no acorde
para vivir dignamente en justo
acuerdo a su diversidad tnica
y cultural.
Que, los internos nativos
recluidos en los Centros
Penitenciarios estn ubicados
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
lejos de sus comunidades,
alejados del entorno familiar y
tnico, perdiendo contacto por
carencias econmicas para
desplazarse de su comunidad
al Centro Penitenciario.
La condicin de la reclusin de
los nativos en los
establecimientos
penitenciarios no tienen un
rea especfica o especial, no
renen las condiciones para
vivir dignamente de acuerdo
con su diversidad cultural,
siendo una gran amenaza
contra los derechos de
reconocimiento constitucional.
Y necesidad urgente de un
ambiente especial a fin de que
el interno pueda practicar sus
costumbres y sobre todo
preservar la misma.
Existe desconocimiento de las
autoridades de INPE sobre las
normas que regulan y protegen
el derecho de los pueblos
indgenas, siendo ello la
posible causa de la normativa
del sistema Penitenciario ya
que solo se observa en el
Reglamento del Cdigo de
Ejecucin Penal un
artculo referente a las
comunidades nativas que
refiere que si la persona
privada de libertad es
integrante de una comunidad
nativa, la administracin
penitenciaria deber
incorporar dicha informacin
en su ficha de identificacin y
adoptar las medidas necesarias
a efectos de asignarle una
ubicacin en el
establecimiento penitenciario
que garantice su integridad
103
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

fsica y mental e impida de nuestro pas en los Centros

alguna agresin a su derecho a Penitenciarios, evitando penas
preservar su identidad tnica y altas, ya que los internos nativos
cultural. La ubicacin no tienen esperanza de vida para
asignada no debe significar su el disfrute de su familia y su
aislamiento respecto al resto comunidad.
de internos.80 Sin embargo se
Capacitar a los Miembros de
observa que no han
INPE respecto a la diversidad
incorporado dicha informacin
cultural de los pueblos indgenas
en su ficha de identificacin
y el trato de los mismos.
siendo importante identificar
tambin la comunidad a que Es necesario reformar la
pertenecen y la condicin en normativa penitencia y
que se encuentran adecuarlos a tal fin, con el ideal
actualmente. Haciendo dicha de que su reclusin sea en
labor la defensa Pblica quien Lugares Especiales, en
ha proporcionado la relacin reconocimiento de la nueva
de internos nativos de acuerdo cultura penitenciaria, como
a su delito cometido, fecha de finalidad de respetar y
reclusin y la comunidad a que preservar la identidad tnica y
pertenecen. cultural en reconocimiento de
nuestra Carta Magna; estando
ms all del pensamiento de
X. RECOMENDACIONES privilegio al separarlos por
grupos, ya que implica una
amenaza contra sus valores.81
Que, es necesario un re-diseo
de la Infraestructura del Centro
Penitenciario de Tarapoto por el XI. BIBLIOGRAFA
hacinamiento en que se
encuentran los reclusos y
destinar un ambiente el Centro 1) Informe sobre situacin
Penitenciario de Sananguillo, a penitenciaria Comisin
fin de considerar un ambiente Episcopal de Accin Social.
por separado y adecuado que Febrero del 2005.
sea destinado a los internos 2) Fuente DDT del DNP y Arango
nativos, con la finalidad de y Snchez Los pueblos
posibilidad de trabajo , estudio Indgenas en el Umbral del
de acuerdo a su cultura que les Nuevo Milenio
permita ser resocializarse y complementando Defensora
evitar que su internamiento sea Delegada Indgena y Delegada
nocivo para su persona, su de Poltica Criminal y
familia y su comunidad. Penitenciaria.
Que, se proteja las culturas vivas 3) Tabla estadstica de INPE-
80 Art 47 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin
Penal. 81 Sentencia N C-394/95.

104
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

Tarapoto de fecha 13 de Marzo

del 2014.
4) Cdigo Penal Art IX del Ttulo
Preliminar, Art 17.
5) Cdigo de Ejecucin Penal : Art
65, 66, 76, 77, 93y 94.
6) Los Pueblos Indgenas de
Colombia en el umbral del
nuevo milenio. Departamento de
Planeacin-Direccin de
Desarrollo Territorial
sostenible.
7) BOAVENTURA DE SOUSA
SANTOS: Cuando los excluidos
tienen derecho .justicia indgena
Plurinacionalidad e
intercultural. Primera edicin
Rosa de Luxenburgo .Pg. 41
8) Estado Plurinacional e
Intercultural .Propuesta desde la
visin de la CONAIE ao 2012.
9) PASMIO, Ernesto, Cuaderno
para la interculturalidad.
Defensora Pblica del Ecuador.

105
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

106
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

EL DERECHO
FUNDAMENTAL AL
AGUA EN EL PERU

Por:
PAREDES RODRIGUEZ, MARTIN ROSELI

Fiscal Adjunto Provincial de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa

de Rioja San Martin

107
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

108
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
EL DERECHO FUNDAMENTAL
AL AGUA EN EL PERU
1.1. INTRODUCCIN
E
l presente artculo aborda
al derecho fundamental al
agua en el Per; se
aprovecha la teora del
garantismo constitucional que parte
de la idea segn la cual el Estado es
un instrumento creado por los
ciudadanos con el objetivo principal de
mejorar las condiciones de vida de todas
las personas, la supervivencia de otras
poblaciones animales y la
sustentabilidad de los ecosistemas. Por
lo que toca a la problemtica del agua,
un amplio sector de la poblacin en el
Per est generando un importante
debate sobre la posibilidad y la
conveniencia de proteger este recurso
mediante la constitucionalizacin del
derecho fundamental al agua. Ello se
debe a que la sociedad ha cobrado
conciencia de que este recurso es escaso
y est en grave peligro. El derecho, y de
manera especfica los derechos sociales
y ambientales, parecen un instrumento
capaz de colaborar en la construccin de
estos espacios.
Para comprender el alcance que implica
sostener que el agua debe convertirse en
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
un derecho fundamental, conviene
comenzar preguntando qu significa,
en trminos generales, tener un derecho?
Para dar respuesta a esta pregunta inicial
es til hacer una primera distincin entre
dos usos muy comunes que en lengua
castellana suele darse a la palabra
"derecho" y que generan confusin.
En un primer caso se puede utilizar esta
palabra para referirse a un conjunto o
sistema de normas. Por ejemplo, en el
enunciado: "El derecho peruano debe
preocuparse por asegurar la
sustentabilidad de los ecosistemas", la
palabra "derecho" est haciendo
referencia a todo un ordenamiento
jurdico compuesto por Constitucin,
leyes, reglamentos e incluso sentencias
de los jueces que regulan situaciones y
relaciones.
Ahora bien, es igualmente posible
utilizar la palabra "derecho" para
referirse a una potestad que el sistema
jurdico le reconoce a un sujeto
individual o colectivo. En el enunciado:
"Todas las personas tienen derecho a la
libre expresin", el trmino "derecho"
est aludiendo a una atribucin otorgada
por una norma a todas las personas,
frente a la cual otros sujetos tienen
obligaciones correlativas.
109
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
En el primer caso hablamos de derecho
como el conjunto de la totalidad de las
normas jurdicas, que en ingls se
traduce como the law. En el segundo
caso hablamos de un derecho (atribuido
a sujetos o colectivos) que en ingls se
traduce como a right.
Aclarado esto, podemos decir, como
primera aproximacin, que tener un
derecho fundamental significa que a un
sujeto o a un grupo de sujetos se les
ha otorgado una pretensin justificada,82
de hacer o no hacer algo, y de reclamar
de otro sujeto (generalmente el Estado)
o sujetos que hagan o no hagan
algo.
Es importante destacar que, para hablar
de derecho en sentido legal, la
justificacin de esta pretensin debe
estar basada en una norma jurdica. As
las cosas, puede decirse, siguiendo a
Guastini, que son dos elementos los que
conforman la nocin de derecho
fundamental: a) una pretensin, y b) una
justificacin basada en una norma que
aporte el fundamento de dicha
pretensin.
En resumen, puede afirmarse que tener
un derecho "significa que una norma
jurdica asigna a un sujeto una
expectativa negativa (de omisin) o una
expectativa positiva (de accin), y crea
sobre otros sujetos los correspondientes
deberes u obligaciones".83
Por poner un ejemplo: en el Per, se
calcula que siete millones de personas
carecen del servicio de agua potable 84
En ese sentido el derecho al agua es de
82 Guastini, Ricardo, "Derechos: una contribucin analtica",
en Sauca, Jos Mara, Problemas actuales de los derechos
fundamentales, Madrid, Universidad Carlos III, 1994, p.
128.
83Abramovich, Victor y Courtis, Christian, Los Derechos
Sociales en el debate democratico, Madrid, Ediciones
GPS, 2006, p. 5.
84Datos obtenidos del Instituto Peruano de Economa.
110
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
vital importancia para su estudio desde
el punto de vista jurdico, partiendo de
lo establecido por el Tribunal
Constitucional en la sentencia N 6534-
2006 y lo establecido por la
jusrisprudencia extranjera que
analizaremos ms adelante. Por lo que
toca al agua, cuando se establece este
derecho en una Constitucin,85 los
ciudadanos tienen una pretensin
justificada que les permite exigir las
correlativas obligaciones por parte del
Estado.
1.2. EL DERECHO
FUNDAMENTAL AL AGUA
Por lo que toca a la actual problemtica
del agua, un amplio sector de la
poblacin en nuestro pas (y de muchas
otras regiones del planeta) est
generando un importante debate sobre la
posibilidad y la conveniencia de
proteger este recurso
constitucionalizando el derecho
fundamental al agua. Ello se debe a que
la sociedad han cobrado conciencia de
que este recurso es escaso y est en
grave peligro. La destruccin por
contaminacin de la mayor parte de
nuestras fuentes superficiales, el
encarecimiento del agua potable por su
embotellamiento y distribucin por
empresas privadas, la inequitativa
distribucin del lquido entre personas y
grupos, as como la inconsciente e
irresponsable extraccin del recurso por
el mercado en detrimento de los
85 Existen varios pases donde ya se ha constitucionalizado el
derecho al agua. En las Constituciones de Uganda (1995),
Sudfrica (1996) y Ecuador (1998) se reconoce el derecho
de forma explcita. En las de Cambodia (1993), Colombia
(1991), Eritrea (1997), Etiopa (1995), Guyana (1980),
Gambia (1996), Irn (1979), Laos (1991), Nigeria (1999),
Panam (1994), Portugal (1997), Venezuela (1999) y
Zambia (1996) hay un reconocimiento explcito de
obligaciones para el Estado. Vase, Legal Resources for
the Right to Water: Internacional and National Standards,
Sources 8, COHRE, Ginebra, 2004, pp. 46-52
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ecosistemas y el medio ambiente han
hecho sonar todas las alarmas.
Este entramado complejo de
problemticas ha producido reacciones
desde los ms variados espacios
institucionales y ciudadanos que hoy se
estn movilizando para frenar el
deterioro de los sistemas sociales y
ambientales en su estrecha relacin con
el agua. Nada de esto resulta extrao
puesto que lo ms obvio y grave de esta
situacin es que la vida, presente y
futura, de la personas, de las culturas y
de los ecosistemas, depende
directamente de la cantidad de agua que
hoy seamos capaces de proteger y
garantizar en el largo plazo. La creciente
crisis hidrolgica en la que se encuentra
el planeta de la que el Per no
escapa est exigiendo la puesta en
marcha de todos los instrumentos que
estn a nuestro alcance para intentar
frenar las graves consecuencias que ya
estamos padeciendo. La pregunta es si el
derecho puede ser uno de estos
instrumentos.
La respuesta que se ha dado en el debate
internacional es que s. A partir de la
Declaracin de Mar de la Plata en 1977,
que por primera vez reconoci a escala
mundial el derecho de todas las personas
a tener acceso al agua potable en
cantidad suficiente, los pases han
comenzado a firmar decenas de tratados
y pactos internacionales que establecen
el derecho al agua; muchos de ellos han
sido firmados por nuestro Pas, como
por ejemplo la Declaracin de Lima:
Defensa y el Derecho Humano al Agua
(Lima 2005) hasta el ltimo foro
mundial del agua, realizado en
Estambul.
Se ha publicado la ley de recursos
hidrcos Ley N 29338, esta norma ha
establecido que el acceso al agua es un
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
86
derecho fundamental , se puede
deducir que la definicin de halla en una
ley ordinaria; es decir, una menor
jerarqua. La experiencia nos demuestra
que los operadores del derecho en el
pas, interpreta la norma de forma
literal87; en consecuencia, cuando una
autoridad vulnere el derecho al acceso al
agua los jueces o abogados por ser un
derecho fundamental consagrado en una
ley ordinaria lo harn prevalecer en un
proceso ordinario, que no resulta ser el
ideal para hacer prevalecer un derecho
fundamental, a nuestro parecer sera
mejor que se insertara el un acpite del
artculo 2 de la Constitucin el derecho
al acceso de agua como derecho
fundamental.
La principal novedad de la Ley N
29338, referida a los recursos hdricos es
la creacin del ANA (Autoridad
Nacional del Agua), que es el ente rector
y la mxima autoridad tcnica normativa
del Sistema Nacional de Gestin de
Recursos Hdricos, cuya funcin ser la
elaboracin de un mtodo para las
retribuciones econmicas que los
usuarios hacen a favor del fisco por el
uso del agua.
En Per, el Tribunal Constitucional en la
sentencia N 06534-2006-PA/TC. Los
hechos materia de esta demanda de
Accin de Amparo fueron el corte de
servicio de agua por parte de la empresa
proveedora, SEDAPAL. La causa del
corte del servicio no fue la falta de pago
de la demandante sino la clusula
contractual entre la empresa proveedora
y la demandante, por la cual SEDAPAL
poda rescindir el contrato de suministro
86 III.2. Principio de prioridad en el acceso al agua
87 Art. 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en
este captulo no excluye los dems que la Constitucin
garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan
en la dignidad del hombre, o en los principios de soberana
del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno.
111
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
si el 25% del total de usuarios en un
condominio incumpla el pago por ms
de 2 meses. Es en cumplimiento de esta
ltima clusula que SEDAPAL corta el
servicio de agua, el 25% de usuarios del
condominio incumpli el pago por ms
de dos meses.
Tanto el juez civil como la sala civil
declararon improcedente la demanda,
fue el tribunal Constitucional la que
declara procedente la demanda en
mrito a los siguientes fundamentos:
Desde un punto de vista
contractual, si bien existe la
libertad de las partes como
derecho fundamental, sin
embargo, como todo derecho tal
libertad encuentra lmites en
otros derechos constitucionales
y en principios y bienes de
relevancia constitucional,
adems considero que la
clusula que da mrito a la
empresa para el corte del
servicio es manifiestamente
irrazonable y fuera del sentido
comn que resulta incompatible
con la libertad de contrato.
Considera irrazonable porque
termina anulando el sentido
mnimo de justicia y el sentido
comn, porque -en palabras del
tribunal -, el usuario
responsable, no moroso, es
perjudicado por incumplimiento
del usuario moroso.
Desde el punto del derecho a la
salud, el tribunal establece: el
derecho a la salud se proyecta
como la conservacin y el
restablecimiento de ese estado.
Implica, por consiguiente, el
deber de que nadie, ni el Estado
ni un particular, lo afecten o
menoscabe. Hay, desde tal
112
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
perspectiva, la salud est
garantizada por el artculo 7 de
la Constitucin, el cual
establece que: (...) Todos
tienen derecho a la proteccin
de su salud (...) as como el
deber de contribuir a su
promocin y defensa. En
consecuencia se trata de un
derecho fundamental que est
asociado directamente con el
lquido elemento en cuanto ste
es vital para la propia
supervivencia de la persona.
Como ha sostenido este
Tribunal que su inescindible
conexin con el derecho a la
vida (art. 2), a la integridad
(art. 2) y el principio de
dignidad (art. 1 y 3), lo
configuran como un derecho
fundamental indiscutible, pues,
constituye condicin
indispensable del desarrollo
humano y medio fundamental
para alcanzar el bienestar
individual y colectivo88. Por
ello, deviene en condicin
necesaria del propio ejercicio
del derecho a la vida y, en
particular, a la vida digna89[
Desde el punto de vista del
Derecho a la Dignidad, el
Tribunal es muy enftico en
sealar que el impedimento del
goce de este elemento no slo
incide en la vida y la salud de la
persona, sino que lo hace en el
propio derecho a la dignidad.
En efecto, existen determinados
bienes cuya imposibilidad de
acceso, en atencin al valor
supremo de la persona, puede
88 art. I, Ttulo Preliminar de la Ley N. 26842, General de
Salud
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
resultar absolutamente
incompatible con las
condiciones mnimas e supondra primariamente un derecho de
indispensables en las que ella
debe estar. Se trata de
condiciones cuya ausencia
atentara y negara
radicalmente la condicin digna
de la persona. La ausencia de
estas condiciones mnimas
contradice el valor supremo de
la persona en una magnitud
ostensiblemente grave y, de esa
forma, el principio fundamental
de dignidad de la persona (arts.
1 y 3, Const.). Es decir, desde
este punto de vista el TC es muy
preciso en sealar que la
dignidad de la persona emerge
directamente de su propia
condicin de vida y de salud,
algo que intrnsecamente se
relacionan con el acceso a los
elementos bsicos para su
supervivencia y desarrollo
1.3. LA
CONSTITUCIONALIZACI
N DEL DERECHO AL AGUA
POTABLE
El Tribunal Constitucional no se limita a
establecer los criterios sobre los que se
funda la sentencia materia de este
anlisis, sino que realiza una reflexin
respecto a las consideraciones para
incluir al agua como un derecho
fundamental implcito en la
Constitucin. En ese sentido, seala que
() aunque dicho atributo no se
encuentra considerado a nivel positivo,
existen no obstante una serie de razones
que justifican su consideracin o
reconocimiento en calidad de derecho
fundamental90. Luego agrega al
90 Numeral 7,. Fundamento 17 sentencia N 06534-2006-
PA/TC
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
respecto que el derecho al agua
potable, a la luz del contexto descrito,
naturaleza positiva o prestacional, cuya
concretizacin correspondera
promover fundamentalmente al Estado.
Su condicin de recurso natural
esencial lo convierte en un elemento
bsico para el mantenimiento y
desarrollo no slo de la existencia y la
calidad de vida del ser humano, sino de
otros derechos tan elementales como la
salud, el trabajo y el medio ambiente,
resultando prcticamente imposible
imaginar que sin la presencia del
lquido elemento el individuo pueda ver
satisfechas sus necesidades elementales
y aun aquellas otras que, sin serlo,
permiten la mejora y aprovechamiento
de sus condiciones de existencia91.
Al respecto hay que sealar que el
artculo 1 de la Constitucin de 1993, al
lado del respeto a la persona humana,
enuncia tambin el deber de la sociedad
y del Estado de respetar su dignidad. La
"dignidad" es una calidad inherente a la
persona, en cuanto esta es
simultneamente libre e idntica a s
misma. La libertad y la identidad
sustentan la dignidad del ser humano. El
ser humano posee dignidad porque,
siendo libre, es un ser espiritual, y
adems, por el hecho de que, a pesar de
que todos los seres humanos son iguales,
no hay dos idnticos. Es esta dignidad
inherente a su ser el sustento de los
derechos fundamentales de la persona
humana.
Los derechos fundamentales de la
persona tienen como finalidad la
proteccin unitaria e integral de la
persona en cuanto es un ser que posee
dignidad. Es esta dignidad la que
91 Numeral 7,. Fundamento 18 sentencia N 06534-2006-
PA/TC
113
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
justifica y explica los derechos
fundamentales de la persona y le sirve
de fundamento. De ah que el artculo 3
de la Constitucin establezca que los
derechos de la persona no se
circunscriben a solo aquellos
expresamente normados por el
ordenamiento jurdico sino que su
proteccin alcanza a aquellos que, sin
encontrarse en esta situacin, "se fundan
en la dignidad del hombre".
No obstante lo hasta aqu expresado,
preferimos la redaccin del artculo 1 de
la Constitucin de 1979 en el sentido
que: "La persona humana es el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
Todos tienen la obligacin de respetarla
y protegerla". En verdad, el fin supremo
est constituido por la persona en s
misma, en base a su inherente dignidad.
De ah que, como consecuencia de ello y
tal como lo seala la segunda frase del
citado numeral, todos estn obligados a
respetarla y protegerla.
Como se advierte, es ms precisa la
redaccin del artculo 1 de la
Constitucin de 1979 que la del mismo
numeral de la Constitucin de 1993, que
al expresar que el fin supremo no es, en
sentido estricto, "la defensa de la
persona humana y el respeto a su
dignidad" -como lo enuncia este ltimo
numeral- sino la persona humana
considerada en s misma. Este
enunciado, como consecuencia, obliga a
la sociedad y al Estado a "respetarla y
protegerla". En ese sentido, todo aquello
que forma parte de la constelacin que
le es inherente a ese desarrollo, como el
agua, por ejemplo, forma parte y es, a la
vez, una unidad en s misma como
atribucin jurdico configurando en
derecho propio, igualmente de carcter
fundamental.
114
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Por otro lado, el inciso 1) del artculo 2
de la Constitucin de 1993 se refiere a
los derechos fundamentales de la
persona humana como la vida, la
libertad, la identidad y la integridad
psicosomtica, los mismos que son
interdependientes. Se trata del ncleo de
los derechos fundamentales, los mismos
que podemos designar como
"fundantes", pues todos los dems
derechos de la persona encuentran en
ellos su fundamento, su razn de ser.
Los derechos "fundantes" constituyen el
presupuesto de todos los dems
derechos y, a su vez, encuentran su
fundamento en la dignidad inherente a la
persona humana. En ese contexto, el
agua, como recurso natural, no slo
contribuye directamente a la
consolidacin de los derechos
fundamentales en mencin, sino que
desde una perspectiva extra personal
incide sobre el desarrollo social y
econmico del pas a travs de las
polticas que el Estado emprende en una
serie de sectores. Tal es el caso de la
agricultura, la minera, el transporte, la
industria, etc. Puede decirse por
consiguiente que gracias a su existencia
y utilizacin se hace posible el
crecimiento sostenido y la garanta de
que la sociedad en su conjunto no se vea
perjudicada, en el corto, mediano y largo
plazo.
Es imposible, en consecuencia, concebir
la extroversin de la libertad ontolgica,
la forja de una propia identidad, la
proteccin de la estructura
psicosomtica o el despliegue de las
potencialidades y energas de la persona
humana, si esta careciese en su discurrir
existencial de la posibilidad de ejercer
alguno o algunos de tales derechos y,
obviamente, si la persona es privado de
los elementos cosustanciales que le son
vitales para lograr esos fines,
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
simplemente se estara contraviniendo
un espritu constitucional que emerge
del propio derecho natural de toda
persona.. Es impensable, por ello, un
pleno desarrollo del proyecto de vida del
ser humano si se le impidiese, por
ejemplo, educarse, restablecer su salud o
trabajar. Estos derechos fundamentales
estn en funcin y al servicio de la
libertad, la vida y la integridad
psicosomtica de la persona humana. En
estos encuentra, como est dicho, su
razn de ser.
El derecho-deber a la vida -o tal vez al
vivir, como sera ms pertinente
expresar- es el derecho primario, bsico
y natural que posee la persona. Por ello
merece la proteccin de la sociedad y
del Estado y, por tanto, merce la tutela
de derechos fundamentales como el
agua, que son parte integrante de ese
contexto. El ser humano goza de este
derecho, que le es inherente
simplemente por ser tal, por el hecho de
haber sido concebido. El derecho
objetivo a la vida, recogido por los
ordenamientos jurdicos, es la
consecuencia de una exigencia
existencial. No se adquiere el derecho a
la vida porque el Derecho positivo se lo
atribuya a la persona, sino que se trata
de un derecho natural que aquel solo
debe reconocer y proteger. El derecho a
la vida es el presupuesto indispensable
de todos los dems derechos. Sin vida
no cabe el goce y disfrute de todos los
derechos que son inherentes a la persona
humana92.
92 Jorge Mosset lturraspe, refirindose a la vida, manifiesta
que "es un bien. Bien personal, bien comn y don divino".
Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercial y Procesal celebradas en Junn, provincia de
Buenos Aires, en 1984, adopt un acuerdo, por
unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en
los siguientes trminos: "El derecho a la vida de la persona
consiste en su inters de seguir viviendo en la misma
plenitud; o sea, que no se anticipe su deceso y que no se
limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
Tratndose de un derecho subjetivo, el
derecho fundamental implcito del agua,
el ordenamiento jurdico protege a la
persona de cualquier amenaza, agresin
o atentado que ponga en peligro su vida
y sanciona todas aquellas
manifestaciones conductuales tendientes
a privar a la persona de este derecho. Es
por ello que nadie puede ser privado del
agua arbitrariamente, salvo en los casos
excepcionales fijador por ley.
1.4. CONCLUSIONES
La sentencia sobre el EXP. N. 06534-
2006-PA/TC no hizo sino poner en claro
una posicin que era necesaria
establecer respecto al recurso natural del
agua potable, ms an que con el
aumento de la poblacin, las
alteraciones del clima y la destruccin
del medio ambiente, el agua se ha
convertido en un recurso cada vez ms
escaso
Por ello, coincido con la posicin del
tribunal respecto a que la condicin de
derecho fundamental del derecho al
agua potable ha podido sustentarse
apelando no slo a la clusula de los
derechos no enumerados del artculo 3
de la Constitucin, sino tambin a los
instrumentos internacionales sobre
derechos humanos, como estipula la
Cuarta Disposicin Final y Transitoria
de la Constitucin, que, al decir del TC,
obligatoriamente informan el ejercicio
interpretativo de los derechos humanos
que realice todo rgano jurisdiccional
del Estado.
Por ltimo, hay que sealar, que el
derecho al agua potable impone al
Estado la obligacin de garantizar las
condiciones de acceso, calidad y
suficiencia del agua potable, lo cual, en
lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta
edicin. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002, pp. 17 Y
19).
115
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

forma parte del contenido esencial del

derecho al agua como un principio
autnomo, que el legislador bajo
ninguna circunstancia, podr negar o
desnaturalizar tal derecho. En
consecuencia, toda regulacin legal que
involucre el derecho al agua potable
deber cuidar que estn debidamente
garantizadas esas tres condiciones
mnimas.
1.5. BIBLIOGRAFA
ABRAMOVICH, Victor y
COURTIS, Christian, Los
Derechos Sociales en el debate
democratico, Madrid, Ediciones
GPS, 2006, p. 5.
GUASTINI, Ricardo,
"Derechos: una contribucin
analtica", en Sauca, Jos Mara,
Problemas actuales de los
derechos fundamentales,
Madrid, Universidad Carlos III,
1994, p. 128.
Legal Resources for the Right to
Water: Internacional and
National Standards, Sources 8,
COHRE, Ginebra, 2004, pp. 46-
52.
MOSSET lTURRASPE, Jorge.
El valor de la vida humana.
Cuarta edicin. Rubinzal-
Culzoni. Buenos Aires, 2002,
pp. 17 Y 1.

116
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

EL CONTRAEXAMEN DEL IMPUTADO

POR PARTE DE LA FISCALA, VULNERA
EL DERECHO A LA NO
AUTOINCRIMINACIN ?.

Por:
VELIZ QUIROGA, EDUARDO ALEX

Fiscal Adjunto Provincial de la Segunda Fiscala Supraprovincial Penal de

Ayacucho.

117
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

118
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

El Contraexamen del Imputado

Por Parte De La Fiscala, Vulnera El
Derecho A La No Autoincriminacin ?.

importante a tomar en cuenta, que tiene

RESUMN
El Proceso Penal, conforme el Nuevo
Cdigo Procesal Penal, discurre dentro
de un marco garantista, en ese contexto
surge el planteamiento del tema a
desarrollar, el cual aborda; si el
contraexamen del imputado por parte de
la Fiscala, vulnera el derecho de la no
autocriminacin, poniendo en
consideracin que, en igual marco de
consideracin al imputado esta la
adecuada proteccin de la sociedad,
observacin que no implica una apuesta
por la afectacin de las garantas
personales.
INTRODUCCIN
En las audiencias que se llevan a
cabo en algunos puntos del pas
donde se viene instaurando el NCPP,
desde su implementacin, vimos
que en algunas audiencias en las
que el imputado es interrogado por
el fiscal, e inicia a hacer preguntas
sugestivas, el abogado de la
defensa objeta , argumentando que
segn el Cdigo Procesal Penal; al
acusado no se le puede hacer
preguntas sugestivas y que solo se
le interrogue con preguntas abiertas
o cerradas mas no as con sugestivas;
esto nos conlleva a un aspecto
que ver con respecto a la calidad de
informacin que se introduce a
juicio ya que para una sentencia
sea absolutoria o condenatoria, el
juez tiene el deber de motivar su
sentencia con la informacin
recopilada de los que se actu en
juicio, pero si no se le puede
contrainterrogar al acusado como se
podr obtener informacin ?
Sabemos que La igualdad de armas
permite que tanto defensa y fiscala
tengan iguales posibilidades de
contradecir la prueba, y al tener la
declaracin del imputado calidad de
prueba debe este tambin testearse,
esto es, que deba ser
contraexaminado por la fiscala, a fin
de obtener prueba con el cual se
absuelva o condene al imputado .
SUMARIO, 1.Naturaleza Del Proceso
penal-2.la igualdad de las partes-3
la contradiccin 4.el imputado-5.la
declaracin del imputado como medio
de prueba-6-cual es valor de las
declaraciones previas? -7. Respecto de
la facultad de contrainterrogar -
8.Conclusiones 9.Propuestas. 10.
Recomendaciones,

119
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
1. NATURALEZA DEL
PROCESO PENAL
Para tratar de entender el problema
antes sealado debemos tener un
claro panorama de las facultades
que cada parte tiene en el proceso
y as podremos llegar a tener en
claro los fundamentos de por qu se
debe contrainterrogar al imputado
teniendo en cuenta y adhirindonos a
la postura que plantea que la
declaracin del imputado puede
considerarse como prueba.
Para entender cules son los lmites
de las facultades que cada parte
tiene en juicio, ya que como seala
Binder, debemos entender primero la
naturaleza del Proceso Penal y de la
administracin de justicia Penal,
puesto que la primera es la necesaria
referencia del Proceso Penal a la
Poltica Criminal y esta entendida
como, el modo en que el Estado
organiza sus respuestas penales que
tienen por definicin un gran
contenido de violencia
independientemente de su legitimidad,
teniendo dos grandes mbitos la
poltica criminal: la definicin de lo
que ha de ser considerado como
infraccin y la definicin de la
respuesta a ese fenmeno. La
articulacin de estas dos grandes
reas del problema es lo que
llamamos poltica criminal93
As como tambin el proceso penal es
la dialctica entre la eficiencia de la
justicia y la preservacin de las garantas
ciudadanas dentro del proceso penal
Asimismo Binder seala refirindose
al Proceso Penal que, en ltima
instancia su naturaleza ms profunda
93BINDER, Alberto, Ideas y Materiales Para la Reforma de
la Justicia Penal, editorial ADHOC, buenos Aires p. 93
120
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
consiste en ser una sntesis entre la
dinmica propia de la persecucin penal
y las fuerzas garantizadoras que buscan
poner freno a la posible arbitrariedad de
la potencia investigadora y ejecutora del
poder penal del Estado. En efecto,
dentro del Proceso Penal hay un choque
de fuerzas entre el poder penal que
quiere realizarse y las garantas
ciudadanas que, en cierto modo, se
oponen a la aplicacin de ese poder. As,
todo proceso penal comporta una
sntesis en esta oposicin de fuerzas
antagnicas. Una correcta comprensin
del Derecho Procesal Penal (y esto es
tambin aplicable al Derecho Penal) se
debe tener en cuenta que en la base de
su formacin bsica tiene lugar un
conflicto entre dos tendencias que
normalmente han sido presentadas como
antagnicas y cuya sntesis se ha
mostrado como un ideal, sin embargo,
en realidad, una y otra se hallan siempre
presentes en el Proceso Penal, y por ello
nos son indispensables para acertar con
su explicacin
Una y otra han estructurado los
distintos sistemas procesales penales a
lo largo de la historia y el anlisis
histrico precisamente nos resultar til
pata hallar un hilo conductor en la
evolucin cultura de la Justicia
Penal.
La primera de estas fuerzas o tendencias
es la que se preocupa por establecer un
sistema de garantas o resguardos frente
al uso de la fuerza estatal, se procura
en este caso evitar que el uso de esa
fuerza se convierta en un hecho
arbitrario.
Su objetivo es, esencialmente, proteger
la libertad y la dignidad de la persona
y la segunda de esas tendencias se
inclina a lograr una aplicacin efectiva
de la coercin penal, su objetivo es
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
lograr la mayor eficiencia posible en la
aplicacin de la fuerza estatal.
Se puede objetar que este uso de la
palabra eficiencia no es apropiado a
un Estado de Derecho, ya que al Estado
le compete en igual medida la
proteccin de los individuos y la
efectiva realizacin o aplicacin del
Derecho, un verdadero Estado de
Derecho busca ser tan eficiente en un
plano como en el otro94 (la negrita es
nuestra)
A partir de esto llego a la
conclusin de que Estado a travs
del Proceso Penal debe de tratar de
mantener un equilibrio entre
persecucin de los delitos y las
garantas, ya que un excesivo
garantismo podra llevarnos a la
desproteccin de la sociedad y una
excesiva vulneracin de las garantas
podran tambin afectar a la persona
que est sujeta a la persecucin por
parte del Estado, quien finalmente
tambin integra el Estado.
2. LA IGUALDAD DE LAS
PARTES
Un sistema procesal Penal con
caractersticas acusatorias debe tener
como marco central la igualdad de
armas con los cuales cada parte en
juicio cuenta, ya que un
favorecimiento a uno y otro,
supondra estar aun en un sistema
inquisitivo, puesto que como es
conocido en este ltimo sistema se
tiene a un juez que investiga y a la
vez sentencia, lo cual no ofrece ningn
garanta, estando el juez inmerso en la
arbitrariedad y totalmente
contaminado, situacin que el NCPP
super. Pero todo esto se debe dar
dentro de un marco de igualdad de
94 BINDER, OB Cit pg 53
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
condiciones la cual es planteado por
la igualdad de las partes que deriva
del Debido Proceso.
Y en palabras de Duce: Una idea
central de un estado democrtico de
derecho es que no es posible
determinar derechos u obligaciones de
las personas o limitar sus derechos
individuales por medio de la
aplicacin de sanciones sin que exista
un proceso previo, en el que se
cumplan unos cierto mnimos. Estos
mnimos se agrupan
contemporneamente bajo la nocin
de debido proceso, sta constituida
por un conjunto de parmetros o
estndares bsicos que deben ser
cumplidos por todo proceso (penal
para nuestros efectos) para asegurar
que la discusin y eventual aplicacin
de sanciones se haya realizado en
su entorno de razonabilidad y
justicia de las personas que
intervienen en su desarrollo,
particularmente de quien se ve
expuesta a dichas sanciones se
trata, en todo caso, de una nocin
compleja y que ha sido objeto de
estudio y debate intenso() En efecto,
una caracterstica central de la
nocin contempornea del debido
proceso en que est constituida por
mltiples manifestaciones especficas,
las cuales a su vez- se presentan en
la legislacin Internacional , ms
bien como estndares generales que
como reglas y que, por lo mismo,
requieren de trabajo argumentativo
para ser aplicables a situaciones
fcticas concretas. En este mismo
sentido, la corte interamericana de
derechos humanos, al definir la idea
de debido proceso ha sealado que
este est constituido por: () el
conjunto de condiciones que deben
cumplirse para la adecuada defensa
121
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

de aquellos cuyos derechos y exponga sus argumentos y versiones

obligaciones estn bajo consideracin con plenas facultades e igualdad de
judicial. Es decir, ha evitado una condiciones . el proceso, en suma, no
conceptualizacin precisa de su puede ser un monlogo, pues en tal
contenido y lo ha entendido como un caso no podra cumplir su
conjunto relativamente abierto de funcin96.Argumento que nos lleva a
mnimos o condiciones que deben entender que el derecho de
cumplirse.95 contradiccin no solo corresponde a
la defensa sino que esto va ms
De tal forma que si queremos un
all, abarcando tambin la situacin
juicio, y para nuestro caso un
de la fiscala quien tambin aporta
interrogatorio donde se pueda
pruebas de cargo las cuales en juicio
presentar en juicio la mejor calidad
tratarn de ser desvirtuada por la
de informacin, es necesario que
defensa, quien por su parte tambin
cada una de las partes estn
aportar sus pruebas , pero que sin
inmersos dentro de un juego justo
contradiccin no se podra tener
con igualdad de posibilidades de
seguridad alguna de que realmente
poder ofrecer prueba y testearla
es cierto.
dentro de juicio, sin vulnerar las
garantas , en este caso como por Duce expone los siguientes
ejemplo la de no autoincriminacin, argumentos, para sostener el porqu de
figura que no se vulneraria ante un la contradiccin y seala lo siguiente:
eventual contrainterrogarorio por parte Es poco frecuente que en Amrica
del fiscal por razones que Latina se tenga clara conciencia
desarrollaremos ms adelante, donde acerca de esta razn, para erigir la
podamos entender hasta donde se contradictoriedad como el mtodo y
puede estirar este derecho del la esencia del juicio.
imputado de no autoincriminarse..
La cultura inquisitiva y el mtodo
3. LA CONTRADICCIN del funcionario iluminado nos han
ocultado la cotidianeidad de esta
Uno de los principios sobre el cual
realidad: que la prueba y la
esta erigido el nuevo proceso penal
informacin que ella contiene
es el de contradictoriedad, la cual
siempre- siempre- se modifican al
tanto es para la defensa como para la
pasar por el cedazo de una
fiscala. Mellado menciona: El
contradictoriedad en serio. A veces
principio de contradiccin, que se
sustancialmente, a veces no. Siendo
manifiesta especialmente en el
ello as, es imposible confiar en
derecho de defensa, pero que excede
ninguna informacin que no haya
al mismo en tanto garantiza la
pasado por el test de la
existencia de la dualidad de
contradictoriedad.
posiciones, es consecuencia del carcter
dialectico del proceso en tanto mtodo ()
de averiguacin de la verdad. Hallar
Al sistema le interesa enormemente ,
la verdad exige que exista oposicin
entonces , que las partes tengan
entre ambas partes y que cada una

95 Mauricio DUCE Y Cristian RIEGO; Proceso Penal, 96MELLADO Asencio En: IPANAQUE RIOS Yuri Franz, El
Editorial Jurdica de Chile; 2007; Santiago Pag 375, 376 Sistema Acusatorio; Editorial STUDIO, 2011 pg. 134

122
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

amplias posibilidades de contra las causas que se desarrollan ante

examinar la prueba presentada por la el98
otra parte y aunque el derecha la
De la misma forma olmedo tambin
defensa presionada, todava un poco
avala la necesidad de contradiccin en
ms la lgica de la contradictoriedad
juicio sealando que: Una
en favor de la defensa, lo cierto es
manifestacin concreta del principio
que al sistema le interesa crucialmente
de contradiccin en la formacin de la
que ambas partes - tanto la fiscala
prueba constituye el contraexamen o
como la defensa- tengan amplias
contrainterrogatorio, pues mediante
posibilidades de controvertir la
esta tcnica de litigacin oral, al
prueba en condiciones de juego
confrontar y verificar la veracidad de
justo. Tanto si el testigo del fiscal
lo declarado por el testigo en el
est mintiendo, falseando,
juicio oral, las partes procesales
tergiversando, exagerando u omitiendo,
ejercen de forma ideal su derecho a
como si lo est haciendo el testigo de
controvertir las pruebas ,
coartada de la defensa; de ambas
coadyuvando, asimismo, a que la
cosas es valioso que el sistema se
informacin que se obtenga, para
entere. 97
posterior valoracin del juez sea de
Tambin tenemos que: segn en base calidad.
al principio de contradiccin, las
Consiste en el reciproco control de
partes contendientes en el proceso
la actividad procesal, y la oposicin
tienen el derecho a ejercer el control
de los argumentos y razones entre
reciproco de la actividad procesal
los contendientes sobre las diversas
(actividad probatoria y recursal).
cuestiones introducidas que
Tienen el derecho a ser odas por el
constituyen su objeto99
tribunal, el derecho a ingresar
pruebas, controlar la actividad de los
jueces y de la parte contendiente y el
4. EL IMPUTADO
de refutar los argumentos de la
parte contraria. En ese sentido, el Al respecto Maier al hablar del
juicio de Rubianes es esclarecedor: imputado como rgano de prueba
seala que: Cabe esperar que la
la estructura dialctica del proceso persona a quien se persigue
exige adems, que la sentencia que penalmente sea una de aquellas que
se expide se fundamente en los ms conoce sobre el acontecimiento
actos de debate que sean llevados a que se investiga, objeto del
conocimiento de la parte contraria a procedimiento. En el procedimiento
fin de que esta pueda reaccionar penal , se trata siempre de la
oportunamente en defensa propia. El imputacin de un comportamiento
principio de contradiccin es la humano propio del imputado, acerca
expresin fundamental de esta de la cual nadie mejor que l
exigencia, porque el juez no puede conoce si la afirmacin es cierta o
recibir informaciones privadas sobre
98 Rubianes, Carlos. En. Frisancho Aparicio Manuel; Manual
para la aplicacin del Codigo Procesal Penal, Ed
97DUCE, Mauricio y BAYTELAMAN Andrs, Litigacin Penal RODAS; da edicin 2012
Juicio Oral y Prueba; Editorial Alternativas Lima, 205; pg. 99 CLARIA OLMEDO En: DE LA CRUZ ESPEJO Marco ; El

150-151 Nuevo Juicio Oral; 2da edicin; 2012 pg. 139

123
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

incierta. Por lo dems , si la Si bien es cierto que la

imputacin es cierta, al menos
parcialmente , es el mejor medio de
informacin con que se cuenta, y , si
es errnea, nadie mejor que l para
desbaratarla. Y, sin embargo, no es
posible obligarlo a brindar
informacin sobre lo que conoce,
dependemos de su voluntad
expresada libremente y sin coaccin
de ninguna naturaleza. 100 sin
embargo sabemos que el
contraexamen de ninguna manera
significa coaccionar al imputado, sino
testear la calidad de informacin que
est aportando el imputado, si bien
es cierto que el imputado puede
hacer uso de su derecho a guardar
silencio, sin embargo puede l mismo
renunciar a ese derecho y declarar en
juicio
Binder nos dice que: l imputado es,
precisamente uno de los sujetos
esenciales del proceso, y esta
consideracin tiene una consecuencia
importantsima respecto del sentido de
la declaracin de ese imputado. Si el
Imputado es sujeto del proceso su
declaracin constituir,
fundamentalmente un medio de
defensa. Dicha declaracin es uno de los
modos por medio de los cuales se
expresa uno de los sujetos del proceso,
sin embargo al mismo tiempo es un
medio para obtener informacin de una
fuente que, en este caso, viene a ser el
propio imputado, por lo tanto, bien
puede el imputado hacer ingresar
informacin al proceso.
El planteamiento va dirigido a
establecer hasta donde puede
estirarse este derecho que le asiste
a todo imputado, a no ser coactado
100 MAIER, Julio; Derecho Procesal Penal Argentino;
Editorial HAMMURABI. 2Da Edicin, 1989; . p 434
Convencin Americana establece en
su art 5 que: Toda persona tiene
derecho a que se respete su integridad
fsica, psquica y moral. Podra un
contrainterrogatorio afectar la
integridad fsica, psquica y moral de
una persona?
Incoercibilidad, significa que de
ninguna manera, se pueda emplear
objetos, o formas para poder
disminuir su voluntad a fin de hacer
que declare en contra de su voluntad,
es decir que la valla para considerar
que no est siendo coactado, es que
el imputado no est sometido a
ninguna presin Psicolgica ni
fsica. Pero si se utiliza uno de los
mtodos que ensea las tcnicas de
litigacin, que es el contraexamen
donde se puede utilizar preguntas
sugestivas, de ninguna manera
podran encuadrar dentro de presin
fsica ni psicolgica.
5. PRUEBA
Para nuestros fines necesitamos un
concepto bsico de lo que es prueba,
y debemos entender que la prueba
puede ser definida en trminos simples
como un medio de verificacin de las
proposiciones de hecho que los
litigantes formulan en el juicio.
Completando este ncleo bsico, se
puede decir que la prueba es una
verificacin de afirmaciones que se lleva
a cabo utilizando los elementos o
fuentes de prueba de que disponen las
partes y que se incorporan al proceso a
travs de medios de prueba y con
arreglo a ciertas garantas.101
101 HORVITZ LENNON, Mara Ins y otro; Derecho Procesal
Penal Chileno, EDITORIAL JURIDICA DE CHILE, Tomo
II, Santiago, 2004

124
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

6. LA DECLARACIN DEL validez y en otro no, con lo cual se

IMPUTADO COMO MEDIO entra en una contradiccin, presente
DE PRUEBA en el Proceso Penal.
8. RESPECTO DE LA
Entendemos que el legislador al FACULTAD DE
momento de sealar como orden y CONTRAINTERROGAR
modalidad del debate probatorio en
Algunos autores como De la Cruz,
el art 375 del NCPP y al haberse
encuentran fundamento para que no
considerado al examen del acusado,
se pueda contrainterrogar en lo
presumimos que dio calidad de
siguiente y seala: entendemos que
prueba a la declaracin del imputado
la prioridad concedida al Fiscal
7. CUAL ES VALOR DE Provincial para que inicie el
LAS DECLARACIONES interrogatorio al acusado encuentra su
PREVIAS? sustento, en que este titular de la
accin penal y adems le
El Art. 376 del NCPP, cuando trata
corresponde la carga de la prueba,
acerca de la declaracin del
teniendo una funcin persecutora
imputado seala que: Si el acusado se
()102 . A contrario sensu afirmamos
rehsa a declarar total o
que la fiscala tiene el deber de
parcialmente, el juez le advertir que
probar, y tiene a su cargo, la carga
aunque no declare el juicio continuar
de la prueba, le resulta difcil tal
y se leern sus anteriores
tarea debido a que en los casos
declaraciones prestadas ante el
donde el fiscal inicia con el
fiscal.
interrogatorio, la defensa hace
Al respecto cabe hacerse la siguiente objeciones cuando la fiscala utiliza
pregunta, si la declaracin del preguntas sugestivas. A nuestro modo
imputado no constituye prueba qu de ver, creemos el turno del fiscal
finalidad tiene leer las declaraciones en el interrogatorio es incorrecto, ya
del imputado en juicio? que se debera empezar con un
Suponer que la declaracin del examen directo por parte del
imputado de ninguna manera se abogado defensor para que a su
considera prueba podra llevarnos al turno, el fiscal pueda
extremo de llevar hojas sin valor los contrainterrogar, de tal forma que
cuales se leeran en juicio, con un cada una de las partes puedan
desperdicio de tiempo. Sin embargo controlar la declaracin del
tener la declaracin del imputado imputado, y as adems pueda
como prueba, tal como establece el servir las declaraciones previas
NCPP, al referirse a la confesin rendidas ante el fiscal.
sincera, donde se le da la calidad Afirmamos que existe una errnea
de prueba. interpretacin del Artculo 375, el
Decir que la declaracin del cual establece el Orden y modalidad
imputado en juicio, no se considere del debate probatorio
como prueba y que sin embargo en
la confesin sincera si tenga tal
calidad, nos lleva a decir aqu tiene DE LA CRUZ ESPEJO,Marco ; El Nuevo Juicio Oral
102

,Editorial FECAAT, 2da Edicin; 2012 pg. 241

125
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

El debate probatorio seguir el 9. CONCLUSIONES

siguiente orden:
a) Examen del acusado; () Debemos entender que la
1. El interrogatorio directo de los naturaleza del Proceso Penal,
rganos de prueba corresponde es un eterno conflicto entre el
al Fiscal y a los abogados de las poder del estado de querer
partes. realizar su actividad
sancionadora y por el otro
Lo cual en consonancia con el lado el de Poder respetar las
Artculo 376 y su inc. 4 que garantas fundamentales de
seala, refirindose a la las personas sometidas al
declaracin del imputado, lo Proceso Penal.
siguiente:
4. El ltimo en intervenir ser el Debemos entender que el
abogado del acusado sometido a NCPP plantea un modelo
interrogatorio. adversarial donde se debe
respetar el juego justo entre
Esta norma analizada desde una ambas partes, tanto fiscala
perspectiva del sistema acusatorio, en como la defensa.
cuanto pueda ser interpretada de
manera literal, pone en apuros a la Debemos tener certeza de que
fiscala ya que de una interpretacin el principio de contradiccin,
literal ordena que el fiscal, quien es una garanta de la
tiene la carga de la prueba, deba igualdad de las partes, que
hacer un examen directo y no un no debe ser entendido
contraexamen la cual, dista de un solamente desde el punto de
sistema acusatorio. Al respecto es un vista de la defensa sino que
punto de acuerdo con la opinin de se establece como una forma
Ipanaque cuando seala que: de controlar recprocamente la
Conforme a las tcnicas de prueba que se somete a
litigacin oral, las preguntas sugestivas consideracin del juez
no estn prohibidas para el
contrainterrogatorio, dado que este Concluimos que se debe dar
tipo de examen lo realiza la parte la calidad de prueba a la
adversa; por lo que corresponde declaracin del imputado para
realizar una interpretacin restrictiva no caer en el absurdo de leer
del artculo 376.2, para advertir de la las declaraciones previas en
prohibicin de formular preguntas juicio, equiparndolas a las
sugestivas solo se ha impuesto para vertidas en la confesin
el contrainterrogatorio o examen del sincera.
acusado, y no para el contraexamen.103

IPANAQUE RIOS Yury; El Sistema Acusatorio, Studio

103

Editores; 2011 pg. 183

126
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

11. IPANAQUE RIOS Yury; El

Sistema Acusatorio, Studio
BIBLIOGRAFIA
Editores; 2011
2. BINDER, Alberto, Ideas y
Materiales Para la Reforma
de la Justicia Penal, editorial
ADHOC, buenos Aires
3. DUCE Mauricio Y RIEGO
Cristian ; Proceso Penal,
Editorial Jurdica de Chile;
2007; Santiago
4. IPANAQUE RIOS Yuri
Franz, El Sistema Acusatorio;
Editorial STUDIO, 2011
5. DUCE, Mauricio y
BAYTELAMAN Andrs,
Litigacin Penal Juicio Oral y
Prueba; Editorial Alternativas
Lima, 205
6. FRISANCHO APARICIO
Manuel; Manual para la
aplicacin del Codigo
Procesal Penal, Ed RODAS;
2da edicin 2012
7. DE LA CRUZ ESPEJO Marco
; El Nuevo Juicio Oral; 2da
edicin; 2012
8. MAIER, Julio; Derecho
Procesal Penal Argentino;
Editorial HAMMURABI. 2Da
Edicion, 1989.
9. BINDER, Alberto; Introduccin
al Derecho Procesal Penal,
Editorial AD-HOC; 2DA ed,
5 reimp. Buenos Aires; 2009.
10. HORVITZ LENNON, Mara
Ins y otro; Derecho Procesal
Penal Chileno, EDITORIAL
JURIDICA DE CHILE,
Tomo II, Santiago.

127
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

128
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

LA NECESIDAD DE LA INSCRIPCIN
REGISTRAL DE LOS BIENES
INMUEBLES

Por:
VOYSEST OLIVA, RAUL ENRIQUE

Vraem - Cuzco -Pichari

129
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

130
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

La Necesidad De La
Inscripcin Registral De Los Bienes
Inmuebles

RESUMEN: De acuerdo al criterio del autor, en nuestro modelo registral de naturaleza

declarativo, la inscripcin pierde gran parte de su sentido en cuanto a constituirse en el refrendo
pblico de la titularidad del bien inmueble, cosa que contribuye a crear un clima de inseguridad
jurdica que deriva en una cantidad indeterminada de litigios con el consiguiente incremento de la
carga procesal. Es en ese sentido que se requiere dotar a nuestro sistema registral la capacidad
coercitiva necesaria para que la inscripcin de los bienes inmuebles sean de naturaleza
obligatoria.

Palabras Clave: Inscripcin registral, inmueble, propiedad, constitutivo, declarativo.

ABSTRACT: According to the author's criteria in our model of declarative nature registrar,
registration loses much of its meaning as to become public endorsement of the ownership of the
property, which contributes to a climate of legal uncertainty resulting in an undetermined number
of disputes with the consequent increase in the caseload. It is in this sense that is required to give
our registration system coercive capacity necessary for the registration of real property are
mandatory in nature.

Keywords: registration, property, ownership, establishing, declarative.

Sumario
1. Introduccin 2. Qu es un Predio No Inscrito? 3. La primera inscripcin 4. principio
de especialidad e inmatriculacin 5. Inscripcin Registral y Principio de buena fe 6. El
registro constitutivo de bienes inmuebles 7. Conclusiones 8. Bibliografa..

1. INTRODUCCIN dotar a los ciudadanos de un ttulo de

propiedad seguro, que permita su eficaz

N uestro pas acoge la postura

simplificadora, dando entrada
a sistemas sencillos y rpidos
de inmatriculacin, cuya finalidad es
defensa y que sirva para movilizar el
crdito mediante hipotecas. No obstante,
en opinin de los autores, una

131
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
inscripcin simplificada y sin las
mnimas garantas de seriedad
representa un peligro contra los
derechos largamente consolidados, y
una amenaza para los terceros que
errneamente puedan confiar en un
registro inexacto, por lo que el
legislador se habra engaado en la falsa
seguridad de una inscripcin a toda
costa, sin las comprobaciones y cautelas
necesarias.
Por otra parte, de acuerdo a nuestro
modelo registral de naturaleza
declarativo, la inscripcin pierde gran
parte de su sentido en cuanto a
constituirse en el refrendo pblico de la
titularidad del bien inmueble, cosa que
contribuye a crear un clima de
inseguridad jurdica que deriva en una
cantidad indeterminada de litigios con el
consiguiente incremento de la carga
procesal. Es en ese sentido que se
requiere dotar a nuestro sistema registral
la capacidad coercitiva necesaria para
que la inscripcin de los bienes
inmuebles sean de naturaleza
obligatoria.
A travs de este artculo hacemos un
breve repaso de las consideraciones que
fundamentan esta aseveracin.
2. QU ES UN PREDIO NO
INSCRITO?
El Registro de la Propiedad Inmueble se
cre en nuestro pas mediante Ley de 2
de enero de 1888104 y, a pesar del tiempo
104 Hemos utilizado la fecha de promulgacin de la ley que
tradicionalmente se acepta, pero el tema se mantiene en la
duda. "No hay certeza en cuanto a la fecha en que fue
promulgada la ley que estableci el Registro de la Propiedad
Inmueble en el Per. En el diario oficial El Peruano de la
poca, la citada ley aparece promulgada con fecha 20 de
enero de 1888. En la exposicin de motivos del Vocal de la
Corte Suprema Dr. Alejandro Arenas, acerca del primer
Reglamento Orgnica de la expresada ley, inserta en el
nmero 16 de la Memoria del Ministro de Justicia y Culto,
Instruccin y Beneficencia al Congreso Ordinario de 1889, se
132
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
transcurrido, an existen grandes
extensiones de propiedad territorial que
no han sido in-matriculadas, es decir,
que nunca han tenido acceso a la vida
registral. Por consiguiente, todos los
actos de mutacin jurdico-real sobre
dichos terrenos se realizan al margen e
independientemente del Registro.
Sobre el particular, creemos necesario
aclarar un aspecto que muchas veces no
es interpretado correctamente, y es el
referido a qu se entiende por un predio
no-inscrito. As, es comn que muchos
terrenos inscritas hayan sido objeto de
independizaciones, subdivisiones o
transferencias dominicales que nunca
fueron inscritas. En tal caso, los terrenos
forman parte de un rea de mayor
extensin ya registrada. En este punto,
se debe tener en consideracin que el
Registro de Predios se encuentra organi-
zado en base al folio real (artculo 4
Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, de 2008, en
adelante RIRP), es decir, cada predio da
lugar a la apertura de una partida u hoja
de inscripcin en forma exclusiva, y en
la cual se inscriben todos los actos que a
l correspondan.105 Este hecho excluye
la posibilidad de que puedan abrirse dos
partidas para un terreno o para una
porcin de ella, por cuanto en ese caso
el Registro arrojara una informacin
falsa y engaosa, en tanto los
interesados tendran inscripciones
hace de la mencin de la ley de 10 de enero de 1888, pero
en las publicaciones oficiales de la Direccin General del
Registro de la Propiedad Inmueble, y en leyes. (GONZALES,
Gnther, QUINTANA LIVIA, Rosa Isabel, La inmatriculacin de
predios, manual de Procedimientos registrales, Editado por la
Gaceta Jurdica, Lima 2009, Pg. 9).
105ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. La institucin del Registro
de la Propiedad Inmueble en el Per, sus antecedentes
legales y reformas ms urgentes. UNMSM - Facultad de
Derecho, Lima, 1959, Pg.. 99.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
diversas y contradictorias sobre un
mismo inmueble, lo cual socavara el
fundamento mismo de la institucin
registral, cual es, otorgar publicidad y
seguridad jurdica con justicia a la
contratacin y al trfico. Por esta razn,
una vez inmatriculado un inmueble,
todos los actos o contratos relativos a la
totalidad o fraccin de dicho predio se
inscriben en la misma partida registral.
En ningn caso, proceder abrir una
nueva partida registral aun cuando se
tratase de la porcin menor de un
inmueble inscrito con mayor rea o
cabida.
El adquirente de un predio no-inscrito,
aunque acte de buena fe y a ttulo
oneroso, no resulta protegido por falta
de aplicacin de los principios
regstrales. Por tal razn, deber sufrir
los gravmenes, cargas o embargos que
afecten el inmueble aun cuando no los
conozca. Son los riesgos naturales por
defecto de publicidad, y en tal condicin
opera simplemente el ttulo ms antiguo
(art. 1135 CC).
3. LA PRIMERA
INSCRIPCIN
La inmatriculacin es el ingreso de un
terreno en el Registro, es decir, se trata
de la primera inscripcin referida a un
inmueble determinado, con lo cual este
comienza su vida o historia registral.
Normalmente, la doctrina registral ha
venido utilizando como sinnimas las
expresiones "inmatriculacin"106 y disposiciones han venido a utilizar la palabra "in-
106El vocablo "inmatriculacin" es de reciente data en nuestro
ordenamiento, aun cuando se pueden rastrear
usos anteriores, es con la Ley Hipotecaria Espaola de 1944-
46 en donde se le da carta de naturaleza.
A partir de all la doctrina espaola la utiliza reiteradamente,
siendo que nuestros autores simplemente
la han recogido y generalizado. Sin embargo, este vocablo no
est reconocido en la vigsima primera
edicin del Diccionario de la Lengua Espaola, aunque s
existe el verbo "matricular" , que sin embargo
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
107
"primera inscripcin de dominio" , aun
cuando tericamente es posible encontrar
una distincin conceptual entre ambas.
El primer vocablo, tcnicamente, se
refiere a la operacin de apertura de una
hoja registral en virtud del ingreso de un
nuevo terreno, es decir, su mbito se
reduce al aspecto fsico de un predio que
se incorpora al registro; luego de ella
vendra separada la "primera inscripcin"
(segundo vocablo), en donde se dara
noticia de la titularidad correspondiente
al nuevo terreno incorporado a la vida
tabular. Se trata, pues, de dos opera-
ciones tericamente distintas y
separadas, en donde una es el necesario
antecedente lgico de la otra. Esta
distincin no existe en el Derecho pe-
ruano, en donde se produce
simultneamente la incorporacin del
terreno como objeto y de las titularidades
jurdicas que a ella le corresponden*108.
no tiene mayor significacin en el Derecho registral. Es obvio,
pues, que estamos en presencia de un
neologismo jurdico. Este vocablo se origina en la lengua
alemana (immatrikulatio) y posteriormente ha pasado, por
ejemplo, a la italiana, en donde existe el trmino immatriculare
con el significado castellano de "matricular": (HERRERO
OVIEDO, Margarita. La inmatriculacin por ttulo pblico.
Editorial Dykinson, Madrid, 2006, p. 45).
107La legislacin peruana utilizaba preferentemente el trmino
"primera inscripcin de dominio". As, puede verse en el
Cdigo Civil, Decreto Legislativo N 667 (Ley de Creacin del
Registro de Predios Rurales), Decreto Supremo N 001-90-
VC (Reglamento de Inscripciones del Registro Predial
Urbano), entre muchas otras normas. Sin embargo, recientes
matriculacin", como es el caso del anterior Reglamento de
Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular (Resolucin
N 295-99-SUNARP/SN), luego sustituido por el Reglamento
de 2004; y la directiva para "inmatricular" vehculos
reconstruidos (Resolucin N 186-2000-SUNARP/SN). En el
RIRP de 2008 se impone decididamente el uso del vocablo
"inmatricular" (arts. 14 ss.). En nuestro caso, el trmino ha
sido importado de Espaa, quien a su vez lo copi de
Alemania.
Esta simultaneidad se aprecia claramente en el artculo 16
108
del RIRP.: "La inmatriculacin es el acto por el cual se
133
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
En nuestro ordenamiento, solo se
inmatricula un predio cuando existe un
derecho sobre l, nunca se inmatricula
"en abstracto", es decir, cuando el predio
est en condicin de vacante o con
"dueo desconocido".
Un sector de la doctrina reconoce la
diferencia entre inmatriculacin y
primera inscripcin; pero adems
considera que la inmatriculacin tiene
un concepto formal (apertura de una
hoja en el registro, que incluye las
llamadas modificaciones de la partida
registral como la independizacin o
acumulacin) y otro sustancial
(operacin o acto registral de ingreso
por primera vez en el registro), en donde
el primero constituye la inauguracin de
una hoja que resulta indispensable para
la mecnica del registro; mientras tanto
el segundo conlleva a que un terreno se
sujete, de ahora en adelante, a los efectos
de la publicidad registral(5). No puede
compartirse la visin formal y sustancial
de la inmatriculacin, ya que produce
confusin con hiptesis distintas como
las partidas regstrales nacidas por
segregacin y, adems, carece de
utilidad.
4. PRINCIPIO
ESPECIALIDAD
INMATRICULACIN
El presupuesto para la inmatriculacin
es que el predio materia de la solicitud
no est inscrito en el registro. Por tanto,
una parte importante de la calificacin se
centra en determinar la existencia de
antecedentes regstrales del predio
referido. En tal sentido, la primera
inscripcin de dominio exige que el
predio no figure objetivamente inscrito
con anterioridad, pues de lo contrario la
incorpora un predio al Registro. Se realiza con la primera
inscripcin de dominio, salvo disposicin distinta".
134
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
primera inscripcin no podra
practicarse109.
El Registro moderno nace sobre la base
de dos principios fundamentales:
publicidad y especialidad, cuya misin
es potenciar el crdito hipotecario a fin
de potenciar la economa mediante la
entrada de capitales que fomenten la
construccin, la industria y el comercio.
Por la publicidad se pretende poner fin a
las cargas ocultas que haban aquejado a
la riqueza territorial dentro del rgimen
feudal110. De esta forma los adquirentes
pueden gozar de un poderoso aliado para
conocer la real situacin jurdica de los
inmuebles. El vendedor tiene la ventaja
de ofrecer un bien sin vicios ocultos
(jurdicos), con lo cual el precio obtenido
ser mayor pues el riesgo disminuye o
simplemente desaparece. Pinsese en la
grave incertidumbre producida en el
sistema prerregistral, en donde se puede
transmitir un bien con cargas ocultas,
razn que justificaba la depreciacin
general de los predios pues el adquirente
deba castigar una parte del precio por el
riesgo que significaba la posible
existencia de un derecho contradictorio
de tercero. Por su parte el comprador
DE tiene la ventaja de lograr una
E adquisicin sin sobresaltos y con la
109ROCA SASTRE, Ramn Mara. Derecho Hipotecario.
Tomo II, Bosch, Barcelona, 1954, p. 437.
110 "La propiedad inmueble a principios del siglo pasado (XIX)
estaba en su mayor parte amortizada, sustrada al comercio,
por los mayorazgos, seoros, vinculaciones y manos
muertas existentes; y la pequea parte que se encontraba
libre raramente era objeto de transmisin nter vivos. Nadie
osaba adquirir un inmueble con la nica garanta personal del
transmitente, ya que las posibles cargas ocultas o tcitas y la
insuficiente garanta dominical convertan la adquisicin en
una peligrosa aventura cuyo final muy bien podra ser el
verse despojado de lo onerosamente adquirido o en el mejor
de los casos envuelto en un largo y costoso pleito judicial": DE
LA RICA Y MARITORENA, Ramn. "Esquemas sobre la
valoracin actual del Derecho Hipotecario". En: Revista
Crtica de Derecho Inmobiliario, Nmero 548, enero-febrero
1982, p. 13
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
seguridad de contar con una titularidad
debidamente garantizada. Las ventajas
que obtienen el vendedor y el comprador
en un sistema pblico de ttulos, origina
mayor circulacin de la riqueza,
afluencia de capitales, inversin en
actividades productivas, revalorizacin
de la propiedad inmueble, cada de las
tasas de inters por menor riesgo y, en
general, un beneficio neto en la
economa. Este diagnstico ya era
conocido por los liberales del siglo
XVIII, quienes en realidad son los
grandes impulsores del Registro en toda
Europa111.
Sin embargo, no es suficiente un
conocimiento pblico de los contratos o
ttulos inmobiliarios, pues adems se
hizo necesario eliminar una de las
mayores rmoras del Antiguo Rgimen:
las hipotecas generales112. En efecto, no
es posible lograr la certeza de un
derecho sin certeza sobre su objeto
(especialidad). Para implementar el
principio de especialidad en las
transmisiones patrimoniales, se prohben
los actos de disposicin de un
patrimonio (donaciones universales,
ventas o enajenaciones de patrimonios)
y los actos de gravamen sobre una
universalidad (prendas o hipotecas
generales o tcitas sobre todos los bienes
presentes y futuros del deudor). Estos
actos fueron muy comunes desde el
Derecho romano, y evidentemente
ocasionaban un grave quebranto al
111Por eso resulta antihistrico que los neoliberales del siglo
XXI, especialmente los difusores del anlisis econmico,
pretendan hacer creer que estamos ante "novedades" o
"nuevas doctrinas".
112 GMEZ GALLIGO, Francisco Javier. "El principio de
especialidad registral". En: Revista Crtica de Derecho
Inmobiliario. Nmero Conmemorativo de los 50 aos de la
reforma hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid, 1995, pp. 220
y 221.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
trfico patrimonial. Una vez suprimidas
las hipotecas generales y los actos de
disposicin sobre un patrimonio, solo
quedaron preferencias crediticias y actos
de adquisicin sobre bienes concretos113.
La exposicin de motivos de la Ley
Hipotecaria Espaola de 1861 dice sobre
el particular: "No poda subsistir la
hipoteca tcita y general que hoy
reconocen nuestras leyes; su inde-
terminacin, su eventualidad y su falta
de inscripcin la hacen incompatibles
con las dos bases que como
fundamentales del sistema hipotecario
ha adoptado la Comisin, la
especialidad y la publicidad (...). Estas
hipotecas ocultas son el vicio ms
radical del sistema hoy vigente, y de tal
modo es necesario que
desaparezcan"114.
Puede advertirse, entonces, que el
originario principio de especialidad tiene
como objetivo fundamental eliminar las
hipotecas generales, esto es, aquellas
que afecta todo el patrimonio (presente y
futuro) del deudor. As pues, quin
podra estar seguro de adquirir un
terreno sin gravmenes cuando era
posible que sobre dicho bien se hubiese
constituido antes una hipoteca general,
no ya del propietario actual sino de un
propietario anterior? En contraposicin a
esta figura, la doctrina habla de las
hipotecas "especiales" o del "principio
de especialidad", por el cual la hipoteca
solo afecta bienes concretos y
determinados. Toda la doctrina moderna
comparte este criterio y, por ende, casi
todos los pases adoptan la especialidad
en las hipotecas. El caso paradigmtico
es el alemn, pues en su condicin de
113LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. El Registro de la
Propiedad y el sistema de preferencias crediticias. Editorial
Comares, Granada, 1995, pp. 46-48.
114 GMEZ GALLIGO, Francisco Javier. Ob. Cit., p. 223.
135
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
creador del registro, su doctrina seala
con toda claridad que el principio de
especialidad encierra un doble
significado: "En primer trmino, el de
que cada derecho real solo pueda versar
sobre una determinado terreno, y nunca
sobre todo el patrimonio ni sobre un n-
mero indefinido de inmuebles. Y en
segundo lugar, el de que haya de in-
dicarse en nmeros (...) la cuanta del
gravamen que se impone"115.
En consecuencia, el principio de
especialidad aplicado al registro significa
que las inscripciones se ordenan por
predios individualizados y determinados
(sistema de folio real). Por tanto, la
inmatriculacin tiene una importancia
central pues no solo es la primera
inscripcin del inmueble, sino adems
produce, en teora, el cierre del mismo
bien para futuras inscripciones. En caso
contrario, la informacin del registro
pierde certeza y confiabilidad.
La necesidad de comprobar que un
predio susceptible de inmatriculacin no
estuviese ya inscrito, es un tema que,
histricamente, ha sido fuente de
mltiples dificultades, pues durante
mucho tiempo las inscripciones se
hicieron sin bases grficas, por lo que
resultaba casi imposible comprobar
predios anteriormente inscritos; y luego
cuando ya se exiga la presentacin de
planos, a veces rudimentarios, sin
embargo, no exista un sistema tcnico
que permitiese ubicar tales planos dentro
de un gran mosaico geogrfico. En tal
momento, solo quedaba la intuicin y
experiencia del registrador, quien deba
recordar o sospechar que ciertas zonas
determinadas ya constaban en el
registro, y en tal virtud realizar un exa-
115 NUSSBAUM, Arthur. Tratado de derecho hipotecario
alemn. Traduccin del alemn de Wenceslao Roces,
Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1929, p.
35.
136
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
men meramente artesanal de
superposicin o no. El principio de
especialidad, en tales condiciones,
difcilmente poda actuarse a cabalidad.
En el Per, desde su implantacin, el
Registro estaba en la obligacin de
exigir el dato de la medida superficial
del inmueble, pero segn lo que conste
en el ttulo, sin necesidad de adjuntar un
plano. As lo impuso ya el artculo 76
del Reglamento Orgnico del Registro
de Propiedad Inmueble de 1888; pero es
obvio, y basta revisar los libros
regstrales antiguos, que la citada
medida no se cumpli en muchos casos.
Un autor nacional de hace medio siglo
reconoce esta situacin: "Pero, en la
realidad esta disposicin reglamentaria
no ha tenido cabal cumplimiento, y as
hemos tenido ocasin de ver en muchas
primeras inscripciones de dominio en el
Registro de la Propiedad Inmueble de
Lima, que en los respectivos asientos no
se ha consignado la medida del rea
superficial, o tan solo las medidas del
frente y fondo; o el rea en forma
aproximada o en medidas antiguas de
superficie, como la vara cuadrada y la
fanegada, porque as apareca de los
antiguos ttulos de dominio presentados
al Registro"116.
Con el Cdigo de 1936 el problema se
mantuvo, pues la inmatriculacin con 20
aos de antigedad, no requera la
presentacin de un plano, siempre que el
ttulo consigne los datos de rea o
cabida y los linderos. Sin embargo, en
los ttulos supletorios dicho requisito s
era imperativo por virtud a la regla
contenida en el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1911. Pero, la
presentacin de planos no es por s sola
una panacea, ya que la falta de
uniformidad de las bases grficas y la
116 ACEVEDO Y CRIADO, Ismael. Ob. cit., p. 134.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ausencia de elementos tcnicos habra
llevado a la misma situacin:
imposibilidad de realizar un examen
confiable sobre los predios
anteriormente inscritos. Hace cincuenta
aos se propona, nada menos, que se
forme un catastro registral con los
planos que se presentasen:
"En opinin del graduando y para la
debida identificacin de los inmuebles,
por la falta del Catastro de la propiedad
inmueble, debe exigirse para la primera
inscripcin del dominio o de la posesin
de los bienes inmuebles, la presentacin
por duplicado a escala determinada,
firmado por un ingeniero o agrimensor
diplomado e inscrito en el Registro
Oficial del Ministerio de Fomento; y
cuyo plano y memoria descriptiva deben
estar debidamente autenticados en
diligencia preparatoria de
reconocimiento de documento privado,
actuada ante un juez de primera
instancia. De esta manera, el Registro
de la Propiedad archivara el duplicado
del plano inscrito, y se podra ir
formando con el legajo de planos, el
Catastro para la debida identificacin
de los inmuebles inscritos, a fin de
evitar las superposiciones de rea y la
duplicidad de inscripciones del mismo
inmueble; lo que ocurre con frecuencia,
en la actualidad, por la falta de
ingenieros adscritos a las Oficinas de
los Registros para la verificacin de los
planos presentados, y la debida
identificacin de los terrenos "117.
Por ello, entre otras razones, las Oficinas
Regstrales fueron complementadas con
reas de catastro cuya primera funcin
ha sido levantar las bases grficas
existentes y que constituyen el sustento
de los distintos predios inscritos. Esta
evolucin llev a que el informe del rea
117 Ibdem, p. 128
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
de catastro sea preceptivo antes de
cualquier solicitud de inmatriculacin,
segn el art. 11 del Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios de
2008 (RIRP)118, pero que ya haba sido
introducido en la norma reglamentaria de
2003.
5. INSCRIPCIN REGISTRAL
Y PRINCIPIO DE BUENA
FE
Muchas veces se presentan
circunstancias en las cuales quien
dispone de un bien no es su titular. Por
ejemplo, A vende una casa a B, pero B
no inscribe su derecho en el registro.
Posteriormente A, aprovechando esta
situacin, vende la misma casa a C, y
este lo inscribe.
Esta situacin se da a diario en nuestro
pas debido a que, en materia de
transferencia de propiedad inmueble, se
ha optado por el sistema espiritualista o
francs. As, se puede apreciar del
artculo 949119 que para que opere la
transferencia de la propiedad inmueble,
basta que exista la obligacin de
transferir. En consecuencia, la
inscripcin registral es solo declarativa.
Frente a dicho sistema de transferencia
de propiedad, se encuentra el sistema
alemn, en el cual no basta la sola
existencia de la obligacin de transferir
118 Aqu puede mencionarse que constituye un exceso
reglamentarista que el informe del rea de catastro sea
"vinculante", pues en tal caso la calificacin que ejerce el
registrador ya no lo hace en exclusiva como dice la ley (art.
2011 CC), sino en compartimento de funciones con un
servidor estatal que nadie conoce, que no aparece en las
esquelas de observacin y cuyo informe es secreto y
telegrfico. Ante ello es muy difcil que un interesado pueda
cuestionar o impugnar, pues desconoce los motivos de la
denegatoria de inscripcin.
119Artculo 949.- La sola obligacin de enajenar un inmueble
determinado hace al acreedor propietario de l, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario
137
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

para que esta se produzca (ttulo), sino principio, porque dependiendo de ello,
que tambin se necesita la presencia del se va a cumplir o no con dicha finalidad.
modo, el cual se encuentra materializado
Se la puede definir como aquel principio
por la inscripcin en el registro. En este
que propende a la proteccin de los
caso, la inscripcin es constitutiva.
terceros que han adquirido un derecho
En los sistemas donde la inscripcin es sobre la base de la informacin
declarativa, como el nuestro, se presenta proporcionada por el registro y han
en consecuencia el riesgo de que quien inscrito su derecho.
aparezca en el registro como titular de
Garca Garca121 seala, refirindose a
un determinado derecho, en la realidad
este principio, que es ... aquel principio
ya no tenga tal derecho.
hipotecario en virtud del cual el tercero
Para hacer frente a dicha situacin, que que adquiere en base a la legitimacin
por dems resulta ineficiente para la dispositiva de un titular registral es
sociedad porque eleva los costos de mantenido en la adquisicin a don
transaccin, se ha recogido la institucin domino que realiza, una vez que ha
de la fe pblica registral, que se inscrito su derecho, con los dems
encuentra contemplada en el artculo requisitos exigidos por la ley.
2014 del Cdigo Civil120. Esta viene a
Es precisamente la existencia de este
ser una excepcin al principio de que
principio la que permite al registro
nadie puede transferir ms derechos del
cumplir su funcin primordial, cual es la
que posee, por cuanto legitima al
de dar publicidad de los actos y
adquiriente de un derecho, basado en la
situaciones jurdicas configuradas en la
informacin contenida en registro,
realidad extrarregistral y que han tenido
aunque en la realidad el transferente no
acceso al registro, con oponibilidad erga
sea el actual titular del mismo.
omnes.
Se ha recogido esta institucin por
Dicha publicidad genera que los terceros
cuanto se haca necesario fortalecer al
conozcan acerca de la ocurrencia o
registro en su funcin de ser un
constitucin de una determinada
organismo creado para dar una adecuada
titularidad jurdica. Ello va a determinar
publicidad de los diversos actos y
que se generen dos efectos principales:
derechos existentes inscritos. En
por un lado, que el derecho inscrito sea
consecuencia, la nica manera de
oponible a los terceros; y, por otro lado,
fortalecer dicha publicidad era
que el tercero que contrata e inscribe su
hacindola confiable, de tal manera que
derecho no se vea perjudicado por
los contratantes no tengan que estar
circunstancias que no constan en el
comprobando la verosimilitud de la
registro.
informacin proporcionada.
La no existencia de este principio
Sin embargo resulta importante
determinara que no haya confianza en
determinar los alcances de este
la informacin contenida en el registro,
situacin que elevara los costos de
120Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulo
oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece transaccin, debido a que los terceros
con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o
resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten 121GARCA GARCA, Jos Manuel. Derecho Inmobiliario
en los registros pblicos. La buena fe del tercero se presume Registral o Hipotecario. Tomo II. Editorial Civitas, S.A.
mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. Madrid, 1993. Pg. 227.

138
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tendran que averiguar en forma previa
si los datos suministrados por el registro
corresponden a la realidad
extrarregistral.
Figura central del mencionado principio
lo constituye el tercero registral, quien
es aquella persona que recibe la
proteccin del Estado en lo que respecta
al mantenimiento de su derecho, aunque
se anule, rescinda o resuelva el de su
transferente por virtud de causas que no
constan en el registro.
6. EL REGISTRO
CONSTITUTIVO DE
BIENES INMUEBLES
El registro de la propiedad existe para
dar publicidad a los derechos reales
inmobiliarios, que, sin ste medio legal
de divulgacin, careceran de una
eficacia completa; es decir, seran
derechos reales solamente para los
terceros que los conocieran, a pesar de
no estar registrados, pero no para los
terceros que los ignoraran de buena fe.
Para estos ltimos y desde su peculiar
punto de vista, los derechos reales
inmobiliarios no registrados y que en el
caso no se pueden razonablemente
conocer por otro medio que no sea el
registro, son meros derechos personales.
Su eficacia, por lo tanto, queda reducida
al mbito estricto de los sujetos activo y
pasivo de la relacin jurdica. Con lo
cual, los derechos reales inmuebles no
inscritos son derechos reales
incompletos en su aspecto real, es decir,
en su aspecto de produccin de efectos
frente a todos122. Pues, es legalmente
posible que los terceros conozcan el acto
verbal o el documento, pblico o
privado, de constitucin o de
transmisin de un derecho real inmueble
122 CANO MARTNEZ DE VELASCO, Jos Ignacio. Las
prohibiciones de disponer o la fuerza constitutiva del registro
J.M. BOSCH EDITOR, Madrid, 2006. p 9.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
no registrado. En tal caso, sabrn cmo
era el citado derecho en la fecha de su
constitucin o de su transmisin. Pero,
luego ese derecho ha podido
transformarse o desaparecer por hechos
modificativos o extintivos posteriores
que ocurrieron al margen del registro.
Por ello, el nico medio al menos el
nico medio oficial, es decir, legal para
que los terceros puedan saber de verdad
con seguridad la situacin en que se
encuentra un determinado derecho real
inmueble al da de la fecha en que se
desea obtener esta informacin, es el
registro. Pues, los asientos se presumen
verdaderos y exactos al da de la fecha
de su compulsa mientras una sentencia
judicial no ordene su rectificacin. As
pues, los terceros podrn conocer,
mediante compulsa del registro,
plenamente actualizados los derechos
reales inmuebles inscritos que deseen.
Normalmente realizarn la
confrontacin tabular precisamente das
antes de aqul en que prevean adquirir
un derecho de quien aparezca en el
registro con facultades para transmitirlo.
De lo expuesto, se infiere la importante
funcin del registro de la propiedad en
la constatacin y en la transmisin de la
riqueza inmueble.
Siendo, por todo ello, decisivo el papel
legal del registro en relacin con los
derechos reales inmuebles de contenido
positivo, como, p. ej., la propiedad, el
usufructo, el censo, la anticresis y ms
an la hipoteca, el mismo es mucho ms
trascendente en relacin con los
derechos reales inmuebles de contenido
negativo, como las servidumbres
negativas, y tambin en relacin con las
cargas reales inmuebles negativas. La
razn de esta ltima afirmacin se
encuentra en que los derechos reales
inmuebles de contenido negativo y las
cargas reales inmuebles negativas no
139
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
pueden tener apariencia posesoria,
como, en cambio, la pueden tener los
derechos reales inmuebles de contenido
positivo, que permita conocer a los
terceros su existencia y su contenido
fuera del registro. Cmo saber que el
terreno que compro tiene una
servidumbre de no construir pared
medianera ms alta de, p. ej., cinco
metros, si este derecho no est inscrito?
Y, aunque el transmitente del fundo me
informe al respecto, qu valor, alcance
y eficacia puede tener su criterio sobre
la existencia actual y caracteres de la
misma? Y, aunque el vendedor del
inmueble fuera un ilustre civilista, es
notorio que acta en el contrato como
vendedor y no como especialista, de
modo que el comprador no tiene porqu
atribuir a su informe sobre el indicado
gravamen carcter legal. En cambio, la
informacin que una inscripcin de la
citada servidumbre negativa suministra
a los terceros es la verdad legal
actualizada sobre la existencia,
contenido y lmites del derecho. Con lo
que la inscripcin atribuye certeza a los
derechos reales inmuebles negativos,
que no la tienen sin el registro. Sin el
registro, estos derechos son nicamente
cognoscibles legalmente por las partes,
sujeto activo y pasivo de ellos. Lo que
supone que sin el registro son derechos
meramente personales. La reciente
conclusin significa que los derechos
inmuebles de contenido negativo no
llegan a ser derechos reales si no se
inscriben. Lo que supone que su
inscripcin es constitutiva. Las cargas
reales inmuebles negativas, como lo son
las prohibiciones de disponer, tienen an
ms necesidad de una inscripcin (o
anotacin en su caso) constitutiva. Pues,
no solamente carecen de apariencia
posesoria de modo que no pueden ser
conocidas por los terceros sino mediante
el registro, sino que adems no recaen
140
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sobre una cosa bien inmueble material
cmo los derechos reales inmuebles de
contenido negativo, sino sobre el
derecho, cmo tal inmaterial, del que
prohben disponer. Por as decir, las
cargas reales inmuebles negativas son
todava ms etreas e irreconocibles
para los terceros que los derechos reales
inmuebles negativos.
7. CONCLUSIONES
Se requiere que nuestro sistema registral
se adapte a las nuevas necesidades que
se plantean sobre esta materia en nuestro
pas.
No podemos, a estas alturas donde el
manejo de la informacin y los
requerimientos de una mayor seguridad
jurdica en los actos de jurdicos que
implique el factor translaticio de la
propiedad inmueble, mantener un
sistema registral de naturaleza
declarativo, pues ello est repercutiendo
severamente en la garantas que debe el
Estado brindar a travs de su sistema
registral de bienes inmuebles.
En consecuencia, el Sistema de
inscripcin registral de naturaleza
constitutivo se hace imperativo por las
razones expuestas y, para ello se
necesita que se haga un replanteamiento
de nuestra actual ley registral as como
del marco jurdico que le sea necesario a
fin de adecuarse a nuestro ordenamiento
jurdico.
8. BIBLIOGRAFA
ACEVEDO Y CRIADO,
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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

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141
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

142
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Artculo

LAS GARANTIAS EN EL NUEVO MODELO

PROCESAL

Por:
ZUZUNAGA SILVA, LUZ MERY

Fiscal Provincial. FPEDTID AYACUCHO

143
Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

144
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Las Garantias en el
Nuevo Modelo Procesal
INTRODUCCIN.-
E
l modelo que rige el Cdigo
Procesal Penal del 2004 (NCPP)
ha trado algunas novedades
respecto del Cdigo de Procedimientos
Penales que aun sigue en vigencia en
parte del territorio peruano coherentes
con la funcin mas garantista de este
como marco normativo de los procesos
penales llevados a cabo bajo su
vigencia. En ese sentido tenemos que
este nuevo modelo establece roles
respecto a sus intervinientes, como es el
de la Polica Nacional, el Ministerio
Publico y el Poder Judicial. En el caso
del Ministerio Publico ya el Tribunal
Constitucional (TC) ha puesto de relieve
el rol de esta institucin en diversas
sentencias. Un ejemplo a citar es el de la
STC Exp. N 06167-2005-PHC/TC
caso Cantuarias Salaverry-, en cuyo
fundamento jurdico 31, expresa lo
siguiente, respecto al principio de
legalidad: [E]l respecto a este principio
implica que el Ministerio Pblico
ejercite la accin penal por todo hecho
que revista caracteres de un delito, sin
perder de vista que su labor se ejecuta en
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
funcin de la justicia y teniendo como
parmetros a la Constitucin y la Ley.
Tenemos adems en cuenta que en el
accionar se configura una serie de
colisiones entre las garantas, por
ejemplo, los derechos de los imputados
y, la eficacia, entendida como, la
finalidad del proceso de hacer posible la
administracin de justicia, lo que en
suma debe entenderse como un debido
proceso.
En este artculo enfocaremos las
consideraciones generales en torno a
este nuevo modelo, sus ejes principales
sobre los que gira este nuevo sistema, la
caracterizacin y el estado actual de las
garantas del procesamiento penal.
1. CONSIDERACIONES
GENERALES EN TORNO AL
NUEVO MODELO DE LA
REFORMA PROCESAL PENAL.
En este apartado quiero hacer referencia
muy breve al modelo del Cdigo
Procesal Penal del 2004 conocido como
el Nuevo Cdigo Procesal Penal. El
145
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
Cdigo de Procedimientos Penales
(1940) tenia, inicialmente, un modelo
inquisitivo123, caracterizado por que el
rgano que indaga e instruye tambin
decide la causa. Luego, con las reformas
operadas a travs de los aos, este
cuerpo normativo pasa a ser un modelo
mixto. El modelo mixto es ms
garantista que el inquisitivo, pero
contiene normas que obedecen al primer
modelo.
Nuestra reforma procesal penal, se gesta
dentro del contexto de la reforma
procesal penal latinoamericana
estructurada en base al Cdigo Procesal
Penal modelo para Iberoamericana
(1970), que busco uniformar las
legislaciones procesales penales
latinoamericanas, bajo un modelo
institucional con bases comunes, sin
perjuicio de las caractersticas
particulares que cada legislacin
nacional pudiera adoptar, segn reza de
su propia exposicin de motivos124 se
trata de una propuesta bsica, pero
concreta y operativa, de un conjunto de
mecanismos aptos para solucionar los
conflictos sociales de un modo pacfico
y a travs de las instituciones
judiciales, que apunta a persecutor, estableciendo tambin, el
123 En este modelo, incluso, se haba establecido
normativamente la presuncin de culpabilidad en el caso que
el imputado guardara silencio. El juez poda, adems,
ordenar pruebas de oficio en casos donde marcando
diferencia con la actual regulacin en el artculo 385 del
NCPP que las permite solo para determinados supuestos- as
lo considerase adoptando una posicin de parte. En suma,
era un modelo en donde no se respetaban las garantas del
proceso.
124 Cdigo Procesal Penal modelo para Latinoamrica.
Exposicin de Motivos, I. Introduccin, punto 2 tercer acpite.
Inserto como apndice en la obra denominada Derecho
Procesal Penal Argentino de Julio B. J. Maier, tomo I-a,
Pags.291 a 453.
146
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
solucionar los ms graves conflictos
sociales, captados sin duda por el
sistema penal., se trat, qu duda cabe,
de una respuesta latinoamericana frente
a requerimientos comunes de
relegitimacin, eficacia y modernizacin
de las pautas de procesamiento penal.
Como hemos sealado nuestra reforma
nacional, por razones que no es el caso
detallar, fue particularmente
accidentada; basta recordar que produjo
cuatro cdigos, el CPP de 1991; los
CPPs de 1995 y 1997, que luego de ser
aprobados por el Congreso de la
Republica fueran observados por el
Poder Ejecutivo; y el CPP del 2004,
promulgado por el Decreto Legislativo
N 957, vigente en la mayora de los
Distritos Judiciales de la Republica.
Consecuentemente tenemos que ms
garantista que el anterior mencionado
aunque no escapa de las
correspondientes crticas-, es el modelo
acusatorio, plasma y permite de manera
ms eficaz, un proceso con respeto a las
garantas del debido proceso. Es mucho
ms especifico en separar las funciones
entre el rgano decisor y el rgano
control de las actuaciones del fiscal a
travs de audiencias. La oralidad es
caractersticas de las audiencias, al
margen de su especial implicancia en la
fase de juzgamiento. El juez, en la fase
de investigacin preparatoria, es un
rgano garantista de los derechos del
imputado.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El CPP del 2004, disea un proceso
penal comn nico, con tres etapas:
A. La Investigacin Preparatoria.-
Formalizada bajo la direccin del Fiscal
pero sujeta a un perifrico control de
regularidad por parte del Juez de la
Investigacin Preparatoria, a quien el
fiscal le requiere la expedicin de las
medidas asegurativas personales y reales
y, la variacin de su rgimen, las que
son resueltas al igual que la mayora de
las incidencias materia de su exclusivo
pronunciamiento, previo mecanismos de
audiencia que se erige en un mbito oral
y contradictorio.
B. La Etapa Intermedia.- Bajo la
direccin del Juez de la Investigacin
Preparatoria, que constituye una fase
intermedia repotenciada en su funcin
de saneamiento del proceso, la que tiene
como actuacin central la Audiencia
Preliminar, en la cual adems de
agotarse la posibilidad de cuestionar el
proceso a travs de medios de defensa,
nulidades y otras articulaciones
homlogas, se efecta de oficio el
control formal y sustancial de la
acusacin, el mismo que permite su
rechazo liminar definitivo (absolucin
anticipada) optndose para este efecto
por el mecanismo de sobreseimiento
impropio; as mismo, se produce el
ofrecimiento y admisin de pruebas para
el juzgamiento, pudiendo adems
consensuarse convenciones probatorias
y acuerdos reparatorios; y,
C. El Juzgamiento.- Constituida por el
Juicio Oral dirigido por el Juez Penal
Unipersonal o el Colegiado (del mismo
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
nivel que el juez de investigacin
preparatoria).
2. LOS EJES PRINCIPALES DEL
NUEVO MODELO PROCESAL
PENAL.
Los ejes principales sobre los que gira el
nuevo modelo son:
A. La distribucin de funciones
diferenciadas y exclusivas dentro del
proceso, con sujecin a las exigencias
constitucionales, las que generan un
contexto institucional ptimo para la
imparcialidad del juez;
B. La consolidacin de la presuncin de
inocencia y del derecho de defensa,
como principios operativos y
estructurales del procesamiento penal.
(imputacin necesaria, excepcionalidad
de la prisin preventiva, plazo
razonable, limitacin temporal de las
restricciones asegurativas);
C. La igualdad procesal (igualdad de
armas) como expresin del derecho de
igualdad entre las partes;
D. El principio contradictorio que atraviesa
todas las etapas del proceso;
E. La racionalizacin de los tiempos del
proceso;
F. El sistema de audiencias, como
mecanismo previo a la toma de
decisiones relevantes dentro del proceso
e incluso en momentos previos a su
instauracin (en la fase indagatoria de la
investigacin preparatoria) que gira en
torno a la triloga contradiccin, oralidad
e inmediacin, para la obtencin de la
informacin requerida para la toma de
decisiones; lo que permite una mayor y
mejor informacin (fraguada por la
147
 Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
contradiccin), garantizando as una
mejor decisin.
G. La excepcionalidad de la prisin
preventiva y la limitacin temporal de
las dems medidas limitativas
personales, como expresin material de
la presuncin de inocencia;
H. La regulacin de las medidas restrictivas
destinadas a la bsqueda de fuentes de
prueba y su utilizacin desde los
momentos preliminares o indagatorios
de la investigacin, siempre sujeta a
control judicial a travs de la
autorizacin previa o la convalidacin
posterior (control policial de identidad,
video vigilancia, intervencin corporal,
allanamiento, exhibicin forzada e
incautacin, interceptacin incautacin
postal, intervencin de comunicaciones
y telecomunicaciones, levantamiento del
secreto bancario y de la reserva
tributaria, etc.).
I. El establecimiento de mecanismos
especiales de investigacin (remesa
controlada, agente encubierto, etc),
medidas de proteccin (para agraviados
testigos) y, formulas de colaboracin
eficaz (proceso de colaboracin eficaz),
que dotan de eficacia al procesamiento
de la criminalidad organizada.
J. La incorporacin de frmulas
simplificatorias basadas en el consenso
que permiten la definicin anticipada de
los procesos penales que no revisten
mayor complejidad.
3. DISQUISICIONES EN TORNO A LA
CARACTERIZACION DEL NUEVO
MODELO.
Con respecto a la caracterizacin o
rotulacin del modelo, se maneja por un
148
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sector importante de los procesalistas
nacionales, el criterio de adscribirlo al
sistema acusatorio. Con el profundo
respeto, admiracin y estima personal
que me merecen los insignes profesores
que sostienen tal posicin, me permito
disentir de tal criterio, pues considero
que no se puede desconocer, ni
relativizar la pervivencia del sistema
mixto como uno autnomo y distinto del
acusatorio e inquisitivo, en base a los
que se estructuro en Francia (1808) al
influjo de los postulados de la
Revolucin Francesa.
Ello no es bice para reconocer: a) que,
en los modelos mixtos tradicionales
(entre ellos el del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940) hasta
mediados del siglo anterior presentaban
una preponderancia de las prcticas
inquisitivas, la que gradualmente se fue
atenuando con las reformas
introducidas; y, b) que, el modelo del
CPP del 2004 presenta una marcada
preponderancia acusatoria, lo que no lo
torna exento de caractersticas como la
persecucin penal pblica y la
bsqueda de la verdad histrica que
aun cuando relativizadas, a decir del
profesor Julio B. J. Maier, constituyen
dos de las mximas posiciones
fundamentales del inquisitivo125.
En virtud de lo antes sostenido, se debe
colegir que nuestra reforma procesal
propone un modelo con preponderancia
acusatoria y de corte adversarial, ello
125Derecho Procesal Penal I de Julio B. J. Maier, Editores
del Puerto s.r.l; Buenos Aires 1999 2da Edicin; Pags.449 a
450.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
dentro del sistema mixto que ya
conocemos; este responde a las
exigencias de nuestro programa
constitucional y de las normas
supranacionales para el procesamiento
penal en un Estado democrtico de
derecho; as como a la compleja tarea de
lograr un equilibrio entre las garantas
del individuo y la eficacia en la
persecucin del delito126.
4. EL ESTADO ACTUAL DE LAS
GARANTIAS DEL
PROCESAMIENTO PENAL.
Los factores sociales determinan el
estado actual de las garantas del
procesamiento penal.
PRESUNCION DE INOCENCIA.-
Principio operativo del proceso penal, se
refleja como regla de procesamiento:
en la necesidad de una imputacin
necesaria y razonable a partir de
referentes objetivos, para dar inicio al
procesamiento penal.- Como regla
probatoria: 1) en la asignacin de la
carga de la prueba; 2) en la exigencia de
una suficiente actividad probatoria de
cargo y una debida motivacin para
quebrarla a travs de una sentencia
condenatoria; y 3) en el principio de
favorabilidad (indubio pro reo) por el
cual en caso de duda debe estarse a lo
ms favorable al reo; y cuando la duda
incide en la responsabilidad penal del
imputado, debe absolvrsele.- Como
regla de tratamiento del imputado: en
la regla de excepcionalidad de las
126 Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal de Pablo
Talavera Elguera; Editora Jurdica Grijley; Lima 2004; Pags. 7
- 8.
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
medidas limitativas personales de grave
afectacin de la libertad; y en el rgimen
de temporalidad de dichas medidas.
Vale precisar que este principio
encuentra su reconocimiento en la
Constitucin a travs del literal e) del
artculo 2.24 que expresa lo siguiente:
Toda persona es considerada inocente
mientras no se haya declarado
judicialmente su responsabilidad. As
tambin, los instrumentos
internacionales hacen reconocimiento
expreso de este principio bsico, como
parte del debido proceso. En el plano
doctrinal, Nolasco Valenzuela se refiere
respecto a este principio en los
siguientes trminos: El derecho a la
presuncin de inocencia, se configura en
tanto regla de juicio y desde la
perspectiva constitucional, como el
derecho a no ser condenado sin pruebas
de cargo vlidas, lo que implica que
exista una mnima actividad probatoria,
realizada con las garantas necesarias,
referida a todos los elementos esenciales
del delito y que de la misma quepa
inferir razonablemente los hechos y la
participacin del acusado en ellos
()127. En estas lneas nos lo recuerda
Jos Antonio Neyra: Debe existir
sospecha vehemente de criminalidad, de
tal manera que se revelen suficientes
indicios de que un individuo haya
cometido un hecho constitutivo de un
tipo penal, fuera de este supuesto
127 NOLASCO VALENZUELA, Jos Antonio. El juez penal.
Principios, deberes y estndares probatorios en la decisin
judicial. Cmo litigar contra el juez penal? Responsabilidad
administrativa y penal de los jueces penales.ARA, Lima 2012;
Pg. 515. En este apartado, el autor hace referencia a lo
sostenido por la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario N 2-
2005-CJ/116.
149
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
material queda vedado cualquier
posibilidad de que los rganos de
persecucin ejecuten actos de
intromisin en la esfera de libertad de
los individuos128.
DERECHO A LA NO
INCRIMINACION.- Esta garanta se
limita al reconocimiento de la libertad
de declaracin como derecho del
imputado, lo que implica la posibilidad
de optar por la defensa negativa
(silencio frente a los cargos) y de faltar a
la verdad en la declaracin sin que ello
pueda interpretarse probatoriamente en
contra del imputado. Esta garanta no
permite que el imputado se sustraiga a
participar en actuaciones investigatorias
o probatorias con fines de
reconocimiento o constatacin corporal;
ni a exmenes o pruebas invasivas o
extractivas (tomas de muestras de
sangre, cabello o fluidos) los que se
encuentran supeditadas a la garanta de
la salud y la integridad fsica, a travs de
supervisin mdica en caso de ser
necesaria. De modo alguno puede
invocarse la garanta de la no
incriminacin, para justificar la
inconcurrencia del imputado a las
actuaciones investigatorias.
EL PRINCIPIO ACUSATORIO.- Se
erige como criterio configurador del
proceso penal, que determina la
distribucin de los roles dentro del
proceso penal. El Ministerio Pblico,
asume el rol persecutorio del delito
128NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del Nuevo Cdigo
Procesal Penal y de Litigacin Oral. IDEMSA, Lima, 2010;
Pg. 192.
150
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
como titular de la accin penal pblica;
y en tal virtud, para el inicio del proceso
se requiere de una disposicin fiscal de
imputacin (disposicin de
formalizacin de la investigacin
preparatoria) que contenga cargos
razonables apreciados a partir de
elementos objetivos; y para el inicio de
un juicio se requiere una acusacin
fiscal con cargos concretos premunidos
de un razonable juicio de probabilidad.
Este principio se refleja adems en la
diferenciacin de las funciones fiscales
y judiciales dentro del proceso penal,
esto es, entre funciones de persecucin
acusacin y de decisin.
LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL.- La
posicin del Juez en el proceso penal
debe ser la de un tercero entre las partes
o un tercero imparcial carente de
pretensiones dentro del proceso. El
nuevo modelo permite un mbito
propicio para la imparcialidad judicial,
al no comprometer al juez en
actuaciones o funciones propias de las
partes; y garantizando al juez de
juzgamiento condiciones objetivas de
imparcialidad. Al desaparecer la
consideracin clsica del juez natural,
esta a mutado por la del juez ordinario
imparcial, lo que implica la exigencia de
establecer mecanismos procesales
efectivos que permitan a las partes
controlar la imparcialidad subjetiva del
juez (recusacin e inhibicin). La sub
especialidad judicial en materia penal y
el establecimiento de circuitos judiciales
penales con competencias extendidas,
no afectan al juez imparcial. La
conformacin del expediente judicial y
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
su manejo por el juez de cara al
juzgamiento no puede considerarse
como una afectacin al juez imparcial,
pues no constituye una prevencin.
EL DERECHO DE DEFENSA.- El
derecho de defensa es indisponible, el
nuevo modelo proscribe la indefensin
del procesado; la defensa tcnica es
obligatoria (defensor es alter ego
procesal del imputado), se articula con
la tutela judicial efectiva, la igualdad de
armas y el principio contradictorio.
EL PRINCIPIO CONTRADICTORIO.-
Es transversal a todo el proceso. Tiene
como presupuestos necesarios al
principio acusatorio, de imparcialidad
judicial, de defensa y de igualdad entre
las partes. Se expresa en el sistema de
audiencias, como mecanismo previo a
la toma de decisiones relevantes dentro
del proceso y en momentos previos a su
instauracin (en la fase indagatoria de la
investigacin preparatoria).
Operativamente, el principio
contradictorio y por ende el sistema de
audiencias gira en torno a la triloga
contradiccin, oralidad e inmediacin,
para la obtencin de la informacin
requerida para la toma de decisiones; lo
que permite una mayor y mejor
informacin (fraguada por la
contradiccin), garantizando as una
mejor decisin. La actuacin
contradictoria de mayor trascendencia es
la Audiencia de Juzgamiento, en si
misma derecho y garanta del ciudadano.
EL PLAZO RAZONABLE.- Por
principio de legalidad lo establece en
Edicin 3, Marzo 2014
Artculo
abstracto la Ley, como el espacio de
tiempo dentro del cual debe realizarse
una determinada actividad procesal
(condicin de tiempo para su
realizacin). Pero por criterio de
razonabilidad se establece el plazo
razonable en cada caso concreto. Est
sujeto a control de regularidad por el
poder judicial. Los criterios de
razonabilidad estn dados por la
duracin efectiva del proceso, la
complejidad del asunto y de su
probanza, la gravedad del hecho
imputado, la conducta procesal del
imputado y de las autoridades
encargadas de la realizacin del proceso;
y otras circunstancias relevantes. Se
vulnera el plazo razonable por exceso o
por reduccin u omisin.
5. CONCLUSION.
El estado actual de las garantas
procesales en el nuevo modelo procesal
obedece a la necesidad de establecer un
perfecto equilibrio entre el respeto de
estas y la obtencin de eficacia a travs
del proceso penal.
En tal entendimiento la interpretacin de
las disposiciones del Cdigo Procesal
Penal, debe darse a partir de los
principios y garantas de su ttulo
preliminar, en armona con la necesidad
de establecer tal equilibrio.
Resulta de vital importancia para una
adecuada aplicacin del nuevo modelo,
asumir su conceptualizacin con
objetividad, a partir de su texto; y no
pretender ver en l, o construir a partir
de l, un modelo ideolgicamente
151
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Artculo

distinto, ajeno a nuestra realidad jurdica jueces penales.ARA, Lima

procesal penal y a los requerimientos 2012.
poltico sociales del procesamiento
penal en nuestro pas. NEYRA FLORES, Jos
Antonio. Manual del Nuevo
Deseo manifestar que el NCPP no est Cdigo Procesal Penal y de
exento de crticas, pero contiene un Litigacin Oral. IDEMSA,
modelo garantista. Lima, 2010

Lo importante es el logro de una

administracin de justicia en el marco de
un Estado Constitucional de Derecho.

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.
Penal Argentino, tomo I-a,
Introduccin Fundamentos,
Editorial, Hammurabi, Buenos
Aires, 1989.

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NOLASCO VALENZUELA,
Jos Antonio. El juez penal.
Principios, deberes y estndares
probatorios en la decisin
judicial. Cmo litigar contra el
juez penal? Responsabilidad
administrativa y penal de los

152
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

153
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

154
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

LA PRUEBA ANTICIPADA EN LOS

DELITOS DE VIOLACIN SEXUAL
CONTRA MENORES

Por:

ACUA NAVA, OTILIA TEOFILA

Abogada

155
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

156
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

La Prueba Anticipada en
Los Delitos De Violacin Sexual Contra
Menores

RESUMEN: En los delitos de violacin sexual en perjuicio de nios y adolescentes, el testimonio

de la vctima debe realizarse siempre como prueba anticipada cuando se requiera examinarlos
con urgencia ante la presencia de un motivo fundado para considerar que ello no podr hacerse
en el juicio oral. Ante un hecho punible de esta naturaleza, los menores y adolescentes solamente
deben declarar una sola vez (declaracin nica) para que no sean revictimizados.
Palabras Clave: Proceso penal, violacin de menores, revictimizacin, cmara Gesell, prueba
anticipada.
ABSTRACT: In crimes of sexual violation to the detriment of children and adolescents, the
testimony of the victim should always be performed as early test when required to examine
urgently the presence of substantial grounds to consider that this cannot be done in the trial .
Faced with an offense of this nature, children and adolescents must be declared only once (single
statement) so they are not re-victimized.
Keywords: criminal proceedings, statutory rape, victimization, camera Gesell, early test.

1. Introduccin 2. Estado de la cuestin 2.1. La prueba anticipada 2.2. Procedimiento para actuar
la prueba anticipada 2.3. La prueba anticipada en el delito de violacin sexual en perjuicio de
nios, nias y adolescentes 3. Conclusiones y recomendaciones 4. Bibliografa.

1. INTRODUCCIN contexto, nuestro nuevo Cdigo

Procesal Penal (NCPP) se ha

D urante los ltimos aos se han

incrementado los delitos
contra la libertad sexual con
un consiguiente incremento de la labor,
tanto jurisdiccional como criminalstico
establecido, implcitamente, que la
prueba vlida para la decisin judicial
ser la realizada durante el juicio oral.
Ello, por lo dems, resulta coherente con
las ideas que sostuvieron que el
por alcanzar una respuesta respecto a la
problema central de la reforma era la
responsabilidad del imputado. Dentro de
posicin del juicio oral129, donde la libre
ese contexto, el NCPP integra una
contradiccin, el debate y la publicidad
diversidad de mecanismos y
constituiran verdaderos mecanismos de
procedimientos tendientes a enfatizar los
seguridad130 y donde la oralidad se
medios probatorios tradicionales de
convertira en un test fundamental de
prueba (confesin, testimonio, pericia,
control131.
careos, prueba documental,
reconocimiento, inspeccin judicial,
reconstruccin) como otros medios 129 AZABACHE C, Csar. Introduccin al Procedimiento
especiales de prueba como el examen de Penal. Palestra. Lima, 2003. Pg. 149
130 Ibd. Pg. 159.
agresin sexual (art. 199). En ese 131 Ibd. Pg.152

157
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Por cierto que en Latinoamrica y en el
mundo existen expresiones ms
acusatorias respecto el juicio oral y la
prueba. As, en Chile se dijo: En un
modelo como el que adopta el nuevo
cdigo, el proceso penal es el juicio
oral y no hay prueba producida fuera
del juicio y lo nico que existe, para los
jueces que van a fallar, es lo que ocurre
en esta audiencia132. Ello tambin se
sostiene en Colombia133. En Espaa, se
lleg a lo mismo, mediante desarrollos
jurisprudenciales, a partir de la
Sentencia N 31/1981 del Tribunal
Constitucional que, en su fundamento
tercero, en referencia al juicio oral,
sostuvo: El Tribunal Penal solo queda
vinculado a lo alegado y probado dentro
de l134.
Ahora bien, a pesar del sustento
esgrimido, en nuestro Cdigo adjetivo
aparece la denominada prueba
anticipada, como una figura
excepcional, con una regulacin
expresa, principalmente entre los
artculos 242 al 246 del NCPP, sin que,
dicho sea de paso, se ofrezca un
concepto de la misma ni se aprecie
todava trabajos que desarrollen su
significado e importancia.
Por otro lado, la prueba anticipada,
conforme a la lectura del Cdigo, parece
estar ms pensada y adecuada para su
ejercicio por el fiscal, antes que por la
132 BAYTELMAN A, Andrs. El juicio oral. En: Nuevo
Proceso Penal. Alex Carocca y otros. Editorial Jurdica Cono
Sur Ltda. Santiago de Chile, 2000. Pg. 241.
133 GRANADOS PEA, Jaime. El sistema acusatorio en el
Derecho comparado y la nueva Fiscala General en
Colombia. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Bogot,
1996. Pgs. 17 y sgtes.
134 AZABACHE C. Op. cit. Pgs. 191-192. En el mismo
sentido se pronuncian BINDER, Alberto. Iniciacin al
proceso penal acusatorio. Inecip-Alternativas. Lima, 2002.
Pg. 90. MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso
penal. Tirant lo blanch. Valencia, 1997. Pg. 67. BURGOS
MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo
Procesal Penal Peruano. En: El Nuevo Proceso Penal. Vctor
Cubas y otros. Palestra. Lima, 2005. Pgs. 52 y sgtes.
158
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
defensa e, inclusive, aparece en la norma
un singular privilegio del fiscal, que es
poder requerir el aplazamiento de la
diligencia solicitada por otro sujeto
procesal (artculo 244, inciso 2), lo que
implica que se desvirta el principio de
igualdad; lo mismo que requerira, por
lo menos, una explicacin.
Por lo dicho, es que consideramos que
se requiere abordar esta temtica y, por
ende, presentamos este breve estudio,
cuyo nico inters es promover la
discusin y el debate, as como la
expresin de nuevas y ms
esclarecedoras opiniones, que posibiliten
el mejor funcionamiento de la
institucin.
2. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. LA PRUEBA ANTICIPADA
Si partimos del concepto segn Ortells
Ramos, citado por Roberto E. Cceres,
respecto a que la prueba anticipada es
la prctica de un medio de prueba en un
momento anterior al que le corresponde,
segn el orden del procedimiento, que
se acuerda porque es razonablemente
previsible la imposibilidad de tal
prctica en el momento ordinario o la
necesidad de suspender el juicio oral,
para proceder a la misma135; o
tomamos el concepto de Csar San
Martn, quien citando a Francisco
Hernndez Gil, sostiene que prueba
anticipada es aquella practicada
siempre con intervencin del juez penal
o Tribunal y con posibilidad de
someterla a contradiccin, realizada
cuando fuere de temer que no podr
practicarse en el juicio oral o que
pudieran motivar su suspensin, esto es
cuando no sean reproducibles en acto
oral o cuando siendo por naturaleza
135CCERES J., Roberto e IPARRAGUIRRE N., Ronald.
Cdigo Procesal Penal comentado, Jurista Editores. Lima,
2005. Pg. 310.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

reproducibles, como es la declaracin considerados como supuestos de prueba

testifical, concurren circunstancias anticipada pese a que el testimonio de la
fundadas que impide practicarlas en el vctima se convierte en irrepetible pues
plenario136; podemos construir la base de lo contrario se le estara
del entendimiento de la vital revictimizando, generando una profunda
importancia que tiene este tipo de afectacin a su integridad en especial en
prueba en los delitos de violacin sexual su mbito espiritual y psicolgico, ya
de menores. que se ver obligada a recordar los
episodios traumticos vividos, cada vez
En tal sentido, la anticipacin constituye
que sea convocada a declarar, es por ello
una operacin jurisdiccional que surge
que urge una reforma legislativa del
motivada por circunstancias ajenas a los
nuevo modelo procesal penal, en el
sujetos procesales, cuyo derecho a la
tratamiento de los nios y adolescentes
prueba resulta amenazado, ya que la
vctimas de violencia sexual,
prueba que les favorece naturalmente
considerando su declaracin como de
debera efectuarse en su momento
naturaleza irrepetible, asegurando su
formal, cuando ya no podra obtenerse.
actuacin en un solo acto, a travs de los
Tambin los conceptos permiten
mecanismos procesales previstos en el
entender que la prueba, por las
ordenamiento adjetivo sealado, que
circunstancias del caso, no podra
permitan aplicar la Gua de
desarrollarse en el espacio establecido
Procedimiento para la Entrevista nica
para efectuar el juicio oral. Su
de Nios, Nias y Adolescentes vctimas
realizacin supondr salir de tales
de abuso sexual, explotacin sexual y
linderos.
trata con fines de explotacin sexual,
Ahora bien, la prueba anticipada tiene que ha sido emitida por la Fiscala de la
como fundamento el aseguramiento de Nacin.
la prueba ante su irrepetibilidad, y el
Por otro lado, la cuestin de la
hecho de que ingresa al juicio oral a
revictimizacin de los nios y
travs de la lectura de documentos; no
adolescentes vctimas de violencia
obstante la prueba anticipada se practica
sexual no acaba en ser considerado
durante la investigacin preparatoria o
como un supuesto de prueba anticipada,
en la etapa intermedia, adecundose a
debido a que la peticin de prueba
los requisitos que tenga la prueba en el
anticipada slo se admite en la etapa de
juicio oral, especialmente la
investigacin preparatoria o etapa
inmediacin ante el juez, as como la
intermedia, en otros trminos no cabra
notificacin a las partes del proceso,
la posibilidad de que la declaracin de la
caracterizndose porque su
vctima (nio y adolescente vctima del
irrepetibilidad es derivada, ya que en
delito de violencia sexual), que
principio podra ser actuada en el juicio
generalmente se recaba en la etapa
oral, pero por eventos posteriores se
preliminar, al formar parte de la noticia
anticipa su actuacin. No obstante ello,
criminal, sea considerada como prueba
la actuacin de las declaraciones de
anticipada y en el mejor de los casos
nios y adolescentes vctimas de
actuar la declaracin de la vctima como
violencia sexual, no han sido
prueba anticipada conllevara un mayor
lapso de tiempo que el previsto (cinco
136SAN MARTN CASTRO, Cesar. Derecho Procesal Penal.
Volumen II. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2003. Pg. 798.

159
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
das), por el artculo 244 del Cdigo
Procesal Penal.
Por otra parte, considerar a la
declaracin de un nio y/o adolescente
vctima de violencia sexual como una
prueba anticipada con los
requerimientos que exige la misma
significara que se eliminen las garantas
mnimas que aseguren un debido
proceso al imputado, pues no se exigira
para su realizacin, la presencia del juez
ni de las partes, impidiendo el
contradictorio por parte del imputado.
Ante este hecho, la posible solucin que
se vislumbra planteo sera el de
modificar el artculo 244, inc. 4 del
Cdigo Procesal Penal, ya que dicha
norma regula la actuacin de la prueba
anticipada en casos de urgencia, con
propsito de asegurar la prctica de la
prueba, slo si existe peligro inminente
de prdida del elemento probatorio y su
actuacin no admita dilacin. Ante estos
supuestos el Juez, a solicitud del Fiscal,
decidir su realizacin de inmediato, sin
traslado alguno, y actuar la prueba
designando defensor de oficio para que
controle el acto, si es que resulta
imposible comunicar su actuacin a la
defensa, adems puede disponer que los
trminos se abrevien en la medida
necesaria137.
137Como es de verse la norma jurdica en mencin permite la
posibilidad que el Juez acte la prueba anticipada de manera
inmediata, exceptundose de los requisitos y tramite exigidos
para los dems supuestos previstos; por consiguiente de
dicha norma se muestra propicia para impedir la
revictimizacin de los nios y adolescentes que han sido
vctimas de violencia sexual, ya que permitira que la
declaracin de la vctima se lleve a cabo en presencia del
Juez, de manera inmediata, garantizando el derecho de
defensa del implicado, permitiendo adems el uso de la
cmara gessell, a travs de la Gua de Procedimiento para la
Entrevista nica de Nios, Nias y Adolescentes vctimas de
abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de
explotacin sexual, que ha sido emitida por la Fiscala de la
Nacin
160
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Es relevante traer a colacin que la
actuacin de prueba anticipada que
regula el Cdigo Procesal Penal, solo es
procedente a partir de la etapa de
investigacin preparatoria, sin embargo
como lo he indicado anteriormente la
noticia criminal en este tipo de delitos,
generalmente, se inicia con la denuncia
de la vctima, requiriendo para ello
recabar su declaracin que va a permitir
llevar a cabo los actos de investigacin
para el esclarecimiento de los hechos
denunciados, es por ello que resulta
necesario que el Cdigo Procesal Penal
admita la declaracin de los nios y
adolescentes vctimas de violacin
sexual como un supuesto de prueba
anticipada incluso la que se acta en la
etapa preliminar de la investigacin, de
lo contrario se revictimizara a la
vctima habida cuenta que tendra que
narrar los hechos denunciados en ms de
una oportunidad; por consiguiente el
artculo 242 del Cdigo Procesal Penal
de incorporar como un supuesto de
prueba anticipada la declaracin de
nios y adolescentes vctimas de
violacin sexual inclusive desde la etapa
de investigacin preliminar, de esta
forma se va a permitir que la no
revictimizacin de la vctima no sea un
mito sino una realidad.
Con respecto a los requisitos, estos
vienen a ser las condiciones que deben
presentarse inexorablemente durante la
realizacin de la investigacin del delito
para justificar una actuacin anticipada
de prueba. Tales condiciones aparecen
explcitas o implcitas en los artculos
242 y siguientes del nuevo Cdigo
adjetivo.
Existencia de investigacin
preparatoria
La actuacin anticipada de prueba, por
imperio de la Norma adjetiva, no podra
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ocurrir durante la realizacin de los
actos iniciales de la investigacin o las
diligencias preliminares; por ende, si
durante tales primeras actuaciones se
produjera la conviccin, en el fiscal, de
la necesidad de actuar pruebas
anticipadamente, deber disponer,
previamente, la formalizacin de la
investigacin preparatoria (artculo
338, inciso 4).
En todo caso, la norma menciona que
tambin podr actuarse prueba
anticipada durante la fase intermedia
(artculo 242, inciso 2).
Solicitud de sujeto procesal
La norma establece que solicitar la
actuacin anticipada de prueba
constituye una facultad de los sujetos
procesales y no solamente del Ministerio
Pblico. Por ende, la solicitud de prueba
anticipada sera prcticamente
vinculante, en tanto resulta, tambin, ser
expresin del derecho de defensa.
Podra ocurrir entonces que la defensa,
interesada en cierta actuacin de prueba,
deba solicitar al fiscal que disponga el
inicio de la investigacin preparatoria,
no porque acepte los cargos iniciales,
sino para posibilitar su propio ejercicio
de la defensa, a travs de la prueba
anticipada.
Se utiliza el verbo instar (del latn
instare) cuyo significado es pedir o urgir
la pronta ejecucin de una cosa,
quedando claro que instar supone
requerir al juez, esto es hacerlo sujeto
pasivo para que acte conforme a lo que
se solicita. Se entiende, de acuerdo a la
normativa referida, que existe
imposibilidad material y legal de que el
juez pueda actuar de oficio una prueba
anticipada.
La norma exige que la solicitud debe ser
sustentada con una motivacin,
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
individualizndose los temas que se
deben desarrollar (artculo 243, inciso
2).
Urgencia de la actuacin
La prueba anticipada se realiza bajo la
presin de una urgencia, ms o menos
sensible, conforme a la necesidad de
registrar informacin que un sujeto
procesal corre peligro de perder
irremediablemente si se espera a la
instancia formal de actuacin probatoria,
esto es el juicio oral. En todos los casos
de actuacin anticipada se aprecia que
las condiciones de las personas y el
transcurso del tiempo, obran
produciendo una mayor o menor
urgencia, respecto a la necesidad de
actuar la prueba.
2.2. PROCEDIMIENTO PARA
ACTUAR LA PRUEBA
ANTICIPADA
El sujeto procesal requirente debe
cumplir con los requisitos de la solicitud
de prueba anticipada, conforme al
artculo 243 numerales 1, 2 y 3 del
Cdigo Procesal Penal. Despus de
presentar la solicitud ante el Juez de la
Investigacin Preparatoria, conforme al
artculo 244.1 del Cdigo acotado, el
Juez correr traslado por 2 das para que
los dems sujetos procesales presenten
sus consideraciones respecto a la prueba
anticipada (absolver si desean hacerlo,
oponindose o consintiendo lo
peticionado).
Vencido el plazo de los 2 das, exista o
no absolucin del requerimiento por los
dems sujetos procesales, conforme al
artculo 244.3 del Cdigo Procesal
Penal, el Juez deber, dentro de dos das,
aceptar o no la solicitud de prueba
anticipada, y de ser el caso, si aplaza la
diligencia y el plazo respectivo. En estos
ltimos supuestos, cuando lo pida el
161
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

Fiscal, conforme al artculo 244.4 del pruebas anticipadas innecesariamente,

Cdigo Procesal acotado, el Juez tiene
inclusive la facultad en caso de urgencia
de abreviar los trminos y en caso de
peligro inminente de prdida del
elemento probatorio, decidir su
actuacin en forma inmediata,
omitiendo el traslado y designando
defensor pblico si no es posible
comunicar a la defensa privada.
En todos los supuestos antes descritos,
el Juez deber motivar debidamente el
cumplimiento de los supuestos para la
actuacin de la realizacin de la prueba
anticipada, establecido en el artculo
242.1.a del Cdigo adjetivo indicado.
Asimismo, si acepta la prueba anticipada
sealar fecha y hora para realizar la
audiencia, la misma que se instalar con
la presencia obligatoria del (los)
imputado(s), el (los) abogado(s), y el
Fiscal, debiendo notificarse al resto de
sujetos procesales existentes, cuya
concurrencia no es obligatoria; debiendo
coadyuvar para la concurrencia del
testigo o perito el sujeto procesal que
requiri la prctica de prueba anticipada,
con los apremios de ley a que haya
lugar.
Si se impugna la resolucin que decreta
la actuacin de prueba anticipada, la que
la desestima, o los dems supuestos
indicados en artculo 246 del Cdigo
Procesal Penal; en caso de concederse la
apelacin en el supuesto de haber
decidido la actuacin de prueba
anticipada, debe concederse con efecto
devolutivo138, y adems con efecto
suspensivo, para evitar la actuacin de
138 Monroy Glvez explica que la apelacin con efecto
devolutivo significa que solo aquello que ha sido apelado va
al Superior, mientras tanto lo dems contina su trmite ante
el Juez Inferior. Concluyendo dicho autor que en realidad lo
que est en juego no es la competencia del Juez inferior, sino
la eficacia de la resolucin apelada. (Las medidas
impugnativas en el Cdigo Procesal Civil Revista Ius et
Veritas, Ao III. N 05, p. 25-26).
puesto que el Tribunal Superior puede
revocar la decisin del Juez que resolvi
la actuacin de prueba anticipada.
2.3. LA PRUEBA ANTICIPADA
EN EL DELITO DE
VIOLACIN SEXUAL EN
PERJUICIO DE NIOS,
NIAS Y ADOLESCENTES
La regla general es que la prueba se
produzca en el juicio oral y no en la
etapa de investigacin preparatoria o
intermedia. Sin embargo, el legislador
ha previsto como excepcin ante la
existencia de determinados supuestos la
realizacin de prueba anticipada
correspondiente a testimonios de
testigos, peritos, careos,
reconocimientos, inspecciones y
reconstrucciones, a practicarse en etapas
distintas a la de juzgamiento.
En los delitos de violacin sexual en
perjuicio de nios y adolescentes, el
testimonio de la vctima debera
realizarse siempre como prueba
anticipada por cuanto se requiere
examinarlos con urgencia ante la
presencia de un motivo fundado para
considerar que no podr hacerse en el
juicio oral por grave impedimento,
cumpliendo con uno de los supuestos
para realizar la prueba anticipada,
conforme al artculo 342.1.a) del Cdigo
Procesal Penal. Este supuesto se verifica
porque la gravedad del impedimento
consiste que ante un hecho punible de
esta naturaleza, los menores y
adolescentes solamente deben declarar
una sola vez (declaracin nica) para
que no sean revictimizados139. En estos
139 La revictimizacin o victimizacin secundaria consiste en
repetir y volver a repetir la entrevista, declaracin o
interrogatorio de las nias, nios o adolescentes que han sido
vctimas de violencias sexual, siendo obligados a volver a
relatar sus dolorosas y traumticas experiencias. Cuando
muy bien puede ser registrado la primera declaracin en

162
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
casos se otorga valor probatorio140 a la
declaracin nica del menor agraviado
con cmara Gesell141,
La denominada declaracin nica con
cmara Gesell, resulta necesario e
imprescindible que se realice desde el
inicio de la investigacin preparatoria,
como un caso de urgencia, para este
efecto los jueces pueden tomar en cuenta
el procedimiento establecido en el
artculo 244.4 del Cdigo Procesal
Penal. Lo que significar que los
menores y adolescentes vctimas de
abuso sexual, no recuerden el hecho
grave que han sufrido en cada
audio y video, que puede ser escuchado y visto las veces
que sea necesario sin que para ello tengan que volver a
interrogar a los menores.
140 En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre
Explotacin Sexual y Comercial de Nios y Nias y
Adolescentes los Jueces Superiores sobre la Revictimizacin
se hizo la pregunta: La declaracin de la vctima prestada
ante el Fiscal de Familia, a que se refiere el artculo ciento
cuarenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales, tiene
la calidad de prueba para los efectos del juzgamiento? Y se
respondi por mayora que la declaracin de la vctima menor
de catorce a dieciocho aos de edad prestada ante el Fiscal
de Familia si constituye prueba, siempre y cuando no se
transgredan las garantas de un debido proceso, debiendo
prevalecer el Principio del Inters Superior del Nio y de esta
manera evitar la revictimizacin de la vctima. (Plenos
Jurisdiccionales Superiores 2007-2008). Tomo I. Fondo
Editorial del Poder Judicial. Lima. 2008. p. 194). Entonces
con mayor razn la entrevista nica con Cmara Gessel o la
prueba anticipada del testimonio de menores por abuso
sexual deben ser utilizados para evitar la revictimizacion.
141 En Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotacin
Sexual y Comercial de Nios y Nias y Adolescentes los
Jueces Superiores sobre mecanismos entrevista nica
cmara gessel condiciones para el uso, se hizo la pregunta:
Es viable utilizar como medio de prueba eficaz, el
mecanismo de la entrevista nica prevista en las Directrices
de Naciones Unidas para la Administracin de Justicia en
casos de nios, nias y adolescentes vctimas y testigos de
delitos? Cules seran las condiciones? Y se respondi por
UNANIMIDAD que el mecanismo de la entrevista nica en los
procesos penales sera un medio eficaz para la
administracin de justicia, requiriendo como principal
condicin que se garantice la seguridad de los nios, nias y
adolescentes vctimas y testigos, para tal efecto se debe
asegurar la participacin de profesionales especialistas, tales
como psiclogos. Para el empleo de este mecanismo de
entrevista el psiclogo actuara como moderador de la
entrevista. (Plenos Jurisdiccionales Superiores 2007-2008).
Tomo I. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2008. p.
194).
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
oportunidad que son interrogados,
durante el trmite del proceso penal
como viene ocurriendo en la realidad,
que no es una sola vez, sino en varias
oportunidades, esta prctica adems
puede generar impunidad. Lo que debe
revertirse utilizando para ello la
realizacin de la prueba anticipada o la
utilizacin de la entrevista nica con
Cmara Gesell, cuya audiencia o
entrevista debe ser registrada en medio
tcnico (audio y video) al que tambin
deberan concurrir el (los) perito (s)
psiclogos, si el Fiscal requiere la
realizacin del protocolo de pericia
psicolgica a practicarse a la vctima.
Sobre la victimizacin secundaria se
debe tener presente que mediante
Resolucin Defensorial N 059-
2007/DP, la Defensora del Pueblo
aprob el Informe Defensorial N 126,
sobre: La aplicacin de la justicia penal
ante casos de violencia sexual
perpetrados contra nias, nios y
adolescentes, publicado en el diario
oficial El Peruano el 8 de noviembre
de 2007, donde en el artculo segundo
numeral 3) resolvi: Inste a los Jueces
y Juezas penales a que en atencin a lo
dispuesto en la Ley N 27055, la
declaracin preventiva de las nias los
nios y los adolescentes vctimas de
delitos contra la libertad e indemnidad
sexuales sea excepcional, con la
finalidad de evitar los perjuicios de una
victimizacin secundaria. Sostenemos
que lo dispuesto en la Ley N 27055
aludida por la Defensora del Pueblo, en
el sentido que la declaracin de la
vctima sea excepcional, se cumple con
la declaracin nica de la vctima, mejor
an si esta se realiza como prueba
anticipada, puesto que existe un
supuesto de grave impedimento para su
realizacin en el juicio oral, que es la
victimizacin secundaria.
163
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
3. CONCLUSIONES Y investigacin preliminar, la constitucin
RECOMENDACIONES
Sabemos que la actuacin probatoria en
juicio oral supone haber cumplido varias
etapas, tales como la culminacin de la
investigacin preparatoria y la
finalizacin de la fase intermedia;
supone que se ha efectuado la
imputacin y el requerimiento; vale
decir, que el fiscal consigui armar un
caso y el juez resolvi la existencia de
causa probable; y, por ello, se abre paso
la actividad, donde naturalmente se
expondrn las pruebas de cargo, que
sustentan la imputacin. En tal sentido,
la prueba anticipada, cosa singular, se
realiza sin que exista ni juicio oral ni
imputacin formal.
Asimismo, si bien la prueba anticipada
constituye una excepcin a la actuacin
probatoria que debe efectuarse
normalmente durante el juicio oral,
tambin puede verificarse que la
actuacin de la misma trata de ser lo
ms fiel posible a la legitimidad que
otorgan las garantas que exhibe dicha
fase.
La investigacin preparatoria resulta ser
el espacio donde deber efectuarse este
tipo de prueba que, a su vez, reclama la
actuacin debidamente coordinada de la
Polica Nacional, el Ministerio Pblico y
el Poder Judicial, debindose destacar
que si bien constituye una diligencia que
se realiza en la fase de investigacin
dirigida por el Ministerio Pblico, la
direccin de tal diligencia se encuentra
absolutamente subordinada a la
actividad jurisdiccional.
Es imprescindible, debido a la
naturaleza de las circunstancias en que
se presenta el elemento probatorio en los
delitos contra la libertad y la indemnidad
sexual, que la Investigacin
Preparatoria y excepcionalmente en la
164
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de la prueba anticipada con la
declaracin de nios y adolescentes
vctimas de violencia sexual, a solicitud
del Fiscal o de los dems sujetos
procesales.
Esta prueba anticipada, debera ser dada
slo en casos de urgencia, para asegurar
la prctica de la prueba, disponiendo el
Juez que los trminos se abrevien en la
medida necesaria. Si se tratare de la
declaracin de nios y/o adolescentes
vctimas de violencia sexual, si existe
peligro inminente de prdida del
elemento probatorio y su actuacin no
admita dilacin, a pedido del Fiscal,
decidir su realizacin de inmediato, sin
traslado alguno, y actuar la prueba
designando defensor de oficio para que
controle el acto, si es que resulta
imposible comunicar su actuacin a la
defensa.
4. BIBLIOGRAFA
AZABACHE C, Csar.
Introduccin al Procedimiento
Penal. Palestra. Lima, 2003.
AZABACHE C. Op. cit. Pgs.
191-192. En el mismo sentido se
pronuncian BINDER, Alberto.
Iniciacin al proceso penal
acusatorio. Inecip-Alternativas.
Lima, 2002.
BAYTELMAN A, Andrs. El
juicio oral. En: Nuevo Proceso
Penal. Alex Carocca y otros.
Editorial Jurdica Cono Sur
Ltda. Santiago de Chile, 2000.
BURGOS MARIOS, Vctor.
Principios rectores del nuevo
Cdigo Procesal Penal
Peruano. En: El Nuevo Proceso
Penal. Vctor Cubas y otros.
Palestra. Lima, 2005.
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

CCERES J., Roberto e

IPARRAGUIRRE N., Ronald.
Cdigo Procesal Penal
comentado, Jurista Editores.
Lima, 2005.
GRANADOS PEA, Jaime. El
sistema acusatorio en el
Derecho comparado y la nueva
Fiscala General en Colombia.
Ediciones Jurdicas Gustavo
Ibez. Bogot, 1996.
MONTERO AROCA, Juan.
Principios del proceso penal.
Tirant lo blanch. Valencia,
1997.
Plenos Jurisdiccionales
Superiores 2007-2008). Tomo I.
Fondo Editorial del Poder
Judicial. Lima. 2008. p. 194).
SAN MARTN CASTRO,
Cesar. Derecho Procesal
Penal. Volumen II. Editora
Jurdica Grijley. Lima, 2003.

165
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

166
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

LA ASIGNACIN ANTICIPADA DE
ALIMENTOS COMO GARANTA
INMEDIATA A FAVOR DEL MENOR
ALIMENTISTA

Por:

AREVALO RENGIFO, PAOLA KATHERINE

Fiscal Adjunta Provisional de La Fiscala Mixta de La Banda de Shilcayo

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Ensayo

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Ensayo

La Asignacin
Anticipada De Alimentos Como
Garanta Inmediata A Favor Del
Menor Alimentista

RESUMEN: Entre las medidas de tutela personal, esto es, las que tienden a resguardar la
integridad fsica o psquica de las personas y a satisfacer sus necesidades ms urgentes,
encontramos la Asignacin Anticipada Alimentos, la misma que se otorga a favor del menor
alimentista de forma provisional hasta la culminacin de su proceso de Alimentos.

PALABRAS CLAVES: Alimentos, Asignacin Anticipada, Ley 29803.

ABSTRAC: Among the measures of personal protection, that is, they tend to protect the physical
or psychological integrity of individuals and meet their most urgent needs, we find the Early
Allocation Food, the same as is given in favor of the obligee under a provisional basis until the
culmination of the process of food.
KEYWORDS: Food Advance Assignment Law 29803.

Sumario:

I.- Introduccin; II. Concepto de Alimentos; III. Pensin Alimenticia; IV. La Asignacin
Anticipada de Alimentos; V. La ley 29803 como medio protector de los menores alimentistas ; VI.
Conclusiones; VII. Sugerencias; VIII.- Bibliografa.

buscan mediante la aplicacin de las

leyes el darles una pronta solucin a su
I. INTRODUCCIN
dilema.
Es as que como medio darle una pronta

E s lamentable decir que la cifra

de procesos por alimentos en
nuestro pas va en aumento y
son la gran mayora de procesos que se
ventilan en los juzgados, debido a que la
solucin y cubrir las necesidades
bsicas e inmediatas de los los menores
alimentistas, sin importar el rgimen
legal del cual deriven los alimentos: de
la patria potestad, del parentesco, del
irresponsabilidad de los padres para con
matrimonio y de las disposiciones del
sus hijos es cada vez mas grande, no es
Cdigo Procesal, como una va de
raro escuchar decir a los obligados:
solucin surge la Asignacin Anticipada
Demndame si quieres o No te voy a
de Alimentos, que viene a ser una
pasar nada, es por eso que los
medida cautelar, que salvaguarda los
alimentistas siempre han sido y seguirn
intereses del menor y que cubre las
siendo una de las preocupaciones
necesidades bsicas de este, hasta que
primordiales de los legisladores que

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culmine el proceso principal de
alimentos.
Es as que en el camino de este ensayo
podremos ver que nuestra Leyes no se
han quedado dormidas y han seguido su
bsqueda por encontrar una salida ms
viable a la y pronta a cubrir las
necesidades de los menores que en
muchas ocasiones no solo deben lidiar
con la casi por no decir nula
participacin del padre en su desarrollo
emocional y fsico, si no tambin deben
lidiar con el abandono econmico del
que son vctimas, por tal motivo es que
el 06 de Noviembre de 2011, se publica
la Ley N 29803, por la cual se
modifican los artculos 608 y 675 de
nuestro cdigo Procesal Civil el cual
regula las medidas cautelares y la
Asignacin Anticipada de Alimentos,
convirtindose as en un importante
aporte legal en lo que respecta a los
Procesos de Alimentos para nios, nias
y adolescentes, en el cual se establece la
obligaroriedad de los jueces de dictar de
oficio una Asignacin Anticipada de
Alimentos, para los hijos menores
reconocidos (o de los que no haya duda
de que lo son), en el expreso caso en
que esta no haya sido requerida por el
peticionante dentro del tercer da de
notificada la admisin de la demanda.
II. CONCEPTO DE ALIMENTOS
Para el derecho de familia los alimentos,
son todos aquellos medios
indispensables para que una persona
satisfacer sus necesidades bsicas,
variando estas segn la posicin social
de la familia. Esta alimentacin
comprende los alimentos propiamente
dichos, la educacin, el transporte, el
vestuario, la asistencia mdica,
recreacin, etc.
La necesidad que puede tener una
persona de recibir lo que sea necesario
para subsistir es tutelada por el derecho
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LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de familia, esta obligacin recae
normalmente en un familiar prximo.
Cuando un juez, mediante sentencia,
obliga al pago de cantidades mensuales
por este motivo, se le denomina pensin
alimenticia.
Estn obligados recprocamente a darse
alimentos:
Los cnyuges.
a. Los ascendientes y descendientes.
b. Los hermanos slo se deben los
auxilios necesarios para la vida
cuando los necesiten por cualquier
causa que no sea imputable al
alimentista, y se extendern en su
caso a los que precisen para su
educacin.
III. PENSIN ALIMENTICIA
El Derecho de Familia contempla, que la
pensin alimenticia se ampara en la
necesidad que puede tener una persona
de recibir lo que sea necesario para
subsistir, dada su incapacidad de
procurrselo solo. Por esta razn, la
obligacin de dar alimentos no
necesariamente termina cuando los hijos
alcanzan la mayora de edad. Dicha
obligacin recae habitualmente en un
familiar prximo (por ejemplo, los
padres respecto de los hijos, o viceversa;
aunque tambin puede ser otro familiar
directo).
La Pensin Alimenticia de un menor es
cuando uno de los padres es
econmicamente responsable de
contribuir al bienestar de sus hijos que
viven con el otro padre. La Pensin
Alimenticia de menores se considera
una obligacin econmica necesaria del
padre o madre que no tiene la custodia
del menor para mantener a su hijo, con
consecuencias penales si evita o
renuncia a dicha prestacin.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
3.1.- FORMAS DE PENSIN
ALIMENTICIA
1. Una pensin alimenticia
provisional es el pago provisional
de alimentos que determina el juez,
mientras dura el juicio, el cual es
obligatorio y permanece hasta que
el juez dicte la pensin alimenticia
definitiva en la sentencia
respectiva, que puede durar meses o
incluso aos. A esta pensin
provisional se le llama Asignacin
Anticipada de Alimentos
2. Una pensin alimenticia definitiva
es el pago que fija el Juez al dar
sentencia despus de un juicio, y
este ser de acuerdo con las
necesidades de los acreedores, y
tambin a los ingresos y gastos del
demandado.
Esta pensin alimenticia definitiva se
mantiene hasta que los acreedores
cumplan la mayora de edad (18 aos);
sin embargo, en caso de estar cursando
una carrera universitaria, podran
recibirla hasta concluir sus estudios.
Tambin se les sigue otorgando el
derecho de la pensin a los hijos
incapaces y discapacitados.
3.2.- MONTO DE LA PENSIN
ALIMENTICIA
Es importante aclarar que el Juez fija el
monto de la pensin alimenticia caso por
caso y atendiendo a las necesidades de
quien debe recibirla y a las posibilidades
de quien debe darla. Por consiguiente,
no existe un tabulador o monto fijo que
se deba pagar por menor o acreedor
alimentario en todos los juicios.
Una de las tendencias ms importantes
en materia de pensin alimenticia que
permite atender mejor las necesidades
de los acreedores, sobre todo de los
menores es cambiar la forma con la cual
se calcula la pensin. Lo que suele
tomarse en cuenta son los ingresos
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comprobables del deudor, lo que permite
que deudores con trabajos informales o
que se auto emplean oculten o
manifiesten tener menos ingresos para
pagar menos de lo que les corresponde.
IV. LA ASIGNACIN
ANTICIPADA DE ALIMENTOS
La asignacin anticipada de alimentos
pertenece a la tipologa de las medidas
cautelares temporales sobre el fondo.
Estas se denominan as en la medida en
que anticipan exactamente lo que
presumiblemente va a ser el
pronunciamiento final en el proceso
principal. Iniciado un proceso de
alimentos, el demandante puede, si
acredita con determinado grado de
certeza su derecho, solicitar una
asignacin alimenticia provisional142. En
tal sentido la asignacin anticipada
supone fijar en un proceso, una pensin
alimenticia provisional mientras se
determina o fija la pensin alimenticia
definitiva, con la finalidad de garantizar
los alimentos de los dependientes del
demandado143.
Las medidas temporales sobre el fondo
son aquellas de carcter excepcional
cuyo objeto consiste en anticipar lo que
va a ser materia de decisin en la
sentencia final. Las medidas temporales
sobre el fondo, a las que se refiere
nuestro ordenamiento procesal civil, son
conocidas en doctrina con la
denominacin de medida anticipatoria o
tutela anticipada. Esta medida cautelar
permite la anticipacin total o parcial de
la sentencia futura, satisfaciendo en
forma integral lo que es materia del
petitorio o parte de aquello contenido en
142 MONROY GLVEZ, Juan. Temas de Proceso
Civil. Editorial Studium, Lima, 1987, p. 59.
143 CANALES TORRES, Claudia. La Asignacin
Anticipada de Alimentos y el impedimento de salida del Pas.
A propsito de una sentencia del Tribunal
Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 126,
Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009. p. 149
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Ensayo
la misma pretensin. Los lmites de esta
medida no se encuentran previstos en la
ley, por lo que corresponder a la
discrecionalidad y sobre todo al buen
criterio del juez, fijarla en cada caso
especfico, vinculando a ello el principio
de necesidad y el de la tutela
jurisdiccional efectiva.
Estando a que no todos los lmites de la
tutela anticipada se encuentran
taxativamente previstos en la ley, hecho
que resulta imposible, corresponde a la
discrecionalidad del juez y a su leal
saber y entender fijarla oportunamente y
de manera adecuada en cada caso
concreto.
Para entender este tipo de medidas
debemos partir de la premisa de que las
medidas cautelares y las medidas
anticipatorias son institutos jurdicos de
distinta naturaleza, pero que responden a
un mismo propsito inherente a la
jurisdiccin asegurativa que permite, ya
sea a travs de las medidas cautelares o
a travs de la satisfaccin anticipativa de
la pretensin, garantizar a la postre de
manera indirecta o directa la efectividad
de la sentencia.
Corresponde al juzgador determinar la
concesin de la medida en cada caso
especfico, teniendo en consideracin el
derecho que se reclama, en base a lo
cual podr anticipar total o parcialmente
los alcances de la tutela jurisdiccional.
Se justifica la medida temporal sobre el
fondo por el principio de necesidad y se
debe otorgar a partir de la constatacin
fehaciente de que si se espera la
conclusin del proceso y la sentencia
final, ello supondra en la realidad
denegacin de justicia. El ejemplo ms
claro al respecto es el otorgamiento a la
demandante del derecho a obtener en
forma anticipada alimentos en tanto se
sustenta el proceso principal.
172
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Estas medidas estn referidas a lo que el
juez va a decidir en la sentencia final, ya
sea en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta, teniendo en
consideracin la necesidad
impostergable del que solicita la medida
y la firmeza del fundamento de la
demanda y prueba aportada. Esta
medida se justifica por el principio de
necesidad, que surge a partir de la
constatacin de que si se espera la
conclusin del proceso y la sentencia
final, ello importara una denegacin de
justicia.
Esta medida tiene como finalidad
satisfacer de manera anticipada la
pretensin principal y est condicionada
necesariamente a las resultas de la
sentencia definitiva a dictarse en el
momento final del proceso.
A su carcter provisorio, propio de toda
medida cautelar, se suma como nota
singular el hecho de que, constituyendo
tales medidas la pretensin misma
(ntegra o parcial), su concesin y
ejecucin, pese a la referida
coincidencia, no significan el amparo
definitivo de la demanda o
reconvencin, segn el caso, sino la
anticipacin del fallo que ponga fin a la
controversia. Se extinguir su naturaleza
cautelar una vez resuelto el proceso
principal. Pues prcticamente se fundir
con la pretensin reclamada. Solo ser
cuestin de tiempo mientras dure el
proceso de la suspensin de la efectiva
concrecin del derecho alegado, cuya
materializacin inicial tiene lugar previo
y provisoriamente con la medida
precautoria.
La medida temporal sobre el fondo
equivale a un adelanto cautelar del
contenido mismo de la sentencia (ya sea
en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta). No se trata de una
medida conservativa (que busca
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
asegurar el cumplimiento de la
pretensin manteniendo el statu quo),
sino de una medida preventiva material,
cuya consecuencia es la obtencin
concreta y real para el beneficiario de
los mismos resultados que debera haber
aguardado para el caso de serle
amparada su pretensin.
El artculo 674 del Cdigo Procesal
Civil regula la medida temporal sobre el
fondo preceptuando que:
Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la
firmeza del fundamento de la demanda y
prueba aportada, la medida puede
consistir en la ejecucin anticipada de lo
que el juez va a decidir en la sentencia,
sea en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de esta, siempre que los
efectos de la decisin pueda ser de
posible reversin y, no afecten el inters
pblico.
De la revisin de este dispositivo, se
desprenden los siguientes presupuestos
de las medidas temporales sobre el
fondo:
a) La Necesidad Impostergable o
Perjuicio Irreparable e Inminente del
Solicitante: este elemento implica la
urgencia del mandato cautelar debido a
circunstancias graves. La necesidad
impostergable del que la pide se expresa
en la necesidad imperiosa de
satisfaccin pronta del derecho exigido,
incluso a travs de la inmediata
ejecucin forzada, evitando siempre un
perjuicio irreparable o de difcil
reparacin. En este caso el juzgador
debe apreciar este requisito de hechos
concretos y en base a la prueba anexada
al cuaderno cautelar, valorando adems
la verosimilitud del derecho. Al respecto
coincidimos con la opinin de
Marianella Ledesma de que la tutela
anticipada se construye con el
presupuesto de un perjuicio inminente e
irreparable, por ejemplo, la existencia de
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indicios que puedan hacer presumir la
sustraccin de un deudor a la ejecucin
de la sentencia que en su da se dicte, y
no de un simple peligro en la demora
(periculum in mora)144. Y es que la
tutela anticipada se construye no con
una simple verosimilitud sino con la casi
certeza o la fuerte probabilidad de la
existencia del derecho que se alega, por
lo que surge la necesidad impostergable
de acudir a dicha tutela anticipada por
existir peligro de dao irreparable e
inminente. La tutela anticipada implica
una situacin de mayor trascendencia y
magnitud que justifica una tutela
antelada del derecho, pues sino se toma
dicha medida el dao se tornar en
irreparable.
La tutela anticipada ingresa a una
situacin excepcional orientada no al
aseguramiento sino a la entrega
anticipada del derecho en discusin para
su pleno disfrute, sin tener la certeza del
derecho invocado145. Vale decir, se
entrega directamente al demandante el
disfrute del derecho que se busca
restablecer. La tutela anticipada se
construye con la casi certeza del derecho
que se busca y la urgencia se sustenta en
dos situaciones: a) la necesidad
impostergable del que la pide, de
acuerdo con el ya citado artculo 674 del
Cdigo Procesal Civil y b) el peligro
irreparable e inminente, de acuerdo con
los artculos 682146 y 687147 del Cdigo
144 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Cmo
utilizar el acuerdo conciliatorio para obtener lanzamientos
encubiertos?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 126,
Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 187.
145 Ibdem, p. 188.
146 Cdigo Procesal Civil del Per. Artculo 682:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la
demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se
conceder cuando no resulte aplicable otra prevista en la
ley.
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 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Procesal Civil. Lo irreparable se
encuentra en funcin de un bien jurdico
protegido que podra deteriorarse
irreversiblemente hasta el punto que ya
no podra ser recuperado en su
integridad, mientras que lo inminente
requiere de evidencias fcticas de la
presencia real del peligro en corto plazo.
As pues, si en una pretensin de
alimentos se recurre a una tutela
anticipada, ingresamos a la asignacin
anticipada de alimentos, regulada por el
artculo 675 del Cdigo Procesal Civil,
el cual est siendo materia de
modificacin por la nueva ley, donde se
tendr que mostrar la firmeza del
fundamento de la demanda, esto es, un
derecho casi cierto, con una alta
probabilidad de certeza y con la
necesidad impostergable de disfrutar de
este. En tal sentido, en la tutela
anticipada, sin sentencia que declare un
derecho cierto, el pretendiente de los
alimentos los disfruta inmediatamente.
b) La Firmeza del Fundamento de la
Demanda: este elemento implica que el
solicitante debe acreditar un derecho
casi cierto, con una alta probabilidad de
certeza148. En tal sentido, la tutela
anticipada no implica una mera
apariencia o verosimilitud del derecho
que justifique un aseguramiento
ordinario, sino la casi certeza del
derecho en discusin que justifique su
entrega anticipada de una manera
excepcional.
Por lo tanto, la asignacin anticipada de
alimentos implica una medida de tutela
147 Cdigo Procesal Civil del Per. Artculo 687:
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez
dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho
o de derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en la
demanda y, se encuentra en relacin a las personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por
lo que se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley.
148 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Ob. cit., p.
188.
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LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de urgencia excepcional, una medida
temporal sobre el fondo, cuyos
elementos seran: 1) la casi certeza del
derecho de alimentos y b) la necesidad
impostergable o perjuicio irreparable e
inminente para el alimentista. Su
objetivo es anticipar el derecho en
debate sin tener an la certeza de este.
La misma tendra como fin o trmino, la
tutela efectiva, vale decir, la asignacin
definitiva de alimentos.
Corresponde ahora con estas
consideraciones pasar a analizar las
puntuales modificaciones introducidas
por la nueva ley.
4.1.- CRITERIOS PARA FIJAR LA
CUANTIA DE LA ASIGNACIN
ANTICIPADA EN FAVOR DEL
MENOR ALIMENTISTA
Para fijar un monto como asignacin
anticipada se debe tomar el juez debe
tomar primero en cuenta que, los
alimentos consisten en proporcionar la
asistencia conveniente para el adecuado
sustento de una o varias personas por
disposici imperativa de la ley, lo que se
entiende como un deber que, en su
connotacin ms amplia, consiste en
asegurar al menor alimentista los medios
de vida suficientes cuando este carezca
de la forma de obtenerlos y se encuentre
en la imposibilidad real de
procurrselos, es por eso que los
alimentos estn considerados como de
inters social y de orden pblico.
Es as que en la fijacin de una
asignacin anticipada de alimentos
adems de atender los principios
fundamentales de equidad y justicia, se
debe considerar el estado de necesidad
del menor alimentista y las posibilidades
reales del obligado, para posteriormente
y en el proceso principal de alimentos
deben ser evaluadas las circunstancias y
caractersticas particulares que
prevalecen o representan esta relacin
familiar, como sin duda lo constituye el
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
medio social en que se desenvuelven
tanto el alimentista como el deudor
alimentario; las costumbres y las
circunstancias propias en que se
desenvuelve cada familia, pues es en
base a estas particularidades y a los
requerimientos cotidianos surgidos de la
vida moderna, que el legislador
ordinario con el fin de instaurar formas
prcticas de poder cumplir con
efectividad esa obligacin alimenticia,
autoriza al deudor para que pueda
cumplirla mediante la asignacin de una
pensin suficiente al acreedor.
V. LA LEY 29803 COMO MEDIO
PROTECTOR DE LOS MENORES
ALIMENTISTAS
5.1.- LEY 29803
Ley que modifica los Artculos 608 y
675 del Cdigo Procesal Civil
incorporando el caso de Otorgamiento
de Medida de Asignacin Anticipada
de oficio para los hijos Menores de
Edad con Indubitable Vnculo
Familiar con el Demandado
ARTCULO NICO. Modificacin de
los artculos 608 y 675 del Cdigo
Procesal Civil
Modifquense los artculos 608 y 675 del
Cdigo Procesal Civil, los cuales quedan
redactados en los trminos siguientes:
Artculo 608. Juez competente,
oportunidad y finalidad
El juez competente para dictar medidas
cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las
pretensiones de la demanda. El juez
puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso o
dentro de ste, salvo disposicin distinta
establecida en el presente Cdigo.
Todas las medidas cautelares fuera de
proceso, destinadas a asegurar la
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
eficacia de una misma pretensin, deben
solicitarse ante el mismo juez, bajo
sancin de nulidad de las resoluciones
cautelares dictadas. El solicitante debe
expresar claramente la pretensin a
demandar.
La medida cautelar tiene por finalidad
garantizar el cumplimiento de la
decisin definitiva.
Artculo 675. Asignacin anticipada
de alimentos
En el proceso sobre prestacin de
alimentos procede la medida de
asignacin anticipada de alimentos
cuando es requerida por los
ascendientes, por el cnyuge, por los
hijos menores con indubitable relacin
familiar o por los hijos mayores de edad
de acuerdo con lo previsto en los
artculos 424, 473 y 483 del Cdigo
Civil.
En los casos de hijos menores con
indubitable relacin familiar, el juez
deber otorgar medida de asignacin
anticipada, actuando de oficio, de no
haber sido requerida dentro de los tres
das de notificada la resolucin que
admite a trmite la demanda.
El juez seala el monto de la asignacin
que el obligado pagar por
mensualidades adelantadas, las que
sern descontadas de la que se
establezca en la sentencia definitiva.
5.2. MODIFICATORIA A LA
ARTCULO 608 DEL CDIGO
PROCESAL CIVIL
La Ley N 29803 en su artculo nico
establece el siguiente nuevo texto para el
artculo 608 del Cdigo Procesal Civil
que regula el juez competente, la
oportunidad y la finalidad de las
medidas cautelares: El juez competente
175
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
para dictar medidas cautelares es aquel
que se encuentra habilitado para conocer
de las pretensiones de la demanda. El
juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado el
proceso o dentro de este, salvo
disposicin distinta establecida en el
presente Cdigo. Todas las medidas
cautelares fuera de proceso, destinadas a
asegurar la eficacia de una misma
pretensin, deben solicitarse ante el
mismo juez, bajo sancin de nulidad de
las resoluciones cautelares dictadas. El
solicitante debe expresar claramente la
pretensin a demandar. La medida
cautelar tiene por finalidad garantizar el
cumplimiento de la decisin definitiva.
Entendemos que se modifica el artculo
608 del Cdigo Procesal Civil a fin de
adecuarlo a la modificacin introducida
respecto de la facultad concedida al juez
respecto del otorgamiento de oficio, de
asignacin anticipada de alimentos. En
tal sentido, se establece que el juez
puede, a pedido de parte, dictar medida
cautelar antes de iniciado el proceso o
dentro de este, salvo disposicin distinta
establecida en el Cdigo Procesal Civil,
como es el caso de la facultad concedida
por la nueva ley al juez. De tal forma
que sistemticamente esta norma
procesal guarda coherencia con la
modificacin introducida en el marco de
la asignacin anticipada de alimentos.
5.3. MODIFICATORIA DEL
ARTCULO 675 DEL CDIGO
PROCESAL CIVIL
El artculo 675 del Cdigo Procesal
Civil regula la asignacin anticipada de
alimentos. En virtud de la Ley N
29279149 se increment la legitimacin
para la realizacin de esta medida
149 Promulgada el 12/11/2008 y publicada el
13/11/2008.
176
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cautelar. En efecto, antes de su
modificacin la norma legitimaba al
cnyuge y a los hijos menores de edad
con indubitable relacin familiar para
que soliciten dicha asignacin
anticipada, ahora se extiende la
legitimacin a los ascendientes del
acreedor alimentario y los hijos mayores
de edad que se enmarquen en los
supuestos de los artculos 424150,
473151 y 483152 del Cdigo Civil, esto es,
los hijos mayores de edad que estn
siguiendo con xito estudios de una
profesin u oficio o cuando no se
encuentren en aptitud de atender a su
subsistencia por causa de incapacidad
fsica o mental debidamente
comprobadas153.
Consideramos que la asignacin
anticipada debe garantizar una pensin
anticipada para quienes tengan
150 Cdigo Civil: Artculo 424.- Subsiste la
obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas
solteros mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con
xito estudios de una profesin u oficio hasta los 28 aos de
edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en
aptitud de atender a su subsistencia por causas de
incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas.
151 Cdigo Civil: Artculo 473.- El mayor de
dieciocho aos solo tiene derecho a alimentos cuando no se
encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas
de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. Si
la causa que lo redujo a ese estado fue su propia
inmoralidad, solo podr exigir lo estrictamente necesario para
subsistir. No se aplica lo dispuesto en el prrafo anterior,
cuando el alimentista es ascendiente del obligado a prestar
alimentos.
152 Cdigo Civil: Artculo 483.- El obligado a prestar
alimentos puede pedir que se le exonere si disminuyen sus
ingresos, de modo que no pueda atenderla sin poner en
peligro su propia subsistencia, o si ha desaparecido en el
alimentista el estado de necesidad. Tratndose de hijos
menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando
una pensin alimenticia por resolucin judicial, esta deja de
regir al llegar aquellos a la mayora de edad. Sin embargo, si
subsiste el estado de necesidad por causas de incapacidad
fsica o mental debidamente comprobadas o el alimentista
est siguiendo una profesin u oficio exitosamente, puede
pedir que la obligacin contine vigente.
153 CANALES TORRES, Claudia. Hacia la
bsqueda del cumplimiento efectivo de las obligaciones
alimentarias. A propsito de la Ley N 29279. En: Actualidad
Jurdica. N 181, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008,
p. 39.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
acreditada su relacin filial y esta
modificatoria coadyuva a ello, en la
medida en que se habilita a los hijos
mayores de edad que sigan sus estudios
con xito y a los hijos mayores con
incapacidad manifiesta y por
ascendientes, a solicitar pensin
anticipada durante la tramitacin del
proceso, no teniendo ya que esperar a la
sentencia definitiva que pueda traer
consigo, por ejemplo, la prdida de ciclo
universitario o tcnico o, incluso de ser
el caso, perjuicios para la subsistencia
del deudor alimentario.
Queda eliminada la distincin que en
este artculo anteriormente se realizaba
con respecto a los hijos y el consecuente
riesgo de vulneracin al Principio de
Igualdad o Isonoma en las categoras de
filiacin, en la medida en que se toma en
consideracin el estado de discapacidad
por un lado y la imposibilidad real de los
hijos mayores de solventar sus estudios,
los cuales necesitan apoyo econmico
de sus progenitores para poder subsistir
y no pueden esperar la culminacin del
proceso de alimentos para que se les
asigne un monto dinerario porque la
demora judicial puede dar lugar a
perjuicios irreparables.
Todo ello sin perjuicio de que al fijarse
la asignacin anticipada de alimentos
cuando todava no se han probado
fielmente los ingresos del alimentante y
las necesidades del alimentista,
consideramos que la cuota debe ser tan
moderada como las circunstancias lo
aconsejen.
En tal contexto es que arriba la Ley N
29803, que en su artculo nico
establece el siguiente nuevo texto para el
artculo 675 del Cdigo Procesal Civil,
respecto de la asignacin anticipada de
alimentos: En el proceso sobre
prestacin de alimentos procede la
medida de asignacin anticipada de
alimentos cuando es requerida por los
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
ascendientes, por el cnyuge, por los
hijos menores con indubitable relacin
familiar o por los hijos mayores de edad
de acuerdo con lo previsto en los
artculos 424, 473 y 483 del Cdigo
Civil. En los casos de hijos menores con
indubitable relacin familiar, el juez
deber otorgar medida de asignacin
anticipada, actuando de oficio, de no
haber sido requerida dentro de los tres
das de notificada la resolucin que
admite a trmite la demanda. El juez
seala el monto de la asignacin que el
obligado pagar por mensualidades
adelantadas, las que sern descontadas
de la que se establezca en la sentencia
definitiva.
As pues en virtud de la ley bajo
comentario, respecto de aquellos
supuestos de hijos menores con
indubitable relacin familiar, se
incorpora la imposicin al juez del deber
de otorgar medida de asignacin
anticipada de alimentos, de no haber
sido requerida dentro de los tres das de
notificada la resolucin que admite a
trmite la demanda. El plazo consagrado
en la ley se entiende que es prudencial.
Por lo tanto, no se restringe el derecho
de otorgamiento de alimentos de
carcter provisional a favor de los hijos
menores con indubitable relacin
familiar, nicamente cuando es
requerido al juez a pedido de parte.
Sabido es que una medida cautelar como
acto procesal adoptado en el curso de un
proceso cualquiera o previamente a l
busca asegurar bienes pruebas o
mantener situaciones de hecho o para la
seguridad de personas o la satisfaccin
de sus necesidades urgentes, como lo
sera el caso de la asignacin anticipada
de alimentos, buscando asimismo hacer
eficaces las sentencias de los jueces. As
pues, en el mbito cautelar rige la regla
de que las medidas cautelares se dictan a
177
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
pedido de parte. Y es que en las medidas
cautelares solo intervienen dos sujetos:
el justiciable que pide y el juez que
ordena la medida inaudita parte, lo
que elimina la bilateralidad. No
obstante, la regla del otorgamiento de
una medida cautelar, a pedido de parte,
con la innovacin establecida por esta
nueva ley, se relativiza, dado el carcter
excepcional y urgente de la asignacin
anticipada de alimentos.
El fundamento bsico de esta
incorporacin legislativa es que la
ausencia o la tarda asignacin
anticipada referida, dentro del proceso
de prestacin de alimentos, pone en
peligro la supervivencia, desarrollo
fsico y mental e incluso el derecho a la
vida del nio, nia o adolescente. La
facultad concedida al juez estara
acorde, segn creemos, con el carcter
urgente y excepcional de la medida de
asignacin anticipada de alimentos que
lneas arriba fue comentado.
VI. CONCLUSIONES
- De esta forma se puede concluir que
mediante ahora segn lo regulado en la
ley 29803 el juez no solo esta facultado
a dictar de oficio una asignacin
anticipada para un menor alimentista,
sino que esta en la obligacin de revisar
el proceso y si no queda duda del
vinculo familiar entonces debe ordenarla
de oficio, con el nico propsito de
salvaguardar el bienestar del menor de
edad con indubitable vnculo familiar
con demandado.
- El propsito de la asignacin
anticipada no es otro que el de proteger
al menor que por su misma condicin no
esta en posibilidades de procurarse todo
lo que necesita para para llevar una vida
sin mayores privaciones.
VII. SUGERENCIA
178
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
- A mi parecer con la entrada en
vigencia de esta ley ( La Ley 29803), La
Asignacin Anticipada debe convertirse
en un proceso netamente rutinario para
los jueces, pues esto evitara que el
menor tenga que esperar en demasa
para ver respetado sus derechos, y a la
vez tambin ayudara al obligado, pues
al momento del tan temido recalculo de
liquidacin de devengados, este no seria
tan alto y podra pagarlo con prontitud
evitndose de esta manera posteriores
denuncias penales por Omisin
VIII. BIBLIOGRAFA
- AGUILAR LLANOS, Benjamn. La
Familia en el Cdigo Civil peruano. 1
Edicin, Ediciones Legales, Lima,
febrero de 2008.
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el impedimento de salida del Pas. A
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Jurisprudencia. N 126, Gaceta Jurdica,
Lima, marzo de 2009
- CANALES TORRES, Claudia.
Hacia la bsqueda del cumplimiento
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181, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre
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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

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Fundamentos de Derecho Procesal Civil.
Editorial Idemsa, Lima, 2009.

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Comentarios al Cdigo Procesal Civil.
2 Edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009.

- LEDESMA NARVEZ, Marianella.

Cmo utilizar el acuerdo conciliatorio
para obtener lanzamientos
encubiertos?. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 126, Gaceta Jurdica,
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Derecho de Familia. Gaceta Jurdica,
Lima, 2008.

- HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto.

El embargo y otras Medidas Cautelares.
Editorial San Marcos, Lima, 2006.

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- MONROY GLVEZ, Juan. Temas de

Proceso Civil. Editorial Studium, Lima,
1987

- QUIROGA LEN, Anbal. El Debido

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179
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

180
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

CRITERIOS CONSTITUCIONALES DE
LA PRISIN PREVENTIVA EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Por:

BARTES CALCINA, RICHARD LEON

Abogado

181
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

182
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

Criterios
Constitucionales de la
Prisin Preventiva en el Nuevo
Cdigo Procesal Penal

RESUMEN: De acuerdo al autor, la prisin preventiva es la forma ms grave en que el

ordenamiento jurdico procesal penal puede restringir la libertad de los ciudadanos en pos de
asegurar la eficacia del proceso penal. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que
siendo los derechos fundamentales lmites a la actuacin del legislador, las medidas de la
restriccin de la libertad ambulatoria, cuando no se producen a consecuencia de la imposicin de
una pena, quedan justificadas nicamente, como ltima ratio, en la medida en que resulten
absolutamente imprescindibles y necesarias para la defensa de bienes jurdicos fundamentales en
un proceso penal y siempre que no hayan otros mecanismos radicales para conseguirla.
Palabras Clave: Prisin preventiva, detencin, proceso penal, Tribunal Constitucional, derechos
fundamentales.

ABSTRACT: According to the author, preventive detention is the most serious in the criminal
procedure law may restrict the freedom of citizens towards ensuring the effectiveness of the
criminal process is. In this regard, the Constitutional Court has stated that "being the fundamental
rights limits the performance of the legislature, measures restricting freedom of movement, when
occurring as a result of the imposition of a sentence, are justified only as last resort, in the extent
that is absolutely essential and necessary to the defense of fundamental legal rights in criminal
proceedings, provided that there are no other mechanisms to get radical.
Keywords: Pre-trial detention, arrest, criminal prosecution, Constitutional Court, fundamental
rights.
Sumario:
1.INTRODUCCIN 2.ESTADO DE LA CUESTIN 2.1.El Concepto De Prisin Preventiva
2.2.Fundamentos a criterio del tribunal constitucional y la doctrina jurdica 2.3.La medida
cautelar de prisin: su delimitacin legal. 2.4.PRISIN PREVENTIVA, LIBERTAD PERSONAL,
Presuncin De Inocencia E Igualdad De Armas 2.5.Los objetivos de la prisin preventiva: Tesis
sustantivistas o procesalistas? 3.CONCLUSIONES 4.BIBLIOGRAFA.

1. INTRODUCCIN En tal sentido, su aplicacin como

medida cautelar en aras de asegurar el

L a medida de encarcelamiento
adecuado curso de las investigaciones y
ha sido instituida, prima facie,
la plena ejecutabilidad de una eventual
como una frmula de purgacin
sentencia condenatoria, debe ser la
de pena por la comisin de ilcitos
ltima ratio que ha de optar el juez para
penales de determinada gravedad.

183
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
asegurar el xito del proceso penal . El
mrito sustantivo de la detencin esto
es la sospecha de la responsabilidad
personal del imputado por el hecho
punible es un presupuesto de la medida
cautelar que jams opera por s solo
como legitimacin de la detencin
preventiva: esta se trata de una medida
cautelar y no de una pena anticipada, por
tanto tambin debe responder a los
principios de excepcionalidad,
proporcionalidad y provisionalidad.
Por esta razn, abordar la prisin
preventiva, es un tema sumamente
delicado en tanto, despus de la vida, la
libertad individual es el derecho ms
preciado por el ser humano. Pese a ello,
puede ser objeto de limitaciones, como
todo derecho fundamental, aunque solo
sea de manera provisional.
En tal sentido, vamos a referirnos
especficamente a la prolongacin de la
prisin preventiva, y a los criterios que
deben seguirse, considerando la
interpretacin correcta que debe hacerse
de la norma procesal. As, nos
referiremos en especfico, al Acuerdo
Plenario N 01-2009, emitido en nuestro
Distrito Judicial de La Libertad, en el
mes de mayo del ao en curso. En dicho
pleno, entre otros temas se abord el
cmputo de la prisin preventiva y hasta
qu etapa de la investigacin
preparatoria se puede solicitar su
prolongacin, dejando de lado un
pequeo pero importante aspecto, como
es la complejidad de la investigacin,
factor determinante en la prolongacin
de la prisin preventiva.
En por todo ello, en especfico sobre la
prolongacin de la prisin preventiva,
que se aborda el presente trabajo con
especial nfasis en el citado acuerdo
plenario del Distrito Judicial de La
Libertad, en tanto consideramos que
184
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
existen errores de apreciacin e
interpretacin respecto de esta
institucin procesal y al momento de su
peticin.
PREGUNTA
POROBLEMATIZADORA: Cul es la
situacin de la prisin preventiva a la
luz de la Constitucin y el Tribunal
Constitucional?
2. ESTADO DE LA
CUESTIN
2.1. EL CONCEPTO DE
PRISIN PREVENTIVA
Tenemos que partir en primer lugar del
concepto de prisin preventiva, la
misma que es la medida coercitiva de
carcter personal de mayor magnitud
que prev nuestro sistema jurdico
procesal, consistente en la privacin de
la libertad personal del imputado
mediante el ingreso a un centro
penitenciario por un tiempo determinado
por ley con la finalidad de asegurar su
presencia en el proceso y evitar que
obstaculice o perturbe la actividad
probatoria154.
Sin duda los objetivos que se pretende
lograr con la prisin preventiva son:
primero, asegurar la presencia del
imputado en el proceso penal, toda vez
que si aquel no se somete al proceso y,
por ejemplo, se pone en la situacin de
prfugo, este se frustrar, reservndose
hasta que sea habido; segundo,
garantizar una normal y exitosa
investigacin de los hechos que se
atribuye al imputado, toda vez que si
154La Sala Penal de Apelaciones de Huaura errneamente
haba interpretado lo contrario argumentando que es
imprescindible a la prisin preventiva y condicin para su
imposicin- la medida de detencin, de suerte que si sta no
tiene lugar, porque no se efectiviz o se desestim, no es
posible solicitar aquella y menos concederla
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
concurren circunstancias de
entorpecimiento u obstaculizacin por
parte del imputado, es posible que
aquella no consiga sus fines y tercero, se
pretende asegurar la futura ejecucin
penal, es claro que si se dicta sentencia
condenatoria efectiva y el imputado se
pone fuera del alcance de la autoridad
no ser posible ejecutar la sentencia.
En suma, la prisin preventiva es una
medida coercitiva personal,
estrictamente jurisdiccional, que se
adopta a instancia del Ministerio Pblico
y en el seno de un proceso penal
debidamente incoado, siempre que
resulte absolutamente imprescindible,
que persigue conjugar un peligro de fuga
o un riesgo de ocultacin o destruccin
de las fuentes de prueba (no se puede
atribuir el papel de instrumento de la
investigacin penal ni tiene un fin
punitivo).
En otras palabras, desde la perspectiva
de la libertad ambulatoria del afectado,
pareciera no existir ninguna diferencia
entre la prisin preventiva y la prisin
punitiva. En otras palabras, si la pena
privativa de libertad, que constituye la
sancin penal ms generalizada en
nuestro sistema, slo puede ejecutarse
despus de haber sido impuesta por una
sentencia judicial (derecho al juicio
previo), y si el imputado debe ser
considerado inocente en tanto no exista
dicha sentencia condenatoria, lo que
implica, por una parte, la carga para el
Estado de probar la culpabilidad ms
all de una duda razonable (principio de
inocencia como regla de enjuiciamiento)
y, por otra parte, la exigencia de tratarlo
como inocente en tanto dicha sentencia
no exista (principio de inocencia como
regla de tratamiento del imputado), lo
cierto es que la sola existencia de la
posibilidad de encarcelamiento
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
pendiente el juicio implica una
contradiccin que es difcil de justificar.
2.2. FUNDAMENTOS A
CRITERIO DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Y
LA DOCTRINA
JURDICA
La prisin preventiva, en cuanto medida
provisional que restringe severamente el
derecho a la libertad personal, necesita
sustentarse concurrentemente en dos
grandes principios: intervencin
indiciaria y proporcionalidad. El
primero se refiere a las exigencias
fcticas necesarias que permitan
entender que existe fundamento para
limitar el derecho fundamental, que
traducido penalmente es la imputacin.
Ello da lugar al primer presupuesto de la
medida, el fumus delicti comissi que
consta de dos reglas: la primera, referida
a la constancia en la causa de existencia
de un hecho que presenta los caracteres
de delito, referidos a sus aspectos
objetivos, que deber ser mostrado por
los actos de investigacin, que en este
caso deben ofrecer plena seguridad
sobre su acaecimiento; y, la segunda,
que est en funcin del juicio de
imputacin contra el inculpado, juicio
que debe contener un elevadsimo ndice
de certidumbre y verosimilitud o alto
grado de probabilidad acerca de su
intervencin en el delito. No basta pues,
como sera para el caso de la detencin,
la mera sospecha razonada, sino una
sospecha muy fundada, lo que supone
un preventivo clculo de probabilidades
sobre el resultado de la futura resolucin
judicial principal. La detencin
preventiva es una medida cautelar
limitativa del derecho fundamental a la
libertad personal, vlida en la medida
que se encuentre en riesgo el xito del
proceso penal, sea porque existe certeza
185
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
o presuncin fundada y razonable que se
pretende obstruir la actividad probatoria,
sea porque se tienen los mismos
elementos para temer la evasin en la
aplicacin de una eventual sentencia
condenatoria; y siempre que su dictado
resulte compatible con los principios de
subsidiariedad, razonabilidad y estrictamente necesario para asegurar
proporcionalidad155. La prisin
preventiva constituye desde ya una
situacin gravosa para la persona que se
encuentra involucrada en un proceso
penal en calidad de imputado, siendo
exigible, en esta medida, la concurrencia
de supuestos reales y especialmente
particulares para que pueda dictarse.
Desde esta perspectiva, este
encarcelamiento preventivo constituye
una herramienta que debe ser usada de
manera legtima, proporcional y
excepcional por el ente judicial.
Ciertamente, conforme a anteriores
sentencias, el supremo intrprete de la
Constitucin ha establecido que: Son
dos los factores sustanciales que deben
ser atendidos por la judicatura al
momento de evaluar la razonabilidad y
proporcionalidad de la limitacin del
derecho a la libertad personal
materializada en una detencin judicial
preventiva: de un lado, las causales que
la justifican; y, de otro, la duracin de la
medida ()156. En tal sentido, cobra
vigencia y razonabilidad el verdadero
fundamento de la prisin preventiva
(ejecucin de la pena corporal) antes
que la alegada proteccin probatoria. La
perturbacin probatoria que se ha venido
alegando no es en s misma un sustento
para la aplicacin de esta medida
cautelar personal. Es en este sentido,
como debe ser entendida la idea ya
establecida por el Tribunal
155STC Exp. N 1091-2002-HC, caso Silva Checa del 17 de
marzo de 2003, Fundamento 5 y siguientes .
156STC Exp. N 2915-2004-HC/TCL del 23 de noviembre de
2004
186
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Constitucional en su sentencia del 29 de
diciembre de 2004 (Exp. N 3771-2004-
HC/TC)ja partir de la cual se ha
establecido que Al igual que por
imperio del derecho a la presuncin de
inocencia, el encarcelamiento preventivo
no se ordenar sino cuando sea
que el proceso se pueda desarrollar sin
obstculos hasta su finalizacin, cuando
la sentencia con que culmine no deje de
ameritar ninguna prueba (ni sufra la
adulteracin de alguna) por obra del
procesado, y cuando se cumpla
efectivamente la pena que ella imponga
(). A partir de lo acotado
anteriormente, se debe entender que ello
se encuentra referido a un
aseguramiento procesal dirigido
especficamente al de la ejecucin de la
pena corporal y no del aseguramiento
probatorio propiamente dicho.
La detencin preventiva judicial anticipa
la ejecucin futura de la pena en
atencin a la necesidad de garantizar la
presencia y disponibilidad del imputado
al finalizar el proceso penal157. Sin
embargo, ello no es sustento para alegar
que la funcin de la prisin preventiva
es resguardar el material probatorio en el
marco de un proceso penal, sino que se
busca garantizar la ejecucin de la pena
corporal. Ello es sencillo de entender si
es que tomamos en consideracin que la
prisin preventiva no est al servicio de
la actividad probatoria de un proceso
penal, sino que su finalidad sobrepasa
dicha concepcin. Lo que en definitiva
va a afectar la fuga o huida del imputado
de los alcances de la justicia material es
la efectiva ejecucin de la condena en su
contra. Ms all de la actividad
probatoria, se puede prescindir hasta
cierto punto de su pasividad probatoria
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal,
157
Vol. II, Grijley, 2003, pg. 818.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
aun en presencia, mas no del
cumplimiento por parte de este de la
condena que se le impone. Cmo sera
posible efectivizar la condena respecto a
un ausente o fugado?
Empero, ms all de los distintos
presupuestos que justifican el dictado,
de un lado, de una detencin
provisional, y, de otro, de una pena
privativa de libertad, lo cierto es que los
efectos personales generados por el
dictado de una u otra son
sustancialmente anlogos. No solo
resulta que ambas son cumplidas en un
establecimiento penitenciario, sino que,
en los hechos, producen el mismo grado
de limitacin de la libertad personal, la
misma sensacin de encierro, la misma
afliccin psicosomtica que conlleva la
separacin del ncleo familiar, la
imposibilidad de desempear un empleo
y, en general, el brusco quiebre que
representa el trnsito de una vida
desarrollada fuera de las paredes de un
penal, a una sometida al frreo rgimen
disciplinario propio de todo centro de
reclusin158. De ah que la antigua y
constante previsin en nuestro
ordenamiento legal referida a la
aplicacin del tiempo de la prisin
preventiva al cmputo de la pena
privativa de libertad (artculo 31 del
Cdigo Penal de 1863, artculo 49 del
Cdigo Penal de 1924 y artculo 47 del
cdigo vigente), no solo resulta
plenamente compatible con el principio-
derecho de dignidad humana (artculo 1
de la Constitucin) y con los fines de
reeducacin, rehabilitacin y
resocializacin del rgimen
penitenciario (inciso 22 del artculo 139
158TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Sentencia de
inconstitucionalidad de la Ley N 28568, Ley del Arresto
Domiciliario, Exp. N 0019-2005-PI/TC, de fecha 21 de julio
de 2005, Fundamento 8
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
de la Constitucin), sino que, strictu
sensu, por exigencia de tales principios,
es una obligacin legislativa.
Las materialmente idnticas incidencias
sobre el derecho fundamental a la
libertad personal, no pueden ser
relativizadas en virtud de algn
paradigma terico (la distinta naturaleza
jurdica entre una detencin preventiva y
una sancin punitiva), permitiendo que,
en los hechos, una persona purgue
prisin por un tiempo mayor a aquel
previsto en la ley al momento de la
comisin del delito. Ello no solo
implicara una desproporcionada
afectacin del derecho a la libertad
individual, sino una evidente
vulneracin del principio de legalidad
penal (literal f, inciso 24 del artculo 2
de la Constitucin)159.
Uno de los poderes que emana de la
funcin jurisdiccional es precisamente el
poder de coercin. El proceso perdera
su eficacia y la funcin judicial se
reducira a una mnima proporcin. El
Derecho del Estado de penar no se hace
efectivo de un modo inmediato, o sea, el
Derecho Penal no es un derecho de
coaccin directa, sino de coercin
indirecta pues la potestad punitiva no
puede efectuarse inmediatamente con el
uso directo de la fuerza pblica, como la
potestad de polica. Pero a travs de la
prisin preventiva y en general en todas
las medidas coercitivas pareciera que la
coaccin estatal fuera ejercida de modo
inmediato y directo, porque por ejemplo,
se detiene con solo sospechas
insuficientes. Por eso la coercin
procesal debe ser lo ms delicado para la
TRIBUNAL
159 CONSTITUCIONAL, Sentencia de
Inconstitucionalidad de la Ley N 28568, Ley del Arresto
Domiciliario, Exp. N0019-2005-PI/TC, de fecha 21 de julio de
2005, fundamento 9
187
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
poltica legislativa. Las normas que
contengan medidas que restrinjan
derechos del imputado deben responder
a principios fundamentales de leyes
supremas que presiden el ordenamiento
jurdico de aquellos Estados liberales y
democrticos, pues el Derecho Procesal
no hace ms que reglamentar o dar vida
a esos dogmas constitucionales. La
coercin personal del imputado dice
Vlez Mariconde es legtima cuando
tiende a asegurar el ejercicio regular de
la funcin judicial que la norma
constitucional prev. En suma, la
naturaleza, fundamento y finalidad de la
teora de la coercin procesal tiene que
emanar de principios constitucionales,
de manera que la ley procesal no pueda
desvirtuarlos sino prever tan solo
criterios generales para establecer su
necesidad. Si en la coercin personal el
imputado es considerado inocente, hasta
que no se le declare culpable en
sentencia condenatoria, la restriccin a
la libertad puede ser solo a ttulo de
cautela.
La coercin que ejercita el Derecho
procedimental (coercin procesal), es la
aplicacin de la fuerza pblica que
coarta libertades reconocidas por el
orden jurdico, cuya finalidad, sin
embargo, no reside en la reaccin del
Derecho frente a la infraccin de una
norma de deber, sino en el resguardo de
los fines que persigue el mismo
procedimiento, averiguar la verdad y
actuar la ley sustantiva, o en la
prevencin inmediata sobre el hecho
concreto que constituye el objeto del
procedimiento.
A mi juicio, el instituto de la prisin
preventiva en cualquiera de sus formas o
clases, cobra realidad normativa por los
injustos tpicos ubicados en la Parte
Especial o leyes especiales, es decir,
aquellos estarn siempre confinados a
188
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
un grado de amenaza para con la
sociedad. Como ha dicho Pastor que
() son las reglas sobre
encarcelamiento preventivo las que nos
permiten conocer cun autoritario y
arbitrario puede ser el poder penal del
Estado o cun respetuoso de los
derechos fundamentales del
individuo160. As, por ejemplo: un
asesinato siempre a no ser que todos se
vuelvan respetuosos de la vida de los
dems va a formar parte del Derecho
Penal nuclear, y por tanto, siempre
determinar un conflicto de intereses en
juego en la cabeza del juzgador: la
libertad del supuesto homicida versus la
seguridad ciudadana, donde en la
mayora de veces, por lgica razn, la
balanza por presin social se inclinar
por la seguridad ciudadana. Aunque, en
la realidad, veremos que la llamada
seguridad colectiva es la que primara,
ante causas urgentes (secuestros
extorsivos, robos, violacin sexual, etc.)
sobre o en perjuicio de determinados
derechos y garantas del ciudadano. Por
tal motivo, Silva Snchez seala que una
de las caractersticas de la era
posindustrial es la sensacin general de
inseguridad (o la sociedad del miedo)161.
160PASTOR; El encarcelamiento preventivo, en: AA.VV. El
nuevo Cdigo Procesal Penal de la nacin. Arabes crtico,
Buenos Aires, 1993, pg. 62. BARATTA. Alessandro; La
poltica criminal y el Derecho Penal de la Constitucin, en:
Nueva Doctrina Penal, 1999-B, Buenos Aires, pg. 415. Este
autor anota que los trminos eficientismo o funcionalismo
designan formas de perversin hoy difusos en Europa y
Amrica que intentan hacer ms eficaz y rpida la respuesta
punitiva, limitando garantas sustanciales y procesales que
han sido establecidos en la tradicin del Derecho Penal
liberal, en las constituciones y en las convenciones
internacionales.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; La expansin del Derecho
161
Penal. Aspectos de poltica criminal en las sociedades
postindustriales, Madrid, 1999, pg. 24. Este autor tambin
apunta que: As, puede advertirse que, frente a los
movimientos sociales clsicos de restriccin del Derecho
Penal, aparecen cada vez con mayor claridad demandas de
una ampliacin de la proteccin penal que ponga fin, al
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
2.3. LA MEDIDA
CAUTELAR DE
PRISIN: SU
DELIMITACIN
LEGAL.
La preocupacin del legislador por
delimitar, de la forma ms concreta
posible, la medida cautelar de la prisin
preventiva, est plenamente justificada
por la consideracin de que tal medida
afecta al derecho a la libertad y a la
presuncin de inocencia y es preciso
arbitrar sistemas para hacer compatible
la privacin de libertad que comporta
con el respeto a tales derechos.
Estableciendo unos presupuestos
materiales muy concretos que la
habiliten o atendiendo a los requisitos
formales, en definitiva se trata de
encontrar mecanismos que garanticen la
mayor objetividad y acierto en la
adopcin de tal medida, a fin de que
slo se tome en los casos absolutamente
necesarios, segn los fines, a que luego
aludiremos, que la justifican.
En algunos pases, por ejemplo, Francia,
se pretende alcanzar esos fines
potenciando la objetividad de la decisin
mediante la intervencin de otro rgano
judicial, distinto del que conoce el
asunto, para acordar la prisin
preventiva: es el sistema de trasferencia
de la decisin a otro juzgador.
En otros, como Alemania, se sigue el
sistema de establecer un catlogo de
delitos en los que, por su gravedad,
puede adoptarse esa medida cautelar,
siempre que concurran los supuestos de
menos nominalmente, a la angustia derivada de la
inseguridad. Al plantearse esta demanda, ni siquiera importa
que sea preciso modificar las garantas clsicas del Estado
de Derecho: al contrario, estas se ven a veces denostadas
como demasiado rgidas y se abona flexibilizacin. Ibd,
pg. 30.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
peligro de huida, peligro de que se
destruyan pruebas y tambin, aunque
excepcionalmente, con la finalidad de
tranquilizar la "alarma social" de que
tanto se ha hablado en esta materia. En
tales casos, slo en un reducido nmero
de delitos puede acordarse la prisin
preventiva. As, en los delitos de
asociacin terrorista, asesinato y
homicidio doloso, genocidio, violacin y
otros de muy grave naturaleza, adems
de los casos en que dicha medida se
toma como medida de seguridad para
evitar la reiteracin de la actividad
delictiva, en razn de los antecedentes
penales del presunto autor de ciertos
delitos, como trfico de drogas, estafas,
incendios y otros.
En el Per, tradicionalmente se ha
seguido un sistema que tiene en cuenta
la gravedad de la pena como
presupuesto justificante de la prisin
preventiva, cuya adopcin quedaba al
arbitrio del Juzgador. Pero a partir del
NCPP se siguen diversos presupuestos
de acuerdo a lo establecido por el Art.
268 del referido cuerpo legal
La configuracin normativa as como la
imposicin concreta de la prisin
preventiva, antes de la dacin del Nuevo
Cdigo Procesal Penal, se encontraban
permanentemente necesitadas de
legitimidad constitucional, a partir de los
parmetros de razonabilidad y
proporcionalidad, que constituyen los
criterios de validez de cualquier acto o
norma que incida en la vigencia de los
derechos fundamentales162. Por lo
162 Ambos principios se encuentran reconocidos en el artculo
200 de la Constitucin, aunque referidos al control judicial
parcial de los regmenes de excepcin. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional, como no poda ser de otro modo,
ampli la aplicacin de los mismos a todo acto o medida
restrictiva de los derechos fundamentales. Al respecto, ver
STC, asunto Marcelino Tineo Silva (Exp. N 010-2002-AI/TC,
f.j. 195), publicada en la edicin del 4 de enero de 2003 del
diario El Peruano.
189
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
dems, la libertad personal, la
presuncin de inocencia y la igualdad de
armas, forman parte del programa penal
de la Constitucin, es decir, de aquellos
parmetros normativos en cuyo marco el
legislador debe adoptar sus decisiones y
en el que el juez debe interpretar las
leyes163, a riesgo de incurrir en un vicio
de inconstitucionalidad.
En nuestro medio, los problemas de
legitimidad constitucional de la prisin
preventiva se encuentran vinculados
fundamentalmente con su interpretacin
y aplicacin por los jueces. Esta crisis de
nuestro modelo de enjuiciamiento penal,
que databa de 1940, se haba convertido
en un instrumento deficiente de cara a
sus dos finalidades bsicas: la
persecucin penal eficaz, en el marco
del respeto a los derechos
fundamentales.
2.4. PRISIN PREVENTIVA,
LIBERTAD PERSONAL,
PRESUNCIN DE
INOCENCIA E como del derecho a la tutela judicial
IGUALDAD DE ARMAS
La prisin preventiva constituye una de
las figuras ms polmicas en el modelo
de Estado constitucional. De ah que
Carrara se refiriera a la inmoralidad de
la prisin preventiva164, calificndola
como una injusticia necesaria165. A su
163ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del
sistema penal: El programa penal de la Constitucin. En:
Revista Jurdica de Castilla - La Mancha. Nm. 1 (1987). Pg.
101.
164Citado por MUOZ CONDE, Francisco. Cuestiones
tericas y problemas prcticos de la prisin provisional. En:
Prisin provisional, detencin preventiva y derechos
fundamentales. Barbero Santos, Marino (coordinador).
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha. Cuenca,
1997. Pg. 219.
165Citado por ANDRS IBEZ, Perfecto. El juez y la prisin
provisional. En: Prisin provisional, detencin preventiva y
derechos fundamentales. Barbero Santos (coordinador). Pg.
18.
190
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
turno, autores como Ferrajoli y
seguidores como Andrs Ibez, sealan
que la prisin preventiva adolece de un
problema congnito en el Estado
constitucional, desde las exigencias que
se derivan de la presuncin de
inocencia, por lo que niegan que esta
institucin pueda tener algn nivel de
racionalidad constitucional166.
Roxin por su parte destaca que, si bien
la prisin preventiva es la injerencia ms
grave en la esfera de la libertad
individual con vistas a asegurar el
proceso, es indispensable en algunos
casos para lograr una persecucin penal
eficiente. De este modo, si bien admite
la figura, deja en claro su carcter
excepcional, derivado de su naturaleza
aflictiva de la libertad personal167.
En nuestro ordenamiento constitucional,
la prisin preventiva no cuenta con una
regulacin expresa, por lo que habra
que derivarla como posibilidad
constitucional del artculo 2.24.f, as
efectiva reconocida en el artculo 139.3
de la Constitucin. El TC, sin embargo,
ha preferido otra va para encontrar el
reconocimiento constitucional a la
prisin preventiva, al referirse a un
nuevo derecho, a saber, el de no sufrir
prisin provisional ms all de un plazo
razonable.
De acuerdo al criterio del Supremo
intrprete, este derecho constituye una
manifestacin implcita de la libertad
personal (Constitucin, artculo 2.24),
ANDRS IBEZ, Perfecto. El juez y la prisin
166
provisional. Barbero Santos, Marino (coordinador). Pg. 20-
21.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del
167
Puerto. Buenos Aires, 2000. Pg. 258.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

que cuenta con reconocimiento expreso finalidades legtimas, tanto en la

en el artculo 9.3 del Pacto Internacional necesidad de garantizar el desarrollo del
de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) proceso como en la ejecucin de la
y en el artculo 7.5 de la Convencin pena170, de ah que tambin se conecte
Americana sobre Derechos Humanos su justificacin con la tutela judicial
(CADH), normas que deben servir de efectiva (artculo 139.3 de la
parmetro interpretativo de los derechos Constitucin).
reconocidos en la Constitucin, tal como
En esa misma lnea, al hacer referencia a
lo establece la Cuarta Disposicin Final
la necesaria limitacin temporal de la
y Transitoria de la Carta Fundamental.
prisin preventiva, el TC destaca que
De esta forma, el TC destaca que el
ello constituye la expresin del
mencionado derecho forma parte del
adecuado equilibrio entre el deber del
ncleo mnimo de derechos reconocidos
Estado de garantizar sentencias penales
por el sistema internacional de
justas, prontas y plenamente ejecutables,
proteccin de los derechos humanos, por
de una parte, y el derecho a la libertad
lo que no puede ser desconocido en sede
personal y a que se presuma la inocencia
interna168. As, el Tribunal deriva del
de toda persona mientras no se declare
principio general de igualdad el derecho
judicialmente su culpabilidad, de otra.
a no sufrir prisin preventiva ms all de
Asimismo, el Supremo intrprete de la
un plazo razonable, dando acogida
Constitucin llama la atencin sobre el
constitucional a travs de esta frmula a
peligro de desvirtuar la presuncin de
la prisin preventiva.
inocencia en el proceso penal por la
En estricto, nos encontramos frente a inobservancia de los lmites temporales
una medida de privacin de la libertad de la prisin preventiva, la que por este
de una persona procesada, es decir, de hecho se convertira en una sancin
alguien que soporta la imputacin de previa a una condena penal171.
haber cometido un delito, pero que goza
Sin duda, esta vulneracin de la
de su derecho a la presuncin de
presuncin de inocencia por la
inocencia. En esa medida, es de rigor
conversin de la prisin preventiva en
reconocer que desde el momento mismo
una suerte de adelanto de pena o pago a
de su imposicin incide en la libertad
cuenta de una eventual y por ende
personal (artculo 2.24.f de la
incierta sentencia condenatoria, debe ser
Constitucin) de quien la sufre, as
tenida en cuenta con especial cuidado.
como en su derecho a la presuncin de
Sobre todo en realidades como la
inocencia (artculo 2.24.e de la
nuestra, donde la ejecucin de la prisin
Constitucin) en su dimensin de regla
preventiva se realiza en las mismas
de tratamiento del imputado169. En
condiciones que la pena privativa de la
general, es posible agrupar sus distintas
libertad, asimilndose en los hechos.
STC, asunto Berrocal Prudencio (Exp. N 2915-2004-
168

HC/TC, fj. 1; 5-6); del mismo modo, STC, asunto Snchez

Caldern (Exp. N 3771-2004-HC/TC, fj. 8-15).
170 ROXIN, Claus. Loc. cit.

Sobre las dimensiones de la presuncin de inocencia en el

169

proceso penal ver, SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho STC, asunto Berrocal Prudencio (Exp. N 2915-2004-
171

Procesal Penal. T. I. 2 Ed. Grijley. Lima. Pgs. 114-115. HC/TC, fj. 11-12.)

191
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

A su turno, y como ya adelantamos, a normativa como en su interpretacin y

nuestro juicio la prisin preventiva aplicacin por los rganos
tambin incide en la vigencia del jurisdiccionales, debe satisfacer las
principio de igualdad de armas, que en exigencias de los principios de
estricto es la manifestacin del mandato razonabilidad y proporcionalidad; por
constitucional de igualdad (artculo 2.2 ello debe estar necesariamente
de la Constitucin) en el mbito del conectada con estrictos fines de urgente
proceso penal. De acuerdo al mismo, necesidad procesal y limitada en sus
tanto la acusacin como el acusado efectos sobre los derechos a la libertad,
deben estar en pie de igualdad en el presuncin de inocencia e igualdad de
proceso, contando con las mismas armas.
posibilidades de ataque y defensa172. Sin
La Constitucin, en su art. 2, inc. 24,
duda, el que se dicte prisin preventiva
literal b, seala que: "No se permite
contra un procesado debilita en cierto
forma alguna de restriccin de la
modo sus posibilidades de ataque y
libertad personal, salvo en los casos
defensa de la acusacin, lo cual
previstos por la ley. Estn prohibidas la
repercute en la determinacin procesal
esclavitud, la servidumbre y la trata de
de los hechos as como en el juicio de
seres humanos en cualquiera de sus
responsabilidad.
formas.
No es lo mismo soportar la imputacin
Esta doctrina, acorde con tales derechos
de un delito en libertad que sufriendo
y principios y con las correspondientes
una privacin de la misma. Por ello, el
Disposiciones de la Declaracin
TC nos recuerda lo sealado por la
Universal de Derechos Humanos de
Comisin Interamericana de Derechos
1948, del Convenio para la Proteccin
Humanos (Informe N 2/97. Casos Ns
de los Derechos Humanos y de las
11205 y otros, prr. 7), en el sentido que
Libertades Fundamentales de 1950, y
la situacin de alguien que padece
del Pacto Internacional de los Derechos
prisin preventiva es muy imprecisa, por
Civiles y Polticos de 1966, parte de
lo que Los detenidos en tales
que, debe consignarse que la
circunstancias sufren usualmente
legitimacin constitucional de la prisin
grandes tensiones personales como
preventiva exige que su configuracin y
resultado de la prdida de ingresos, y de
su aplicacin tengan, como presupuesto,
la separacin forzada de su familia y
la existencia de indicios racionales de la
comunidad. Debe enfatizarse igualmente
comisin de una accin delictiva; como
el impacto psicolgico y emocional al
objetivo, la consecucin de fines
que son sometidos mientras dura esta
constitucionalmente legtimos y
circunstancia173.
congruentes con la naturaleza de la
Por todas estas razones, la prisin medida; y como objeto, que se conciba,
preventiva, tanto en su configuracin tanto en su adopcin como en su
mantenimiento, como una medida de
CORDN MORENO, Faustino. Las garantas
172
aplicacin excepcional, subsidiaria,
constitucionales del proceso penal. Aranzadi. Navarra, 1999.
Pgs. 131-135.
provisional y proporcionada a la
consecucin de los fines antedichos".
173 STC, asunto Berrocal Prudencio, f.j. 19. 2.5. LOS OBJETIVOS DE LA
PRISIN PREVENTIVA:

192
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

TESIS El principio de la libertad personal tiene

SUSTANTIVISTAS O su mbito de aplicacin, el de servir de
PROCESALISTAS? puente entre el derecho que tiene toda
persona de ejercer su libertad
En cuanto a los fines de la prisin
ambulatoria y la prohibicin de aplicar
preventiva, existen dos grandes
una pena antes de obtener una sentencia
concepciones: por un lado, estn los
judicial que declare su culpabilidad. La
sustantivistas, que confunden el
prisin preventiva no puede tener fines
encarcelamiento durante el proceso con
carcelarios propios de la pena criminal
la pena o medida de seguridad del
(tesis sustantivistas), sino que debe
Derecho Penal, y le atribuye el
circunscribirse a objetivos procesales
cumplimiento de funciones propias de
incursos dentro de la teora cautelar
aquellos. La otra concepcin,
(tesis procesalistas). Por ende, resulta
denominada de corte procesalista, capta
completamente ilegtimo y arbitrario
perfectamente la naturaleza y fines del
encarcelar preventivamente a una
encarcelamiento preventivo asignndole
persona con fines retributivos o
solo la misin de custodiar los fines del
preventivos (especiales o generales)
proceso, para que este pueda cumplir su
propios de la pena criminal (del Derecho
funcin instrumental de afianzar la
Penal material), o considerando criterios
justicia174. Definitivamente, la segunda
de peligrosidad (pre o posdelictivos) del
concepcin nos parece la ms correcta,
procesado, como la repercusin social
es decir, la concepcin procesal. El
del hecho o la necesidad de impedir que
encarcelamiento preventivo no puede
el imputado cometa nuevos delitos. En
jams tener objetivos carcelarios propios
sntesis: la prisin preventiva o cautelar
de la pena criminal, sino que debe
no puede funcionar como una
circunscribirse a objetivos procesales
retribucin aleccionadora o
incursos dentro de la teora cautelar. Por
tranquilizadora para los dems
tal motivo, el sistema de sanciones que
miembros de la sociedad, que permite la
prev el Cdigo Penal argentino (el
readaptacin social del imputado, sino
artculo 5 seala solo la reclusin, la
que se permite solo cuando sea
prisin, la multa y la inhabilitacin) no
indispensable para asegurar el
puede ser jurdicamente relevado a una
descubrimiento de la verdad y la
prisin preventiva, y toda ley procesal
actuacin de la ley penal.
que vaya ms all de los fines
procesales, que impida por ejemplo el
excarcelamiento del imputado, es en
2.6. VICISITUDES
cierta forma inconstitucional porque
CONSTITUCIONALES
estara aplicando una pena anticipada sin
DE LA LIBERTAD
el correspondiente juicio previo175.
PERSONAL
Franz Neumann, en un texto muy
174En este sentido: CAFFERATA NORES, Jos I. La citado, a propsito del concepto de
excarcelacin, Buenos Aires, 1988, pg. 11 y 12. BOVINO, libertad como libertad jurdica, pona de
Alberto; El encarcelamiento preventivo en los tratados de
derechos humanos, en: VV. AA. La aplicacin de los manifiesto que la libertad es, ms que
tratados sobre derechos humamos por tribunales locales.
Buenos Aires, 1997, pg. 443.
175Vase, en este sentido: ZAFFARONI, Eugenio Ral;

Inconstitucionalidad de los delitos no excarcelables, en:

Doctrina Penal, N 25 a 28, Buenos Aires, 1984, pg. 536.

193
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
otra cosa, ausencia de constriccin176 y
que esta idea, que es la propia de la
teora liberal de la libertad, es clave para
entender el constitucionalismo, en cuyos
orgenes la libertad se concibe como
negativa, en el sentido hegeliano de
unilateral. Ello debido a que tiene
como presupuesto el individualismo
filosfico: la idea de que el hombre es
una realidad prescindiendo del sistema
poltico en que vive, y que el poder
poltico, incorporado en el Estado, ser
siempre extrao al hombre, que no
puede y no debe identificarse con
aqul177.
Este modo de concebir la libertad es,
pues, el propio del constitucionalismo
liberal, que tiene como presupuesto una
drstica separacin de la esfera pblica y
la esfera privada. El individuo es el
dominus dentro de sta, mientras el
Estado ejerce su seoro en el mbito de
las relaciones polticas y sociales y no
puede interferir legtimamente en
aqulla si no es por algn motivo de
inters pblico.
La progresiva abolicin de esa
separacin de esferas que se identifica
con el advenimiento del Estado social y
el paso a la democracia pluralista lleva
consigo un tratamiento constitucional
mucho ms articulado y complejo de la
libertad. sta deja de ser concebida en
su dimensin exclusivamente negativa y
se abre paso una idea de la misma como
libertad positiva, como expresin de la
persona, en tanto que ser social con
pretensiones de autorrealizacin en un
campo de relaciones intersubjetivas
(civiles, polticas, socioeconmicas)
mucho ms amplio que el propio de la
autonoma individual.
176Citado por RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto - Pena y
Estructura Social, Editorial Fondo de Cultura Econmica,
Trad. De Alberto Quiroga Mxico D.F. 1979, Pg. 54.
177Ibdem
194
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Ahora bien, este paso en la evolucin
histrica no implica la disolucin de la
vieja libertad negativa en las libertades
positivas. Aquel concepto, es un
antecedente cronolgico pero tambin
un prius lgico y jurdico-constitucional
de la categora integrada por las
segundas. Puesto que la capacidad de
relacin del sujeto como persona
presupone su propia previa capacidad de
autodeterminacin, es decir, de decisin
desde la autonoma.
Esta dimensin del sujeto resulta as, en
el moderno constitucionalismo,
enriquecida, pero en modo alguno
abolida como momento central, la
parte ms significativa del sistema
(jurdico-positivo) de los valores
supremos (constitucin), que se impone
como parmetro universal de la
legitimidad de los diversos actos de los
poderes constituidos (comprendido el
legislador) y como medida de la licitud
de los comportamientos de los sujetos
privados en su actuacin personal de
disfrute y estructuracin de las objetivas
chances of life que el ordenamiento les
ofrece178.
El uso de la prisin como forma de
actuacin del poder pblico interesa de
manera inmediata a la libertad en su
dimensin negativa y, en ese sentido
(obviamente, salvo la privacin de la
vida), es la modalidad ms radical de
intervencin del Estado, puesto que
incide sobre lo que hoy aparece como el
ncleo mismo del sistema de libertades,
sobre el presupuesto de todos los dems
derechos, condicionando sus
posibilidades de realizacin prctica.
En el proceso inquisitivo la prisin
provisional fue, como bien se sabe, el
modo normal de operar: un prius
178 RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto Ob. Cit., Pg. 57.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
necesario para la obtencin de las
pruebas. Lo propio de un orden
procesal fundado en la tortura como el
instrumento primordial de adquisicin
de conocimiento, en el que, a travs de
toda una tecnologa del cuerpo se
expresa la microfsica del poder, en la
sugestiva interpretacin de Foucault179.
Una larga evolucin histrica que es la
del pensamiento ilustrado y la de la
construccin de la propia categora
constitucional de la libertad llev a la
abolicin formal de la tortura en la
experiencia procesal y, con ello, a la
disociacin asimismo formal de la
tortura y la prisin provisional.
Ese paso hizo, sin duda, mucho ms
tolerable la existencia de la prisin
provisional, ya como instrumento de un
proceso penal formalmente sin tortura,
pero no despej todas las perplejidades
acerca de la legitimidad del instituto, en
el que Beccaria180 haba visto, sin
sombra de duda, una especie de pena.
Y no poda ser de otro modo, si se
considera que, mucho antes, ya hubo
autores que hallaron dificultades para
distinguir entre tortura y crcel.
En cualquier caso, lo cierto es que la
abolicin de la tortura hizo ms precaria
la justificacin de la privacin
preventiva de libertad dentro del
proceso. Podra decirse que vino a restar
legitimidad a la misma, de ah la
necesidad de buscar para ella nuevos
fundamentos.
3. CONCLUSIONES
La prisin preventiva es la forma ms
grave en que el ordenamiento jurdico
procesal penal puede restringir la
libertad de los ciudadanos en pos de
asegurar la eficacia del proceso penal.
179FOUCAULT, Michael, Vigilar y Castigar, Editorial Siglo XXI,
Madrid, Mxico 1981, Pg. 26
180BECCARIA, Cesare, Ob. Cit., Pg. 177.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
En tal sentido, el Tribunal
Constitucional ha sealado que siendo
los derechos fundamentales lmites a la
actuacin del legislador, las medidas de
la restriccin de la libertad ambulatoria,
cuando no se producen a consecuencia
de la imposicin de una pena, quedan
justificadas nicamente, como ltima
ratio, en la medida en que resulten
absolutamente imprescindibles y
necesarias para la defensa de bienes
jurdicos fundamentales en un proceso
penal y siempre que no hayan otros
mecanismos radicales para conseguirla.
Caso contrario, se produce una
afectacin al derecho a la libertad
individual y al principio informador de
presuncin de inocencia (Exp. N 0731-
2004-HC/TC). Por ello siempre
resultar preferible imponer una medida
de comparecencia o comparecencia con
restricciones (en ese orden de prelacin)
antes que un mandato de detencin.
El mandato de detencin que significa
privar a una persona de su libertad
implica la posible violacin del derecho
de presuncin de inocencia que, en lo
esencial, supone que una persona
sometida a un proceso penal sea tratada
como inocente, en tanto no existe una
sentencia firme que declare su
culpabilidad. En ese sentido, cuando se
priva la libertad de una persona con
anterioridad a una declaracin de
culpabilidad por autoridad competente,
se infringe la presuncin de inocencia.
Prima facie, este parecera ser el caso
del mandato de detencin. Sin embargo,
ello no es as, toda vez que su
imposicin no obedece a un
adelantamiento de la pena (no se impone
el mandato de detencin por razones de
prevencin general positiva o negativa,
de prevencin especial positiva o
negativa o de retribucin, fines
clsicamente atribuidos a la pena) sino a
un aseguramiento de la eficacia del
195
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

proceso (para contrarrestar el peligro fundamentales. Barbero Santos,

que en el caso concreto significa la Marino (coordinador).
libertad del imputado). De ello, puede Ediciones de la Universidad de
colegirse que en los casos en los que el Castilla-La Mancha. Cuenca,
mandato de detencin tenga como 1997.
objetivo la aplicacin de algn fin de la
PASTOR;El encarcelamiento
pena, se estar violando el derecho a la
preventivo, en: AA.VV. El
presuncin de inocencia, pues no se
nuevo Cdigo Procesal Penal de
puede sancionar (anticipadamente) a
la nacin. Arabes crtico,
quien no es culpable.
Buenos Aires, 1993
4. BIBLIOGRAFA
RUSCHE, Georg;
ANDRS IBEZ, Perfecto. KIRCHHEIMER, Otto - Pena y
El juez y la prisin Estructura Social, Editorial
provisional. Barbero Santos, Fondo de Cultura Econmica,
Marino (coordinador). Trad. De Alberto Quiroga
Mxico D.F. 1979
ARROYO ZAPATERO, Luis.
Fundamento y funcin del SAN MARTN CASTRO,
sistema penal: El programa Csar. Derecho Procesal Penal,
penal de la Constitucin. En: Vol. II, Grijley, 2003
Revista Jurdica de Castilla - La
Mancha. Nm. 1 (1987). SILVA SNCHEZ, Jess-
Mara; La expansin del
BARATTA. Alessandro; La Derecho Penal. Aspectos de
poltica criminal y el Derecho poltica criminal en las
Penal de la Constitucin, en: sociedades postindustriales,
Nueva Doctrina Penal, 1999-B, Madrid, 1999
Buenos Aires
CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal. T. I. 2 Ed.
Grijley. Lima.
CORDN MORENO, Faustino.
Las garantas constitucionales
del proceso penal. Aranzadi.
Navarra, 1999.
FOUCAULT, Michael, Vigilar
y Castigar, Editorial Siglo XXI,
Madrid, Mxico 1981,
MUOZ CONDE, Francisco.
Cuestiones tericas y
problemas prcticos de la
prisin provisional. En: Prisin
provisional, detencin
preventiva y derechos

196
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

ABORTO PRETERINTENCIONAL EN LA
LEGISLACIN PERUANA Y EN LA
DOCTRINA JURDICA

Por:

BENAVIDES CARRANZA, DORIS MERCEDES

Abogada

197
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

198
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

Aborto
Preterintencional
En La Legislacin Peruana Y En La
Doctrina Jurdica

RESUMEN

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la
dogmatica peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris ms adecuado el de aborto
preterintencional. Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo
en la accin inicial y culpa en la consecuencia o accin final.181
En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia,
ocasiona el aborto sin haber tenido el propsito de causarlo. El sujeto activo dirige una energa
fsica sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le
ocasiona el aborto sin habrselo propuesto. 182

ABSTRACT

Even if in doctrine unanimity does not exist to label this modality of the abortion, in the Peruvian
dogmatist it has been decided in accepting like nomeniuris more suitable that of " I abort
preterintencional ". It owed that the subjective tipicidad constitutes of a mixture between deceit in
the initial action and blames in the consequence or final action.
In effect, the criminal budget is formed when the agent, by means of the use of the violence, causes
the abortion without having had the intention of causing it. The active subject directs a physical
energy on the woman of whom him it is clear that it comes preparing or such a circumstance is
well-known and causes the abortion without having proposed it.

PALABRAS CLAVES:
Aborto preterintencional, tipicidad objetiva, tipicidad subjetiva, configuracin jurdica,
consumacin, tentativa, bien jurdico, doctrina jurdica.

KEY WORDS:

181SALINAS SICCHA, Ramiro; Derecho Penal, Parte Especial. Volumen I. Editorial Jurdica GRIJLEY y la Editorial IUSTITIA. Lima,
2010. Pg. 162.
182ROY FREYRE, Luis Eduardo; Derecho Penal. Parte Especial. Tomo I, 1ra impresin. Lima, 1989. Pg. 294.

199
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
I abort preterintencional, tipicidad targets, tipicidad subjective, juridical configuration,
consummation, attempt, juridical good, juridical doctrine.
I. INTRODUCCIN
La vida del que est por nacer,
del nasciturus, es una esperanza
concreta de vida, que requiere una
intensa proteccin por parte del Derecho
Penal, teniendo en cuenta la particular
forma de cmo viene al mundo, al estar
ligado al vientre de su madre. Situacin
de indefensin, que importa que el
instrumento punitivo cierre espacios de
impunidad, ante conductas que tambin
pueden exteriorizar el disvalor del
resultado que el legislador, ha plasmado
en todas las tipificaciones penales
comprendidas en el Captulo II del Libro
Segundo del Cdigo Penal.183
Para que podamos hablar de
aborto, debe producirse necesariamente
la muerte del feto; se trata, entonces, de
un delito de resultado. Se requiere no
slo de un feto que tuvo viabilidad
existencial, sino tambin que haya
estado vivo al momento de haberse
ejecutado la modalidad tpica. Es
indiferente si presenta anomalas fsicas
o fisiolgicas. 184
II. CONFIGURACIN JURDICA
DEL TIPO PENAL ABORTO
PRETERINTENCIONAL: TIPO
OBJETIVO
El artculo 118 del Cdigo
Penal regula el aborto conocido en la
doctrina peruana como
183PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral; Derecho Penal
Parte Especial. 3 reimpresin. Editorial IDEMSA. Tomo I.
Lima, 2010. Pg. 208.
184BUSTOS RAMREZ, Juan; Manual de Derecho Especial.
Parte Especial. Editorial Ariel. Barcelona, 1991. Pg. 59.
200
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
preterintencional. En efecto, aqu se
prescribe lo siguiente: El que, con
violencia, ocasiona un aborto, sin haber
tenido el propsito de causarlo, siendo
notorio o constndole el embarazo, ser
reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de dos aos o con prestacin
de servicio comunitario de cincuenta y
dos a ciento cuatro jornadas.
Para la configuracin del aborto
preterintencional se exige la
concurrencia de uno de los supuestos
claramente diferenciados y previstos en
el tipo penal. en efecto, el
comportamiento delictivo bien puede
configurarse cuando el embarazo sea
notorio para cualquier incluido el
agente, es decir, que la gestacin sea
objetivamente evidente, o cuando el
estado de gestacin le conste al agente,
es decir, aun no siendo visible el
embarazo, el agente sepa el estado en
que se encuentra la mujer.185
El autor, haciendo uso de la
violencia, acta dolosamente al querer
lesionar la integridad fsica de la
gestante, sin embargo, infringindose el
deber objetivo de cuidado ocasiona la
muerte del producto del embarazo. La
responsabilidad del agente salta
inmediatamente, pues toda persona sabe
y es consciente que, de actuar con
violencia sobre la mujer delicada por la
gestacin, puede ocasionar
consecuencias graves como el hacerle
abortar. 186
185SALINAS SICCHA, Ramiro; Derecho Penal, Parte
Especial. Volumen I. Editorial Jurdica GRIJLEY y la Editorial
IUSTITIA. Lima, 2010. Pg. 162.
186SALINAS SICCHA, Ramiro; Derecho Penal, Parte
Especial. Volumen I. Editorial Jurdica GRIJLEY y la Editorial
IUSTITIA. Lima, 2010. Pg. 163.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Resulta elemento constitutivo
del injusto penal, la circunstancia que el
sujeto activo debe conocer o sospechar
el estado de embarazo de la mujer sobre
la cual dirige su violencia, esto es, debe
constarle el embarazo o ser notorio, caso
contrario, solo se encuadrara la
conducta en el hecho punible de
lesiones. En tal consecuencia, si el
estado de gravidez no es notorio no
conocido por el agente, y a consecuencia
de unos golpes produce el aborto, no se
configura el aborto preterintencional. 187
a. COMPORTAMIENTO
TPICO: LA VIOLENCIA Y EL
EMBARAZO NOTORIO
Nuestro legislador, restringe el
ambiro de aplicacin de esta figura
culposa, estableciendo un determinado
comportamiento tpico caracterizado de
violento. Entre el resultado muerte del
embrin o feto- y el comportamiento
violento, debe existir una relacin de
causalidad, y debe darse cumplimento a
los criterios de la imputacin objetiva,
esto es, la creacin de un riesgo no
permitido y su concrecin en el
resultado.188
. Comportamiento violento
En primer lugar, es necesario si
el comportamiento violente debe ser
doloso o culposo. Mayoritariamente se
considera que nicamente puede tratarse
de un comportamiento doloso; ya que un
razonamiento contrario nos llevara a
castigar en el aborto un resultado
187SALINAS SICCHA, Ramiro; Derecho Penal, Parte
Especial. Volumen I. Editorial Jurdica GRIJLEY y la Editorial
IUSTITIA. Lima, 2010. Pg. 163.
188GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino / ROJAS LEN,
Ricardo Csar; Derecho Penal. Parte Especial. 12va
edicin, Tomo I. Instituto Derecho y Justicia, Jurista editores.
Lima, 2011. Pg. 612.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
meramente objetivo. De esta manera por
ejemplo, no es subsumible dentro de
este tipo penal, el aborto producido de la
muerte o lesiones causadas
imprudentemente por el conducto; a la
mujer embarazada que era su pareja, aun
cuando conoce de su estado de gravites.
189
El comportamiento violento
debe ser ejercido contra la mujer
gestante, y debe ser interpretado en un
sentido amplio, comprendido a la vis
absoluta (fuera fsica) y a la vis
compulsiva (fuerza moral); por lo que
puede comprender las simples vas de
hecho, los maltratos fsicos (faltas), las
lesiones leves y las graves, como las
coacciones (amenazas). Contra esta
afirmacin se ha sealado, siguiendo
opiniones de autores extranjeros, que no
se puede considerar a las amenazas o vis
compulsiva, puesto ello no aparece del
texto de la norma, y que cuando el
legislador ha querido comprender a la
violencia psquica lo ha sealado
expresamente. Sin embargo, ello no
podemos advertir de norma alguna,
hasta donde tenemos conocimiento.
Asimismo, se indica que los casos de
violencia psquica son escasos o nunca
se han presentado en nuestros fueros
judiciales; sin embargo estos
argumentos no descartan en absoluto la
posibilidad de que un a violencia
psquica ejercida contra la mujer
embarazad pueda provocarle el aborto;
que en todo caso deber ser analizado
por el juzgador; aun cuando
reconocemos su dificultad probatoria. 190
189GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino / ROJAS LEN,
Ricardo Csar; Derecho Penal. Parte Especial. 12va
edicin, Tomo I. Instituto Derecho y Justicia, Jurista editores.
Lima, 2011. Pg. 613.
190GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino / ROJAS LEN,
Ricardo Csar; Derecho Penal. Parte Especial. 12va
edicin, Tomo I. Instituto Derecho y Justicia, Jurista editores.
Lima, 2011. Pg. 614.
201
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
La acepcin de violencia debe
ser entendida de forma amplia, no
podemos restringirla a la fuerza fsica,
puede tambin exteriorizarse a travs de
actos de coaccin, de amenaza grave
(vis compulsiva), que haya generar tal
pnico y angustia a la gestante
ocasionndole un estado de crisis que ha
de desencadenar en el aborto, son
lesiones agresivas idneas.191
La efectiva concrecin del
resultado lesivo debe ser consecuencia
directa de la violencia ejercida por el
autor si ello obedeci a otro factor
causal, v.gr., si el agente la golpeo, pero
acelero los efectos de un medicamente
abortivo que con antelacin se le haba
suministrado a la embarazada. Si el
golpe le propino una lesin leve a la
gestante, por lo que acude a su
gineclogo, quien le receta ciertas
medicinas, que ella por negligencia hace
caso omiso, habindose advertido, que
la vida de su bebe corra peligro,
eliminar la imputacin objetiva, ante una
eminente autor-puesta en peligro, que
podra dar lugar a una aborto culposo,
por parte de la mujer pero que no es
punible segn el derecho positivo
vigente. 192
Se debe precisar que la violencia
no solo est vinculada a un delito contra
la integridad personas (delito de
lesiones), ya que bien puede constituirse
en el medio para obtener otros
resultados (violacin sexual), y puede
191HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte
Especial. JURIS. Lima, 1995. Pg. 67.
192PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral; Derecho Penal
Parte Especial. 3 reimpresin. Editorial IDEMSA. Tomo I.
Lima, 2010. Pg. 208. Pg. 210.
202
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
operar sobre el cuerpo de la gestante o
sobre su psiquis.193
En ese sentido la violencia
implica, como afirma Pea Cabrera:
tanto implica golpear a una mujer como
utilizar en su contra vas de hecho que
no la toquen.194
Al respecto Nez expresa, que
se castiga un hecho de violencia contra
la madre con resultado mortal para el
hijo. La diferencia con el aborto comn
consiste en que no hay propsito de
causar el aborto.195 Citado autor
menciona que la violencia debe causar el
aborot, lo que debe ser entendido en
trminos normativos y no naturalstico.
196
1. Embarazo notorio
La esfera cognitiva del agente
debe abarcar plenamente el estado de
gravidez de la mujer, sobre la cual
infiere la violencia de propia mano o a
travs de otra (autora mediata). Esto
quiere decir, que deben subyacer ciertos
factores que hayan de incidir en dicha
afirmacin.197
Primer dato a saber es el nivel
del proceso de gestacin, por lo general
a partir del tercer mes el bulto en el
193CREUS, Carlos; Derecho Penal, Parte especial. Editorial
ASTREA de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, 1998.
Pg. 65
194PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral; Derecho Penal
Parte Especial. 3 reimpresin. Editorial IDEMSA. Tomo I.
Lima, 2010. Pg. 208. Pg. 210.
195NUEZ, Ricardo.; Derecho Penal Argentino Parte
Especial. Tomo III. Editorial Bibliogrfica argentina. Buenos
Aires, 1967. Pg. 177.
196NUEZ, Ricardo.; Derecho Penal Argentino Parte
Especial. Tomo III. Editorial Bibliogrfica argentina. Buenos
Aires, 1967. Pg. 179.
197PEA CABRERA FREYRE, Alfonso Ral; Derecho Penal
Parte Especial. 3 reimpresin. Editorial IDEMSA. Tomo I.
Lima, 2010. Pg. 208. Pg. 211.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
vientre de la mujer, se hace ms notorio,
aunque no siempre es as; ms vale
precisar que en mujeres obesas, ello
puede traer complicaciones de
valoracin perceptiva. Es preciso que las
formas significativas del embarazo
aparezcan patentes ante el autor en el
momento del hecho.198
La notoriedad no debe ser
valorada conforme a una percepcin
generalizada, sino que sea evidente y
manifiesto para el autor al momento en
que se ejecuta la violencia. 199
En ese sentido el agente debe de
notar el estado de gestacin, teniendo
para ello una percepcin generalizada, al
momento de ejecutarse el acto violento.
b. BIEN JURDICO
Como en todas las modalidades
de aborto, esta figura delictiva busca
proteger la vida dependiente del
producto de la concepcin, cuando no la
integridad fsica o psquica de la mujer
agraviada.200 Sin embargo, junto a este
bien jurdico se acepta que existen otros
bienes secundarios, como el de la
autodeterminacin de la embarazada, al
castigarse ms gravemente el aborto
perpetrado sin su consentimiento.201
c. SUJETO ACTIVO
198NUEZ, Ricardo.; Derecho Penal Argentino Parte
Especial. Tomo III. Editorial Bibliogrfica argentina. Buenos
Aires, 1967. Pg. 179.
199SOLER, Sebastin; Derecho Penal Argentino. Tomo III.
Buenos Aires, 1969. Pg. 126
200SALINAS SICCHA, Ramiro; Derecho Penal, Parte
Especial. Volumen I. Editorial Jurdica GRIJLEY y la Editorial
IUSTITIA. Lima, 2010. Pg. 164.
201GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino / ROJAS LEN,
Ricardo Csar; Derecho Penal. Parte Especial. 12va
edicin, Tomo I. Instituto Derecho y Justicia, Jurista editores.
Lima, 2011. Pg. 570.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Al no exigir el tipo penal alguna
cualidad o condicin especial en el
sujeto activo, este puede ser cualquier
persona, sea profesional o sin profesin,
solo se excluye a la propia gestante.202
d. SUJETO PASIVO
El producto de la gestacin y la
mujer en estado de embarazo, pues le
privan de su gestacin sin su
consentimiento, ocasionando sin duda
un perjuicio material y moral al
frustrarle su expectativa de llegar a ser
madre en tiempo cercano. Si
entendemos que el bien jurdico
protegido en el delito de aborto es la
vida humana dependiente, es decir la
vida del concebido, el sujeto pasivo del
delito de aborto ser el propio concebido,
en cuanto portador del bien jurdico
lesionado; sin embargo, comparecern
como actores civil en el proceso quienes
hayan tenido legtimo inters en la
continuacin del embarazo y el
nacimiento final del producto de la
concepcin. 203
III. TIPICIDAD SUBJETIVA
Nuestra norma utiliza el
adverbio sin propsito para denotar
que el aborto no puede cometerse con
dolo, ya sea directo, indirecto, o
eventual, y que en caso de concurrir
podra dar lugar a una aborto consentido
o sin consentimiento. En este sentido,
sostener la posibilidad de que este
delito, conforme est regulado, pueda
ser cometido con dolo eventual,
202SALINAS SICCHA, Ramiro; Derecho Penal, Parte
Especial. Volumen I. Editorial Jurdica GRIJLEY y la Editorial
IUSTITIA. Lima, 2010. Pg. 164.
203GLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino / ROJAS LEN,
Ricardo Csar; Derecho Penal. Parte Especial. 12va
edicin, Tomo I. Instituto Derecho y Justicia, Jurista editores.
Lima, 2011. Pg. 573.
203
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
implicara vaciar de contenido el aborto
consentido o no consentido segn el
caos concreto; pues la diferencia entre
estas figuras no est consistiendo por el
medio empleado por el autor, pues el
aborto consentido o no consentido
tambin puede cometerse usando la
violencia, sino precisamente en el
aspecto subjetivo. As, mientras las dos
figuras antes indicadas, son dolosas, la
figura del aborto preterintencional es
culposa. Por otro lado, sera incoherente
reunir en un mismo tipo penal dos
normas con estructuras diferentes, un a
ttulo de dolo eventual y otra por culpa
consiente o inconsciente-, y pero aun,
conminar con una misma pena a ambos
supuestos, cuando la diferencia
valorativa es evidente entre ambos.204
De acuerdo con Salinas Siccha:
el elemento subjetivo de la culpa
aparece despus del uso doloso de la
violencia por el agente sobre la
integridad fsica de la embarazada. El
agente no quiere in busca interrumpir
el embarazo que es notorio o le consta,
pero este deviene como consecuencia
automtica del uso de la violencia,
debido que el agente infringi el deber
objetivo de cuidado que tenemos todas
las personas hacia aquellas que se
encuentran en el estado bendito de
embarazo. En efecto, ante una mujer con
embarazo notorio, todos los dems nos
convertimos de una u otra manera en
garantes para que el estado gestacional
finalice sin contratiempos, pues todos
sabemos que con una actitud hostil o
violencia sobre la gestante podemos
malograr el embarazo. En esa lnea de
interpretacin, si el embarazo no es
notorio ni le consta tal estado al agente
de la violencia, no es posible atribuirle
CASTILLO ALVA, Jos Luis; Derecho Penal Parte
204
Especial. Editorial Jurdica Grijley. Lima, 2008. Pg. 190.
204
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la interrupcin de la gestacin, pues al
no ser evidente ni constarle el
embarazo, este de ningn modo se
convierte en garante del embarazo.205
Asimismo, se determina que el
aborto fue consecuencia de
circunstancias fortuitas ajenas a la
violencia producida por el tercero, la
conducta delictiva no aparece. 206
IV. CONSUMACIN Y
TENTATIVA
El delito se perfeccin al
producirse la muerte real del producto
de la concepcin. Al interpretar el
elemento culpa como requisito sine qua
non del delito en hermenutica, es
imposible la participacin. En el caso
que dos o ms personas actu
violentamente sobre la mujer agraviada,
todas responden a ttulo de coautores.
No obstante, si se concluye que alguno
de ellos no conoca el estado gestacional
de su vctima, no responder por el
aborto preterintencional, limitndose a
responder solo por las lesiones que se
hubieran producido.
V. CONCLUSIN
A modo de conclusin
sealamos que, para la configuracin del
aborto preterintencional se exige la
concurrencia de los siguientes
supuestos: a) la violencia, el autor,
haciendo uso de la violencia, acta
dolosamente al querer lesionar la
integridad fsica de la gestante, sin
205SALINAS SICCHA, Ramiro; Derecho Penal, Parte
Especial. Volumen I. Editorial Jurdica GRIJLEY y la Editorial
IUSTITIA. Lima, 2010. Pg. 165.
206SALINAS SICCHA, Ramiro; Derecho Penal, Parte
Especial. Volumen I. Editorial Jurdica GRIJLEY y la Editorial
IUSTITIA. Lima, 2010. Pg. 165.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

embargo, infringindose el deber argentina. Buenos Aires, 1967.

objetivo de cuidado ocasiona la muerte
del producto del embarazo.; b) no tener
o PEA CABRERA FREYRE,
el propsito de causar el aborto; c) que
Alfonso Ral; Derecho Penal
el embarazo sea notorio que la gestacin
Parte Especial. 3 reimpresin.
sea objetivamente evidente, o cuando el
Editorial IDEMSA. Tomo I.
estado de gestacin le conste al agente,
Lima, 2010.
es decir, aun no siendo visible el
embarazo, el agente sepa el estado en
que se encuentra la mujer. o ROY FREYRE, Luis Eduardo;
Derecho Penal. Parte Especial.
Tomo I, 1ra impresin. Lima,
VI. BIBLIOGRAFA
1989.

o BUSTOS RAMREZ, Juan;

o SALINAS SICCHA, Ramiro;
Manual de Derecho Especial.
Derecho Penal, Parte Especial.
Parte Especial. Editorial Ariel.
Volumen I. Editorial Jurdica
Barcelona, 1991.
GRIJLEY y la Editorial
IUSTITIA. Lima, 2010.
o CASTILLO ALVA, Jos Luis;
o SOLER, Sebastin; Derecho
Derecho Penal Parte Especial.
Penal Argentino. Tomo III.
Editorial Jurdica Grijley. Lima,
Buenos Aires, 1969.
2008.

o CREUS, Carlos; Derecho Penal,

Parte especial. Editorial
ASTREA de Alfredo y Ricardo
Depalma. Buenos Aires, 1998.

o GLVEZ VILLEGAS, Tomas

Aladino / ROJAS LEN, Ricardo
Csar; Derecho Penal. Parte
Especial. 12va edicin, Tomo I.
Instituto Derecho y Justicia,
Jurista editores. Lima, 2011.

o HURTADO POZO, Jos;

Manual de Derecho Penal.
Parte Especial. JURIS. Lima,
1995.

o NUEZ, Ricardo.; Derecho

Penal Argentino Parte Especial.
Tomo III. Editorial Bibliogrfica

205
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

206
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

TUTELA PENAL DE LOS RECURSOS

ICTIOLGICOS DEL MAR PERUANO

Por:

DEL ARCA HUAMANI, GENNY

Fiscal Adjunta Provincial - Huaraz - Ancash.Especialista en Derechos

Humanos - Universidad Compluense de Madrid

207
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

208
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

Tutela Penal De Los

Recursos Ictiolgicos Del Mar
Peruano

RESUMEN: De acuerdo a la autora, la proteccin de los recursos ictiolgico (pesqueros),

requiere de una poltica sancionadora, eficiente y determinante con el fin de disuadir a que se
incurra en el abuso o en la sobreexplotacin de estos recursos. Es muy importante que haya una
sistematizacin de nuestro derecho con el fin de que est clase de delitos que si bien ya estn
contemplados en nuestro derecho penal vean incrementada las magnitudes de sus sanciones.
Palabras Clave: Explotacin, recursos pesqueros, proteccin del medio ambiente, derecho penal,
sanciones.
ABSTRACT: According to the author, the present tax penalties such particularism that bases its
independent treatment but have basically punitive nature, aimed at preventing and punishing
transgressions, not to repair any damage, because its essence is in respect of a criminal nature
generic, and is not confined to the unlawfulness contemplated by the current DL 813.
Keywords: Tax Crime, fraud, avoidance, evasion, tax, criminal law.

Sumario:
1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Fases De La Actividad Pesquera 2.2. La
Importancia De Los Recursos Pesqueros 2.3. La necesidad de un reordenamiento jurdico de la
pesca en el Per: el D. Leg. 1084. 2.4. El Derecho Penal y La Criminalizaacin de Conductas en
El mbito De La Explotacin Pesquera 2.5. Documento Falso y Falsas Declaraciones 2.6.
Descripcin Legal 2.8. La Accin Tpica Del Artculo 428 a 2.9. Sujeto Activo y Pasivo 2.10.
Consumacin 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFA.

incrementar dicho recursos,

1. INTRODUCCIN
requirindose inventarios y evaluaciones

U na caracterstica importante es
el rol protagnico que se
asigna al Estado, que asume
directamente la responsabilidad de
actualizadas permanentemente.
Es importante destacar que el Estado,
aparte de reservarse la propiedad del
recurso, ste tiene una finalidad de
formular la poltica para el
inters pblico, organizar las unidades
aprovechamiento de los recursos
de gestin para hacer ms eficiente el
hidrobiolgicos, buscando un uso
uso de dichos recursos, declarar zonas
racional y econmicamente eficiente,
de proteccin, establecer controles de
dado el carcter multisectorial de la
pesca y declarar estados de emergencia
demanda por este recurso. Ello implica
cuando sea necesario.
la responsabilidad de ejecutar acciones o
programas para conservar, preservar o

209
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Este otorgamiento de facultades
responde principalmente al enfoque
dominante sobre la propiedad y gestin
de los recursos naturales. Pese a que las
tres Constituciones peruanas del siglo
pasado no varan el concepto general de
los recursos naturales como patrimonio
de la Nacin, s se observ una
evolucin de la normatividad sobre
aprovechamiento de los recursos
naturales por parte de particulares. Si en
la Constitucin de 1933 se afirmaba
enfticamente stos que no son objeto
de propiedad privada, dejando un
pequeo espacio a la posibilidad de
otorgamiento de concesiones, la de 1979
reafirmaba est posicin, excluyendo la
posibilidad de conceder derechos
privados207. La Constitucin de 1993,
en cambio, hablaba de fijar las
condiciones de su utilizacin y de su
otorgamiento a particulares, agregando
que la concesin otorga a su titular un
derecho real, sujeto a dicha norma
legal.
Del mismo modo, la defensa del medio
ambiente adquiere mayor importancia:
mientras que en la Constitucin de 1933
este tema no es mencionado, en la de
1979 se asigna al Estado una gran
responsabilidad en la evaluacin y
preservacin de los recursos naturales,
incorporando el concepto
aprovechamiento racional y de los recursos hidrobiolgicos,
estableciendo la obligacin del Estado
para prevenir y controlar la
contaminacin ambiental. Esto es
complementado por consagracin del
derecho de habitar en un ambiente
saludable, ecolgicamente equilibrado y
adecuado para el desarrollo de la vida y
la preservacin del paisaje y la
naturaleza, La Constitucin de 1993,
207COBO DEL ROSAL, Manuel, El delito de falsedad en
documento privado, Ed. Bosch, Barcelona, 1984
210
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sin embargo, constituye un
estancamiento o ligero retroceso.
La Ley General de Pesca, nmero
25977, no poda dejar de expresar en sus
principios los mismos intereses
considerados y las mismas condiciones
de oportunidad para la inversin privada
amen de todo un conjunto de normas
reguladoras respecto a los aspectos del
medio ambiente y la conservacin de la
biodiversidad, dejando al Estado el
manejo de esta situacin as como de los
aspectos recaudatorios.
2. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. FASES DE LA ACTIVIDAD
PESQUERA
En el Ttulo III del Decreto Ley 25977
se establecen las siguientes fases:
De la investigacin y la capacitacin
(Captulo I). Est establece el marco
jurdico relativo a la investigacin
pesquera, la misma que est destinada a
obtener y proporcionar la informacin
cientfica para el sustento del desarrollo
integral y armnico del proceso
pesquero
De la extraccin. Est fase est
regulada por los artculos 19 al 26 y en
donde se define principios que la
extraccin es la fase de la actividad
pesquera que tiene por objeto la captura
mediante la pesca, la casa acutica o la
recoleccin (artculo 19). Adems de
esto se establece los lineamientos donde
se clasifican a la extraccin en comercial
y no comercial (artculo 20).
Del Procesamiento. Est fase est
regulada por los artculos 27 al 29 y en
ellas se define a establecer el criterio del
procesamiento de la pesca de carcter
industrial o dispuesto para su futura
comercializacin, es decir preservados
(art. 27).
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Seguidamente se establece una
clasificacin para que el procesamiento
puede ser artesanal o industrial (art. 28).
Por ultimo en el artculo 29 se da el
marco jurdico a que debe someterse
est fase y que debe ser en base a la
sanidad, higiene, seguridad industrial,
calidad y preservacin del medio
ambiente.
De la comercializacin y los servicios.
En esta fase se establece el principio de
la libre empresa que debe regir est
actividad tanto para el mbito interno
como externo (art. 30).
As mismo deriva a que el control de la
calidad de los servicios prestados pueda
ser hecho por cualquier empresa
debidamente autorizada por la Indecopi.
2.2. LA IMPORTANCIA DE LOS
RECURSOS PESQUEROS
Ya se ha abandonado la creencia
tradicional de que los recursos marinos
son inagotables. El aumento continuado
de las capturas ha conducido al
agotamiento de algunos caladeros
antao muy productivos. Este problema,
unido al del aumento de la
contaminacin de las aguas marinas, ha
puesto de manifiesto la necesidad de
coordinar una poltica de gestin de los
recursos pesqueros que permita un
aprovechamiento racional de los
mismos, a partir del estudio de las
caractersticas y los ritmos de
reemplazamiento de las poblaciones
pisccolas, as como de sus lmites
ecolgicos, con el objetivo de sacar el
mximo provecho sin poner en peligro
su equilibrio, garantizando la
conservacin de los caladeros y su valor
econmico.
2.2.1. La Sobreexplotacin
Uno de los factores que ms ha limitado
al sector pesquero peruano ha sido el
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
agotamiento de los caladeros ms
prximos al litoral a causa de la
sobrepesca. Tambin varios de los
caladeros en los que tradicionalmente
opera la flota pesquera nacional han
sufrido una reduccin drstica en las
poblaciones de peces debido a idntico
motivo. Es el caso de la anchoveta y de
la anchoveta blanca en los bancos del
Pacfico Sur, de de la merluza y del
jurel. En todos ellos, una explotacin
desmedida ha llevado al agotamiento de
las comunidades pisccolas, destruyendo
el valor econmico del caladero, al
menos a corto y medio plazo.
2.2.2. Las polticas de gestin y
conservacin
El objetivo primordial de los pases
pesqueros es la regulacin de sus
recursos y de su pesca. La base para
ello son los estudios de las dinmicas de
las poblaciones pisccolas, que permiten
conocer sus principales caractersticas
biolgicas, especialmente la abundancia
relativa de las especies esenciales y su
interdependencia mutua.
En concordancia con ellos, se
desarrollan los sistemas de gestin de las
pesqueras y se establecen una serie de
medidas de control y proteccin, como
el cierre o la apertura de determinadas
zonas pesqueras sensibles, el control
del esfuerzo de pesca, de la edad y la
talla de las capturas. Tambin se regulan
las artes de pesca y sus emplazamientos,
para evitar la pesca de ejemplares
inmaduros, y se establecen restricciones
para permitir la recuperacin de los
bancos agotados, as como el volumen
de pesca que se adecua dentro de una
poltica de racionalizacin y distribucin
de cuotas pesqueras, acordes con
estudios previos respecto a la
disponibilidad poblacional de dichas
especies, a fin de generar un desmedro
211
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
de ellas que ponga un peligro el
equilibrio ecolgico.
Ya en nuestro pas, a raz de la
sobreexplotacin de la pesca de la
anchoveta en la dcada de los 60 y 70,
produjo una grave crisis en dicha
industria extractiva que dej al pas al
borde de la ruina pesquera. Los graves
costes econmicos y sociales derivados
del agotamiento de estos recursos
demuestran cun antieconmica es, a
largo plazo, una poltica que permita la
sobrepesca, as como la importancia de
mantener los niveles de capturas por
debajo del rendimiento mximo
sostenible. La ordenacin de las
pesqueras se convierte en un elemento
vital de la poltica pesquera.
2.2.3. La anchoveta y otras especies
filtradoras
En la desembocadura de los ros hay
abundancia de camarones de ro
(Chryphiops caementarius) y lisas
(Mugil cephalus, M. curema). Caso
especial son los bajos fondos cubiertos
por arena y fango en el delta del ro
Tumbes y del Zarumilla, donde existe
abundante fauna martima en los
manglares y esteros: moluscos y
crustceos como la concha negra, ostras,
cangrejos, langostas y langostinos,
etctera. En las reas pelgicas, una
especie de gran importancia es la
anchoveta (Engraulis ringens J.), que
fue descripta por primera vez en 1842
por Jenyns. Conocida como anchoveta
en su estado adulto, se la denomina
"peladilla" cuando es pequea, poca en
que est prohibida su captura. La edad
lmite, de acuerdo con Vegas Vlez, es
la de los tres aos, edad en la que mide
hasta 17 cm de largo, con 16 g de peso.
Su aptitud de reproduccin se inicia
cuando llega a un tamao de 12 cm,
poca en que pone hasta 9,000 huevos;
212
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
cuando llega a los 17 cm llega a desovar
hasta 24,000. Su perodo de desove se
inicia en agosto y concluye en febrero o
marzo. Sin embargo, pueden presentarse
desoves de anchovetas en otros meses,
cuando hay cambios en el ecosistema
marino. Est especie se alimenta a base
de fitoplancton y zooplancton
microscpicos, a los que filtra a travs
de su branquitecnias, de forma anloga a
como lo hacen las ballenas208.
La serie histrica de capturas de
anchoveta desde 1950 al 2000, muestra
un crecimiento importante de las
capturas despus de los fenmenos del
Nio de 1982-83 y 1999-2000209. En los
ltimos aos, la pesca de anchoveta se
ha caracterizado por presentar altos
rendimientos210.
La continua observacin del recurso de
la anchoveta por parte del IMARPE ha
detectado que el proceso de renovacin
de la poblacin se consolida desde
finales de la dcada de 1990 en los
primeros meses de cada ao. Se estima
que a partir del 2001 la pesca de ste
recurso pelgico sea de ms de 8
millones de toneladas anuales.
2.2.4. Importancia Econmica de la
Captura de la anchoveta
La anchoveta es la principal especie para
la elaboracin de harina y aceite de
pescado. Su biomasa, calculada en la
dcada de 1940 por Schweigger en 20
millones de toneladas mtricas, ha
disminuido considerablemente debido a
208 GANOZA HERNNDEZ, David, Derecho pesquero
Anlisis de la Ley General de Pesca 25977, Editorial FECAT,
Lima 1999, Pg. 17.
209 En lo referente a su distribucin territorial, sta ha sido
homognea entre Chicama y Pisco en los meses de verano y
otoo. En invierno han predominado las concentraciones
dispersas, mientras que en primavera se han registrado
acercamientos a la costa, con mayores concentraciones entre
Huarmey y Calla. (GANOZA HERNNDEZ, David, Ob. Cit.,
Pg. 22).
210 ibdem
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la pesca masiva, que ha hecho necesario
el establecimiento de vedas o
prohibicin de pesca, para evitar su
depredacin y el eventual colapso de su
biomasa.
La enorme disminucin de la poblacin
de anchoveta tuvo lugar a principios de
los aos setenta, con el consiguiente
disturbio en la cadena biolgica del mar
peruano, la disminucin del nmero de
fbricas y el dao a la economa
nacional. La anchoveta se pesca desde el
norte del pas, al sur de Talara, hasta la
frontera con Chile. La mayor
concentracin de fbricas de harina de
pescado se encuentra en Chimbote,
Paita, Coishco, Pisco y Parachique, este
ltimo en el golfo de Sechura, aunque
existen tambin fbricas en otros lugares
de la costa. La anchoveta tiene tendencia
a formar grandes cardmenes; cuando
ocurren fenmenos El Nio
extraordinarios, estos cardmenes
migran hacia el sur o eligen aguas ms
profundas.
2.3. LA NECESIDAD DE UN
REORDENAMIENTO
JURDICO DE LA PESCA EN
EL PER: EL D. LEG. 1084.
Entre los fundamentos jurdicos con que
la Presidencia de la Repblica, apela a la
justificacin de este decreto, se
encuentran:
Que, la produccin de harina y aceite
de pescado que se realiza
exclusivamente a partir de los recursos
anchoveta y anchoveta blanca, es una
de las actividades ms importantes del
sector pesquero en trminos de divisas y
de empleo
Que, los instrumentos de regulacin
existentes, aun cuando han servido para
establecer un control biolgico sobre la
explotacin de los recursos anchoveta y
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
anchoveta blanca para preservar la
biomasa, no han asegurado el marco
necesario para una explotacin eficiente
del mismo, para el desarrollo de sta
Que, la experiencia de los ltimos aos
ha puesto en evidencia que los
instrumentos de regulacin aplicados a
la actividad extractiva de los recursos
anchoveta y anchoveta blanca dan
lugar a una carrera desmedida entre los
agentes, quienes compiten por obtener
en el menor tiempo posible la mxima
proporcin que les sea posible de la
cuota global autorizada para la
temporada
Que, est carrera por el recurso
constituye una seria amenaza para el
medio ambiente, al concentrarse todo el
esfuerzo pesquero en cada vez menos
das de
pesca. Est concentracin del esfuerzo
pesquero en temporadas de pesca cada
vez ms cortas obliga a los armadores
a devolver al mar parte de la captura
con el fin de no exceder la cuota
global; congestiona y contamina las
bahas por los largos tiempos de espera
de los aproximadamente 1200 barcos
que coinciden en pocos das en las
plantas industriales para descargar el
pescado; e impide un adecuado
tratamiento de los deshechos del
proceso de fabricacin de harina de
pescado, porque las plantas deben
operar al mximo de su capacidad
durante un breve perodo
Que, el exceso de capacidad de
bodega, se refleja en el hecho de que, a
pesar de que la cuota global de captura
de anchoveta y anchoveta blanca
destinada al Consumo Humano
Indirecto normalmente flucta entre 5 y
7 millones de TM, el tamao de flota
actual permite capturar hasta 13
millones de TM de anchoveta y
213
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
anchoveta blanca, lo que ha
determinado que las temporadas de
pesca duren menos de 50 das al ao
generando un sistema que en su
conjunto resta competitividad al sector
Estos y toda una serie de razonamientos
sobre los que se sustenta la justificacin
del referido decreto, evidencia, por un
lado, una seria crisis dentro del sector
pesquero que se intenta corregir
apelando a polticas ms drsticas, entre
las que se incluye, la criminalizacin de
conductas falsarias en cuanto a los
reportes que tiene que hacer los
responsables sobre los volmenes de
pesca establecidos.
La determinacin de los lmites
mximos de captura viene determinada
por el Art. 8 del referido D. Leg. 1084,
el cual, textualmente seala:
Artculo 8. Determinacin del Lmite
Mximo de Captura por Embarcacin
(LMCE)
1. Sobre la base del Lmite Mximo
Total de Captura Permisible de los
recursos de anchoveta y anchoveta
blanca destinada al Consumo
Humano Indirecto, el Ministerio
determina para cada temporada el
Lmite Mximo de Captura por
Embarcacin (en toneladas
mtricas) de cada titular de
permisos de pesca. El Lmite
Mximo de Captura por
Embarcacin se obtiene de
multiplicar cada PMCE por el
Lmite Mximo Total de Captura
Permisible para el Consumo
Humano Indirecto
correspondiente, expresado en
toneladas mtricas.
2. El Lmite Mximo de Captura por
Embarcacin asignado se mantiene
vigente durante la temporada
214
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
correspondiente, salvo
modificacin de la Masa Global
Permisible de Captura que
excepcionalmente autorice el
Ministerio. En este ltimo
supuesto, el LMCE se reajustar,
multiplicando el PMCE por la
nueva Masa Global Permisible de
Captura que determine el IMARPE.
3. La fraccin no capturada del
Lmite Mximo de Captura por
Embarcacin dentro de una
temporada, no es transferible a las
temporadas siguientes.
2.4. EL DERECHO PENAL Y LA
CRIMINALIZAACIN DE
CONDUCTAS EN EL
MBITO DE LA
EXPLOTACIN PESQUERA
La utilizacin de sanciones penales para
la proteccin del medio ambiente y en
particular, en el caso tratado, de los
recursos pesqueros, nos lleva a plantear
cuatro preguntas: Por qu? Qu?
Cundo? y Cmo?
1) Por qu se protege penalmente el
medio ambiente? Por razones
constitucionales (es un imperativo
de la Constitucin Peruana), por
razones sociales (existe una
acuciante demanda social) y por
razones dogmticas (cumple los
tres requisitos del principio de
intervencin mnima: es un bien
jurdico digno de proteccin
penal, necesitado de proteccin
penal y susceptible de proteccin
penal).
2) Qu es lo que se protege
mediante estas sanciones penales?
Un bien jurdico autnomo: los
niveles de explotacin de los
recursos pesqueros y el equilibrio
de la fauna marina. Autnomo
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tanto respecto de los bienes
jurdicos tradicionales como de la
normativa o actuacin
administrativa.
3) Cundo se ha de proteger
penalmente? Conforme al
principio de intervencin mnima,
en los casos de agresiones ms
graves, cuando sea conveniente la
utilizacin de sanciones privativas
de libertad que, conforme a la
Constitucin, no pueden ser
impuestas por la Administracin.
4) Cmo se tutela? Mediante la
utilizacin de dos tcnicas
especficas: la tcnica de los
delitos de peligro y la tcnica de
reenvo a la normativa
administrativa. Esta ltima es
necesaria por razones de unidad
del ordenamiento jurdico, certeza
o seguridad jurdica y eficacia.
Desarrollando lo esquemticamente
expuesto, podemos sealar que la
utilizacin de sanciones penales es
necesaria en la proteccin del medio
ambiente: no slo responde al mandato
constitucional, sino que atiende a una
acuciante demanda social (la
importancia de preservar eficazmente el
ambiente no es discutida hoy por nadie)
y est justificada por la relevancia del
bien jurdico protegido y la peligrosidad
de los ataques de que es objeto.
Las sanciones penales cumplen en la
proteccin del medio ambiente una
doble funcin, preventiva -por la mayor
eficacia disuasoria que tiene la sancin
penal en un rea de actividad en la que
las sanciones administrativas,
generalmente pecuniarias, pueden ser
integradas en los costes, no afectando de
forma directa y personal a los
responsables- y sancionadora. Conforme
al principio de intervencin mnima la
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
sancin penal debe reservarse para
aquellas conductas que pongan el bien
jurdico protegido (el medio ambiente)
en una situacin de peligro grave,
correspondiendo la proteccin ordinaria,
tanto preventiva como sancionadora, a la
actuacin y regulacin administrativa.
La tutela penal se otorga al medio
ambiente como bien jurdico autnomo,
que ha de distinguirse de otros valores
ya protegidos por tipos penales
tradicionales. Entendemos por medio
ambiente a efectos penales el
mantenimiento de las propiedades del
aire, el agua y el suelo, as como de las
condiciones de vida de !a flora y la
fauna, de manera que el sistema
ecolgico no sufra alteraciones
perjudiciales211, es decir el equilibrio
de los sistemas naturales212.
El medio ambiente se protege
penalmente por s mismo, como bien
jurdico nuevo, con entidad propia, y no
en funcin del dao que su perturbacin
ocasione a otros valores como la vida
humana, la salud pblica o individual, la
propiedad de las cosas, animales o
plantas, etc., que son bienes jurdicos ya
protegidos tradicionalmente por el
Derecho Penal, y que, en caso de verse
tambin afectados, dan lugar a otros
delitos en concurso con el delito
ecolgico213. No se trata de proteger de
manera mediata determinados intereses
individuales, desde una concepcin
antropocntrica del ambiente, sino de
tutelar directamente un bien colectivo,
garantizando el equilibrio del ecosistema
en beneficio tambin de las
211 BLANCO LOZANO, C.: La proteccin del medio ambiente
en el Derecho Penal Espaol y comparado, Comares,
Granada 1997, pg. 17.
212 Ibdem
213 CARMONA SALGADO, C.: "Delitos contra los recursos
naturales, el medio ambiente, la flora y la fauna.
Disposiciones comunes", en Curso de Derecho Penal
Espaol, Parte Especial II, Obra colectiva dirigida por Manuel
Cobo del Rosal, Pons, Madrid, 1997.
215
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

generaciones futuras, an cuando se problemas de constitucionalidad si se

puedan perjudicar intereses individuales cumplen los requisitos exigidos por el
actuales. Tribunal Constitucional desde su
conocida sentencia sobre el art. 347 bis
No se trata, tampoco, de asegurar la
de 5 de julio de 1990 (STC 127/1990),
eficacia de la intervencin
requisitos respetados en el art. 325 del
administrativa ni de sancionar la
nuevo Cdigo (Delito ecolgico) al
contradiccin o desobediencia del sujeto
incluir en el tipo penal el ncleo esencial
respecto de la normativa o de la
de la prohibicin (la puesta en grave
actuacin administrativa de proteccin
peligro del medio ambiente mediante
ambiental. El bien jurdico protegido no
una determinada mecnica comisiva
es ni la normativa ni la actuacin
descrita en el tipo) con un reenvo a las
administrativa, sino directamente el
normas administrativas de proteccin
Medio Ambiente, inters
ambiental, que limita o determina, ms
supraindividual que trasciende de la
que fundamenta, la tipicidad.
actividad de la Administracin214.
Teniendo en cuenta, de un lado, que en
La tcnica ms adecuada de proteccin
materia de medio ambiente corresponde
es la de los delitos de peligro, pues la
a la normativa administrativa establecer
propia naturaleza del bien jurdico
el primer nivel de proteccin de carcter
medio ambiente conlleva la necesidad
preventivo, y de otro la necesidad de
de adelantar la proteccin antes de que
conciliar proteccin ambiental y
se ocasione la lesin. Lo delicado del
desarrollo, este requisito normativo
medio ambiente no permite esperar a su
funciona como una clusula de garanta
destruccin para reaccionar, por lo que o
al asegurar que mientras se acte en el
se protege su puesta en peligro o no se
mbito de lo autorizado
est protegiendo en realidad el medio
administrativamente por las normas de
ambiente sino otros valores diferentes.
proteccin ambiental, no hay riesgo de
En el delito ecolgico el recurso a la persecucin penal.
tcnica de los delitos de peligro
La coordinacin de las medidas
concreto, conteniendo en el Cdigo el
administrativas y penales para la tutela
ncleo esencial del injusto y con
del bien jurdico medio-ambiente, no
remisin como elemento normativo del
debe interpretarse, a nuestro entender,
tipo a la legislacin administrativa de
en el sentido de que al Derecho Penal le
proteccin ambiental, constituye un
corresponde en esta materia un papel
procedimiento que permite mantener
secundario respecto del Derecho
una proteccin permanentemente
Administrativo, sino que ambos se
actualizada.
complementan para la mejor tutela de un
La utilizacin del sistema de reenvo bien jurdico de especial relevancia,
(Ley Penal parcialmente en blanco) es lo ocupando cada uno de ellos su lugar
ms conveniente, pues de otro modo la especfico: al derecho administrativo le
tipificacin carecera de determinacin y corresponde desempear un papel
padecera una permanente preventivo y sancionador de primer
obsolescencia. Est tcnica no plantea grado, reservando el Derecho Penal,
conforme al principio de intervencin
mnima, para las infracciones ms
214GMEZ RIVERO, M. C.: "Derecho Pesquero", Editorial
Cusco, Lima 2001, Pg. 72 graves, como ya se ha expresado.

216
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

2.5. DOCUMENTO FALSO Y forma de escritura215; que en el

FALSAS DECLARACIONES documento tenga que venir significada
la palabra parece indudable, ya que ese
Apoyndose en las conceptualizaciones
documento tiene que expresar
civiles de lo que es documento, sin dejar
pensamientos, pero que la palabra tenga
de lado alguna expresin ilustrativa de
siempre que estar representada por los
tipos especficos (p.ej., el del art. 295,
signos idiomticos que equivalen a ella
Cd. Penal), se concluye que documento
es algo ms discutible. Si, como hemos
es toda atestacin escrita en palabras
visto, el concepto penalmente vlido de
mediante las cuales un sujeto expresa
documento no paga tributo
algo dotado de significacin jurdica
exclusivamente al de la ley civil, y si
(Soler). Segn esto, la nota caracterstica
afirmamos que el ordenamiento jurdico
del documento es el contener palabras
puede crear otras especies de
que exponen el pensamiento de un
documentos a los cuales otorga valor de
sujeto con significancia (o efectos)
acreditacin, no ser descaminado
jurdica; documento es, por tanto, el que
observar que no es el medio tcnico,
est formado por la palabra escrita. No
por s mismo, lo que otorga a su
cualquier cosa con poder representativo
producto la significacin jurdica que
lo sera, aunque tuviera la significacin
pide el documento216. Principalmente,
de la palabra si sta no est escrita, sin
segn ya se adelant, tenemos que
que no interese cul sea el material
descartar la idea de que deje de ser
sobre el que se haya vertido la escritura
documento el compuesto de signos que,
(no tiene que ser necesariamente un
sin pertenecer a los alfabetos corrientes,
papel) ni cul sea el mtodo empleado
equivalen igualmente a las palabras (y
para poner por escrito la palabra (p.ej.,
nos hemos referido a los caracteres
puede tratarse de un documento
ideogrficos).
compuesto por caracteres ideogrficos).
Segn est doctrina, si bien el 2.6. DESCRIPCIN LEGAL
documento puede contener signos de
Artculo 428- B.- Falsedad en el
autenticidad autnomos respecto de la
reporte de los volmenes de pesca
palabra escrita (como, v. gr., los sellos),
capturados.-
la falsificacin de tales signos slo
penetra en el campo de las falsedades El que, estando incluido dentro del
documentales, en cuanto sirven para rgimen de Lmites Mximos de
indicar la autenticidad de un documento Captura por Embarcacin
formado por la palabra escrita (falsificar establecido por Ley, inserta o hace
un sello impreso en un papel en blanco insertar en cualquier documento
puede constituir otro delito, pero distinto donde se consigne la informacin
de los aqu estudiados). referente a los volmenes de
captura, informacin falsa o
Requirese, pues, en coincidencia con
distinta respecto al volumen
las exigencias de la ley civil, que el
realmente capturado, ser
documento, como objeto de las
reprimido con pena privativa de
falsedades documentales, contenga una
forma de idioma: que lo que se puede 215 LAJE ANAYA, C. Ob. Cit., pg. 451, en consideracin a
decir mediante la palabra sea dicho bajo las similitudes entre el Art. 428 del Cdigo Penal peruano y el
Art. 293 del Cdigo Penal argentino, respectivamente.
216 DONNA, Edgardo, Derecho penal, parte Especial, Tomo

III, Editorial Rubinzal Culzoni, Buenos Aires 2001, Pg. 202.

217
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
libertad no menor de tres ni mayor
de seis aos y con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco das-
multa.
Con igual pena ser reprimido
quien altera o ayuda a la alteracin
de los instrumentos de pesaje con
los que se calcula los volmenes de
pesca capturados, si dicha
alteracin tiene la finalidad de
consignar un volumen distinto al
realmente capturado.
2.7. BIEN JURDICO
PROTEGIDO
De acuerdo a la ubicacin sistemtica de
los bienes jurdicos tutelados segn el
criterio del legislador penal y por la
misma naturaleza del delito tipificado,
se trata de un delito que daa la fe
pblica expresada mediante la voluntad
de la ley que regula los lmites de
extraccin pesquera. No obstante, otro
bien jurdico afectado es el de los
propios recursos naturales, que en este
caso son sobreexplotados, poniendo en
riesgo el propio ecosistema con
conductas de esta naturaleza.
2.8. LA ACCIN TPICA DEL
ARTCULO 428 A
b.l) Insertar
Se insertan declaraciones falsas cuando
lo que se consigna en el documento
tiene un sentido jurdico distinto del acto
que realmente. En el caso del Art.
Sealado, se presume dicha insercin de
datos falsos realizada por el Armador o
los responsables directos de la
embarcacin obligados a dar la
manifestacin sobre el volumen de pesa
extrado. Por lo tanto el delito se comete
por accin como por omisin217.
217Vase DONNA, Edgardo, El problema de la buena fe en el
delito de estafa, en el libro Tratado de la buena fe en el
Derecho, dirigido por el profesor Dr. Marcos Crdoba;
218
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
b.2) Hacer insertar
Hace insertar declaraciones falsas con
respecto al volumen de pesca realziado,
es realizar la accin de incluir en el
documento manifestaciones que no
revelan lo realmente ocurrido, o que
revelan como ocurrido lo que realmente
no paso; por lo tanto solo es conducta
tpica del otorgante. Ya hemos dicho
que esto solo es posible cuando el
particular est obligado a decir la verdad
desde el punto de vista de la ley, de lo
contrario no habr ilicitud.
2.9. SUJETO ACTIVO Y PASIVO
Sujeto activo es todo aquel que, estando
incluido dentro del rgimen de Lmites
Mximos de Captura por Embarcacin
establecido por Ley (Armador pesquero
u responsable directo de que se observe
dicha norma), la trasgrede.
Sujeto Activo es la Administracin
Pblica y en un aspecto ms extenso, la
propia colectividad que ve amenazados
sus recursos naturales.
2.10. CONSUMACIN
Para la doctrina mayoritaria el delito
consuma la accin cuando el objeto en
el que se han hecho las inserciones
falsas adquiere la calidad de documento
pblico. La consumacin se da con el
perfeccionamiento del instrumento o al
adquirir el mismo valor como tal. Como
afirma Creus, el delito se consuma
cuando el instrumento pblico queda
perfeccionado como tal, de acuerdo con
los signos de autenticidad que las leyes
y los reglamentos exigen.218
Ya hemos afirmado que est idea no es
tan verdadera, teniendo en cuenta el bien
jurdico y la nocin de perjuicio que
DONNA, Edgardo, La estafa, en Derecho Penal. Parte
especial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, t. 1I-B, p. 255.
218CREUS, Carlos, Ob. Cit., Pg. 278.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tambin sigue vigente en este articulo.
En cuanto a la posibilidad de tentativa,
de acuerdo a lo que venimos sosteniendo
es posible, y esto ha sido an reconocido
por autores que mantienen la tesis
mayoritaria sobre este punto. Otra parte
de la doctrina no la admite, aunque para
ello debe recurrir a la tesis de que el
delito se consuma en el momento de la
confeccin del documento mismo.
3. CONCLUSIONES
Es evidente que el medio ambiente,
ahora ms que nunca tiene que ser
cuidado y tutelado en formas efectivas
por el estado pues es la nica forma de
cuidar nuestros recursos en forma
coherente y acorde con las proyecciones
socioeconmicas que se tenga que hacer
respecto a esta materia. De esta manera
las leyes que se den tiene que priorizar
por un lado una poltica racional
respecto a la explotacin de los recursos
pesqueros sobre manera de la pesca
industrial que por su tendencia
depredadora amenaza el equilibrio
ecolgico as como tiende a destruir las
bases de un desarrollo pesquero que
respete la estabilidad del sistema natural
de vida de nuestros recursos
hidrobiolgicos. Para ello se requiere de
una poltica sancionadora, eficiente y
determinante con el fin de disuadir a
que se incurra en el abuso o en la
sobreexplotacin de estos recursos. Es
muy importante que haya una
sistematizacin de nuestro derecho con
el fin de que est clase de delitos que si
bien ya estn contemplados en nuestro
derecho penal vean incrementada las
magnitudes de sus sanciones219.
En base a estos criterios y en virtud de la
Ley N 29157 que cre el marco jurdico
219GANOZA HERNNDEZ, David, Derecho pesquero
Anlisis de la Ley General de Pesca 25977, Editorial FECAT,
Lima 1999, Pg. 12.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
para la implementacin del Acuerdo de
Promocin Comercial Per - Estados
Unidos (TLC) y el apoyo a la
competitividad econmica para su
aprovechamiento, as como de una serie
de parmetros normativos como son: el
fortalecimiento institucional, la
simplificacin administrativa y la
modernizacin del Estado (Art. 2 Inc.
b), la promocin de la inversin privada
(Art. 2 Inc. d), la mejora de la calidad y
el desarrollo de capacidades (Art. 2 Inc.
e), la promocin del empleo y de las
micro y pequeas empresas (Art. 2 Inc.
f) y el fortalecimiento institucional de la
gestin ambiental (Art. 2 Inc. g), as
como otro referentes jurdicos como son
la Ley Orgnica para el
Aprovechamiento Sostenible de los
Recursos Naturales, Ley N 26821, que
crea a su vez las bases para el adecuado
aprovechamiento de los recursos
naturales, es que se de Que la Ley
Orgnica para el Aprovechamiento
Sostenible de los Recursos Naturales,
determina que las leyes especiales
precisarn las sanciones de carcter
administrativo, civil o penal de los
infractores, es que se promulga el
Decreto legislativo N 1084,
denominado Ley sobre Lmites mximos
de captura por embarcacin.
La norma analizada se encuadra dentro
de una temtica de reordenamiento
jurdico respecto a la explotacin de los
recursos pesqueros de nuestro pas, en
particular, de la anchoveta, espcimen
que, sin lugar a dudas, ha sido el ms
importante en cuanto a su aplicacin
industrial como de consumo humano.
4. BIBLIOGRAFA
BLANCO LOZANO, C.: La
proteccin del medio ambiente
en el Derecho Penal Espaol y
219
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

comparado, Comares, Granada represin, en J. A. 1974,

1997 Doctrina
CARMONA SALGADO, C.:
"Delitos contra los recursos
naturales, el medio ambiente, la
flora y la fauna. Disposiciones
comunes", en Curso de Derecho
Penal Espaol, Parte Especial
II, Obra colectiva dirigida por
Manuel Cobo del Rosal, Pons,
Madrid, 1997.
COBO DEL ROSAL, Manuel,
El delito de falsedad en
documento privado, Ed. Bosch,
Barcelona, 1984
DONNA, Edgardo, Derecho
penal, parte Especial, Tomo III,
Editorial Rubinzal Culzoni,
Buenos Aires 2001, Pg. 202.
DONNA, Edgardo, El problema
de la buena fe en el delito de
estafa, en el libro Tratado de la
buena fe en el Derecho, dirigido
por el profesor Dr. Marcos
Crdoba;
DONNA, Edgardo, La estafa, en
Derecho Penal. Parte especial,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2001, t. 1I-B, p. 255.
GANOZA HERNNDEZ,
David, Derecho pesquero
Anlisis de la Ley General de
Pesca 25977, Editorial FECAT,
Lima 1999, Pg. 12.
GMEZ RIVERO, M. C.:
"Derecho Pesquero", Editorial
Cusco, Lima 2001
LAJE ANAYA, C. Denegacin,
retardo de justicia y omisin de
actos funcionales relativos a la
promocin de la persecucin o

220
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS EN EL

ORDENAMIENTO JURDICO PERUANO

Por:

FARIAS CORONADO, ZUGUEITH BETZABE

Abogada

221
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

222
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

Los Contratos
Preparatorios en el
Ordenamiento Jurdico Peruano
RESUMEN: No es un secreto para nadie que el mundo en el que nos desenvolvemos se mueve tan
rpido y avanza sorprendentemente que en la vida econmica y social se presentan
circunstancias en las cuales se nos hace imposible o se nos imposibilita, por muy variados
motivos, celebrar en el momento un determinado contrato. Frente a estas situaciones, nuestro
ordenamiento jurdico regula la figura de los contratos preparatorios (recogiendo nicamente dos
modalidades: el compromiso de contratar y el contrato de opcin) que permiten que las partes se
obliguen contractualmente a preparar un contrato futuro o a cooperar en su conclusin definitiva.
Estos contratos preparativos pueden aplicarse a cualquier tipo de contrato como puede ser a un
mutuo, compraventa, arrendamiento, o cualquier otro, de cualquier naturaleza, siendo
actualmente muy utilizado en el rubro inmobiliario.
PALABRAS CLAVES: Contrato preparatorio, partes, Cdigo Civil, obligacin, contrato
definitivo, plazo determinado, plazo determinable.

ABSTRACT: It is no secret that the world in which we live is moving so fast and surprisingly
advances in economic and social circumstances arise in life which makes us impossible or us
impossible , for very different reasons, held in when a particular contract . Faced with these
situations , our legal system regulates the figure of the preparatory contracts ( picking only two
modes: a commitment to hire and the option contract ) allowing the parties contractually oblige
prepare a future contract or cooperate in the final conclusion . These preparations contracts can
be applied to any type of contract such as a mutual , sale, lease , or otherwise, of any kind ,
currently being widely used in the real estate .
KEYWORDS : Preliminary Contract, parties , Civil Code , obligations, final contract specified
period determinable term.

I. INTRODUCCIN frecuente, en el mbito inmobiliario, el

cual hoy por hoy se encuentra

E xisten situaciones en las cuales, experimentando un gran auge en nuestro

por diversos motivos, las partes
se encuentran impedidas de
efectuar transacciones de manera
inmediata, a pesar de que stas puedan
resultar beneficiosas para las mismas. Es
por ello que, ante la imposibilidad de
celebrar el contrato, se ven obligadas o
deciden diferir su celebracin definitiva
para un futuro. Ello suele ocurrir
actualmente, y de manera muy
pas, siendo que la compra o adquisicin
de inmuebles se realiza diariamente, ya
sea para vivienda propia, para un
negocio, para proyectos inmobiliarios,
entre otros; sin embargo, stas
situaciones suelen presentarse en la
contratacin en general, tal es caso, por
ejemplo, del contrato de promesa de
cesin o de licencia relativo a un
descubrimiento o invencin aun en

223
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
curso o acerca de un libro por escribir,
en la promesa de venta de un bien
perteneciente a una sucesin no
concluida, entre otras formas de
contratacin. Frente a estas situaciones,
y al encontrarse las partes impedidas de
celebrar inmediatamente el contrato,
stas deciden asegurar la conclusin de
la transaccin, obligndose
contractualmente a preparar un contrato
futuro o a cooperar en su conclusin
definitiva, vale decir, a celebrar un
contrato preparatorio. Por dicha figura,
prevista en nuestra legislacin, las partes
se obligan a celebrar contratos
definitivos en un futuro cercano, luego
del cumplimiento de ciertas condiciones;
consecuentemente conlleva
intrnsecamente una obligacin de hacer
que vincula a las partes contratantes. As
las cosas, dichos contratos se convierten
en una herramienta legal idnea para
que los individuos puedan asegurar a
futuro la celebracin de un determinado
contrato, eliminando los riesgos e
incertidumbre de su no verificacin
ulterior. En el presente ensayo, se
abordar el tema en mencin,
desarrollndose los aspectos generales
del contrato preparatorio, partiendo del
anlisis de su regulacin en el Cdigo
Civil.
II. DEFINICIN
En principio, antes de adentrarnos al
estudio del contrato preparatorio as
como todo lo relativo al mismo,
conviene dar una definicin del contrato
en general. En ese sentido, tenemos que
el Diccionario de la Lengua Espaola de
la Real Academia Espaola define al
contrato como el pacto o convenio, oral
o escrito, entre partes que se obligan
sobre materia o cosa determinada y a
cuyo cumplimiento pueden ser
compelidas. Documento que recoge las
224
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
condiciones de este convenio.220 Por su
parte, Rafael Rojina Villegas define el
contrato como un acuerdo de voluntades
para crear o transmitir derechos y
obligaciones; es una especie dentro del
gnero de los convenios. El contrato es
un acuerdo de voluntades para crear,
transmitir, modificar o extinguir
obligaciones y derechos reales o
personales221. De otro lado, nuestro
Cdigo Civil establece que el contrato es
el acuerdo de dos o ms partes para
crear, regular, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial222. En
definitiva el contrato puede ser definido
como el acuerdo de voluntades que crea
o transmite derechos y obligaciones a las
partes que lo suscriben, se rige por el
principio de autonoma de la voluntad,
se perfecciona por el mero
consentimiento y las obligaciones que
nacen del contrato tiene fuerza de ley
entre las partes contratantes. Constituye
indudablemente el instrumento principal
del que las personas se valen para reglar,
con seguridad, entre ellos sus relaciones
jurdicas.
Dicho lo anterior, respecto al tema que
nos ocupa tenemos que el Cdigo Civil,
en el Ttulo V del Libro VII Fuentes
de las Obligaciones, regula la figura de
los contratos preparatorios,
contemplando dos figuras: el
compromiso de contratar (artculo
1414) y el contrato de opcin (artculo
1419). En doctrina, tenemos que
Gabriel Escobar Sann define de la
siguiente manera: () la promesa es
un contrato en virtud del cual las partes
se obligan recprocamente a la
220 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua
Espaola. Disponible en: www.rae.es
221 Rojina Villegas Rafael, Compendio del Derecho Civil.
Teora General de las Obligaciones, Tomo III, Editorial
Parrua, Mxico 1970.
222 Artculo 1351 del Cdigo CIvil
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

celebracin de un negocio futuro que se que se celebra cumpliendo con la

indica en su integridad, y que deber obligacin de hacer originada en el
perfeccionarse dentro de un plazo o al contrato preparatorio. Es as que este
cumplimiento de una condicin ltimo contrato es el objeto del contrato
prefijados 223
. Bonivento Jimnez preparatorio.
seala que la promesa es un contrato
preparatorio por virtud del cual dos o III. CLASES DE CONTRATOS
ms partes se obligan a celebrar un PREPARATORIOS
contrato determinado al vencimiento de Existe una diversidad de contratos
un plazo o al acaecimiento de una preparatorios, los cuales son recogidos
condicin 224En general, el contrato indistintamente en las legislaciones
preparatorio, denominado tambin, entre civiles. Nuestro Cdigo Civil, por su
otras expresiones, pactum de parte, slo acoge dos clases de estos
contrahendo225, precontrato, promesa de contratos: el compromiso de contratar
contrato, contrato preliminar, contrato (artculo 1414) y el contrato de opcin
previo, constituye el comn (artculo 1419):
denominador de cualquier contrato que
se desee celebrar a futuro, reducindose 1) El compromiso de contratar.-
a preparar y asegurar situaciones De acuerdo con lo establecido
jurdicas que comprometen a las partes a en el artculo 1414 del Cdigo
la formalizacin o ejecucin de un Civil, el compromiso de
contrato posterior; normalmente estos contratar es aquel contrato por el
contratos se usan cuando existen cual las partes se obligan a
dificultades de hecho o de derecho que celebrar en el futuro otro
impiden concluirlo en el mismo acto. En contrato que ser el definitivo
suma, el contrato preparatorio es aquel y que normalmente ser de
acuerdo de dos o ms partes, generador comprar o vender cuyos
de obligaciones, caracterizado por su elementos esenciales (para que
funcin particular de obligar a ambas sea exigible y vlido) se
partes o a una de ellas a celebrar, en un encuentran en el contrato
futuro determinado, otro contrato, preparatorio, tales como las
denominado definitivo, que actualmente partes intervinientes, el objeto
no pueden o no quieren celebrarlo. De del contrato y el precio.
dicha definicin se pueden distinguir Asimismo, las partes debern
dos contratos: a) el contrato estipular el plazo de vigencia del
preparatorio del cual nace una compromiso (plazo que puede
obligacin de hacer que consiste en ser determinado o determinable)
suscribir, dentro de un plazo y las condiciones para su
determinado o en el cumplimiento de celebracin, de ser el caso; el
una condicin, el contrato definitivo, y compromiso ser no menor de
b) el contrato definitivo, que es aquel un ao y cualquier exceso se
reducir a este lmite, y a falta
223 Escobar Sanin, Gabriel, Negocios civiles y comerciales II. de plazo convencional, entonces
El Contrato, Biblioteca Jurdica Dik, 1994.
224 Bonivento Jimnez, Javier, El contrato de promesa. La el plazo ser de un ao; el
promesa de compraventa de bienes inmuebles, t. dcimo De compromiso de contratar podr
las Obligaciones, Ediciones Librera del Profesional, Bogot ser renovado a su vencimiento
1996.
225 Denominacin dada tradicionalmente a la institucin. por un plazo no mayor de un

225
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

ao. En consecuencia, se trata correspondiente indemnizacin

de un compromiso vinculante por los daos originados.
mediante el cual se otorgan
efectos jurdicos consistentes en 2) El contrato de opcin.- Es el
obtener la facultad de obligar a contrato preparatorio por el cual
que este compromiso se una de las partes queda
convierta en un contrato vinculada a su declaracin de
definitivo a futuro. La Corte celebrar en el futuro un contrato
Suprema, a fin de distinguir el definitivo y la otra parte tiene el
contrato preparatorio de derecho exclusivo de celebrarlo
compromiso de contratar de un o no227. En otras palabras, es el
contrato definitivo de contrato preparatorio mediante
compraventa, ha sealado que el el cual las partes contratantes
compromiso de contratar un acuerdan otorgar a uno o a
contrato definitivo de ambos contratantes la facultad u
compraventa crea la obligacin opcin de que a su sola
de celebrar este contrato, el cual, declaracin contractual se
a su vez, crea la obligacin de celebrar el contrato definitivo,
transferir la propiedad de un en consecuencia, una parte
bien y la obligacin de pagar su contratante tiene el derecho de
precio en dinero, agregando que elegir entre celebrar o no el
el pago de una parte del precio contrato definitivo. Las partes
importa la ejecucin del contrato intervinientes en este contrato
definitivo, por cuanto en el son: sujeto activo es el optante
contrato preparatorio slo se que es la parte que tiene derecho
determinan los elementos de ejercitar la opcin. El sujeto
esenciales del contrato pasivo es el opcionista quien es
definitivo y las partes en un el deudor quien est obligado a
compromiso de contratar un celebrar el contrato definitivo.
contrato definitivo de Este contrato deber contener
compraventa no se denominan todos los elementos y
comprador ni vendedor226. De condiciones del contrato
otro lado, en caso de definitivo; aqu radica la
incumplimiento de alguna de las diferencia ms importante que
partes en celebrar el contrato tiene la opcin con el
definitivo, nuestro Cdigo Civil compromiso de contratar toda
faculta al contratante vez que en dicho compromiso
perjudicado a exigir nicamente se establecen los
judicialmente la celebracin del elementos esenciales. El plazo
contrato o solicitar se deje sin mximo del contrato de opcin
efecto el compromiso de debe ser determinado o
contratar, sin perjuicio, en determinable, siendo de un ao
ambos casos de la en el caso que no se estableciera
el plazo. En nuestro
ordenamiento se reconocen dos
226Casacin N 1751-97-Junn, publicada en el Diario Oficial
El Peruano con fecha 9 de diciembre de 1998. 227 Artculo 1419 del Cdigo Civil.

226
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
modalidades de este tipo de
contrato: a) el contrato de
opcin recproca en el cual el
contrato puede ser ejercitado
indistintamente por cualquiera
de las partes228 y b) el contrato
de opcin con reserva de
beneficiario, en el cual el
optante se reserva el derecho de
designar la persona con la que se
establecer el vnculo
definitivo229.
IV. CARACTERSTICAS
Es un acuerdo de voluntades, a
raz del cual nacen para ambas
partes obligaciones recprocas,
sujetas a las normas legales
contenidas en el Libro VII del
Cdigo Civil.
Existen dos contratos que se
distinguen ntidamente: un
contrato preparatorio y otro
definitivo.
La celebracin del contrato
definitivo queda aplazada para
el futuro y el contrato
preparatorio es slo su
antecedente, por lo que no
puede existir en unin con el
contrato definitivo.
La finalidad o destino del
contrato preparatorio consiste,
precisamente, en celebrar otro
contrato (contrato definitivo).
Tanto el preparatorio como el
definitivo son contratos, y tiene
vida propia, aunque fines
diversos.
El efecto nico es el surgimiento
del derecho a exigir la
celebracin del contrato
definitivo y, en consecuencia,
228 Artculo 1420 del Cdigo Civil.
229 Artculo 1421 del Cdigo Civil. constituyen en un vnculo en virtud del
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
solamente da origen a una
obligacin de hacer consistente
en obligarse a celebrar en el
futuro un contrato definitivo.
V. EFECTOS
El contrato preparatorio tiene por objeto
preparar un contrato futuro que en el
momento no se quiere o no se puede
realizar y, desde el punto de vista
jurdico, el efecto propio del contrato
preparatorio es el nacimiento de una
obligacin de hacer; siendo que lo
normal ser que las partes cumplan con
dicha obligacin de manera voluntaria,
en cuyo caso se extingue el contrato
preparatorio por el hecho de haberse
cumplido y, en consecuencia, slo pasa
a tener vida propia el nuevo contrato o
contrato definitivo. No es un contrato
constitutivo o traslativo de derechos
VI. CONCLUSIONES
La existencia y regulacin de los
contratos preparatorios demuestran que
la contratacin no siempre suele regirse
por procedimientos directos de entrega y
consecuente contraprestacin, sino que,
en algunas ocasiones, ante la rapidez de
muchas transacciones que se presentan
hoy en da as como ante la
imposibilidad fctica o de derecho en la
que se encuentran las partes, ya sea por
la naturaleza de la prestacin o
prestaciones o por el conjunto de
circunstancias en s, resulta conveniente
acudir a figuras intermedias que sirvan
de documento acreditativo de las
negociones, en las cuales queden
plasmados todos los acuerdos, derechos
y obligaciones a las que las parte deban
sujetarse a fin de lograr la celebracin
de un contrato definitivo. En ese sentido,
dichos contratos preparatorios se
227
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

cual las partes se obligan a celebrar, con Jurdica, Primera Edicin, Lima
posterioridad al mismo, un nuevo Abril 2008.
contrato que ser el definitivo, REAL ACADEMIA
representando un acuerdo de voluntades ESPAOLA, Diccionario de
relativa a la obligacin de obligarse en la Lengua Espaola.
un futuro, que puede ser determinado o Disponible en: www.rae.es.
determinable. Por tanto, el contrato ROJINA VILLEGAS, Rafael,
preparatorio constituye una herramienta Compendio del Derecho Civil.
legal muy til en aquellos casos en los Teora General de las
cuales las partes desean o no pueden Obligaciones, Tomo III,
celebrar un contrato en un determinado Editorial Parrua, Mxico 1970.
momento sino que lo postergan para un Escobar Sanin, Gabriel,
futuro, en funcin de lo que busquen las Negocios civiles y comerciales
partes en una determinada operacin. II. El Contrato, Biblioteca
Jurdica Dik, 1994.
VII. SUGERENCIA BONIVENTO JIMNEZ,
Javier, El contrato de
Tal como se ha sealado, nuestro promesa. La promesa de
Cdigo Civil contempla dos clases de compraventa de bienes
contratos preparatorios: el compromiso inmuebles, t. dcimo De las
de contratar y el contrato de opcin. Obligaciones, Ediciones
Respecto a este ltimo el mismo cdigo Librera del Profesional, Bogot
adjetivo, en su artculo 2019, lo 1996.
reconoce como un acto inscribible en el DE LA PUENTE Y LAVALLE,
Registro de la Propiedad Inmueble, no Manuel, El contrato en
considerando como tal al compromiso general. Comentarios a la
de contratar. En ese sentido una Seccin Primera del Libro VII
sugerencia radica en proponer que la del Cdigo Civil, Volumen
redaccin de dicho artculo se XV, Pontifica Universidad
modifique, incluyndose al compromiso Catlica del Per, Fondo
de contratar con la finalidad de que se Editorial, Lima 1996.
asegure o proteja la celebracin del FUEYO LANERI, Fernando,
contrato definitivo pues nada obsta para Derecho Civil, Volumen II,
que, cumplido el plazo o la condicin Imprenta y Librera Universo
establecido por las partes, una de ellas se S.A, Santiago de Chile 1964.
niegue a celebrar el contrato definitivo.

VIII. BIBLIOGRAFA

Cdigo Civil, Jurista Editores.

CCERES VEGA, Augusto,
Compras seguras? Los
contratos preparatorios en la
adquisicin de inmuebles,
publicado en Actualidad

228
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

LA IMPUTACIN OBJETIVA

Por:

FLORES CABANA, RONAEL HUMBERTO

Abogado

229
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

230
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

La Imputacin
Objetiva

RESUMEN: El autor considera que, a efectos de la imputacin objetiva de un resultado, resulta

irrelevante qu hubiera sucedido en el supuesto concreto con el comportamiento alternativo
conforme a derecho. Entre otras razones porque no siempre que con la conducta hipottica
correcta tambin se hubiera producido el resultado resulta correcto afirmar que la norma de
cuidado lesionada se ha mostrado ex post ineficaz para la consecucin de sus objetivos.
Palabras Clave: Imputacin objetiva, responsabilidad penal, delito, accin, causalismo,
finalismo.

ABSTRACT. The author considers that for the purpose of Causation a result, it is irrelevant what
would have happened in the particular case with the alternative behavior according to law.
Among other reasons because whenever the hypothetical right conduct had occurred also the
result is correct to say that the standard of care has been shown injured ex post inefficient in
achieving their goals.
Keywords: Objective Imputation, criminal, crime, action, causality, finality.

Sumario:
I. Introduccin. II. Estado de la Cuestin. 2.1. La Teora Final de la Accin 2.2. La Creacin de
Un Riesgo Penalmente Relevante 2.3. La Realizacin del Riesgo en el Resultado III. Conclusiones
IV. Referentes Bibliogrficos.

I. INTRODUCCIN En la actualidad, si bien las disputas

respecto de su definicin conforme

E l concepto de accin es uno de

fueron planteadas por causalistas y
los puntos donde ha existido
finalistas han cesado, se presenta un
gran discusin en la teora del
nuevo punto neurlgico en las
Derecho Penal. Tanta ha sido su
discusiones respecto de si se trata de una
importancia que los enfrentamientos
categora externa y previa a la tipicidad
respecto de cules habran de ser sus
o si se trata de un componente ms de
fundamentos junto al concepto que
dicho nivel de anlisis del
debera de manejarse a efectos de la
comportamiento penalmente
imputacin de responsabilidad penal que
sancionable, de un elemento ms del
domin durante gran tiempo la ciencia
tipo penal.
jurdico-penal del siglo XX,
representada por la lucha de escuelas Lo que no se pone en discusin en la
entre el causalismo y finalismo. doctrina actual es que la accin sea un

231
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
componente del comportamiento
criminal, fundamento para la imputacin
de dicha clase de responsabilidad
jurdica. Esta exigencia sirve para
deslindar los comportamientos
criminales de aquellos sucesos de la
naturaleza en los que no interviene la
persona humana o en los que si bien
interviene corporalmente los hace sin
ejercitar su capacidad de voluntad,
negndole relevancia penal a aquellas
afecciones de bienes jurdicos que no
provienen de personas, sino nicamente
de la naturaleza o de animales.
En ese sentido, la imputacin objetiva es
un moderno criterio valorativo que
permite resolver problemas que el
causalismo y el finalismo no pudieron,
sobre todo cuando se est frente a
hechos muy complicados, por lo tanto se
cree que es una innovacin del Derecho
Penal para el anlisis del delito y de su
autor.
En el presente ensayo mi objetivo es
resolver la problemtica de este
concepto, construido a partir e las
diversas posturas y corrientes
doctrinarias.
II. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. LA TEORA FINAL DE LA
ACCIN
La configuracin del nexo objetivo-
normativo que ha de existir entre accin
y resultado para que pueda afirmarse la
responsabilidad del sujeto por la lesin
del bien jurdico constituye el objeto de
la moderna teora de la imputacin
objetiva230. Esta, desde una perspectiva
230 La teora de la imputacin objetiva se ha delineado
pensando en los delitos comisivos de resultado. Sin embargo,
actualmente se propone la extensin de su mbito de
aplicacin tambin a los delitos de actividad y a los de
omisin (As, MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 3.
ed., Editorial Bosch, Barcelona, 1990, pgs. 250-251;
OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA, Derecho Penal, Parte
232
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
histrica, representa la contrapartida de
la situacin existente bajo el
denominado imperio del dogma
causal: la tipicidad en los delitos de
lesin se agotaba en la relacin de
causalidad, a decidir segn la teora de la
equivalencia de condiciones, de tal
manera que todo comportamiento, por el
simple hecho de haber condicionado el
resultado, aunque de forma remota e
imprevisible, mereca el calificativo de
tpico.
Como bien es sabido, en el marco del
concepto clsico de delito la tipicidad se
caracterizaba por su objetividad y
neutralidad valorativa. Su afirmacin se
derivaba de la constatacin de una
accin -cualquier comportamiento
humano dirigido por la voluntad, siendo
indiferente el contenido de sta- y de la
relacin de causalidad a decidir segn la
teora de la equivalencia de condiciones.
Esta teora utiliza un concepto muy
amplio de causa -cualquier condicin del
resultado-, lo que, unido a la concepcin
causalista de la accin, conduca a
afirmar la tipicidad de todo
comportamiento que haya condicionado
el resultado, aunque de forma remota e
imprevisible. La limitacin de estas
consecuencias se llevaba a cabo en el
mbito de la culpabilidad, mediante la
exigencia de dolo o imprudencia,
correctivo efectivo en algunos casos
pero no siempre, fracasando en los
supuestos de responsabilidad objetiva
donde no era necesario que el sujeto
general, Teora jurdica del delito, 2. ed., Editorial Civitas,
Madrid, 1986, pgs. 90-91). Incluso se propugna su
ampliacin a la teora de la codelincuencia, tentativa, etc. (en
este sentido, TORIO LOPEZ, Derecho Penal; Madrid;
Editorial Rafael Castellanos; 1987, pgs. 43 y ss.). No
obstante, centrar mis reflexiones en la configuracin del
nexo entre accin y resultado por ser ste el contenido
originario de la teora de la imputacin objetiva. Antes de
extender su mbito de aplicacin a otras formas delictivas
parece pertinente tratar de precisar sus contornos en primer
lugar para aquellos tipos para los que se ide: los de lesin).
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
hubiera perseguido, previsto o podido
prever el resultado causado para que se
le hiciera responder por l. Obsrvense
las consecuencias insatisfactorias a las
que conduca esta situacin: todo
comportamiento querido que haya
condicionado el resultado, aunque sea
remota e imprevisiblemente, ser un
comportamiento tpico, por lo general
antijurdico y a veces culpable cuando
no fuera necesario ni dolo ni
imprudencia para afirmar la
responsabilidad.
Cmo se abord la correccin de estas
consecuencias? Como no poda ser de
otra forma teniendo en cuenta el
pensamiento causalista y mecanicista
que inspiraba la teora del delito y que
llevaba a entender los tipos como
simples procesos de causacin, esta
labor se abord mediante la elaboracin
de nuevas teoras de la causalidad que
ofreciesen un concepto ms restringido
de causa. As aparecieron, por ejemplo,
las teoras individualizadoras de la
causalidad, pronto criticadas y hoy sin
defensores, y sobre todo la teora de la
causalidad adecuada, delineada por
VON KRIES, segn la cual slo puede
considerarse causa del resultado aquella
condicin del mismo que, segn la
experiencia, es idnea para producirlo.
La teora de la adecuacin consegua sus
objetivos: el negar el carcter causal a
aquellos comportamientos que, a pesar
de ser condicin del resultado, lo haban
producido de manera imprevisible,
excluyendo las relaciones condicionales
incalculables del campo de la
causalidad. A pesar de ello la teora de la
adecuacin pronto fue sometida a crtica.
Esta consista fundamentalmente en que
no puede hacerse depender la existencia
o no de relacin de causalidad, la
afirmacin de un enlace material entre
accin y resultado, de la previsibilidad
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
de ste, circunstancia que a su vez
dependa del conocimiento del autor.
Habra que afirmar la relacin de
causalidad si el autor conoca la
enfermedad de la vctima y negarla en
caso de desconocimiento?, y, en este
ltimo supuesto, si la lesin inferida no
es causa de la muerte, qu es entonces
lo que la ha producido?231. El triunfo de
la teora de la equivalencia sobre las
dems teoras de la causalidad se debe,
aparte de a las particulares deficiencias
de stas, a la idea imperante de que el
nexo causal no puede ser estudiado
desde un punto de vista jurdico232, de
que a la cuestin sobre si existe o no
relacin de causalidad no puede ser
resuelta con criterios normativos sino
cientfico-naturales, idea sta correcta si
se limita a la relacin de causalidad pero
cuestionable, por razones evidentes, si se
pretende hacerla extensiva a otras
categoras como, por ejemplo, a la
tipicidad.
La insatisfaccin producida por la
situacin descrita se acenta an ms
con el descubrimiento del tipo por
BELING233, pues esta categora,
concebida, como ya hemos visto, no
poda cumplir la misin de garanta que
el propio BELING le haba
234
encomendado : el tipo tiene por misin
indicar el qu de la prohibicin, es decir,
describir material y concretamente la
ejecucin de la accin prohibida. El
fundamento de esta exigencia es
evidente: nadie puede ordenar su
comportamiento conforme a una norma
si no est claro de antemano qu es lo
que sta prohbe. Cmo puede un
sujeto amoldar su comportamiento al
231 JESCHECK, Hans; Tratado de Derecho Penal; [Trad.
Manzanares]; Granada; Comares; 1993, pg. 197.
232 As, por ejemplo, GIMBERNAT, Delitos cualificados por el
resultado y causalidad, edit. Colex, Madrid, 1966, pgs. 67-70
233 Citado por GIMBERNAT, Delitos cualificados..., pg. 64
234 Ibdem
233
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

imperativo de no matar, si se entiende Ambas tendencias conforman un

que para la realizacin del tipo concepto de tipicidad del que parte y que
homicidio basta cualquier completa la moderna teora de la
comportamiento voluntario que imputacin objetiva. Segn sta, para
condicione el resultado, aunque sea que un resultado pueda serle atribuido a
remotamente? De esta manera el un sujeto es necesario, ya en el plano
contenido de lo prohibido no se objetivo, que el resultado a imputar
averiguaba hasta llegar a la culpabilidad. constituya la realizacin de un riesgo
jurdicamente relevante cuya evitacin
La reaccin frente a esta concepcin
sea precisamente la finalidad de la
objetiva y valorativamente neutra de la
norma infringida por el sujeto. Sin
tipicidad que hizo posible el
embargo, a diferencia del finalismo o de
denominado dogma causal, constituye
la teora de la imputacin de LARENZ,
el motor de la posterior evolucin de la
esta exigencia no se deriva ya de la
teora del delito, en la que se mantienen
constatacin de verdades ontolgicas ni
las categoras de tipicidad,
de determinadas posiciones filosficas,
antijuridicidad y culpabilidad, pero
sino de consideraciones teleolgico-
modificando su contenido, pudiendo
normativas: del fin que se atribuye al
quiz afirmarse que la categora que ms
Derecho penal y a las normas penales. El
profundamente ha sido transformada en
sistema del cual se deriva esta
esta evolucin ha sido la de la tipicidad.
concepcin es, pues, un sistema
Frente a la caracterstica de neutralidad
funcional o tambin denominado
valorativa va a reaccionar el
teleolgico-racional, que rechaza el
neokantianismo, surgiendo en el mbito
mtodo axiomtico-deductivo inspirado
de nuestro inters la teora de la
en verdades ontolgicas propio del
relevancia de MEZGER, cuya idea
finalismo y propugna la
bsica es que la relacin de causalidad
renormativizacin de la teora jurdica
por s sola no puede fundamentar la
del delito, inspirada teleolgicamente en
responsabilidad por el resultado, siendo
los fines del Derecho penal.
necesario algo ms: la relevancia
Consecuentemente con este
jurdico penal del nexo condicional235.
planteamiento se rechaza de forma
Por su parte, el finalismo reaccion
tajante que la relacin de causalidad
frente al objetivismo, convirtiendo la
pudiera decidir por s misma cundo un
finalidad en el criterio ontolgico de
acontecimiento, ya desde un punto de
imputacin, de tal manera que slo sern
vista objetivo, es o no relevante para el
jurdicamente relevantes aquellos
Derecho penal, emprendiendo la labor
sucesos desencadenados finalmente y no
de definir dicho nexo entre accin y
aquellos presididos por una causalidad
resultado sobre criterios eminentemente
ciega. Con ello se introduce el tipo
normativos.
subjetivo, pues una accin slo puede
ser penalmente relevante en cuanto obra Caracterstico de esta corriente
final de un autor, dejando intacto el tipo funcionalista es el siguiente
objetivo, que segua agotndose en la razonamiento: si el Derecho penal es una
relacin de causalidad. institucin dirigida a la consecucin de
unos fines, el contenido y requisitos de
las normas penales debern ser
235Citado por COBO DEL ROSAL, Manuel. Derecho Penal; determinados desde la perspectiva de los
Valencia; Tirant lo Blanch; 5 Edic., Valencia 1990, p. 277.

234
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
fines a conseguir. En el tema de la
imputacin objetiva el esquema de
razonamiento es el siguiente: de la
premisa bsica consiste en entender la
misin del Derecho penal como la
evitacin preventiva de la lesin de
bienes jurdicos, se deriva la concepcin
de las normas penales -en todo o en
parte- como normas de motivacin.
Estas habrn de incidir en los
ciudadanos con anterioridad a la
realizacin de un comportamiento
lesivo, inhibindoles de su comisin. De
ello se deduce a su vez la imposibilidad
de prohibir sin ms la colocacin de
condiciones del resultado. Slo pueden
prohibirse con sentido aquellas
conductas que ex ante aparecen como
peligrosas respecto al bien jurdico que
se trata de proteger. Con ello, la idea de
peligrosidad ex ante se convierte en
elemento esencial del desvalor de la
accin, excluyndose del mbito de la defendindose un concepto de injusto
tipicidad las acciones inadecuadas, slo
que ahora el fundamento de esta
exclusin es eminentemente normativo.
Este es, muy resumidamente, el sentido
del primer requisito o, si se prefiere,
presupuesto de la imputacin objetiva de
un resultado: el sujeto ha de haber
creado con su conducta un riesgo
jurdico-penalmente relevante.
Una vez constatado el carcter
disvalioso del comportamiento habr
que decidir si el sujeto responde por
consumacin o tan slo por una tentativa
o frustracin, de ser ello posible. La
responsabilidad por el delito consumado
normalmente derivar de la constatacin
de la relacin de causalidad entre
comportamiento tpico y lesin. Sin
embargo, ello no tiene que ser as
necesariamente. Actualmente se
entiende que para que un resultado sea
atribuible a un sujeto no basta con la
relacin de causalidad, sino que entre
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
comportamiento disvalioso y resultado
ha de existir un nexo especfico, de tal
manera que el resultado pueda ser
considerado la realizacin del riesgo en
virtud del cual la conducta estaba
prohibida. En ello consiste bsicamente
la exigencia de realizacin del riesgo en
el resultado para que ste pueda ser
objetivamente imputado, y que
constituye en sentido estricto el
verdadero objeto de esta teora.
2.2. LA CREACIN DE UN
RIESGO PENALMENTE
RELEVANTE
Como se ha apuntado, la teora de la
imputacin objetiva presupone una
determinada forma de concebir el
desvalor de la accin segn la cual las
caractersticas que convierten un
comportamiento en disvalioso residen en
primer lugar en el mbito de lo objetivo,
personal donde la peligrosidad
reconocible ex ante de la conducta juega
un papel fundamental. Coherentemente
con el fin preventivo del Derecho penal,
las normas penales no pueden prohibir
con sentido la mera causacin de
resultados, sino tan slo la realizacin de
conductas reconocibles en el momento
de su ejecucin como idneas para la
lesin de un bien jurdico236. La
peligrosidad de la conducta se convierte,
pues, en el primer requisito del desvalor
del comportamiento237.
a) El pensamiento de la adecuacin
A la hora de decidir la peligrosidad de la
conducta como presupuesto de la
imputacin objetiva, se suele acudir al
pensamiento de la adecuacin. Un
comportamiento es peligroso cuando es
generalmente adecuado para la
236 CURY URZA, Enrique; Derecho Penal; Santiago;
Editorial Jurdica de Chile; 2 ed.; Tomo I y II; 1992.
237 Ibdem
235
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
causacin del resultado tpico y es
adecuado cuando, un observador
objetivo, colocado en el lugar del autor y
contando con los conocimientos de ste,
adems de con la experiencia general,
hubiera podido predecir o calificar como
probable la produccin del resultado
como consecuencia de la conducta.
A pesar de la importancia de la idea de
adecuacin, primero como teora de la
causalidad y hoy como requisito del
desvalor de la accin, poco se ha
avanzado en la concrecin de su
contenido. Si bien la aceptacin actual
del pensamiento de la adecuacin es
generalizada, la asuncin de su
contenido parece deberse ms bien a la
admisin implcita de una imposibilidad
de mayor precisin en su formulacin
que al convencimiento del carcter
totalmente satisfactorio de las soluciones
aportadas238. Los problemas de
concrecin de la idea de la adecuacin
suelen reconducirse a tres grupos: En
este contexto resulta imposible analizar
con un mnimo de detenimiento cada
uno de estos problemas, por lo que me
limitar a apuntarlos.
a) Por lo que a la primera cuestin
se refiere, es a traeger a quien se
le adjudica la formulacin que
sobre las bases del juicio de
adecuacin es hoy aceptada
mayoritariamente. Segn este
autor, habr que incluir en el
juicio de adecuacin aquellas
circunstancias conocidas
reconocibles por un hombre
prudente en el momento de la
accin ms todas aquellas
conocidas o reconocibles por el
autor por sus conocimientos
238 BAUMANN, Jrgen; Derecho Penal: Conceptos
Fundamentales y Sistema; Buenos Aires; Depalma; 1 Reimp.;
1981, pg. 74.
236
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
especiales o por el azar239,
denominndose este juicio de
probabilidad prognosis posterior
objetiva. De esta manera la
conducta consistente en causar
una leve herida a una persona
puede ser inadecuada de cara a
la produccin del resultado de
muerte si el sujeto actuante
desconoca que la vctima era un
hemoflico y habra que afirmar
que se trata de una conducta
peligrosa si el autor conoca
dicha circunstancia.
b) En referencia al grado de
tendencia, la cuestin es la
siguiente:en qu medida ha de
incrementar una conducta las
posibilidades de produccin del
resultado para que pueda
calificarse de adecuada? Los
innumerables esfuerzos
dedicados a precisar el grado de
tendencia y los escassimos
resultados obtenidos han
conducido a un escepticismo
sobre la posibilidad de lograr
una respuesta definitiva. Los
detractores de la teora de la
adecuacin, por su parte, aluden
continuamente a esta ausencia
de resultados positivos como
argumento contra esta teora.
Sin embargo, dicho
escepticismo es tan slo
producto de unas falsas
expectativas. De l no son
o
culpables las soluciones
aportadas, sino el hecho de que
se les atribuyera una finalidad
imposible de cumplir: el aportar
frmulas precisas y concretas,
ms cercanas a aquellas con las
que trabajan las matemticas
239 CREUS, Carlos; Derecho Penal; Buenos Aires; Astrea; 4
ed.; 1996, pg. 244.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que a las que est acostumbrado
el Derecho penal. A dicha
finalidad hemos de renunciar,
pues, como escribe
GIMBERNAT, no es factible
determinar exactamente en qu
medida aumenta la probabilidad
de produccin de un resultado
tpico una accin jurdico-
penalmente relevante (no se
puede averiguar, por ejemplo, si
una lesin leve aumenta la
posibilidad de muerte en 1:1000
o en 1:1300). Pero, aunque
fuese posible averiguarlo, el
problema seguira subsistiendo:
todo sealamiento de un punto
determinado sera arbitrario, y
las acciones que se encontrasen
inmediatamente a la izquierda y
a la derecha del punto elegido
para que hubiese grado de
tendencia, seran casi
idnticas240. Parece, pues, que
debemos resignarnos con pautas
generales, con ideas rectoras o
frmulas de carcter indiciario.
c) La cuestin del grado de
generalizacin del resultado en
la prognosis de adecuacin
alude a lo siguiente: en el
ejemplo paradigmtico del que
dispara contra otro pero slo le
causa graves lesiones, muriendo
la vctima en el incendio que se
desencadena en el hospital
donde era curado de las heridas,
respecto a qu ha de plantearse
la adecuacin de la conducta?,
respecto a la muerte sin ms o
en relacin con la muerte por
asfixia o a consecuencia de las
quemaduras sufridas en el
siniestro? Se trata de decidir si
240 GIMBERNAT, Delitos cualificados..., pgs. 44-45
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
el resultado ha de ser tomado en
consideracin en su
configuracin tpica (muerte) o
tal y como aconteci (muerte en
el incendio), o lo que es lo
mismo en este ltimo caso: si la
conducta era idnea para
desencadenar un curso causal
como el que de hecho
desemboc en la lesin final del
bien jurdico. Evidentemente,
cuanto ms generalicemos el
resultado ms fcil ser afirmar
la adecuacin de la conducta. La
idea de la adecuacin utilizada
como principio de imputacin,
como requisito para poder
afirmar el desvalor del
comportamiento y no ya como
teora de la causalidad, ha de ir
referida al resultado en su
configuracin tpica. En este
sentido, en el ejemplo arriba
citado habra que afirmar la
adecuacin de la conducta y su
desvalor, pues si bien no era
previsible la causacin de la
muerte tal y como se produjo, s
se trata de una conducta
perfectamente idnea para
lesionar el bien jurdico vida. El
que el sujeto responda en este
supuesto por un homicidio
consumado o tan slo frustrado
depender de otros criterios de
imputacin que no afectan al
desvalor del comportamiento.
El riesgo permitido
Evidentemente, el que slo sean
antijurdicas las conductas creadoras de
un riesgo no implica la prohibicin de
toda conducta peligrosa. Si bien la
misin del Derecho penal consiste en la
proteccin de bienes jurdicos, no se
trata de una proteccin a ultranza:
cundo la intangibilidad de los bienes
237
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
jurdicos se persigue a todo trance y
cundo cede ante otros intereses es el
resultado de la ponderacin de diferentes
expectativas que pugnan en una
sociedad desarrollada como la nuestra,
de tal manera que no siempre existe el
deber de evitar cualquier conducta
peligrosa, de omitir cualquier
comportamiento del que pudiera
preverse el resultado disvalioso como
consecuencia posible. Por ello la
exigencia de peligrosidad de la conducta
ha de completarse con la idea de riesgo
permitido, en el sentido de que no toda
conducta peligrosa puede fundamentar la
imputacin del resultado que causa, sino
slo aquella que sobrepasa la medida de
lo que se entiende por socialmente
soportable, es decir, la frontera del
riesgo permitido.
El concepto de riesgo permitido, as
como el de adecuacin social, que en
muchos casos se utiliza como sinnimo,
no es ni mucho menos pacfico. La falta
de un consenso en la doctrina no slo
afecta al contenido material al que con
dicha expresin se pretende aludir o al
lugar sistemtico que le corresponde
ocupar, sino incluso a la cuestin de si
es un instituto jurdico necesario o si,
por el contrario, los problemas que con
l se pretenden abordar pueden
solucionarse con otras categoras
dogmticas. Ahora bien, en el contexto
de la imputacin objetiva, la figura del
riesgo permitido alude tan slo al hecho
de que no toda conducta peligrosa puede
ser considerada tpica. Cundo la
peligrosidad de un comportamiento es o
no una peligrosidad permitida?
Evidentemente, no todo lo socialmente
til resulta socialmente soportable; es la
medida de lo tolerable lo que determina
la frontera del riesgo permitido, para
cuya observancia se establecen una serie
de reglas de cuidado, con lo que puede
238
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
contestarse de forma abstracta la anterior
pregunta: riesgo permitido es aquel que
acompaa a un comportamiento
realizado observando las reglas
establecidas con el fin de mantener la
peligrosidad de una actividad dentro de
un determinado nivel. Estas reglas
tendentes a la minimizacin de riesgos
pueden ser penales o no penales, como
por ejemplo las contenidas en la Ley de
Seguridad Vial, incluso se hallan en
reglamentaciones extrajurdicas como es
el caso de las provenientes de
asociaciones profesionales como la de
mdicos o ingenieros, o incluso existen
actividades que aun siendo
potencialmente peligrosas carecen de
una normativa dirigida a la reduccin de
riesgos241. En estos casos es vlida la
remisin al hombre prudente, que no
representa sino la personificacin del
ordenamiento jurdico en la situacin
concreta242.
Ahora bien, de la observancia de las
reglas de cuidado no se deriva
automticamente el carcter permitido
del riesgo creado. Imaginemos que un
sujeto conduce su coche a una velocidad
permitida de 60 km/h.; de repente, un
nio aparece inesperadamente de detrs
de unos coches aparcados y cruza la
carretera corriendo; el conductor hubiera
tenido tiempo de frenar y evitar la
colisin, o por lo menos de disminuir la
fuerza de la embestida; sin embargo, no
lo hace, confiando en que el nio, al ver
el coche, acelerar la carrera y alcanzar
a tiempo la otra orilla. Si afirmamos que
riesgo permitido es aquel que se crea a
pesar de la observancia de las reglas
establecidas, tendramos que aceptar que
el peligro creado por el conductor del
ejemplo no permite que le sea imputada
241 REYES ALVARADO, Imputacin objetiva, Santa Fe de
Bogot, 1994, pgs. 120 y ss.
242 JESCHECK, H. Ob. cit., p. 200.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la muerte o lesiones del nio, lo cual
resulta a todas luces insostenible.
Precisamente con la finalidad de
delimitar el deber objetivo de cuidado y
el riesgo permitido surgi la figura, de
creacin jurisprudencial, del principio de
confianza, de gran importancia en el
mbito de la imputacin objetiva;
cualquier participante en el trfico
rodado -ste fue el mbito para el que
inicialmente se dise- puede confiar en
que los dems actuarn diligentemente a
no ser que existan indicios que hagan
prever lo contrario.
Valoracin de la exigencia creacin
de un riesgo penalmente relevante
Realmente, la teora de la imputacin
objetiva con la exigencia de creacin de
un riesgo penalmente relevante aporta
poco de novedoso en cuanto a los
criterios concretos para determinar el
desvalor del comportamiento.
Seguramente habr podido ya observarse
que los problemas que con dicha
exigencia pretenden abordarse ya venan
siendo solucionados o podan serlo con
una figura mucho ms familiar: la lesin
del deber objetivo de cuidado, figura
que, adems, desde haca bastante
tiempo, vena situndose
mayoritariamente en el injusto
243
imprudente . No obstante, esta
243 Por el contrario, consideran la imprudencia una forma de
culpabilidad: COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON, Derecho
Penal, Parte General, 2. ed., Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 1987, pgs. 457 y ss.; RODRIGUEZ DEVESA,
Derecho Penal espaol, Parte General, 3. ed., Civitas,
Madrid, 1990, pgs. 456 y ss.; TORIO LPEZ, que, no
obstante, distingue en el seno de sta entre deber objetivo y
subjetivo de cuidado. Puede citarse, a modo de ejemplo, la
claridad con que OCTAVIO DE TOLEDO Y HUERTA
TOCILDO expresan dicha coincidencia: ...Fcil es
comprender que la imputacin objetiva constituye la esencia
misma de la forma imprudente de aparicin del delito. De la
cual es una autntica peticin de principio. Tal es as que
afirmar la imputacin objetiva del resultado al autor de la
conducta que lo ha ocasionado, al tiempo supone afirmar que
dicho autor ha actuado por lo menos con imprudencia sin
representacin... (Derecho Penal..., pg. 89).
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
coincidencia no significa que el
contenido de la lesin del deber de
cuidado no estuviera necesitado de
precisin, siendo loables las
aportaciones de la imputacin objetiva
en este sentido.
Por otra parte, el requisito de creacin
de un riesgo personalmente relevante fue
concebido inicialmente pensando en los
delitos imprudentes; sin embargo, las
premisas normativas de las que parte la
teora de la imputacin hacen que dicho
requisito se traslade tambin a los delitos
dolosos, dado que la razn de la
prohibicin de un comportamiento no
reside en la actitud de desobediencia del
sujeto hacia la norma, sino en la
peligrosidad de los comportamientos de
cara a la eventual lesin de bienes
jurdicos. De ah que la peligrosidad de
la conducta se convierta tambin en
requisito del desvalor de la accin
dolosa. Esta idea an est necesitada de
un adecuado desarrollo. As, una
pregunta que todava permanece abierta
es si el grado de tendencia necesario
para poder afirmar la adecuacin de una
conducta, es decir, su peligrosidad ex
ante respecto del resultado tpico, como
requisito mnimo que marca la frontera a
partir de la cual es posible la
intervencin penal, es el mismo para los
delitos dolosos e imprudentes o si, por el
contrario, un nivel muy pequeo de
riesgo puede fundamentar la
responsabilidad si concurre dolo pero no
es suficiente para afirmar el desvalor de
la conducta imprudente.
Por otra parte, el principio de creacin
de un riesgo tpicamente relevante fue
diseado, como hemos visto, pensando
en los delitos imprudentes. Su traslado, a
mi juicio correcto, a los dolosos quiz se
haya realizado de manera automtica e
irreflexiva, sin cuestionarse si la
convivencia en la tipicidad dolosa de un
239
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
tipo objetivo diseado tal y como lo
hace la teora de la imputacin objetiva
y un tipo subjetivo de delineacin
finalista, no acarreara una serie de
disfunciones intrasistemticas como, por
ejemplo, un vaciamiento de las
funciones del error de tipo, en el sentido
de que en muchos casos su presencia y
carcter vencible o invencible viene ya
prejuzgado en sede objetiva al analizar
la adecuacin de la conducta, donde
deben tenerse en cuenta los
conocimientos del autor. No obstante, a
mi juicio, la introduccin en los delitos
dolosos del requisito de la adecuacin
ms que un oscurecimiento de su
estructura, ha de constituir el punto de
partida para la correcta clarificacin de
la misma.
2.3. LA REALIZACIN DEL
RIESGO EN EL
RESULTADO
Una vez constatada la existencia de una
conducta que genera un riesgo
tpicamente relevante en el sentido de
una peligrosidad ex ante mayor que la
permitida, llega el momento de
cuestionarse cundo un delito de lesin
puede considerarse consumado y
cundo, por el contrario, el sujeto
responde, de ser posible, en grado de
tentativa o frustracin. Que disparar
contra una persona o dejar frmacos
peligrosos al alcance de los nios
constituyen conductas disvaliosas, es
algo evidente. Una vez apretado el
gatillo u olvidados los medicamentos
encima de la mesa, puede suceder que
todo quede ah o que, por el contrario, de
dicha conducta se derive un resultado
tpico. El primer supuesto no plantea
problemas. Cuando a la realizacin de la
accin le sigue la produccin del
resultado las dificultades tampoco
parecen ser excesivas: si entre accin y
resultado existe relacin de causalidad,
240
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
por regla general, se afirmar la
imputacin objetiva de la lesin. Sin
embargo, esto no resulta siempre tan
evidente. Existen multitud de supuestos
en los que, a pesar de concurrir una
conducta disvaliosa que genera una
lesin tpica, no obstante, se entiende, o
en muchos casos se intuye, que el autor
no debe responder en grado de
consumacin. Ello es debido a que
actualmente, adems de la causalidad, a
decidir segn la teora de la equivalencia
de condiciones, se considera necesaria
una especial relacin entre lesin del
deber de cuidado y resultado: se requiere
que ste sea la realizacin del riesgo
jurdicamente relevante creado por el
comportamiento244.
En este contexto suelen abordarse
problemas de estructura aparentemente
muy diversa: supuestos de desviaciones
del curso causal, el problema de los
denominados comportamientos
alternativos conforme a derecho,
contribuciones imprudentes al hecho
doloso de un tercero, etc.
El procedimiento con el que viene
abordndose su solucin consiste en la
reunin de dichos supuestos en grupos,
en consideracin a unos caracteres
comunes, intentando, a partir de ah, la
elaboracin de criterios que hagan
posible su resolucin. Esta forma de
proceder propia del pensamiento
problemtico, ha dado lugar a un
casuismo desesperante, que se observa
sobre todo en los primeros escritos sobre
la imputacin objetiva245. Dado que los
supuestos a resolver presentan muy
diversas caractersticas, los criterios
propuestos se multiplican
superponindose, complementndose e
244 As, por ejemplo, ENGISCH, El nuevo Sistema de Derecho
penal. Una introduccin a la doctrina de la accin finalista,
Editorial Bosch, Barcelona, 1964, pg. 76;
245 Ibdem
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
incluso resultando a veces
contradictorios entre s. Esta situacin se
hace especialmente patente en el mbito
de la realizacin del riesgo en el
resultado. A diferencia de ste, en el
presupuesto de la imputacin: la
creacin de un riesgo relevante, se parta
de una previa fundamentacin filosfica
y normativa del pensamiento de la
adecuacin que ofrece un punto de
referencia y un prisma comn para la
resolucin de las cuestiones que en
aquella sede se planteaban. Esto es algo
que se echa muy en falta en el
tratamiento de la realizacin del riesgo,
donde el casuismo y la multiplicacin de
criterios que hacen que se acabe por
perder el norte del problema, que se
olvide que deben existir unas ideas
rectoras capaces de guiar la resolucin
de todos los supuestos planteados en este
mbito246.
Para aclarar la situacin descrita ha de
abordarse en primer lugar la razn de la
exigencia de realizacin del riesgo en
el resultado. El resultado slo puede
incrementar el injusto del hecho y
fundamentar el castigo o aumentar su
entidad en tanto pueda ser contemplado
como parte integrante del injusto
personal, es decir, como obra del autor y
no como una mera consecuencia causal
del comportamiento. Ello tan slo
suceder cuando el resultado sea la
materializacin del riesgo en virtud del
cual la conducta del sujeto estaba
prohibida y no de otros riesgos o
condiciones del resultado generados de
forma imprevisible, es decir, cuando el
resultado sea el reflejo del desvalor de la
accin y, por tanto, obra del sujeto.
246 MIR PUIG, Derecho Penal..., pg. 304; QUINTERO
OLIVARES, Derecho Penal, Parte General, Editorial Bosch,
Barcelona, 1986, pgs. 359-360
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Por otra parte, la gran diversidad que
presentan las distintas constelaciones de
problemas que en este contexto tratan de
solucionarse es tambin slo aparente: si
a pesar de que un sujeto ha realizado una
conducta ex ante peligrosa que hace
temer la produccin del resultado tpico,
como de hecho sucede, las dudas sobre
si el resultado es o no la realizacin del
peligro creado imprudentemente por el
autor slo pueden deberse a que en la
produccin de la lesin ha influido otro
riesgo o, si se prefiere, otra condicin
del resultado que no ha sido
contemplada a la hora de calificar de
imprudente la conducta inicial. Se
tratar, pues, de un problema de
concurrencia de riesgos en el mismo
curso causal que condujo a la lesin.
Bastar, por lo tanto, establecer
mediante un anlisis fctico de lo
sucedido cul ha sido el riesgo
determinante del resultado cuya
imputacin nos cuestionamos y si dicho
riesgo ha sido creado dolosa o
imprudentemente por el sujeto o, lo que
es lo mismo, si es de aquellos que la
norma de cuidado infringida tena por
finalidad reducir o evitar. Este juicio ha
de abordarse desde una perspectiva ex
post247. Ello supone pronunciarse a favor
del fin de la norma de cuidado
lesionada como criterio para la
definicin y constatacin del nexo
especfico entre accin y resultado. Con
l, ms que una frmula mgica de
resolucin de los mltiples problemas
que en este mbito se plantean, lo que se
pretende es delinear una forma de
proceder en la valoracin del supuesto
conflictivo, que no tiene ms misterio
que la correcta clarificacin y
247Separando claramente la perspectiva ex ante y ex post,
CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente. Criterios de
imputacin del resultado, Barcelona, 1989, pgs. 202 y ss.
241
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
simplificacin del problema
planteado248.
Veamos a continuacin cmo el criterio
apuntado puede ayudarnos en la
resolucin de los problemas que en el
mbito de la realizacin del riesgo
suelen plantearse.
a) Los denominados cursos causales
anmalos o desviaciones del curso
causal
Tratando de generalizar, podra decirse
que estos supuestos tienen lugar cuando
el resultado perseguido, previsto o
previsible como consecuencia adecuada
del comportamiento se produce pero no
mediante un curso causal normal o
tpico, no como cabra esperar, sino
por la aparicin de otras condiciones del
resultado que no fueron tenidas en
cuenta en el plan del autor o cuya
intervencin un observador objetivo
dudara en calificar de habitual. Para
ilustrar el problema suele emplearse el
ejemplo paradigmtico del herido en una
colisin entre vehculos,
imprudentemente causada por otro
sujeto, que muere debido al accidente de
la ambulancia en que era trasladado al
hospital249. O imaginemos que el herido
muere en el hospital no directamente por
las heridas del accidente, sino por una
gripe cuyos efectos letales se ven
incrementados por su debilidad a
consecuencia de la sangre perdida.
La doctrina, hasta hace poco, slo se
planteaba estos supuestos en los delitos
dolosos, tratando de resolverlos
mediante la figura del error en el curso
causal. Ms recientemente se han ideado
otros criterios de resolucin: principio
248 A favor del criterio del fin de proteccin de la norma, ya
Gimbernat, en Delitos cualificados, pgs. 135 y ss.
249 Sobre este caso y con una solucin similar a la que
propondremos, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente...,
pgs. 545-546.
242
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del incremento del riesgo por encima del
riesgo general de la vida, el modelo de
peligro de JAKOBS, etc250. Como ya
apuntaba, no creo necesario el diseo de
criterios especficos para el tratamiento
de este grupo de supuestos. En el
ejemplo del que muere a consecuencia
de la gripe en el hospital, la aportacin
real del conductor al resultado ha
consistido en el favorecimiento de los
efectos mortales de la infeccin gripal.
Constatado lo sucedido, habr que
decidir si el riesgo de incremento de los
efectos mortferos de la gripe es
reconducible a la lesin del deber de
cuidado en que incurri el autor, o, lo
que es lo mismo, si dicho riesgo era uno
de los que la norma de diligencia por l
infringida tena por misin evitar.
Si la conducta imprudente del que caus
la colisin consisti en un
adelantamiento en una curva sin apenas
visibilidad, tendremos que cuestionarnos
si el precepto del Cdigo de la
Circulacin que prohbe adelantar en
semejantes circunstancias tiene por
finalidad reducir los riesgos de morir por
gripe a la medida del riesgo general de la
vida. Evidentemente, la respuesta ha de
ser negativa, y ello aunque slo sea
porque los preceptos que regulan
actividades peligrosas imponiendo
deberes de diligencia no tienen por
finalidad reducir cualquier tipo de
riesgo, sino slo aquellos propios de las
actividades que regulan. Ahora bien,
cabra reconducir ese aumento de las
posibilidades de muerte por infeccin
gripal a una lesin de un deber genrico
de cuidado por parte del autor? En
primer lugar, habr que decir si existe
una norma, un deber genrico que
prohba incrementar el peligro de morir
250Exposicin y crtica de estos criterios en MARTNEZ
ESCAMILLA, La imputacin objetiva, Editorial Comares,
Granada 2000, pgs. 315 y ss.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de gripe por encima de aquel al que
cualquier persona est sometida.
Evidentemente, s, pero para que dicho
deber pueda considerarse vulnerado es
necesario que se den los presupuestos
necesarios de cualquier lesin del deber
de diligencia objetivamente debido,
siendo uno de ellos la previsibilidad
concreta del riesgo, en el sentido de que
no se puede castigar a un sujeto por la
creacin de un riesgo que no era
previsible fuera unido a su conducta. Por
supuesto, existirn casos en los que la
creacin de semejante peligro pueda
fundamentar la imputacin objetiva del
resultado, por ejemplo el caso de la
madre que en pleno invierno saca a
pasear a su hijo pequeo, afectado de
gripe, sin abrigarlo mnimamente, o, una
vez enfermo, omite los cuidados y
medicamentos prescritos por el mdico.
En ellos cualquier persona prudente
poda haber pronosticado como probable
un aumento de los efectos dainos de la
gripe como consecuencia de la conducta
de la madre. En nuestro ejemplo inicial
ello era impronosticable, por lo que sera
injusto valorar ambos supuestos de la
misma manera. Por ello pienso que el
tan trado y llevado conductor de nuestro
ejemplo deber responder a ttulo
imprudente, pero en modo alguno por la
muerte, sino tan slo por las heridas
causadas en la colisin. Debe calificarse,
pues, de incorrecta la afirmacin de
RUDOLPHI de que el ordenamiento
jurdico no puede tolerar que alguien -
de cualquier manera- fundamente un
riesgo de infeccin gripal que exceda de
la medida normal de la vida social251.
Sera necesario precisar: no es cierto que
el ordenamiento jurdico pueda prohibir
cualquier forma de creacin o aumento
de dicho riesgo. Ello sera tanto como
251Citado por CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente...,
pgs. 545-546.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
decir que puede prohibir la colocacin
de cualquier condicin del resultado. Si
as fuera, despus de tan largo recorrido
habramos llegado al mismo punto de
partida: al imperio del dogma causal.
b) El comportamiento alternativo
conforme a derecho
A continuacin intentar demostrar
cmo el criterio del fin de la norma
permite tambin solucionar el problema
de los denominados comportamientos
alternativos conformes a derecho,
dedicndole especial atencin, pues,
aunque el tema surge como un intento de
solucionar un grupo de casos
problemticos de caracteres peculiares,
realmente de mano de este grupo de
supuestos se plantea el problema nuclear
de la imputacin objetiva: la necesidad o
no de un nexo especfico, ms all de la
causalidad, entre lesin del deber de
cuidado y resultado.
Con la expresin comportamientos
alternativos conformes a derecho se
suele plantear la siguiente cuestin: qu
relevancia posee para la imputacin
objetiva de un resultado el que con
seguridad, probabilidad o posiblemente,
ese mismo resultado tambin se hubiese
producido con la conducta conforme a
derecho? Es decir, si un sujeto acta
imprudentemente causando una lesin,
debe responder aunque se pruebe o se
sospeche que la lesin no se habra
evitado en el caso de que el sujeto se
hubiera comportado correctamente? Dos
ejemplos de la jurisprudencia alemana
que se han convertido en clsicos de la
literatura penal, nos ayudarn a
comprender el problema. El dueo de
una fbrica de pinceles adquiri pelos de
cabra chinos para la elaboracin de
dicho producto. A pesar de estar
obligado a su desinfeccin, se los dio a
las empleadas sin cumplir previamente
243
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

con dicho deber. Varias trabajadoras resultados tpicos, por lo que

contrajeron el bacilo del carbunco, que constituira una condicin
estaba en los pelos de cabra, muriendo previa para poder castigar el que
poco despus. Posteriormente se puso de la lesin del bien jurdico fuera
manifiesto que ninguno de los finalmente evitable mediante la
desinfectantes preceptivos era lo observancia de la diligencia
suficientemente eficaz para exterminar objetivamente exigida.
totalmente el bacilo, de tal manera que Precisamente ser este
su utilizacin no exclua con seguridad elemento, el efecto protector de
el peligro de contagio. O el famoso las normas, el que ponga en
caso de la cocana: en vez de relacin imprudencia y
novocana como estableca la lex artis, resultado de la siguiente
un mdico utiliz cocana para manera: cuando
anestesiar localmente a un nio, lo cual excepcionalmente, por las
constituye una imprudencia desde el caractersticas del caso concreto,
punto de vista mdico. El paciente no la norma no hubiera podido
soporta la anestesia y muere. La autopsia cumplir su funcin protectora, la
pone de manifiesto que en la vctima se lesin del precepto es
daba un fenmeno nada normal, irrelevante en relacin con los
consistente en la no involucin de la delitos imprudentes y deber ser
glndula timolinftica, lo que converta negada la relacin especfica
al paciente en hipersensible a cualquier entre lesin del deber de
tipo de narcosis, de tal manera que la cuidado y resultado, y con ello
aplicacin de la novocana posiblemente la imputacin objetiva de ste.
tambin hubiese conllevado la muerte. Para constatar la existencia de
ese nexo de lesin del deber se
1. Dos son fundamentalmente las teoras
propone la utilizacin de la
que han disputado la primaca en la
frmula de la conditio sine qua
solucin de estos supuestos: la teora de
non, de tal manera que si se
la evitabilidad o teora del nexo y la
suprime mentalmente el
teora del incremento del riesgo.
comportamiento incorrecto
a) La tesis bsica de la teora de la sustituyndolo por el prudente y
evitabilidad252 es la siguiente: el no desaparece el resultado,
sujeto que causa queda probada la falta del efecto
imprudentemente un resultado protector de la norma lesionada
no responder mientras no se y con ello que el resultado no es
pruebe, con una probabilidad la realizacin de la lesin del
rayana en la certeza, que dicho deber objetivo de cuidado.253
resultado se habra evitado con
b) El contenido de la teora del
el comportamiento alternativo
incremento del riesgo diseada
correcto. Para fundamentar esta
por el profesor ROXIN puede
teora se parte de que los
resumirse de la siguiente forma:
deberes de diligencia tienen por
el comportamiento imprudente
finalidad la evitacin de
tiene que haber creado un riesgo

252Exposicin y crtica pormenorizada de esta teora en 253Exposicin y enjuiciamiento crtico pormenorizados en

martinez escamilla, La imputacin objetiva..., pgs. 197 y ss. martinez escamilla, La imputacin..., pgs. 205 y ss.

244
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mayor que el permitido, tiene
que haber incrementado la
probabilidad de produccin del
resultado254. Para averiguar este
extremo se llevar a cabo una
comparacin entre el riesgo real
creado y el que hubiera
generado el comportamiento
correcto, acudiendo para la
averiguacin de este ltimo
extremo al enjuiciamiento
pericial, en el cual debern
tenerse en cuenta todos los
factores intervinientes en el
suceso, no slo los reconocibles
ex ante, sino tambin los
conocidos una vez producido el
resultado255. Posteriormente se
adopta una reformulacin
normativa de esta teora que, a
mi juicio, no altera en absoluto
su esencia. Para la constatacin
del incremento del riesgo se
propone no ya una comparacin
entre riesgos, sino entre la
eficacia de la norma de cuidado
infringida desde una perspectiva
ex ante y ex post. Habr que
examinar si la norma
formulada ex ante puede seguir
254 En este contexto el concepto de riesgo no se est
utilizando en el sentido de peligrosidad de la conducta, a
valorar ex ante, y factor determinante del desvalor de la
accin, sino como puesta en peligro real del bien jurdico,
para cuya valoracin habrn de ser tenidos en cuenta no slo
los datos reconocibles en el momento de actuar, sino tambin
los que se conocen una vez producido el resultado. As, por
ejemplo, si una norma establece como velocidad mxima la
de 120 km/h, el conducir a esta velocidad es una conducta
peligrosa pero permitida. La peligrosidad ex ante de hacerlo a
200 km/h es mayor que la de la conducta correcta; sin
embargo, pueden ocurrir dos cosas: a) que teniendo en
cuenta todos los datos conocidos ex post, el conducir a 200
km/h haya generado ms posibilidades reales de lesin del
bien jurdico que el hacerlo a 120, lo que ser el supuesto
normal, o, b) que haya dado lugar a las mismas posibilidades,
en cuyo caso la teora del incremento del riesgo sostendr
que la conducta imprudente ha creado un riesgo permitido de
lesin.
255 ROXIN, Claus, Problemas bsicos del Derecho penal,
Civitas, Madrid, 1976, pgs. 167 y 168
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
siendo considerada, tambin
desde la base del conocimiento
adquirido ex post, como una
prohibicin eficaz para la
reduccin del riesgo del
resultado (entonces imputacin)
o si, por el contrario, aparece
como inidnea en el caso
concreto o, por lo menos,
ineficaz (entonces no
imputacin).
c) Pero adems de las dos
propuestas descritas existe una
tercera forma de solucionar el
problema planteado, opcin
actualmente minoritaria y que
quisiera defender en esta
intervencin y es la de negar
cualquier relevancia a efectos de
la imputacin objetiva del
resultado a qu hubiera sucedido
en el supuesto concreto con la
conducta hipottica correcta, si
sta hubiera o no disminuido el
riesgo o hubiera o no evitado el
resultado256.
Tngase en cuenta que esta opcin no
supone negar la necesidad de un nexo
especfico entre lesin del deber de
cuidado y resultado257. Como ya se vio,
ste es necesario, pero en su
configuracin resulta irrelevante qu
hubiera sucedido en el supuesto concreto
con el comportamiento alternativo
conforme a derecho. De esta manera
256 En este sentido se pronunciaba, hace casi treinta aos,
Gimbernat, Delitos cualificados..., pgs. 125, 130 y 134.
257 Autores como SPENDEL, KIRSCHBAUM, BINAVINCE o
BINDOKAT tambin han considerado irrelevantes las
hipotticas consecuencias del comportamiento alternativo,
pero, a diferencia de la postura aqu mantenida, parece que
consideran suficiente para afirmar la responsabilidad por
consumacin la relacin de causalidad y la previsibilidad del
resultado. Por el contrario, mantienen la necesidad de un
nexo especfico de carcter normativo entre lesin del deber
de cuidado y resultado, pero niegan la relevancia del
comportamiento hipottico conforme a derecho:
GIMBERNAT, Delitos cualificados..., pgs. 99
245
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

podr afirmarse que el resultado es la supuesto de que una sola pldora no

realizacin de la lesin del deber de fuera suficiente para producir la muerte,
diligencia a pesar de que en el caso el mdico no responder por homicidio
concreto el comportamiento prudente no imprudente, pues, si bien su conducta
habra evitado la lesin o habra resulta disvaliosa en relacin a este tipo,
generado un riesgo igual al que el no puede hablarse de desvalor del
comportamiento imprudente cre. Lo resultado porque ste no es la realizacin
contrario tambin es posible: puede de la peligrosidad por la cual su
excluirse la imputacin objetiva a pesar comportamiento estaba prohibido.
de la constatacin de la evitabilidad o
Por el contrario, tanto el desvalor de la
del aumento del riesgo.
accin como el del resultado y, por
tanto, la imputacin a efectos del tipo
homicidio han de afirmarse en el caso de
Separadas ambas cuestiones: la
que el paciente muera a consecuencia de
relevancia de la conducta hipottica
la toxicidad propia del medicamento, y
correcta y la necesidad de un especfico
ello aunque posteriormente se
nexo normativo entre lesin del deber y
demostrara que el paciente, dado lo
resultado, cmo definir el verdadero
deteriorado de su estado fsico, no
contenido de esta especfica relacin?
hubiera resistido la dosis adecuada,
Con el criterio el fin de la norma de
siendo 9ste el tratamiento correcto para
cuidado ya apuntado, que no
su enfermedad. En este caso el mdico
complementara el principio de
deber responder, pues el resultado ha
evitabilidad o del incremento del riesgo,
sido la materializacin del riesgo que la
sino que lo sustituira, siendo posible,
obligacin omitida trataba de disminuir
como ya he apuntado, que la aplicacin
o de excluir: limitar los riesgos propios
de dichos criterios a un mismo supuesto
de la toxicidad del frmaco y stos se
de hecho conllevara soluciones
han incrementado en la medida que la
diferentes. Veamos algn ejemplo.
dosis prescrita era mayor que la
Un mdico prescribe a un paciente una necesaria.
dosis mayor a la que establece la lex
Obsrvese cmo con el criterio del fin
artis de un medicamento muy fuerte -por
de la norma de cuidado infringida puede
ejemplo, en vez de una pastilla le indica
llegarse a conclusiones opuestas a la
que ha de tomarse tres-. El enfermo
teora de la evitabilidad y a la del
sigue estas instrucciones y muere. Las
incremento del riesgo, y ello por
posteriores investigaciones ponen de
considerar irrelevante un extremo en el
manifiesto que, posiblemente por un
que ambas teoras fundamentan sus
error de laboratorio, las pldoras
tesis: los efectos del comportamiento
contenan una sustancia mortal que nada
alternativo cuidadoso.
tena que ver con la composicin del
frmaco. O imaginemos una variacin del
supuesto de los pelos de cabra. Estos
A diferencia de las teoras de la
estn ahora infectados con un bacilo
evitabilidad y del incremento del riesgo,
normal para cuya extincin se estableci
pienso que el que el sujeto hubiera
la obligacin de desinfectarlos. Los
muerto o no con el veneno que contena
desinfectantes estipulados son
una sola de las cpsulas es
perfectamente aptos para la consecucin
completamente irrelevante. Aun en el

246
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de dicho fin. Al igual que en el supuesto
original, el fabricante incumple este
deber y entrega a las trabajadoras los
pelos sin desinfectar; algunas de ellas se
contagian y mueren. Posteriormente se
comprueba que, aunque el fabricante
hubiere actuado correctamente, es decir,
hubiese desinfectado previamente los
pelos, los virus no habran sido
exterminados porque el desinfectante
almacenado perteneca a una partida
defectuosa, siendo completamente
ineficaz por un error en su elaboracin,
sin que este extremo sea atribuible, en
modo alguno, al fabricante de nuestro
ejemplo.
Ante este ejemplo la teora de la
evitabilidad y la del incremento del
riesgo deberan reaccionar ambas
negando la imputacin objetiva del
resultado. La primera porque el
resultado tambin se habra producido
con el comportamiento correcto; la
segunda porque el riesgo creado por esta
conducta sera exactamente igual al
generado por el comportamiento
imprudente, tratndose, segn esta
teora, de un riesgo permitido. Ambas
porque la norma de cuidado se habra
mostrado ineficaz para la consecucin
de sus objetivos. Pienso, por el
contrario, que debera castigarse.
A diferencia del supuesto originario, en
la variante propuesta de los pelos de
cabra se ha producido un resultado a
consecuencia de un riesgo que la norma
s quera evitar o disminuir -el que las
trabajadoras se contagiasen con el bacilo
que previsiblemente poda esconderse en
los pelos y para cuyo exterminio se cre
la obligacin de desinfectar-. Lo que
ocurre es que dadas las circunstancias
concretas del caso -el mal estado del
desinfectante-, y a pesar de la eficacia en
general del mismo, la observancia de la
norma efectivamente hubiera resultado
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
ineficaz en este supuesto particular para
conseguir la finalidad que tena
encomendada. Conviene, pues,
diferenciar dos extremos: la finalidad de
la norma y la capacidad de sta en el
caso concreto para conseguir sus
objetivos258.
La teora del incremento del riesgo
puntualizara esta crtica aadiendo que
en estos casos se estara castigando por
la creacin de un riesgo permitido, pues
el peligro devengado por el
comportamiento imprudente -no
desinfeccin- sera exactamente igual al
que habra generado el comportamiento
correcto -utilizacin del desinfectante en
malas condiciones-. El resultado sera,
pues, la realizacin de un riesgo
permitido. Sin embargo, no considero
correcta esta afirmacin.
El legislador cuando se enfrenta a la
necesidad de admitir actividades
peligrosas, ha de decidir, en primer
lugar, en qu medida est dispuesto a
tolerar los peligros que para los bienes
jurdicos emanan de dichas actividades.
Tan slo cuando este extremo se ha
decidido podrn establecerse las reglas
de cuidado necesarias para que dicho
lmite no se rebase.
Desde esta perspectiva no creo que
pueda afirmarse que la puesta en peligro
de los bienes jurdicos, a valorar ex post,
creada al no desinfectar los pelos de
cabra, sea un riesgo permitido, porque ni
siquiera el grado de puesta en peligro
que hubiera generado la hipottica
conducta correcta en el caso concreto se
corresponde con el nivel de riesgo que el
legislador se mostr inicialmente
258 Las normas de diligencia slo pueden pretender con
sentido la evitacin o reduccin de determinados riesgos en
tanto en cuanto sean generalmente eficaces para reducirlos o
evitarlos mediante el establecimiento de un deber.
Presupuesto, por tanto, del fin de la norma es su aptitud
general para la consecucin de dicho fin
247
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
dispuesto a tolerar; es ms, si se hubiera
considerado un nivel de peligro
aceptable no se habra prescrito en
absoluto la desinfeccin. El que el
comportamiento correcto, que en general
reducira los riesgos de contagio en el
caso concreto, dadas las especiales
circunstancias concurrentes y cuidado, en realidad dio lugar a un
reconocibles ex post, no pueda limitar en
el caso concreto los riesgos de contagio,
no quiere decir que el peligro real que la
conducta diligente hubiera generado sea
el que el legislador sobre la base de una
ponderacin de intereses estaba
dispuesto a admitir. No se tratara de un
riesgo que el legislador quiera tolerar,
que considere admisible, sino un riesgo
que no puede castigar porque la
conducta de la que ha derivado no es una
conducta disvaliosa por haber respetado
las normas de cuidado establecidas259.
Pero por qu debera quedar tambin
impune la creacin de un riesgo real que
sobrepasa el nivel inicialmente aceptado
cuando no deriva de una conducta
correcta, sino de una claramente
disvaliosa? No creo que hasta el
momento se haya justificado
suficientemente por qu ha de
concedrsele la impunidad al sujeto tan
slo porque en el supuesto hipottico de
haberse comportado prudentemente, por
circunstancias causales tan slo
reconocibles ex post hubiera generado
una puesta en peligro mayor de la que el
259 La explicacin ofrecida por la teora del incremento del
riesgo se muestra, a mi juicio, ya desde un plano terico,
paradjica:cmo puede afirmarse al mismo tiempo que el fin
de la norma vulnerada es limitar los riesgos a una
determinada medida: la medida del riesgo permitido, de lo
tolerable; que la norma ha resultado ineficaz en el caso
concreto para conseguir ese fin y que, no obstante, la
conducta respetuosa con dicha norma habra creado un
riesgo permitido. Si la conducta correcta crea un riesgo
permitido en el sentido de posibilidades de produccin del
resultado que el legislador est dispuesto a tolerar, la norma
habr sido eficaz. Si la norma se demuestra ex post ineficaz,
la conducta correcta necesariamente habr creado un nivel
de riesgo mayor que el que se deseaba tolerar.
248
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
legislador inicialmente se mostr
dispuesto a admitir. Al sujeto ha de
juzgrsele por lo que realmente
aconteci, no por lo que hipotticamente
pudo suceder, y lo que aconteci fue que
el autor, con su comportamiento ex ante
peligroso por lesionar el deber de
riesgo mayor que el que en el momento
de establecimiento de las normas de
cuidado se quera admitir,
materializndose ste en un resultado ex
ante previsible.
Por otra parte, el absolver cuando el
comportamiento hipottico correcto que
nunca tuvo lugar no hubiera evitado el
resultado o no hubiera disminuido el
riesgo, puede conllevar un trato
injustificadamente desigual entre
diferentes supuestos de imprudencia:
entre aquellos en que es posible un
comportamiento alternativo permitido, a
pesar de seguir siendo peligroso, y
aquellos cuya nica alternativa pensable
es la omisin. La imprudencia del
mdico consistente en prescribir tres
cpsulas diarias de un medicamento
peligroso en vez de una, dosis, sta
adecuada, no tiene por qu ser menos
grave que la imprudencia del facultativo
que por un errneo diagnstico de una
enfermedad inexistente receta un
frmaco innecesario. Mientras al primer
mdico le queda la esperanza de apelar
al comportamiento alternativo correcto y
confiar en tener suerte y que ste,
tambin peligroso, hubiese producido la
muerte del paciente, el segundo sujeto
puede darse por condenado, pues la
nica alternativa pensable para su
conducta es el no prescribir medicacin
alguna. Este tratamiento diferenciado
considero que es injusto.
Por ltimo, no siempre que el resultado
se hubiera producido tambin con el
comportamiento prudente resulta
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

acertado afirmar que la norma de novocana- tanto desde un punto de vista

cuidado vulnerada se ha mostrado ex ex ante como ex post sigue siendo eficaz
post inidnea en el caso concreto para para cumplir su cometido: reducir los
cumplir su cometido. riesgos propios de la mayor de la
toxicidad de todas las anestesias
Como fundamento de la teora de la
eficaces. Esta norma no se convierte en
evitabilidad se esgrima la idea de que el
ineficaz porque imprevisiblemente
fin de las normas de cuidado era la
aparezca otro riesgo que la norma
evitacin de resultados lesivos. Con ello
vulnerada no puede reducir -peligro de
se estaba olvidando el fenmeno del
muerte por la no involucin de la
riesgo permitido, y de ah la precisin
glndula timolinftica-. Puede ser cierto
que realizan los defensores de la teora
que la norma resulte inadecuada para la
del incremento del riesgo: el fin de las
reduccin de este riesgo, pero no es
normas de diligencia, se dice ahora, no
menos cierto que no se cre con esta
consiste en la evitacin de resultados,
finalidad260. En pocas palabras, no
sino en la reduccin de riesgos de lesin
siempre que el resultado se hubiera
a un nivel tolerable. Pues bien, esta
producido tambin con el
afirmacin tampoco es del todo exacta,
comportamiento prudente resulta
hacindose necesaria una nueva
correcta la afirmacin de que la norma
precisin: el fin de las normas de
de diligencia vulnerada se ha mostrado
cuidado no es la disminucin de riesgos
ex post ineficaz para la consecucin
en general, sino la reduccin de
de sus objetivos.
determinados riesgos. En nuestro pas
esta precisin la realiz GIMBERNAT, III. CONCLUSIONES
utilizando para ilustrar la cuestin el
Resumiendo: considero que, a efectos de
caso de la cocana. Recordemos el
la imputacin objetiva de un resultado,
ejemplo y la argumentacin empleada
resulta irrelevante qu hubiera sucedido
por este autor: en vez de novocana
en el supuesto concreto con el
como estableca la lex artis, un mdico
comportamiento alternativo conforme a
utiliz cocana para anestesiar
derecho. Entre otras razones porque no
localmente a un nio, lo cual constituye
siempre que con la conducta hipottica
una imprudencia desde el punto de vista
correcta tambin se hubiera producido el
mdico. El paciente no soporta la
resultado resulta correcto afirmar que la
anestesia y muere. La autopsia pone de
norma de cuidado lesionada se ha
manifiesto que en la vctima se daba un
mostrado ex post ineficaz para la
fenmeno nada normal consistente en la
consecucin de sus objetivos.
no involucin de la glndula
timolinftica, lo que converta al En segundo lugar porque dicha
paciente en hipersensible a cualquier relevancia puede conllevar un trato
tipo de narcosis. injustificadamente desigual de distintos
supuestos de imprudencia.
En la hiptesis de que el nio hubiera
muerto con toda seguridad aun Y en ltimo lugar porque cuando
habindose empleado novocana como efectivamente la norma de diligencia
estableca la lex artis, la impunidad no se vulnerada, por circunstancias tan slo
explicara correctamente apelando a la reconocibles ex post, no hubiera podido
ineficacia ex post de la norma de
cuidado lesionada. Esta -anestesiar con 260 GIMBERNAT, Delitos cualificados..., pg. 139.

249
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

cumplir su objetivo de reducir COBO DEL ROSAL, Manuel.

determinados riesgos, no es cierto que el Derecho Penal; Valencia; Tirant
riesgo real que hubiera generado el lo Blanch; 5 Edic., Valencia
comportamiento hipottico correcto sea 1990
un riesgo permitido en el sentido de un
nivel de riesgo admisible o tolerable, CREUS, Carlos; Derecho Penal;
sino tan slo un riesgo que no puede Buenos Aires; Astrea; 4 ed.;
castigarse por haber sido generado por 1996
una conducta prudente. Cuando la CURY URZA, Enrique;
conducta es imprudente no existe, pues, Derecho Penal; Santiago;
razn para no castigar. Editorial Jurdica de Chile; 2
Evidentemente, la averiguacin del fin ed.; Tomo I y II; 1992.
de proteccin de la norma de cuidado ENGISCH, El nuevo Sistema de
vulnerada, criterio que se propone para Derecho penal. Una
decidir la imputacin de un resultado, no introduccin a la doctrina de la
siempre ser tarea fcil y en este sentido accin finalista, Editorial Bosch,
est necesitado de una concrecin que Barcelona, 1964
no puede llevarse a cabo en el marco de
este ensayo. No obstante, espero que las GIMBERNAT, Delitos
pginas precedentes hayan contribuido a cualificados por el resultado y
la comprensin del problema de la causalidad, edit. Colex, Madrid,
imputacin objetiva. El valor de la 1966
moderna teora de la imputacin objetiva JESCHECK, Hans; Tratado de
reside, a mi juicio, en haber replanteado Derecho Penal; [Trad.
el problema del nexo objetivo que ha de Manzanares]; Granada;
existir entre accin y resultado y en Comares; 1993
haber puesto de manifiesto la necesidad
de configurarlo desde una perspectiva MARTNEZ ESCAMILLA, La
normativa, habindose intentado imputacin objetiva, Editorial
demostrar con esta ponencia que la Comares, Granada 2000
configuracin de dicho nexo es en MIR PUIG, Derecho Penal,
realidad mucho ms simple de como Parte General, 3. ed., Editorial
acostumbra a ser presentada. Bosch, Barcelona, 1990
IV. REFERENTES OCTAVIO DE
BIBLIOGRFICOS TOLEDO/HUERTA, Derecho
BAUMANN, Jrgen; Derecho Penal, Parte general, Teora
Penal: Conceptos jurdica del delito, 2. ed.,
Fundamentales y Sistema; Editorial Civitas, Madrid, 1986,
Buenos Aires; Depalma; 1 QUINTERO OLIVARES,
Reimp.; 1981 Derecho Penal, Parte General,
COBO DEL ROSAL Y VIVES Editorial Bosch, Barcelona,
ANTON, Derecho Penal, Parte 1986
General, 2. ed., Editorial Tirant
lo Blanch, Valencia, 1987

250
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

REYES ALVARADO,
Imputacin objetiva, Santa Fe
de Bogot, 1994
RODRIGUEZ DEVESA,
Derecho Penal espaol, Parte
General, 3. ed., Civitas,
Madrid, 1990
ROXIN, Claus, Problemas
bsicos del Derecho penal,
Civitas, Madrid, 1976
TORIO LOPEZ, Derecho Penal;
Madrid; Editorial Rafael
Castellanos; 1987

251
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

252
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

LA POLTICA CRIMINAL EN LOS CASOS

DE DELITOS TRIBUTARIOS

Por:

FLORES VARILLAS, JORGE IVAN

Defensor Pblico de Ancash.

253
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

254
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

La Poltica Criminal En Los

Casos De Delitos Tributarios
RESUMEN: De acuerdo al autor, las sanciones fiscales presentan un particularismo tal que
fundamenta su tratamiento independiente, pero bsicamente tienen carcter sancionador,
destinado a prevenir y reprimir las trasgresiones, y no a reparar dao alguno, pues su esencia es
de naturaleza penal en sentido genrico, y no est circunscrita a la ilicitud contemplada por la
actual DL 813.
Palabras Clave: Delito tributario, defraudacin, elusin, evasin, impuesto, derecho penal.

ABSTRACT: According to the author, the present tax penalties such particularism that bases its
independent treatment but have basically punitive nature, aimed at preventing and punishing
transgressions, not to repair any damage, because its essence is in respect of a criminal nature
generic, and is not confined to the unlawfulness contemplated by the current DL 813.
Keywords: Tax Crime, fraud, avoidance, evasion, tax, criminal law.

Sumario:

1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. El Bien Jurdico Protegido en el

denominado delito tributario; 2.2. El Derecho penal Tributario 2.3. Teora sobre la ubicacin
del Derecho penal Tributario; 1.4. Los problemas de las Nuevas Ramas del Derecho 2.4. El
Derecho Penal Tributario 2.5. Accin, Antijuridicidad, Imputabilidad 2.6. Culpabilidad 2.7.
Los Nuevos Tipos Penales 2.8. La Penalidad 2.9. La Evasin Tributaria desde el punto de vista
conceptual 2.10. La Defraudacin Tributaria 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFA

1. INTRODUCCIN reales. En efecto, muchos procesos

penales se inician sobre la base de un

S
i se hace una revisin del informe especial de presuncin de delito
universo de los procesos penales tributario elaborado por la
instaurados por delitos Superintendencia Nacional de
tributarios en los ltimos aos, podr Administracin Tributaria (Sunat), en el
constatarse que gran parte de ellos se que se enumeran y desarrollan un
sustentan en la hiptesis de que el conjunto de indicios a partir de los
contribuyente habra dado incidencia cuales la Administracin Tributaria
tributaria a operaciones que no fueron concluye que ciertas operaciones o

255
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
transacciones econmicas, incorporadas
en un comprobante de pago, no tuvieron
lugar, pese a lo cual el contribuyente
utiliz dichos comprobantes de pago
para reducir sus impuestos o gozar
indebidamente de un crdito fiscal. Esta
conducta defraudatoria produce un
perjuicio patrimonial efectivo al fisco, el
cual es valorizado por la Administracin
Tributaria no solo en atencin a los
impuestos dejados de pagar, sino
teniendo en consideracin tambin los
intereses correspondientes y, en algunos
casos, hasta las multas por las
infracciones tributarias cometidas.
El presente ensayo se va a ocupar de
algunas cuestiones sustantivas que se
suscitan dentro del campo de los
denominado delitos tributarios. Sin
embargo, antes de entrar en dichas
cuestiones problemticas resulta
pertinente precisar qu debe entenderse
tributariamente por una operacin no
real, pues de esta manera se tendra claro
el mbito de la realidad sobre el que se
practicar el anlisis jurdico-penal. La
primera cuestin jurdico-penal que se
va a abordar est referida a cmo
adquiere relevancia penal la utilizacin
tributaria de operaciones no reales, esto
es, qu tipo penal de la ley penal
tributaria se realizara. En segundo
lugar, y en la medida que este supuesto
de defraudacin se presenta en la
generalidad de los casos
continuadamente y respecto de diversos
tributos, se analizar si tiene lugar un
supuesto de concurso de leyes o, ms
bien, de unidad de delito y, de ser as,
cmo influye esta situacin en el
cmputo de los plazos de prescripcin.
En cuanto al perjuicio econmico, se
abordar la cuestin de si resulta
correcto englobar dentro de este
concepto, adems de los impuestos
dejados de pagar, los intereses y las
multas tributarias, cuestin que resulta
256
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sumamente importante no solo a efectos
de fijar la reparacin civil, sino tambin
para decidir si procede la regularizacin
tributaria como causa de exclusin de la
punibilidad. En el mbito procesal se
har una revisin crtica de la real fuerza
indiciaria de los elementos de juicio de
los que se vale normalmente la Sunat
para denunciar el hecho como un delito
de defraudacin tributaria, sobre todo
teniendo en cuenta la forma acrtica con
la que el Ministerio Pblico los asume al
formalizar denuncia o la investigacin
preparatoria.
2. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. EL BIEN JURIDICO
PROTEGIDO EN LOS
DELITOS TRIBUTARIOS
Desde hace tiempo la doctrina cientfica
se ha venido planteando la funcin del
Derecho Penal261, el porqu de las
normas penales, su cometido y misin,
qu es lo que verdaderamente se intenta
proteger con ellas.
Un sector minoritario entiende que el
Derecho Penal cumple una funcin de
proteccin de los valores elementales de
la tica Social, ya que, el delito
4ocasiona, junto a la lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico, un
quebrantamiento importante de las
costumbres y convicciones ms
arraigadas de la Sociedad. As afirma
WelzeI que, la funcin primordial del
Derecho Penal no es la proteccin de
bienes jurdicos- ya que s as fuera, la
intervencin de ste llegara tarde, al ser
meramente preventiva y policial sino
261 Para un estudio ms detallado, vase, GARCA-PABLOS
DE MOLINA, A., Derecho Penal. introduccin Servicio de
Publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad
Complutense, Madrid, 1995, pgs. 37-56.; SILVA SNCHEZ,
J.M., Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, Ed.
Bosch, Barcelona, 1992, pgs. 300 y sgs; MIR PUIG S.,
Introduccin a las bases, Editorial Bosch, Barcelona, 1976,
pgs. 128 y sgs.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que lo relevante es sancionar el
incumplimiento de los valores
fundamentales de la conciencia jurdica,
con el fin de que el Derecho Penal
cumpla una misin positiva, de
fortalecimiento de los valores y de
cumplimiento efectivo de stos por parte
de los ciudadanos. Sin embargo, la
doctrina mayoritaria.262 Considera que,
el objeto primordial del Derecho Penal
no es otro que la proteccin de bienes
jurdicos. Se origina por ello, una nueva
discusin centrada en la determinacin
del concepto y contenido del ilcito y, en
la forma en que debe llevarse a cabo su
proteccin.
Teniendo en cuenta que a lo largo de la
historia se han formulado distintas
concepciones de bien jurdico, y,
siguiendo la concepcin doctrinal
mayoritaria que entiende, que los delitos
son lesiones o puesta en peligro de
bienes jurdicos, consideramos
conveniente en orden a poder delimitar
el objeto recorrido del origen de aqul y
de las diferentes posturas respecto a su
contenido.
Junto a este anlisis histrico y del
contenido del ilcito entendemos que es
tambin necesario hacer un estudio del
262 Rechazan la tesis de la tica Social entre otros, SILVA
SANCHEZ, J.M., Aproximacin al Derecho Renal
contemporneo, op. cit., pg. 302; as como Garca Pablos
quien entiende que la intervencin del Derecho Penal no se
legitima con la tica social pues al derecho penal incumbe
exclusivamente la proteccin de bienes jurdicos, no la
moralizacin de sus ciudadanos ni la mejora tica de la
sociedad, que interesa a otras instancias ya que en una
sociedad plural y democrtica no puede ser cometido del
Derecho Penal incidir en la esfera interna del individuo,
modificando sus esquemas de valores. Tal injerencia es
abusiva e impropia del Derecho ya que La supuesta funcin
tico-social, referida al Derecho Penal, lejos de limitar la
intervencin de ste, la potencia. Sugiere una ampliacin de
las esferas de actuacin del ius puniendi, ms all de la
estricta proteccin de bienes jurdicos. Y deviene mucho ms
ambiciosa, al perseguir no ya la evitacin del resultado, sino
la modificacin de las actitudes anmicas del ciudadano hacia
los valores del Derecho, GARCIA-PABLOS DE MOLINA, A.,
Derecho Penal. Introduccin, op. cit., pgs. 48 y sgs.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
fundamento y fin de la pena, as como,
de la naturaleza fragmentaria del
Derecho Penal y, de la distincin entre
ilcito administrativo e ilcito penal.
Todo ello, con objeto de esclarecer la
discusin cientfica de si el bien jurdico
protegido en el delito especfico contra
la Hacienda Pblica, es digno o no de
proteccin por el Derecho Penal o,
puede ser amparado y salvaguardado
satisfactoriamente a travs de medios no
penales contemplados en otras ramas del
ordenamiento jurdico.
2.2. EL DERECHO PENAL
TRIBUTARIO
No todos los integrantes de una
colectividad cumplen de manera
constante y espontnea las obligaciones
sustanciales y formales que les imponen
las normas tributarias. Ello obliga al
Estado a prever ese incumplimiento, lo
cual implica configurar en forma
especfica cules son las distintas
trasgresiones que pueden cometerse y
determinar las sanciones que
corresponden en cada caso. La
regulacin jurdica de todo lo atinente a
la infraccin y a la sancin tributaria
corresponde al derecho penal tributario.
La doctrina moderna coincide en sealar
que la trasgresin fiscal es un ataque al
normal desenvolvimiento de la accin
estatal, que obliga a no permanecer
indiferentes a tal ataque. Modernamente,
se presta especial atencin a todo lo
relativo a las violaciones de la ley
tributaria y, por consiguiente, al derecho
penal tributario que las estudia. Se
presenta un problema doctrinal, sin
embargo, con respecto a la ubicacin del
derecho penal tributario dentro del
campo de las ciencias jurdicas,
habiendo surgido diversas teoras al
respecto.
Esta rama del derecho tributario
comprende el conjunto de normas
257
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
jurdicas referentes a la tipificacin de
los ilcitos tributarios y a la regulacin
de las sanciones.
Para algunos autores forma parte del
derecho penal, por lo cual lo denominan
derecho penal tributario. En cambio,
para otros se halla dentro del derecho
tributario, y lo denominan derecho
tributario penal.
En su Curso de derecho tributario, Dio
Jarach consideraba que el derecho
penal tributario no es un derecho penal
que se haya separado del derecho penal
comn por alguna caracterstica
particular de la materia tributaria. Es
cierta la proposicin opuesta: el derecho
penal tributario nace con el derecho
tributario mismo y por razones de
evolucin histrico-social no se ha
separado del derecho tributario para
incorporarse al derecho penal comn. En
esencia, el derecho tributario penal es
derecho penal que no se ha separado del
derecho tributario263. Empero, en una
obra posterior denomina a la rama del
derecho que nos ocupa como derecho
tributario penal264, expresin, sta, que
guarda consonancia con su posicin
acerca de la permanencia dentro del
derecho tributario265.
2.3. TEORAS SOBRE LA
UBICACIN CIENTFICA.
DEL DERECHO PENAL
TRIBUTARIO
Algunos tericos sostienen que el
derecho penal tributario es simplemente
un captulo del derecho tributario. As,
263 JARACH, DIO, Curso de derecho tributario, Editorial
Astrea, Buenos Aires., t. I, 2000, p. 267.
264 JARACH, Finanzas pblicas. . ., ob. cit., p. 409.
265 Al pensamiento de Dio Jarach agregamos que el derecho
tributario penal -excluyendo el mbito relativo a los delitos
propiamente dichos- constituye un derecho penal particular,
con ciertas caractersticas que lo distinguen netamente del
derecho penal comn (v.gr., responsabilidad de las personas
jurdicas, casos de presuncin de culpa, regulacin de la
responsabilidad refleja, etc.).
258
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Giuliani Fonrouge266 afirma que concibe
al derecho tributario como un todo
orgnico con aspectos diversos, pero
interconectados y no separados,
estimando que las infracciones y
sanciones pertenecen a una misma
categora jurdica ilcito-fiscal. En
consecuencia, todo lo relativo a
infracciones y sanciones no deriva sino
del propio poder tributario estatal.
Como consecuencia de esta teora, el
autor citado sostiene que no obstante el
carcter punitivo de las sanciones
fiscales y su vinculacin con los
principios generales del derecho
criminal, su singularidad no permite
aplicarle las disposiciones del Cdigo
Penal, salvo cuando la ley tributaria
remita expresamente a sus normas.
Otra tendencia doctrinal (posicin
penalista) sostiene, al contrario, que el
derecho penal tributario es parte
integrante del derecho penal comn.
El profesor espaol Sinz de Bujanda
sostiene que existe identidad sustancial
entre la infraccin criminal y la
infraccin tributaria. La nica
diferencia entre las infracciones
contenidas en el Cdigo Penal y las
contenidas en las otras leyes es de tipo
formal, ya que no hay una lnea divisoria
sustancial entre una y otra.
Concluye este autor sosteniendo:
Sentada la idea de unidad del derecho
penal hay que reconocer que el derecho
penal tributario no es sino una parte del
derecho penal267
La conclusin lgica que puede
extraerse de las teoras penalistas es que
el Cdigo Penal es de obligatoria
vigencia para todo lo relativo a la
infraccin tributaria y su sancin, a
266 Citado por VILLEGAS, HCTOR, Derecho Financiero y
Econmico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, Pg. 373 y
ss.
267 BOLETIN ANUAL DE LA HACIENDA PBLICA, Ministerio
de Hacienda, Madrid, 2004, Pg. 238.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
menos que una norma expresa derogue
su aplicacin.
Una tercera posicin en la materia
estima que el derecho penal tributario se
halla en el campo del derecho penal
contravencional, y no en el del derecho
penal comn.
Sostiene esta teora que existe un
derecho penal general que regula
jurdicamente el poder represivo de la
sociedad en forma integral, o sea, la
potestad pblica de castigar y aplicar
medidas de seguridad a los autores de
infracciones punibles.
Ese derecho penal general, sin embargo,
admite una clara divisin segn la
naturaleza jurdica particular de las
infracciones contenidas. As, la rama del
derecho penal general que regula la
punibilidad de las infracciones que
atacan directa e inmediatamente la
seguridad de los derechos naturales y
sociales de los individuos constituye el
derecho penal comn. En cambio, la
rama que regula la punibilidad de las
infracciones al orden de la actividad
administrativa tendiente al logro del
bienestar social, constituye el derecho
penal contravencional (al cual se lo
denomina tambin derecho penal
administrativo).
Las consecuencias en las relaciones con
el Cdigo Penal son las siguientes: se
puede utilizar las frmulas del Cdigo
Penal siempre y cuando exista
congruencia con la esencia de la
contravencin fiscal.
2.4. LOS PROBLEMAS DE LAS
NUEVAS RAMAS DEL
DERECHO
Es necesario reflexionar sobre cules
son los verdaderos problemas que estn
ocultos detrs de toda esta problemtica
sobre pertenencias y sobreautonomas.
Hemos llegado a la conclusin de que el
problema se crea en todos los casos de
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
creacin de derechos jvenes, que se
van desprendiendo de sus derechos
troncales; cuando surgen nuevas ramas
del derecho, se presentan,
268
principalmente, dos problemas .
2.4.1. Primer Problema:
El primer problema es: se puede alterar
legislativamente las frmulas clsicas,
de la legislacin troncal?; las clsicas
frmulas elaboradas a travs de los
siglos, puede modificarlas la rama
nueva?; en el caso nuestro, el derecho
penal tributario, puede modificar las
reglas del Cdigo Penal? Y la segunda
cuestin: cuando el legislador de la rama
nueva toma una frmula de la rama
troncal, y no le introduce ningn
significado distinto, rige
obligatoriamente el significado que le
asigna la rama troncal? sos son, a
nuestro modo de ver, los dos grandes
problemas que trae esta situacin,
muchas veces confusa, con respecto a
las relaciones entre s de las distintas
ramas del derecho (situacin sta que se
da respecto del propio derecho tributario
en sus relaciones con el derecho
comn).
Con respecto al primer problema, se
discuti mucho sobre si la rama nueva
puede alterar frmulas, o si, incluso,
puede tomar las frmulas de la vieja
rama y dar significados diferentes. Hay
quienes han negado esta posibilidad,
sosteniendo que no puede ser deformado
el derecho, pero, en general, ha primado
la teora de que esto se puede hacer con
las limitaciones constitucionales y de
jerarqua de normas269; se puede hacer
con mucha prudencia, y tratando de no
producir deformaciones en el derecho.
Y, concretamente, dentro del derecho
penal tributario, tenemos alteraciones de
268 SILVA SNCHEZ, J.M., Ob. Cit., pgs. 306
269 Ibdem
259
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
las frmulas penales. Hay diferencias en
algunas legislaciones, por ejemplo con
respecto a la forma de cmo se concibe
la tentativa, o un ejemplo ms claro es el
de la reincidencia, donde hay
reincidencia especfica y reincidencia
genrica. La Ley Penal Tributaria, Ley
813 adopta la reincidencia genrica y,
sin embargo, el derecho penal tributario
muchas veces toma la reincidencia
especfica; ms notorio todava es el
ejemplo de la personalidad de la pena
del derecho penal, donde el derecho
penal tributario se aparta con
regulaciones, por ejemplo, como la
responsabilidad por el hecho de terceros,
sean los subordinados, o sean los
dependientes, o tenemos tambin
apartamiento con la responsabilidad de
las personas jurdicas. Estas
modificaciones son lcitas y aceptables,
y no pueden discutirse porque se hacen a
los efectos de que las nuevas frmulas
tengan eficacia, tengan realmente el
sentido de proteccin que se desea.
2.4.2. El segundo problema surge
Cuando se toman los conceptos e
instituciones de la rama troncal, sin
darles un contenido particularizado.
Qu se hace en ese sentido? En nuestro
caso el derecho penal tributario habla de
culpa, de dolo, de fraude, toma
cualquiera de esas nociones y no les
asigna un contenido particularizado.
Cmo se definen? Ac tambin hay legislativamente.
discusiones sobre esta materia, y,
especialmente, dos posiciones que estn
dentro de lo que ya mencionamos como
teoras: recurdese que los
administrativistas decan que el Cdigo
Penal era aplicable siempre que existiese
congruencia con la esencia
contravencional de la infraccin
tributaria; mientras que los penalistas
decan que la frmula penal era siempre
260
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
aplicable, era un fondo comn slo
excluible por disposicin contraria.
Para decir esto, debemos volver
nuevamente al concepto originario sobre
el derecho nico. El derecho es un orden
coactivo que contiene la conducta
recproca deseada por la sociedad en un
momento dado, y que contiene las
sanciones ante las trasgresiones de las
normas. Este orden jurdico debe
funcionar siempre como una unidad sin
contradicciones, y ese concepto de
unidad sin contradicciones se altera
cuando introducimos conceptos vagos,
como espritu, congruencia,
naturaleza y fines, esencia, etc.,
conceptos que no tienen, si los
analizamos con profundidad, un
contenido preciso.
Llegamos, entonces, a la conclusin de
que cuando la ley, en este caso concreto
la ley penal tributaria, emplea conceptos
e instituciones del derecho penal comn
y no le da un contenido particularizado,
ste debe ser interpretado tal cual es
definido por el Cdigo Penal, por su
doctrina, por su jurisprudencia, tal como
existe ese concepto o esa institucin en
el derecho troncal; as, si hablamos de
dolo, de culpa, de fraude, de insolvencia,
de error excusable, y mientras no se
produzcan alteraciones normativas debe
regir el Cdigo Penal, o sea, el derecho
penal comn, y si la solucin no es
congruente tendremos que modificarla
Por tal razn, y en cuanto a
consecuencias prcticas, coincidimos
con las teoras penalistas, y creemos que
el derecho penal tributario, al pertenecer
al derecho penal general, no tiene
independencia funcional con respecto al
derecho penal comn, cuyos preceptos
regula el Cdigo Penal, por lo cual
deben ser aplicadas las reglas del
Cdigo Penal, sin necesidad de que la
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ley tributaria expresamente remita a sus
normas.
No obstante, si mediante su
normatividad, la ley tributaria regula una
cuestin penal en forma diferente de la
del derecho penal comn, esto
significar el desplazamiento de dicha
norma de derecho penal comn, que se
tornar inaplicable sin necesidad de.
La infraccin tributaria es la violacin a
las normas jurdicas que establecen las
obligaciones tributarias sustanciales y
formales.
La naturaleza jurdica de la infraccin
tributaria ha sido motivo de discusin
doctrinal, y de all la falta de acuerdo
sobre la ubicacin cientfica del derecho
penal tributario, que hemos contemplado
en el punto precedente.
a) Una posicin sostiene que la
infraccin tributaria no se
diferencia ontolgicamente del
delito penal comn, por lo que
existe identidad sustancial entre
ambos. Sostienen esta posicin
Sinz de Bujanda. Entre los
penalistas puede ubicarse en
esta posicin a aquellos que no
admiten diferencias esenciales
entre delito y contravencin,
tales como Soler, Jimnez de
Asa y Aftalin.
b) La posicin antagnica estima
que la infraccin tributaria se
distingue ontolgicamente del
delito penal comn, dado que
sostiene que por un lado tal
diferencia sustancial existe
entre delito y contravencin, y
por otro, que la infraccin
tributaria es contravencional, y
no delictual. Se hallan en esta
posicin Andreozzi, Bielsa,
Goldschmidt, lvarez Gendn,
etc., y los penalistas que
aceptan diferencias sustanciales
entre delito y contravencin
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
como Bramont Arias, Pea
Cabrera Nez y otros.
Por nuestra parte, hemos sustentado la
segunda posicin, sosteniendo que no
hay diferencias slo cuantitativas, sino
cualitativas esenciales entre delitos e
infracciones.
El delito es la accin que ataca
directamente la seguridad de los
derechos naturales y sociales de los
individuos, correspondiendo su estudio
al derecho penal comn.
La infraccin es una falta de
colaboracin, una omisin de ayuda, en
cuyo campo los derechos del individuo
estn en juego de manera mediata. El
objeto que se protege
contravencionalmente no est
representado por los individuos ni por
sus derechos naturales o sociales en s,
sino por la accin estatal en todo el
campo de la administracin pblica.
En otras palabras, diremos que ser
delito toda agresin directa e inmediata
a un derecho ajeno, mientras que en
cambio habr infraccin cuando se
perturbe, mediante la omisin de la
ayuda requerida, la actividad que
desarrolla el Estado para materializar
esos derechos.
Es un error distinguir delito de
infraccin por el elemento intencional,
sosteniendo que delitos son los
cometidos con dolo o intencionalidad,
mientras que las infracciones son
aquellas cometidas con culpa o
negligencia. Esto es inaceptable, dado
que es innegable la existencia tanto de
infracciones dolosas como el de no dar
boleta o factura al comprador por un
producto vendido, como de delitos
culposos, en el caso de un Contador
quien, omitiendo su deber profesional,
no ejerce correctamente su funcin por
cuya causa se genera una defraudacin
tributaria por parte de uno de sus
clientes. Es decir que hay delitos
261
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
punibles que se castigan pese a no ser
intencionales, e infracciones que
requieren dolo para configurarse.
Otra posicin que consideramos errnea
consiste en diferenciar delito de
infraccin por la pena, ya sea en cuanto
a su cantidad o calidad. Esto no puede
aceptarse cientficamente, ya que la
sancin no pertenece a la esencia del
hecho, sino que es algo externo a l, de
lo cual se deduce que pueden existir
contravenciones castigadas con penas
privativas de la libertad, y por otra parte,
delitos sancionados con leves multas, sin
que ello pueda alterar la esencia
delictual o contravencional de las
infracciones.
Por ltimo, tampoco cabe admitir que
pueda diferenciarse delito de
contravencin por el grado de gravedad
p peligro del acto cometido, por cuanto
este criterio poco cientfico conduce a
confundir especies sustancialmente
diversas y enturbia la cuestin por el
manifiesto desorden y confusin que
lleva aparejad270. Concretamente, y
refirindonos a la infraccin tributaria,
estimamos que no es en s misma un
acto que ataque directa e Ejecutivo durante el Gobierno de
inmediatamente los derechos de los
gobernados. Si un Estado no necesitase
recursos fiscales para llenar su
cometido, ninguna norma tica obligara
a pagar tributos. Pero si el Estado
necesita de esos fondos para cumplir sus
fines, con esa falta de pago se est
omitiendo prestar una ayuda
justificadamente requerida y se est
incurriendo en una ilicitud
contravencional al obstruirse la funcin
financiera estatal. Los ciudadanos
tienen un inters jurdico mediato en que
el gobierno cuente con recursos
suficientes para que desarrollando su
actividad, defienda y haga realidad los
270 VILLEGAS, HCTOR, Ob. Cit., Pg. 67 y ss.
262
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
derechos individuales y sociales sobre
los cuales los ciudadanos tienen inters
jurdico inmediato. Por ejemplo, un
ataque directo e inmediato a la salud
pblica consiste en el envenenamiento
de aguas reprimido por el Cdigo Penal
como delito, mientras que por el
contrario, la salud pblica sera
indirectamente atacada si mediante el no
pago de los tributos correspondientes, no
se permite que el Estado instale los
hospitales necesarios para atender
convenientemente la salud general de la
poblacin. En conclusin, pensamos
que las infracciones tributarias, en
cuanto obstrucciones ilcitas a la
formacin de las rentas pblicas, tienen
carcter contravencional, y no delictual.
2.5. EL DERECHO PENAL
TRIBUTARIO ANTE LA
LEY PENAL 813
Mediante ley 813, cuya entrada en
vigencia se produjo el 8 de marzo de
1990, se ha introducido una fundamental
variante dentro del derecho penal
tributario.
Esta ley fue dictada por el Poder
Alberto Fujimori en el ao 1996, bajo el
amparo de las facultades legislativas
delegadas por el Congreso de la
Repblica por Ley N 26557, referidas a
legislar sobre las normas relacionadas
con impuestos, contribuciones,
aportaciones y dems tributos y normas
tributarias, a fin de introducir ajustes
tcnicos, simplificar y uniformar los
procedimientos, precisar la vigencia y
cobertura los regmenes especiales, entre
otros aspectos as como armonizar las
normas relativas al delito tributario y los
cambios que estos demanden en el
Cdigo Penal y dems normas
pertinentes, entre otras materias;
Constituye una ley penal especial
complementaria del Cdigo Penal, y ha
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
trasformado diversas infracciones
fiscales en delitos dolosos reprimidos
con pena de prisin.
Esto significa que sin perjuicio de la
solidez conceptual que puede tener la
distincin entre delitos e infracciones
por su esencia, que hemos resumido en
el punto anterior, lo cierto es que desde
el punto de vista del derecho positivo
peruano la cuestin ha quedado
planteada en los siguientes trminos:
1) Por un lado tenemos los delitos
tributarios, que son las distintas
figuras contempladas por la Ley
813.
2) Por otro lado nos encontramos
con las infracciones fiscales,
que son las que han quedado
subsistentes en el rgimen
general tributario nacional
regulado por el actual Cdigo
Tributario. (D.S. N 135-99-EF)
Ante esto el derecho penal tributario
debe ser considerado desde una ptica
diferente. Para la postura que
proponemos, todo ilcito tributario
(delictual o contravencional) entra
dentro de un derecho penal tributario de
ms amplia concepcin, que es
bsicamente penal pero que tiene de
tributario el hecho de que los ilcitos
estn referidos a tributos. As sucede,
por ejemplo, con el derecho procesal
tributario, que es derecho procesal, y en
el cual la aadidura de tributario
encierra nicamente un deseo de
identificacin.
Tendremos entonces un derecho penal
tributario en sentido lato, que abarcar
al derecho penal tributario delictual
contenido bsicamente en la Ley 813 y
al derecho penal tributario
infraccionario regulado bsicamente por
el actual Cdigo Tributario). Claro est
que esta distincin, en algn sentido,
pierde nitidez, porque en ciertos casos
nos encontramos con las mismas
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
conductas, que son tomadas a la vez
como delitos e infracciones (por
ejemplo, la omisin de inscripcin,
omisin de actuar como agente de
retencin, defraudacin de agentes de
retencin, defraudacin genrica). Pero
tambin es cierto que la distincin
pierde importancia porque en definitiva,
y conforme a la posicin adoptada, la
formula Penal opera como fondo comn
de legislacin para ambos casos. Es
decir, se trate de delitos de la Ley 813, o
de infracciones o faltas contenidas en el
actual Cdigo Tributario, estaremos ante
los mismos preceptos y soluciones, que
son de naturaleza penal.
En la exposicin de Motivos que se da a
la Ley 813 se sostiene que:
El delito tributario, en su modalidad de
defraudacin tributaria, se encuentra
contenido en la Seccin II del Captulo
II del Ttulo XI del Libro Segundo del
Cdigo Penal; sin embargo, dada su
especialidad y en razn de las materias
jurdicas que confluyen - Derecho
Tributario y Derecho Penal-, as como la
vinculacin del citado ilcito con la
actuacin de las respectivas
administraciones tributarias, resulta
necesario que en una ley penal especial
se legisle sobre esta materia. En este
sentido, el delito de defraudacin
tributaria puede ser legislado ntegro y
ordenadamente en su parte sustantiva;
asimismo, pueden establecerse normas
procesales que posibiliten una efectiva
investigacin y especializado
juzgamiento en su parte adjetiva.
Por su parte, la existencia de una norma
penal especial origina un mayor
conocimiento y difusin de la materia
que se legisla, as como un mayor efecto
preventivo en la sociedad. Estos efectos
deben ser necesariamente considerados
al momento de legislar sobre el delito de
defraudacin tributaria, a fin de generar
una mayor conciencia tributaria y una
263
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
abstencin en la comisin del citado
ilcito, dado que el mismo afecta de
manera significativa a la sociedad, por
cuanto perjudica el proceso de ingresos
y egresos a cargo del Estado,
imposibilitando que ste pueda cumplir
con su rol principal de brindar los
servicios bsicos a los miembros de la
sociedad y generando adems planes de
desarrollo global.
La dacin de una norma penal especial
en materia penal no afecta el sistema
jurdico penal, ni procesal penal, por
cuanto los principios rectores del
derecho penal, as como las garantas
contenidas en el derecho procesal penal,
son de aplicacin obligatoria a todas las
normas relacionadas con estas materias.
Por consiguiente, las disposiciones de
esta norma penal especial no alteran el
sistema jurdico penal, ni por ende los
derechos y garantas de las personas,
contenidas en la Constitucin Poltica
del Per.
En conclusin el problema se debe
centrar en dos aspectos:
1) la vigencia de las instituciones
del derecho penal comn
contenidas en el Cdigo Penal,
que deben ser aplicadas tanto en
el derecho penal tributario
delictual como infraccionario;
2) el hecho de que puede haber
alteraciones legislativas, con las
limitaciones mencionadas, con
la aclaracin de que si se
utilizan los conceptos penales
sin significacin particularizada
deben ser interpretados tal cual
lo son en su rama de origen, o
sea, el derecho penal comn.
2.6. ACCIN.
ANTIJURIDICIDAD.
264
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
IMPUTABILIDAD EN LOS
DELITOS TRIBUTARIOS.
2.6.1. LA ACCIN271
Para que una persona pueda ser
sancionada por un ilcito tributario
(delito o infraccin), su conducta
(accin) debe ser tpicamente
antijurdica, culpable y adecuada a una
figura penal. El tipo penal contiene
elementos objetivos y subjetivos, de
modo tal que si uno de ellos no se
configura en la especie, ninguna pena
puede ser aplicada, porque lo veda el
principio de legalidad (nullum crimen et
nulla poena sine lege).
Todo tipo penal describe, en primer
lugar, una accin. sta puede ser un
obrar positivo o una omisin que
implica un comportamiento corporal
referible, de algn modo, a la voluntad
(finalidad) de un individuo o de una
persona de existencia ideal. Comprende
tanto la conducta humana como su
resultado, es decir, la actuacin y su
efecto.
Los ilcitos formales son aquellos
cometidos con la simple accin
(comisiva u omisiva) del hombre. Para
la configuracin de los ilcitos
materiales es indispensable un resultado
posterior a fin de que se los considere
configurados. Lo dicho no significa
prescindir de la consideracin de los
elementos subjetivos. Por la intensidad
del ataque al bien jurdico, se puede
271 Carlos Creus seala que el tipo penal lo describe todo y,
en ese sentido, todo pertenece al tipo, todos y cada uno de
los elementos del delito tienen que ser tpicos. Para
circunscribir la conducta que el derecho penal considera
merecedora de pena describe la accin, pero tambin
delimita o circunstancia la antijuridicidad y la culpabilidad.
Agrega que el tipo dota de tipicidad penal a la accin, con lo
cual sta se muestra como previa en la consideracin
estructural. En el examen de un concreto delito esa relacin
de precedencia es algo que no tiene por qu discutirse: slo
cuando comprobamos la existencia de la accin puede
interesarnos debatir su tipicidad (Derecho penal. Parte
general, 4 ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 151 y 153).
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
distinguir entre ilcitos de lesin (o de
dao) y de peligro. Los primeros
implican una efectiva lesin del bien
jurdico protegido, en tanto que en los
segundos no hay vulneracin efectiva de
ese bien, pero ha corrido riesgo de verse
lesionado.
Los ilcitos de peligro pueden ser de
peligro abstracto (se castiga la mera
conducta, sin que el tipo penal requiera
determinar o demostrar si se gener o no
un peligro para el bien jurdico
protegido) o de peligro concreto (se
debe probar en cada caso que se ha
producido el referido peligro).
Los distintos tipos y figuras tienen
necesariamente un verbo que denota la
accin (perjudicare, no emitan
facturas, no se inscribiere, no
cumpliere, tuviere en su poder, etc.),
que debe ser, en el caso concreto, tpica
a efectos de que se configure el ilcito -
infraccin o delito-, tal como la ley lo
describe y delimita.
Segn que a ese verbo que constituye el
ncleo de la accin le sean o no
agregadas circunstancias (de lugar de la
accin, del modo de realizarla, de
medios empleados, o de tiempo), los
tipos son calificados como de
formulacin casustica o de formulacin
libre, respectivamente.
Debe mediar una relacin de causalidad
entre la conducta del autor del ilcito y el
resultado (cuando ste es requerido por
la norma tipificante), lo cual no ha de
ser confundido con la responsabilidad,
que en ciertos casos puede ser indirecta
o refleja.
Cabe sealar que modernas teoras han
pretendido reemplazar los esquemas
tericos de la causalidad por la teora de
la imputacin objetiva.
Conforme a la teora formal-objetiva, el
autor es quien realiza la accin tpica, es
decir, la accin descrita por el verbo
principal contenido en el tipo. Segn la
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
teora material-objetiva, el autor es
quien tiene el dominio del hecho;
procura, de esta forma, alcanzar al autor
mediato. La polmica a que han dado
lugar ambas teoras excede del marco de
este trabajo.
2.6.2. ANTIJURIDICIDAD.
Consiste en una abstracta relacin de
contradiccin entre el hecho y el
ordenamiento jurdico en7general y el
tributario en especial. WelzeI expresa
que la antijuridicidad es la
contradiccin de la realizacin del tipo
de una norma prohibitiva con el
ordenamiento jurdico en su conjunto.
El derecho es, ante todo, valoracin, por
lo cual se debe determinar si hay o no
una disonancia armnica -al decir de
Carrara- en cuanto al hecho. Despus
del encuadre de una accin en un tipo o
figura, se ha de establecer si hay
contradiccin entre el hecho y los fines
protegidos por el derecho.
Por ende, no se configura ilcito alguno
cuando no hay tal contradiccin, por
mediar alguna causa de justificacin,
como el estado de necesidad (v.gr.,
cuando alguien, ante la inminencia de un
temporal de nieve, retira una partida de
ganado hacindola trasponer la frontera,
su conducta, pese al encuadre de la
accin en el contrabando, halla
justificacin en el estado de necesidad) o
a obediencia debida272.
2.6.3. IMPUTABILIDAD.
Luego del anlisis predominantemente
objetivo del hecho examinado -es decir,
si en la realidad fctica se configuraron,
exteriorizndose, todos y cada uno de
los elementos objetivos del tipo o la
figura penal, y que no ha mediado causal
272Soler define al estado de necesidad como "una situacin
de peligro para un bien jurdico, que slo puede salvarse
mediante la violacin de otro bien jurdico" (Soler, Derecho
penal argentino, Editorial Hammurabi, Buenos Aires 1997).
265
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
alguna de justificacin que enervara la
antijuridicidad de la conducta- se debe
analizar la imputabilidad del autor, la
cual no tiene relacin con determinado
hecho, sino que se refiere a la situacin
del sujeto. La imputabilidad consiste en
el conjunto de condiciones que un sujeto
debe reunir para que responda
penalmente de su accin; ha de
distinguirse este concepto del de
imputar, que alude a la atribucin de un
hecho a un sujeto. Son inimputables, en
principio (salvo disposicin expresa en
contrario), los sujetos que no renen un
mnimo de condiciones que les permitan
tener conciencia de que el acto
constituye una infraccin o un delito, o
que no pueden dirigir sus acciones
(v.gr., los menores y los dementes).
2.7. CULPABILIDAD.
Determinada la imputabilidad, se ha de
examinar la culpabilidad. sta no slo
tiene un componente psicolgico, sino
tambin uno valorativo y, por tanto,
depende principalmente de la
exigibilidad de la conducta a los sujetos
por el ordenamiento jurdico. El
reproche slo es posible cuando el hecho
le es desaprobado al autor, y esto ser
sobre la base de una valoracin.
Para decirlo con las palabras del tribunal
alemn (B.G.B., t. 2, p. 200):
Culpabilidad es reprochabilidad. Con el
juicio desvalorativo de culpabilidad se
reprochar al autor que no ha actuado
conforme a derecho, que se ha decidido
en favor del ilcito, aun cuando poda
comportarse conforme a derecho. La
culpabilidad puede ser a ttulo de dolo
(voluntad deliberada dirigida hacia la
trasgresin) o por culpa (voluntad que
por falta de precaucin no acta como la
ley lo exige; puede ser por imprudencia,
negligencia, impericia en el arte o
profesin, inobservancia de reglamentos
o deberes del cargo).
266
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
El elemento bsico del dolo no pasa por
la voluntad (requerida para la accin),
sino por el conocimiento que determina
la voluntad. En el dolo eventual, el
sujeto asiente a la produccin eventual
del hecho ilcito por no desistir de su
accin; en cambio, en la culpa con
representacin, el autor rechaza el
resultado, creyendo que no se producir
a consecuencia de su conducta. El tipo
penal comprende, adems de los
elementos objetivos, al dolo o la culpa,
segn el caso, as como las especficas
exigencias para aqul (elementos
subjetivos del tipo).
Cabe destacar que para la configuracin
de las infracciones basta la culpa, a
menos que una norma exija el dolo. En
los delitos, en cambio, se exige el dolo,
salvo que una disposicin particular
requiera la culpa para un delito
determinado, aunque ya hice las
observaciones a este respecto en el
punto 1.4 y 1.5.
Pese a que las infracciones tributarias
son, por regla general, de naturaleza
objetiva, ante la dificultad de determinar
el elemento subjetivo que tornara
ilusorias muchas normas represivas, en
el campo del derecho penal, aun cuando
se trate de las referidas infracciones, el
fundamento de la punicin se halla en la
intencin del autor. Empero, en tales
infracciones el mismo proceder lleva a
una presuncin de culpa (culpabilidad),
producindose de esa manera una
inversin de la prueba, aunque ello no
presupone la configuracin del ilcito
independientemente de todo elemento
intencional.
Esto implica que luego del anlisis
objetivo del hecho examinado (cuya
demostracin incumbe al organismo
recaudador), se debe examinar el
aspecto subjetivo, es decir, la
imputabilidad (a la cual nos referimos
en el punto anterior) y la culpabilidad,
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de modo de valorar las pruebas
producidas a fin de establecer si se
enerv la referida presuncin de
culpabilidad.
El onus probandi sobre la falta de
culpabilidad - a ttulo de dolo o culpa,
segn el caso- recae sobre el presunto
infractor, a diferencia de los delitos
tributarios, en que el fisco debe probar el
dolo del autor del ilcito.
2.8. LOS NUEVOS TIPOS
PENALES EN LA LEY
PENAL TRIBUTARIA
Los nuevos tipos penales se han creado
en virtud de algunas modalidades ya
existentes en el artculo 269 del Cdigo
Penal a fin de otorgarle una mayor
claridad al delito de defraudacin
tributaria, o en otros casos debido a la
necesidad de crear una figura atenuada
del tipo base.
Las modalidades contenidas en los
numerales 3 y 5, adems de otras
conductas han pasado a formar parte del
artculo 5 del DL 813273, que contiene el
delito contable. Asimismo, las
modalidades contenidas en los
numerales 8 y 9 han pasado a formar
parte del artculo 4 del DL 813, el cual
contiene conductas con presupuestos
distintos al sealado en el tipo base y
que revisten mayor gravedad.
2.8.1. Tipo autnomo (delito
contable):
273 "Artculo 5.- Ser reprimido con pena privativa de la
libertad no menor de 2 (dos) ni mayor de 5 (cinco) aos y con
180 (ciento ochenta) a 365 (trescientos sesenta y cinco) das-
multa, el que estando obligado por las normas tributarias a
llevar libros y registros contables:
a) Incumpla totalmente dicha obligacin.
b) No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos
en los libros y registros contables.
c) Realice anotaciones de cuentas, asientos,
cantidades, nombres y datos falsos en los libros
y registros contables.
d) Destruya u oculte total o parcialmente los libros
y/o registros contables o los documentos
relacionados con la tributacin."
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
El artculo 5 de la referida Ley crea el
delito contable relacionado
estrechamente a la tributacin. La razn
de este artculo responde a la
constatacin de la lesin que se origina
al bien jurdico (proceso de ingresos y
egresos) en virtud del incumplimiento
de normas contables bsicas. Este tipo
penal es una constatacin de la
extensin del bien jurdico, por cuanto el
proceso de ingresos y egresos es un
bien jurdico dinmico que esta presente
desde el momento en que se realizan
hechos gravados y por ende no es
necesario esperar a que exista un
perjuicio econmico para sostener que
existe el delito de defraudacin
tributaria, sino basta con cualquier
alteracin seria que se produzca sobre
este bien jurdico.
2.8.2. Tipo autnomo (figuras
agravadas):
Han sido extradas de las modalidades
existentes en los numerales 8 y 9 del
artculo 269. Sin embargo, es
conveniente mencionar que su
separacin del tipo base y del tipo que
seala las modalidades se debe, en el
caso del numeral 8 (inciso a del artculo
4)274 a que contiene una figura distinta a
la de "dejar de pagar los tributos" (tipo
base y modalidades), y supone la
indebida obtencin de beneficios
fiscales que, en algunos casos, no
274"Artculo 4.- La defraudacin tributaria ser reprimida con
pena privativa de libertad no menor de 8 (ocho) ni mayor de
12 (doce) aos y con 730 (setecientos treinta) a 1460 (mil
cuatrocientos sesenta) das-multa cuando:
a) Se obtenga exoneraciones o inafectaciones,
reintegros, saldos a favor, crdito fiscal,
compensaciones, devoluciones, beneficios o
incentivos tributarios, simulando la existencia de
hechos que permitan gozar de los mismos.
b) Se simule o provoque estados de insolvencia
patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos
una vez iniciado el procedimiento de verificacin
y/o fiscalizacin."
267
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
implica un impago de los tributos. En
cuanto al numeral 9 (inciso b del
artculo 4), su autonoma deriva del
hecho que el tipo base y el que seala
las modalidades se dirigen a establecer
el delito de defraudacin tributaria en su
fase de liquidacin y/o determinacin,
mientras que este numeral contempla el
fraude tributario en la etapa de
recaudacin.
2.8.3. Tipo atenuado:
El artculo 3 ha creado, en virtud de la
intensidad de dao al bien jurdico, un
delito de defraudacin tributaria con los
mismos elementos del tipo base pero
atenuado en lo que corresponde a la
pena. La atenuacin responde a la
naturaleza del bien jurdico, por cuanto
al ser ste de carcter econmico es
imprescindible sealar diferencias en las
consecuencias jurdicas penales (pena)
en virtud de la magnitud del dao
causado por el comportamiento del
sujeto activo.
2.9. PENALIDAD
El DL 813, al proponer en su parte
sustantiva 5 artculos independientes
requiere establecer las penas de acuerdo
a la intensidad del dao al bien jurdico
que ofrezcan los diversos artculos.
El artculo 1 del proyecto contiene el
tipo base, el artculo 2 las modalidades
del tipo base, el artculo 3 el tipo
atenuado, el artculo 4 un tipo autnomo
agravado y el artculo 5 un tipo
autnomo referido a las obligaciones
contables. En funcin de esta sistemtica
se proponen las siguientes penas:
- Artculo 1: de 5 a 8 aos de pena
privativa de libertad.
- Artculo 2: de 5 a 8 aos de pena
privativa de libertad.
- Artculo 3: de 2 a 5 aos de pena
privativa de libertad.
268
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
- Artculo 4: de 8 a 12 aos de
pena privativa de libertad
- Artculo 5: de 2 a 5 aos de
pena privativa de libertad.
En cuanto a la magnitud de la pena, el
Proyecto propone homologar las penas
del delito tributario de defraudacin
tributaria con las penas establecidas para
los delitos tributarios de contrabando y
defraudacin de rentas de aduanas
establecidos en la ley N 26461. Esta
homologacin supone el aumento de
penas para el delito de defraudacin
tributaria en su tipo base (artculo 1 del
Proyecto) atendiendo a que la magnitud
del injusto o del dao al bien jurdico en
todos los delitos tributarios es igual,
este sentido, resulta necesario
homologar las penas en los delitos de
defraudacin tributaria, con las antes
sealadas, lo cual implica un incremento
en la penalidad tanto en sus tipos bases
como en los agravados por lo cual la
consecuencia jurdica de la comisin de
los citados delitos debe ser la misma.
Las modalidades mantienen las penas
sealadas para el delito base dado que,
slo constituyen aclaraciones y/o
especificaciones del mismo.
Asimismo, a fin de mejorar la tcnica
legislativa se propone la creacin de un
tipo atenuado y de un tipo autnomo
referido al delito contable, los mismos
que, atendiendo a la magnitud del dao
al bien jurdico, seran sancionados con
una pena menor al tipo base.
En cuanto al tipo autnomo agravado la
pena se incrementa en relacin al tipo
base, conservando los parmetros
establecidos para los delitos tributarios
de contrabando y defraudacin de rentas
de aduanas.
De otro lado, el referido DL 813 elimina
la pena de multa, por cuanto de
mantenerse se estara sancionando
doblemente con pena pecuniaria por el
mismo hecho. Esta duplicidad se dara
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
dado que, el cdigo Tributario sanciona
con multa a las conductas que pueden
configurar delitos en base a que
constituyen infracciones tributarias.
Esta modificacin afirma el principio
jurdico que slo se puede sancionar una
vez por un mismo hecho.
2.10. LA EVASIN FISCAL O
TRIBUTARIA DESDE EL
PUNTO DE VISTA
CONCEPTUAL.
Evasin fiscal o tributaria es toda
eliminacin o disminucin de un monto
tributario producida dentro del mbito
de un pas por parte de quienes estn
jurdicamente obligados a abonarlo y
que logran tal resultado mediante
conductas fraudulentas u omisivas
violatorias de disposiciones legales.
La caracterizacin sealada puede ser
explicada de la siguiente manera:
1) Hay evasin tributaria no slo
cuando como consecuencia de la
conducta evasiva se logra evitar
totalmente el pago de la
prestacin tributaria, sino
tambin cuando hay una
disminucin en el monto
debido.
2) La evasin tributaria debe estar
referida a determinado pas
cuyas leyes tributarias se
trasgreden. La investigacin
slo encuentra utilidad cuando
se efecta esta limitacin, sin
que ello signifique olvidar una
serie de constantes generales de
la evasin, aplicables a la
mayora de los pases. Por otra
parte, la limitacin tambin
lleva a eliminar el concepto de
evasin fiscal internacional, que
nicamente se configurar con
respecto a los llamados tributos
supranacionales, como los que
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
establecen ciertas comunidades
de naciones.
3) La evasin slo puede
producirse por parte de aquellos
que estn jurdicamente
obligados a pagar un tributo al
fisco. No hay evasin fiscal por
parte de quienes reciben el peso
econmico del tributo sin tener
la obligacin jurdica de pagarlo
(por ejemplo, el contribuyente
de facto), ni de quienes, aun
estando encuadrados en el hecho
imponible de un tributo, no han
sido designados sujetos pasivos
por la ley (caso del sustituido
legal tributario), ni en general de
aquellos que slo estn
obligados a resarcir al sujeto
que el fisco instituy como
obligado al pago (p.ej., el
contribuyente solidario que debe
resarcir al responsable solidario
que pag por l).
4) La evasin es comprensiva de
todas las conductas contrarias a
derecho que tengan como
resultado la eliminacin o
disminucin de la carga
tributaria, con prescindencia de
que la conducta sea fraudulenta
o simplemente omisiva. No
deben confundirse los conceptos
de evasin fiscal y fraude
fiscal. No obstante, en el
derecho positivo peruano esta
confusin se produce muchas
veces, ya que se tiene por
fraudulenta a las conductas
evasivas.
5) Toda evasin fiscal es violatoria
de disposiciones legales, es
decir, antijurdica. La pugna de
la conducta con la norma
tributaria convierte a esa
conducta en ilcita con
prescindencia de que el derecho
269
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
privado no le atribuya
consecuencias jurdicas. No
aceptamos la evasin legal del
tributo y creemos que la
elusin fiscal evasin lograda irreales, son la declaracin engaosa, es
mediante abuso fraudulento en
las formas de los actos
jurdicos) es siempre
antijurdica.
2.11. EL DELITO DE
DEFRAUDACIN FISCAL
El que, en provecho propio o de un
tercero, valindose de cualquier artificio,
engao, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta, deja de pagar en todo o en
parte los tributos que establecen las
leyes, ser reprimido con pena privativa
de libertad no menor de 5 (cinco) ni
mayor de 8 (ocho) aos y con 365
(trescientos sesenta y cinco) a 730
(setecientos treinta) das-multa".
La figura contenida en el Art. 1 de la
Ley 813, Ley Penal Tributaria y sus
dispositivos siguientes, tiene como
elemento bsico el fraude. ste tiene el
significado de intencionalidad dirigida a
daar los derechos fiscales del Estado
mediante la impostura (maniobras o
actos engaosos).
2.11.1. Defraudacin fiscal genrica.
Cometen esta infraccin los que
mediante declaraciones engaosas u
ocultacin maliciosa perjudican al fisco
con liquidaciones de impuestos que no
corresponden a la realidad, dejando de
pagar los tributos a su cargo durante un
ejercicio gravable, tratndose de tributos
de liquidacin anual, o durante un
perodo de 12 (doce) meses, tratndose
de tributos de liquidacin mensual, por
un monto que no exceda de 5 (cinco)
Unidades Impositivas Tributarias
vigentes al inicio del ejercicio o del
ltimo mes del perodo, segn sea el
caso, sern reprimidos con pena
privativa de libertad no menor de 2 (dos)
ni mayor de 5 (cinco) aos y con 180
270
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
(ciento ochenta) a 365 (trescientos
sesenta y cinco) das-multa275.
Los dos procederes perjudiciales al fisco
por llevar a liquidaciones impositivas
decir, la afirmacin o consignacin de
datos intencionalmente falseados, y la
ocultacin maliciosa, que puede ser de
bienes, documentos o cualquier dato o
circunstancia que acredite o incremente
la deuda fiscal. La ndole de las
conductas descritas indica que el fraude
contemplado es aquel de tipo engaoso.
Su objetivo es la induccin en error, y
ello significa que los procederes del
infractor, aun pidiendo ser diferentes, se
unifican por su objetivo idntico: se
quiere no slo no pagar tributos o pagar
menos de lo que corresponde, sino
tambin que el. Fisco, engaado, incurra
en el error de creer que el infractor est
cumpliendo correctamente con su deber
fiscal.
La infraccin se consuma en el
momento en que se opera el perjuicio
patrimonial derivado de la evasin del
tributo. No basta (como en la legislacin
anterior sobre el punto) la simple
ejecucin de maniobras con el propsito
de evadir sin que se logre el fin
perseguido. Ello, sin perjuicio de que el
infractor pueda eventualmente ser
castigado a ttulo de tentativa.
Subjetivamente se requiere la intencin
deliberada de ocasionar una evasin
fiscal, ya sea propia o ajena. Esa
intencionalidad (dolo) presupone que el
autor conoce la verdad de los hechos y
que al presentarlos en forma distinta de
la real, est desfigurando esa verdad. Por
eso, si la aparente conducta engaosa se
debe a error o a cualquier circunstancia
que borre la intencionalidad, el hecho
275Art. 3 Ley 813, 1er y 2do Prrafo, modificado ste ltimo
por la Dcimo Primera Disposicin Final de la Ley N 27038,
publicada el 31-12-98
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
deja de ser punible a ttulo de
defraudacin.
El Art.2 de la referida Ley Penal
Tributaria instituye las modalidades de
la defraudacin tributaria:
a) Ocultar, total o parcialmente,
bienes, ingresos rentas, o
consignar pasivos total o
parcialmente falsos para anular
o reducir el tributo a pagar.
b) No entregar al acreedor
tributario el monto de las
retenciones o percepciones de
tributos que se hubieren
efectuado, dentro del plazo que
para hacerlo fijen las leyes y
reglamentos pertinentes.
De acuerdo al DL 813, no se establecen
presunciones de defraudacin. No
obstante, de acuerdo a la doctrina penal
tributaria, se presume, salvo prueba en
contra, que existe la voluntad de
producir declaraciones engaosas o de
incurrir en ocultaciones maliciosas
cuando se produzca alguna de las
siguientes circunstancias:
a) Cuando medie una grave
contradiccin entre los libros,
registraciones, documentos y
dems antecedentes con los datos
que surjan de las declaraciones
juradas o con los que deban
aportarse en oportunidad de
practicar el fisco la liquidacin
administrativa de la obligacin
tributaria (art. 20, ltimo prrafo).
b) Cuando en la documentacin
antes indicada se consignen datos
inexactos con grave incidencia
sobre la determinacin de la
materia imponible.
c) Cuando la inexactitud de las
declaraciones juradas o de la
documentacin provenga de
manifiesta disconformidad con las
normas legales y reglamentarias
aplicables al caso.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
d) En caso de no llevarse o exhibirse
libros de contabilidad,
registraciones y documentos de
comprobacin suficiente, cuando
ello carezca de justificacin, dada
la naturaleza o volumen de las
operaciones o del capital
invertido, o atento a la ndole de
las relaciones jurdicas y
econmicas establecidas
habitualmente a causa del negocio
o explotacin.
e) Cuando se declaren o hagan valer
tributariamente formas o
estructuras jurdicas inadecuadas
o impropias de las prcticas de
comercio, siempre que ello oculte
o tergiverse la realidad o finalidad
econmica de los actos, relaciones
o situaciones con incidencia
directa sobre la determinacin de
los impuestos.
Estas presunciones son juris tantum y se
trata de situaciones objetivas que
procuran evitar la difcil indagacin
sobre la intencionalidad. Todas estas
acciones estaran destinadas a configurar
el delito de defraudacin tributaria.
As como la defraudacin fiscal genrica
requiere objetivamente conductas
engaosas que inducen en error al fisco,
en la contravencin aqu contemplada
tales conductas no existen. Basta la
omisin de ingresar tempestivamente un
monto tributario que previamente se
retuvo o percibi en la fuente.
Los plazos de ingreso surgen de la
propia ley tributaria o de las leyes
reguladoras de gravmenes sometidos al
rgimen punitivo, en cuyo caso los
plazos de estas ltimas leyes prevalecen
por ser legislacin especfica.
No obstante describirse un
comportamiento positivo (mantener en
su poder), lo punible es la conducta
omisiva de no ingresar en trmino los
fondos retenidos o percibidos (Inc. 2 del
271
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Art. 2). Carece de relevancia el hecho de
que los agentes mantengan o no en su
poder esos mismos fondos que fueron
objeto de retencin o percepcin si
dentro del plazo legal de ingreso se
produce el depsito. La conducta
reprimida debe ser culposa, consistiendo
esa culpa en una negligencia, impericia
o imprudencia que impida llevar a cabo
el ingreso en trmino, no obstante la
existencia del deber de hacerlo. De esto
se sigue que los agentes de retencin o
percepcin pueden acreditar que no
obraron con la subjetividad requerida (p.
ej., quien incurri en la omisin de
ingreso por error).
3. CONCLUSIONES:
No cabe duda alguna de que la ley penal
tributaria regulada por el DL 813 que
establece penas privativas de libertad -y,
en algunos casos, este ltimo
ordenamiento, multas-, constituye una
ley penal especial.
Dejando a un lado los ilcitos reprimidos
con penas privativas de libertad,
constituye una cuestin polmica la de
determinar si el ilcito tributario debe ser
asimilado a los delitos, formando parte
del derecho penal ordinario, o si
constituye una categora especial, a la
cual corresponde un tratamiento
represivo particular, que da lugar a la
creacin de un derecho penal especial o
derecho penal administrativo; si la
sustancia del ilcito tributario es penal o
administrativa, etc. De all emanan las
dos orientaciones bsicas, que pueden
ser calificadas como penalista y
administrativista. Adems, aparecieron
otras corrientes como consecuencia de la
evolucin del derecho tributario: algunas
intentaron conciliar aqullas; otras
incluyeron el aspecto penal dentro de un
concepto estructuralmente unitario del
derecho tributario.
272
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Las sanciones fiscales presentan un
particularismo tal que fundamenta su
tratamiento independiente, pero
bsicamente tienen carcter sancionador,
destinado a prevenir y reprimir las
trasgresiones, y no a reparar dao
alguno, pues su esencia es de naturaleza
penal en sentido genrico, y no est
circunscrita a la ilicitud contemplada por
la actual DL 813. Como en el derecho
criminal general, la ilicitud radica en
una subversin del orden jurdico o en
un quebrantamiento de los bienes
jurdicos individuales, y no se puede
hablar de trasgresiones
administrativas, sino de infracciones a
normas que reconocen su fundamento en
el poder de imperio o en la soberana del
Estado, en un concepto de soberana
financiera distinta de la soberana
poltica.
En consecuencia, las sanciones fiscales
no pertenecen al derecho penal comn,
ni al derecho administrativo, ni al
derecho econmico, ni constituyen una
disciplina autnoma como sera el
derecho penal tributario, sino que
simplemente constituyen un captulo del
derecho tributario, y que, como tal, es
independiente; y no se puede hablar de
sanciones fiscales de tipo penal en caso
de dolo o fraude, ni de sanciones
administrativas en cuanto a las
infracciones formales, sin que el
concepto unitario importe desconocer
las diferentes caractersticas de unas y
otras.
4. BIBLIOGRAFA
CREUS, CARLOS, Derecho
penal. Parte general, 4 ed.,
Astrea, Buenos Aires, 1999.
GARCA-PABLOS DE
MOLINA, A., Derecho Penal.
Introduccin Servicio de
Publicaciones de la Facultad de
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

Derecho, Universidad
Complutense, Madrid, 1995
JARACH, DIO, Curso de
derecho tributario, Editorial
Astrea, Buenos Aires., t. I, 2000
MIR PUIG S., Introduccin
alas bases, Editorial Bosch,
Barcelona, 1976.
SILVA SNCHEZ, J.M.,
Aproximacin al Derecho
Penal Contemporneo, Ed.
Bosch, Barcelona, 1992
VILLEGAS, HCTOR,
Derecho Financiero y
Econmico, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2001

273
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

274
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

EL INTERS SUPERIOR DEL NIO EN EL

MARCO DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL Y LOS DERECHOS
HUMANOS

Por:

JARA VENGOA, LILIANA JOSEFA

Abogada

275
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

276
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

El Inters Superior del

Nio en el Marco del Derecho
Constitucional y Humanos

RESUMEN: En el presente ensayo se realiza un estudio sobre el Inters Superior del Nio desde
sus vertientes internacionales y constitucionales, los que modelan a su vez el ordenamiento
jurdico que le es propio y que aqu se desarrolla de manera prolija al amparo de la doctrina y la
jurisprudencia constitucional existente.

ABSTRACT: In this essay a study on the Best Interest of the Child since its international and
constitutional aspects, the modeling is done turn the legal system of its own and developed here
neatly under the doctrine and existing constitutional jurisprudence.

Sumario:

1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Proteccin De La Familia Como

Derecho A Acciones Positivas Del Estado 2.2. Derechos Fundamentales Usualmente Vulnerados
En El mbito Intrafamiliar. 2.3. Los Derechos Fundamentales En Concepto Del Tribunal
Constitucional. 2.4. Familia en el contexto normativo de los derechos humanos. 2.5. Breve
Consideracin Relacionada Con El Sistema Normativo De Los Derechos De Los Nios, Nias Y
Adolescentes. 2.6. El Inters Superior Del Nio. 2.6.1. Pero qu es lo que debe entenderse por
inters superior del nio? 2.6.2. Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el Inters Superior
del Nio. 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFA.

Culturales, de la misma fecha,

I. INTRODUCCIN
consagran derechos ya reconocidos e

U n repaso a la legislacin
internacional nos permite
afirmar que, como no poda
ser de otra manera, las Declaraciones y
imponen a los Estados que los suscriben
ciertas obligaciones para su efectividad.
La necesidad de atribuir un enfoque
especial276, que vaya ms all del que
Convenios sobre derechos humanos son
con carcter general hacen las
aplicables a los menores, en cuanto son
declaraciones y convenios de derechos
personas. Pero adems, La Declaracin
humanos, empuja a que se adopten
Universal de Derechos Humanos, de 10
disposiciones sobre los derechos de
de diciembre de 1948, en su art. 25.2
personas que presentan una especial
recoge expresamente el derecho de la
infancia a cuidados y asistencia
especiales. Tambin el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y 276 VERHELLEN, E., en "Los Derechos de los nios-una
Polticos, de 19 de diciembre de 1996 y visin global y un marco para su comprensin-", en Revista
el de Derechos Econmicos, Sociales y de Asociaciones para la prevencin del maltrato infantil, sep.
1977, p. 57.

277
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
debilidad, sea por su situacin, sea
derivada de una cierta relacin277.
El inters por la proteccin de los
menores surge primeramente en
organizaciones internacionales, y no es
casual que sea la Organizacin
Internacional del Trabajo278 una de las
que inicialmente fue consciente del
problema que supona la explotacin de
los nios.
Las medidas protectoras no aparecen
hasta el siglo XX y son antecedentes que
precedieron a la firma de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos de
1948, la Declaracin de los Derechos
del Nio de 26 de septiembre de 1924,
aprobada por la Sociedad de Naciones,
adems de un proyecto de convenio que
redact en 1939 el Comit Internacional
de la Cruz Roja y referido a la
proteccin de los nios en los conflictos
armados.
Es en 1959 cuando la Asamblea General
de las Naciones Unidas aprueba por
unanimidad la Declaracin de los
Derechos del Nio279, enunciando una
serie de derechos del nio y
proclamando como inicial principio su
reconocimiento a todos los nios sin
excepcin, distincin o discriminacin.
Los derechos reconocidos son: a
proteccin especial, al nombre y a la
nacionalidad, a los beneficios de la
seguridad social, a cuidados especiales
277 Un mero repaso a los textos internacionales nos evidencia
lo anterior. La necesidad de convenciones especiales sobre
derechos polticos de la mujer, sobre la edad mnima para
contraer matrimonio o para la admisin en el empleo, la
discriminacin en la enseanza, etc., confirma que sigue
siendo importante la declaracin o convenciones sobre
derechos especficos de personas que necesitan una mayor
proteccin en alguno de sus derechos
278 Convenio n. 5, de 28 de noviembre de 1919, sobre la
edad mnima de admisin en la industria, n. 10, de 16 de
noviembre de 1921, edad mnima de admisin en el trabajo
agrcola.
279 Resolucin 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.io
278
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
y, en su caso, a los que requieran sus
circunstancias especiales, al entorno y
amparo familiar, a la educacin, a la
prioridad de socorro y proteccin, a la
proteccin contra toda forma de
abandono, crueldad y explotacin, o
prcticas discriminatorias.
Treinta aos despus, en 20 de
noviembre de 1989, la Asamblea de las
Naciones Unidas, aprueba la
Convencin sobre los Derechos del
Nio, que entra en vigor en el Per
rpidamente, el 2 de septiembre de
1992.
Recientemente, a fines de febrero del
presenta ao 2012, nuestro pas
suscribi el Tercer Protocolo Facultativo
de la Convencin de los Derechos del
Nio, relativo a un procedimiento de
comunicaciones, en la 19 Sesin
ordinaria del Consejo de Derechos
Humanos de la Organizacin de las
Naciones Unidas. El nuevo protocolo
permitir acceder a un procedimiento de
comunicaciones ante el Comit de los
Derechos del Nio de la ONU cuando
sus derechos sean vulnerados,
reforzando as los mecanismos de
proteccin y defensa de los nios, nias
y adolescentes.
Como han sealado algunos
280
estudiosos , la evolucin de la
imagen del nio ha sido muy
cambiante en las ltimas dcadas. Es
con la ilustracin cuando se descubre a
la infancia como grupo social,
poniendo el nfasis en su consideracin
de futuros constructores de una sociedad
ms justa, por lo que la infancia es una
280 VERHELLEN, E., en "Los Derechos de los nios-una
visin global y un marco para su comprensin-", en Revista
de Asociaciones para la prevencin del maltrato infantil, sep.
1977, p. 59, nos hace una certera explicacin sobre las
causas fundamentales del creciente inters por los derechos
de los nios en el mundo y la evolucin habida hasta
nuestros das.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
categora social de todava-no seres
humanos, por lo que las leyes de
proteccin social ponen nfasis en el
control social; a los nios se los sita
como algo ajeno al resto de la sociedad,
cuya misin es prepararse para la futura
vida real. A partir de tal concepcin
los nios son objeto del proceso dirigido
hacia la creacin de una futura sociedad
ideal, que incluso con relacin a algunos
derechos la tutela se extiende ms all
de la mayora de edad. La referida
Declaracin de Derechos del Nio
todava mantiene, al menos
parcialmente, esa concepcin, pues se
formula Considerando que la
humanidad debe al nio lo mejor que
puede darle.
Es a partir de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre derechos del
nio, donde se nota de manera clara que
ha cambiado la concepcin, pues los
Estados firmantes reconocen los
derechos, puesto que estos son
inherentes a la persona humana, y no
necesitan concesin alguna. As, el
Estado slo debe adoptar los medios
para protegerlos y hacerlos efectivos.
Otro de los aspectos que interesa
destacar de la Convencin de Derechos
del Nio es el inters superior del nio.
Esta expresin del principio rector en la
aplicacin de la convencin est
explicita en el art. 3.1: En todas las
medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o
privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos
legislativos, una consideracin
primordial a la que se atender ser el
inters superior del nio. Tambin en
art. 9.1 y 3, se hace mencin al inters
superior del nio.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
En ese contexto, el Inters Superior del
Nio se convierte en un paradigma
jurdico en torno al cual ha de gravitar
gran parte de las normas vigentes sobre
la materia, sino la propia filosofa
jurdica y social en la que se construye
el propio sentido razn de ser de vivir
dentro de una sociedad organizada.
En el presente ensayo mi propsito
principal es realizar un estudio,
precisamente, de la incidencia de ese
paradigma jurdico dentro de nuestro
Derecho Constitucional, principalmente
a travs de la labor que el Tribunal
Constitucional ha desarrollado a lo largo
de su trayectoria.
II. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. PROTECCIN DE LA
FAMILIA COMO
DERECHO A ACCIONES
POSITIVAS DEL ESTADO
Fuera de un enfoque terico-dogmtico
exhaustivo, a ms de unas cuestiones
propias de la teora general del derecho
o de los estudios sobre Derecho
Constitucional, el propsito de esta parte
del trabajo, es comprobar el desarrollo
de las previsiones legislativas y
jurisprudenciales aprovechables para la
proteccin de la familia como derecho
fundamental y su efectividad dentro del
sistema de justicia establecido en
nuestro pas; a partir de algunos
estndares tericos sobre el tratamiento
jurdico de los derechos humanos, de
suerte que quiz pueda as resultar fcil
adoptar elementos de juicio que mejoren
el sistema de justicia establecido.
En un castizo Estado de Derecho
Constitucional, irradiado por teoras y
doctrinas que pretenden no solo
reconocer, sino, garantizar las otrora y
actuales exigencias del hombre; se dice
desde un punto de vista formal, que los
279
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
derechos fundamentales son: todos
aquellos derechos subjetivos que
corresponden universalmente a todos
los seres humanos en cuanto dotados del
status de personas, de ciudadanos o
personas con capacidad de obrar281,
concretizado no solo por acciones
negativas del estado que obstaculice su
ejercicio; sino, como el derecho a
acciones positivas en la promocin de
condiciones para su cabal eficacia, del
que indudablemente resulta beneficiaria
la familia como institucin; por ende las
personas que decidieron fundarla, en
cuanto personas dotadas de ciudadana o
con capacidad de obrar.
En lnea de principio, es preciso
significar que los derechos
fundamentales y las libertades pblicas
son derechos individuales que tienen al
individuo por sujeto activo y al Estado
por sujeto pasivo en la medida en que
tienden a reconocer y proteger mbitos
de libertades o prestaciones que los
poderes pblicos deben otorgar o
facilitar a aquellos282. Estos derechos
individuales que conforman el mbito de
libertad de la persona, por serle
inherentes a l, al decir de Fernndez
Segado, son fundamentales y preexisten
a cualquier ordenamiento positivo, en tal
sentido se dice: afirmar que hay
derechos humanos o derechos del
hombre en nuestro contexto histrico
espiritual equivale a sostener [...] que
existen derechos fundamentales que el
hombre posee por el mero hecho de ser
hombre, por su propia naturaleza y
dignidad, derechos que le son Inherentes
y que, lejos de nacer de una concesin
de la sociedad poltica, han de ser por
sta consagrados y garantizados283. En
281 FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 19
282 FERNANDEZ SEGADO, Francisco, La dogmtica de los
derechos humanos, Ediciones Jurdicas, Lima, 1994, p. 87
283 Ibdem., p. 127
280
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
la cita, destacamos que los derechos
fundamentales son aquellas expectativas
positivas o negativas, adscritas a una
persona como dote natural de ste, que
tienen como sujeto obligado a
satisfacerlas, al Estado, es decir que el
Estado tiene la obligacin no solo de
reconocer como fundamentales aquellos
derechos inherentes al hombre; sino,
sobre todo de garantizar su vigencia
efectiva, es decir su goce real, tangible,
justo y presente. En la misma lnea de
pensamiento, debemos dejar claro, que
los derechos fundamentales se
diferencian de otras nociones prximas,
como la de los derechos humanos. De
stos los separa bsicamente su carcter
positivo, as, los derechos humanos
seran las facultades que el hombre se
atribuye como inherentes a su
condicin, reflejadas en el consenso
social obtenido a partir de la
realizacin de las exigencias de
liberacin de los condicionamientos que
puedan sufrir la formacin y la
expresin de la voluntad de los
individuos,284 en tanto, los derechos
fundamentales constituiran aquellos
derechos humanos garantizados por el
ordenamiento jurdico positivo
caracterizado por la indisponibilidad de
su contenido esencial. As, en la frmula
derecho fundamental se puede detectar
una dimensin jurdica que no existe en
la de derechos humanos.
La diferencia, entre los dos conceptos
vendra dada, pues, por el
reconocimiento en un plano jurdico
positivo; los derechos humanos
constituyen una nocin previa a la de
derechos fundamentales, stos se
identifican con unos derechos
garantizados, normalmente en la
Constitucin, en este sentido dice
284ARA PIN1LLA I., Las transformaciones de los derechos
humanos, Edit. Tecnos, Madrid, 1990, p. 163.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Fernndez Segado que uno de los
rasgos que nos ofrecen las sociedades
contemporneas es el de inscribir los
derechos ms esenciales de la persona
humana en el texto de un documento
constitucional285.
Su carcter positivo o escrito es
entonces un requisito necesario para que
podamos hablar strictu sensu de
derechos fundamentales, pero ello no
implica necesariamente su
constitucionalizacin, basta que se
funden en la dignidad del hombre o en
los principios de soberana del pueblo,
del estado democrtico de derecho o de
la forma republicana de gobierno tal
como est previsto en el art. 3 de nuestra
Constitucin. En efecto, un derecho
fundamental existe en la medida en que
est garantizado por un ordenamiento
jurdico, en cuanto incorpore una
proteccin jurdica, pero no por su
ubicacin en una fuente normativa
determinada.
En este mismo orden, los derechos
fundamentales, segn Prez Luo,
concepto al que nos adscribimos, y que
servir en el desarrollo de nuestro
trabajo son: aquellos derechos
humanos garantizados por el
ordenamiento jurdico positivo, en la
mayor parte de los casos en su
normativa constitucional, y que suelen
gozar de una tutela reforzada286.
Hablando de los derechos humanos, el
profesor lo define como un conjunto de
facultades e instituciones que, en cada
momento histrico, concretan las
exigencias de la dignidad, la libertad y la
igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente.287 En la
285 FERNANDEZ SEGADO, Francisco, La dogmtica de los
derechos humanos, Op. cit., p. 129
286 PEREZ LUNO A. E., Los derechos fundamentales, Edit.
Tecnos, Madrid, 1988, p. 46.
287 Ibdem
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
definicin destacamos el doble carcter
de los derechos humanos; un carcter
subjetivo referido a aquellas facultades
de defensa de cada individuo288, y un
carcter objetivo de los derechos
humanos, que entendemos ha sido
precisado por el trmino institucin,
vinculndolos a ambos a exigencias de
dignidad, libertad e igualdad humanas,
valores que son situados en un mismo
plano. Rescatamos de dicha definicin,
la utilidad de la interrelacin de estos
tres valores, pues, ciertamente la
dignidad humana, fundamento ltimo de
los derechos humanos, se concreta en el
libre desarrollo de la personalidad, por
lo tanto no puede ser ajeno a la libertad,
y esta a su vez implica la igualdad,
puesto que difcilmente se puede hablar
de libertad si todos no son iguales entre
s. De esta manera los derechos
humanos son reconocidos como garanta
de una vida digna.
Para aclaracin momentnea, valga
este ejemplo: creemos encontrar un
derecho humano fundamental en el
derecho a la vida y a la salud; es
288 Sobre el carcter subjetivo de los derechos humanos,
podemos anotar lo dicho por Anbal Torres Vsquez, quien
sostiene: que los poderes, las facultades, las atribuciones y
situaciones jurdicas son conferidas por el ordenamiento al
sujeto independientemente del querer individual. La voluntad
individual no es elemento esencial del derecho subjetivo
porque son titulares de derechos, entre otros, el concebido
aun no nacido, pues la ley lo reconoce y ampara, por
ejemplo, el derecho a la vida, prohibiendo el aborto; lo son
tambin los incapaces menores o mayores de edad y, ms
an, son titulares de derechos subjetivos, sujetos de derecho
que carecen de voluntad sicolgica ... La sociedad entera
tiene inters en reconocer a cada vida humana considerada
ya individualmente o agrupada con otras, determinados
derechos subjetivos aun cuando este desprovista de razn, ...
Pues de no hacerlo, la sociedad misma perdera su calidad
de entidad formada por seres humanos, concluye afirmando.
Todo derecho subjetivo entendido como poder, facultad,
autorizacin o situacin jurdica presupone un sujeto titular.
Conforme a nuestro ordenamiento positivo, son sujetos de
derecho: la persona humana que es tal desde su
nacimiento... contina. El derecho es reconocido al sujeto
independientemente del querer individual y aun contra su
deseo. Cfr. TORRES VSQUEZ, Anbal, Introduccin al
derecho, Edit. Idemsa, 2a ed., Lima, 2001, pp. 348-349.
281
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

acertado decir que frente al hombre que o como instituto, sirve para pasar a otra
lo titulariza, tanto el Estado cuanto los reflexin, sobre su exigibilidad
dems hombres tienen la obligacin de vinculada a la efectividad de los
abstenerse de daar la vida y la salud derechos fundamentales.
ajenas, o sea de omitir violar el
No cabe ninguna duda que el plus
derecho, lo cual descarta por injustos al
protector que Per ha reconocido a los
homicidio, las lesiones, las conductas
llamados derechos civiles o derechos
perjudiciales a la integridad fsica o
humanos de primera generacin se ha
corporal y a la integridad squica,
hecho extensivo a los llamados derechos
etc.289 Pero, como lo dijo el Tribunal
sociales o derechos humanos de segunda
Constitucional peruano en el
generacin, aunque cabe admitirlo, solo
paradigmtico caso Manuel Anicama
en condicin de una declaracin jurdica
Pernndez, (Exp. 1417-2005-PA/TC,
formal. Es evidente el diferente
secciones 13 a 19 de sus fundamentos):
tratamiento nacional que existe entre los
En el Estado social y democrtico de
derechos individuales y los derechos
derecho, la razo fundamentalis no es
sociales como la proteccin de la
privativa de los denominados derechos
familia, calificado como derecho
de defensa, [...] sino es compartida
pblico subjetivo que necesita de un
tambin por los derechos de prestacin
proceso de ejecucin de polticas
que reclama del Estado una
sociales o polticas pblicas, es decir,
intervencin concreta, dinmica y
hablamos de derechos cuya satisfaccin
eficiente, a efectos de asegurar las
requiere de acciones positivas del
condiciones mnimas para una vida
Estado, las que obviamente demandan
acorde con el principio derecho de
una ejecucin presupuestal, por ello se
dignidad humana; consideradas as las
les dice derechos de eficacia progresiva;
cosas, los derechos a acciones positivas
este punto es algo que ya se sabe, la
del Estado, conocidos indistintamente
propia Constitucin lo reconoce en la
como: derechos econmico, sociales y
undcima disposicin final y transitoria,
culturales; derechos prestacionales o de
cuando establece que: Las
preceptividad diferida y, la dignidad del
disposiciones de la Constitucin que
ser humano, se constituyen, el uno en
exijan nuevos o mayores gastos pblicos
derechos fundamentales y el otro en un
se aplican progresivamente. En tales
principio inmejorable mediante los
circunstancias no cabe la posibilidad de
cuales, nuestro sistema poltico define la
exigir judicialmente al Estado la
situacin de la persona dentro del Estado
satisfaccin de un derecho social.
y dentro de la sociedad como fin ltimo,
confirindole tambin derechos Sobre la efectividad de los derechos
subjetivos prestacionales. sociales y desde una posicin
integradora, el Tribunal Constitucional
Esta primera conclusin sobre los
ha instituido en su jurisprudencia, que
derechos econmicos, sociales y
los derechos sociales se constituyen
culturales, dentro de los cuales
como una ampliacin de los derechos
destacamos la proteccin de la familia290
civiles y polticos, en tal sentido, dice
289 BIDART CAMPOS, Germn, Teora general de los
derechos humanos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1991, p.8
290 Art. 4 de la Constitucin: La comunidad y el Estado familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos
protegen especialmente al nio, al adolescente, a la madre y ltimos como institutos naturales y fundamentales de la
al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la sociedad. Art. 4 de la Constitucin.

282
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
por ejemplo: ...no hay posibilidad de
materializar la libertad si su
establecimiento y garantas formales no
van acompaadas de unas condiciones
existenciales mnimas que hagan posible
su ejercicio real (Caso: Pablo Miguel
Fabin Martnez y otros, Exp. 02002-
2006-CC/TC, seccin 5), en la cita,
resaltamos que el mximo intrprete de
la Constitucin asume como verdad
axiomtica la inescindible unidad entre
los derechos civiles y polticos con los
sociales, determinado por el trmino
ampliacin, que hacen a los primeros
derechos de gran intensidad, en la
medida en que stos -derechos
clsicamente civiles como la libertad,
seguridad, propiedad e igualdad-
adquieren influencia social; entonces se
puede concluir con meridiana claridad
que los derechos prestacionales, como la
proteccin de la familia, el derecho a la
salud, a la seguridad social, el derecho al
trabajo y el derecho a la educacin se
inscriben en la Constitucin igual que
los derechos civiles; es ms, parten de
ellos, como garantas de una vida digna
del individuo291, y aunque: la exigencia
judicial de un derecho social depender
de factores tales como la gravedad y
razonabilidad del caso, su vinculacin o
afectacin de otros derechos y la
disponibilidad presupuestal del estado,
siempre y cuando puedan comprobarse
acciones concretas de su parte para la
ejecucin de polticas sociales (Caso:
Manuel Anicama Hernndez, Exp.
1417-2005-PA/TC, seccin 18), no creo
que se haya considerado que para gozar
de ella la persona debe postrarse en
sempiterna espera, no cuando el
Tribunal admite que la frase
progresividad: ... debe interpretarse a la
luz del objetivo general [...] que es
291Cfr. Caso: Pablo Miguel Fabin Martnez y otros, Exp.
02002-2006-CC/TC, seccin 11.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
establecer claras obligaciones para los
Estados partes con respecto a la plena
efectividad de los derechos de que se
trata. Este impone as una obligacin de
proceder lo ms expedita y eficazmente
posible con miras a lograr ese objetivo.
(Caso: Ley que crea el fondo y
contribucin solidaria para la asistencia
previsional, Exp. 0001-2004-AI/TC,
seccin 54) y no cuando se admite
uniformemente que la ejecucin
presupuestal para fines sociales no debe
considerarse como gasto sino como
inversin social.
Se entiende que el respeto y proteccin
de los derechos sociales, parte de
establecer una vinculacin biunvoca
entre el Estado y la sociedad,
atribuyendo a cada quien obligaciones
precisas, as, el Estado debe brindar
servicios que aseguren en igualdad de
condiciones el goce de los derechos
econmico sociales y culturales,
mientras que la sociedad tiene la
obligacin de efectuar contribuciones
exigidas por ley, a fin de garantizar la
igualdad de oportunidades en todo nivel
social, neutralizando las situaciones
violatorias de la dignidad del hombre, lo
que concreta en trminos del Tribunal
Constitucional la moderna concepcin
de los derechos sociales que se erige
sobre deberes de solidaridad, que bien
cabra decir sobre el principio de
solidaridad, que impulsan a los hombres
a prestarse ayuda mutua (Cfr. Caso Jos
Luis Correa Condori, Exp. 2016-2004-
AA/TC), y al Estado a proveer servicios
pblicos bsicos que garanticen
universalmente igualdad de
oportunidades en la partida.
Vemos as, que entre los principios que
se vienen superponindose en la
configuracin del moderno Estado
Social de Derecho, podra decirse que la
solidaridad constituye uno de los ms
283
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
recientes, y tiene creacin
jurisprudencial pero no ha nacido de
ella, pues como todos los valores que
llegaron a ser principios y luego
derechos con contenido especfico, la
solidaridad se ha promovido y ha nacido
bajo las pulsiones de la sociedad, sobre
todo por los sectores sociales sensibles
ante la marginacin experimentada y, de
modo especial, ante la tragedia
econmica y social del Tercer Mundo.
En este contexto social, poltico y
econmico la solidaridad se convierte en
uno de los valores superiores de la
organizacin jurdica y por supuesto,
entiendo, que es el fundamento de los
llamados derechos econmico, sociales
y culturales, entre los que se apunta la
proteccin de la familia la que
evidentemente se erige mediante la
integracin con los otros valores
superiores como la dignidad, libertad e
igualdad, en una relacin armnica en
donde unos limitan los excesos de los
otros o tambin la impulsan y potencian.
2.2. DERECHOS
FUNDAMENTALES
USUALMENTE
VULNERADOS EN EL
MBITO INTRAFAMILIAR.
Ya identificada desde un punto de vista
terico lo que entendemos por derechos
fundamentales, y su connotacin en el
mbito de las relaciones familiares, es
necesario proyectar dicho concepto en
nuestro ordenamiento jurdico.
Se ha sealado que los derechos
fundamentales estn vinculados con la
Constitucin de modo que donde no
hay Constitucin no habr derechos
fundamentales292. Esta vinculacin es
292 En este mismo sentido Prez Luo seala que desde el
siglo XVIII corresponde a la Constitucin el fijar los "derechos
bsicos de la convivencia social" pues para la ideologa
liberal "el fin supremo de la asociacin poltica resida en la
defensa de las libertades fundamentales, para cuya mejor
284
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tambin histrica, y ya en las primeras
constituciones se recogen los derechos
fundamentales en su versin de derechos
humanos positivados como parte
integrante del texto, as sucede en el
caso de la primera Constitucin francesa
o en los textos ingleses293. Si es
necesaria la existencia de una
Constitucin, al menos en su sentido
material, para hablar propiamente de
derechos fundamentales, nos podemos
preguntar si esto supone la
incorporacin de aqullos siempre y en
todo caso a la Constitucin; en otras
palabras, la cuestin sera, slo
podramos considerar que existen
derechos fundamentales en cuanto
algunos derechos fueran incorporados al
texto constitucional? La respuesta,
parece obvia, slo puede ser negativa de
acuerdo con el concepto de derechos
fundamentales que se ha acogido, pues
en l no se requerira como conditio sine
qua non para la cualificacin de un
derecho como fundamental el
reconocimiento en la norma
fundamental, sino que concurriese una
garanta stas deban proclamarse expresamente en las
normas de mayor rango y autoridad del ordenamiento
jurdico". A. E. PEREZ LUO, El proceso de positivacin de
los derechos fundamentales, en A. E. PEREZ LUO,
Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin..., Op.
cit., pg. 65.
293 En efecto, las declaraciones de derechos normalmente se
integran en la Constitucin, en algunos casos incluso son
anteriores y sin embargo son consideradas como texto
constitucional. Ejemplo de esto son los textos ingleses como
la "Gran Carta de Juan Sin Tierra" de 12 de junio de 1215, la
"Peticin de derechos" de 7 de junio de 1628 o la Bill of rights
de 13 de febrero de 1689. Igualmente en la Declaracin de
independencia de los Estados Unidos se realiza una
Declaracin de derechos. Pero es justamente la Constitucin
francesa de 1791 la primera que va a integrar en su
Prembulo una Declaracin de derechos, la Declaracin de
derechos del hombre y del ciudadano de 26 de agosto de
1789. Esta incorporacin a los textos constitucionales
supona como demuestra Delgado Pinto el carcter limitado
que tena el legislador al tener que respetar esos derechos. J.
DELGADO PINTO, La funcin de los derechos humanos en
un rgimen democrtico. Reflexiones sobre el concepto de
derechos humanos, en aa. Vv., El fundamento de los
derechos humanos, edicin dirigida por g. Peces Barba, Edit.
Debate, Madrid, 1989, p. 139 y ss.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
garanta jurdica. Su plasmacin en el
documento constitucional o su
proteccin reforzada responden a una
vinculacin histrica o sociolgica pero
no a una relacin de necesidad294, De
ah que el Art. 3 de la Constitucin
establezca que los derechos de la
persona no se circunscriben a solo
aquellos expresamente normados por el
ordenamiento jurdico sino que su
proteccin alcanza a aquellos que, sin
encontrarse en esta situacin, se fundan
en la dignidad del hombre295. Por
consiguiente, vamos a identificar, a
efectos de este trabajo, los derechos
fundamentales que habran de concretar
las exigencias de la dignidad humana,
reconocidos en la Constitucin peruana
y el Cdigo Civil, especficamente
aquellos que son vulnerados
cotidianamente en el trato familiar
conflictivo.
Podemos decir que existe una
equivalencia entre los derechos del
Ttulo Primero de la Constitucin y los
reconocidos en instrumentos
internacionales dirigidos a la proteccin
de los derechos fundamentales296.
294 Este parece ser un requisito definitorio para Gregorio
Robles cuando seala que los derechos fundamentales son
los derechos humanos "concretados y protegidos
especialmente por normas del mayor rango". ROBLES
MORCHON, G., Los derechos fundamentales y la tica en la
sociedad actual, Edit. Civitas, Madrid, 1992, p. 20.
295 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos, Defensa de la
persona, En La Constitucin Comentada,... Op cit., p .ll.
296 En efecto los textos internacionales que incorporan
declaraciones de derechos "fundamentales" normalmente
contienen derechos asimilables a los proclamados en la
Constitucin peruana. As, por ejemplo, la Declinacin
universal de derechos del hombre de 10 de diciembre de
1948 recoge en sus arts. 1 y 2 el derecho a la igualdad, en el
art. 3 el derecho a la vida y a la libertad, en el art. 8 el
derecho a una jurisdiccin, en el art. 11 el principio "nulla
poena sine previa lege", en el art. 12 el derecho al honor, a la
intimidad y a la inviolabilidad del domicilio, en el art. 13 el
derecho a circular libremente; el art. 14 comprende el
derecho a asilo, el art. 15 el derecho a una nacionalidad, el
art. 16 el derecho al matrimonio, el art. 17 el derecho a la
propiedad, el art. 18 el derecho a la libertad de pensamiento,
conciencia, y religin, el art. 19 el derecho a la libertad de
opinin y expresin, el art. 20 la libertad de reunin y
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Adems est claro que la incorporacin,
a travs de la cuarta disposicin final y
transitoria de la Constitucin peruana,
de la concepcin internacional o
universal de stos comporta una cierta
homogeneizacin de la categora
derechos fundamentales297.
asociacin pacficas, el art. 21 el derecho a participar en la
vida pblica, el art. 22 el
derecho a la seguridad social, el art. 23 el derecho al trabajo,
el art. 24 el derecho al descanso y a las vacaciones, el art. 25
el derecho a la salud, el 26 el derecho a la educacin (...) La
Convencin europea de salvaguarda de los derechos del
hombre y de las libertades fundamentales de 3 de septiembre
de 1953, expresa, por su parte, tambin en su art. 2 el
derecho a la vida, en el art. 3 la imposibilidad de ser sometido
a penas o tratos inhumanos o degradantes; el art. 5 consagra
el derecho a la libertad y a la seguridad, el art. 6 el derecho a
un juicio con garantas, el art. 7 el principio segn el cual no
hay delito ni pena sin ley anterior; el art. 8 contiene el
derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y de la
correspondencia, el art. 9 el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religin, el art. 10 el derecho
a la libertad de expresin (activa y pasiva); el art. 11 recoge
el derecho a reunirse pacficamente y a la libertad de
asociacin, el art. 12 el derecho al matrimonio, el art. 14 el
derecho a la igualdad (...) El Pacto internacional relativo a los
derechos econmicos, sociales, y culturales de 16 de
diciembre de 1966 recoge en su art. 3 la igualdad entre
hombre y mujer en el disfrute de todos los derechos
econmicos, sociales y culturales de este Pacto, el art. 6 el
derecho al trabajo, el art. 8 contempla el derecho a formar
sindicatos, la libertad de afiliarse y el derecho a la huelga, el
art. 13 el derecho a la educacin (...) El Pacto internacional
relativo a los derechos civiles y polticos de 16 diciembre de
1966 incorpora en el art. 9 el derecho a la libertad, a la
seguridad de la persona y a la puesta a disposicin de un
juez en un plazo razonable en caso de detencin, el art. 12 el
derecho a circular dentro de un Estado o a salir de ste, el
art. 13 la igualdad ante la justicia, el derecho a un proceso
con garantas y el principio de legalidad, el art. 18 el derecho
a la libertad de pensamiento, conciencia y religin, el art. 21
el derecho de reunin, el art. 23 el derecho al matrimonio y a
fundar una familia (...).
297 La cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin
peruana: "Las normas relativas a los derechos y a las
libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre
las mismas materias ratificadas por el Per". Para Francisco
Morales Saravia "la cuarta disposicin final y transitoria de la
Constitucin es una regla de interpretacin de los derechos
fundamentales de rango constitucional y de carcter
obligatoria para todos los que aplican e interpretan las
normas relativas a los derechos y libertades que reconoce la
Constitucin" MORALES SANABRIA, Francisco,
Interpretacin de las normas relativas a los derechos y a las
libertades, En La Constitucin Comentada, tomo II,.. .Op. cit,
p. 1179.
285
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Nos llevara ello a concluir que, de
acuerdo con el sentido que generalmente
se le ha venido dando a la expresin
derechos fundamentales en los textos de
derecho comparado, como
individualizacin de la dignidad
humana, el Ttulo Primero de nuestra
Constitucin en su Captulo primero,
proclamara autnticos derechos
fundamentales, a saber:
2.3. LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES EN
CONCEPTO DEL
TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
Desde la entrada en vigencia del Cdigo
Procesal Constitucional, el 01/12/2004
(Ley 28237), el Tribunal Constitucional
empez una labor prolfica, en el
acondicionamiento de una dogmtica
jurdica sobre los derechos
fundamentales, ampliamente
desarrollada en el contexto
supranacional, a nuestro contexto socio-
jurdico; ello, en relacin
conocimiento del derecho positivo
vlido, su relacin con la utilizacin de
parmetros extra-normativos y premisas
empricas en la argumentacin jurdica,
predeterminando la praxis jurdica hacia
consideraciones y anlisis de conceptos
fundamentales, concretizados
precedentes persuasivos y vinculantes,
que pese a sus retrocesos no muy raros;
su contribucin para el desarrollo de un
nuevo paradigma terico-prctico sobre
nuestro sistema de justicia, dentro de un
contexto neo-constitucionalista,
evidente.
Los casos que a continuacin se glosan,
muestran el dinamismo con que se
concibe el concepto sobre los derechos
fundamentales; en cuanto a su
configuracin terica al igual que su
efectividad prctica. Este dinamismo,
286
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
experimentado tambin en otros pases,
se manifiesta en la fluidez, la apertura de
frmulas, para adaptarse a una realidad
tambin dinmica y tratar de dar
respuestas a las exigencias del hombre
como individuo y como miembro de una
sociedad, de tal manera que se viene
construyendo en una secuencia de
decisiones, la doctrina jurisprudencial
vinculante, que inaugura un nuevo
paradigma en el sistema de justicia
peruano, logrando conjuncionar una
actividad racional, lgica - deductiva a
partir de parmetros formales
legalmente preestablecidos, propia de
los sistemas jurdicos en los que priman
las teoras normativas con una actividad
dinmica prxima al paradigma
pragmatista e instrumental.
2.4. FAMILIA EN EL
CONTEXTO NORMATIVO
DE LOS DERECHOS
HUMANOS.
La realizacin de los fines esenciales de
al la organizacin familiar, hacen que los
Estados se preocupen por que el buen
funcionamiento de la familia se
convierta un tpico insoslayable de
tratamiento prioritario, lo cual rescata la
concepcin de que la familia sea
considerada como el primer espacio de
en socializacin de la persona humana, as:
La Declaracin Universal de Derechos
Humanos, reconoce a la familia como
el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la proteccin
de la sociedad y el Estado (art. 16).
es
La Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, afirma
que Toda persona tiene derecho a
constituir familia, elemento fundamental
de la sociedad y a recibir proteccin
para ella (art. 6). El Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas (1
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
966) concibe a la familia como:
elemento natural y fundamental de la
sociedad al que debe concederse la
ms amplia proteccin y asistencia
posibles, especialmente para su
constitucin y mientras sea responsable
del cuidado y la educacin de los hijos a
su cargo (art. 10); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de las Naciones Unidas (1966)
seala que: la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la proteccin de la
sociedad y el Estado (art. 23), y lo
propio hace la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (1969): la
familia es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado
(art. 17); nuestro texto constitucional
(1993) no ha soslayado dicho deber,
definiendo como derecho social y
econmico la proteccin de la familia y
la promocin del matrimonio,
reconocindoles como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad
(art. 4). 9.
2.5. BREVE CONSIDERACIN
RELACIONADA CON EL
SISTEMA NORMATIVO DE
LOS DERECHOS DE LOS
NIOS, NIAS Y
ADOLESCENTES.
Todo sistema normativo en el mundo, es
ideado y construido por personas
adultas, generalmente dirigida a
personas adultas; sin embargo, la
evolucin dinmica de la sociedad ha
generado nuevos contextos sociales,
nuevas dimensiones y una amplificacin
de las concepciones tericas sobre la
vida del hombre y su desenvolvimiento
en la sociedad, dentro de estos nuevos
paradigmas, la persona humana pasa a
ocupar una posicin prevalente frente al
concepto Estado y sociedad y como no
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
poda ser de otra manera, el derecho
tambin experimenta las mutaciones que
experimenta la sociedad; los textos, las
teoras, los conceptos y enunciados
tienen que adecuarse o mutar a los
nuevos contextos sociales. Entre los
mltiple efectos que se derivan de este
proceso, -en lo que al presente trabajo
interesa- tiene especial relevancia todos
aquellos que de manera ms o menos
directa ataen a los nios y nias; en
esta nueva realidad, por ejemplo, la idea
de que el concebido es parte de las
entraas de la mujer constituye un dato
histrico, ahora no se admite
distinciones en la titularidad de los
derechos humanos reconocidos en la
Constitucin, excepto cuando su
ejercicio est condicionado al
cumplimiento de ciertos niveles de
madurez biolgica. Al ocupar la persona
humana una posicin prevalente en la
organizacin estatal, se reformulan las
teoras sobre el propsito del derecho, la
finalidad del Estado y la sociedad. En el
mbito de nuestro sistema normativo
interno, la expresin persona humana
sirve para denotar a los seres humanos
desde su concepcin, pues es a partir de
ella que se le reconoce derechos; por lo
tanto, correcto es decir que el concebido
es persona humana que titulariza
derechos subjetivos, as el Art. 2.1.- de
la Constitucin establece como principio
que:...1,7 concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorece,
sobre dicho principio, el Art. I del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y
Adolescentes construye la definicin de
nio, segn el cual: se considera nio a
todo ser humano desde su concepcin
hasta cumplir los doce aos de edad y
adolescente desde los doce hasta
cumplir los dieciocho aos de edad;
ahora bien, stas prerrogativas
normativas, con las distinciones
anotadas son concordantes con el
287
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
artculo 1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, suscrita por el Per
el 26 de enero de 1990,en donde se dice:
para los efectos de la presente
Convencin, se entiende por nio todo
ser humano menor de dieciocho aos de
edad, salvo que, en virtud de la ley que
le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayora de edad. En derivacin
congruente con la Convencin sobre los
Derechos del Nio, para el derecho
peruano la persona humana menor de
dieciocho aos de edad recibe el
calificativo de nio o nia, aunque
legislativamente se haya hecho la
distincin entre nios y adolescentes.
En el contexto jurdico anotado, el nio
como persona humana adquiere especial
presencia en el sistema de justicia
universal y local, todos los rdenes
normativos, sino la mayora, le
dispensan a este grupo etario singular
reconocimiento y proteccin; ahora, los
nios o nias aparecen como sujetos
activos en la accin o como legitimados
pasivos de ellas, el disfrute de los
derechos y libertades reconocidos como
fundamentales en la Constitucin
Poltica del Estado, desarrollados y
garantizados legislativamente por el
Cdigo de los Nios y Adolescentes,
con las limitaciones intrnsecas que
implica su ejercicio por ellos; les
corresponde sin distincin alguna. Este
reconocimiento opera no solo para los
connacionales, sino para toda persona -
menor de dieciocho aos de edad- que
se encuentre en territorio nacional, aun
cuando no tenga la nacionalidad
peruana, salvo, como lo prev la
Convencin y nuestra normativa civil, el
nio, nia o adolescente haya alcanzado
la mayora de edad en virtud de la ley,
vale decir -en nuestro pas- cuando el
adolescente mayor de diecisis aos de
edad ha contrado matrimonio o ha
obtenido ttulo oficial para ejercer una
288
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
profesin u oficio (Art. 46 del Cdigo
Civil); la capacidad adquirida por
matrimonio, segn el dispositivo
normativo precitado, no se pierde por la
terminacin del matrimonio. El nio o
nia al ser considerado sujeto de
derechos, titulares igual que cualquier
ser humano de derechos inalienables,
aparecen como protagonistas en la
construccin de su particular proyecto
de vida, pero veamos cmo se logr esto
y cules son los mecanismos de
proteccin especial para este singular
grupo de personas.
2.6. EL INTERS SUPERIOR
DEL NIO.
La prctica jurisdiccional presenciada
desde mi actividad, me permite afirmar,
que en muchas decisiones judiciales, se
sacrifica el derecho a la defensa, el
debido proceso, el derecho del nio o
nia a vivir con su familia,
consustancialmente el derecho a la
identidad o simplemente vulnerar alguna
formalidad procesal de observancia
obligatoria, en nombre del inters
superior del nio; es decir, por el inters
superior del nio se permiten admitir,
por ejemplo, demandas de alimentos por
quien no es su representante legal, no
obstante de que el nio cuenta con su
progenitora o progenitor, convalidar
nulidades insalvables como el hecho de
no haberse notificado vlidamente
alguna resolucin que resuelve alguna
incidencia trascendental en el proceso en
el que se ve inmerso los derechos del
nio o nia, o, viabilizarse una adopcin
por los abuelos para que en el futuro
pueda el nio o nia gozar de una
pensin de sobrevivientes, no obstante
de que cuenta con padre y madre y en
algunos casos inclusive cohabitan la
misma vivienda familiar. Debe pesar en
la balanza de la justicia ms que los
otros derechos fundamentales el inters
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
superior del nio? es esa la forma de
optimizar este principio?, no se olvide
que el inters superior del nio es un
principio y como todo principio es un
mandato de optimizacin, no es un
mandato definitivo, no existe un
supuesto de hecho normativo en el que
debe insoslayablemente aplicarse; en
todo caso, se debe convalidar los actos
torticeros de la judicatura bajo el manto
del inters superior del nio?
2.6.1. Pero qu es lo que debe
entenderse por inters
superior del nio?
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos, fue consultada el 30 de marzo
del 2001, no especficamente sobre este
tema, sino, sobre la interpretacin de los
artculos 8 y 25 de la Convencin
Americana, con el propsito de
determinar si las medidas especiales
establecidas en el artculo 19298 de la
misma Convencin, constituyen lmites
al arbitrio o a la discrecionalidad de los
Estados en relacin a nios, y
asimismo solicit la formulacin de
criterios generales vlidos sobre la
materia dentro del marco de la
Convencin Americana; as se encuentra
reseado en la presentacin de la
consulta. En relacin a dicha consulta, la
Corte Interamericana de Derechos
Humanos, emite la Opinin Consultiva
298 El Art. 19 de la Convencin dice: 1) Los Estados partes
adoptaran todas las medidas legislativas, administrativas,
sociales y educativas apropiadas para proteger al nio contra
toda forma de perjuicio o abuso fsico o mental, descuido o
trato negligente, malos tratos o explotacin, incluido el abuso
sexual, mientras el nio se encuentre bajo la custodia de los
padres, de un representante legal o de cualquier otra persona
que lo tenga a su cargo. 2) Esas medidas de proteccin
deberan comprender, segn corresponda, procedimientos
eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al nio y a
quienes cuidan de l, as como para otras formas de
prevencin y para la identificacin, notificacin, remisin a
una institucin, investigacin, tratamiento y observacin
ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al nio y,
segn corresponde, la intervencin judicial
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
OC-17/2002, el 28 de agosto del 2002,
pero, al estructurar su pronunciamiento
sobre la consulta, la Corte resolvi
ocuparse de los temas de mayor alcance
conceptual para demarcar su anlisis y
sus conclusiones sobre los asuntos
especficamente consultados, entre ellas
define la expresin nio; emite un
pronunciamiento sobre el derecho a la
igualdad, estableciendo en el prrafo 55
que Se puede concluir, que en razn de
las condiciones en las que se encuentran
los nios, el trato diferente que se otorga
a los mayores y a los menores de edad
no es per se discriminatorio, en el
sentido proscrito por la Convencin. Por
el contrario, sirve al propsito de
permitir el cabal ejercicio de los
derechos reconocidos al nio. Se
entiende que, en virtud de los artculos
1.1 y 24 de la Convencin, los Estados
no pueden establecer diferenciaciones
que carezcan de una justificacin
objetiva y razonable y no tengan como
objeto nico, en definitiva, el ejercicio
de los derechos establecidos en aqulla.
Sobre el inters superior del nio, la
Corte establece que el fundamento de
este principio radica en: 1) la dignidad
misma del ser humano, 2) en las
caractersticas propias de los nios, 3)
en la necesidad de propiciar el desarrollo
de stos, con pleno aprovechamiento de
sus potencialidades, y 4) en la naturaleza
y alcances de la Convencin sobre los
Derechos del Nio (prrafo 56). En
cuanto a la pauta a tenerse en cuenta se
ha establecido en el prrafo 59 lo
siguiente: ...la Convencin sobre
Derechos del Nio alude al inters
superior de ste (artculos 3, 9, 18, 20,
21, 37 y 40) como punto de referencia
para asegurar la efectiva realizacin de
todos los derechos contemplados en ese
instrumento..., se trata como puede
verse de un punto de referencia para
garantizar la vigencia efectiva de los
289
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
derechos contemplados en la
Convencin, estamos hablando de las
medidas concernientes a los nios,
entiendo que se habla de las medidas
restrictivas o extensivas para el ejercicio
de sus derechos, contenidos en los
artculos precitados y ciertamente de
todos los reconocidos en la Convencin
y en nuestros instrumentos internos; no
se dice que este sea la pauta o el punto
de referencia en torno al cual giran todos
los dems derechos de la persona que no
sea nio o nia, o que para asegurar la
efectiva realizacin de sus derechos
deban sacrificarse, sin ms ni ms, todos
los derechos de los adultos en conflicto
con el de ellos, como parece haber sido
entendido por la judicatura regional de
la que hablo; lo que no quiere decir que
no puedan prevalecer en una situacin
de conflicto con el ejercicio de los
derechos por los adultos; pero ello,
requiere en cada caso, de una necesaria
ponderacin.
En mi opinin, el inters superior del
nio, tal como dice la Convencin,
constituye una consideracin primordial,
es decir una deferencia, un
comedimiento o cortesa, una
circunspeccin o comportamiento serio
y prudente en el proceso de
ponderacin, para resolver el conflicto
de reglas o colisin de principios,
legales o constitucionales, que surjan al
interior de un caso en concreto. Dentro
de esta particularidad, se presentan
preguntas como:
debe primar la cosa juzgada
demandada por un adulto o el derecho a
la identidad -emplazamiento de estado
familiar- reclamada en favor de un
nio?, dicho sea de paso, se la hicieron
al Tribunal Constitucional y veremos
cmo se arbitr; pero no es el principio
de Inters Superior del Nio frente a la
Cosa Juzgada, como equivocadamente
290
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
podra entenderse. El Inters Superior
del Nio es la pauta, valga la
redundancia, que orientar en el
ejemplo, si la balanza debe inclinarse a
favor del derecho a la identidad
reclamada por el nio o la cosa juzgada
demandada por el adulto. Porque el
Inters Superior del Nio es un
principio, no una regla, es un mandato
de optimizacin no un mandato
definitivo; debe operar como dije,
cuando surgen conflictos de reglas o
colisin de principios en la solucin del
caso, haciendo prevalecer si se trata de
antinomias legales, aquella que sea, la
ms protectora de derechos, dejando
fuera los criterios de jerarqua,
temporalidad o especialidad; ahora, si se
trata de colisin de principios, como
dice Robert Alexy: La solucin de la
colisin consiste ms bien en que,
teniendo en cuenta las circunstancias del
caso, se establece entre los principios
una relacin de precedencia
condicionada. La determinacin de la
relacin de precedencia condicionada
consiste en que, tomando en cuenta el
caso, se indican las condiciones bajo las
cuales un principio precede al otro. Bajo
otras condiciones, la cuestin de la
precedencia puede ser solucionada
inversamente299; entonces el Inters
Superior del Nio no es para, sin ms ni
ms, suprimir, mutilar o ignorar otros
derechos fundamentales o mecanismos
procesales preestablecidos. Siendo la
finalidad del presente trabajo establecer
medidas de proteccin para la vctima de
las agresiones intrafamiliares, no se
puede soslayar a este particular grupo de
personas, que generalmente son los ms
dbiles en medio de la crisis familiar, en
tal sentido observaremos como lo dice el
299 ALEXI, Robert, Teora de los derechos fundamentales,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 3era
reimpresin, Madrid, 2002, p. 92
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
numeral 60 de la OC-17/2000, la
prevalencia del inters superior del nio
en la adopcin de las medidas de
proteccin, tomando en cuenta su
debilidad, inmadurez o inexperiencia.
2.6.2. Doctrina del Tribunal
Constitucional sobre el
Inters Superior del Nio.
Como bien podr apreciarse desde el
primer momento he querido ceirme
exclusivamente al permetro de los
derechos fundamentales lesionados en el
contexto intrafamiliar, sobre
particular considero que hay que
convenir en que el problema, se inscribe
en el campo de tensin existente entre el
deber de los poderes pblicos de realizar
una eficaz represin de las conductas
que llevan aparejado un reproche por la
Ley de Proteccin Frente a la Violencia
Familiar y como antes se dijo, la
proteccin que de tales derechos debe
dispensar el Estado. Para servir
provechosamente los objetivos que estn
llamados a cumplir las medidas de
proteccin tanto en el orden fiscal como
judicial, interesa destacar a propsito de
esta problemtica el tratamiento
jurisdiccional - constitucional, del
principio de Inters Superior del Nio.
En cuanto a las acciones positivas que
debe desplegar el Estado. En el caso
J.A.R.R.A. y V.R.R.A. (Exp. 01817-
2009-PHC/TC.) el Tribunal seal lo
siguiente:
12. [... ] El Estado entonces, a travs
de sus diferentes rganos, asume el
deber positivo de adoptar todas las
acciones y medidas legislativas,
administrativas, sociales
educativas necesarias y eficaces
orientadas a proteger a los nios
contra cualquier clase de violencia
(abuso fsico o mental, descuido,
trato negligente, malos tratos o
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
explotacin) de que sean vctimas, ya
sea este proveniente de autoridades
pblicas, de sus familiares o de
terceros, tales como el maltrato de
uno de los padres o el descuido de
los padres para satisfacer sus
necesidades sociales bsicas. En
estos casos. El Estado tiene el deber
de intervenir para protegerlos.
Un caso de prevalencia aplicativa de
derechos, tuvo lugar en el expediente
550-2008-AA/TC. (Caso: Ren Quenta
Caldern), en donde se contrapone la
el
cosa juzgada reclamada por un adulto
Vs. El derecho a la identidad demandada
en un proceso de filiacin por un
adolescente. En este caso la justicia
ordinaria arbitr a favor del adolescente
declarando infundada la excepcin de
cosa juzgada propuesta por el adulto
para evitar el decurso del proceso de
filiacin. En este caso, se emplaza al
Juez de Familia que desestimo la
excepcin bajo el argumento de que
habra vulnerado el debido proceso,
especficamente la inmutabilidad de la
cosa juzgada.
Los antecedentes del caso son los
siguientes: en el ao 1995, doa Regina
Pilco Ayala interpuso ante el Segundo
Juzgado Civil de Tacna demanda sobre
filiacin extramatrimonial (Exp. N 150-
95), con el objeto de que Ren Quenta
Caldern reconociera como hijo al nio
Hctor Jos Pilco, demanda que es
declarada infundada mediante sentencia
de fecha 22 de julio de 1996, impugnada
por la demandante y confirmada
mediante Sentencia de Vista de fecha 15
de noviembre de 1996, pronunciamiento
y
contra el cual la misma citada persona
interpuso Recurso de Casacin que fue
desestimado por la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica con fecha 7 de
julio de 2007. En tales circunstancias y
tras agotarse las instancias judiciales y
291
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

los medios impugnatorios previstos por 18. [...] Ningn esquema

ley, lo resuelto adquiri carcter de cosa constitucional donde se reconoce la
juzgada. justicia como valor esencial y se le
rodea de garantas de seguridad
Luego de diez aos, ante el Primer
puede, a la vez de proclamarse
Juzgado de Paz Letrado de Tacna, doa
legtimo, operar en forma contraria
Regina Pilco Ayala, nuevamente
a los mismos derechos que pretende
promueve proceso de filiacin judicial
proteger. Ello significara que una
de paternidad extramatrimonial (Exp.
parte de la Constitucin quedara
N. 2005-1416), con el objeto -al igual
invalidado so pretexto de otra, lo que
que en el anterior proceso- de que se
resultara no solo paradjico sino
reconozca la paternidad del menor antes
abiertamente irrazonable e
mencionado, en este nuevo proceso el
irracional. En dicho contexto,
emplazado Ren Quenta Caldern
considera este Colegiado que, aun
propuso la excepcin de cosa juzgada
cuando la cosa juzgada es
para evitar someterse al nuevo
importante, esta institucin no puede
procedimiento, excepcin que es
superponerse al derecho a la
declarada fundada en primer grado,
identidad, por lo que en el presente
disponindose la nulidad de actuados y
caso debe ampararse la pretensin
dando por concluido el proceso, dicha
de quien exige conocer a su
resolucin es recurrido por la
progenitor, as como, de ser el caso,
demandante avocndose al caso el juez
de conservar su apellido.
emplazado, quien, actuando como juez
de segundo grado, expide la Resolucin Sobre la cosa juzgada, el Tribunal
Judicial N. 14, mediante la cual, sostuvo:
revocando la apelada, se declara
9. [...] resultara legtimo que al
infundada la excepcin deducida y se
existir una sentencia firme que pone
dispone la continuacin del proceso.
fin al proceso seguido entre los
Frente al caso anotado Ren Quenta
mismos sujetos procesales, en la cual
Caldern promueve proceso
el Poder Judicial se pronunci
constitucional alegando que la
respecto a los mismos hechos, se
resolucin de segundo grado afecta sus
opte prima facie por declarar que
derechos fundamentales, toda vez que en
sta tiene la calidad de cosa juzgada.
ambos procesos civiles se configura la
Sin embargo, el fallo dictado en el
triple identidad, esto es, ambos tienen
presente caso, si bien finaliza el
idnticos sujetos procesales, el mismo
conflicto de intereses de los
objeto e idntica pretensin, lo que
progenitores, no resuelve en modo
afecta la santidad de la cosa juzgada y
alguno el problema del menor, que
violenta la prohibicin constitucional de
por su condicin de persona
revivir procesos fenecidos con sentencia
humana, constituye el fin supremo de
ejecutoriada.
la sociedad y del Estado y a quien,
En este dilema, el Tribunal por tanto, le asiste el derecho a la
Constitucional, arbitr en contra de la identidad. Tampoco y por otra parte,
pretensin constitucional del toma en cuenta un aspecto que ms
demandante por estimar que: adelante se detallar y que resulta
particularmente capital en el caso de
autos; que quien resulta involucrado

292
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
en sus derechos tiene la condicin de
menor adolescente y, por
consiguiente, debe gozar de una
especial proteccin conforme lo
disponen la Constitucin y el
Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
Sobre el derecho a la identidad se ha
ratificado lo ampliamente axiomatizado
por la doctrina, en los siguientes
trminos:
10. [...] Se ha precisado que dicho
atributo implica: [u]n doble
carcter de rasgos, por un lado es
objetivo (nombre, seudnimo,
registros, herencia caractersticas
corporales, etc.) y, por otro, es de
carcter subjetivo (ideologa,
identidad cultural, valores,
reputacin, etc.), pudiendo ser en
muchos casos mucho ms relevante
este ltimo. En este sentido, este
derecho implica distinguir a una
persona frente a otras a partir de
datos tan elementales como el
nombre o las caractersticas fsicas,
pudindose requerir de referentes
mucho ms complejos como las
costumbres o creencias; por
consiguiente, este derecho se concibe
de una manera integral (Cfr.STC N.
02273-2006-PHC/TC Fund. Jur.
21/23 Caso Quiroz Cabanillas).
Pero la ratio decidendi fue justificada en
los siguientes trminos:
11. Si bien es cierto que la cosa
juzgada constituye una de las
expresiones bsicas de todo Estado
de Derecho, tambin lo es que dicho
atributo se caracteriza no slo por su
contenido formal, sino tambin por
poseer un contenido material,
compatible con la vigencia plena y
efectiva de los derechos que la
Norma Fundamental reconoce. De
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
este modo, la cosa juzgada slo es
tal, en tanto se complementa con el
cuadro de valores materiales
proclamado desde la Constitucin.
En el presente caso, sin embargo, se
aprecia que lo que se invoca como
cosa juzgada, adolece de una falta de
visin integral en relacin con el
resto de derechos fundamentales;
esto es: el derecho a la identidad,
que es el atributo especficamente
involucrado, es asumido como un
simple enunciado carente de
contenido a la par que de efectividad
prctica. El rgano judicial ni se
pronuncia respecto del mismo ni
respecto de la eventual implicancia
que tendra en la controversia
resuelta.
III. CONCLUSIONES
En principio, en la cultura, en el sistema
de conceptos socialmente aceptados, en
el marco de las normas jurdicas que
determinan la interpretacin que debe
hacerse de lo que es la familia para la
Constitucin de 1993, no es concebible
esta sin relacin alguna posible con el
hecho bsico de la generacin y
consiguiente cuidado de nuevas vidas
humanas, encontrndose por el contrario
en este hecho su elemento ms
netamente determinante y fundamental.
Todo ello excluye obviamente la
legitimidad de cualquier tratamiento
legal o jurdico de la familia en nuestro
ordenamiento que lo desconecte
completamente de su presupuesto
institucional bsico. Podrn darse, como
se han dado tradicionalmente y se dan
en el Derecho Civil vigente, algunas
ampliaciones analgicas de la institucin
tendentes precisamente a proporcionar
una familia a quien, por causas naturales
o por irregular prctica de la generacin,
carece en rigor de ella o la que tiene no
293
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

puede cumplir sus funciones esenciales ALEXI, Robert, Teora de los

adecuadamente, lo que, obviamente, derechos fundamentales, Centro
ser de 'particular aplicacin a los de Estudios Polticos y
menores (sera el caso de la adopcin). Constitucionales, 3era
Pero tales ampliaciones solo podrn reimpresin, Madrid, 2002
justificarse sobre la base precisamente
del mantenimiento de la estructura ARA PIN1LLA I., Las
esencial de toda familia, que deriva transformaciones de los derechos
precisamente de las condiciones en que humanos, Edit. Tecnos, Madrid,
se produce la generacin humana natural 1990
y el consiguiente proceso de crianza, BIDART CAMPOS, Germn,
atencin y educacin de la nueva Teora general de los derechos
persona humana. humanos, Editorial Astrea,
Asimismo, el repaso de la doctrina y la Buenos Aires, 1991
jurisprudencia citada refleja la manera DELGADO PINTO, La funcin
como se ha consolidado el principio del de los derechos humanos en un
inters superior del nio en nuestro rgimen democrtico. Reflexiones
Derecho Interno y como ste se ha sobre el concepto de derechos
convertido igualmente en un principio humanos, en aa. Vv., El
rector de nuestra normativa nacional. fundamento de los derechos
Por otro lado tambin se hace evidente humanos, edicin dirigida por g.
que an queda mucho camino por Peces Barba, Edit. Debate,
recorrer respecto a esta materia. En ese Madrid, 1989
sentido soy de la opinin que los FERNANDEZ SEGADO,
derechos del Nio no slo deban Francisco, La dogmtica de los
haberse declarado a travs del artculo 4 derechos humanos, Ediciones
de nuestra Constitucin sino que hubiere Jurdicas, Lima, 1994
sido explicitado de forma mucho ms
definida en un artculo especfico, pues FERRAJOLI, Luigi, Los
considero que al nio no slo es parte fundamentos de los derechos
integrante de la familia (contexto que le fundamentales, Editorial Trotta,
da el Art. 4) sino que es una realidad Madrid, 2001
ontolgica propia que puede estar tan PEREZ LUNO A. E., Los
inmerso en el contexto familiar, como derechos fundamentales, Edit.
en el educativo, laboral y an el procesal Tecnos, Madrid, 1988
en caso de infracciones o faltas.
TORRES VSQUEZ, Anbal,
Por ltimo, el inters superior del nio, Introduccin al derecho, Edit.
en consecuencia, deba ser un principio Idemsa, 2a ed., Lima, 2001
que se consagre en nuestra propia Carta
Magna de manera muy explcita y VERHELLEN, E., en "Los
concreta a fin de dotarle el adecuado Derechos de los nios-una visin
tratamiento jerrquico que merece. global y un marco para su
comprensin-", en Revista de
IV. BIBLIOGRAFA Asociaciones para la prevencin
del maltrato infantil, sep. 197

294
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

EN LA FIGURA JURIDICA DE LA
SEPARACION DE HECHO ESTAN
REALMENTE PROTEGIDOS AMBOS
CONYUGES POR EL ESTADO?

Por:

LEDESMA RODRIGUEZ, ROBERTO JOSE ALVARO

Abogado
Colegiatura CAS 1077

295
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

296
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En La Figura Jurdica de
La Separacin De Hecho Estn
Realmente Protegidos Ambos Cnyuges
Por El Estado?
RESUMEN
La figura legal del divorcio es y ser una de
las figuras ms polmicas en nuestro
ordenamiento jurdico. La razn, es la
necesidad de mantener la institucin
matrimonial aun a costa de lo que
manifiestan o representan las partes
involucradas con su propio actuar por parte
de nuestros El divorcio suele ser concebido
como un medio legal que destruye el vnculo
legisladores, los reguladores por excelencia.
matrimonial. Sin embargo, consideramos
que por medio de ste se brinda la
posibilidad de ponerle fin a una relacin sin
contenido y con el mnimo sentido de
mantener una vida en comn. Esta ltima, es
una caracterstica propia de una relacin
matrimonial saludable que proyecta
desarrollo de manera individual y en
pareja.300
Uno de los temas que genera mayor
controversia en el mbito civil, es sin duda
la aplicacin del artculo 345-A de nuestro
Cdigo Civil, que regula, entre otras cosas,
la indemnizacin a favor del cnyuge
perjudicado en los casos de separacin de
hecho Este tema tiene relevancia, lo cual ha
trado controversia sobre todo a los jueces
al momento de su fijacin, esta figura est
plagada de imprecisiones sustanciales y
procesales, partiendo de su mala
300
ANA VICTORIA SUREZ FARFN *
Abogada por la Pontificia Universidad
Catlica del Per.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
interpretacin y utilizacin tanto doctrinal y
jurisprudencialmente.
Por otra parte en el Per existe una
legislacin especial que se complementa con
el cdigo, pero que de cierta manera no da
luz a una solucin unnime , para la
doctrina y para los operadores del derecho,
esto trae consigo de que cada vez haya
diferentes modos de interpretar esta
situacin, por un parte la doctrina dice lo
que se debe sustentar, sobre todo en la
nacional es un desarrollo ms procesal que
sustantivo, en este caso se toma la posicin
en que precepto terico debe de basarse este
razonamiento que ha tomado el juez en la
sentencia analizada si es viable o no la
responsabilidad civil y si es as que teoras
son las que han abrazado para sustentar
esta posicin y esto se debe en lo siguiente:
Primero basarse en el derecho comparado y
luego trasladar la figura en nuestro pas
El matrimonio civil es considerado como el
smbolo de una unidad perdurable de vida
sancionada por ley el cual une al hombre y
a la mujer, con fines comunes como son la
convivencia, la procreacin y el auxilio
recproco material y espiritual cualquiera
de los cnyuges puede de manera irrestricta
actuar como sujeto activo en una accin
conforme a la causal bajo estudio; ms an
si tenemos en cuenta que ambos cnyuges
disfrutan de igualdad ante la ley, no
pudiendo ser discriminados por ninguna
razn, segn lo contempla el inciso segundo
297
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
del artculo dos de la Constitucin Poltica
del Estado
Podemos decir que la diferencia sustancial
entre la concepcin del divorcio-sancin y
del divorcio-remedio, reside en que la
primera considera que la causa del conflicto
conyugal es la causa del divorcio, mientras
la segunda entiende que el conflicto es, l
mismo, la causa del divorcio, sin que
interesen las causas de ese conflicto. En
otras palabras, la concepcin del divorcio-
sancin, responde a la pregunta: cul es la
causa del divorcio conyugal?; mientras que
la concepcin del divorcio-remedio,
responde a esta otra: debe ser el conflicto
conyugal causa de divorcio? 301
INTRODUCCION
La norma sustantiva en materia civil,
dice que el matrimonio es la unin
voluntaria concertada por un varn y
una mujer igualmente aptos para ella y
formalizada con sujecin a las
disposiciones del Cdigo con la
finalidad de hacer una vida en comn.
Destacndose que el marido y la mujer
tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y
responsabilidades iguales, de tal manera
que si se incumplen estos preceptos es
lgico suponer que deben aplicarse las
sanciones que la ley material estatuye.
Si un hombre y una mujer libres para
determinarse deciden contraer matrimo-
nio y constituir una familia, el Estado
que las alberga, en este caso el peruano,
debe protegerlos con leyes claras, con
normas precisas, con tutelas efectivas y
no solo declarativas
301
Bossert, Gustavo A., Zannoni,
Eduardo A., op., cit., p. 332.
298
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Pero qu pasa si se rompe el vinculo
matrimonial existe una figura llamada
divorcio por el cual se logra la
separacin de los cnyuges por mutuo
disenso es decir de comn acuerdo o por
causal pero exista un vaco legal que
era implcito Que pasaba cuando uno
de los esposos no quera consentir la
separacin? se mantena el vinculo
matrimonial por aos hasta la muerte del
cnyuge es decir exista una cadena
jurdica.
Los legisladores de todo el mundo han
establecido en sus normas de manera
paulatina esta figura jurdica, que se ha
establecido en nuestro cdigo civil ,ha
demorado casi un ciclo para que llegue a
nuestros despachos, dicha figura que se
contempla como una salida honrosa,
ante una situacin de dolor, ya que
tambin se contempla dentro de la
figura jurdica el dao o posibles daos
de carcter psicolgico y hasta
psiquitrico que pudieran producirse.
La norma establece la obligacin
indemnizatoria en favor del cnyuge
menos favorecido es decir un
resarcimiento no contable en dinero pero
que es parte de una reparacin de dao.
Es prudente indicar que ms all de una
pretensin indemnizatoria,deben resca-
tarse las potestades legales que
permitan al juzgador defender el
matrimonio cuando esto era posible,
porque en l se va a enraizar la familia,
que es el futuro de la sociedad. Teniendo
en cuanta que durante muchos aos no
se dio cabida a esta figura que se ha
impuesto por el derecho moderno ya que
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
nuestro sistema no haba querido
recogerlo al considerarlo atentatorio, sin
duda se viven otros tiempos, ha sido
materia de investigacin por los
legisladores que ante la demanda de la
poblacin , han acogido la creacin de
esta norma, que innova el sistema
jurdico peruano tan conservador, figura
que se considerada hace mucho, en otras
legislaciones motivo por el cual ,se
pretendi extenderla a esta legislacin
,aunque fuera rechazada dos veces una
vez postulada en el congreso, por
considerarla atentatorio para los fines de
la familia.
Esta norma nace del derecho francs el
Cdigo Civil Francs de 1804, que
autoriz por primera vez el divorcio
legal, se suscitaron opiniones diversas
sobre este particular25. La discusin se
mantiene en las legislaciones modernas,
que con distintas terminologas
(prestacin, pensin compensatoria,
asignacin de divorcio, compensacin
econmica) conservan esta figura legal
la que contempla la prestacin
compensatoria en el concepto de la
disparidad de condiciones o nuestro pas el 8 de julio del 2001 .Al
desequilibrio econmico del cnyuge no
solicitante .
Los antecedentes legislativos de la
separacin de hecho los tenemos en
Luxemburgo, que mediante Ley del 5 de
Diciembre de 1978, introduce por
primera vez una causa objetiva de
divorcio: la desunin irremediable de los
cnyuges expresada por una separacin
de hecho de al menos 3 aos.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Es despus recogida por el derecho civil
espaol ,en el cual se fija una pensin
compensatoria por desequilibrio
econmico que sugiere un dao al
cnyuge, que no desea el divorcio. En
Blgica se cuenta con esta causal a partir
de 1983: el divorcio puede pronunciarse
de oficio despus de una separacin
efectiva de cinco aos. En este caso
cualquiera de los esposos puede decidir
el divorcio tras una separacin de hecho
de ms de cinco aos, si de dicha
situacin se desprende que la ruptura es
irremediable y que la admisin del
divorcio sobre esta base no agrava de
manera notable la situacin material de
los hijos menores nacidos del
matrimonio o adoptados por ste.
Grecia tambin a partir de 1983, admite
la causal cuando se produzca una
separacin de al menos cuatro aos;
supone un derecho automtico al
divorcio
sin necesidad de alegar un motivo
particular ya que se inicia por una sola
de las partes, entro en vigencia en
respecto, dicha incorporacin, es
considerada como uno de los mayores
aportes, para aquello que algunos
juristas han denominado el derrumbe
de la concepcin divorcio. Esta
prevencin se halla en todos la mayora
de ordenamientos jurdicos, que
introducen en su legislacin la
institucin que es materia de anlisis.
As, el legislador nacional
conjuntamente con la incorporacin de
la separacin de hecho como una nueva
299
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
causal de separacin de cuerpos y
divorcio prevista en el inciso 12) del
artculo 333 del Cdigo Civil, ha
agregado la figura jurdica de la
indemnizacin en caso de perjuicio,
mediante Ley N 27495 especficamente
regulado en el segundo prrafo del
artculo 345 A; instituto que en
principio se enmarca dentro de la
concepcin del divorcio remedio.
Los efectos patrimoniales del divorcio,
excluyendo a las relativas al rgimen de
bienes, han sido abordadas por las
legislaciones comparadas ,a travs de
distintos modelos, que buscan lograr un
equilibrio, entre el principio de la auto
responsabilidad, en virtud del cual cada
cnyuge separado ,debe procurarse sus
propios medios de vida y el de la
solidaridad post conyugal, entendido
como una relacin de asistencia material
atenuada, respecto a la vigente durante
el matrimonio, pero anloga a la
asistencia entre cnyuges separados
De esta manera, en la formante doctrina
comparada, ha tomado fuerza la idea de
un resguardo especial (adems de la
pensin de alimentos), para el cnyuge
que a consecuencia del divorcio, queda
en una situacin perjudicial. Es decir por
medio de una indemnizacin se pretende
distribuir adecuadamente los costos de
una ruptura del vnculo matrimonial.se
pretende amparar al desvalido de esta
relacin asegurndolo y cuidndolo es
decir el estado se ha fijado que ambas
partes logren un equilibrio por una parte
uno obtiene el ansiado divorcio y la otra
parte obtiene un resarcimiento por el
300
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
dao que se le ha causado. Se determin
una figura llamada indemnizacin o
reparacin civil para resarcir al cnyuge
que es afectado por la decisin
unilateral de uno de los cnyuges
FIGURA DE LA INDEMNIZACION
EN LA SEPARACION DE HECHO
Todo edificio de la Responsabilidad
Civil se erige partiendo de la existencia
de un dao resarcible en este su
elemento fundamental ms all de los
restantes presupuestos que lo tornan
indemnizable tal es la importancia de
este elemento de la responsabilidad civil
en la actualidad que incluso su
produccin conduce a presumir otros
presupuestos de la accin resarcitoria
como sucede en la antijurdidad302.Pero
habr responsabilidad civil esto lo
veremos en el transcurso del presente
escrito.
En esta figura cualquiera de los
cnyuges,puede de manera irrestricta
actuar como sujeto activo en una accin
conforme a la causal bajo estudio; ms
an si tenemos en cuenta que ambos
cnyuges disfrutan de igualdad ante la
ley, no pudiendo ser discriminados por
ninguna razn, segn lo contempla el
inciso segundo del artculo dos de la
Constitucin Poltica del Estado
La indemnizacin del dao por divorcio
basado en la causal de separacin de
hecho; no obstante, este anlisis se
efectuar desde la perspectiva dinmica
302 , El dao injusto y la licitud o ilicitud de la conducta, en
Flix A. Trigo Represas Rubn S. Stiglitz, , Derecho de
Daos. Libro homenaje al profesor
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del Derecho, razn por lo cual, la
orientacin metodolgica est centrada
en el estudio pedaggico y crtico de la
jurisprudencia nacional.
Los objetivos del presente artculo de
investigacin son: a) Demostrar que la
mayor parte de los litigantes optan por
demandar el divorcio basado en la
causal de separacin de hecho, antes que
acudir al divorcio basado en las otras
causales; b) Explicar el porqu el
pronunciamiento judicial de oficio,
sobre la existencia de responsabilidad
civil, constituye una afectacin al
principio de congruencia y al derecho de
defensa de las partes; c) Aclarar el
rgimen de prescripcin que resulta
aplicable a la responsabilidad civil
ocasionada por el divorcio basado en la
causal de separacin de hecho; d)
Revelar la inexistencia de criterios
judiciales al momento de establecer el
monto indemnizatorio; y mostrar la
motivacin aparente surgida en la
aplicacin del seudo criterio
denominado prudencia judicial; e)
Establecer la necesidad de fijar criterios
para valorar el dao moral, el dao
personal y el dao a la dependencia
econmica del cnyuge, descartando el
dao al proyecto de vida en los procesos
de divorcio.
MARCO LEGAL
El matrimonio civil es considerado
como el smbolo de una unidad
perdurable de vida sancionada por ley el
cual une al hombre y a la mujer, con
fines comunes como son la convivencia,
la procreacin y el auxilio recproco
material y espiritual cualquiera de los
cnyuges puede de manera irrestricta
actuar como sujeto activo en una accin
conforme a la causal bajo estudio; ms
an si tenemos en cuenta que ambos
cnyuges disfrutan de igualdad ante la
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
ley, no pudiendo ser discriminados por
ninguna razn, segn lo contempla el
inciso segundo del artculo dos de la
Constitucin Poltica del Estado
El Cdigo Civil de 1852 no contempl
el supuesto de la indemnizacin del
dao por el incumplimiento de los
deberes conyugales. Estableci que el
divorcio pona trmino a los deberes
conyugales del lecho y habitacin y a la
sociedad legal de bienes; dejando
subsistente el vnculo matrimonial, que
impeda que los separados contrajeran
nuevas nupcias. En esa poca se
entendi al divorcio como el remedio de
un mal .
El Cdigo Civil de 1936 reconoci el
divorcio absoluto y la posibilidad de
contraer nuevas nupcias; tambin
reconoci la causal de separacin de
cuerpos (divorcio relativo) por mutuo
disenso, despus de transcurridos dos
aos de la celebracin del matrimonio4
y ulterior divorcio absoluto al ao de
declarada
judicialmente la separacin de cuerpos5,
introducindose la reparacin del dao
moral ocasionado por el incumplimiento
de los deberes conyugales en agravio del
cnyuge inocente6; castigndose al
cnyuge culpable con la declaracin de
divorcio e indemnizacin civil.
Sin embargo, no se mencion la
posibilidad de reparacin del dao
material, que podra ocurrir sobretodo en
los casos de sevicia, atentado contra la
vida, abandono malicioso del hogar, uso
de estupefacientes, enfermedad venrea
grave y condena privativa de la libertad.
El Cdigo Civil de 1984, no trajo
ninguna innovacin y reprodujo de
manera exacta lo establecido en el
rgimen anterior, tanto en las causales
de divorcio como en lo referido a la
301
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
responsabilidad por dao moral
ocasionado al cnyuge inocente.
La dificultad de la probanza de la causa
ajena para demandar el divorcio,
produjo que muchas parejas se separaran
y convivieran informalmente con su
nueva pareja. Creando separacin con
mayor dolor aun por los hijos
extramatrimoniales que fueron los ms
grandes perdedores de todo esto.
Principalmente por sta razn, la Ley
N. 27495, incorpor como supuesto del
divorcio el hecho de la separacin, como
remedio a la situacin antes referida.
Este nuevo modelo de divorcio-remedio
se basa en el incumplimiento del deber
conyugal de hacer vida en comn y la
ruptura de la comunidad matrimonial
por la separacin existente entre los
cnyuges por ms de dos aos (si no
tienen hijos menores de edad) o cuatro
aos (si tienen hijos menores de
edad)este es el elemento objetivo y as
mismo la intencin indubitable de no
seguir ambos conyugues en esta unin
que vendra a ser el elemento subjetivo .
Asimismo, de manera innovadora se
introdujo la indemnizacin integral del
dao conyugal, establecindose que al
cnyuge que resulte perjudicado con la
separacin, se le conceder una
indemnizacin a su favor; no slo por
los daos morales, sino que comprende
todo tipo de dao, incluso los daos
personales y materiales.
El juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho,
as como la de sus hijos. Deber sealar
una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal
Con fecha seis de julio de dos mil uno,
fue promulgada la Ley N 27495, que
incorpor la separacin de hecho como
302
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
causal de separacin de cuerpos y
subsiguiente divorcio, modificando el
artculo 333 del Cdigo Civil.
Asimismo, introdujo el artculo 345-
A303 en el citado cuerpo de leyes,
estableciendo en su segundo prrafo,
que el juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho,
as como por la de sus hijos, debiendo
sealar una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal u ordenar la
adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal, independientemente
de la pensin de alimentos que le
pudiera corresponder. Dicha ley
contempla un nuevo supuesto de hecho,
que se sumar al divorcio convencional
y al divorcio-sancin, con frmulas de la
doctrina del divorcio remedio.
OBJETIVO
Este trabajo tiene como objetivo
principal encontrar como es que el
remedio (separacin de Hecho) es a
medias una figura tan innovadora que
deja varios vacos legales los cuales los
aplicadores del derecho tienen que
asumir con el uso de doctrina comparada
y las figuras causadas en otros tipos de
daos que se aplican de manera general
y no especifica , implica cada caso la
verificacin de la existencia de un dao
injusto, regulndose por los principios
de responsabilidad civil
extracontractual. Ella nos permitir
303 Cdigo civil peruano artculo 345-A Cdigo Civil
comentado. T. II, primera parte, Derecho de Familia, edicin
Gaceta Jurdica,
2003, p. 396.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
paliar cualquier tipo de consecuencia
negativa que pueda producirse a causa
del divorcio, mediante el resarcimiento
por parte del cnyuge que estuvo en
mejores posibilidades de evitar el dao.
El dao a la persona se encuentra
regulado en nuestra legislacin y ha sido
reconocido por la jurisprudencia
nacional y la de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. No obstante, las
categoras clsicas (dao emergente, explicaciones: si por el matrimonio los
lucro cesante y dao moral) no resultan
suficientes para explicar las
consecuencias del menoscabo fsico, el
dolor fsico, el dao a la integridad
somtica, ni explican el dao al proyecto
de vida; por lo que recurrir a la tesis del
ser humano como una unidad
psicosomtica constituida y sustentada
en su libertad, es importante para lograr
una reparacin integral de los daos.
En efecto, en el supuesto que el
alejamiento del hogar conyugal, se deba
a una actitud caprichosa o irresponsable
de uno de los esposos, y que ello haya
generado un dao patrimonial o
extrapatrimonial en la vctima, se
amerita que la misma sea resarcida por
el cnyuge que estuvo en mejores
posibilidades de evitar el dao, siendo
de aplicacin un factor de atribucin
objetivo como el cheapest cost avoider
del common law, como poltica del
derecho, en el cual los operadores
jurdicos (jueces) hacen asumir las
consecuencias de los daos a quien les
va a resultar mas fcil enfrentarlas.
Resultan importantes algunos aportes
del anlisis econmico del derecho: es
mejor dejar las prdidas en las vctimas.
Solamente si pudiera ser claramente
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
demostrado que los causantes pudieron
haber evitado el dao de manera menos
costosa, deberan los incentivos para
evitar el dao reposar sobre ellos.
Es cierto que la separacin legal y el
divorcio pueden iniciarse a instancia del
cnyuge que abandon el domicilio
conyugal; sin embargo, ello no impide
que el mismo asuma su responsabilidad
por el dao injusto causado.
Pongamos el ejemplo, de un esposo que
abandona a su cnyuge, sin mayores
cnyuges asumen deberes y derechos
entre s, con el compromiso de hacer
vida en comn con proyeccin
indefinida, es evidente que el
matrimonio, como acto fundacional de
la familia, tiene la orientacin de ser
perdurable, generando expectativas y
proyectos de vida en los cnyuges e
hijos, que, de ser frustrados podran
generarles daos personales, los cuales
deben ser indemnizados.
Para analizar esta causal, debemos tener
en cuenta que, fuera de la separacin
convencional y subsiguiente divorcio, el
resto de supuestos que podan llevar a la
disolucin del vnculo marital,
implicaban de una u otra manera la
culpa de uno de los cnyuges. Este
rgimen se conoce como el divorcio-
sancin; por cuanto en determinados
casos s proceder la indemnizacin
respectiva, tal como lo seala la ley.
OBLIGACIN LEGAL DE
INDEMNIZAR LA
INESTABILIDAD ECONMICA
DEL CNYUGE PERJUDICADO
Segn Guillermo Cabanellas, define a la
separacin de hecho como, la negacin
303
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
del estado de vida comn en el
domicilio conyugal. Es un acto de
rebelda al cumplimiento de un deber
voluntariamente aceptado al momento
de la celebracin del matrimonio.
304
La indemnizacin por separacin de
hecho, tratada en el derecho peruano, es
definitivamente una obligacin legal
impuesta a uno de los ex cnyuges cuyo
objeto es corregir la inestabilidad
econmica que, de acuerdo a las
circunstancias especficas, pudiera
producir. El acreedor de esta obligacin
es aquel cnyuge dedicado al cuidado de
los hijos o las labores propias del hogar
comn, siempre y cuando el divorcio
por separacin de hecho le haya
irrogado dicho menoscabo. No
constituye una forma responsabilidad
civil
En esta misma posicin, el jurista
espaol Aparicio Auon refirindose a
la compensacin econmica, seala lo
siguiente:
en sentido estricto puede definirse
como una obligacin impuesta directa-
mente por la Ley, por motivos de
equidad, para equilibrar en todo o en
parte
una desigualdad econmica peyorativa
producida en forma fortuita, entre
personas unidas por vnculos
consorciales contrados en forma
voluntaria
Por consiguiente, de ninguna manera
existira una responsabilidad civil;
simplemente, es la ley que reacciona
ante el perjuicio econmico y protege al
cnyuge que lo experimenta. Y el
legislador peruano lo hizo inclinndose
304CABANELLAS, Guillermo: Voz Separacion de Hecho. En
Diccionario Enciclopdico de
Derecho Usual Tomo VII. Editorial Heliastra, P. 387.
304
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
por poner a cargo del otro cnyuge la
obligacin de indemnizar al ms dbil,
pudiendo haber optado por otra
solucin, como la subsistencia del deber
de socorro o trasladando el costo de la
indemnizacin al Estado, mediante el
establecimiento de un sistema de
seguridad social. En fin, varias pudieron
ser las alternativas.
El ttulo que justifica la imposicin de la
obligacin de indemnizacin al cnyuge
menos perjudicado es la propia ley. La
indemnizacin no subsana el
menoscabo, sino que la corrige; y de esa
forma se previene el empeoramiento del
cnyuge ms dbil. De este modo, las
palabras claves relacionadas con la
funcin de la indemnizacin son las
siguientes: corregir y prevenir Y como
lo logra? Proporcionando al cnyuge
ms perjudicado una base cierta para
que encare su vida futura separada en
unas condiciones similares a las que
gozaba durante el matrimonio. No se
trata de garantizar la conservacin del
estatus econmico matrimonial, sino
ms bien una vida separada autnoma
econmicamente.
Con singular comentario, pero en el
mismo sentir el jurista Aparicio Auon,
manifiesta:
la obligacin legal compensatoria
tiene por finalidad corregir
desigualdades fortuitas. En cierta
forma la labor compensadora de la ley
viene a ser como una lotera al revs;
que se da entre personas obligadas a
correr la misma suerte y que se impone
por razn de equidad y su cuanta
depende de circunstancias personales de
acreedor y deudor. El propsito no es
resarcir o reparar daos, ni igualar
rentas o patrimonios, sino equilibrar
el agravio comparativo de las
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
situaciones que se comparan sin que
dejen de ser desiguales.
Algunos comentarios sobre la
denominada indemnizacin por
sacrificio es entonces un pago al
cnyuge que dio ms en la relacin o un
pago por obtener la libertad a veces se
puede cruzar una delgada lnea que es
un puente que alguna vez nos llev a la
felicidad.
La indemnizacin examinada, as
concebida, se asimila a aquellos casos
en los que la ley obliga a una persona al
pago de una indemnizacin que no
constituye manifestacin de una
responsabilidad y ello es as porque no
concurren sus elementos que lo
caracterizan.
La Ley impone la obligacin de realizar
una prestacin dineraria a la que llama
indemnizacin y el fundamento
jurdico de esa imposicin es, o una
desigual distribucin de cargas, o una
situacin de sacrificio especial, o
simplemente una situacin de
enriquecimiento a expensas de otro.
Existe un sector de la doctrina que
rechaza esta posibilidad, pues se aduce
que implicara lucrar con la deshonra, en
especial en caso de adulterio. Esta
posicin ha sido contestada bajo el
argumento de que los hechos que
pueden dar lugar a la separacin, pueden
ser circunstancias que se han generado
por violar obligaciones derivadas del
matrimonio. En este sentido, si estos
hechos, adems de ser ilcitos ocasionan
un dao al otro cnyuge, dan lugar al
nacimiento de la obligacin de
indemnizar305
El plazo prescriptorio
305 MURO, Manuel y REBAZA, Alfonso. Ob. cit p. 464.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Si el dao ocasionado por el divorcio
debe dilucidarse conforme a las normas
de la Responsabilidad Obligacional, el
plazo de prescripcin es de diez aos
(inciso 1 del artculo 2001) Empero,
surge la interrogante siguiente: Desde
cundo comienza a correr el plazo
prescriptorio?
Para la jurisprudencia nacional el
ejercicio de la accin comienza, por
regla general, cuando se produce el
dao, presumindose que el hecho es
conocido por el titular de manera
inmediata; pero, cuando no ocurre as, el
trmino inicial de la prescripcin de la
accin es el momento en el que el
interesado se enter del perjuicio.
Para tal efecto, se debe valorar la fecha
en que se produjeron los hechos que
ocasionaron dichos daos, ya que
incluso la accin de responsabilidad
civil puede ejercitarse
independientemente de la accin de
divorcio, por lo que si el actor no
reclam los daos dentro del plazo que
tena para hacerlo, no puede pretender
que en un proceso de divorcio se hagan
valer daos prescritos.
La aplicacin de la responsabilidad civil
derivada del divorcio por la causal de
separacin de hecho implica la
verificacin de la existencia de un dao
injusto, regulndose por los principios
de responsabilidad civil
extracontractual. Ella nos permitir
paliar cualquier tipo de consecuencia
negativa que pueda producirse a causa
del divorcio, mediante el resarcimiento
por parte del cnyuge que estuvo en
mejores posibilidades de evitar el dao.
El dao a la persona se encuentra
regulado en nuestra legislacin y ha sido
reconocido por la jurisprudencia
nacional y la de la Corte Interamericana
305
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
de Derechos Humanos. No obstante, las
categoras clsicas (dao emergente,
lucro cesante y dao moral) no resultan
suficientes para explicar las
consecuencias del menoscabo fsico, el
dolor fsico, el dao a la integridad
somtica, ni explican el dao al proyecto
de vida; por lo que recurrir a la tesis del
ser humano como una unidad
psicosomtica constituida y sustentada
en su libertad, es importante para lograr
una reparacin integral de los daos
En el mbito de los daos que pueden
generarse como consecuencia del
rompimiento del vnculo matrimonial,
por lo general estos se encuentran
referidos al sufrimiento que padecen los
cnyuges por el fracaso mismo del
matrimonio, que trunca un proyecto de
vida en comn, con la consiguiente
frustracin y dolor que se presenta en la
vida de cada uno de los cnyuges.
El artculo 351 del Cdigo Civil,
establece: Si los hechos que han
determinado el divorcio comprometen
gravemente el legtimo inters personal
del cnyuge inocente, el juez podr
concederle una suma de dinero por
concepto de reparacin del dao moral.
Algunos autores latinoamericanos han
formulado varias definiciones respecto
al dao moral, por ejemplo Cristbal
Montes, en una posicin no compartida
por nosotros, considera que el concepto
de daos morales no debe reducirse
solamente a los dolores o sufrimientos
injustamente ocasionados, sino que en l
ha de incluirse todo perjuicio no
pecuniario producido por la lesin, y
Bustamante Alsina que son tambin
bienes jurdicos los atributos o calidades
de la persona humana como sujeto de
306
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
derecho, e igualmente los valores
existenciales de ella que constituyen los
derechos de la personalidad, tales como
la vida, la libertad, la salud, la integridad
corporal, el honor, la intimidad, etc..
Estos autores, si bien ensanchan el
concepto , comparten en comn la idea
de que el dao moral se encuentra
referido a una esfera no patrimonial de
la persona. En otras palabras, dao
moral se asocia al dao extrapatrimonial
que puede sufrir la vctima.
En los perjuicios que pueden derivarse
del divorcio, fundamentalmente tenemos
el dao moral propiamente dicho y el
dao a la persona. Respecto al primero,
hay que precisar que en el caso de las
relaciones de pareja se circunscribe
bsicamente al dao de tipo psicolgico
o psquico. En este sentido, la doctrina
entiende por este tipo de dao, una
perturbacin patolgica de la
personalidad de la vctima que altera su
equilibrio bsico o agrava algn
desequilibrio precedente, se configura
por la alteracin o modificacin
patolgica del aparato psquico como
consecuencia de un trauma que desborda
toda posibilidad de elaboracin verbal o
simblica.
En relacin al dao a la persona, al
considerar nuestra legislacin la
existencia del mismo, resultara
conveniente asimilarlo como gnero del
dao, que incluye la afectacin a la
integridad corporal y la salud fsica de la
persona, es decir que importa un agravio
o lesin a integridad somtica del ser
humano, la integridad psquica y el
proyecto existencial, como explicaremos
en lneas posteriores. Entonces en lo que
debemos poner atencin es en la
reparacin de la vctima, ms all si a
los daos por ella sufrida le damos tal o
cual denominacin, ms an si
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
consideramos que nuestro ordenamiento
contempla la indemnizacin del dao
moral y del dao a la persona para los
casos del rompimiento del vnculo
matrimonial.
Cuando nos encontramos frente a un
dao de naturaleza moral, la
indemnizacin econmica no podr, en
sentido estricto, compensar el
sufrimiento o dolor acaecido, por cuanto
se trata de aspectos contrapuestos entre
s; sin embargo, ello no implica, en
ningn modo, negar la posibilidad de la
reparacin, pues, el resarcimiento
pecuniario en estos casos, no pretende
reponer a la vctima al estado anterior al
momento en el que ocurri el evento
daoso (como sucede con el dao
patrimonial), sino que persigue una
finalidad aflictivo-consolatoria, es decir
mitigadora del sufrimiento, por lo que la
finalidad de la indemnizacin del dao
moral es otorgar a la vctima una suerte
de consuelo, mediante la asignacin de
un beneficio econmico.
Nuestra legislacin alude al dao moral
(artculo 1984 del Cdigo Civil), mas lo
hace sin definir el concepto y alcances
del mismo, preocupndose tan solo en
fijar un criterio, si bien vago e
impreciso, de cuantificacin del mismo,
al disponer que la indemnizacin del
dao moral se debe establecer en
funcin del menoscabo y magnitud del
dao sufrido por la vctima, dejando por
tanto a la discrecionalidad del juzgador
determinar los lmites dentro de los
cuales debe efectuarse la valoracin
respectiva. Pese que en nuestro medio se
han realizado esfuerzos por hacer ms
predecible dicha cuantificacin (por
ejemplo, el profesor Fernndez
Sessarego planteaba la posibilidad de
circunscribir la valoracin del
magistrado a parmetros especficos
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
como son: el dictamen de los expertos,
las circunstancias, edad, educacin y
otras actividades de la vctima18), la
arbitrariedad y los fallos contradictorios
an estn latentes en nuestros das.
PRECISIONES SOBRE EL DAO
A LA PERSONA: DAO A LA
ESTRUCTURA PSICOSOMTICA
Y DAO AL PROYECTO DE VIDA
Uno de los temas que genera mayor
controversia en el mbito civil, es sin
duda la aplicacin del artculo 345-A de
nuestro Cdigo Civil, que regula, entre
otras cosas, la indemnizacin a favor del
cnyuge perjudicado en los casos de
separacin de hecho Este tema tiene
relevancia, lo cual ha trado controversia
sobre todo a los jueces al momento de su
fijacin, esta figura est plagada de
imprecisiones sustanciales y procesales,
partiendo de su mala interpretacin y
utilizacin tanto doctrinal y
jurisprudencialmente.
El profesor Fernndez Sessarego, al
describir la nueva y revolucionaria
concepcin del ser humano, que se
habra concretado en la primera mitad
del Siglo XX, afirmaba que su estructura
no se agota nicamente en ser unidad
psicosomtica, sino que se trata de un
ser libertad, simultneamente,
coexistencial y temporal; siendo su
aporte ms importante, a nuestro
entender, haber definido al ser humano
como una unidad psicosomtica
constituida y sustentada en su libertad.
"ya se
haya producido la desunin por varios
aos por decisin unilateral o conjunta,
la naturaleza de
esta causal no se sustenta en la
existencia de un cnyuge-culpable ya
que ambos han descuidado el vnculo
que los unio y de un cnyuge-
perjudicado"; por tanto, "a travs de esta
307
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
causal es posible que el accionante
funde su pretensin en hechos propios,
estamos frente a una figura que pone en
aprietos al operador jurdico en el
derecho es decir el ultimo y el nico que
evaluara la aplicacin o no ser el Juez .
En sntesis, el profesor Sessarego,
sostiene que el dao a la persona es el
gnero, y tiene dos vertientes o
componentes: a) Los daos que lesionan
la estructura psicosomtica del ser
humano: Incluye el dao a la integridad
somtica y el dao moral; y b) Dao al
proyecto de vida, como grave limitacin
al ejercicio de la libertad.
Somos una unidad indisoluble mente
cuerpo y por ello se ha pensado siempre
en ese dao que no siendo fsico no se
ve pero se siente es parte de animus
(alma) una forma se pens seria pagar
de cierta manera el error cometido
pero cul sera el error en un hecho
cuando es de dos personas las decisiones
frente a la verdad jurdica este derecho
vulnerado queda a criterio de la peticin
presentada y del Juez con su investidura
con el Criterio de Consciencia
Leysser Len, en posicin contraria,
reafirma la inutilidad del dao a la
persona, y la funcionalidad del dao
moral, citando una abundante
bibliografa, y al sector mayoritario de la
doctrina nacional, seala que el dao a
la persona no tiene una categora en el
ordenamiento jurdico, es una
importacin de la doctrina italiana, y
que la propuesta de eliminacin del dao
moral para sustituirlo por el dao a la
persona, es minoritaria en nuestro
medio; sin embargo, el destacado
profesor de la Universidad Catlica, en
ninguno de los captulos III y IV de la
Parte Tercera de su libro explica, cmo
308
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
se materializa la funcionalidad del dao
moral en un caso concreto.
La afirmacin de Leysser Len, en el
sentido de que el dao a la persona no
tiene una categora en el ordenamiento
jurdico, no es exacta; pues, como bien
lo ha sealado el profesor Juan
Espinoza, la voz dao a la persona no
slo est regulada en el artculo 1985
del Cdigo Civil, sino tambin la
encontramos en el artculo 32 de la Ley
de Proteccin al Consumidor, as como
el artculo 345-A del Cdigo Civil que
se refiere en su
segundo prrafo al dao personal,
existiendo tambin pronunciamientos a
nivel jurisprudencial.
SOLUCION
Podramos ampliar el mundo de
posibilidades para cada caso concreto y
concluyo lo siguiente:
La figura del dao es la afectacin
material y psicolgica ,es decir basado
en esto las legislaciones, no pueden ser
ajenas a nuestros derechos y libertades
quiz por ello fue llamado Divorcio
remedio, porque haban muchos casos
de personas perjudicadas ,nuevas parejas
clandestinas, hijos no reconocidos, el
dao que empez siendo nico y
exclusivo de una pareja, derivo de uno y
fue el dao de varios implicados en una
serie de errores concatenados, es por
ellos la premura de asimilar esta figura
dejndonos de moralismos o de
modernidades sino de una realidad
palpable que era de justicia.
En similar sentido la jurisprudencia
nacional, a travs del tiempo, ha
precisado que el dao moral se refiere al
campo de la afectividad y no al
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Campo econmico; y lo concepta como
el dolor o sufrimiento que debe ser
apreciado teniendo en cuenta la
magnitud del menoscabo producido.
Para entender la falta de funcionalidad
del dao moral, citemos un ejemplo
sobre daos que ocurren en la vida de
relacin: Un accidente de trnsito con
secuela de daos materiales y
personales; especficamente se destruy
el vehculo de la vctima, y se le caus
severas lesiones que lo dejaron postrado
en una silla de ruedas por varios meses.
El operador judicial recurrir a las
categoras clsicas:
1. Daos patrimoniales: el dao
emergente, y b) Los ingresos
econmicos que deja de percibir la
vctima es el lucro cesante. Los vacos
legales son llenados con figuras tambin
jurdicas que podran aplicarse en el
derecho frio de una transaccin pero no
se puede medir os sentimientos o el
padecimiento sentimental de una
persona o la falta de ellos adems no es
la bsqueda de comprar conciencias
sino el respeto que se ha perdido frente
una institucin que funciono bien un
tiempo y despus se derrumba y pasa a
ser medida por el Juez que es un
invitado de honor que ve desde fuera los
escombros de lo que fue un da.
2. Daos extra patrimoniales: El dolor y
sufrimiento causado a la vctima,
constituye el dao moral (integridad
psquica).
Es decir se echar mano de cuanto
doctrina y jurisprudencia sea aplicable
para cada caso y cada condicin jurdica
importante pues sentara precedente en
nuestra naciente jurisprudencia, que para
el derecho comparado es basta del cual
estamos actualmente nutrindonos y
aportando.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
CONCLUSIONES
El matrimonio es acto jurdico especial
mediante el cual se funda una familia, y
no le podran ser aplicables las normas
de la responsabilidad civil contractual,
por cuanto los partcipes de la relacin
no establecen las reglas a las que se van
a someter en ejercicio de su autonoma
privada, sino que se someten a los
preceptos previamente estipulados en el
ordenamiento jurdico; por ello, tambin
la ley puede fijar indemnizaciones en
caso de ruptura del vnculo matrimonial.
La indemnizacin , a pesar de lo que
piensa una parte de la doctrina nacional,
no es un tipo de responsabilidad civil,
sino tiene una naturaleza jurdica propia
indemnizatoria impuesta a uno de los
cnyuges a favor del otro con la
finalidad de corregir, por medio de una
prestacin pecuniaria, la inestabilidad
o desequilibrio econmico y moral
ocasionado por la separacin de hecho y
as evitar el empeoramiento del cnyuge
ms perjudicado en esta relacin
Que la tendencia peruana en los ltimos
aos en torno al tema del dao al
proyecto de vida matrimonial y su
respectiva reparacin se sustenta en una
correcta aplicacin y comprensin del
caso por parte del Juez, cada caso tiene
una solucin distinta a la prevista segn
los casos . Dada la
diversidad de criterios que han sido
adoptados para la resolucin de estos
temas clave ser el manejo de trminos
y doctrina apropiada para cada uno de
los casos que se ventilen y resuelvan.
La aplicacin de la responsabilidad civil
derivado del divorcio, y especficamente
en base a la causal de separacin de
309
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
hecho, implica necesariamente la
verificacin de la presencia de los
elementos que configuran la existencia
de una situacin resarcible, es decir, la
existencia de un dao injusto, como
criterio de seleccin de los intereses
dignos de tutela.
El divorcio no persigue el remedio de
los males reales que el fracaso
matrimonial haya producido, sino tan
solo la terminacin de una relacin que
deviene en insostenible, pero es
importante recurrir a la institucin de la
responsabilidad civil, pues ella nos
permitir paliar cualquier tipo de
consecuencia negativa que pueda
producirse a causa del divorcio mismo,
garantizando la estabilidad del cnyuge
ms perjudicado con la separacin.
La aplicacin de la figura
indemnizatoria en materia de divorcio
por causal es una de las dificultades ms
latentes en la medida en que nuestro
legislador ha regulado la figura del dao
moral y dao a la persona sin manejar el
verdadero alcance y naturaleza de dichas
concepciones.
En torno al monto indemnizatorio, la
judicatura nacional, no tiene
uniformidad en el tratamiento de los
montos como de los criterios a seguir
hecho que evidencia un conocimiento
superficial por parte de los jueces, lo
cual afecta su desempeo y la seguridad
jurdica.
No existe en el derecho nacional ni en el
derecho comparado tablas de
Cuantificacin como las tazas judiciales
por la naturaleza incuantificable de la
figura , que nos permita establecer el
310
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
quantum de indemnizacin al proyecto
de vida matrimonial.
El criterio de la capacidad econmica
para fijar el quantum de la
indemnizacin en los divorcios por
causal de separacin de hecho, responde
a los principios de equidad y justicia,
dejando de lado los estndares o
catlogos, y privilegiando la distribucin
de la riqueza familiar, con la finalidad
de mitigar los daos ocasionados.
El perjuicio econmico de uno de lo
cnyuges, no se traduce en un dao
derivado de la responsabilidad civil;
sino en una inestabilidad econmica
entre los dos cnyuges que impide que
ambos rehagan su vida separada en un
plano de igualdad; es decir se comienza
su vida separada un paso ms atrs.
La falta o carencia de criterios de
valoracin y cuantificacin del dao al
proyecto de vida matrimonial lleva a
soluciones inadecuadas basadas en un
derecho poco conocido y recin aplicado
, como es el pago de dinero excesivo o
nfimo conforme se ha podido apreciar
del contenido de las casaciones emitidas
por el rgano jurisdiccional.
El plazo de prescripcin en el dao por
divorcio. En la doctrina en forma
unnime, se considera que la
responsabilidad obligacional existe
cuando el obligado causa dao al
infringir o incumplir una obligacin
anteriormente predeterminada por la ley
o el contrato; y es extracontractual,
cuando esa obligacin previa no existe
sino el deber genrico de no causar dao
a nadie.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Dentro de ese contexto, el dao que uno
de los cnyuges causa al otro por el
incumplimiento de sus deberes
conyugales; es especial, el de hacer vida
en comn; cuyo origen es la ley o el
estatuto matrimonial previsto en el
Cdigo Civil; es de carcter
obligacional; siendo aplicable el
rgimen normativo de la inejecucin de
las obligaciones.
En la plano de la praxis judicial, resulta
de vital importancia que el Juzgador fije
correctamente una posicin, en cuanto a
la naturaleza jurdica de la
indemnizacin derivada por separacin
de hecho (como una obligacin
indemnizatoria); prescindiendo toda
aquella tendencia jurdica que no
encuentra un adecuado respaldo legal y
principalmente real, pues de ello
depende el xito de sus
pronunciamientos jurisdiccionales o el
demrito social (legitimacin externa).
Finalmente, el desarrollo normativo de
la indemnizacin derivado de la
separacin de hecho, adolece de varias
imprecisiones o vacos legales el
llamado remedio tiene una naturaleza
propia tan complicado como los
litigantes que lo solicitan y queda en el
tintero el poder ampliar la magnitud de
las aplicaciones por ahora podemos
acudir a la jurisprudencia y doctrina para
ejecutar una dogmtica ms uniforme en
un problema de tantas aristas.
Por otra parte en el Per existe una
legislacin especial que se complementa
con el cdigo, pero que de cierta manera
no da luz a una solucin unnime , para
la doctrina y para los operadores del
derecho, esto trae consigo de que cada
vez haya diferentes modos de interpretar
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
esta situacin, por un parte la doctrina
dice lo que se debe sustentar, sobre todo
en la nacional es un desarrollo ms
procesal que sustantivo, en este caso se
toma la posicin en que precepto terico
debe de basarse este razonamiento que
ha tomado el juez en la sentencia
analizada si es viable o no la
responsabilidad civil y si es as que
teoras son las que han abrazado para
sustentar esta posicin y esto se debe en
lo siguiente: Primero basarse en el
derecho comparado y luego trasladar la
figura en nuestro pas
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formalmente declarado pone
trmino a los deberes
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puede pedirse: [] 2. Por
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ao de la sentencia de
separacin, cualquiera de los
cnyuges basndose en ella,
311
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
podr pedir que se declare
disuelto el vnculo del
matrimonio.
Artculo 264: Si los hechos
que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el
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313
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

314
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

EFICIENCIA Y DERECHO PENAL:

Una revisin desde los fundamentos
del Derecho Penal econmico

Por:

LLERENA GARCIA, LUIS ALBERTO

Abogado
San Martin - Tarapoto

315
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

316
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

EFICIENCIA Y DERECHO
PENAL:
Una revisin desde los fundamentos
del Derecho Penal econmico

RESUMEN: De acuerdo al autor, posiblemente el principio de proporcionalidad entre la

gravedad del hecho y la gravedad de la pena, o al menos algunos aspectos del mismo, resultan
tambin ser consecuencias ineludibles de un anlisis de coste-beneficio. Sin ir ms lejos, un
elemento de control permanente del sistema desde perspectivas de eficiencia es el de que los
costes sociales globales de la represin del delito no pueden ser superiores que la tolerancia de
ese delito so pena de incurrir en crasa ineficiencia. De modo que el principio de fragmentariedad
y otros prximos tienen as una obvia fundamentacin econmica.
Palabras Clave: Derecho econmico, derecho penal, pena, costo beneficio, delito.

ABSTRACT. According to the author, possibly the principle of proportionality between the
seriousness of the crime and the severity of the penalty, or at least some aspects of it, also happen
to be unavoidable consequences of a cost-benefit analysis. Without going any further, an item of
continuous monitoring system from perspectives of efficiency is that the overall social costs of
crime repression cannot exceed the tolerance of the offense on pain of incurring gross inefficiency.
So the principle of fragmentation and other close and has an obvious economic rationale.
Keywords: economic law, criminal law, penalty, cost benefit, crime.

Sumario:

1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. EL DELITO COMO CLASE DE

ACTOS INEFICIENTES Y EL DELINCUENTE COMO SUJETO RACIONAL 2.2. LA PENA
COMO REACCION A ACTOS INEFICIENTES Y LA PREVENCION GENERAL 2.3. LOS
COSTES DEL DELITO Y LOS COSTES DE LAS PENAS 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFA

1. INTRODUCCIN resulta, por un lado, que la corriente de Law

E l anlisis de hasta qu punto las

consideraciones de eficiencia
desempean algn papel en el
mbito del Derecho penal plantea, de
entrada, la necesidad de aclarar tres
and Economics, o anlisis econmico del
Derecho, ha surgido en el mbito del
Derecho privado y del case law anglo-
norteamericano306. En ese contexto, se suele

extremos. En primer lugar, la justificacin 306 MERCADO PACHECO: El anlisis econmico del
del planteamiento de la cuestin. En efecto, Derecho. Un intento de reconstruccin terica. Madrid, 1994,
pp. 58 y ss.

317
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
indicar que sus innovaciones ms
significativas son la utilizacin de tcnicas
como el anlisis coste-beneficio en la
elaboracin de las polticas jurdicas y en la
justificacin de las decisiones judiciales, la
apertura decidida del discurso jurdico al
tema de las consecuencias econmico-
sociales del Derecho, o la consideracin de
la eficiencia econmica como valor
jurdico"307.
En cambio, por otro lado, no pocos
establecen una estrecha vinculacin entre las
construcciones del Derecho penal
(continental) sobre todo en lo relativo a la
dogmtica del delito y los razonamientos
de la tica de principios, de raz kantiana.
As las cosas, cabra pensar que el mero
planteamiento del tema est fuera de lugar.
En efecto, el sistema del Derecho penal
tendra una configuracin cerrada y
aprorstica en la que las consideraciones de
eficiencia quedaran absolutamente
excluidas308.
Frente a tal opinin, sin embargo, lo cierto
es, en primer lugar, que en el desarrollo de la
poltica criminal, desde la aparicin de las
doctrinas de justificacin del Derecho penal
nepeccetur hasta las construcciones actuales
de un autor como Jakobs, por ejemplo,
siempre han ocupado un lugar sustancial los
razonamientos consecuencialistas309. En
particular, autores como Bentham, Beccaria,
o Feuerbach han sostenido sus conocidas
tesis sobre la base de argumentos de muy
preciso contenido econmico.
Pero es que, en segundo lugar, de una parte,
la propia dogmtica de la teora del delito
tiende a elaborarse desde perspectivas
teleolglcas, muy aptas para acoger en su
seno consideraciones de eficiencia. De otra
parte, la vinculacin entre las concepciones
del Derecho penal y el anlisis de eficiencia
econmica se hace especialmente evidente
en nuestro tiempo, en que desde muy
diversas perspectivas se promueve un
307 MERCADO PACHECO: Ob. Cit. P. 31
308 Sobre la contraposicin entre el enfoque utilitarista que
sirve de base a la corriente del anlisis econmico del
Derecho y la filosofa clsica alemana, ver a SILVA
SNCHEZ, Jess, Poltica Criminal y persona, Editorial Ad
Hoc, Buenos Aires, 2000, Pg. 34.
309 ibdem
318
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Derecho penal cuya metodologa se oriente a
las ciencias sociales310. Cierto es que, al
menos en el mbito continental, por un lado,
el consecuencialismo en Derecho penal ha
hallado y halla especialmente hoy no pocos
contradictores. Y que, por otro lado, el
pensamiento consecuencialista ms
extendido est siendo, en el mbito del
Derecho penal, el funcionalista, y no
precisamente el del anlisis econmico.
Pero, en todo caso, ello muestra que el
planteamiento de la cuestin relativa a la
eficiencia en Derecho penal no slo no est
fuera de lugar sino que, por el contrario,
resulta perfectamente oportuno en un
momento en que la discusin entre
principialistas y consecuencialistas se halla
en pleno apogeo.
Una segunda cuestin que procede aclarar es
qu cabe entender por eficiencia. En
realidad, lo primero que habra que
determinar al respecto es si el anlisis
econmico de los fenmenos humanos (y
entre ellos, del Derecho) parte tan slo de la
eficiencia como principio, que opera a modo
de baremo de correccin ideal de actos o
regulaciones, o, adems, parte del actuar
eficiente como un fenmeno real,
existente311.
Resuelto esto, sera preciso establecer qu
cabe entender por eficiencia como principio
jurdico, o adaptacin jurdica de un
concepto econmico. Como es sabido, se
manejan al respecto conceptos diversos,
siendo usual la contraposicin de los de
310 MERCADO: Ob. Cit., p. 33.
311 Tiene sentido plantear la cuestin porque, como veremos,
por un lado, al anlizar, entre otras, la conducta delictiva se
parte del actuar eficiente como una realidad (emprica)
caracterstica del hombre, que se concibe como homo
oeconomicus; por otro lado, en cambio, al analizar las
regulaciones jurdicas indudables productos humanos en
absoluto se da por sentado que sean productos eficientes,
sino que por el contrario se confrontan con el principio
(normativo) de eficiencia, a fin de promover precisamente su
mayor eficiencia. Ello es debido a que. incluso a partir de la
idea de que los hombres se comportan como individuos
racionales, maximizadores de sus intereses privados, la
eficiencia social requiere un mercado de competencia
perfecta (definido por un elevado nmero de compradores y
vendedores de forma que ninguno pueda influir sobre el
precio, que poseen una informacin completa en el proceso
de determinacin del precio y en el que todos los recursos
son libremente transferibles (MERCADO: Ob. Cit., p. 134).
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Pareto y Kaldor-Hicks312. La consideracin
de la eficiencia en el mbito del Derecho
penal parece que debe servirse de este
ltimo que, sin duda, resulta el ms prximo
a la tradicin del utilitarismo, en la que
deben buscarse los precedentes de cualquier
anlisis de eficiencia econmica en nuestra
disciplina313.
En efecto, cuando se habla de eficiencia en
Derecho penal, parece pensarse ante todo en
esto: no precisamente en la conducta que
aportando beneficios para todos no perjudica
a nadie (no es vetada por nadie),314 sino en
aquella conducta cuyos beneficios globales
(sociales) superan a los costes, con
independencia de que estos costes recaigan
sobre alguien en concreto y, en esa medida,
le perjudiquen.
A nuestro entender, no puede caber duda de
que el anlisis econmico del Derecho se
sita en el marco general de las corrientes
utilitaristas. Ello, de entrada, quiere decir
que quien se muestre critico frente al
utilitarismo, a fortiori habr de mostrarse
crtico con la metodologa del anlisis
econmico del Derecho.
Ahora bien, los recientes cambios
experimentados en el derecho penal peruano
a raz de los cambios de orientacin en la
poltica criminal (endurecimiento del marco
sancionatorio, reintroduccin de la
reincidencia y la habitualidad, reduccin de
beneficios penitenciarios, extensin al
estamento ciudadano de facultades
interventoras y coercitivas como el
denominado arresto ciudadano, etc.),
encajan dentro de ese esquema econmico
del Derecho Penal, traducido en mecanismos
represivos a fin de reducir la incidencia
delictiva, en sntesis, el principio de
eficiencia fundado en el principio de incluir
312 Ibdem
313 SILVA SNCHEZ, Jess, Ob. Cit., Pg. 36.
314 se podra ser el caso de CID MOLIN: Pena Justa O
pena til?, Madrid, 1994, p. 271 y ss., cuando, tras pasar
revista al debate espaol sobre los fines de la pena, acoge
una tesis utilitarista (por ejemplo, pp. 284 y ss., 287, 291:
"creo que el utilitarismo justifica las garantas penales del
liberalismo porque, con carcter general, mediante ellas es
posible el doble objetivo de minimizar la violencia por parte
del resto de individuos y de minimizar la violencia del
Estado".
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
en el clculo de coste-beneficio, principios
de libertad, legalidad, dignidad o
proporcionalidad.
En tercer lugar, debe aclararse qu se
entiende por Derecho penal, a la hora de
establecer anlisis de eficiencia y cmo se
va a abordar aqu la relacin entre uno y
otra. Porque, desde luego, el enfoque ms
directo de la cuestin consistira en
examinar el sistema penal de control en su
conjunto criminal law enforcement
system (organizacin de la polica,
aspectos orgnicos, procesales, sustantivos,
penitenciarios, del ordenamiento jurdico-
penal) y determinar, mediante los
correspondientes clculos, su grado de
eficiencia. Un enfoque de esta ndole,
necesariamente economtrico, escapa a
nuestras posibilidades.315
Por ello, parece claro que aqu cabe efectuar
dos consideraciones bsicas. Por un lado,
que nuestra perspectiva ser estrictamente
metodolgica, o de principio. Por otro lado,
que tal perspectiva puede aplicarse a dos
grandes bloques de cuestiones. De una parte,
a la poltica criminal, entendida como
conjunto de principios fundamentadores del
ius puniendi. De otra parte, a la dogmtica
del delito, como conjunto de estructuras y
principios de imputacin del hecho
delictivo. Ya de entrada conviene indicar
que, por obvias razones de limitacin de
espacio, esta segunda parte habr de quedar
fuera de la presente exposicin.
2. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. EL DELITO COMO CLASE DE
ACTOS INEFICIENTES Y EL
DELINCUENTE COMO
SUJETO RACIONAL
El anlisis econmico del Derecho penal
supone, como se ha podido comprobar, la
adopcin de una perspectiva
315 Un trabajo muy interesante en esta lnea, para el conjunto
del sistema judicial, es el de PASTOR PRIETO: Ah de la
Justicia! Poltica Judicial y economa, Madrid, 1993, con
amplias referencias; una aplicacin de este modelo de
anlisis en un campo concreto se encuentra tambin en el
mismo autor: "Herona y poltica criminal. Un enfoque
alternativo", en La problemtica de la droga en Espaa
(Anlisis y propuestas poltico-criminales), Madrid, 1986, pp.
225 y ss.
319
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
consecuencialista y orientada a las ciencias
sociales en el anlisis de los fenmenos
jurdico-penalmente relevantes. Desde esta
perspectiva, en primer lugar, el delito es,
obviamente una clase de los actos
socialmente indeseables porque sus
consecuencias, esto es, el dao que cabe
esperar de aqul es superior a los beneficios
sociales que, asimismo, cabe esperar que el
mismo aporte316. Por eso resulta posible
calificar al delito como hecho ineficiente
caracterizado por la transferencia puramente
coactiva de riqueza, realizada al margen del
mercado, que constituye el medio de la ms
eficiente asignacin de recursos. Esto, que
se corresponde con la clsica visin de
"malum actionis"317, es obvio: si el delito
fuera beneficioso o simplemente neutro,
carecera de sentido tratar de evitar su
comisin318.
Ahora bien, sentado que el delito es un acto
ineficiente, la cuestin es cmo hacer frente
a su comisin tratando, al menos, de reducir
su frecuencia a fin de que, en su conjunto, el
sistema sea lo ms eficiente posible. Aqu es
donde debe introducirse, a mi juicio, uno de
los axiomas fundamentales de esta
perspectiva metodolgica.
La economa -se dice- es la ciencia de la
eleccin racional en un mundo en el que los
recursos son limitados en relacin con las
necesidades y deseos humanos. La conducta
humana sigue el criterio de la eleccin
racional, tratando de conseguir su propio
inters en la mayor medida posible.
Tratando de conseguirlo, los sujetos
responden a incentivos319.
316 MERCADO PACHECO, El anlisis econmico del
Derecho. Un intento de reconstruccin terica. Madrid 1994,
p. 58
317 Ibdem
318 BENTHAM, Compendio de los Tratados de legislacin civil
y penal. Tomo I (con notas por D. Joaqun Escriche), 2 ed.,
Madrid 1839, p. 28: "...resulta que hay actos que producen
ms mal que bien; y con efecto los actos tenidos por tales
con razn o sin ella son los que los legisladores han
prohibido con ciertas penas, convirtindolos en delito, que no
es otra cosa que un acto prohibido"; p. 32-33. EL MISMO,
Compendio, Tomo II, p. 3.
319 BENTHAM, Compendio, II, p. 49: "La pena es mal fundada
cuando no hay verdadero delito, ni mal de primero ni de
segundo orden, como en la hereja y el sortilegio, o cuando el
mal est ms que compensado con el bien, como en la
defensa de s mismo".
320
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
A partir de ah, el anlisis econmico del
Derecho penal sostiene que los destinatarios
de ste son sujetos racionales, que, tambin
en su actuacin delictiva, obran siguiendo
consideraciones de eficiencia, esto es,
calculando los costes y beneficios que cada
accin les reporta. Ello determina que si, en
el margen de informacin de que se dispone,
una de las alternativas de comportamiento se
hace menos ventajosa, por una variacin de
las circunstancias, disminuye la probabilidad
de que se opte por ella. En particular, un
sujeto cometer un hecho delictivo si y slo
si la sancin esperada es inferior que los
beneficios privados esperados de la
comisin del acto. Tal descripcin responde
a la teora (criminolgica, en nuestro caso)
del comportamiento racional, o del "rational
choice": en otros trminos, de la imagen del
hombre como "homme machine" u "homo
oeconomicus", opuesto a un "homo
sociologicus". El pensamiento econmico de
la criminologa, en efecto, no busca la
respuesta a la pregunta acerca de por qu
delinquen los hombres en condiciones de la
personalidad o del ambiente, sino que trata
de explicar la criminalidad como un
comportamiento basado en la decisin
racional que trata de maximizar el beneficio:
tanto los hombres en general, como los
delincuentes en particular, responden a
incentivos en este sentido.
Este modelo, adems, permite sostener,
frente a lo que otras concepciones defienden,
que entre el sujeto delincuente y el no
delincuente no hay diferencias estructurales
(no hay un sujeto "normal" y un sujeto
"desviado"), sino que ambos operan
siguiendo idnticos principios. Son, en
definitiva, factores situacionales, o de
confluencia de motivaciones favorables y
contrarias, los que dan lugar o no a la
comisin del hecho delictivo. Como se
observar, consideraciones liberales de
igualdad formal entre los ciudadanos no son
en absoluto ajenas a esta forma de ver las
cosas. Pero debe subrayarse cmo el efecto
es considerablemente menos estigmatizante
y ms realmente igualitario que el de otros
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
principios supuestamente ms
"progresistas".320
En lo anterior ha quedado establecido que la
teora econmica del delito parte de que los
hombres actan en virtud de clculos de
coste-beneficio incluso a la hora de cometer
delitos. Conviene entonces aadir, por un
lado, que ello no sera especfico de modelos
de individuos especialmente calculadores
(as, de la delincuencia econmica o, en
general, de la criminalidad organizada), sino
que podra predicarse de modo general.
Ahora bien, por otro lado, tambin es cierto
que la proposicin central podra formularse
en trminos ms moderados sealndose
que, en todo caso, la decisin de cometer un
delito no tiene lugar de modo independiente
de incentivos tal como stos se perciben
convencionalmente. Asimismo, cabra
admitir que las conminaciones penales no
tengan el mismo efecto en determinados
grupos de individuos o de delitos321.
Como es obvio, la crtica fundamental a este
planteamiento es de ndole metodolgica
general. Se trata de cuestionar si el modelo
de "homo oeconomicus" responde, no ya a la
imagen de hombre que debe tener el
Derecho penal, sino el Derecho en general.
A este respecto, seala ahora taxativamente
Kunz:
"El clculo econmico del castigo de
la escuela clsica se ajustaba a una
sociedad de citoyens iguales,
emancipados econmica y y, sobre todo, los criminlogos de nuestra
polticamente. Con el advenimiento del
proletariado industrial y un creciente
endurecimiento de la confrontacin de
clases pierde la concepcin de
Beccaria su referencia social".322
La idea aparece con gran claridad en
Radbruch, quien entiende que entonces:
"...Se muestra que el hombre
delincuente no est en absoluto en
320 TORO LPEZ, El sustrato antropolgico de las teoras
penales, RFDUM 11 monogrfico (Estudios de Derecho penal
en homenaje al Prof. Jimnez de Asa), junio 1986, pp. 667-
678, p. 671
321 HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, (trad. y
notas Muoz Conde/ Arroyo Zapatero), Barcelona 1984, p.
384, aprovechando para criticar el anlisis econmico del
Derecho en nota 76.
322
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
condiciones de ponderar framente
ventajas e inconvenientes de su
conducta y elegir el camino ms
beneficioso para l, que ms bien es
preciso corregirlo, esto es, alzarlo
para que entienda su propio inters y
siga su inters correctamente
entendido"323
En el mbito del Derecho penal, esta postura
contraria dio lugar a la concepcin del
delincuente como sujeto patolgico (homo
sociologicus) que est en la base de la
Poltica criminal de finales del S. XIX y
principios del S. XX. Esta, correlato de las
ideas del Estado social, explica, por ejemplo,
la introduccin de las medidas de seguridad,
incluso con voluntad de sustituir a la pena, y
la difusin de la ideologa teraputica324.
As las cosas, el tema central sera el de la
determinacin de si el modelo de hombre del
Estado moderno es el del Estado liberal o el
del Estado social o, ms bien, una
superacin de ambos, en cuyo caso
correspondera analizar cules son sus
caractersticas. Con todo, la discusin sobre
las "imgenes de hombre" en el Derecho
probablemente desbordara con mucho lo
que es posible en este marco. Entraremos,
por ello, ms bien, a analizar si el
delincuente puede ser estimado un homo
oeconomicus y, en su caso, en qu medida.
El estado de la cuestin es relativamente
fcil de describir. Muchos de los penalistas
cultura jurdica niegan esta proposicin de
modo bastante categrico, sentando su falta
de realismo, siempre, o casi siempre, en la
lnea de privar de fundamento a las tesis
clsicas de la prevencin general negativa o
intimidatoria. Con frecuencia se alude, a tal
efecto, a ejemplos provenientes de la
criminalidad juvenil o pasional. As
reprocha Hassemer a la rigidez jurdico-
racionalista de la idea preventiva general
que
323 SCHNEMANN, Ofrece la reforma del Derecho penal
econmico alemn un modelo o un escarmiento? (trad.
Rodrguez Montas), en Jornadas sobre la "Reforma del
Derecho penal en Alemania", Madrid CGPJ 1991, pp. 31
324 SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal
contemporneo, Barcelona 1992, p. 298.
321
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
"desprecia soberanamente la
'irracionalidad' fctica de las
personas. La teora de la prevencin
general espera un homo oeconomicus
que generalmente no existe. Supone
que el delincuente potencial pondera
los inconvenientes y ventajas de su
hecho y que luego desiste de cometerlo
porque el sistema jurdico-penal, con
la conminacin penal y con la
posibilidad de ejecucin de la pena, ha
tenido cuidado de que no merezca la
pena cometerlo"325.
En efecto, siempre segn Hassemer,
"...la psicologa del delincuente
potencial slo raras veces alcanza el
grado de racionalidad que presupone
la teora de la prevencin general.
Como han demostrado especialmente
las investigaciones sobre el efecto
intimidatorio de la pena de muerte
(actualmente abolida), el delincuente
normalmente no se motiva por la
amenaza de esta pena, sino por la idea
de cules son las posibilidades de no
ser descubierto"326.
Ms fcil, con todo, parece ser la aceptacin
del modelo de homo oeconomicus para la
delincuencia econmica. Para los dems
casos, la tesis del comportamiento racional y
de la consiguiente motivacin por la
conminacin penal es tachada de
"demasiado simple" o, sencillamente, de no
mostrar verosimilitud real, por no ser
conforme con los desarrollos y las
investigaciones empricas de las ciencias
sociales: la psicologa cognitiva, en
particular. Esta, en efecto, conducira a una
crtica general del modelo porque pone de
relieve que, debido al desconocimiento del
sistema de preferencias y del estado de
informacin del sujeto, no es posible
conocer qu alternativa de comportamiento
aparece como ms til en el caso concreto.
As, se parte de que el hombre, dadas sus
limitaciones en la obtencin y el
procesamiento de informacin, no acta
nunca de modo plenamente racional, sino
325 CALABRESI, Sobre los lmites de los anlisis no
econmicos del Derecho, AFD 1985, pp. 219-228, p. 222
326 Ibdem
322
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que se dan variables en funcin de valores,
convicciones, etc. La consecuencia de este
planteamiento sera, en definitiva, el
redescubrimiento de la diversidad de los
individuos, permitiendo rechazar la novedad
revolucionaria de la teora econmica, a
saber, su mecanicismo asentado sobre "la
calculabilidad del comportamiento
criminal".
Ahora bien, lo cierto es, en primer lugar, que
desde el planteamiento criticado nunca se ha
pretendido afirmar que en el
comportamiento delictivo slo incidan
clculos de coste-beneficio, sino que se
admite obviamente la existencia de otros
factores en la comisisn de delitos. En
segundo lugar, incluso los autores contrarios
a las tesis del delincuente racional no dejan
de reconocer que los incrementos o
disminuciones del grado de probabilidad de
ser aprehendido y sancionado s inciden
sobre el individuo.
Ahora bien, eso es un reconocimiento tcito
de que el delincuente, en una medida por
determinar, si as se quiere, no es del todo
ajeno a un clculo racional de costes como
el reseado. En tercer lugar, de la teora del
comportamiento racional se extrae una
consecuencia nada desdeable en el cuadro
general de una Poltica criminal humana: a
saber, si lo que mueve al delincuente es que
el delito le reporta ms beneficios que un
comportamiento legal alternativo, parece
evidente que la criminalidad no slo se
afecta por variables en la disuasin, que
introduzcan mayores costes sobre la accin
delictiva, sino tambin por variables en las
alternativas legales, que las hagan aparecer
como ms beneficiosas: por ejemplo, una
reduccin del paro327. En fin, en cuanto a la
fiabilidad emprica, del lado de los autores
que sostienen el anlisis econmico del
Derecho se aporta un arsenal emprico en
327 Como apunta JAKOBS, La imputacin objetiva en
Derecho penal (trad. Cancio Meli), Bogot 1994, p. 39-40, a
propsito de los criterios de ponderacin del riesgo permitido:
"qu vale una vida humana en el trfico rodado, o, ms
concretamente, en el trfico de particulares en das de fiesta?
Qu valor corresponde a un riesgo contra la salud en el
puesto de trabajo en comparacin con condiciones de
produccin rentables?".
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
favor de sus tesis que no se encuentra
suficientemente desmentido en el otro lado.
De hecho, son otros los aspectos que, desde
mi punto de vista, pueden resultar ms
problemticos. As, en particular, si el
modelo parte de un clculo individual
realizado por cada sujeto, en trminos de la
denominada Subjective Expected Utility328,
lo cierto es que resulta inevitable entrar en
un mbito en el que los conceptos de coste y
beneficio puedan llegar a ser distintos para
cada individuo. En efecto, por un lado,
como seala Mercado:
"Al no existir algo que pueda medir
la utilidad, se puede atribuir esta
finalidad a cualquier
comportamiento; partiendo de que
todo individuo acta segn su
propio inters, o segn sus deseos o
preferencias, y no definiendo lo
que se entiende por inters, es casi
imposible demostrar que alguien
acta en contra de sus
intereses..."329.
Por otro lado, la cuantificacin de los
denominados "costes morales", parece que
podra conducir a la disolucin del propio
modelo: pues, ciertamente, resulta discutible
que todo eso pueda reducirse a un "precio".
En realidad, no se trata aqu sino de una
manifestacin ms de la crtica a la persona, que comparto, y con una
eficiencia como baremo indefinido o vago
de anlisis, o en todo caso, como baremo al
que se sustraen algunos de los elementos que
para el Derecho penal s resultan relevantes.
En fin, junto a eso, se daran otras
objeciones para advertir en la "relacin
jurdico-penal" las condiciones del mercado
ideal.
Con todo, las anteriores observaciones
expresan aspectos que, con precisiones o
matizaciones pueden ser asumidos en el
marco de un anlisis econmico del Derecho
penal. En cambio, la tesis opuesta, la del
rechazo categrico de la racionalidad del
delincuente, tiene, a mi entender, efectos
radicales e inasumibles. En efecto, si el
delincuente no es, ni en alguna medida,
racional, entonces la prevencin por normas
328 Ibdem
329 Citado por CALABRESI, AFD 1985, p. 227
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
carece de sentido (siendo sta, sin embargo,
lo ms caracterstico -y lo ms liberal- del
Derecho penal), quedando slo la
prevencin "tcnica", as como la
prevencin especial por tratamiento o
inocuizacin. En otras palabras, no es
razonable conminar con disutilidades a
quien no incluye el clculo de las mismas en
su toma de decisiones.
Otra cosa es que la racionalidad del
delincuente deba reducirse a una mera
racionalidad instrumental o utilitaria, o deba,
por contra, entenderse ampliada a una
racionalidad valorativa. De acogerse esto
ltimo, el efecto disuasorio de las normas
penales no radicara nicamente en el factor
intimidatorio de la amenaza de pena, sino
tambin en el aspecto de comunicacin del
valor, relativo a la declaracin de la
gravedad del hecho. Aqu se tratara de
elementos de conviccin mediante la
determinacin conforme a sentido. En todo
caso, tal lnea es sumamente importante
porque, de ser aceptada, indicara que en el
"clculo" del delincuente potencial no slo
entran aspectos econmicos, sino aspectos
valorativos que podran desempear algn
papel. Personalmente, me inclino por
seguirla, por entender que ello es lo ms
coherente con una imagen del hombre como
orientacin personalista del Derecho penal,
pero eso no enmienda de modo radical lo
anterior. En definitiva, igual que nuestro
modelo de sociedad se asienta sobre la
recproca atribucin de libertad, me parece
que tambin se asienta sobre la recproca
atribucin de racionalidad utilitarista. Otra
cosa es que a eso se aada una recproca
atribucin de una cierta racionalidad
valorativa. Y que, adems, no deje de haber
en el agente elementos de rutina, imitacin o
emocionalidad, irracionalidad, en definitiva.
En alguna medida, cabra pues concluir que
la acogida, el no rechazo o, al menos, el
actuar como si los hombres furamos
utilitariamente racionales -aunque no slo
eso- aparece como una asuncin previa,
que constituye la condicin de posibilidad
de un penal Derecho liberal.
323
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
2.2. LA PENA COMO REACCION A
ACTOS INEFICIENTES Y LA
PREVENCION GENERAL
Si el delito es un acto ineficiente, parece
claro que la sociedad debe tratar de
neutralizar esta clase de actos a fin de
alcanzar precisamente la eficiencia. Para
conseguirlo dispone, en principio, de varias
lneas de actuacin. Una de ellas sera la
denominada prevencin fctica y consistira
en tratar de impedir por la va de hecho la
realizacin de tales actos ineficientes. Sin
embargo, ello se muestra enormemente
costoso, incluyendo entre tales costes no en
ltimo lugar el coste de la prdida global de
libertad. Algo parecido cabra apuntar a
propsito de la inocuizacin de los sujetos
que cometen tales actos (o, mejor, que,
dadas las circunstancias, pueden ser
susceptibles de cometerlos).
De ah que el modelo establecido de modo
central (sin perjuicio de su conjuncin con
los anteriores u otros) sea sustancialmente
distinto: un modelo de prevencin general
por normas. En dicho modelo, la bsqueda
de la eficiencia parece encontrarse en el
mejor camino, por cuanto la neutralizacin o
razonable reduccin de los actos ineficientes
que denominamos delitos tiene lugar por una
va en principio menos costosa que las
anteriores330. Para ello, se parte
precisamente de la constatacin de que los
destinatarios del Derecho son sujetos que en
su actuacin siguen clculos de coste-
beneficio, esto es, son sujetos que, a su vez,
persiguen la eficiencia personal. As, se
tratar de incidir sobre todos los ciudadanos
-en tanto que delincuentes potenciales-
introduciendo, con las normas, costes
adicionales en sus eventuales decisiones en
favor del delito a fin de disuadirlos de ste.
La idea es que, por la va de incrementar el
coste de tales transacciones no mercantiles,
se induzca el cumplimiento de las normas
transaccionales bsicas del sistema
mercantil. El Derecho penal, para ser eficaz
en su pretensin de lograr la eficiencia
social, debe, en definitiva, configurar sus
normas partiendo de que los sujetos
330 SILVA SNCHEZ, Aproximacin, p. 211 y ss.
324
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
destinatarios de stas van a realizar un
clculo de eficiencia. Tal apreciacin
conduce a un Derecho preventivo, ms
concretamente, preventivo-general, y, en fin,
basado de modo central en la disuasin:
prevencin general negativa o intimidatoria
(deterrence).
Lo anterior puede expresarse sealando que
el sistema jurdico-penal debe asumir el
comportamiento de mercado que, como
hemos referido, es caracterstico de los
destinatarios de sus normas. En
consecuencia, debe cargar con costes
adicionales la comisin del delito, a fin de
que los costes de ste superen los beneficios
que el agente espera obtener de l y, en
ltima instancia, no compense la comisin
del delito (crime does not pay)331.
De todos modos, conviene subrayar que,
como ya se ha indicado, en la base de la
teora econmica se dan dos mecanismos
para incentivar la no comisin de delitos:
cargar con costes adicionales su comisin o
bien cargar con beneficios adicionales la
realizacin de actividades lcitas alternativas
(su no comisin): por ejemplo, reduciendo
las tasas de paro.
La formulacin ms conocida en Derecho
penal de estas tesis es la realizada por
Feuerbach y su conocida "teora de la
coaccin psicolgica". En efecto, la idea
central es que la comisin del delito
representa un beneficio para el delincuente
(es eficiente desde su perspectiva). As pues,
se trata de cargarla con costes adicionales, a
fin de que stos superen los beneficios
esperados, y de que el delincuente potencial
lo sepa332. Dado esto, si el delincuente es
racional, obrar como lo hace cualquier
operador en el mercado. Esto es
abstenindose de cometer el delito, como se
abstendra de comprar el producto333.
Esta modalidad -la prevencin general por
normas- es la menos costosa de las
examinadas y, en esa medida, la ms
eficiente. Ahora bien, ello todava no
conduce de modo necesario a que tenga que
331 CEREZO MIR, Curso de Derecho penal espaol, PG, I, 1,
4 ed., Madrid 1994, p. 44-46.
332 Ibdem
333 Ibdem
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ser una prevencin por normas "penales".
Ms bien debera ser todo lo contrario, pues
es evidente que el Derecho penal tiene
costes que otras ramas del Derecho no
tienen. As, si con los mecanismos, menos
costosos, de otros sectores del Derecho se
consiguiera introducir elementos de coste
suficientes para inclinar el clculo del
destinatario de las normas del lado del
Derecho, el Derecho penal no sera
necesario.
En efecto, en primer lugar debera tratarse
de neutralizar la comisin de actos
ineficientes a travs de mecanismos
indemnizatorios del Derecho de daos o de
responsabilidad civil (tort law). Ahora bien,
en tal caso el importe de la indemnizacin
habra de ser, por un lado, algo superior que
el valor legal estimado de la prdida de la
vctima para hacer frente a la posibilidad de
que el valor subjetivo de la adquisicin para
el autor fuera superior al de la prdida de
dicha vctima. Ello ya pone de relieve que
los mecanismos indemnizatorios en caso de
prdida de bienes altamente personales no
sern los ms adecuados. Pero es que,
adems, por otro lado, y sobre todo, en esta
materia debe considerarse de modo esencial
el problema de la probabilidad de
imposicin efectiva de la indemnizacin
(probabilidad de descubrimiento del hecho).
En efecto, debe aqu partirse de la siguiente
ecuacin: Indemnizacin= Dao / todava, de la mano de dos requisitos
Probabilidad. De modo que si la
probabilidad, como es normal, se sita muy
por debajo de 1 (punto en el que la
indemnizacin y el dao pueden coincidir),
resultar que en la mayor parte de los casos
tales indemnizaciones quedaran muy por
encima de la posibilidad de pagar del
individuo. En tal caso habr que acudir a las
sanciones penales, incluida la multa, que, a
pesar de su naturaleza monetaria, muestra
sustanciales diferencias con respecto a las
indemnizaciones del tort law.
Como se observar, lo anterior tampoco
resulta en nada ajeno a la tradicin del
Derecho penal. Si el delito es un "malum
actionis", una clase de acto ineficiente que
entraa importantes costes sociales no
compensados, el Derecho penal, la pena, en
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
concreto, es un "malum passionis", esto es,
tiene asimismo costes sociales relevantes
(superiores, desde luego, a los del Derecho
civil). Eso significa que, en principio, y
siguiendo la regla derivada de los principios
de necesidad y subsidiariedad, slo deber
hacerse uso del mismo cuando el efecto
perseguido no se pueda alcanzar a travs del
mecanismo jurdico-civil. Esta situacin se
da, en principio, en el caso de sujetos que
carecen de capacidad econmica suficiente.
Frente a stos cabe utilizar la multa, por
ejemplo, como sancin penal, la cual no
alcanza, ni con mucho, el nivel de las
indemnizaciones del Derecho civil por, al
menos, dos razones: el incremento de la
probabilidad de aprehensin que garantizan
los instrumentos del Derecho penal frente a
los propios del Derecho civil; y el estigma
propio de toda sancin penal y que
constituye una disutilidad adicional. Ambos
elementos permiten que la multa tenga un
valor disuasorio superior al de las
indemnizaciones, siendo su valor pecuniario
inferior al de stas.
Ahora bien, sentado que el delito es una
clase de actos ineficientes frente a los que,
en muchos casos, pueden ser ineficaces las
respuestas del tort law, todava no se ha
fundamentado positivamente la intervencin
del Derecho penal en ese mbito. Por el
contrario, tal legitimacin habr de venir,
adicionales. En primer lugar, que el Derecho
penal s sea eficaz para hacer frente a tales
hechos ineficientes. Para ello, deber velar
por introducir en sus conminaciones costes
adicionales tales que, en efecto, hagan que
no compense la comisin del delito. Estos
costes adicionales resultan del producto de
la gravedad de la pena por la probabilidad de
su imposicin y, por tanto, pueden variarse
modificando cualquiera de los dos factores,
lo que genera no pocos problemas como
despus veremos. En segundo lugar, que el
Derecho penal sea eficiente, en general y en
cada caso particular. Expresado con otras
palabras, que sus costes, en general, sean
inferiores a los que resultaran de dejar
exentos de reaccin los hechos delictivos; y
que, en particular, los costes de la
325
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
persecucin de un determinado hecho e
imposicin de la correspondiente sancin
sean inferiores a los de tolerar su comisin.
Ahora bien, los costes del Derecho penal son
muy elevados, como despus tendremos
ocasin de reiterar. Precisamente por este
motivo no cabe perseguir penalmente hechos
que no se muestran ineficientes (pues en tal
caso la ineficiencia del Derecho penal, por
muy eficaz que ste fuera, sera clamorosa)
y debe ser objeto de permanente discusin la
persecucin penal y su concreta modalidad
en casos de limitada ineficiencia del acto
perseguido. Pues, atendido que el Derecho
penal tiene costes no poco significativos, se
corre el riesgo de que, por expresarlo en
trminos de lenguaje ordinario, sea "peor el
remedio que la enfermedad". En la misma
lnea de razonamiento, de entre los diversos
mecanismos de que dispone el Derecho
penal habr que optar por aqul que, siendo
eficaz, se muestre ms eficiente, esto es, por
el que tenga menos costes sociales.
2.3. LOS COSTES DEL DELITO Y
LOS COSTES DE LAS PENAS
Como se ha afirmado, el delito es un hecho
socialmente ineficiente (y de modo
cualificado). El Ordenamiento jurdico, por
su parte, para ser eficaz en su control, debe
contar con la eficiencia individual. Por ello,
debe cargar al delincuente potencial con
costes adicionales, en caso de comisin del
delito, de modo que stos desborden los
beneficios que del delito espera obtener. De
hecho la frmula de un Derecho penal
"eficaz en la eficiencia" sera la siguiente.
De una parte, imponer al delincuente costes
adicionales de modo que el coste esperado
del delito sea para l superior a los
beneficios que espera obtener del mismo.
En este punto, evidentemente, las
dificultades surgen de diversos factores:
entre ellos, de la ineludible existencia de un
mximo absoluto de gravedad de las penas
imponibles; de la existencia de delitos en los
que la utilidad individual presumiblemente
obtenible puede ser elevada; etc.
De otra parte, que esos costes sean inferiores
al coste de la tolerancia del delito. A este
respecto hay que sealar que es
326
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
precisamente el hecho de lo elevado de los
costes del Derecho penal para rebajar los
niveles de delincuencia lo que explica que,
aunque tales niveles sean, en alguna medida,
altos, ello no deba conducir a pensar que el
sistema de justicia criminal es ineficiente.
La cuestin, obviamente, es si esta
combinacin de factores aparentemente
contrapuestos resulta posible. Pues, en
efecto, de ella parece desprenderse que el
coste social de la tolerancia del delito es
siempre superior al beneficio concreto
individual que el sujeto obtiene del mismo.
Cabe pensar, por ejemplo, que ese coste se
acreciente por el efecto incitador que el
hecho tiene sobre terceros.
A partir de estas premisas, es claro que
puede haber diversos supuestos de Derecho
penal ineficiente. As: a) La sancin de
hechos no ineficientes. b) La sancin de
hechos ineficientes con penas superiores al
coste de la tolerancia. c) La sancin de
hechos ineficientes con penas inferiores al
coste de su tolerancia, pero ineficaces por
ser asimismo inferiores a los beneficios
esperables por el delincuente de ese delito.
d) La sancin de hechos ineficientes con
penas inferiores al coste de su tolerancia,
pero no con las menores posibles (nocin de
subsidiariedad). Precisamente, el objetivo de
maximizacin de prevencin y garantas
que, por mi parte, he asignado al Derecho
penal apela a esa idea de "control de la
criminalidad con el menor coste posible".
Las causas de un derecho penal ineficiente
podran ser muy diversas. As, la
irracionalidad, la emocionalidad, razones
psicosociales de venganza; intereses
polticos en soluciones aparentes a corto
plazo (caso del Derecho simblico); ambas
a la vez. Entre otras.
En todo caso, los costes del delito para el
delincuente no vienen dados directamente
por la gravedad de la pena. Si as fuere, el
nico elemento que incidira en el grado de
control del delito sera el aumento o
disminucin de dicha gravedad. Sin
embargo, y por razones obvias, junto a la
gravedad de la pena entra en juego el factor
de la probabilidad de que la pena se haga
efectiva, factor ste que depende de la
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
configuracin del sistema policial, procesal
(e incluso social) y en donde radican buena
parte de los costes del combate contra el
delito. La expectativa de costes del delito
para el delincuente viene dada, pues, por el
producto de la gravedad y la probabilidad,
donde esta ltima siempre ser inferior -en
realidad, muy inferior- a. Y aqu se suscitan
dos cuestiones enormemente significativas,
que revisten, sin embargo, un signo
contrario. Por un lado, parece -y eso lo
reconocen incluso quienes rechazan el
modelo del delincuente racional- que si hay
algo que motiva al delincuente potencial es
la elevada probabilidad de ser descubierto y
sancionado, ms que la sancin en s. Por
otro lado, en cambio, desde la perspectiva
social resulta que, mientras que los
incrementos en el grado de probabilidad son
enormemente costosos, los incrementos de
gravedad no lo son ms que en la medida de
sufrimiento adicional que para el delincuente
suponen y, en el caso de las penas privativas
de libertad, por los costes econmicos
adicionales ligados a la mayor duracin de la
pena. Este factor podra abonar la
conminacin con penas muy altas a
sabiendas de que stas muy pocas veces
podrn llegar a ser aplicadas.
3. CONCLUSIONES
La crtica que de modo ms directo ha solido
dirigirse al anlisis econmico del Derecho
ha sido, precisamente, la relativa a su
incapacidad de integrar valores. Ello ha
tratado de apoyarse muy singularmente
sobre la base de las tesis de los autores que
han sostenido la eficiencia de la pena de
muerte, por ejemplo. Y en esa medida es
correcto, aunque en ocasiones se olvide que
tales autores no han extrado todava
consecuencia alguna de la anterior
constatacin.
Por mi parte, aadira que posiblemente el
principio de proporcionalidad entre la
gravedad del hecho y la gravedad de la pena,
o al menos algunos aspectos del mismo,
resultan tambin ser consecuencias
ineludibles de un anlisis de coste-beneficio.
Sin ir ms lejos, un elemento de control
permanente del sistema desde perspectivas
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
de eficiencia es el de que los costes sociales
globales de la represin del delito no pueden
ser superiores que la tolerancia de ese delito
so pena de incurrir en crasa ineficiencia. De
modo que el principio de fragmentariedad y
otros prximos tienen as una obvia
fundamentacin econmica.
Es cierto, sin embargo, que este criterio de
proporcionalidad relativa de las sanciones
nada aporta en relacin con la
proporcionalidad absoluta entre hecho y
sancin. Ni siquiera los intentos de algunos
partidarios del anlisis econmico de
resolver este problema por la va de suponer
que la pena ms grave para el delito ms
grave fuera la de muerte (algo discutible en
trminos de justicia) es suficiente. En efecto,
como Avio seala, en realidad cabra
imaginar formas de sancin ms graves de
modo prcticamente ilimitado, mediante la
adicin de sucesivas formas de tortura al
proceso de produccin de la muerte. As
pues, parece que desde perspectivas de
eficiencia no es posible aportar una solucin
al problema de la proporcionalidad absoluta.
De todos modos, habra quien tratara de
derivar un principio de proporcionalidad
absoluta de la idea de eficiencia en su
sentido ms estricto. En efecto, si se logra
constatar que el delito ms grave (el
asesinato, por ejemplo) se consigue
mantener bajo control con penas privativas
de libertad o que, en todo caso, no se logra
reducir en trminos relevantes con la
introduccin de la pena de muerte o de
tortura, entonces tendramos un lmite
mximo derivado de la idea de eficiencia a
partir del que la proporcionalidad relativa,
regida por consideraciones de disuasin
marginal, podra operar convincentemente.
El problema es que existen estudios
empricos que parecen constatar la eficiencia
de la pena de muerte. A partir de ah slo
caben dos opciones: o se admite que la
exclusin de su legitimidad es producto de
un principio externo ajeno a la idea de
eficiencia; o bien se incluye en el anlisis de
eficiencia el valor de ciertos derechos
inalienables, atribuyendo un alto coste a su
privacin, con lo que ciertamente
seguiremos movindonos en el seno de la
327
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
misma, pero resultar dudoso que hayamos
mantenido la pureza econmica del criterio.
Por mi parte, y pese al difcil dilema que se
ha planteado en las pginas anteriores, me
inclino por aceptar, en lnea de principio, la
posibilidad de que un criterio de eficiencia
pueda ser suficiente para legitimar
normativamente la intervencin punitiva del
Estado. Sin embargo, ello presupone el
rechazo de una interpretacin reduccionista
del juicio de eficiencia, para pasar a sostener
la apertura del mismo a la sociedad, a fin de
permitir una primera integracin en su seno
de los principios de garanta. As, resulta
imprescindible "salir" de la idea estrecha de
eficiencia (impracticable en este punto) para
conocer el valor que, en el contrato social, se
ha asignado a todos y cada uno de los
derechos o principios de garanta jurdico-
penales: qu beneficios se asocian a su
vigencia y qu costes implica su privacin.
En efecto, el conocimiento de tal "valor"
constituye presupuesto necesario de la
posterior aplicacin a actos o instituciones
concretas del clculo de coste-beneficio.
Ciertamente, hay quien estima discutible que
dicho valor -convencional, constitucional,
cultural- atribuido a derechos y garantas
pueda aprehenderse sin "salir" del mtodo
del anlisis econmico del Derecho.
Con todo, a mi entender, el valor social
(econmico) que, en trminos
contractualistas, se asigna a tales derechos y
garantas define un marco cultural en el que
deben operar los anlisis de coste-beneficio
de los que resultar la eficiencia de un
determinado sistema del Derecho penal. En
efecto, derechos y garantas estn, de
entrada, sujetos al juego de las preferencias
individuales (articulado formalmente en el
consenso). Ahora bien, conviene no olvidar
que dicha eficiencia, como cualquier otro
principio jurdico-normativo, incluso como
principio eventualmente integrador de todos
los dems, no constituye obviamente un fin
en s mismo, sino que se limita a ser un
medio con la persona como horizonte. Por
eso han de regir aqu, adicionalmente, los
lmites ontolgicos derivados de la idea de
persona y que, a mi juicio, operan frente a
toda construccin normativista. La cuestin
328
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
es, entonces, establecer tales lmites, que
describen el mbito de lo indisponible para
el consenso y, en concreto, para el juego de
las preferencias individuales.
4. BIBLIOGRAFA
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Un intento de reconstruccin
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SILVA SNCHEZ, Aproximacin
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Barcelona 1992
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

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TORO LPEZ, El sustrato
antropolgico de las teoras
penales, RFDUM 11 monogrfico
(Estudios de Derecho penal en
homenaje al Prof. Jimnez de
Asa), junio 1986

329
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

330
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

LA ETAPA DE LA INVESTIGACIN
PREPARATORIA EN EL MARCO DEL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Por:

LOJA SILVA, ELIZABETH

Abogada

331
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

332
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

La Etapa de la
Investigacin Preparatoria En El Marco
Del Nuevo Cdigo Procesal Penal

RESUMEN: La INVESTIGACIN PREPARATORIA, es la etapa inicial y a su vez la ms

importante del Proceso Penal en el nuevo modelo procesal que contiene el Cdigo Procesal Penal
de 2004. Ello implica que la investigacin preparatoria dota al Proceso Penal de los cimientos
necesarios para dar lugar al Juzgamiento, toda vez que si tenemos una investigacin endeble, sin
elementos de prueba suficientes, la investigacin no tendr xito y culminar en un requerimiento
de SOBRESEIMIENTO.

PALABRAS CLAVES: Investigacin Preparatoria, Ministerio Pblico, Fiscal.

ABSTRAC: The preliminary investigation, is the initial stage and in turn the most important in the
new Criminal Procedure process model containing the Code of Criminal Procedure of 2004. This
implies that the preliminary investigation of Criminal Procedure provides the foundation necessary
to give the Prosecution , since if we have a weak research, without sufficient evidence, the
investigation will not succeed and will culminate in a requirement DISMISSAL.
KEYWORDS: Preparatory Research, Attorney General, Attorney.

Sumario

I.- Introduccin; II. Concepto; III. Duracin de la Investigacin Preparatoria; IV. Finalidad de la
investigacin Preparatoria; V. Caractersticas de la Investigacin Preparatoria; VI.
Formalizacin de la Investigacin Preparatoria; VII. Qu papel cumple el Fiscal en la Etapa de
la Investigacin Preparatoria?; VIII. Qu funcin cumple el Juez en la Etapa de la Investigacin
Preparatoria?; IX. Etapas dentro de la Investigacin Preparatoria; X. El Plazo de la
Investigacin Preparatoria; XI. Conclusiones; XII. Bibliografa.

I. INTRODUCCIN cuya finalidad es hacerla ms

dinmica, para lograr que la carga

E l Sistema Procesal Penal

peruano viene teniendo
considerables cambios los
cuales se ha visto plasmados a travs
del proceso de reforma, con el nico
propsito de poder alcanzar una
mayor y mejor eficacia en la
administracin de justicia penal y
procesal disminuya
considerablemente. Es as que con los
cambios que se han implementado en
nuestro nuevo cdigo procesal penal
se trata de dar un cambio drstico a
nuestro Sistema Procesal Penal. En
ese sentido, y para que se cumpla esto
es de suma importancia contar con un

333
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Cdigo Procesal Penal que adems de
hacer frente a la crisis del servicio de
justicia penal, la proliferacin de
normas y de procesos, demora en la
tramitacin y resolucin de procesos,
preste las garantas necesarias en la
investigacin de los posibles hechos
delictuosos. Asimismo no basta contar
con un cdigo que rena todas esas
caractersticas, sino conocemos este y
la naturaleza de sus instituciones que
regula. Es por ello que en este ensayo
se realizara un estudio panormico
sobre la investigacin preliminar, su
concepto, objetivos, caractersticas,
importancia, y todo cuanto abarque la
misma, tratando as de dar a conocer
su real importancia dentro del Sistema
Procesal Penal.
II.- CONCEPTO
Es la etapa que est dirigida por el
Representante del Ministerio Pblico
en la persona del Fiscal la misma que
est destinada a reunir los elementos
de conviccin que le permitan a ste,
decidir si formula acusacin o no
contra el inculpado de un hecho
delictuoso. La investigacin
preparatoria reemplaza en la prctica a
la etapa de Instruccin del Cdigo de
Procedimientos Penales y constituye
la fase siguiente de la investigacin
preliminar, de tal manera que
culminada sta el Fiscal dado el
cumplimiento de los presupuestos que
exige la ley da inicio formal del
proceso mediante la expedicin de
una Disposicin, continuando con su
labor investigadora.
As lo indica la chilena Mara Ins
Horvitz Lennon sobre la investigacin
preparatoria, que esta etapa consiste,
en la indagacin preliminar, por parte
del Ministerio Pblico y la Polica, de
334
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
los hechos denunciados que revistan
caracteres de delito Su funcin
principal es la recoleccin de
antecedentes probatorios que permitan
fundamentar la formulacin de una
acusacin en contra de una persona
por un delito determinado Es
importante destacar, que la Corte
Suprema, ha considerado, que las
etapa de investigacin preparatoria
contiene dos sub-etapas; la primera de
ellas es la etapa de las diligencias
preliminares, y la segunda que
corresponde a la investigacin
preparatoria propiamente dicha.
De esta manera se puede sealar que
la investigacin preliminar es una
etapa pre procesal que antecede a la
etapa de investigacin preparatoria
propiamente dicha en la cual se
realizan las diligencias preliminares
urgentes e inaplazables destinadas a
dar veracidad los hechos denunciados
y sobre todo determinar el grado de
delictuoso. As podemos poner como
ejemplo el estudio de la escena de los
hechos, obtener la ficha de los
presuntos implicados en un delito,
analizar el objeto, los instrumentos o
efectos del delito y de ser urgentes e
indispensables para cumplir el
objetivo de dicha etapa, se reciben las
declaraciones del denunciante, el
denunciado y de los posibles testigos
presnciales de los hechos
denunciados. En el supuesto que
existan otras diligencias por realizar y
estas no sean inaplazables y no exista
urgencia en su realizacin y se
presenten los requisitos sealado para
la formalizacin de la investigacin
preparatoria, debern realizarse en
esta etapa. Siendo es que se debe
precisar que todas las diligencias que
se desarrollen se tendrn que realizar
en mrito a una teora del caso, que
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
vienen a ser la clave del desarrollo de
las diligencias iniciales.
III. DURACIN DE LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
Esta etapa segn la norma procesal
tiene una duracin de 120 das
naturales, y que solo por causas
justificadas, dictando la disposicin
correspondiente, el fiscal podr
prorrogarla por nica vez, hasta un
mximo de 60 das naturales. Es as
que el Nuevo Cdigo de Procesal
Penal, seala que el plazo de la
investigacin preparatoria es de veinte
das, sin embargo, deja un plus
abierto, el cual es que el fiscal podr
fijar un plazo distinto segn las
caractersticas, complejidad y sostener vlidamente la imputacin
circunstancias objeto de la
investigacin , sobre este ltimo plus,
no establece un lmite, en las cuales,
muchas veces, en la prctica, se
vulneraba los plazos de las diligencias
preliminares, y por ende, exista una
vulneracin al debido proceso, al
mantenerse en zozobra la condicin
del denunciado frente a los que se le
imputaban, dado a que en algunas
ocasiones, las diligencias preliminares
poda, hasta incluso exceder el plazo
de los 120 das que dura la
investigacin preparatoria
propiamente dicha. Sin embargo, en la
sentencia mencionada lneas atrs, la
Corte Suprema ha sealado que el
plazo de las diligencias preliminares
no podr exceder en ningn caso, el
plazo de la investigacin preparatoria
propiamente dicha. Este cdigo,
tambin hace mencin interesante a
los plazos de investigacin cuando se
tratan de aquellos procesos que son
considerados como complejos, seala
la norma procesal que tratndose de
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
investigaciones complejas, el plazo de
la investigacin es de 08 meses, la
prorroga por igual plazo debe
concederla el juez de la investigacin
preparatoria . Ahora, debemos
precisar, quien es la persona que
declara la complejidad de un proceso.
Este carcter de complejidad, lo dicta
el Ministerio Publico, pero la
prorroga, solo podr ser otorgada por
el Juez de Garantas.
IV. FINALIDAD DE LA ETAPA DE
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
La investigacin preparatoria tiene
por finalidad recopilar los medios de
prueba de cargo, que sirvan al fiscal
de la investigacin preparatoria para
delictiva que recae sobre el imputado,
determinando la forma de comisin
del delito, los medios utilizados para
su perpetracin, los mviles, el grado
de perfeccin delictiva y la
individualizacin de los involucrados
de conformidad con la relevancia de
su participacin en el evento criminal,
la identidad de la vctima y la
cuantificacin de la magnitud del
dao causado por los efectos
perjudiciales de la conducta criminal;
de comn idea con lo establecido en
el art. 321 del CPP 2004334.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal del
2004, se hace eco de esta visin de la
investigacin preparatoria, al
establecer en su artculo 321. 1 que
ella persigue reunir los elementos de
cargo y de descargo, que permitan al
Fiscal decidir si formula o no
334PEA-CABRERA FREYRE, La etapa intermedia en el
Cdigo procesal penal de 2004, en AJ, t. 157, Diciembre
2006, p. 133.
335
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

acusacin (...). Por lo que la V. CARACTERSTICAS DE LA

investigacin preparatoria, como lo INVESTIGACIN
hace notar FUENTES SURIANO335, PREPARATORIA
tiene por finalidad determinar si la
conducta incriminada es delictuosa, Segn SNCHEZ VELARDE336, esta
las circunstancias o mviles de la etapa posee las siguientes
perpetracin, la identidad del autor o caractersticas:
partcipe y de la vctima, as como la A) Se inicia luego de culminada la
existencia del dao causado. La investigacin preliminar mediante una
percepcin pues de que la actividad disposicin emanada del despacho
realizada durante la investigacin fiscal. No es necesario que se agote el
preparatoria tiene como fundamento plazo de la investigacin preliminar,
servir de base al juicio de acusacin es ms, puede darse inicio a sta y si
resulta evidente. existen las pruebas suficientes pasar
seguidamente a la siguiente
La etapa preparatoria pretende contar investigacin preparatoria. Las
con los elementos probatorios que actuadas durante la investigacin
posibiliten ir a juicio, es la fase de preliminar no se repiten, lo que
preparacin para el juicio, permite dar celeridad al proceso
naturalmente, si hay pruebas de penal.
sustento. Por ello, se establece como B) Se dispone la concurrencia de las
finalidad determinar si la conducta personas imputadas, agraviadas y
incriminada es delictuosa, las testigos que no hubieren declarado en
circunstancias o mviles de la la investigacin preliminar o
perpetracin, la identidad del autor o habindolo hecho se requiera o
partcipe y de la vctima, as como la soliciten su ampliacin.
existencia del dao causado. Claro C) Se solicitan las informaciones
est, si no se evidencian tales complementarias a las entidades
presupuestos, el proceso deber pblicas o privadas.
merecer el sobreseimiento. D) Las partes pueden solicitar al
Fiscal la actuacin de diligencias que
El artculo 321 del Cdigo Procesal sean conducentes.
Penal establece que la finalidad de E) El plazo de la investigacin es de
esta investigacin preparatoria radica ciento veinte (120) das naturales, se
en la bsqueda y reunin de los podr ampliar por sesenta (60) das
elementos de conviccin, de cargo y ms; en casos complejos se podr
de descargo, que permitan al Fiscal ampliar hasta ocho (8) meses.
decidir si formula acusacin; tambin F) Culminada la investigacin
persigue que el imputado y su preparatoria, el Fiscal se decide por el
abogado puedan preparar su sobreseimiento o la acusacin,
defensa. fundamentando su decisin en
cualquiera de tales extremos.
335 GMEZ COLOMER, Juan-Luis. Instruccin del proceso
penal y principio acusatorio: La posicin del Ministerio Pblico
en Espaa y en los principales pases latinoamericanos.
Influencias europeas y norteamericanas. En: El proceso
penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. 336 SNCHEZ VELARDE, Pablo, Ob. Cit., pg. 125
Palestra Editores, Lima, 1999.

336
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
VI. FORMALIZACIN DE LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
Para la formalizacin de la
investigacin preparatoria., el fiscal
emitir disposicin que contendr: el
nombre completo del imputado; los
hechos y la tipificacin especfica
correspondiente, la cual puede ser
alternativa; el nombre del agraviado,
y, de ser posible, las diligencias que
de inmediato deban actuarse. Para
preservar el derecho de defensa del
imputado, el artculo 336.3 del
Cdigo Procesal Penal, impone la
notificacin al imputado, as como al
juez de la investigacin preparatoria.
Ahora, al regirse la investigacin
preparatoria por los criterios de
necesidad; en los casos que esta no
resulte necesaria, el fiscal puede
formular directamente su acusacin en
la medida que considere que las
diligencias actuadas preliminarmente
establecen suficientemente la realidad
del delito y la intervencin del
imputado en su comisin (artculo
336.4 del Cdigo Procesal Penal de
2004).
La actividad investigadora del
Ministerio Pblico debe siempre
regirse por los criterios de pertinencia
y utilidad. Por esta razn, el artculo
337.1 del Cdigo Procesal Penal de
2004 seala que: El fiscal realizar
las diligencias de investigacin que
considere pertinentes y tiles, dentro
de los lmites de la Ley.
La formalizacin de la investigacin
preparatoria tiene dos efectos
fundamentales, conforme precisa el
artculo 339 del Cdigo Procesal
Penal de 2004. En primer lugar, la
formalizacin de la investigacin
preparatoria produce la suspensin del
trmino de prescripcin ordinaria de
la accin penal, conforme a lo
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
previsto en el artculo 83 del Cdigo
Penal. En segundo lugar, la
formalizacin de la investigacin
preparatoria tiene como efecto la
prdida de la facultad del fiscal de
archivar la investigacin sin
intervencin judicial.
La formalizacin de la investigacin
preparatoria no solo implica la
formulacin de cargos criminales
sobre una determinada persona
(imputado), sino tambin la
legitimidad de las agencias de
persecucin de solicitar la imposicin
de medidas de coercin, as como la
constitucin de partes a instancia de
los sujetos legitimados. Empero, la
lege lata ha previsto otras
consecuencias jurdicas
importantes337. El artculo 339.1
establece que la formalizacin de la
investigacin suspender el curso de
la prescripcin de la accin penal. La
validez de la persecucin penal no
solo est condicionada a factores de
orden material, sino que tambin de
orden temporal: de que la accin
penal al tiempo de su formalizacin se
encuentre vigente, segn los plazos de
prescripcin que se desprenden de los
artculos 80 y 82 del CP; de no ser as,
se estaran iniciando causas
innecesarias en desmedro de los
principios de celeridad y de eficacia.
VII. QU PAPEL CUMPLE EL
FISCAL EN LA ETAPA DE LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA?
El Fiscal con la entrada en vigencia de
la nueva normativa procesal penal
vigente ha adquirido notoriedad y
protagonismo pues ahora ya no es un
mero recolector de datos, dejando a si
337 Ver al respecto, Libro Segundo Ttulo III. el
nuevo proceso penal peruano
337
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
su actitud pasiva ante los procesos y
pasa a ser el artfice de la
investigacin ahora es el encargado
de llevar toda la investigacin
preparatoria para luego decidir si un
hecho denunciado es o no un delito y
merece ser denunciado como tal.
Resulta necesario resaltar que de
acuerdo al inciso 4 del artculo 159
de la Constitucin Poltica que nos
rige, el Ministerio Pblico conduce
desde su inicio la investigacin del
delito.
Esta disposicin constitucional
finalmente fue desarrollada en el
Cdigo Procesal Penal vigente, de
modo que en el artculo IV de su
Ttulo Preliminar se establece con
claridad, que el Ministerio Pblico es
el titular del ejercicio de la accin
penal pblica y asume la
investigacin del delito desde su
inicio. Asimismo en el inciso 2 del
artculo 60 del citado cuerpo de
leyes, se reafirma que el Fiscal
conduce desde su inicio la
investigacin del delito, es quien da
inicio a la investigacin en cuanto
tenga sospecha de la comisin de un
hecho delictivo, promoviendo la
investigacin de oficio o a peticin de
los denunciantes.
De tal manera que el rol actual bajo la
normativa procesal penal actual se
resume en una sola palabra que es :
INVESTIGAR, lo cual implica ser el
titular, amo y seor de toda la
investigacin del delito desde que se
inicia ya sea en la misma sede fiscal o
en sede policial. Es la autoridad fiscal
la que dirige y organiza jurdicamente
la investigacin.
De tal manera que en un sistema
acusatorio como el actual, es el Fiscal
quien asume recabar y reunir las
evidencias suficientes sobre la
comisin del delito as como aquellos
338
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
que vinculen al investigado con la
materializacin del mismo. Para tal
fin cuenta con el apoyo policial, en
este caso, debe destacarse que la
funcin de investigacin de la Polica
Nacional est sujeta a la conduccin
del Fiscal. Por ello es, que se reafirma
que es el Fiscal quien decide la
estrategia de investigacin adecuada
para cada caso en concreto, programa
y coordina con quienes corresponda,
el empleo de tcnicas, pautas y
medios indispensables para lograr la
eficacia de la misma.
Cabe destacar que para el caso
particular en que la que el Fiscal
ordene la intervencin policial, debe
de precisar el objeto de la misma as
como las formalidades especficas que
deben de reunir los actos de
investigacin para garantizar su
validez, evitando posteriores
cuestionamientos.
En el marco de la investigacin
preparatoria el Fiscal puede disponer
la concurrencia del investigado,
agraviado, testigos, peritos y dems
personas que se encuentren en la
posibilidad de informar sobre las
circunstancias tiles y necesarias para
los fines de la investigacin.
La investigacin del delito en su fase
preliminar resulta fundamental
conforme a lo sealado en los
numerales anteriores, pues a partir de
su concrecin fctica el fiscal est en
la posibilidad de acopiar todo el
material probatorio de cargo y de
descargo que le permita para el primer
supuesto probar el hecho delictivo y la
responsabilidad penal del sujeto
activo; existiendo esa posibilidad de
que ante la inexistencia de suficientes
actos de investigacin pueda archivar
la causa durante el plazo de la
investigacin preliminar o habindose
formalizado la investigacin
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
preparatoria, requerir el
sobreseimiento del caso.
Es indudable que la etapa de la
investigacin preparatoria,
entendindose que la misma
comprende las diligencias
preliminares, es una fase nica,
dinmica y flexible, la cual se realiza
bajo la directa conduccin del Fiscal,
de quien depender el xito o el
fracaso de la misma. Es relevante
advertir que, el resultado de la
investigacin entre otros, depende
mucho de que la autoridad fiscal
dentro del marco de sus funciones y
siendo quien dirige la investigacin
del delito, haya dispuesta las medidas
razonables y necesarias para proteger
y aislar indicios materiales de los
lugares donde se investigue
determinado hecho delictuoso, a fin
de evitar la desaparicin o destruccin
de los mismos.
Todo lo expuesto permite advertir el
importante rol del representante del
Ministerio Pblico en el actual
sistema acusatorio, en el que han
quedado plenamente diferenciadas las
funciones de investigar y de juzgar.
Sin duda alguna, la investigacin del
delito tiene a un nuevo protagonista,
un actor que tiene un rol primordial en
lograr el esclarecimiento de los
hechos de naturaleza delictiva, ya sea
hallando pruebas de cargo como de
descargo que lo llevaran a actuar con
objetividad, bien para acusar al
responsable del delito o para requerir
el sobreseimiento de la causa. La
responsabilidad que actualmente recae
sobre el Fiscal es trascendental, el
xito o el fracaso de un caso
depender de una buena o dbil
investigacin, la que se encuentra bajo
su conduccin y direccin.
Corresponde ahora que la labor del
Fiscal sea an ms firme y slida ante a.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
el reto que impone el nuevo sistema
procesal penal, en el que las partes
antagnicas, debaten en igualdad de
armas, en la que se encuentran
garantizados el respeto a los derechos
fundamentales del investigado as
como revalorada la vctima del delito
y en la que la autoridad jurisdiccional
realmente es un Juez de garantas, que
se limita a juzgar sin verse
contaminado por actuaciones de
investigacin.
VIII. QUE FUNCIN CUMPLE
EL JUEZ EN LA ETAPA DE
INVESTIGACIN
PREPARATORIA?
Una de las caractersticas principales
del sistema acusatorio formal es la
separacin de las funciones de
instruccin, acusacin y decisin o
fallo. De estas caractersticas deriva el
derecho fundamental al "juez
imparcial" o "juez no prevenido".
El derecho a un juez imparcial - o
principio de imparcialidad- haba sido
estudiado en relacin con los
instrumentos procesales que tenan
por objeto impedir que un juez
comprometido de alguna manera con
las partes o el conflicto pudiera
conocer vlidamente de ella. Aunque
no se puede lisa y llanamente
despreciar las caractersticas del Juez
de nuestro anterior sistema
inquisitivo, lo cierto es que l ha sido
completamente desplazado por la
consideracin de los efectos que, en el
derecho a juez imparcial, tienen las
desviaciones del principio acusatorio.
La figura del Juez para dicha
investigacin que, en esencia, cumple
funciones de garanta para efecto de
las decisiones ms importantes que se
dictan durante dicha etapa, entre las
principales:
Decide el apersonamiento de
339
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
las partes en el proceso, por ejemplo,
del actor civil o tercero civil
responsable.
b. Dicta las medidas cautelares o
coercitivas, a pedido del fiscal o las
partes, sea imponindolas o normas, se vicia el nuevo espritu que
varindolas, como ya se ha dicho.
c. Se pronuncia sobre la actuacin
de determinadas diligencias de
investigacin cuando sean rechazadas
por el Fiscal.
d. Dirige la audiencia en donde
decide los pedidos formulados por las
partes con intervencin de las mismas.
e. Decide la actuacin de la
prueba anticipada tanto en fase
preparatoria o intermedia.
f. Dicta la resolucin de
sobreseimiento del proceso.
g. Dirige la etapa intermedia del
proceso.
Con la instauracin del Nuevo Cdigo
Procesal Penal se ha instituido la idea
de un juez rbitro de la contienda,
donde la imparcialidad es garanta de
la igualdad de armas; no obstante ello,
con el artculo 385, referido a la
prueba de oficio, se abren las puertas
a rezagos inquisitivos. Si el Juez
dispone una investigacin
suplementaria o excepcionalmente en
el debate la actuacin oficiosa de
pruebas, es que tiene dudas, lo que de
alguna forma, aplicando el principio
del in dubio pro reo, lo debiera llevar
a la absolucin; pero preocupado por
qu la pretensin punitiva no se ha
dado o no va poder ser acogida, ayuda
al actor, esto es, al Ministerio Pblico,
lo que nos impide afirmar que est
actuando realmente con
imparcialidad.
Es evidente tambin, que cuando el
Juez asume ese rol, no ignora a quien
va beneficiar: de hecho que no va ser
al imputado, dado que ste no tiene
nada que probar pues se presume
340
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
inocente. Lo que realmente hace la
prueba de oficio es auspiciar y generar
el material probatorio necesario para
la imposicin de la condena. En
conclusin, al introducir este tipo de
debe tener nuestro Sistema Procesal;
se lapida realmente el principio de
presuncin de inocencia e igualmente
el de imparcialidad del Juez. Todo en
aras supuestas, de garantizar la
verdad y la eficiencia. Si se ha
tomado la valiente decisin de
reformar el sistema de justicia penal y
generar esta gran revolucin en el
Per, implementando un nuevo
Cdigo Procesal Penal inspirado en el
modelo acusatorio, que es la propia
constitucionalizacin del proceso, se
debe asumir en su totalidad tal modelo
y no crear esta suerte de injerto donde
an se mantengan rezagos del viejo
sistema inquisitivo, pues esto acarrea
el peligro de arrastrar a un nuevo
fracaso al sistema procesal penal
peruano.
IX. ETAPAS DENTRO DE LA
INVESTIGACN
PREPARATORIA
Como ya se haba precisado en el
concepto del presente ensayo la
Investigacin Preparatoria como
primera etapa del proceso comn
tiene dos fases: la investigacin
preliminar (diligencias preliminares) y
la Investigacin Preparatoria
propiamente dicha o formalizada. El
Fiscal si lo cree necesario puede
recurrir a las diligencias preliminares.
Corroborando lo antes mencionado
decimos que, las diligencias
preliminares constituyen los primeros
actos de investigacin, de
averiguacin, que realizan los rganos
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de persecucin. BINDER338
argumenta al respecto que la fase
preliminar o preparatoria del proceso
penal es una fase de investigacin, y
entiende a la investigacin como una
actividad eminentemente creativa, en
la que se trata de superar un estado
de incertidumbre mediante la
bsqueda de todos aquellos medios
que puedan aportar la informacin
que acabe con esa incertidumbre. Se
trata pues, de la actividad que
encuentra o descubre los medios que
servirn como prueba en el proceso.
La existencia de la investigacin
preliminar a cargo del Fiscal slo es
posible y factible en el marco de un
sistema penal inspirado en el principio
acusatorio, ya que surge como
consecuencia necesaria de la adopcin
de aquella forma de enjuiciamiento: al
separar definitivamente la funcin
requirente de la persona del Juez,
encomendndosela al Ministerio
Pblico (rgano natural para ejercer la
pretensin represiva), resulta claro
que la tarea preliminar al eventual
ejercicio de la accin penal debe
quedar en manos del mismo rgano
requirente339.
El profesor Pablo SNCHEZ
VELARDE340 seala que el Ministerio
Pblico conduce, orienta la
investigacin del delito, sta direccin
va a significar una frmula de
estrategia de investigacin desde una
perspectiva tcnico jurdica; va a
significar tambin que el Fiscal
ordene y oriente a la polica sobre los
elementos de juicio investigatorios
338 Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio, Alternativas, Lima
2002, p. 45.
339 Ral NUEZ OJEDA, La instruccin del Ministerio Pblico
o fiscal. Un estudio comparado entre la situacin de Chile y
Espaa, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal,
N01, Lima 200, p. 252.
340 La Etapa Investigatoria en el nuevo Cdigo Procesal
Penal, p. 32.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
necesarios para sustentar vlidamente
la promocin de la accin penal; el
fiscal le va a decir a la polica qu tipo
de elementos probatorios se necesita
que practique, se va a encargar de
hacer los seguimientos, de practicar
las pericias; se trata de una frmula de
direccin tcnico jurdica pues el
fiscal no va a actuar como polica ya
que la polica obviamente se ha
preparado estudiando Criminalstica.
La investigacin preparatoria se erige
en la primera etapa del proceso penal,
aquella orientada hacia los objetivos
que el legislador ha enmarcado en el
artculo 321.1; por una parte, que el
fiscal pueda obtener una serie de datos
de informacin que en conjunto sean
susceptibles de poder integrar las
proposiciones fcticas que puedan
probar su teora jurdica en la etapa de
juzgamiento; y a la defensa, adjuntar
tambin evidencias, que puedan
destruir y/o enervar la teora del caso
propuesta por el fiscal, lo que no
significa que ello no pueda consistir
en la formulacin de su propia teora
(inocencia). Los actos de
investigacin no constituyen
verdaderas pruebas, sino solo las
preparan para el juicio oral o fase de
plenario que no tiene por finalidad
revisar la actuacin del juzgado de
instruccin como si se tratase de una
fase de recurso, sino de prcticas las
pruebas propuestas por la acusacin y
la defensa en apoyo de sus respectivas
tesis341.
La iniciacin formal del proceso
penal, cuando el fiscal formaliza la
investigacin preparatoria (IP),
importa incidencias jurdicas de
341RIF SOLER, Jos Mara y otros. Derecho Procesal
Penal, (nociones bsicas, jurisprudencia esencial). Editorial
Comares, 1999.p. 261.
341
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
relevancia, en lo que respecta a la
posibilidad de que el imputado pueda
ser pasible de medidas de coercin
procesal (artculo 253.1), de que los
sujetos legitimados puedan
constituirse en partes procesales, de
que la relacin adversarial342 pueda
plasmarse en las audiencias bajo las
caractersticas de la contradiccin
publicidad e inmediacin; de forma
concreta, que pueda recaer sobre el
imputado una sancin punitiva,
siempre y cuando se cumpla con las
reglas del juzgamiento.
De forma resumida, diremos que con
la iniciacin formal de la IP nace
formalmente el juicio de imputacin
delictiva, incidiendo en el
renacimiento de una serie de derechos
a favor del imputado. En principio, es
posible afirmar que la imputacin
nace o bien con el requerimiento
fiscal de la instruccin en causas que
comienzan por denuncia, o desde el
acta inicial de la prevencin llevada a
cabo por la autoridad pblica en casos
de flagrancia343.
X. EL PLAZO DE LA
INVESTIGACIN
PREPARATORIA
Esta etapa de investigacin culmina
cuando se han alcanzado los objetivos
propuestos o con el vencimiento de
los plazos sealados, no se
contemplan plazos excepcionales. De
tal manera que se tendr que decidir
por parte del Fiscal el paso o no a la
fase intermedia del proceso.
Para alcanzar la finalidad
mencionada, en esta primera etapa, se
342 La relacin jurdico-procesal que se entabla en el proceso
cobra vida en la formalizacin de la IP.
343 GOROSTIAGA, Manuel. J. El secreto y la publicidad del
sumario en el Cdigo Penal de la Nacin, En: Garantas
Constitucionales en la Investigacin Penal. Un estudio crtico
de la jurisprudencia. Buenos Aires, 2006, Pg. 243.
342
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
debe respetar y seguir una secuencia
con sus respectivos actos procesales y
correspondientes plazos. En primer
lugar, mencionamos a las Diligencias
Preliminares o la denominada
Investigacin Preliminar, que se
llevan a cabo netamente en sede
Fiscal, tras el conocimiento de la
Notitia Criminis o Primera Noticia del
Crimen, ante la cual el Fiscal podr
actuar de Oficio, a Pedido de la Parte
Agraviada, por Accin Popular o por
Noticia Policial, en la cual se
realizaran los actos ms urgentes e
inaplazables que permitan determinar
si han tenido lugar los hechos
denunciados o conocidos, la cual tiene
un periodo de 20 das que podr ser
ampliado segn la complejidad del
caso; el cual una vez culminado, el
Fiscal, proceder a la Calificacin de
la Denuncia, teniendo diversas
alternativas a disponer: el archivo de
la denuncia, ordenar la Intervencin
de la PNP (falta de identificacin del
autor), Reserva Provisional de la
Investigacin (denunciante ha omitido
requisito de procedibilidad),
Formalizacin y Continuacin de la
Investigacin Preparatoria o
Acusacin Directa (automticamente
se pasa a la Etapa Intermedia al
establecerse la realidad suficiente del
delito y la intervencin en su
comisin del imputado). De optarse,
por la Formulacin y Continuacin de
la Investigacin Preparatoria, se
realizan los actos de investigacin
correspondientes, para elucidar los
hechos y responsabilidades; para lo
cual se tiene un plazo de 120 das
naturales prorrogables por 60 das
(casos simples) u 8 meses
prorrogables por el mismo periodo
(casos complejos), con lo cual se da
por finalizada la etapa de
Investigacin Preparatoria. Sin
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

embargo, el Fiscal debe emitir un

pronunciamiento, en base a la etapa XII. BIBLIOGRAFA
desarrollada, los cuales pueden ser el
Requerimiento de Sobreseimiento o - BALLBE, Manuel, La Polica y la
Formulacin de la Acusacin dentro Constitucin,- polica y Sociedad
del trmino de 15 das, con dicho Democrtica Alianza
pronunciamiento, que ser objeto de Universidad, Madrid Espaa,
debate, se da inicio a la Etapa 1983.
Intermedia; y por consiguiente a la del - CARNELUTTI, Francesco,
Juzgamiento. sistema de Derecho Procesal
XI. CONCLUSIONES Civil, Tomo II, Editorial El
- A modo de conclusin se puede Ateneo, Buenos Aires Argentina-
decir que la Investigacin Preparatoria 1944.
tiene como objetivo reunir todos los - GMEZ COLOMER, Juan-Luis.
elementos de conviccin, de cargo o Instruccin del Proceso Penal y
descargo que permitan al Fiscal Principio Acusatorio: La
decidir si formula acusacin o si Posicin del Ministerio Pblico
archiva el proceso, por no encontrar en Espaa y en los Principales
pruebas suficientes para determinar un pases Latinoamericanos.
hecho como delictivo. Influencias Europeas y
- Asimismo podemos agregar que Norteamericanas. En: El
para formalizar una investigacin Proceso Penal en el Estado de
preparatoria es necesario que existan Derecho. Diez Estudios
indicios reveladores de la comisin de Doctrinales. Palestra Editores,
un delito y de la vinculacin del Lima, 1999.
imputado en su comisin, adems que - GOROSTIAGA, Manuel. J. El
se haya identificado a su autor y que Secreto y la Publicidad del
no se presenten causas de extincin de Sumario en el Cdigo Penal de la
la accin penal. Nacin, En: Garantas
- Al termino de la de la Investigacin Constitucionales en la
Preparatoria el Fiscal, puede: a) Investigacin Penal. Un Estudio
Solicitar el Sobreseimiento; en caso Crtico de la Jurisprudencia.
que el que el objeto de la causa no se Buenos Aires, 2006.
halla realizado o no puede atribuirse - INSTRUCCIN E
al imputado; el hecho imputado no es INVESTIGACIN
tpico o concurre una causa de PREPARATORIA, Lo nuevo del
justificacin de inculpabilidad o de no Cdigo Procesal Penal del 2004,
punibilidad; la accin penal se ha sobre la Etapa de Investigacin
extinguido; o , no existe Preparatoria del delito
razonablemente la posibilidad de Presentacin de Vctor Cubas
incorporar nuevos datos a la Villanueva, Edicin Octubre del
investigacin y no haya elementos de 2009 Gaceta Jurdica.
conviccin suficientes para solicitar el - NUEZ OJEDA, Raul. La
enjuiciamiento del imputado; b) Instruccin del Ministerio
Formular Acusacin, con lo cual se da Pblico o Fiscal. Un Estudio
inicio a un proceso penal en la va comparado entre la situacin de
judicial. Chile y Espaa, Revista Peruana

343
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

de Doctrina y Jurisprudencia
Penal, N01, Lima 200.
- PEA-CABRERA FREYRE,
La Etapa Intermedia en el
Cdigo Procesal Penal de 2004,
en AJ, t. 157, Diciembre 2006.
- RIF SOLER, Jos Mara y
otros. Derecho Procesal Penal,
(nociones bsicas, jurisprudencia
esencial). Editorial Comares,
1999.
- SAGUS, Nstor Pedro,
Carrera Fiscal, En E.D.T N
106, Buenos Aires 1984.
- SAN MARTIN CASTRO, Cesar;
Derecho Procesal Penal, Tomo I.

344
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

PRINCIPIOS PERTINENTES AL
OBJETO DEL PROCESO ESPECIAL
DE TERMINACIN ANTICIPADA

Por:

MENDOZA MORALES, PABLO EDISON

Doctor En Derecho
Fiscal Adjunto Provincial

345
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

346
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

PRINCIPIOS
PERTINENTES
AL OBJETO DEL PROCESO
ESPECIAL DE TERMINACIN
ANTICIPADA
RESUMEN: Concluye el autor que, al tratarse de un mecanismo que tiene por objeto agilizar el
curso del proceso gracias a la supresin del juicio oral, la posibilidad de instar la terminacin
anticipada depender de la fase en que se encuentre el proceso penal. As, establece el artculo
468.1 del CPP que podr instarse la terminacin anticipada desde que el Ministerio Fiscal
formaliza la continuacin de la investigacin preparatoria y hasta antes de formular acusacin, es
decir, durante la investigacin preparatoria propiamente dicha.
Palabras Clave: Proceso penal, terminacin anticipada, oportunidad, imputado, juicio oral.

ABSTRACT: The author concludes that, being a mechanism that aims to speed up the
proceedings due to the abolition of the trial, an opportunity to call early termination will depend
on the stage of the criminal process are. Thus, Article 468.1 states that the CPP can be
encouraged from early termination formalizes the prosecution continued until the preliminary
investigation before bringing charges, during the preparatory research itself.
Keywords: criminal proceedings, early termination, opportunity, defendant, trial.

Sumario:

1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD 4.

PRINCIPIO DE PRESUNCIN DE INOCENCIA 5. PRINCIPIO DE DEFENSA 6. TRMITE
DEL PROCESO ESPECIAL DE TERMINACIN ANTICIPADA 7. LEGISLACIN
COMPARADA 7.1. Sistema Italiano 7.2. En el Sistema Espaol 7.3. En el Sistema Argentino 7.4.
En el Sistema Colombiano 7.5. En el Sistema Estadounidense 8. CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES 9. BIBLIOGRAFA.

instaurado la institucin del plea

1. INTRODUCCIN
bargaining, concebida como la

L a prctica la totalidad de los posibilidad de concluir, y en algunos

juristas coincide en la
influencia de la tradicin
jurdica anglosajona en la construccin
de nuestros ordenamientos procesales y,
en realidad, puede afirmarse que pocos
son los sistemas jurdicos que no han
casos evitar, el proceso tras la
negociacin entre el fiscal y la defensa,
homologada posteriormente por el
rgano judicial. Esta influencia no ha
supuesto una reproduccin del modelo

347
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
criminal americano por el contrario,
presentan sustanciales diferencias con
este sino su modulacin, dirigida a
conseguir que se adapte a los sistemas
jurdicos continentales, en los que tiene
recordemos plena vigencia el
principio de legalidad.
Un importante sector doctrinal ha
alertado de los riesgos de la
generalizacin de un modelo de justicia
negocial, a propsito del debate en torno
al futuro de la justicia penal. Las crticas
ponen el acento en la necesidad de
tomar conciencia del riesgo que supone
una administracin de justicia penal en
extremo dependiente de la solucin de
los conflictos de manera negociada, que
podra llegar a eludir los costes humanos
y materiales que exige la sustanciacin
de un proceso con todas las garantas, lo
que, como advierte Cabezudo
Rodrguez, puede derivar en una
relajacin de los instrumentos de
control. Las objeciones tambin aluden
al amplio margen de renuncia que para
las partes entraa la alternativa negocial,
pinsese sino en la renuncia a los
principios de inmediacin, de oralidad,
al contradictorio, a la publicidad del
juicio, a la impugnacin, a la formacin
de la prueba ante el juez.
Estas consideraciones resultan acertadas
cuando se dirigen contra aquellos
sistemas que, en la prctica, potencian la
negociacin en detrimento de la
solucin tradicional, cual es la
sustanciacin del proceso penal, pero no
se justifican si tal sistema constituye
nica y exclusivamente un mecanismo
para la solucin de determinados y
puntuales asuntos, como delitos
flagrantes o de escasa lesin, liberando
as recursos y tiempo para afrontar las
grandes y complejas causas penales,
tales como el trfico ilcito de drogas,
348
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
delincuencia econmica y organizada,
terrorismo, etc.
En el mbito latinoamericano, resulta
ilustrativa la opcin del legislador
peruano en el moderno Cdigo Procesal
Penal de 2004, que articula una
regulacin sistemtica y uniforme,
construida sobre la base del modelo
italiano, dirigida a la conclusin del
proceso en la fase de investigacin, ante
el juez encargado de la investigacin
preparatoria.
En el presente ensayo, enfoco a este
novedoso instituto procesal dentro del
estudio de sus principios, los mismos
que le dan forma y sentido.
2. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. CONCEPTO DE PROCESO
DE TERMINACIN
ANTICIPADA
De acuerdo al modelo acusatorio
asumido en el nuevo proceso penal
peruano, el Cdigo que lo regula;
(Cdigo Procesal Penal), prev diversos
mecanismos procesales para obtener una
solucin rpida y efectiva del conflicto
jurdico penal derivado de la comisin
de un hecho delictivo, pudiendo
aceptarse la siguiente clasificacin:
1) Por decisin del Fiscal:
proceso inmediato (Arts. 446
al 448 del CPP) y acusacin
directa. (Art. 336, inc. 4 del
CPP)
2) Por acuerdo del imputado y
la vctima: principio de
oportunidad (Art. 2 del CPP)
3) Por acuerdo del Fiscal y el
imputado: terminacin
anticipada (Arts. 468 al 471),
colaboracin eficaz (Arts. 472
al 481 del CPP) y conclusin
anticipada (Art. 372 del CPP).
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Barona Villar sostiene que el consenso
opera de modo bsico sobre el tipo de
pena y sobre la calificacin jurdica y
como efecto reflejo, sobre el
procedimiento, al determinar una
particular clausura del mismo344
El objeto de la negociacin es, pues la
pena, aunque desde ya es del caso
puntualizar, siguiendo a Pedro Butron
Balia, que ello no importa negociar el
cargo que se imputa o una pena distinta
a la prevista legalmente, lo que a
nuestro juicio revela que este instituto
respeta las fuentes mismas del principio
de legalidad, en todas sus
dimensiones345
Para Glvez Villegas, el proceso de
terminacin anticipada se erige como
una herramienta de celeridad procesal
que privilegia el principio de
oportunidad sobre el de legalidad para
posibilitar un mecanismo de negociacin
entre el fiscal y el imputado que, previa
aprobacin judicial, conduzca a la
culminacin del proceso, sin necesidad
de ir al juicio oral. (346)
Ahora bien, de acuerdo al Tribunal
Constitucional Peruano el PROCESO
ESPECIAL DE TERMINACION
ANTICIPADA, es un acuerdo entre el
procesado y la fiscala con admisin de
culpabilidad de alguno o algunos cargos
que se formulan, permitindole al
encausado la obtencin de la
disminucin punitiva. Cesar San Martn
Castro seala, por su parte, que el
344 BARONA VILLAR, Silvia La Conformidad en el
Proceso Penal. Primera Edicin Tirant lo Blanch-Valencia
1994, pg. 116
345 BUTRON VILLAR, Pedro La del Acusado en el Proceso
Penal. Primera Edicin, Editora MC GRAW HILL, Madrid
1998, pg. 135.
346 GALVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino; RABANAL
PALACIOS, William; CASTRO TRIGOSO, Hamilton - EL
CODIGO PROCESAL PENAL comentarios descriptivos,
explicativos y crticos- Jurista Editores Lima 2008. Pg.
886
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
procedimiento de terminacin
anticipada se sita en la necesidad muy
sentida de conseguir una justicia ms
rpida y eficaz, aunque respectando el
principio de legalidad procesal, la idea
de simplificacin del procedimiento
parte en este modelo del principio de
consenso347, lo que significa que este
proceso habr cumplido el objetivo
solamente si el imputado y el fiscal
llegan a un acuerdo sobre las
circunstancias del hecho punible; la
pena (Calidad y cantidad); la reparacin
civil y las consecuencias accesorias a
imponer
2.2. PRINCIPIOS IMPLCITOS
EN EL PROCESO DE
TERMINACIN
ANTICIPADA
a) Definiciones
Para empezar veamos cmo define la
doctrina el principio de oportunidad,
para BUTRN BALIA (1998)
siempre ha de estar referido a las
facultades y lmites de los poderes
pblicos, a las facultades de actuacin
del rgano de la acusacin pblica en el
mbito del proceso; por tal motivo no
estn comprendidos en el principio
deoportunidad las distintas
manifestaciones de disponibilidad
procesal que pueden corresponder al
ofendido o al inculpado.
DE LA OLIVA SANTOS (2000)
plantea una definicin semejante
haciendo hincapi en la limitacin
discrecional que tiene el Ministerio
Pblico para la aplicacin de principio
de oportunidad, con lo que hace
referencia a la oportunidad pura y a la
reglada, es decir, pura cuando el
Ministerio Pblico es libre para formular
347SAN MARTIN CASTRO, Cesar Derecho Procesal
Penal, Volmen II, Editorial Grijley, Lima 2006.
349
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
o no la acusacin y los trminos en que
pude hacerlo, y reglada cuando, sobre la
base generalizada del principio de
legalidad, se admiten por excepcin
facultades de oportunidad (Contreras
Alfaro,2005).
CHOCANO NEZ (1999) es otro
autor que coincide con la definicin
anotada y pone de manifiesto el
desacierto que supone la denominacin
principio de oportunidad, ya que el
fiscal no ejercita a accin penal por
razones temporo-espaciales, como
sugiere la denominacin, sino por
razones de escasa punibilidad.
El Principio de Oportunidad se instituye
como un requerimiento de carcter
poltico-criminal con la finalidad de
evitar incidencias en cuanto a
sobrecarga procesal, as como al
hacinamiento carcelario; del mismo
modo su aplicacin tambin permite
evitar procedimientos y sanciones,
muchas veces tardas e innecesarias.
Esta misma mecnica tambin opera con
la Terminacin Anticipada. (San Martn
Castro, 2000).
b) Aplicacin
El artculo 2 del Cdigo Procesal Penal
establece tres supuestos para la
aplicacin del Principio de Oportunidad:
a.- Agente afectado por el delito
(Inciso 1 art.2):
Es el caso del infractor-vctima o
agente que resulta vctima del delito que
cometi pudiendo ser doloso o culposo
para aquellos de mediana y mnima
lesividad social; determinando la falta
de inters pblico de punicin, no
requiere reparar el dao debido a que el
autor ha sufrido una afectacin grave
sobre sus propios bienes jurdicos o su
futuro entorno familiar.
350
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
b.- Mnima Gravedad del Delito
(Inciso 2):
Que los delitos insignificantes o
denominados de bagatela cuya
reprochabilidad es escasa y cuando el
bien jurdico se protege es de menor
relevancia pudiendo ser doloso o
culposo, pero se requiere que la pena
mnima no supere los 2 aos de pena
privativa de la libertad, no afecte
gravemente el actuar pblico ni el
agente sea funcionario pblico que
genera en la comisin del hecho
delictuoso en ejercicio de sus funciones;
se fundamenta en polticas
descriminalizadoras y efectivo
instrumento procesal penal.
c.- Mnima Culpabilidad del Agente
(Inciso 3):
Est referida a la autora o participacin
mnima del agente en la comisin del
ilcito penal. La mnima culpabilidad del
autor debe valorarse atendiendo los
casos que la ley faculta disminucin de
pena por consideraciones personales del
autor o el hecho que se investiga; no es
procedente si el autor es funcionario
pblico que delinqui en ejercicio de su
cargo. (Dra. Rosa Ruth Benavides
Vargas- Ex Vocal Titular de la Segunda
Sala Penal- Corte Superior de Justicia de
Lambayeque. )
3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Concepto
El principio de legalidad conocido bajo
el axioma nullum crimen, nulla
poena sine lege acuado por el jurista
alemn Paul Johann Anselmvon
Feuerbach, consiste en aquel mandato
por el cual una persona no puede ser
sancionada si es que su conducta
desaprobada no se encuentra totalmente
regulada en la ley. Es por tal motivo que
seala que nadie podr ser sancionado o
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
penado si es que su comportamiento no
se encuentra constituido como un delito
o falta en el ordenamiento jurdico al
momento de su realizacin. (Art. II
Ttulo Preliminar del C.P. yart. 2, inc.
24, literal d) de la Constitucin Poltica
del Per).
El principio de legalidad ha sido
adoptado por los convenios y
declaraciones ms importantes que se
han dado en nuestros tiempos: la
Declaracin Universal de Derechos
Humanos, el Convenio Europeo para la
Proteccin de los Derechos Humanos y
el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos
El principio de legalidad se constituye
como el ms importante y principal
lmite frente al poder punitivo del
Estado, pues ste slo podr aplicar la
pena a las conductas que, de manera
previa, se encuentren definidas como
delito por la ley penal. De esta manera,
el principio de legalidad puede
percibirse como una limitacin al poder
punitivo del Estado y como una
garanta, pues las personas slo podrn
verse afectadas en sus derechos
fundamentales cuando sus conductas se
encuentren prohibidas previamente por
la ley. Recuperado de http://egacal.e-
ducativa.com/upload/CNMPenal.pdf
Garantas
La doctrina reconoce cuatro garantas:
a) Garanta criminal (nullum crimen
sine lege)
Esta garanta seala que no se puede
definir como conducta delictiva a
aquella conducta que no se encuentra
previamente sealada en la ley y, mucho
menos, posteriormente, castigarla con
pena y/o medida de seguridad. Por ende,
se entiende que se califica como delito
aquello que slo la ley lo expresa sin
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
importar si aquella conducta sea
considerada reprochable y/o lesione el
Derecho (principio de legalidad
criminal). De esta manera, se prohbe la
creacin de conductas criminales por va
judicial ya que dicha misin le
corresponde a la ley penal.
b) Garanta penal (nulla poena sine
lege)
Esta garanta seala que no se puede
imponer a la persona una pena o medida
de seguridad que no se encuentre
establecida en el Cdigo. De esta
manera, un sector de la doctrina sostiene
que no pueden asignarse ms penas que
las implantadas por el legislador en cada
cuestin, hallndose vedado sustituir por
otra la penalidad prevista en cada figura
delictiva y, ms an, inventar penas.
Es por ello que tambin recibe el
nombre de principio de legalidad penal.
c) Garanta jurisdiccional
Esta garanta sostiene que nadie puede
ser sancionado ni castigado sino slo a
travs de un juicio formal, en el cual se
respeten las garantas constituidas por la
ley penal. Tambin es conocido como
principio de legalidad procesal.
d) Garanta de ejecucin penal
Esta garanta parte de la premisa de que
toda pena tiene que ser cumplida,
ejecutada y aplicadas. Partiendo de ello,
esta garanta se sustenta bajo el axioma
siguiente: No puede ejecutarse pena
alguna sino en la forma prevista por la
ley. Esta garanta es conocida como
principio de legalidad en la ejecucin348.
4. PRINCIPIO DE PRESUNCIN
DE INOCENCIA
Aspectos Importantes
348 http://egacal.e-ducativa.com/upload/CNMPenal.pdf
351
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
El estado jurdico de inocencia,
conocido por todos como presuncin
de inocencia, es uno de los elementos
esenciales que integran al garantismo
procesal. Est condicin de derecho de
la persona frente al ius puniendi del
Estado ha sido tratada por los autores en
el estudio del principio de inocencia y
de sus repercusiones en los diversos
mbitos de la justicia penal, principio
que es fundamento inmediato de otros y
que junto con l conforman una de los
principales directrices de un moderno
modelo de enjuiciamiento criminal,
cuales, la garanta del proceso justo.
De esta manera, Beccaria (1974), en su
obra capital De los Delitos y de las
Penas establece que la presuncin de
inocencia es un principio necesario,
manifestando que: un hombre no puede
ser llamado reo antes de la sentencia del
juez, ni la sociedad puede quitarle la
pblica proteccin sino cuando est
decidido que ha violado los pactos bajo
los que fue concedida.(Pg. 119).
La presuncin de inocencia no slo es
un principio procesal sino que adems es
un derecho fundamental, el cual
garantiza que cualquier ciudadano no
sea condenado sin el previo movimiento
mnimo de las diligencias probatorias,
mediante adecuados medios de prueba,
con excepciones claro est de la "prueba
prohibida" que la ley declara "expressis
verbis"
Naturaleza de la Presuncin
Inocencia
La presuncin de inocencia sienta sus
bases en postulados que denotan su
naturaleza. Es as que siguiendo la
doctrina descrita por Miguel ngel
Montas Pardo (1999) se tiene lo
siguiente:
352
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
A) La Presuncin de Inocencia como
Garanta Bsica del Proceso Penal
La presuncin de inocencia es, en
primer lugar, el concepto fundamental
en torno al cual se construye el modelo
de proceso penal, concretamente el
proceso penal de corte liberal, en el que
se establecen garantas para el imputado.
Desde esta perspectiva, la presuncin de
inocencia constituye, en el mbito
legislativo, un lmite al legislador frente
a la configuracin de normas penales
que implican una presuncin de
culpabilidad y conllevan para el acusado
la carga de probar su inocencia.
B) La Presuncin de Inocencia como
Regla de Tratamiento del Imputado
La presuncin de inocencia tambin
puede entenderse como un postulado
directamente referido al tratamiento del
imputado durante el proceso penal,
conforme el cual habra de partirse de la
idea de que el imputado es inocente y,
en consecuencia, reducir al mnimo las
medidas restrictivas de derechos del
imputado durante el proceso.
C) La Presuncin de Inocencia como
Regla de Juicio del Proceso
La principal vertiente del derecho a la
presuncin de inocencia es su
significado como regla probatoria del
proceso penal. La presuncin de
inocencia, en este sentido, puede
considerarse como una regla
de directamente referida al juicio de hecho
de la sentencia penal, con incidencia en
el mbito probatorio, conforme a la cual
la prueba completa de la culpabilidad
del imputado debe ser suministrada por
la acusacin, imponindose la
absolucin del inculpado si la
culpabilidad no queda suficientemente
demostrada.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
D) La Presuncin De Inocencia Como
Presuncin Iuris Tantum
En cuanto presuncin iuris tantum, la
presuncin de inocencia determina la
exclusin de la presuncin inversa de
culpabilidad criminal de cualquier
persona durante el desarrollo del
proceso, por estimarse que no es
culpable hasta que as se declare en
Sentencia condenatoria, al gozar, entre
tanto, de una presuncin Iuris Tantum
de ausencia de culpabilidad, hasta que
su conducta sea reprochada por la
condena penal, apoyada en la acusacin
pblica o privada, que aportando
pruebas procesales logre su aceptacin
por el Juez o Tribunal, en relacin a la
presencia de hechos subsumibles en el
tipo delictivo, haciendo responsable al
sujeto pasivo del proceso (Pg. 38)
Alcances de la Presuncin de Inocencia
La presuncin de inocencia constituye
para unos un derecho y para otros una
garanta. Siguiendo al espaol Jaime
Vegas Torres, citado por Csar San
Martn Castro (1999) presenta tres
alcances:...1)Como concepto
fundamental en torno al cual se
construye todo un modelo de proceso
penal, en el que se mira
fundamentalmente a establecer garantas
para el imputado frente a la actuacin
punitiva estatal. 2)Como postulado
directamente referido al tratamiento del
imputado durante el proceso penal,
conforme al cual habra de partirse de la
idea de que el inculpado es inocente y,
por tanto, reducir al mnimo las medidas
restrictivas de derechos en el tratamiento
del imputado durante el proceso. 3)
Como una regla directamente referida al
juicio de hecho de la sentencia penal,
con incidencia en el mbito probatorio,
conforme a la cual, la prueba completa
de la culpabilidad del imputado debe ser
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
suministrada por la acusacin,
imponindose la absolucin del
Inculpado si la culpabilidad no queda
suficientemente demostrada.(Pg.67)
5. PRINCIPIO DE DEFENSA
Concepto
Por derecho de defensa, puede
entenderse el derecho fundamental que
asiste a todo imputado y a su Abogado
defensor a comparecer inmediatamente
en la instruccin y a lo largo de todo el
proceso penal a fin de poder contestar
con eficacia la imputacin o acusacin
contra aqul existente, articulando con
plena libertad e igualdad de armas los
actos de prueba, de postulacin e
impugnacin necesarios para hacer valer
dentro del proceso penal el derecho a la
libertad que asiste a todo ciudadano que,
por no haber sido condenado, se
presume inocente. La vigencia del
principio supone, el reconocimiento del
ordenamiento jurdico a un derecho de
signo contrario el derecho que tiene el
imputado o procesado de hacer uso de
una adecuada defensa. De tal manera
que la defensa opera como un factor de
legitimidad de la acusacin y de la
sancin penal. Tambin confluyen en la
defensa otras garantas y derechos como
la audiencia del procesado, la
contradiccin procesal, el derecho a la
asistencia tcnica del abogado. El uso de
medios de prueba, el derecho a no
declarar contra s mismo o declararse
culpable. (Velsquez Velsquez, 2008).
El Principio de Defensa como
Garanta
El principio de defensa, como garanta
constitucional fundamental, tiende a
resguardar la libertad del individuo ante
la posibilidad de que se le imponga
indebidamente una pena, por ello, no
puede ni debe ser restringido en forma
353
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
alguna, sino ms bien resguardado
celosamente por el legislador, el juez y
el gobernante. El ordenamiento procesal
penal en vigencia, en su artculo 198
recepta el principio ahora imperante de
que todo se puede demostrar y por
cualquier medio ilcito, si ello es as
nuestro legislador ya ha optado, para
que conforme al principio constitucional
de necesaria demostracin de
culpabilidad irrestricta para ejecutar la
defensa, se puede acreditar cualquier
hecho de importancia para la fijacin de
la responsabilidad o no del encartado en
el hecho delictivo que se le atribuye.
El principio de defensa debe garantizar
que el imputado cuente con el tiempo
razonable para la adecuada preparacin
de su defensa; lo que debe valorar el
juez en cada caso particular y el que el
procedimiento de accin privada haya
estado reservado histricamente a
delitos contra el honor y la propaganda
desleal, cuya pena es de multa, al
utilizarse en delitos de accin pblica
sancionados con pena privativa de
libertad, violenta el principio de derecho
a la defensa y al procedimiento.
Principios fundamentales que
comprende el Derecho de Defensa
El Derecho de Defensa incorpora
dentro de s dos principios
fundamentales del proceso penal. El de
CONTRADICCIN, de carcter
estructural al igual que la igualdad, y el
ACUSATORIO, vinculado al objeto del
proceso al igual que los de legalidad-
oportunidad. (San Martn Castro, 2003)
A.- El Principio de Contradiccin
Este principio se construye, en concepto
de Gimeno Sendra, sobre la base de
aceptar a las partes del proceso penal,
acusadora y acusada, la posibilidad
efectiva de comparecer o acceder a la
354
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
jurisdiccin a fin de poder hacer valer
sus respectivas pretensiones, mediante la
introduccin de los hechos que las
fundamentan y su correspondiente
prctica de pruebas, as como cuando se
le reconoce al acusado su derecho a ser
odo con carcter previo a la condena.
(Gimeno Sendra, Pg.56)
La contradiccin exige: 1.- la
imputacin; 2. la intimacin; y, 3. el
derecho de audiencia. Para que el
imputado pueda defenderse es
imprescindible la imputacin, la cual
importa una relacin clara, precisa y
circunstanciada de un delito formulada
por el Ministerio Pblico. Esta
imputacin debe ser conocida por el
procesado que es lo que se denomina
intimacin-, quien adems debe tener el
derecho de audiencia. Una necesidad de
justicia apremiante para el proceso penal
es que nadie sea condenado, sin ser odo
y vencido en juicio.
El derecho a ser odo es una condicin
previa al pronunciamiento por el rgano
jurisdiccional no slo de sentencias sino,
inclusive, de decisiones interlocutorias
que conforman la situacin del imputado
durante el procedimiento. En segundo
lugar, que el derecho de audiencia
constituye un presupuesto de validez y
eficacia de las mismas. Y, en tercer
lugar, que este principio se extiende: 1.
al respeto a la integridad corporal del
imputado: 2. al rechazo a los tormentos
y a todo acto de interrogatorio que
propenda al error (preguntas capciosas y
sugestivas o amenazas o promesas
previas); 3., A la facultad de abstenerse
voluntariamente de declarar; y, 4. Al
derecho de probar y controlar la prueba,
en cuanto necesidad de equiparar las
posibilidades del imputado respecto a
las del acusador.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En conclusin, como postula De La
Oliva Santos (2000), el derecho de
audiencia trata de impedir que una
resolucin judicial puede infligir un mal
a un sujeto jurdico que no haya tenido,
dentro del proceso de que se trate, la
oportunidad de decir y hacer en su
defensa aquello que sea razonable y
oportuno. Su violacin se presenta, al
decir del mismo autor, cuando se
imposibilite completamente de actuar al
imputado o cuando se impongan
limitaciones que slo permitan una
actividad inadecuada a la importancia de
lo que ha de decidirse y a los posibles
efectos perjudiciales de la decisin.
Contemporneamente el principio de
contradiccin tiene una proyeccin
inusitada y ha sido objeto de una
profunda evolucin, al punto que se le
concibe como base de un nuevo modelo
de proceso penal, que superara la
clsica confrontacin entre los modelos
impositivos y acusatorios. Se le entiende
conectado a la inmediacin, de la que
deriva la actividad valorativa y
consiguiente resolucin judicial, y al
principio de igualdad de armas, en
cuanto implica la atribucin a stas de
derechos y deberes procesales, a fin de
prepararlas para la contienda judicial; y
sus manifestaciones clsicas se ha
realizado a travs del principio de
audiencias y el de defensa.
El inc. 2do. Del Art. 2 de la
Constitucin determina como derecho
inalienable de toda persona a la igualdad
ante la ley sin que sea discriminada por
motivos de origen, raza, sexo, idioma,
religin, condicin econmica o de
cualquier ndole. Est disposicin por su
conceptualizacin genrica est tan
alejada del Art. 10 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos,
donde se aprecia con precisin: a ser
odo pblicamente con justicia e
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
igualdad por un Tribunal independiente
e imparcial.
En tiempos como los de hoy de cambios
y dinamismos civilizados es de esperar
que el estado de derecho como garanta
para las libertades de los ciudadanos sin
la intervencin autoritaria del Estado
que vulnere los derechos inviolables de
la persona, administre una autntica
justicia basada en los principios de la
legalidad.
(Momethiano Zumaeta, 1994).
B. El principio acusatorio
Este principio indica la distribucin de
roles y las condiciones en que se debe
realizar el enjuiciamiento del objeto
procesal penal .Al respecto, apunta
BAUMANN, se entiende por principio
acusatorio aquel segn el cual no ha de
ser la misma persona quien realice las
averiguaciones y decida despus al
respecto. Tenemos contina
explicando- una persecucin de oficio
del delito (Art.2 CPP de 1940 Y Art.1
del Nuevo Cdigo Procesal Penal), pero
con divisin de roles, lo que es fruto del
derecho procesal francs. Est divisin,
en primer lugar, impide la parcialidad
del juez, pues la funcin persecutoria
investigacin y acusacin- se encuentra
en el Ministerio Pblico (Art. 159
inciso 4 y 5, y 61 del Nuevo Cdigo
Procesal penal), que por lo dems,
constituye un rgano pblico autnomo,
separado de la organizacin judicial y
regido por su propia Ley Orgnica; y, en
segundo lugar, suprime la necesaria
posicin de objeto del acusado en el
derecho procesal comn. (BAUMANN,
Pg. 48 y 49)
Jos Mara Asencio Mellado, seala que
el principio acusatorio tiene tres notas
esenciales: a) Ejercicio y mantenimiento
de la acusacin por un rgano distinto al
355
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Juez, as como la exigencia de una
accin pblica. Rige la mxima nepro
cedatiudex ex officio .b) La divisin del
proceso en dos fases y las tareas propias
de cada una de ellas de investigacin y
decisin respectivamente, han de ser
conferidas a rganos diferentes con el
fin de evitar un probable y posible
prejuzgamiento por parte del juez
sentenciador. Rige la mxima de la
prohibicin de la identidad entre
instructor y decisor. c) Relativa
vinculacin del rgano jurisdiccional a
las pretensiones de las partes, en
atencin a la acusacin fiscal. La
vinculacin del rgano jurisdiccional es
de carcter temtico, es decir, al hecho
penalmente antijurdico, de suerte que
sobre l rgano jurisdiccional tiene
facultad para completarlo y resolverlo
en toda su extensin. El Juez no est
obligado a aceptar el ttulo de condena
ni la peticin de pena, aunque la
desvinculacin no alcanza a los hechos
imputados, que han de permanecer
inmutables, sino a la calificacin
jurdica penal siempre que respete el
bien o inters jurdico vulnerado.
Una cuarta nota esencial del principio
acusatorio, al decir de Gimeno Sendra,
es la prohibicin de la reformatio in
peius o reforma peyorativa, .El Juez
revisor, que conoce de un grado
concreto, no puede agravar ms a un
apelante de lo que ya lo estaba por la
resolucin o sentencia recurrida, salvo
que el apelado impugne tambin
independientemente la sentencia o se
adhiera a la apelacin ya iniciada. El
Juez ad quem est vinculado por los
lmites objetivos y subjetivos de la
impugnacin, que de rebasarse afectara
irrazonablemente el derecho de defensa.
Sobre el particular, Chiovenda (citado
por Corts Domnguez,1996) sostiene
que si el apelante recurre es porque se ve
356
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
agraviado en su derecho y, por esa
misma razn, si el apelado no recurre es
porque no encuentra perjuicio en la
sentencia que ha sido dictada por el
juez; eso quiere decir que la sentencia
para el apelado es correcta y debe
quedar tal como estaba, de donde se
infiere que no puede salir beneficiado
por su inactividad procesal; si no ha
querido impugnarla es porque
consideraba que no le era perjudicial, de
ah que la sentencia dictada en segunda
instancia no pueda concederse ms de lo
que le dio la sentencia de primera
instancia ,o , dicho en otras palabras, no
cabe empeorar la situacin del apelante
si es ste el nico que recurre.
6. TRMITE DEL PROCESO
ESPECIAL DE TERMINACIN
ANTICIPADA
El artculo 471 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal establece que el
imputado obtiene por el solo hecho de
someterse a este procedimiento especial,
la rebaja de la pena en una sexta parte, a
la que podra agregar aquella que le
corresponda por confesin sincera*, sta
implica a diferencia de la conformidad
del imputado, la continuacin de la
investigacin, en orden a determinar su
veracidad y a la celebracin del juicio, al
paso que el acuerdo conduce a la
terminacin del proceso. Por otra parte,
con la terminacin anticipada la
persecucin penal llega anticipadamente
a su trmino, obvindose la realizacin
de actos formales de la instruccin y
Juzgamiento, propios de un proceso
penal regular, imponindose una sancin
penal y reparacin civil. Es as que no
solo las autoridades tendrn un proceso
menos que conocer, sino que dispondrn
de mayor tiempo para la investigacin y
Juzgamiento de otros casos de igual o
mayor gravedad.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En la terminacin anticipada existen
renuncias mutuas: la del Estado a seguir
ejerciendo sus poderes de investigacin,
y la del imputado a que se agoten los
trmites normales del proceso. Pero
estas renuncias slo son factibles cuando
la ritualidad subsiguiente se torna
innecesaria, por estar ya demostrados los
presupuestos probatorios para dictar
sentencia condenatoria. Si no fuera as la
norma sera inconstitucional, porque ni
el estado puede renunciar a su potestad
punitiva, ni el imputado puede estar
expuesto, por insuficiencia procesal, a
ser condenado por hechos que no ha
cometido.349
Slo los sujetos procesales legitimados
De acuerdo al artculo 468.1 del cdigo
procesal penal, los sujetos procesales
legitimados para instar la terminacin
anticipada son el fiscal y el imputado;
ello en consonancia con el modelo
acusatorio que atribuye el monopolio
del acusacin al ministerio pblico,
sometido a los principios de legalidad y
objetividad que le permite actuar en
defensa del inters pblico ante la
produccin del delito (pretensin penal)
y del derecho de los ciudadanos a la
reparacin econmica del dao derivado
del ilcito penal (pretensin civil).
El fiscal y/o el imputado, en forma
exclusiva y excluyente a los dems
sujetos procesales, pueden peticionar al
JIP, luego de expedida la disposicin de
formalizacin de investigacin y por
regla hasta antes de la acusacin fiscal(
con la excepcin del art 350.1.e del
CPP), la celebracin de una audiencia de
terminacin anticipada (art. 468.1 del
CPP), presentndose las siguientes
alternativas:
349Recuperado de
http://blog.pucp.edu.pe/item/25549/proceso-de-
terminacion-anticipada-en-el-nuevo-codigo-procesal-penal
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
a.- fiscal presenta requerimiento (De
acuerdo al art. 122.4 del Cdigo
Procesal Penal, los requerimientos se
formulan para dirigirse a la autoridad
judicial solicitando la realizacin de un
acto procesal) de terminacin anticipada
con o sin acuerdo provisional.
b.- imputado presenta solicitud con o sin
acuerdo provisional,
c.- fiscal y el imputado presentan
solicitud conjunta con acuerdo
provisional.
Hay que recoger la precisin que efecta
Luis Reyna Alfaro, en el sentido que
este procedimiento puede ser iniciado
por el juez de la Investigacin
preparatoria, por nica vez. (Reyna
Alfaro, 2011)
Reuniones informales
Conforme a lo establecido en el artculo
468.2 ltima parte del cdigo Procesal
penal, el fiscal, el imputado y su
defensor, estn autorizados a sostener
reuniones informales350, a efectos de
arribar a un acuerdo (provisional) previo
a la audiencia de terminacin anticipada.
Todo lo discutido, negociado, aceptado
o rechazado en la reuniones informales
de terminacin anticipada, tiene el
carcter de reservado al exclusivo
conocimiento e inters de quienes
intervienen, lo cual es totalmente
350Bien seala Giammpol Taboada Pilco, que el trmino
reuniones informales, debe entenderse, como al debate y
discusin entre el Fiscal y el imputado con su abogado
defensor, en condiciones de paridad y comunicacin
horizontal, con objetivos concretos, tales como la
aceptacin de cargos, fijacin de pena y reparacin civil, y
que regularmente se realiza en las oficinas del Ministerio
Pblico, sin sujecin a reglas o formas prevenidas, ms
que al elemento de respeto y tolerancia. En TABOADA
PILCO, Giammpol. El Proceso Especial de Terminacin
Anticipada en el Nuevo cdigo procesal Penal, publicado
en
http://www.cejamericas.org/portal/index.php/es/biblioteca-
virtual/doc_download/2406-el-proceso-especial-de-
terminacin-anticipada-en-el-nuevo-codigo-procesal-penal.
357
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
desconocido por el juez de investigacin
preparatoria, hasta que se presenta la
solicitud o requerimiento al rgano
jurisdiccional, normalmente anexando el
acuerdo provisional escrito conteniendo
los pormenores de los cargos aceptados,
la pena y reparacin civil para su
anlisis en la ulterior audiencia de
debate y decisin.
La intervencin del actor civil y /o
tercero civil en las reuniones informales
no est prohibida, pero si restringida ala
permisin de los primeros. Lo cierto es
que un acuerdo provisional producto de
una negociacin entre los actores
principales (fiscal- imputado), pero que
tambin comprenda a los dems sujetos
procesales (actor civil y tercero civil) le
dotara de mayor legitimidad y firmeza.
Oposiciones
De acuerdo a lo establecido en el
artculo 468.2 del cdigo procesal penal,
la continuidad del trmite est
condicionada a la no oposicin inicial
del imputado o fiscal, la misma que de
existir deber ser presentada por escrito
ante el juez de la investigacin
preparatoria, cuando se corra traslado de
la solicitud o requerimiento a todos los
sujetos procesales por el plazo de cinco
das tiles.
Los sujetos procesales, incluidos el actor
civil y tercero civil, se pronunciaran
acerca de la procedencia del proceso y
en su caso formularan sus pretensiones.
Citacin a audiencia
No hay que dejar de recordar que en el
nuevo sistema procesal penal rige el
principio de la oralidad, y por el cual
todas las peticiones que formulen las
partes por lo general deben ser expuestas
de manera oral, y que no ms
mecanismo que las audiencias.
358
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En atencin a lo establecido en el
artculo 468.4 del cdigo procesal penal;
una vez vencido el plazo de cinco das
para que los sujetos procesales se
pronuncien acerca de la procedencia del
proceso de terminacin anticipada, se
proceder a sealar audiencia. Aunque
la ley no ha establecido cual es el plazo
que debe transcurrir para la celebracin
de la audiencia, sin embargo, resulta
razonable que se pueda tomar como
referencia el plazo no menor de cinco ni
mayor de veinte das similar a la
audiencia preliminar de control de
acusacin (art 351.1 del CPP).
Debemos resaltar que la citacin a la
audiencia de terminacin anticipada
deber contener el apercibimiento de
rechazarse la solicitud o requerimiento y
procederse al archivo del cuaderno, en
caso de inasistencia injustificada del
fiscal o imputado. De all que al no
existir un pronunciamiento judicial de
fondo, en la medida que no hay nada
que aprobar, queda a salvo el derecho de
las partes de peticionar nuevamente el
proceso especial aperturndose para tal
efecto otro cuaderno.
En la audiencia el juez est obligado a
instruir al procesado sobre los alcances y
consecuencia del posible acuerdo.
Continuacin del Proceso
La tramitacin de este proceso especial,
no impide la continuacin de la
investigacin preparatoria, para ello, se
formara el respectivo cuaderno de
terminacin anticipada (art. 468.1 del
CPP). Esto significa que las actuaciones
procesales de competencia del juez de
investigacin preparatoria y fiscal
continan su trmite hasta las resultas
del proceso especial de terminacin
anticipada, lo mismo ocurre con las
dems solicitudes o requerimiento de los
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
sujetos procesales que corrern en
cuadernos separados.
En caso de procesos conexos con
pluralidad de imputados o delitos, es
posible que la fiscala presente
paralelamente un requerimiento de
terminacin anticipada para algunos y
sobreseimiento para otros, debiendo el
juez de investigacin preparatoria ,
resolver por orden lgico (con prioridad
al orden cronolgico), primero el
sobreseimiento y luego la terminacin
anticipada.
La Sentencia
Ahora bien una vez escuchadas las
alegaciones de las partes en la audiencia
corresponde al juzgador efectuar el
control de jurisdiccionalidad del acuerdo
propuesto por las partes, el fundamento
jurdico Dcimo del Acuerdo Plenario
Vinculante N 5-2009 CJ/116 establece
que el juzgador deber evaluar lo
siguiente: a) Control de Legalidad del
acuerdo, y b) Control de
razonabilidad de la pena.
Respecto del Control de Legalidad del
acuerdo este se debe efectuar en tres
planos distintos:
mbito de tipicidad en relacin a
los hechos objeto de la causa y las
circunstancias que rodean al hecho
punible
mbito de legalidad de la pena y
en su caso, a su correspondencia
con los parmetros, mnimo y
mximo, que fluyen del tipo legal
aplicado y de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad,
esto es lo que se denomina pena
bsica Tambin el juicio de
legalidad alcanza al respeto de los
mbitos legalmente definidos de la
reparacin civil siendo del caso
resaltar que en este extremo prima
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
por completo la disposicin sobre
el objeto civil y de las
consecuencias accesorias.
La exigencia de una suficiente
actividad indiciaria. Ello implica
que las actuaciones o diligencias de
la investigacin permitan concluir
que existe a base suficiente-
probabilidad delictiva, (i) de la
comisin de los hechos imputados
y su vinculacin con el imputado
(ii) que estn presentes todos los
presupuestos de la punibilidad y de
la perseguibilidad.
Respecto del control de razonabilidad
de la pena est centrado en el examen
del juez del quantum de la pena y de la
reparacin civil. El Juez ha de realizar
una valoracin que evite que se vulnere,
por exceso o por defecto, el principio de
proporcionalidad se lesione la finalidad
de la pena o se afecte indebidamente, los
derechos e intereses legtimos de la
vctima, por consiguiente, solo podr
rechazar el acuerdo si de modo palmario
o evidente, se estipula una pena o una
reparacin civil evidentemente
desproporcionada, o que en el caso de la
pena se lesione ostensiblemente el
principio preventivo351.
Tambin es pertinente resaltar que el
juez puede desaprobar el acuerdo en
tanto advierta la inexistencia de los
hechos, la atipicidad de la conducta
atribuida u otra situacin similar, pero
no podr absolver al acusado, pues ello
desnaturaliza la esencia del proceso de
terminacin anticipada, de ser aprobado
el requerimiento de terminacin
anticipada el imputado obtendr como
reduccin adicional acumulable de la
pena de una sexta parte.
Acuerdo Plenario N 5-2009 CJ/116 fundamento jurdico
351
dcimo primero
359
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
La sentencia necesariamente tiene que
ser condenatoria. El juez debe ocuparse
integralmente de los elementos que
conforman el delito y dar cumplimiento
a todos los requisitos de carcter formal
sustancial, porque dicha decisin puede
ser objeto de recursos. En la
dosificacin de la pena el juez tendr en
cuenta la disminucin que corresponda,
de acuerdo con la etapa procesal en que
se haya hecho la aceptacin de los
cargos. Esta disminucin debe hacerse
del quantum de la pena que el juez haya
determinado como aplicable para el caso
concreto.
La apelacin
La sentencia aprobatoria del acuerdo
puede ser apelada por los dems sujetos
procesales, estos segn su mbito de
intervencin pueden cuestionar la
legalidad del acuerdo y en su caso el
monto de la reparacin civil. En este
caso la Sala Penal Superior puede
incrementar la reparacin civil dentro de
los lmites de la pretensin del actor
civil. Por otro lado, el auto que
desaprueba o deniega el acuerdo es
apelable en un solo efecto n el termino
de un da por el procesado o el
ministerio pblico, exceptundose a la
parte civil, quien solo podr solicitar el
incremento de la pretensin
indemnizatoria, pues el acuerdo le
resulta inoponible. (Pilco Garay,
Recuperado de www.monografas.com)
Reglas a cumplir
Dicho proceso deber observar las
reglas siguientes:
El fiscal o el imputado puede
instar a la celebracin de una
audiencia privada de
terminacin anticipada. Ambos
podrn presentar una solicitud
360
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
conjunta y un acuerdo
provisional.
El requerimiento fiscal o la
solicitud del imputado debe ser
puesta en conocimiento de todas
las partes por el plazo de cinco
das, para que se pronuncien
sobre la procedencia de la
terminacin anticipada y
formulen sus pretensiones.
En la audiencia de terminacin
anticipada el fiscal presentara
los cargos que como
consecuencia de la investigacin
preparatoria surjan contra el
imputado y este tendr la
oportunidad de aceptarlos, en
todo o en parte, o rechazarlos.
Luego de escuchar a los
asistentes, el juez instar alas
partes a que lleguen a un
acuerdo.
Si el
fiscal y el imputado llegan a un
acuerdo as lo declaran ante el
juez deber constar
expresamente en el acta. En tal
caso el juez dictara sentencia
anticipada dentro de las
cuarenta y ocho horas,
enunciando en la parte
resolutiva que ha habido
acuerdo.
Cuando hay pluralidad de
hechos punibles o de imputados,
se requerir el acuerdo de todo y
por todos los cargos. Sin
embargo, es posible que el juez
apruebe acuerdos parciales.
Cuando no se llegue a un
acuerdo o este no se aprobado,
la declaracin formulada por el
imputado en este proceso se
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
tendr como inexistente y no
podr ser utilizada en su contra.
2.3. LEGISLACIN COMPARADA
Sistema Italiano
En octubre de 1989 se promulg, en
Italia, el nuevo Cdigo de procedimiento
penal, en cuyo texto se ha introducido la
institucin del Patteggiamento, el
mismo que es el antecedente ms
cercano que ha servido al legislador
colombiano y, posteriormente, a
nuestros legisladores para regular esta
figura jurdica procesal, pero en dicho
precepto no slo se ha establecido este
mecanismo, de rito procesal, con la
finalidad de evitar el juicio oral, sino
que existen otros con igual criterio de
oportunidad en el procedimiento, como
son los juicios inmediatos o por
decreto, pero de estas frmulas, en el
acuerdo entre las partes con el propsito
de no llegar a la audiencia pblica, lo
que ms se asemeja , por sus
caractersticas , a la institucin de
nuestra investigacin , es la aplicacin
de la pena por solicitud de las partes,
conocida mejor como Patteggiamento.
A travs de este instituto procesal
italiano, el juez no est vinculado al
acuerdo, lo determinante aqu es la
conviccin de que el delito existe, de
que se establezca una pena y que se
advierta los deberes a que el imputado
se vincula o se adhiere; asimismo, se
aplican las formalidades de la ley.
(Lecca Guillen, Pg. 358).
En concreto, el Ttulo 11 del Libro VI,
dedicado a los procedimientos
especiales, destina los artculos 444 al
448 a regular los presupuestos y efectos
del Patteggiamento, concebido como un
procedimiento especial en el cual
imputado y Ministerio Pblico solicitan
al juez que, tras el reconocimiento de la
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
responsabilidad penal por el delito,
imponga la pena prevista en el Cdigo
Penal reducida en un tercio. Se trata de
un mecanismo premial, en virtud del
cual, como se apreciar, el imputado no
solo obtiene una reduccin de la pena
sino que tambin podr disfrutar de
otros beneficios.
El juicio abreviado se da cuando el
imputado y el Ministerio Pblico se
ponen de acuerdo sobre el hecho en el
debate de la audiencia preliminar, en la
cual cabe cierta produccin de prueba
(art. 422), sustituye el debate del juicio.
El Cdigo Italiano regula la aplicacin
de la pena negociada por las partes en
otro ttulo denominado aplicacin de
las penas por requerimiento de partes
(art. 444), pero la limita a los casos en
los que la pena, solicitada a partir de una
conminacin disminuida hasta un tercio,
no supere los, dos aos de privacin de
la libertad, a diferencia de los seis aos
requeridos en nuestro juicio abreviado
(art. 431 bis, CPP Nacin). Si bien es
cierto que el juicio abreviado previsto en
el CPP de Italia procede cuando el
imputado, con el consentimiento del
Ministerio Publico, solicita que el
proceso se defina en la audiencia
preliminar (art. 438), en la cual cabe
cierta produccin de prueba, no es
justamente la prueba indicada por el art.
422 la que procede.
El art. 441, inc. 1, CPP de Italia, que se
refiere al desarrollo del juicio abreviado,
establece que se observarn, en cuanto
sean aplicables, las disposiciones
previstas para la audiencia preliminar,
pero excluye expresamente las
disposiciones establecidas por los arts.
422 y 423. El art. 422 del CPP de Italia
establece: Informaciones sumarias para
los fines de la decisin. Se refiere a la
facultad del Juez de indicar a las partes
temas nuevos o incompletos sobre los
361
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
que se haga necesario adquirir ms
informacin a efectos de tomar la
decisin. Las partes pueden presentar
documentos y solicitar que se escuchen
testigos o consultores tcnicos, o que se
haga el interrogatorio de las personas
imputadas en un proceso conexo
(422.1). El Juez admitir las pruebas del
ministerio pblico o defensor de la parte
civil, cuando resulten determinantes
para acoger la solicitud de envo a
juicio, y las pruebas de descargo si son
determinantes para el pronunciamiento
de sentencia de improcedibilidad
(422.2). Si lo considera necesario el
imputado puede solicitar que se lo
someta a interrogatorio (422.3). El art.
423 del CPP de Italia se refiere a la
modificacin de la imputacin en el
curso de la audiencia. El CPP de Italia
prev una audiencia preliminar (arts.
416 a 433), como cierre a las
indagaciones preliminares, que finaliza
con el decreto que dispone el juicio o la
sentencia de improcedibilidad, segn
corresponda.
La audiencia se realiza previa solicitud
del ministerio pblico, y en ella hace
entrega de las actuaciones que contienen
la noticia del delito, la documentacin
de las actuaciones relativas a las
indagaciones realizadas, y las actas de
las actuaciones cumplidas ante el Juez
para las preliminares, y el cuerpo del
delito y las cosas relacionadas con l,
cuando corresponda (art. 416). El Juez
notificar a las partes acerca de la
audiencia y advertir al defensor del
imputado de la facultad que tiene de
conocer la actuacin y de presentar
memoriales y producir documentos (art.
419, inc. 2). Esta es entonces, la nica
prueba que se admite en el juicio
abreviado.
El Juez decidir sobre la solicitud del
juicio abreviado por medio de
362
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ordenanza, mediante la cual dispondr el
juicio abreviado si considera que el
proceso puede definirse con base en el
estado actual de la actuacin (art. 440,
inc. 1), o lo rechaza, retornando las
diligencias al ministerio pblico,
pudiendo solicitarse nuevamente en la
audiencia preliminar.
Terminada la discusin, el Juez podr
dictar sentencia de sobreseimiento,
absolutoria o de improseguibilidad, o
sentencia condenatoria, en cuyo caso la
pena que el Juez determine, teniendo en
cuenta la totalidad de las circunstancias,
ser disminuida en un tercio. La pena de
prisin perpetua ser sustituida por la de
treinta aos de reclusin. La procedencia
de la apelacin se encuentra limitada
(art. 443).352
En el Sistema Espaol
La ley de enjuiciamiento criminal de
1882, normaba la conformidad del
acusado. Esta figura jurdica se
remonta, segn ALCAL ZAMORA
(Citado por Hurtado Poma, Recuperado
de www.monografas.com), a la ley
provisional reformada, prescribiendo
reglas para la aplicacin de las
disposiciones del cdigo penal de 1850,
dicha institucin establece dos
momentos procesales: el primero
establece una calificacin provisional de
las defensas y, el segundo, los
prolegmenos del juicio oral o la
confesin del procesado. (Pg.10)
Este proceso se refiere a un
procedimiento especial que lo solicita el
imputado para que se dicte en base a la
calificacin y la pena pedida por el
fiscal, el cual lo ha aceptado plenamente
en consulta con su abogado defensor,
rehuyendo de esta manera a la iniciacin
352
http://imgbiblio.vaneduc.edu.ar/fulltext/files/TC057168.pdf.
Pgs. 9-10 y11
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
del juicio oral, siempre y cuando se
estime que los hechos calificados no
revistan de mucha gravedad, pues de lo
contrario se continuar con el proceso.
Cabe anotar que la ley de enjuiciamiento
criminal, en vigencia hace mas de cien
aos, ha sido objeto no solamente de
meras modificaciones, sino de marcadas
transformaciones que han trastocado sus
principios fundamentales, cabios que se
han sucedido a raz de los regmenes
autoritarios que han imperado a lo largo
del tiempo.
En el Sistema Argentino
En el proyecto del cdigo procesal penal
argentino se incluy el denominado
procedimiento monitorio, que
consiste en un proceso especial
destinado al enjuiciamiento de las
contravenciones penales o faltas,
informado por el principio de la
escritura, y caracterizado por la
inmediata creacin de un ttulo penal de
ejecucin , que en ningn caso ha de
llevar aparejado pena privativa de
libertad alguna y frente al cual se
confiere al imputado el derecho a
aquietarse se oposicin, mediante la
instauracin del contradictorio
Este es un procedimiento que busca la
economa para el imputado y para el
propio estado, obviamente ahorrndose
las mortificaciones de un juicio, con la
posibilidad siempre daosa para las
partes. El objetivo de este procedimiento
lo representan las faltas,
preponderantemente castigadas con pena
de multa.
(Gimeno Sendra, 1987)Pero no toda
falta ha de ser dilucida a travs del
procedimiento monitorio, sino tan solo
aquellas en las que est suficientemente
acreditado el hecho punible y la
participacin de su autor,
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
consiguientemente, dicho proceso
especial ha de ser reclamable en todos
los supuestos de delito flagrante y en
aquellos en los que, a travs de la
declaracin del imputado o de otras
fuentes de pruebas, quede en los autos
suficientemente justificada la
proeexistencia del hecho punible y su
atribucin a una persona
determinada.(Pg.37)
En el Sistema Colombiano
El cdigo Adjetivo Colombiano, en su
artculo 37, inserta en su sistema
jurdico procesal la terminacin
anticipada del proceso. Esta institucin,
sin antecedentes en la legislacin de esta
parte de nuestro contiene, desubic
intelectual y psicolgicamente, ya que es
una rama ms adecuada al pragmatismo
anglosajn, que al idealismo
latinoamericano, ante los vacos
existentes que se adverta en la norma,
incardina variaciones en este instituto
mediante la ley 81, del 02 de noviembre
de 1993, articulo 3,4 y 5 divide el
artculo 37 originario y agrega los
artculos 37-A y 37-B. el cambio de la
norma originaria, en este pas, significo
ampliar las bases de esta forma de
procedimiento especial al regularse una
nueva modalidad de terminacin
anticipada de proceso como es la
sentencia anticipada, tambin de
raigambre italiana, en el que, ante la
evidencia deriva de una situacin de
flagrancia o en el reconocimiento
directo del imputado acerca de los
hechos , el fiscal puede presentar al
sindicato ante el juez, mediante una
audiencia especial, en la que habr de
presentar los cargos, para que ste
procesada a la imposicin de la pena.
En cuanto a la terminacin anticipada
del proceso en Colombia, ahora es
normado en el artculo 37-A de su ley,
363
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

destacando entre lneas las siguientes f. Puede romperse la unidad procesal

reformas: cuando se trate de varios
procesados y uno o varios de ello
a. El momento procesal para acogerse
no quiera acogerse a este
a este procedimiento es hasta antes
procedimiento o en el caso de que
de que se produzca el cierre de la
se den acuerdos parciales.
investigacin.
g. Se precisa, explcitamente, que los
b. Se especifica mejor los puntos a
cargos formulados en la audiencia,
tratar entre el fiscal y el sindicato
as como el acta que da lugar al
en la audiencia, as se tomara en
pronunciamiento de sentencia,
cuenta la tipicidad, el grado de
constituyen una verdadera
participacin, las circunstancias del
resolucin de acusacin.
delito, la forma de culpabilidad, la
pena y la ejecucin condicional de Esta institucin constituye un
la sentencia, adems de la instrumento importante en la bsqueda
posibilidad de preclusin por otros de la legalidad de las actuaciones
comportamientos. judiciales penales, de la resolucin
definitiva de los conflictos y del
c. Desaparicin de la investigacin
fortalecimiento de la actividad
del juez en la audiencia especial de
investigativa del Estado.
terminacin anticipada del proceso,
pues se le otorga, solamente, el En el Sistema Estadounidense
control de la legalidad de lo
Al apreciar las experiencias jurdicas de
acordado y sin intervenir en el
nuestra investigacin, tenemos que
acuerdo. bajo esta potestad el juez
fijarnos muy especialmente en el
puede efectuar observaciones,
modelo estadounidense, pues es el
mediante un auto que no admite
verdadero espejo en el cual se han
recurso alguno, devolviendo el caso
mirado en mayor o menor medida, los
a la fiscala.
diversos ordenamientos jurdicos.
d. El beneficio que trae a colacin este
El origen y evolucin del PLEA
instituto jurdico es la rebaja de la
BARGAINING, el cual un juez
pena, la misma que se extiende de
imparcial, se convierte en un mero
una sexta parte, en caso de llegarse
espectador que al final decide un
a un acuerdo.
conflicto de partes enfrentadas en un
e. Se establece de manera expresa, plano de igualdad.
que desde el momento en que se
La disposicin de los cargos criminales
solicita esta audiencia especial
antes del juicio es tan vieja como el
queda suspendida la actuacin
propio derecho criminal, puesto que ya,
procesal ordinaria; precisando
desde los primeros momentos, el
adems, que este proceso no puede
acusado podra ser condenado con base
exceder de treinta das hbiles. No
en su confesin, al reconocer que el
obstante ello se tiene algunas
haba cometido los delitos que se le
excepciones, como la urgencia de
imputaban, lo que implicaba que no se
practicarse pruebas, con el fin de
llegara a juicio. Esta era la peculiaridad
evitar se desaparicin o alteracin..
por la que se distinguan los sistemas
anglosajones de los continentales, donde

364
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
alguien que haba sido acusado de un
delito poda confesar, pero ello no
obstaba para que se celebrara el juicio.
Cuando se ha producido una acusacin
formal contra una persona, el acusado
ser llevado al Tribunal. Esta etapa del
procedimiento es llamada
arraignment, y en ese momento el
acusado ser informado de los cargos
que se le formulan, leyndosele la
information para que se pronuncie
sobre los mismos. A tales efectos antes
de ser llamado para declarar le ser dada
una copia de la information.
As, la plea of guilty debe ser
considerada como una conviccin y,
como reconoce la jurisprudencia, no se
requiere nada ms que el juez dicte
sentencia.
La plea of guilty ser normalmente un
acto oral del acusado, y estar hecha por
el propio acusado, pero cuando se
encuentre en el tribunal con su abogado,
este puede realizarla por su defendido.
La plea es un acto unilateral del
acusado, que no requiere consentimiento
de nadie (el tribunal lo nico que puede
hacer es aceptarla o rechazarla cuando
no cumpla con las exigencias
requeridas), renunciando con ella a una
serie de derechos constitucionales: a su
privilegio de no tener la obligacin
2.4. CORRELACIN DE LOS
PRINCIPIOS EXPUESTOS
CON LA TERMINACIN
ANTICIPADA
La formulacin de los cargos por parte
del Ministerio Pblico (Principio de
legalidad), equivale a la acusacin
fiscal353, y esto es as, pues sin ella no
353 CALDERN CALAVID, Leonel. Suspensin y
terminacin del proceso penal. Biblioteca Jurdica Dike,
Medelln, 1996, p. 106, al referirse que la aceptacin del
procesado a una terminacin anticipada es enteramente
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
puede existir sentencia354. Sin embargo,
debe hacerse una aclaracin: el hecho de
que el legislador haya determinado la
solicitud de esta hasta antes de la
acusacin fiscal tiene una exclusiva
razn: se trata de una negociacin solo
y en cuanto a la pena, reparacin civil y
dems consecuencias (imputabilidad
restringida, tentativa, etc.) y no de una
imposicin como cuando se emite la
acusacin.
Hay que precisar que, en relacin con el
mbito de aplicacin de la terminacin
anticipada, el NCPP del 2004 no
establece un criterio material ni uno
cuantitativo que precise los casos en los
que puede ser acordada la terminacin
del proceso. As, a diferencia del
patteggiamento italiano, no existe una
norma que excluya determinados delitos
del beneficio de terminacin anticipada,
ni tampoco un lmite mximo de la pena
objeto de acusacin, superado el cual no
sera posible su invocacin, como
sucede con la conformidad espaola. En
suma, al proceso de terminacin
anticipada podr acogerse el procesado a
quien se le imputa cualquier delito,
siempre y cuando cumpla con los
requisitos que establece dicha
regulacin. Con esta frmula abierta, el
NCPP del 2004 toma distancia del
modelo previsto en las Leyes Ns 26230
y 28008, que restringan la aplicacin
del proceso de terminacin anticipada a
solo dos delitos: el trfico ilcito de
drogas, previstos en los artculos 296,
298 y 300 al 302 del Cdigo Penal, y los
voluntaria, de ningn modo le puede ser impuesta,
voluntariedad que en el caso de la audiencia especial se
extiende a campos distintos a la mera responsabilidad
pues le es dable discutir acerca de las distintas categoras
que integren el hecho punible
354 Constitucin Poltica del Per, Artculo 159.-
Atribuciones del Ministerio Pblico: Corresponde al
Ministerio Pblico: () 6. Emitir dictamen previo a las
resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.
365
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
delitos aduaneros, previstos por la Ley
N 28008355.
Por tal sentido, la norma establece que el
procesado puede negociar y, con ello,
llegar a un acuerdo sobre los puntos
descritos en su regu8lacin jurdica.
Como puede verse, no proceder la
celebracin de esta audiencia cuando ya
el fiscal ha impuesto su acusacin con
todos los requisitos establecidos en el
artculo 349, que incluye lo referido a la
pena y la reparacin civil.
En contra, se sostiene que la celebracin
de esta audiencia puede llevarse a cabo
aun cuando el fiscal ya ha emitido su
dictamen fiscal acusatorio356. El
fundamento de esta tesis parte de una
autoobjecin del propio fiscal a su
acusacin en la audiencia de control,
hasta el sustento jurdico de los
principios de economa, celeridad
procesal y el principio de oportunidad.
Sin embargo, este criterio contraviene el
propio ordenamiento procesal del
NCPP, no solo porque desconoce la
caducidad de los plazos (y con ello lo
que debi hacerse mxime si las normas
que regulan el proceso de terminacin
anticipada no permiten prorrogar el
lmite fijado luego de la acusacin
fiscal) sino adems porque parte de una
premisa que contraviene el principio de
legalidad: la autoobjecin del fiscal,
quien, haciendo una interpretacin
negativa del artculo 350 del NCPP,
objetara su propia acusacin para dar
355 Asimismo, la Fiscala de la Nacin dict la Circular N
005-95-MP-FN , denominada El proceso de terminacin
anticipada en trfico ilcito de drogas, de fecha 15 de
noviembre de 1995, el cual puede ser considerado el
primer antecedente normativo para los fiscales sobre
pautas de negociacin en estos casos.
356 Vase a VILLAVICENCIO ROS, Frezia Sissi. La
aplicacin del proceso especial de terminacin anticipada
en la audiencia preliminar de control de acusacin fiscal en
Huaura. Algunos problemas y propuestas de solucin. En:
Jurisprudencia, abril, 2008, p. 253 y ss.
366
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
marcha atrs a algo que ya determin y
emprender una negociacin.
Aqu debe llamar la atencin lo
siguiente: concurre en igualdad de
condiciones el imputado que intenta
negociar con un fiscal que ya acus? Por
supuesto que no. Vase que aqu no se
trata de ser meramente positivistas y
negarse a la posibilidad de celebracin
de este proceso especial en un control de
acusacin. Por el contrario, lo que aqu
se trata de indicar es que tal negociacin
debe realizarse en igualdad de
condiciones.
Un fiscal no puede someter a un
procesado a la calificacin de las
circunstancias, la pena y reparacin civil
ya establecida en su acusacin; pues ello
no es negociar sino imponer. Esa es la
razn por la cual el legislador ha
establecido dicho plazo de caducidad.
Por otro lado, cuando el legislador hace
referencia a un criterio de oportunidad,
obviamente se remite a otra modalidad
de salida alternativa del proceso: el
principio de oportunidad, mas no a la
terminacin anticipada del proceso. Este
criterio de oportunidad (de cumplirse
con los requisitos) conlleva
sobreseimiento solo en determinados
delitos, mientras que la terminacin
anticipada procede en todos ellos,
siempre en el plazo establecido, claro
est. Se debe entender que se trata del
principio de oportunidad, toda vez que
ya existe acusacin fiscal; y esto es as,
puesto que en el principio de
oportunidad no hay negociacin alguna
sobre las circunstancias del hecho
punible, solo la voluntad del procesado
de resarcir el dao ocasionado.
Cosa distinta ocurre en la formalizacin
conjunta de la investigacin preparatoria
y de terminacin anticipada del proceso.
Se debe entender que la oportunidad de
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
constitucin en actor civil proceder
dentro de los cinco das en que se corre
traslado (artculo 468, inc. 3) del
requerimiento fiscal o la solicitud del
imputado de la celebracin del proceso
de terminacin anticipada; en caso
contrario de no apersonarse el agraviado
para su constitucin, queda expedita su
pretensin pecuniaria en la va
extrapenal (artculos 13, 106 del NCPP).
La acusacin directa es la excepcin a
los plazos de caducidad. Esto es as,
pues el Ministerio Pblico no ha hecho
uso alguno de los plazos de la
investigacin preparatoria donde el
procesado pueda haber solicitado la
celebracin de una terminacin
anticipada; en tal sentido, no obstante ya
haber emitido el fiscal su acusacin
directa (basada solo en diligencias
preliminares y sin formulacin alguna
de investigacin preparatoria: artculo
336, inc. 4 del NCPP) el imputado
podr, ya en la etapa intermedia,
solicitar la celebracin de esta. Frente a
tal alternativa o excepcin, no podr
decirse que lo debi hacer en su debido
momento, a diferencia de la
problemtica expuesta lneas arriba,
pues nunca se emiti la resolucin
prevista por el artculo 336 del NCPP ni
mucho menos hubo investigacin
preparatoria.
Es pertinente sealar en este punto, que
no se puede conminar a este a su
aceptacin, pues ello vulnera el debido
proceso. Debe ser el propio procesado
quien emita su conformidad a la
continuacin de la audiencia. Por
ltimo, cuando el legislador hace
referencia a la asistencia obligatoria del
imputado a la audiencia, obviamente se
refiere a que este no puede renunciar a
su derecho a un juicio oral; de esa
forma, su no concurrencia determinar
su tcita negativa a someterse a este, por
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
lo que, incluso, no podr ser conminado
a presentarse en la misma357.
3. CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES
La opcin del legislador peruano ha sido
la del proceso de terminacin
anticipada, institucin a la que se
dedica la Seccin Quinta del Libro
Sexto, y en concreto los artculos 468 a
471 del CPP de 2004.
En relacin con el mbito de aplicacin
de la terminacin anticipada, el CPP no
establece un criterio material ni uno
cuantitativo, cuando se trata de precisar
los casos en los que puede ser acordada
la terminacin del proceso. As, y a
diferencia del patteggiamento italiano,
no existe una norma que excluya
determinados delitos del beneficio de la
terminacin anticipada, ni tampoco
como s sucede en la conformidad
espaola un lmite mximo de la pena
objeto de acusacin, superado el cual no
es posible invocarla. En suma, al
proceso de terminacin anticipada podr
acogerse el procesado por cualquier
delito, siempre y cuando cumpla con los
trmites que establece dicha regulacin.
Con esta frmula abierta, la ley procesal
de 2004 toma distancia del modelo
previsto en las Leyes Ns. 26320 y
28008, que restringen la aplicacin del
proceso de terminacin anticipada a dos
clases de delitos: los delitos de trfico
ilcito de drogas, previstos en los
artculos 296, 298, 300, 301 y 302 del
Cdigo Penal, y los delitos aduaneros,
contemplados en la Ley N 28008(31).
357 De opinin contraria es Frezia Sissi VILLAVICENCIO
ROS; quien incluso llega a decir que, ante la inasistencia
del procesado a la audiencia, el juez puede ordenar su
conduccin compulsiva para esos efectos, puesto que no
se toma en cuenta que la presencia del imputado es
obligatoria para la instalacin de esa audiencia, con lo que
no puede dejarse la ejecucin de este acto procesal a la
voluntad del imputado. Ob. cit., p. 262.
367
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

Al tratarse de un mecanismo que tiene En Derecho y Sociedad.

por objeto agilizar el curso del proceso Recuperado de
gracias a la supresin del juicio oral, la http://blog.pucp.edu.pe/item/255
posibilidad de instar la terminacin 49/proceso-de-terminacion-
anticipada depender de la fase en que anticipada-en-el-nuevo-codigo-
se encuentre el proceso penal. As, procesal-penal
establece el artculo 468.1 del CPP que
Barona, S. (1994).Conformidad
podr instarse la terminacin anticipada
con el Proceso Penal: Valencia,
desde que el Ministerio Fiscal formaliza
Editorial Tirant Lo
la continuacin de la investigacin
Blanch, Primera Edicin
preparatoria y hasta antes de formular
acusacin, es decir, durante la Butrn, P. (1998). La
investigacin preparatoria propiamente Conformidad del Acusado en el
dicha. Proceso Penal. Madrid, Editorial
Para concluir con el mbito de Mc. Graw Hill, primera edicin.
aplicacin, cabe sealar que al Chocano, P. (1999). Teora de la
presupuesto temporal establecido en el Actividad Procesal. Per: Lima,
Cdigo se suma la limitacin prevista en Editorial Rodhas, Segunda
el artculo 468.1 del CPP, cual es la Edicin.
imposibilidad de celebrar, a instancia del
fiscal o del imputado, la audiencia de Contreras, L. (2005).
terminacin anticipada en ms de una Corrupcin y Principio de
ocasin. Habr que entender que esta oportunidad penal.
restriccin opera cuando se ha llevado a Espaa:Salamanca.
cabo una audiencia que no culmina con De la Oliva, A. (2000). Derecho
un acuerdo o, de existir este, es Procesal Penal. Espaa: Madrid
rechazado por el juez. Distinto ser el
caso en el que, tras la iniciativa de Frisancho, M. (2003).
alguna de las partes, la tramitacin de la Terminacin Anticipada del
terminacin anticipada se interrumpe Proceso. Per: Lima, Editorial
debido, por ejemplo, a la oposicin de Jurista Editores, Primera
alguna de ellas, como establece el Edicin.
artculo 468.2, a la negativa de todos los Gimeno, S. (2003). Derecho
imputados de someterse al trmite Procesal Penal. Per: Lima,
artculo 468.9 o a la imposibilidad de Editorial Grijley,
tramitar de un modo independiente los
delitos artculo 469, tras lo cual no es Momethiano, E. (1994).
posible celebrar la correspondiente vista. Enfoques de los recursos
En estos casos, no existe inconveniente impugnatorios en el nuevo
alguno en que cualquiera de las partes Cdigo Procesal Penal. Per:
reitere su solicitud. Lima, Editorial San Marcos,
Primera Edicin.
4. BIBLIOGRAFA
Rubio, M. (2008). Para conocer
ngeles, J. (2007). El Proceso la Constitucin de 1993. Per:
de Terminacin Anticipada en el Lima, Fondo Editorial Pontificia
Nuevo Cdigo Procesal Penal.

368
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

Universidad Catlica del Per,

Segunda Edicin.
San Martn, C. (2000). Derecho
Procesal Penal. Per: Lima,
Editorial Grijley, Vol. II
San Martn, C. (2006). Derecho
Procesal Penal. Segunda
Edicin, Primera reimpresin.
Velsquez, I. (2008). El derecho
de defensa en el nuevo Cdigo
Procesal Penal. Recuperado de
http://www.eumed.net/rev/cccss
/02/ivvv.htm
Villavicencio, J. (2006). El
proceso de Terminacin
Anticipada. Suplemento de
anlisis Legal Jurdica. Diario
Oficial El peruano.

369
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

370
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

LA CORRUPCIN Y LA FIGURA DEL

ENRIQUECIMIENTO ILCITO EN EL
DERECHO COMPARADO

Por:

MORE CHUMACERO, REYNA ELIANA

Asistente de funcin fiscal, en el tercer despacho de la primera

fiscala provincial penal corporativa de Sullana. Abogada.

371
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

372
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

LA CORRUPCIN Y LA
FIGURA DEL ENRIQUECIMIENTO
ILCITO EN EL DERECHO COMPARADO
RESUMEN: Un anlisis del fenmeno de la corrupcin y su tratamiento legal bajo la figura del
delito de enriquecimiento ilcito en el Derecho Comparado.
PALABRAS CLAVES: Corrupcin, enriquecimiento ilcito, Estado, Cdigo Penal, funcionario,
administracin pblica, delito.

ABSTRACT: An analysis of the phenomenon of corruption and its legal treatment under the
figure of the offense of illicit enrichment in Comparative Law.
KEYWORDS: corruption, illicit enrichment, State Penal Code, official, public administration,
crime.

Sumario:
1.- Introduccin 2.- Antecedentes del delito de enriquecimiento ilcito y su regulacin en el
derecho comparado 3.- Conclusiones 4.- Bibliografa

1. INTRODUCCIN significativos359. En esa lnea se

inscriben, dentro del mbito occidental,

L
a corrupcin es un problema
los mltiples instrumentos de la Unin
del que no han logrado
Europea y del Consejo de Europa360 que,
desprenderse las sociedades
en algunos casos, han orientado
contemporneas358. Desde hace varias
reformas administrativas y penales como
dcadas, los organismos internacionales
las adoptadas en Espaa, Francia, Italia
vienen desarrollando diferentes
o en Alemania mediante la Ley de 13 de
mecanismos para la prevencin y
agosto de 1997 de Lucha Contra la
sancin de los hechos ms
Corrupcin. Desde nuestra perspectiva
cobra relevancia la Convencin
Interamericana Contra la Corrupcin
358DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Corrupcin y delitos
contra la administracin pblica. En: Fabin Caparros, aprobada en el seno de la OEA en marzo
Eduardo. La corrupcin: aspectos jurdicos y econmicos. de 1996 y ratificada por Per en 1997.
Salamanca, Rano Legis 2000, p. 67, concibe la corrupcin
como la desviacin por parte de la Administracin del
fundamento de la justificacin poltica de los poderes del 359UBERHOFEN, Michael. La corrupcin en el Derecho
Estado, que no es otro que el "inters pblico" legalmente comparado. Buenos Aires, Konrad Adenauer/Ciedla 1997,
determinado, planteamiento cuya mayor concrecin pp. 101-103.
depende en ltimo trmino del modelo de referencia, as 360Vid. el anexo de textos europeos en FABIN

el propio concepto de "corrupcin" se vuelve relativo y CAPARROS, Eduardo. La corrupcin: aspectos jurdicos y
heterogneo. econmicos, cit., pp. 87ss.

373
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
El caso peruano es significativo, sus
connotaciones han despertado una
intensa persecucin judicial contra ex
altos funcionarios del gobierno pasado
que, de diversas maneras, han
incrementado su patrimonio. Las
autoridades peruanas estiman que slo el
perjuicio patrimonial al Estado mediante
hechos de peculado o contratos
concusionarios vinculados al trfico de
armas o comisiones ilegales, podra
superar los mil millones de dlares. Ms
difcil de calcular es la ganancia ilcita
derivada de cohechos o sumas que han
sido objeto de blanqueo de capitales. El
descubrimiento de fortunas personales,
principalmente en Suiza, Mxico,
Estados Unidos de Norteamrica,
Panam y otros pases del Caribe que
durante muchos aos han venido
operando como verdaderos parasos
financieros, ha planteado un serio pro-
blema a las autoridades judiciales. No se
cuenta con informacin sobre el origen
de las mismas, pero dichas fortunas no
podran ser explicadas a travs de las
ganancias lcitas de esos funcionarios.
Ello ha motivado un intenso debate
sobre la posibilidad de tipificar estos
hechos o situaciones bajo los alcances
del art. 401 del CP peruano de 1991,
segn el cual se sanciona con pena
privativa de libertad de 5 a 10 aos al
funcionario que, por razn de su cargo,
se enriquece ilcitamente, pena ms
grave que la de otros delitos de
funcionario que atacan frontalmente los
bienes de la administracin pblica y no
como aqu, donde el tipo se construye
sobre la peligrosidad abstracta del
comportamiento y requiere de un
indudable esfuerzo de interpretacin a
fin de mantener la vigencia de un ius
puniendi limitado por la Constitucin.
No debe pues admitirse que estamos
ante un tipo de mera sospecha y
374
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
necesitado de control constitucional
difuso o concentrado, como ha venido
sosteniendo abogados y acadmicos
vinculados a la defensa de los
procesados361.
361 Marcelo SANCINETTI ha insistido [El delito de
enriquecimiento ilcito de funcionario pblico -art. 268, 2,
CP. Buenos Aires, Ad-hoc 1994, pp. 17-22, tambin en el
artculo resumen titulado El delito de enriquecimiento
ilcito de funcionario pblico. Sobre la inconstitucionalidad
del art. 268 (2) del CP argentino. En: Maier, Julio B.J.,
Alberto M. Bnder (comps). El DP hoy. Buenos Aires,
Editores del Puerto 1995, pp. 292-296] en la necesidad de
no ser traicionado por lo que denomina la auto-
dignificacin indirecta, es decir la asuncin de una actitud
justificadora de un delito que en el caso argentino parece
plantear un irresoluble conflicto con la Constitucin. As, si
uno se sirve de la connotacin moral de esa defensa,
enturbiando entonces la discusin jurdica con prejuicios
ticos, se llegara a decir de modo indirecto, sin ser
explcito, yo soy bueno, yo son honrado porque
rechazo el enriquecimiento injustificado del funcionario
pblico y creo que debe penarse.
Este fenmeno que el destacado autor observa en la
doctrina argentina se expresa tambin e nuestro medio,
pero en sentido contrario. El indito procesamiento de
personas vinculadas a la red de corrupcin que oper en el
pas hasta hace poco, ha dado lugar a otra circunstancia
indita en el DP peruano: la participacin de muchos
acadmicos en la defensa de los procesados, como
abogados y consultores. Profesores de prestigiosas
universidades del pas que han impulsado el DP en nuestro
medio, y quienes no pocas veces han transmitido ese
idealismo heredado de la criminologa crtica: que el DP
deba servir para algo mejor que legitimar la inmunidad
de quienes gozan de poder econmico.
Pero ahora, salvo honradas excepciones que siempre
cabr admirar, varios de nuestros Profesores, haciendo
uso de sus especiales conocimientos sobre la prueba
prohibida, la imputacin objetiva, la teora de la
participacin delictiva, u otros temas de gran complejidad
que lamentablemente no han madurado en nuestra
jurisprudencia, proponen particulares interpretaciones
como indiscutibles verdades acadmicas o estados de la
cuestin ya asumidos en la dogmtica espaola o
alemana, y que el Magistrado peruano tendra que
aceptar y ratificar con sus resoluciones si quiere ser un
buen Juez, un funcionario ejemplar que respeta la
Constitucin. Porque de lo contrario estaramos ante una
persecucin poltica, una amplificacin del poder penal
que la Ley Fundamental y los Derechos Humanos no
pueden tolerar. As se exhibe a los procesados como
vctimas, y hasta se anuncia el recurso a los fueros
internacionales a favor de imputados por graves hechos de
corrupcin (en muchos casos indiscutibles en la esfera
del profano porque un vdeo lo registra), atentados contra
el Estado, la voluntad popular, la libertad de informacin, o
peor todava, desapariciones forzadas, torturas y
ejecuciones extrajudiciales. Y todo ello bajo un manto
impoluto de severidad acadmica, una auto-
dignificacin indirecta que no nos debe traicionar.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Como podr recordarse, este delito fue
incorporado en nuestra legislacin en
1981 ante una experiencia semejante a la
actual, la presencia de importantes
fortunas de militares de las dictaduras de
1968 a 1980. Pero a pesar de que este
delito tiene ya una vigencia que supera
los veinte aos, hasta la fecha no existe
sentencia condenatoria alguna por
enriquecimiento ilcito en el Per362, lo
que ha impedido que se articulen lneas
de interpretacin judicial que guen la
actual aplicacin. Es ms, el desarrollo
doctrinal no presenta siquiera el alcance
general de otros delitos contra la
administracin pblica ms tradicionales
como el cohecho, el peculado o la
malversacin. Menos se ha llegado a un
nivel de consenso entre las diversas
posturas de la doctrina nacional, lo que
no es un hecho aislado porque lo mismo
acontece en la doctrina extranjera, donde
los principales esfuerzos se han
orientado a cuestionar la legitimidad
poltico criminal de este delito y la
propia configuracin del injusto penal,
antes que a una interpretacin dogmtica
que sirva de baremo al ejercicio de la
jurisprudencia363. Frente a este
panorama, el presente artculo pretende
abordar tales aspectos problemticos.
Esperemos que el Poder Judicial, y desde luego quienes
todava creen que la Universidad y el Derecho penal
peruano merecen un futuro, sepan valorar como
corresponde el producto de este uso instrumental de la
tcnica por parte de nuestros acadmicos, no ya como la
unnime voz de nuestra insipiente dogmtica penal, sino
apenas como propuestas de interpretacin contratadas
que, por exigirlo as la defensa, muchas veces ni siquiera
coinciden con el sentido de sus libros y publicaciones de
DP de las que an podramos sentirnos orgullosos.
362Cabe llamar la atencin, sin embargo, sobre el famoso
fallo administrativo de 7 de enero de 1931 de la Segunda
Sala del Tribunal de Sancin Nacional, que impuso graves
consecuencias pecuniarias al ex Presidente Augusto
Bernardino Legua Salcedo e hijos, por la comisin de
enriquecimiento ilcito (en: Dilogo con la Jurisprudencia
N 3/1996, pp. 234-236, incluye adems la defensa del
abogado Alfonso Benavides Loredo, pp. 236ss).
363GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Delito de
enriquecimiento ilcito. Lima, Idemsa 2001, pp. 110-111.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
2. ANTECEDENTES DEL
DELITO DE
ENRIQUECIMIENTO
ILCITO Y SU
REGULACIN EN EL
DERECHO COMPARADO
Existe consenso en torno a que la
primera manifestacin normativa en el
Per que sugera la tipificacin d era el
art. 22 de la Constitucin de 1933364,
ubicado en el Ttulo II de Garantas
constitucionales, en el Captulo I dedi-
cado a las Garantas nacionales y
sociales. Esta norma revelaba, a juicio
de Luis MUOZ la preocupacin de
rodear de prestigio y autoridad el
ejercicio de la actividad del Estado, ya
que a travs de la declaracin que se
exige es posible determinar si hubo o no
enriquecimiento ilegtimo y por ende
sancionable365.
En cumplimiento del mandato
constitucional, y bajo una clara
influencia de modelo adoptado en
Argentina en 1964 y en el entonces
nuevo CP colombiano de 1980, el D.
Leg. N 121 de 12 de junio de 1981
tipific el enriquecimiento indebido,
incorporndolo en el art. 361-A del CP
Martua de 1924366, no entre los delitos
364Art. 22: Todo funcionario o empleado pblico, civil o
militar, si tiene bienes o rentas independientes de su haber
como tal, est obligado a declararlo expresa y
especficamente, en la forma que determine la ley.
365Cit. por PEA CABRERA, Ral, Luis FRANCIA ARIAS.
Delito de enriquecimiento ilcito. Lima, Ediciones Jurdicas
1993, p. 7.
366 Art. 361-A: El funcionario o servidor pblico que por
razn de su cargo o de sus funciones se enriqueciere
indebidamente, ser reprimido con prisin no mayor de
cinco aos ni menor de dos aos, multa de la renta de
treinta a noventa das e inhabilitacin de conformidad con
los incisos 1, 2 y 3 del artculo 27, por doble tiempo de
condena.
Existe indicio de enriquecimiento ilcito cuando el aumento
del patrimonio del funcionario o servidor pblico, en
consideracin a su declaracin o declaraciones juradas,
fuere notoriamente superior al que normalmente hubiere
podido tener en virtud de los sueldos o emolumentos que
haya percibido, de los incrementos de su capital o de sus
375
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
de corrupcin como era comn en el
Derecho comparado, sino en la Seccin
Dcima Cuarta (Delitos contra los
deberes de funcin y los deberes
profesionales), en el Ttulo VI de
Denegacin y retardo de justicia,
ubicacin que ha sido criticada por la
doctrina nacional por no corresponder a
la sistemtica del bien jurdico
protegido367.
La previsin de una pena
manifiestamente superior a la de otros
delitos de corrupcin haca poco
justificable su consideracin como delito
subsidiario o complementario, y ligeras variaciones, el primer prrafo del
peor aun cuando en 1987, mediante la
Ley N 24653 de 28 de marzo, se agrav
la pena de prisin, fijndose entre 4 y 10
aos, y se elev la multa al rango de 60
a 180 das. Con ello, un delito de peligro
abstracto pasaba a tener una
consecuencia similar, o bastante mayor
en algunos casos, que la de infracciones
que lesionaban el bien jurdico, como el
cohecho o el peculado, disfuncin
poltico criminal que, segn veremos, se
mantiene en la actualidad y dificulta la
apreciacin del enriquecimiento in-
debido como una frmula subsidiaria,
slo aplicable en defecto de otros ilcitos
contra la administracin pblica.
Este problema no pudo superarse en los
sucesivos proyectos de CP de setiembre
de 1984368, agosto de 1985369, marzo-
abril de 1986370, julio de 1990371 y enero
ingresos, por cualquier otra causa ilcita. Las pruebas
presentadas por el procesado para justificar el incremento
patrimonial, son reservadas y no podrn utilizarse para
ningn otro efecto.
367PRADO SALDARRIAGA, Vctor. Todo sobre el CP. T. I.
Lima, Idemsa 1996, p. 290. I
368Art. 381, ubicado entre los delitos de Peculado,
reproduce el texto del art. 361-A del CP de 1924.
369Art. 408, ubicado en el Ttulo de Corrupcin de
funcionarios, reproduce el texto del art. 361-A del CP de
1924.
370Art. 383, ubicado en el Ttulo de Corrupcin de
funcionarios, reproduce el texto del art. 361-A del CP de
1924.
376
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
de 1991372, ocasiones en las que el
proyectista se limit a reproducir la
orientacin argentino-colombiana
adoptada en 1981. De esta manera, el
legislador del CP de 1991 se limit a
variar la ubicacin sistemtica del
enriquecimiento ilcito, incardinndolo
en la Seccin IV de Corrupcin de
funcionarios del Captulo II (Delitos
cometidos por funcionarios pblicos)
del Ttulo XVIII (Delitos contra la
administracin pblica) de la Parte
Especial.
La redaccin del art. 401 reprodujo, con
art. 361-A del CP derogado, de modo tal
que el delito se mantuvo, al menos
desde el punto de vista formal, como un
aparente tipo de sospecha373 pero con
una pena significativa de hasta 10 aos
de privacin de libertad. Quizs en vista
de la nula relevancia jurisprudencial de
este ilcito, en el contexto de transicin
entre la cada del rgimen de Fujimori y
el actual gobierno, se revis el tipo en
orden dispensar al intrprete del
necesario baremo que permita
determinar el contenido de injusto del
enriquecimiento ilcito. Sin embargo,
el legislador de la transicin no encontr
mejor solucin que incorporar una regla
procesal indiciara, la prevista en el pf. 2
del art. 361-A del CP de 1924 y que
haba sido derogada en 1991 con la
entrada en vigor del nuevo CP. De esa
371Art. 363, ubicado en la Seccin de Corrupcin de
funcionarios, reproduce el texto del art. 361-A del CP de
1924, pero slo prev pena privativa de libertad de 5 a 10
aos.
372Art. 394, ubicado en la Seccin de Corrupcin de
funcionarios, reduce el texto a un solo prrafo y prev
pena privativa de libertad de 5 a 10 aos, eliminando la
referencia a los indicios de enriquecimiento, as como el
secreto y exclusividad de la prueba ofrecida por el
imputado.
373Art. 401: El funcionario o servidor pblico que, por
razn de su cargo, se enriquece ilcitamente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de diez aos.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
forma, el art. 7 de la Ley N 27482 de
15 de junio de 2001, Ley que regula la
publicacin de la declaracin jurada de
ingresos y de bienes y rentas de los
funcionarios y servidores pblicos del
Estado, incorpor en el art. 401 del CP,
como gran novedad, un texto casi
idntico al adoptado hace 20 aos374
que, en todo caso, no afecta el contenido
del tipo penal.
Bien precisa GLVEZ VILLEGAS que los
antecedentes ms cercanos del tipo de
enriquecimiento ilcito parecen haber
surgido en las legislaciones
latinoamericanas donde al constatarse
el surgimiento de ingentes fortunas
acumuladas a partir del ejercicio de la
funcin o el desempeo de cargos
pblicos, por parte de funcionarios o
servidores pblicos, paulatinamente se
fue criminalizando estas conductas por
los distintos pases de Latinoamrica
(...) habindose estructurado los tipos
penales de variadas maneras pero
siempre mantenindose la orientacin de
reprimir penalmente el nimo lucrativo
de los funcionarios, expresado en el
incremento de sus respectivos
patrimonios375.
La regulacin prevista en el art. 361-A
del CP derogado tuvo como fuente
directa el art. 268 (2) del CP
argentino376, incorporado mediante la
374Art. 401, pf. 2 del CP: Se considera que existe indicio
de enriquecimiento ilcito, cuando el aumento del
patrimonio y/o del gasto econmico personal del
funcionario o servidor pblico, en consideracin a su
declaracin jurada de bienes y rentas, es notoriamente
superior al que normalmente haya podido tener en virtud
de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los
incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier
otra causa lcita.
375 GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Delito de
enriquecimiento ilcito, cit., p. 204.
376Art. 268 (2): Ser reprimido con reclusin o prisin de 2
a 6 aos e inhabilitacin absoluta de 3 a 10 aos, el que al
ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de
un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de
persona interpuesta para disimularlo, posterior a la
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Ley 16648 de 30 de diciembre de 1964
que cre el Captulo IX rotulado
Enriquecimiento ilcito de funcionarios
y empleados377, norma que ha sido
recientemente modificada mediante la
Ley 25.188 de 1 de noviembre de
1999378. Tambin se inspir en el art.
148 del CP colombiano de 1980379
asuncin de un cargo o empleo pblico. La prueba que
ofrezca de su enriquecimiento se conservar secreta, a su
pedido, y no podr ser invocada contra l para ningn otro
efecto. La persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento ser reprimida con prisin de 1 a 4 aos.
377 Ya el texto original del CP argentino contemplaba una
figura ms general fuera del cohecho, el art. 259 dispona
que Ser reprimido con inhabilitacin absoluta de uno a
seis aos, el funcionario pblico que admitiere ddivas que
le fueren presentadas en consideracin a su oficio,
mientras permanezca en el ejercicio del cargo.
Posteriormente, mediante el Decreto Ley N 4778 de 12 de
julio del 963 se reform los alcances de la citada norma,
incorporndose en el segundo prrafo, por primera vez, el
enriquecimiento ilcito de funcionario. El art. 259 qued as
redactado: Ser reprimido con prisin de 2 a 6 aos e
inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionario pblico que,
para lucrar o hacer lucrar a otro, utilizare informacin o
datos que slo hubiera podido conocer con motivo de su
cargo. Ser reprimido con la misma pena, el funcionario
pblico que, durante su desempeo o dentro de los 3 aos
siguientes a su cesacin en la funcin pblica, no quisiere
o no pudiere justificar, ante la autoridad competente,
cualquier incremento importante de su patrimonio
producido durante su desempeo y comprobado por dicha
autoridad.
Esta norma fue sustituida al ao siguiente mediante la
citada Ley 16648, pasando el enriquecimiento ilcito a ser
regulado en el art. 264 del texto argentino.
378 La actual redaccin del art. 268 (2) es la siguiente:
Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a seis aos,
multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor
del enriquecimiento e inhabilitacin absoluta perpetua, el
que al ser debidamente requerido, no justificare la
procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable
suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a
la asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta dos aos
despus de haber cesado en su desempeo.
Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el
patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o
bienes, sino tambin cuando se hubiesen cancelado
deudas o extinguidas obligaciones que lo afectaban. La
persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser
reprimida con la misma pena que el autor del hecho.
379Art. 148: El empleado oficial que por razn de su cargo
o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no
justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito,
incurrir en prisin de uno (1) a ocho (8) aos, multa de
veinte mil a dos millones de pesos e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de dos (2) a diez (10) aos.
En la misma pena incurrir la persona interpuesta para
disimular el incremento patrimonial no justificado. Las
377
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
ubicado en el Captulo Sexto titulado
Del enriquecimiento ilcito del Ttulo
III de Delitos contra la administracin
pblica380, norma cuyo tercer prrafo,
de origen argentino, fue declarado
inexequible por la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia de Colombia
mediante la sentencia de 9 de diciembre
de 1982, entre otros motivos porque la
reserva total de la prueba limitaba el
derecho de defensa237. Posteriormente la
Ley 190 de 1995 elev la pena de
prisin de 2 a 8 aos y estableci una
multa equivalente al valor del
enriquecimiento, as como la
interdiccin por el mismo trmino de la
pena principal381. Como podr
apreciarse, el tipo penal argentino tiene
una estructura tpica distinta al peruano,
puesto que la accin tpica no se
concreta propiamente con el
enriquecimiento sino con la no
justificacin del mismo. Asimismo
toma en cuenta para imputar relevancia
penal slo los casos de enriquecimiento
apreciable, dejando fuera de la esfera
penal los casos de escasa entidad,
situacin que no ha sido prevista
expresamente en la legislacin peruana,
aunque cabr deducirla de la regla
indiciarla del pf. 2 del art. 401 como se
pruebas aducidas para justificar el incremento patrimonial
son reservadas y no podrn utilizarse para ningn otro
efecto.
380 En: Jurisprudencia y Doctrina. T. XII, N 135/1983, pp.
219-223, Disponer mediante norma con fuerza legal que
la prueba aducida para desvirtuar determinada modalidad
delictiva es reservada e intransmisible y no puede utilizarse
para ningn otro efecto, o sea, ni siquiera para poder
invocar la inocencia de otro sindicado, o del mismo,
respecto de otro hecho punible, viola abiertamente el
derecho de defensa y es por ello inexequible (p. 222).
238 Las objeciones contra la norma, por el posible traslado
de la carga de la prueba al imputado, fueron desestimadas
por la Sentencia N C-319 de 18 de julio de 1996 de la
Corte Constitucional colombiana que declar exequible el
contenido del art. 148 del CP. En: Gaceta de la Corte
Constitucional 1996, edicin extraordinaria N 2, pp. 7-28.
Vid. tambin ZARAZO OVIEDO, Luis Amoldo. El
enriquecimiento ilcito. 3a ed. Bogot, Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez 1998, pp. 193-213.
378
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
ver luego. Antes bien, la norma
argentina impona, hasta la
modificatoria prevista en la Ley 25.188,
el secreto y exclusividad de las pruebas
ofrecidas por el imputado, lo que fue
acogido inicialmente en el pf. 3 del art.
361-A del CP peruano de 1924382, pero
dejado de lado en el CP de 1991383.La
regulacin colombiana fija el ncleo del
injusto en el incremento patrimonial no
justificado, con lo que se aleja de su
antecedente argentino y mantiene
diferencias con lo que luego sera el art.
361-A del CP peruano introducido en
1981, el cual omiti toda referencia
expresa a la no justificacin. La
norma colombiana parece otorgar
relevancia penal a todo tipo de
incremento, no slo al apreciable
como en el caso argentino, y criminaliza
la conducta del testaferro o persona
interpuesta como acontece en Argentina
pero no con pena atenuada sino
equivalente. Lo ms relevante sin
embargo, es que expresamente establece
una relacin de subsidiaridad entre el
enriquecimiento indebido y los restantes
ilcitos384. Parte de estos lineamientos se
239 Con pacifismo, como podr observarse en el
comentario descriptivo de BRA-MONT ARIAS, Luis. Temas
de DP. T. 4. Lima, San Marcos 1990, p. 79.
383 No se plantea en consecuencia la discusin argentina y
colombiana sobre el fundamento de la reserva de la
prueba. Si bien el CP derogado la contemplaba, la
situacin era distinta porque a diferencia de los textos
argentino y colombiano, el tipo no se construy sobre la
no justificacin del incremento, de lo contrario habra
suscitado el complejo problema de compatibilizar una
disposicin que obliga a justificar, quizs en perjuicio del
nemo tenetur o principio de no autoincriminacin, con otra
que declara la reserva probatoria a lo mejor porque
implcitamente se acepta la violacin de este principio,
buscndose limitar ms bien la extensin de dicha
violacin.
28 Adems, a favor de tal solucin ABANTO VSQUEZ,
Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el
CP peruano. Lima, Palestra 2001, pp. 489-490. partir del
Decreto 2895 de 1989, la legislacin colombiana tipifica el
enriquecimiento ilcito o injustificado de particulares,
considerando penalmente relevante todo incremento
patrimonial no justificado, derivado de una u otra forma, de
actividades delictivas.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mantienen en el art. 412 del nuevo CP
colombiano de 2000, que ya no prev
una exigencia de no justificacin, ni
la expresa sancin del testaferro385,
quizs porque en el art. 327 se tipifica el
enriquecimiento del particular.
Otras fuentes del Derecho comparado,
pese a no haber inspirado directamente
al legislador nacional, pueden ser
relevantes pata la interpretacin del art.
401 del CP vigente. Cabe en ese sentido
mencionar la orientacin de la Ley
brasilera N 3.502 de 21 de diciembre
de 1958 que sancionaba con el
secuestro y prdida de los respectivos
bienes o valores, al funcionario que se
enriquece ilcitamente386, considerando
la expresin enriquecimiento ilcito
como un elemento normativo del tipo
pues lo define exhaustivamente en
salvaguarda del principio de
determinacin387, lo que no se aprecia en
385 Art. 412: El Servidor pblico que durante su vinculacin
con la administracin, o quien haya desempeado
funciones pblicas y en los dos aos siguientes a su
desvinculacin, obtenga, para s o para otro, incremento
patrimonial injustificado, siempre que la conducta no
constituya otro delito] incurrir en prisin de seis (6) a diez
(10) aos, multa equivalente al doble del valor del
enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta
mil (50.000) salarios mnimos legales mensuales vigentes,
e inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones
pblicas de seis () a diez (10) aos.
386 264 Art. 1: El servidor pblico o un dirigente o un
empleado de organismos pblicos que, por influencia o
abuso de cargo o funcin, se beneficie de enriquecimiento
ilcito quedar sujeto al secuestro y prdida de los
respectivos bienes o valores (...).
387 Art. 2: Constituyen casos de enriquecimiento ilcito
para los fines de esta Ley. A La incorporacin al patrimonio
privado sin las formalidades previstas en las leyes,
reglamentos, estatutos o en normas generales y sin la
indemnizacin correspondiente, de bienes o valores del
patrimonio de cualquiera de las entidades mencionadas en
el artculo primero y sus pargrafos.
B donacin de valores o bienes del patrimonio de las
entidades mencionadas en el artculo uno y sus pargrafos
a individuos o instituciones privadas, tambin las de fines
asistenciales o educativos, desde que es hecha sin publici-
dad y sin autorizacin previa del rgano que tena
competencia expresa para deliberar en ese respecto;
C El recibimiento de dinero, de bien mueble o inmueble, o
de cualquier otra ventaja econmica, a tirulo de comisin,
porcentaje, gratificacin o presente; D La percepcin de
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
otros ordenamientos que tipifican esta
infraccin. Esta regulacin fue
totalmente sustituida por la Ley N
8.249 de 2 de junio de 1992 que en el
art. 9 prev, como la anterior, una
exhaustiva definicin de los actos de
improbidad administrativa que importan
enriquecimiento ilcito y prev penas
no privativas de libertad en el art. 12.1,
como la prdida de valores y bienes,
resarcimiento del dao, prdida de la
funcin, entre otras.
Antes bien, otro grupo de regulaciones
adoptan una frmula bastante cercana a
la argentina, pues hacen depender el
injusto penal de la no justificacin del
incremento patrimonial por parte del
funcionario, como se aprecia en el art.
346.4 del CP de Costa Rica de 1970388
que en todo caso aade una regla de
subsidiaridad similar a la del tipo
colombiano. De modo casi idntico se
expresa el art. 335.4 del CP panameo
de 1982389, pero aade expresamente la
punicin del testaferro u hombre de
ventaja econmica por adquisicin de bien mueble o in-
mueble por valor sensiblemente superior al del mercado o
a su valor real; e La obtencin de ventaja econmica por
adquisicin de bien mueble o inmueble por precio
sensiblemente inferior al de mercado o al de su valor real; /
La utilizacin de obras o servicios de naturaleza privada de
vehculos, mquinas y materiales de cualquier naturaleza
de propiedad de la Unin, Estado, Municipio, Entidad
Pblica, Sociedad de Economa Mixta, Fundacin de Dere-
cho Pblico, empresa incorporada al patrimonio de la
Unin o entidad que reciba o aplique contribuciones
parafiscales y, tambin a de los servicios pblicos u
operarios de cualquiera de esas entidades; (...).
388Art. 346: Ser reprimido con prisin de seis meses a
dos aos, el funcionario pblico que sin incurrir en un delito
ms severamente penado: (...)
1 NO JUSTIFICARE, AL SER DEBIDAMENTE REQUERIDO, la
procedencia de un incremento considerable a su
patrimonio posterior a la asuncin de un cargo pblico.
389Art. 335: Ser sancionado con prisin de 6 a 18 meses
y de 25 a 75 das-multa el servidor pblico que sin incurrir
en un hecho punible ms severamente penado: (...)
4. NO JUSTIFIQUE, AL SER DEBIDAMENTE REQUERIDO, la
procedencia de un incremento patrimonial suyo o de
persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asun-
cin de un cargo pblico.
(...) la persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento, ser sancionada con 25 a 75 das-multa.
379
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
paja. Tambin se incardina en esa pers-
pectiva el art. 224 del CP federal
mexicano390, cuya tendencia parece
imperar en las diversas regulaciones
estatales mexicanas, como se aprecia en
el art. 353 del Anteproyecto de CP del
Estado mexicano de Sinaloa.
Ms parecida a la regulacin
colombiana, en el sentido de cifrar el
enriquecimiento indebido
principalmente en el incremento patri-
monial y no tan slo en la conducta de la
autoridad o funcionario de no justificar
su existencia, es la prevista en el CP
ecuatoriano tras la reforma mediante la
Ley 6, 260-S, de 29 de agosto de
1985391. El art. 25 de la Ley venezolana
390 Art. 224: Se sancionar a quien con motivo de su
empleo, cargo o comisin en el servicio pblico, haya
incurrido en enriquecimiento ilcito. Existe enriquecimiento
ilcito cuando el servidor pblico NO PUDIERE ACREDITAR EL
LEGTIMO aumento de su patrimonio o la legtima
procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos
respecto de los cuales se conduzca como dueo en los
trminos de la Ley Federal de Responsabilidades de los
Servidores Pblicos. Incurre en responsabilidad penal,
asimismo, quien haga figurar como suyos bienes que el
servidor pblico adquiera o haya adquirido en
contravencin de lo dispuesto en la misma ley a sabiendas
de esta circunstancia. Al que cometa el delito de
enriquecimiento ilcito se le impondrn las siguientes
sanciones:
Decomiso en beneficio del Estado de aquellos bienes cuya
procedencia no se logre acreditar de acuerdo con la Ley
Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos.
Cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento ilcito
no exceda del equivalente de cinco mil veces el salario
mnimo diario vigente en el Distrito Federal, se impondrn
de tres meses a dos aos de prisin, multa de treinta a
trescientas veces el salario mnimo diario vigente en el
Distrito Federal al momento de cometerse el delito y
destitucin e inhabilitacin de tres meses a dos aos para
desempear otro empleo, cargo o comisin pblicos.
391 Art... Constituye enriquecimiento ilcito el incremento
injustificado del patrimonio de una persona producido con
ocasin o como consecuencia del desempeo de un cargo
o funcin pblica, generado por actos no permitidos por las
leyes y que,
en consecuencia, no sea el resultado de ingresos
legalmente percibidos. Art... El enriquecimiento ilcito se
sancionar con la pena de uno a cinco aos de prisin y la
restitucin del duplo del monto del enriquecimiento ilcito,
siempre que no constituya otro delito.
Art... Son aplicables los dos artculos innumerados
anteriores, a quienes como funcionarios o empleados,
manejen fondos de los Bancos Central, del Sistema de
380
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
contra el Enriquecimiento Ilcito de
Funcionarios y Empleados de 31 de
marzo de 1964, ya haba adoptado esta
orientacin en la definicin del
enriquecimiento ilcito392.
Cuando el monto a que ascienda el
enriquecimiento ilcito exceda del
equivalente de cinco mil veces el salario
mnimo diario vigente en el Distrito
Federal, se impondrn de dos a catorce
aos de prisin, multa de trescientas a
quinientas veces el salario mnimo
diario vigente en el Distrito federal al
momento de cometerse el delito y
destitucin e inhabilitacin de dos a
catorce aos para desempear otro
empleo, cargo o comisin pblicos.
Los bienes cuya legtima procedencia no
se logre acreditar, sern decomisados en
beneficio del Fondo Auxiliar para la
Administracin de Justicia del Estado.
Para la determinacin del
enriquecimiento ilcito del funcionario o
empleado pblico puede observarse
tambin en el art. 150 del CP cubano de
1987393 y en el art. 333 del CP de El
Salvador de 1997394.
Crdito de Fomento y Comerciales y del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social.
392 Art. 25: El enriquecimiento ilcito tiene lugar cuando el
funcionario o empleado pblico, durante el desempeo de
su cargo o dentro del ao siguiente a su cesanta se
encontrare en posesin de bienes, sea por s o por
interpuesta persona, que sobrepasen notoriamente sus
posibilidades econmicas.
393Art. 150: 1. La autoridad, funcionario o empleado que,
directamente o por persona intermedia, realiza gastos o
aumenta su patrimonio o el de un tercero EN CUANTA NO
PROPORCIONAL A SUS INGRESOS LEGALES, sin justificar la
licitud de los medios empleados para realizar los gastos u
obtener tal aumento patrimonial, incurre en sancin de
privacin de libertad de dos a cinco aos o multa de
trescientas a mil cuotas o ambas.
2. A los declarados responsables del delito previsto en este
artculo se les impone, adems, la sancin accesoria de
confiscacin de bienes.
3. Las sanciones previstas en este artculo se imponen
siempre que el hecho no constituya un delito de mayor
entidad.
394Art. 333: El funcionario, autoridad pblica o empelado
pblico, que con ocasin del cargo o de sus funciones
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Particular inters reviste el Art. 477 del
CP de Puerto Rico, reformado mediante
el Decreto 270 de 13 de febrero de
1973395, porque seala que la fuente del
enriquecimiento indebido debe serlo
hacienda pblica o municipal y no
como consecuencia de alguno de los
delitos contra la administracin pblica,
de manera que ser necesario
comprobar el perjuicio para el erario
pblico y la ausencia de un delito
estrictamente funcional.
Tambin merece atencin particular el
art. 323 del CP italiano de 1930,
modificado por el art. 1 de la Ley de 16
de julio de 1997396, que en rigor no
criminaliza el enriquecimiento indebido
pero sanciona, como delito subsidiario,
un posible comportamiento anterior, el
abuso de autoridad o del cargo con el fin
de alcanzar una ventaja patrimonial
injusta, esto es un delito de
emprendimiento donde es suficiente la
OBTUVIERE INCREMENTO PATRIMONIAL no justificado, ser
sancionado con prisin de tres a diez aos. En la misma
pena de prisin incurrir la persona interpuesta para
disimular el incremento patrimonial no justificado. En todo
caso, se impondr inhabilitacin especial para el ejercicio
del cargo o empleo por el mismo tiempo.
395Art. 477: El funcionario Pblico que sin incurrir en
alguno de los delitos de este captulo SE ENRIQUECE SIN
JUSTA CAUSA, a costa de la hacienda pblica o municipal,
ser sancionado con prisin de 6 meses a 6 aos. Se
presume enriquecimiento ilcito el aumento de capital del
funcionario o empleado, desde la fecha en que se ha
tomado posesin del cargo hasta aquella en que haya
cesado en sus funciones, y fuere notablemente superior al
que normalmente hubiera podido tener en virtud de los
sueldos y emolumentos que haya percibido legalmente y
de los incrementos de su capital, o de sus ingresos, por
cualquier otra causa.
396 Art. 323: Salvo que el hecho no constituya un delito
ms grave, el oficial pblico o el encargado del servicio
pblico que, en el desenvolvimiento de sus funciones o del
servicio, y en violacin de normas, de leyes o de
reglamentos, o bien abstenindose en presencia de un
inters propio o de un tercero o en los otros casos
previstos, intencionalmente procura para s o para otro una
ventaja patrimonial injusta, o provoca a otros un dao
injusto, ser sancionado con reclusin de seis meses a tres
aos.
La pena se aumentar en los casos en que la ventaja o el
dao sea de relevante gravedad.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
realizacin de actos u omisiones
encaminados a dicho fin (procura). De
modo similar, el art. 382 del CP
portugus397, tras la reforma a travs del
Decreto-Ley N 48/95 de 15 de mayo,
regula el delito de abuso de poden>
como una manifestacin subsidiaria y
anticipada de enriquecimiento mediante
al aprovechamiento de la funcin
pblica398. En el ordenamiento penal
uruguayo, tras la reforma penal a travs
de la Ley 17.060 de 23 de diciembre de
1998, conductas semejantes se
sancionan como abuso autoridad de
funciones (art. 162) agravado (art. 163
Ter, 2)399, y siempre que el enrique-
cimiento patrimonial se haya
consumado.
Finalmente, es de destacar el sentido del
art. 149 del CP boliviano de 1972400 y de
los arts. 350 y 351 del CP de Honduras
de 1983401, normas que otorgan
397 Art. 382: El funcionario que, fuera de los casos
previstos en los artculos anteriores, abusare de los
poderes o violare los deberes inherentes a sus funciones,
con la intencin de obtener, para s o para un tercero,
beneficio ilegtimo o causar perjuicio a otra persona, ser
castigado con prisin de hasta 3 aos o con pena de multa,
siempre que una pena ms grave no est prevista por otra
disposicin legal.
2RIBEIRO DE FARIA, Paula. Abuso de poder. En:
Figueiredo Dias, Jorge. Comentario conimbricense do CP.
PE. T. III. Coimbra, Coimbra ed. 2001, pp. 774-782.
399Art. 162: El funcionario pblicos que con abuso de su
cargo, cometiere u ordenare cualquier acto arbitrario en
perjuicio de la administracin o de los particulares, que no
hallare especialmente previsto en las disposiciones del
Cdigo o de las leyes especiales, ser castigado con tres
meses de prisin a tres aos de penitenciara,
inhabilitacin especial de dos a cuatro aos y multa de 10
UR (diez unidades reajustables) a 3.000 UR (tres mil
unidades reajustables).
La agravante del art. 163 Ter se concreta en: 2) Que el
sujeto activo haya obtenido, como consecuencia de
cualquiera de estos delitos, un enriquecimiento
patrimonial.
400Art. 149: El funcionario pblico que conforme a la ley
estuviere obligado a declarar sus bienes y rentas a tiempo
de tomar posesin de su cargo y no lo hiciere, ser
sancionado con una multa de treinta das.
401Art. 350: Quien entrare a desempear cargo o empleo
pblico sin haber prestado la promesa de ley, o rendido la
fianza requerida por ley u omitido hacer la declaracin de
bienes que ordena la Ley contra el Enriquecimiento Ilcito
381
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

relevancia penal a la propia omisin de obtencin no ha seguido u observado los

la declaracin jurada de bienes y rentas procedimientos permitidos y permisibles
por parte del funcionario, lo que es ni se debe a factores socialmente
particularmente cuestionable ya que se ajustados (herencia, negocios,
trata del mero incumplimiento de una familiares, premios, etc.).
obligacin administrativa402, que ni
IV.- RECOMENDACIONES
siquiera pone en peligro abstracto
alguno de los bienes protegidos a travs Establecer un mecanismo de
de los delitos contra la administracin garanta anticipada mediante
pblica. el cual cada funcionario o
servidor pblico que ingrese a
laborar a la Administracin
3. CONCLUSIONES Pblica, declare que somete sus
El anlisis del Derecho Comparado nos bienes en garanta frente a la
permite establecer que resulta atinado posibilidad de un eventual
conceptualizar el enriquecimiento desde proceso que se le pueda seguir
una perspectiva normativa, en vista de en el supuesto que incurra en
que en cualquier suma de dinero algn delito de corrupcin,
agregada al patrimonio del sujeto activo como es el caso del
se tendra el dato relevante de enriquecimiento ilcito.
enriquecimiento ilcito. Proponer que se cree un
Registro de funcionarios y
El notable y ostensible contraste entre lo servidores pblicos procesados
que se tuvo antes del acceso al cargo y por delitos contra la
lo que se tiene durante o despus de l, Administracin Pblica, de
es el contenido material del delito en manera tal que la informacin
estudio, en cambio la ilicitud es el consignada en dicho registro sea
componente formal que integra el delito. de conocimiento tanto de
No se trata de presunciones de entidades pblicas as como de
enriquecimiento, sino que hay que privadas.
acreditarlo con diversos elementos Que la pena por el delito de
probatorios, lo que est a cargo del enriquecimiento ilcito
denunciante o de la entidad institucional. contemple una pena ms grave,
superior a los quince aos, tal
La ilicitud formal se enfoca a demostrar como se contempla en la
que la procedencia del patrimonio u actualidad, toda vez que dicho
delito, al igual que los dems
de los Servidores Pblicos, incurrir en multa de cien a
quinientos lempiras y quedar suspenso del cargo o
delitos que impliquen actos de
empleo hasta que cumpla las formalidades omitidas. corrupcin, genera graves
La misma multa se impondr al funcionario que admitiere consecuencias polticas, sociales
al subalterno en el desempeo del cargo o empleo sin que
haya cumplido las expresadas formalidades. y econmicas, por lo que la
Art. 351: El funcionario culpable de cualquiera de los pena debera ser mayor.
delitos penados en los dos artculos anteriores, que Que los funcionarios o
hubiere percibido derechos o emolumentos por razn de su
cargo o empleo antes de poder desempearlo o despus servidores pblicos que incurren
de haber debido cesar en l, ser, adems, condenado a en delitos de corrupcin, en un
restituirlos.
402As lo considera por ejemplo el art. 17 de la Ley eventual proceso y, consiguiente
uruguaya 17.060 de 23 de diciembre de 1998.

382
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

condena, se encuentren PEA CABRERA, Ral, Luis

excluidos de las causas que
eximen o atenan la
responsabilidad penal,
contempladas en nuestro Cdigo
Penal.
Generalmente, se solicita a los
funcionarios pblicos de los ms
altos rangos (Jueces, Fiscales,
miembros del Tribunal
Constitucional, entre otros) que
presente peridicamente un
informe respecto a sus ingresos
y gastos, a fin de verificar que
no se presente algn desbalance
patrimonial. Al respecto, sera
recomendable que dicho
informe tambin sea solicitado a
todos los servidores pblicos
toda vez que ellos tambin son
susceptibles de incurrir en
delitos de corrupcin.
FRANCIA ARIAS. Delito de
enriquecimiento ilcito. Lima,
Ediciones Jurdicas 1993
PRADO SALDARRIAGA,
Vctor. Todo sobre el CP. T. I.
Lima, Idemsa 1996
SANCINETT Marcelo I El
delito de enriquecimiento ilcito
de funcionario pblico -art. 268,
2, CP. Buenos Aires, Ad-hoc
1994
UBERHOFEN, Michael. La
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383
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

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LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

LA CORRUPCIN DE FUNCIONARIOS

Por:

PALACIOS POMA, CESAR AUGUSTO

Abogado

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Ensayo

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 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

La Corrupcin
de Funcionarios

RESUMEN: Nuestro pas constantemente se encuentra consternado por los tan recurrentes casos
de corrupcin que se producen, sobre todo, en la esfera de las instituciones y organismos pblicos
del Estado. La corrupcin en el pas envuelve en una podredumbre moral los espacios de la
institucionalidad poltica y administrativa. Tal es as, que la corrupcin no es la principal, sino
que es el mal servicio o ineficiencia con la cual, deliberadamente o no, muchos funcionarios
realizan sus funciones.
PALABRAS CLAVES: Corrupcin, funcionario pblico, servidor pblico, Estado, sociedad,
poder.

ABSTRACT
Our country is constantly appalled by the corruption so frequently occurring, especially in the
field of public institutions and agencies. Corruption in the country wrapped in a moral rot spaces
of political and administrative institutions. So much so, that corruption is not the main, it is the
poor service and inefficiency with which, intentionally or not, many officers carry out their duties.
KEYWORDS: Corruption, public official, public servant, state, society, power.

I. INTRODUCCIN pblicos orientados al cumplimiento de

derechos o a fines de inters colectivo,

E l Per, a lo largo de su historia,

ha sufrido diversos problemas
como la esclavitud, el racismo,
el terrorismo, entre otros. Actualmente,
un problema por el que atraviesa el
Estado Peruano es la tan conocida
corrupcin, la cual constituye una
epidemia social que tiende a carcomer la
base de la sociedad misma, y siempre
est en contraposicin con la equidad, la
conciencia de los intereses comunes y
los valores morales que deben
prevalecer en los seres humanos,
socavando la democracia pues conspira
contra su legitimidad, vulnera el Estado
de Derecho y afecta el uso de recursos
representando un obstculo para la
superacin de la pobreza. Pero nuestro
pas no es el nico que padece este tipo
de problemas dado que cada vez se
comprueba que la corrupcin est
avanzando tanto y tomando mucha
mayor fuerza para convertirse en un
fenmeno de naturaleza internacional.
En ese sentido, es posible afirmar que
vivimos en una cultura de la corrupcin,
caracterizada por hbitos, mentalidad y
renuencia a las leyes vlidas y creativas;
se llega a medir el ingenio para burlar la
ley, la falsificacin es expresin de la
descomposicin en el comportamiento.
En definitiva, est claro que la

387
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
corrupcin atenta contra los intereses
propios de la nacin, tomando grados de
importancia significativos, en la medida
de que son los propios funcionarios
pblicos y la clase dirigente del orden
nacional, departamental y municipal los
que han estado, y continan estndolo,
directamente vinculados a este
fenmeno.
II. QU ES ESO QUE
LLAMAMOS
CORRUPCIN?
La corrupcin es un fenmeno complejo
y multifactico, con distintas causas y
efectos, as como toma distintas formas
y funciona de diferente manera y
diversos contextos. En ese sentido,
corrupcin es una expresin con
diversas connotaciones que, incluso,
puede variar de una cultura a otra, de un
lugar a otro o de una poca a otra.
Derivada del latn corruptio - onis,
significa la accin o efecto de corromper
o corromperse. En su acepcin
lingstica y siguiendo el Diccionario de
la Lengua Espaola se le define como
una alteracin o vicio en un libro o
escrito, el vicio o abuso introducido
en las cosas no materiales, echar a
perder, depravar, daar, pudrir, sobornar
a alguien con ddivas o de otra manera,
pervertir o seducir a alguien, estragar,
viciar, en las organizaciones,
especialmente en las pblicas, prctica
consistente en la utilizacin de las
funciones y medios de aquellas en
provecho, econmico o de otra ndole,
de sus gestores403. Por su parte, varias
enciclopedias y diccionarios
especializados en internet coinciden en
definir a la corrupcin como el mal uso
o el abuso del poder pblico para
403Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua
Espaola. Disponible en: www.rae.es.
388
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
conseguir una ventaja ilegtima o para
beneficio personal y privado, o el uso
del poder pblico para el logro de
beneficios particulares o sectoriales, que
no se identifican ni comulgan con el
bien comn; asimismo se le define como
el conjunto de actitudes y actividades de
los funcionarios que en vez de buscar el
bien comn para el que han sido
elegidos o nombrados, se aprovechan de
sus cargos y usan los recursos del
Estado en el enriquecimiento propio
(Wikipedia y otros). En una acepcin
amplia, se puede hablar de la influencia
daosa sobre la conciencia de un
individuo a travs de diversos medios; a
veces se requiere de dos partes: quien
promueve la accin y quien la acepta; a
veces, en cambio, es una
autocomposicin: se corrompe el
individuo solo. Para Eduardo Wills la
corrupcin se define generalmente como
el uso de funciones y atribuciones
pblicas para obtener o conceder
beneficios particulares, en contravencin
de las disposiciones legales y
normativas existentes en un momento
histrico dado. De manera ms general,
es el uso indebido del poder y de los
recursos pblicos para el beneficio
personal o el beneficio poltico
particular404. El Banco Mundial se
refiere a la corrupcin como el abuso de
un funcionario pblico en beneficio
privado en el entendido que ese
beneficio pueda darse ya sea que el
funcionario acepte el soborno o
extorsione al perjudicado405. Jorge
Malen sostiene que los actos de
corrupcin son aquellos que constituyen
la violacin, activa o pasiva, de un deber
404 Wills Herrera, Eduardo, Autonoma local,
descentralizacin y corrupcin en Colombia. La corrupcin en
Colombia, Memorias del Seminario Corrupcin y
Descentralizacin, Red de Solidaridad, Bogot 1997.
405 Banco Mundial, Ayudando a los pases a combatir la
corrupcin: el papel del Banco Mundial, 1997
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
marco de discrecin con el objeto de
obtener un beneficio extraposicional406.
Por su parte, Carlos Cubillo sostiene que
la corrupcin es todo un conjunto de
acciones u omisiones generadoras de
una conducta ilcita y dolosa,
desarrollada clandestinamente por los
titulares de las competencias necesarias
para el ejercicio de determinadas
funciones pblicas, y que provoca un
beneficio injustificado econmico o de
otra ndole a favor de la autoridad o
empleado pblico que acta, o de otras
personas elegidas por l mismo, y todo
ello en perjuicio de la integridad de los
poderes pblicos407 . De otro lado, San
Juan Pablo II en su mensaje para la
Jornada Mundial de la Paz, en 1998,
seal que la corrupcin socava el
desarrollo social y poltico de tantos
pueblos. Es un fenmeno creciente que
va penetrando insidiosamente en
muchos sectores de la sociedad,
burlndose de la ley e ignorando las
normas de justicia y de verdad. La
corrupcin es difcil de contrarrestar
porque adopta mltiples formas,
sofocada en un rea rebrota muchas
veces en otra. El mismo hecho de
denunciarla requiere valor. Para
erradicarla se necesita adems, junto con
la voluntad tenaz de las autoridades, la
colaboracin generosa de todos los
ciudadanos, sostenidos por una fuerte
conciencia moral. En suma, y
atendiendo a los conceptos esbozados en
los prrafos precedentes, se puede
afirmar que la corrupcin consiste en la
conducta de un funcionario pblico, en
detrimento de las normas legales y tico-
morales, realizada con el fin de obtener
ventajas materiales, para s o para otro,
406 Malen Saa, Jorge, La corrupcin, aspectos ticos,
polticos, jurdicos y filosficos, Editorial Gedisa, 2003.
407 Cubillo Carlos, La corrupcin en la vida pblica, Madrid
2001.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
en el marco de las funciones que por su
cargo desempea, valindose para ello
de diferentes medios, originando un
impacto negativo en los sectores
poltico, econmico y psicosocial. La
corrupcin es un concepto muy amplio y
que engloba, entre otros, las coimas;
determinadas conductas de los titulares
de los cargos pblicos (soborno de
funcionarios; malversacin de bienes;
trfico de influencias; abuso de
funciones; enriquecimiento ilcito);
soborno en el sector privado; crimen
organizado; blanqueo de dinero,
transferencia de activos de origen ilcito;
etc.
III. CLASES DE CORRUPCIN
Existen diferentes clasificaciones
referidas a la corrupcin, en ese sentido
se pueden mencionar las siguientes:
- Corrupcin Pasiva.- Se presenta
cuando un funcionario, directa o
indirectamente o a travs de
terceros, solicita ventajas, por
cumplir o no cumplir, de forma
contraria a los deberes que tiene
asignados, un acto propio de sus
funciones o un acto en ejercicio
de su funcin o que cause
perjuicio a los intereses de la
administracin pblica.
- Corrupcin Activa.- Es el hecho
intencionado de que cualquier
persona prometa o de fe directa o
por medio de terceros, una ventaja
de cualquier naturaleza a un
funcionario, para que ste o un
tercero, cumpla o se abstenga de
cumplir, de forma contraria a sus
deberes oficiales, un acto propio
de su funcin o acto en el
ejercicio de su funcin, que cause
o pueda causar perjuicios a los
intereses de la administracin
pblica.
389
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
- Corrupcin Administrativa.- Es la
actuacin contraria a las normas
legales y a la tica del dirigente y
funcionario en el ejercicio de su
cargo o funcin, caracterizada por
una prdida y degradacin moral,
incompatible con los principios de
nuestra sociedad; que se comete al
darle uso para intereses
personales de cualquier ndole a
aquello que debe ser de
satisfaccin del inters pblico o entre las que podemos encontrar:
social, dirigida a obtener
beneficios materiales o ventajas
de cualquier clase para s o para
terceros, y que se fundamenta en
el engao, en el soborno, la
deslealtad y el desorden.
- Corrupcin Poltica.- Consiste en
el uso y abuso del poder pblico
conferido para el logro de
beneficios particulares o una organizacin entrega, directa
sectoriales, que no se identifican
ni comulgan con el bien comn, o
sea, es el acto a travs del cual un
funcionario pblico violenta las
normas del sistema legal
imperante, para favorecer
intereses particulares o de grupo a
cambio de un beneficio o
recompensa para s o para
terceros, y trae consigo un
resquebrajamiento de la moral del
individuo.
- Corrupcin Judicial.- Es la
conducta transgresora de
la Ley que desarrollan aquellas
autoridades que se encuentran
comprometidas con la
administracin de justicia, en el
ejercicio de sus funciones,
emitiendo resoluciones en las que
prevarican respecto a las
decisiones que justamente
corresponden.
390
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Los tres ltimos tipos de corrupcin
pertenecen al mbito pblico, existiendo
tres sujetos implicados: el que soborna,
el sobornado y el perjudicado, aunque
puedan existir otros implicados.
IV. MANIFESTACIONES DE
LA CORRUPCIN DE
FUNCIONARIOS
La corrupcin se puede manifestar
mediante diversos actos o acciones,
- Concusin; cuando el funcionario
o servidor pblico, abusando de
su cargo, obliga o induce a una
persona a dar o prometer
indebidamente, para s o para
otro, un bien o un beneficio
patrimonial.
- Soborno; cuando un ciudadano o
o indirectamente, a un funcionario
o servidor pblico, determinada
cantidad de dinero, con el
propsito de que obtenga una
respuesta favorable a un trmite o
solicitud, independientemente si
cumpli o no con los requisitos
legales establecidos. Por tanto,
constituye delito cuando el
funcionario o servidor pblico
acepta o exige una cantidad de
dinero para concretar una accin u
omitirla.
- Cobros indebidos; cuando el
funcionario o servidor pblico
que, abusando de su cargo, exige
o hace pagar o entregar
contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede
a la tarifa legal.
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
- Peculado; es la apropiacin ilegal,
para s o para otro, de los bienes
del Estado por parte del
funcionario o servidor pblico
que los administra o custodia por
razn de su cargo.
- Colusin; es la asociacin
delictiva que funcionarios o
servidores pblicos realizan con
contratistas, proveedores y o beneficio indebido, o los
arrendadores, en cualquier etapa
de las modalidades de adquisicin
o contratacin pblica de bienes,
obras o servicios, concesiones o
cualquier operacin a cargo del
Estado, con el propsito de
obtener recursos y beneficios
ilcitos, a travs de concursos
amaados o sin realizar las
adjudicaciones directas, a pesar de
que as lo indique la ley o
normatividad correspondiente.
- Fraude; cuando el funcionario o
servidor pblico vende o hace uso
ilegal de bienes del gobierno que
le han sido confiados para su
administracin.
- Trfico de influencias; cuando un
funcionario o servidor pblico
utiliza su cargo o sus nexos con
funcionarios o integrantes de los
poderes ejecutivo, legislativo o
judicial, para obtener un beneficio
personal o familiar, o para
favorecer determinada causa u
organizacin.
- Cohecho pasivo propio; cuando el
funcionario o servidor pblico
acepta o recibe donativos,
promesas o cualquier otra ventaja
o beneficio o cuando los solicita,
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
directa o indirectamente, para
realizar u omitir un acto, en clara
violacin de sus obligaciones o
las acepta a consecuencia de
haber faltado a ellas.
- Cohecho pasivo impropio; cuando
el funcionario o servidor pblico
acepta o recibe donativos,
promesas o cualquier otra ventaja
solicita, directa o indirectamente,
para realizar un acto propio de su
cargo o empleo, sin faltar a su
obligacin o como consecuencia
del acto ya realizado.
- Cohecho pasivo especfico;
cuando un magistrado, rbitro,
fiscal, perito, miembro del
Tribunal Administrativo o
cualquier otro anlogo a los
anteriores que, bajo cualquier
modalidad acepta o recibe
donativo, promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio, o los
solicita, directa o indirectamente,
a sabiendas que se realiza con la
finalidad de influir o decidir en
algn asunto sometido a su
conocimiento o competencia.
- Cohecho activo genrico; se
presenta cuando una persona, bajo
cualquier modalidad, ofrece, da o
promete a un funcionario o
servidor pblico donativo,
promesa, ventaja o beneficio para
que realice actos en violacin de
sus obligaciones o para que
realice u omita actos propios de
su cargo o empleo, sin faltar a su
obligacin.
- Cohecho activo especfico;
cuando una persona, bajo
391
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
cualquier modalidad ofrece, da o
promete donativo, ventaja o
beneficio a un magistrado, fiscal,
perito, rbitro, miembro del
Tribunal Administrativo o generalizada o reducida a grupos
anlogo con el objeto de influir en
la decisin de un asunto sometido
a su conocimiento o competencia.
- Enriquecimiento ilcito; cuando el
funcionario o servidor pblico,
abusando de su cargo, incrementa
ilcitamente su patrimonio
respecto de sus ingresos
legtimos, es decir, el aumento del
patrimonio o gasto econmico
personal del funcionario o
servidor pblico es notoriamente
superior al que normalmente haya
podido tener en virtud de sus
sueldos o emolumentos
percibidos.
V. CAUSAS
Causas formales
- La falta de una clara delimitacin
entre lo pblico y lo privado.
- La existencia de un ordenamiento
jurdico inadecuado a la realidad
nacional.
- La inoperancia prctica de las
instituciones pblicas, juntas o
por separado.
Causas culturales (entendida
como la cultura poltica de un
pas, es decir, como el conjunto
de actitudes, normas y creencias
compartidas por los ciudadanos y
que tienen por objeto un
fenmeno poltico: la corrupcin)
- La existencia de una
amplia tolerancia social hacia el
goce de privilegios privados, lo
cual permite que prevalezca una
392
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
moralidad del lucro privado sobre
la moralidad cvica.
- La existencia de una
cultura de la ilegalidad
sociales que saben que la ley no
cuenta para ellos, fomentando la
corrupcin y la tolerancia social
hacia ella.
- La persistencia de
formas de organizacin y de
sistemas normativos tradicionales,
enfrentados a un orden estatal
moderno, suele provocar
contradicciones que encuentran
salida a travs de la corrupcin.
- En algunos casos
latinoamericanos, ciertas
manifestaciones corruptas podran
explicarse por la escasa vigencia
de la idea de nacin y la ausencia
de una solidaridad amplia fundada
en el bienestar comn.
Causas materiales: Estas causas se
refieren a situaciones concretas
que dan lugar a prcticas
corruptas, dichas situaciones estn
constituidas por las distintas
brechas existentes entre el orden
jurdico y el orden social vigente.
Asimismo, otras causas que dan origen a
la corrupcin son:
- La ausencia de valores en la
sociedad, lo que explica la
interesada poca claridad para
determinar lo correcto de lo
incorrecto en el ejercicio de la
funcin pblica. Un ejemplo de lo
mencionado se puede encontrar
en las declaraciones del lder
poltico Luis Bedoya Reyes
cuando, respecto del proceso
penal seguido contra su hijo,
Bedoya de Vivanco, por
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

complicidad en delito de peculado determinado que los funcionarios

realizado por Vladimiro pblicos perciban al Estado como
Montesinos, seal que su hijo un botn a conquistar y
haba cometido, en todo caso, un aprovechable, prescindiendo de
pecado, pero no un delito. las normas y reglas establecidas.

- La distribucin poltica del poder - El sistema poltico autoritario

en la administracin pblica de impuesto por el rgimen de la
forma intolerablemente dcada de los aos 90, el cual
concentrada, discrecional y sin engendr un acentuado nivel de
ejercicio transparente del mismo. corrupcin poltica sin
Puede citarse como ilustracin los precedentes en el pas. Corrupcin
innumerables Decretos Supremos de corte instrumental a efectos de
secretos emitidos por el gobierno mantener el poder gubernamental
del ex presidente Fujimori, por sin posibilidad de control. De ello
medio de los cuales se dispuso da cuenta la situacin que
transferir fondos de los atraves el Poder Judicial, el
Ministerios de Defensa y del Ministerio Pblico, el Congreso
Interior al Servicio de Inteligencia de la Repblica, la Academia
Nacional., siendo que gran parte Nacional de la Magistratura, el
de estos fondos sirvieron para Tribunal Constitucional, la
sobornar a mltiples prensa, entre otros entidades
funcionarios pblicos estatales y privadas. Esa
(congresistas trnsfugas, concentracin del poder
magistrados judiciales, fiscales y determin que la corrupcin
oficiales militares) y empresarios avanzara a niveles inimaginables.
(publicistas y dueos de medios
de comunicacin) para
mantenerlos adheridos al rgimen VI. LOS SECTORES MS
de turno, abdicando de sus PROPENSOS A LA
deberes esenciales de CORRUPCIN EN EL PER
independencia en el ejercicio de
sus funciones. - Los Gobiernos Municipales.- En
el caso de los gobiernos
- La coyuntura de una sociedad municipales, los principales actos
subdesarrollada que encara un corruptos tienen que ver con
periodo de crecimiento y de los procesos de adquisiciones
modernizacin408. (particularmente el programa del
vaso de leche), en los que se
- Factores sociales y polticos de favorece a empresas cercanas a
raigambre histrica los encargados de llevar adelante
(esencialmente desde el los procesos o a los propias
Virreinato) en el Per que han autoridades cuando las empresas
les pagan coimas para ganar las
408 Hurtado Pozo, Jos, Corrupcin: el caso peruano, en licitaciones. La otra fuente de
Pena y Estado. Corrupcin de funcionarios pblicos, Buenos corrupcin tiene que ver con las
Aires, 1995.

393
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
contrataciones y ubicacin en
puestos de trabajo a amigos,
familiares y militantes del partido
(clientelismo nepotismo).
- Los Sectores Sociales.- En los
sectores sociales hay enormes
posibilidades de corrupcin.
En salud, los que parecen ser los
principales actos corruptos tienen
que ver con el ocultamiento de
negligencias en actos mdicos: el
espritu de cuerpo (que tambin
est presente en todos los dems
sectores); pero tambin se ha
detectado trfico
de productos como medicinas
destinadas a la salud pblica
en mercados informales.
En educacin hay
graves problemas que tienen que
ver con la extensin del sector y
con lo reducido de la capacidad
de control institucional. De esta
forma, los directores se convierten
en los "dueos" de sus colegios y
tienen amplios mrgenes
de accin con ciertos grados de
impunidad, dependiendo
del inters de los padres
de familia y profesores. Pero los
propios maestros tambin
mantienen sus pequeos actos
corruptos, traficando con notas a
fin de ao o estafando a los
alumnos y padres con clases de
recuperacin forzadas y pagadas.
Tambin est el dramtico
problema de los abusos sexuales
contra alumnas y alumnos.
Destaquemos que la anuencia de
los padres de familia es
fundamental para que estos actos
se sigan reproduciendo.
394
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
- El Poder Judicial.- En el Poder
Judicial y el sistema de
administracin de justicia, la
precariedad de recursos y la
ineficiencia burocrtica se
convierten en las coordenadas
dentro de las que se favorecen
actos corruptos como coimas a
secretarios judiciales, auxiliares
jurisdiccionales e incluso a jueces.
Las coimas no necesariamente
tienes que ser monetarias, sino
que gran parte de favores se
consiguen o se inician con
agasajos y comidas.
- El Sector Agricultura.- En este
sector el problema ms grave
(adems de los actos corruptos
operativos, ms o menos similares
en el fondo a los de
otras instituciones) es
la lgica del narcotrfico que
involucra todo un sistema que
empieza en la negativa del
sistema financiero a dar crditos a
los campesinos y que termina, del
lado de la naturaleza, en
la erosin del suelo de cultivo y,
del lado de la sociedad, en el
trfico ilcito
de drogas proveniente de la selva
norte peruana, hacia Lima,
Ecuador y otras partes del mundo.
- Los Medios de Comunicacin.-
En lo que toca a actos corruptos
en instituciones de la sociedad
civil, los medios
de comunicacin son los actores
ms quejados por la sociedad en
general. La irresponsabilidad con
la que acta la gran mayora de
medios (radiales, en especial),
ejerciendo una prensa amarilla, no
se queda slo en una
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
mala calidad de informacin, sino
que se incrementa cuando ese
estilo morboso de hacer prensa es
usado para chantajear autoridades
o como caballo poltico de batalla.
- Las Empresas.- Los principales
problemas adems de la
participacin corrupta en procesos
de adquisiciones del Estado-
tienen que ver con la
informalidad; pues de all se
desprenden problemas como la
evasin tributaria y como las
coimas pagadas a autoridades
para mantener esa situacin. Pero
tambin es de destacar la relacin
tensa entre sociedad rural,
empresas mineras y gobierno;
porque la entrega de licencias a
las mineras sin respetar
los informes de impacto,
ambientales y sociales, es leda
por la sociedad como un "arreglo"
corrupto entre empresa y
funcionarios pblicos.
- Las Universidades.- Las
universidades, en especial las
nacionales, son instituciones con
muchos problemas y con grandes
espacios para los actos corruptos.
Siendo la educacin superior un
mecanismo percibido por
la poblacin pobre como la llave
para el ascenso social, esta
situacin se vuelve preocupante.
Aqu preocupa que, amparndose
en la nocin de educacin como
negocio, los dirigentes
empresarios- universitarios
pueden utilizar su poder sobre la
institucin para lucrar de forma
ilegal paralela a la acumulacin
legal de capital.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
- Los Partidos Polticos.-
Finalmente, los partidos polticos
son una de las
principales fuentes de presin par
a que los funcionarios pblicos
coloquen a un militante en un
puesto de trabajo o para que un
proceso de adquisicin le
favorezca a un determinado
participante, allegado o miembro
de un partido. El carn partidario
se ha vuelto un smbolo del
clientelismo poltico; o sea, de la
corrupcin. Hay que apuntar que
la presin puede venir desde
miembros del partido fuera del
aparato pblico, o de militantes
ubicados en otras jerarquas
pblicas, como un ministro, un
regidor, un gerente o un
congresista.
VII. CONSECUENCIAS
La corrupcin en todos sus niveles y
formas trae consigo efectos o
consecuencias sumamente graves y
nocivas en la vida poltica, econmica y
social de un pas:
- En el mbito poltico, la
corrupcin influye en la
inestabilidad poltica de los
Estados. Los cambios de rgimen,
en mayor o en menor medida, son
explicables desde la constatacin
de factores de corrupcin
precedente. Y es que este
fenmeno socava brutalmente la
confianza de la ciudadana en el
funcionamiento regular de las
instituciones polticas. Esta
desconfianza detiene
precisamente el desarrollo de
estas instituciones y encuba
situaciones que pueden
determinar un explosivo ambiente
de insatisfaccin social. La
395
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
corrupcin tambin reproduce y
consolida la desigualdad social,
consolida el clientelaje poltico y
perpeta la ineficacia de la
burocracia y, por lo tanto, impide
contar con una administracin
pblica eficiente al servicio de la
satisfaccin de los derechos de los
peruanos.
- En el plano econmico, la
corrupcin se convierte en un
factor de ineficiencia y desconfianza en las instituciones
desperdicio en el
aprovechamiento de los recursos
y en la implementacin de las
polticas pblicas. En efecto,
cuando el soborno se convierte en
prctica corriente, los contratos
gubernamentales, las concesiones,
las licitaciones, las
privatizaciones no son
adjudicados a los postores ms
eficientes y profesionales, sino a
los que tienen mejores contactos y
carecen de escrpulos. Ello,
evidentemente, perjudica los
intereses del Estado y por ende
los intereses de todos los
ciudadanos. Igualmente, la
corrupcin conlleva a que la
redistribucin de la riqueza se
reasigne a favor de aquellos que
detentan de alguna forma de
poder monoplico, esto es, de
sectores con mayor capacidad
adquisitiva, en perjuicio de las
capas menos favorecidas y a las
que generalmente van destinados
los fondos pblicos. As mismo,
algunos estudios economtricos
indican que existe una
correlacin negativa entre
crecimiento y altos niveles de
corrupcin, lo que significa que
a mayores niveles de corrupcin
396
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
menores sern los ndices de
crecimiento econmico de un
pas.
- En el plano social.- El efecto ms
grave es que la corrupcin atenta
contra una de las condiciones
necesarias de la vida en sociedad:
la confianza recproca entre los
ciudadanos y en la colectividad,
debido a lo imprevisible del
comportamiento entre unos y
otros. Este sentimiento de
y entre los propios conciudadanos
quiebra las bases del contrato
social dando lugar a un clima de
anomia y desestructuracin social.
Como bien seala Dez Picazo es
cierto que los gobernantes no
encarnan el Estado en su conjunto
y es asimismo cierto que
concretos casos de criminalidad
gubernativa no convierten al
Estado en una organizacin
criminal; pero es
incuestionablemente cierto que
los gobernantes son rganos del
Estado, y sobre todo que
representan la imagen visible del
mismo. La conclusin es
evidente: la criminalidad
gubernativa tiende a difuminar la
ecuacin entre Estado y legalidad
y, por consiguiente, tiende a
deslegitimar el Estado ante los
ciudadanos409.
VIII. CONCLUSIONES
La corrupcin es un fenmeno histrico
social que desde las formas ms simples
hasta las ms sofisticadas se ha
manifestado siempre y llega hasta
nuestros das. Aunque son diversas las
definiciones que del fenmeno
Diez Picaso, Luis Mara, La criminalidad de los
409
gobernantes, Ed. Crtica, Barcelona, 2000.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
corrupcin se han realizado, un factor
comn de todos ellos es el considerarle
como toda accin humana que viola las
normas legales y los principios de la
tica, estando vinculada a los delitos que
se cometen en el ejercicio de un cargo
pblico y que se clasifican jurdicamente
en trminos variados. Se puede
considerar a la corrupcin como una
enfermedad que socava la legitimidad de
las instituciones pblicas, atenta contra
la sociedad, el orden moral y la justicia,
as como contra el desarrollo integral de
los pueblos. La corrupcin empieza a ser
tomada en cuenta como un problema
integral relacionado con el mal
funcionamiento del Estado y la falta de
sistemas de control y vigilancia
efectivos a raz del descubrimiento de la
red sistemtica de corrupcin suscitada
en el seno del Estado de la dcada de los
noventa; en nuestro ordenamiento
jurdico, especficamente en el Cdigo
Penal, se han regulado figuras que
tipifican y sancionan conductas
corruptas realizadas por funcionarios y
servidores pblicos, tales como el
peculado, el enriquecimiento ilcito, el
cohecho pasivo propio, impropio y
especfico, entre otros.
. menos remunerados, ello a fin de
IX. SUGERENCIAS
Es necesario que se d un
aumento de las sanciones
efectivas por corrupcin, as como
las penas que se imponen a todos
los funcionarios o servidores
pblicos que incurren en actos de
corrupcin sean ms severas.
Ejercitar medidas de control
mucho ms efectivas y drsticas,
frente a los actos de corrupcin
detectados, a fin de que
los procesos administrativos
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
disciplinarios, tenga el carcter de
ejemplarizador.
Fortalecer las estructuras bsicas
institucionales, mediante una
slida formacin tico-moral en
las Escuelas de Formacin que
actualmente existen en
instituciones estatales (Poder
Judicial, Ministerio Pblico,
Polica Nacional, etc) a cargo de
docentes debidamente
reconocidos.
Realizar campaas mediante las
cuales se busque concienciar a los
funcionarios o servidores pblicos
de que al Estado se va a servir no
a servirse; creando en su
mentalidad la honestidad, la
transparencia y la importancia de
fortalecer los valores ticos-
morales.
Que en el interior del Ministerio
de Economa y Finanzas se realice
un estudio y evaluacin de las
remuneraciones que perciben los
servidores pblicos, de tal manera
que se llegue a determinar qu
servidores y de qu sector son los
que se establezca el pago de los
servicios prestados sea acorde con
las necesidades (que puedan
cubrirlas) y el tipo de trabajo que
realizan (cantidad,
responsabilidad,).
X. BIBLIOGRAFA
Cdigo Penal, JURISTAS
Editores.
Real Academia Espaola,
Diccionario de la Lengua
Espaola. Disponible en:
www.rae.es
397
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

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descentralizacin y corrupcin en
Colombia. La corrupcin en
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Seminario Corrupcin y
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MALEN SAA, Jorge
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2005.
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Ed. Crtica, Barcelona 2000.
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N.J, La respuesta a la corrupcin
poltica, Editorial FECAT, Lima
2001.

398
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

EL DERECHO A LA PLURALIDAD
LIGUISTICA Y LA NECESIDAD DE
IMPLEMENTAR SERVIC. PUBLICOS EN
LENGUAS NATIVAS

Por:

SOTO QUINTANILLA ERIKA

Abogada

399
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

400
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
EL DERECHO A LA
PLURALIDAD LIGSTICA
Y LA NECESIDAD DE IMPLEMENTAR
SERVIC. PBLICO EN LENGUAS NATIVAS
1. INTRODUCCIN
E l Per, como sealaba Pablo
Macera410, es una nacin
compuesta por muchas
naciones; es decir, es un conglomerado
de etnias y culturas que se han ido
macerando con el correr de los siglos a
travs de constantes proceso de
intercambio culturales, pero que han
mantenido los parmetros bsicos de su
propia identidad. De esa experiencia se
ha ido construyendo la realidad social y
antropolgica de nuestro pas.
Es importante considerar el precedente
histrico motivado por la imposicin de
la cultura espaola a partir del proceso
de conquista y colonizacin que se da al
partir del siglo XVI en adelante y
conlleva la denominacin de la cultura
hispana con la consiguiente prevalencia
de los arquetipos culturales hispanos
como el idioma, la religin, la estructura
social y las nuevas costumbres.
410 MACERA, Pablo, patrimonio Cultural del Per, Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per, Lima
2000, p. 37.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Esta experiencia traumtica trajo
consigo el avasallamiento de nuestras
expresiones propias y la destruccin de
muchas etnias. Legislacin indiana es la
ms clara expresin de esa situacin, la
misma que no fue revertida durante la
Republica y es recin a partir de la
constitucin de 1979 donde se
positivizan algunos de los derechos
indgenas as como tambin se reconoce
el hecho de que el Per es un pas
multicultural. Pero es en la constitucin
de 1993 donde forma explcita se
instituye a travs del art 2, inc. 19 el
derecho a la nacionalidad.
Una de las expresiones fundamentales
de toda cultura como seala Durheim411,
es el lenguaje el cual es el mecanismo de
comunicacin que utiliza los grupos
humanos y por intermedio del cual se
crea la cultura misma. El lenguaje es la
raz de la civilizacin; sin l no es
posible conseguir el desarrollo evolutivo
de la sociedad humana. Asimismo, el
lenguaje se va acrisolando y modelando
de acuerdo a los usos y costumbres que
van caracterizando a cada cultura
411DURKHEIM, Emile, Educacin y Sociologa, Editorial
Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., p. 24.
401
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
adquiriendo sus propias fonemas y
desarrollando su lxico, pronunciacin,
ritmo y cadencia de acuerdo al grado de
interaccin social que puede a ver
desarrollado cada pueblo a largo de su
devenir histrico.
Expresado as los argumentos que dan
razn y sentido al hecho de que la
lengua es una expresin cultural de los
pueblos y siendo ello reconocido por la
propia Constitucin, tenemos la base de
un derecho fundamental que si bien ya
est reconocido carece de una
instrumentacin jurdica que le permite
salir de su retrica declarativa para
convertirse en un derecho funcional
corporizndose a travs de una
normativa adecuada que demuestre que
la pluralidad lingstica no solo es tinta
sobre el papel sino una realidad
concreta.
El objetivo del presente ensayo consiste,
precisamente en analizar y proponer
como desarrollar la pluralidad
lingstica del Per de manera efectiva,
alcanzando de esta manera una
propuesta pendiente a objetivizar este
derecho.
2. DESARROLLO
2.1. Fundamentos
El derecho a la identidad encuentra en el
Art. 2, inc. 19 de la Constitucin de
1993 su consagracin constitucional que
tuvo en nuestro medio como su gran
propulsor al distinguido maestro
universitario Carlos Fernndez
Sessarego412.
412 Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto
original de la Constitucin de 1993 no apareca este derecho,
razn por la que en un artculo periodstico publicado en el
diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el
ttulo Constitucin: Las primeras modificaciones,
sealbamos que exista en la propuesta planteada en el
Congreso Constituyente Democrtico, "una omisin
sustancial al no haberse reconocido expresamente el
402
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La segunda parte del inciso bajo
comentario establece que todo peruano
tiene derecho a usar su propio idioma
ante cualquier autoridad mediante un
intrprete y que los extranjeros tienen el
mismo derecho cuan- do son citados por
cualquier autoridad413.
La norma, para el caso de peruanos, se
complementa con estas otras dos:
"Constitucin de 1993, artculo 17.-
[...]
El Estado [...] fomenta la
educacin bilinge e
intercultural, segn las
caractersticas de cada zona.
Preserva las diversas
manifestaciones culturales y
lingsticas del pas. Promueve
la integracin nacional".
Esta disposicin obliga al Estado a
desarrollar un trabajo de preservacin y
desarrollo de las diversas lenguas
existentes en el pas. Esto deber incluir
tambin su estudio y, si es posible, el
desarrollo terico gramatical, adems de
la tcnica necesaria para hacerlo un
idioma escrito cuando no Jo sea.
Indudablemente, ello ir en beneficio de
los grupos con lenguas propias distintas
al castellano. De hecho ya se ha
realizado algunos esfuerzos en la
materia, pero fundamentalmente por
grupos privados de estudiosos. El aporte
del Estado (que cumpla con este
mandato constitucional) est an por
realizarse.
'derecho a la identidad', magistralmente desarrollado en
Latinoamrica por el doctor Carlos Fernndez Sessarego y
que es un nuevo derecho a incorporar en el texto
constitucional".
413 ALBO, Xavier. Violencia cultural en los pases andinos. En
MAC GREGOR, S.J., Felipe (editor). Violencia en la Regin
Andina. Lima, Asociacin Peruana de Estudios e
Investigacin para la Paz, APEP, 1993, pp. 69-72.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
La otra norma es el artculo 48:
"Constitucin de 1993, artculo
48.- Son idiomas oficiales el
castellano y, en las zonas donde
predominen, tambin Jo son el
quechua, el aimara y las dems
lenguas aborgenes, segn la
ley".
Segn esta norma, en los Jugares donde
predominen, las lenguas que no son el
castellano tambin sern oficiales, esto
es, podrn ser utilizadas como lenguas
del Estado para todos los efectos
prcticos.
El tema del uso del idioma propio est
presente en la convencin Americana
sobre Derechos Humanos. Dice:
Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, artculo 8.-
[...]
2.- ( ...) Durante el proceso,
toda persona tiene derecho,
en plena igual- dad, a las
siguientes garantas mnimas:
1 atendera al espritu de la norma que no
a) Derecho del inculpado
de ser asistido gratuitamente
por el tra-ductor o intrprete, si
no comprende o no habla el
idioma del juzgado o tribunal;
La norma, como podemos ver, es ms
restringida que la que existe en nuestra
Constitucin porque slo se refiere al
proceso penal. La nuestra tiene alcance
general, no slo frente a cualquier tipo
de autoridad jurisdiccional, sino frente a
todas las autoridades, de cualquier tipo.
Sobre esta disposicin, y otra ms
restringida an que existe en el Pacto
Internacional, dice O'Donnell:
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
El derecho del acusado que no
comprende o no habla el idioma del
tribunal a ser asistido gratuitamente por
un intrprete, est reconocido por el
Pacto Internacional y por la Convencin
Americana. La disposicin pertinente de
la Convencin es ms amplia que la del
Pacto, al reconocer tambin el derecho a
un traductor, si fuera necesario. Parece
lgico deducir que el acusado que
solicita la comparecencia de testigos de
descargo que no comprenden o no
hablan el idioma del tribunal tambin
tiene derecho a que estas personas
cuenten con un intrprete, aunque no
existe jurisprudencia del Comit ni de
los rganos regionales sobre la
aplicacin del derecho de interpretacin
para otras personas adems del
acusado414.
A pesar de no existir jurisprudencia
sobre este punto, la anotacin de
O'Donnell sobre la traduccin de los
testigos en la hiptesis sealada parece
totalmente razonable. Sera correcto
incorporarla por va jurisprudencial y
es otro que no perjudi-car la defensa de
quien no habla el idioma oficial de las
autoridades. Sin embargo, s existe
opinin de la Comisin Interamericana
sobre la oportunidad de tener intrprete
y sobre todos aquellos que son los
beneficiados, y que no son slo los que
no hablan un idioma porque hablan otro:
En opinin de la Comisin
Interamericana, el derecho a un
intrprete o a un traductor es tan
fundamental, que debe ser respetado
desde el inicio de la etapa sumaria.
Asimismo, la Comisin considera que
toda declaracin de una persona que no
414 O'DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los
derechos humanos. Lima, Comisin Andina de Juristas,
1988, p. 184.
403
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

comprenda o no hable adecuadamente el Convencin Americana sobre

idioma en el cual sta le es tomada, Derechos Humanos de San
carece de valor. Jos, as como en el apartado
e) del Inc. 3 del Art. 6 del
Este derecho beneficia no slo a
Convenio Europeo para la
extranjeros y a nacionales que no hablan
Proteccin de los Derechos
el idioma de los tribunales, sino tambin
Humanos, y exclusin respecto
a personas con deficiencias auditivas y
del justiciable extranjero, pues
vocales415.
por el contrario lo que se
En realidad, quienes tienen las pretende es que todo justiciable,
deficiencias indicadas al final de la cita cualquiera su origen, raza y
pueden tener o no un idioma propio de nacionalidad acceda al
su incapacidad y, al recibir intrprete, conocimiento de lo que es
podrn expresarse y comprender mejor materia del juzgamiento, y para
en la relacin con las autoridades. En ello la equidad en el idioma es
nuestro concepto son atingencias una garanta fundamental. Sin
totalmente pertinentes. esto es imposible otorgar a
Este derecho al uso del propio idioma y nadie una Tutela Judicial
del intrprete, no slo tiene Efectiva ni, por lo tanto,
connotaciones judiciales en nuestra constituir un Debido Proceso
Constitucin, como ya fue dicho, sino Legal pues se separaran los
que en general es un beneficio para actos del juzgamiento, el
cualquier trato que se tenga con todo razonamiento judicial y la
tipo de autoridades. Sin embargo, dentro propia defensa del justiciable
del sistema judicial no slo es un por la imposibilidad de acceder
derecho menor. Quiroga sostiene, y nos al idioma requerido.416
parece razonable, que forma parte del Por otro lado, del artculo 2, inciso 2, de
conjunto de requisitos establecidos para la Constitucin, se infiere un
el debido proceso (tema que discutimos reconocimiento de la tolerancia a la
en su lugar, el inciso 3 del artculo 139 diversidad como valor inherente al texto
de la Constitucin). Dice: constitucional, lo que debe
[...] el derecho al propio idioma comprenderse, a su vez, como una
es ms que un mero aspecto aspiracin de la sociedad peruana. En tal
procesal para ingresar al sentido, los individuos no pueden ser
mbito de los Derechos arbitrariamente diferenciados
Fundamentales de la Persona y perjudicndoseles por motivos basados,
por all constituir un elemento entre otros, por su opinin, religin o
imprescindible del Debido idioma. As, toda fuerza
Proceso Legal. Por ello se halla homogeneizadora que no respete o que
recogido y reconocido enel amenace las singularidades de las
apartado a) del inc. 1 del Art. 8 personas identificables bajo algn
-Garantas Judiciales- de la criterio de relevancia constitucional

416QUIROGA LEON Anbal Las garantas constitucionales de

415 O'DONNELL, Daniel. Proteccin internacional de los la administracin de Justicia, VARIOS AUTORES La
derechos humanos. Lima, Comisin Andina de Juristas. Constitucin diez aos despus Lima Constitucin y
1988, p. 185. Sociedad y Fundacin Friedrich Naumann 1989 p 326

404
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

debe ser erradicado. Esto es, reconocer a donde predominen. Es relevante

la unidad dentro de la diversidad y a la mencionar tambin que el
igualdad como un derecho a la artculo 191 de la Constitucin
diferencia. Si bien este tipo de clusulas prescribe que la ley establecer
proponen una tutela adecuada al porcentajes mnimos para hacer
individuo, lo especfico y complejo de la accesible la representacin de
proteccin de los grupos minoritarios ha gnero, comunidades
significado que se planteen medidas campesinas y nativas, y pueblos
constitucionales especficas para la originarios en los Consejos
defensa de las minoras tnicas. Regionales y Concejos
Municipales. Con ello, los
Al respecto, nuestro Tribunal
pueblos indgenas trmino
Constitucional se ha pronunciado:
utilizado en el Derecho
En esta lnea, debe subrayarse internacional han sido
el artculo 2, inciso 19, de la provedos con herramientas
Constitucin, que establece, legales que buscan proteger su
adems del derecho a la existencia y su cosmovisin
identidad tnica y cultural, una (Weltanschauung)417.
clara dimensin objetiva en
En esa lnea de ideas, el Art. 48 de la
cuanto se obliga al Estado a
Constitucin 48 menciona a las lenguas
proteger la pluralidad tnica y
oficiales, enfatizando en el plural. Hay
cultural existente en la Nacin.
aqu una diferencia respecto a la
Igualmente, debe tenerse
Constitucin de 1979 que mencionaba a
presente que el artculo 89 de la
un solo idioma oficial del Estado
Norma Fundamental reconoce
peruano: el castellano, y permita el uso
la autonoma organizativa,
de otras lenguas de manera oficial. Hoy,
econmica y administrativa a
todas las lenguas son oficiales (quechua
las comunidades nativas, as
y aimara, entre otras), pero hay que
como la libre disposicin de sus
agregar que el artculo 48 expresa en
tierras, reiterndose de igual
las zonas donde predominen. Si
forma la obligacin del Estado
entendemos que el uso oficial de una
de respetar su identidad
lengua se refiere a su utilizacin por
cultural. Manifestacin de la
parte de los rganos estatales, entonces,
autonoma referida ser la
este enunciado constitucional obligara a
posibilidad de que estas
los rganos de la Administracin
comunidades puedan ejercer
Pblica y del Estado al uso de la lengua
funciones jurisdiccionales
predominante en determinado mbitos
dentro de su mbito territorial
geogrficos. Consecuentemente, la
siempre que no violen derechos
ciudadana tendra el derecho a
fundamentales (artculo 149). Se
comunicarse con las entidades estatales
establece adems en el texto
en el idioma predominante en su regin
constitucional (artculo 48) que,
y tambin el derecho a exigir que la
adems del castellano, tambin
autoridad le responda en la misma
son idiomas oficiales el
lengua.
quechua, el aimara y las dems
lenguas aborgenes en las zonas
417 STC Exp. N 03343-2007-PA/TC, 20/02/2009, ff.jj. 27 y 28

405
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

2.2. La Ley 29735 (Ley de Lenguas c) A ser atendido por el Estado en

Originarias)418 la lengua materna y gozar de
servicios de traduccin
En julio de 2011 se public en el diario
simultnea, acpite que obliga al
oficial El Peruano, la Ley 29735 que
Estado a generar los
establece los alcances del artculo 48 de
mecanismos e instrumentos
la Constitucin, que declarde inters
tendientes a viabilizar el
nacional el uso, preservacin,
cumplimiento de esta
desarrollo, recuperacin, fomento y
disposicin.
difusin de las lenguas originarias del
Per. Se trata de una norma que d) A la educacin en la lengua
reconoce, establece y difunde el uso de originaria y al aprendizaje del
las lenguas nativas y que, paralelamente, castellano. En este aspecto la
busca defender la multiculturalidad Ley es algo ambigua en cuanto,
propia de las diversas naciones que si bien privilegia a la lengua
integran nuestro acervo poblacional. originaria en materia de
aprendizaje y educacin, no deja
Dentro de su estructura normativa
de imponer al castellano como
realiza un listado de los derechos
idioma objetivo.
lingsticos individuales; entre los que
podemos mencionar: En cuanto a los derechos lingsticos
colectivos, la norma no es muy precisa
a) El derecho a ser reconocido
ni tampoco compromete en demasa la
como miembro de una
actuacin del Estado para promocionar
comunidad lingstica, derecho
los derechos de las comunidades
que emana del propio Art. 48 de
lingsticas:
la Constitucin de 1993 permite
que las lenguas minoritarias que a) La elaboracin por el Ministerio
no sean quechua y de Educacin del Mapa
aymaratambin puedan ser Etnolingstico del Per, como
lenguas oficiales en sus herramienta de planificacin;
territorios de uso. hecho muy importante a la hora
de establecer las polticas
b) Al uso en pblico y privado de
educativas y de salud, por
la lengua, lo que dota de
ejemplo.
autonoma y total relevancia
lingstica por parte de quienes b) El establecimiento de los
la utilicen. criterios cualitativos y
cuantitativos para determinar el
418Dicha ley no es la primera que se ocupa de las lenguas carcter predominante de una
originarias del Per, anteriormente lo hicieron el Decreto Ley lengua originaria en un mbito
21156 que reconoce el Quechua como lengua oficial de la
Repblica (en 1975), y la Ley 28106 de Reconocimiento, geopoltico determinado; lo que
Preservacin, Fomento y Difusin de las Lenguas Aborgenes implica aspectos de manejo de
(en 2003) . Estas normas derogadas casi nunca fueron informacin estadstica a fin de
aplicadas mediante polticas pblicas especficas y
coherentes. La misma suerte corri durante un buen tiempo establecer el nivel de relevancia
la ley 27818 que ordena la educacin bilinge intercultural, de una lengua con respecto a un
aunque actualmente desde algunos organismos del Estado
se viene intentando su implementacin. (Blog de redaccin, lugar geogrfico especfico lo
http://blog.pucp.edu.pe/item/140625/nota-sobre-la- que no necesariamente debera
promulgaci-n-de-la-ley-29735-ley-de-lenguas-originarias).

406
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
incidir en aspectos de decisin
pblica o de significacin en
cuanto a su atencin o
tratamiento.
c) La creacin del Registro
Nacional de Lenguas
Originarias; algo que tiene una
importancia ms de naturaleza
antropolgica o sociolgica.
d) La poltica estatal respecto a las
lenguas en erosin y peligro de
extincin. Este aspecto es muy
importante en cuanto obliga al
Estado a una funcin de rescate
de aquellas lenguas condenadas
a la desaparicin por falta de
polticas de fomento. Implica
tambin no slo el auxilio de las
lenguas en la condicin descrita;
en realidad es el rescate cultural
de aquellos grupos humanos
condenados al ostracismo.
Analizando en su totalidad la norma, es
evidente que a pesar del intento por
parte del legislador de revitalizar la
poltica estatal de fomento y proteccin
de las lenguas nativas, no deja de ser
muy cierto que el Art. 48 de la
Constitucin restringe los derechos
lingsticos e impone el castellano como
lengua oficial. No obstante, es una Ley
que a diferencia de sus predecesoras, por
primera vez trata de forma enftica y
coherente la preservacin, desarrollo,
recuperacin, fomento y difusin de las
lenguas originarias del PerCabe ahora
la necesidad de su respectiva
implementacin a travs de los
gobiernos locales y regionales as como
de su respectiva reglamentacin por
parte del Ministerio de Cultura para
someterla a consulta previa por parte de
las diversas comunidades nativas del
pas.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
2.3. Los Servicios Pblicos
Podemos entender al servicio pblico en
su acepcin tradicional, como la tcnica
legal de regulacin sobre actividades de
contenido econmico cuya titularidad
ostenta el Estado y su gestin los
particulares, destinadas a satisfacer
necesidades esenciales de los habitantes,
por lo cual debe el Estado asegurar su
prestacin de manera obligatoria y
sujetas a reglas preestablecidas.
Gaspar ARIO419 nos ofrece un
concepto estricto, basado en la idea
tradicional de servicio pblico,
entendindose como tal a aquella
actividad propia del Estado o de otra
Administracin Pblica, de prestacin
positiva, con la cual, mediante un
procedimiento de derecho pblico, se
asegura la ejecucin regular y continua,
por organizacin pblica o por
delegacin, de un servicio tcnico
indispensable para la vida social.
Actualmente se concibe los servicios
pblicos como una actividad de
titularidad estatal, puesto que constituye
un ttulo justificativo de intervencin
estatal en la economa, a travs de la
declaracin de una actividad econmica
como servicio pblico. Cabe precisar
que esta idea y concepciones del
servicio pblico provienen del derecho
administrativo continental, contrapuesto
a la teora anglosajona de las
publicutilities. En virtud de esta teora se
reconoci al Estado, en funcin a su
poder de polica, un poder para regular
determinadas industrias en funcin a sus
efectos en la economa y sobre el
bienestar de los consumidores.
Se reconoce entonces, por va
jurisprudencial (Munn vs. Illinois), un
419 ARIO ORTIZ, Gaspar. Economa y Estado. Crisis y
reforma del sector pblico. Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 60.
407
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
poder de regulacin estatal de ciertas
actividades denominadas como
publicutilities.
Estas publicutilities no han sido
concebidas como de titularidad pblica,
sino que las empresas y la
infraestructura siempre han sido
privadas aunque sometidas a un
intenso control y regulacin estatal a
travs de un sistema de agencias
administrativas. Esta regulacin incide
principalmente sobre aspectos como
tarifas, facilidades esenciales, el acceso
a la infraestructura, y proteccin a los
consumidores.
Asimismo, esta concepcin
anglosajona ha producido incidencia
dentro de la concepcin europea o
continental producindose un
cuestionamiento de la titularidad estatal
de los servicios pblicos y la publicatio.
En lo que se refiere justamente a la
publicatio, debemos entenderla como el
acto de declaracin de una actividad
como servicio pblico, reservndola a
favor del estado, mediante una ley (ya
que se trata de una limitacin a la
libertad de empresa). La publicatio ha
sido criticada en la medida que se
discute la titularidad estatal de los
servicios.
Respecto de la titularidad de los
servicios pblicos, cabe sealar que se
reconoce en un principio la titularidad
estatal420, discutindose luego, ya que al
fin y al cabo, los servicios pblicos son
actividades econmicas, pero que por
decisin estatal son publificadas o
declaradas como servicio pblico. En
cambio, se reconoce ahora que
420CINCUNEGUI, Juan Bautista. Serie Regulacin Pblica.
Cap. III. El servicio pblico. Nocin. En: Revista Argentina
del Rgimen de la Administracin Pblica. N 185, Febrero de
1994, Ediciones RAP, Buenos Aires, 1994.
408
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
existen actividades econmicas
privadas cuya prestacin reviste
inters pblico, que son sometidos a
una regulacin especial de parte del
Estado (servicios de inters general)421.
En lo que se refiere a la prestacin
privada de los servicios pblicos,
debemos decir que esta se produce en
virtud de un ttulo habilitante
denominado concesin administrativa.
Mediante el contrato de concesin, el
Estado, sin perder la titularidad sobre los
servicios cede la gestin de estos a los
particulares. Tradicionalmente se
concibe la ecuacin Servicio
Pblico=Concesin. Esta idea ya no
es predominante, concibindose la
habilitacin a la prestacin privada
mediante licencias como en
Argentina422.
Sobre el rgimen del servicio, diremos
que es un rgimen de derecho pblico,
encontrndose sometido a un control
estricto por parte de las autoridades
administrativas. Los aspectos relativos
al contrato de concesin y las relaciones
Estado-contratista tienen un rgimen
eminentemente pblico.
Asimismo, existe controversia
respecto al rol ms activo
(intervencionista) o moderado
(regulador) del Estado con relacin a los
prestadores privados de servicios
pblicos. Estas interrogantes y la
respuesta a ella pasan por definir el rol
regulador del Estado y la influencia de
las tendencias conceptuales de la teora
anglosajona sobre la idea del servicio
pblico.
En lo que corresponde a este Estado
regulador, sealaremos nicamente, por
no ser materia del presente trabajo, que
421 ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 579.
422 CINCUNEGUI, Juan Bautista. Ob. cit.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
es aquel que ejerce accin sobre el
mercado. Esto se produce mediante una
intervencin arbitral del Estado sobre el
mercado, buscando la composicin de
una triada de intereses: los de los
usuarios, los de los prestadores del
servicio y los propios del Estado. En ese
sentido la regulacin deber ser utilizada
como un instrumento al servicio del
mercado y no como un sustituto del
mismo423, en ello ser importante el rol
de los organismos reguladores que se
crean.
Asimismo, el servicio pblico implica el
desarrollo de una actividad econmica,
calificada como tal por el Estado, en
atencin a un procedimiento
denominado duplicativo. En virtud a la
titularidad estatal como consecuencia de
esta, es que el Estado ejerce potestades
administrativas intensas sobre la
prestacin del servicio en orden a
asegurar tal garanta prestacional424.
2.4. Servicios Pblicos y la relacin
con los usuarios
Como seale prrafos arriba, los
servicios pblicos son parte fundamental
de la arquitectura del Estado moderno,
sea a travs de las prestaciones que
realiza directamente mediante un
servicio especfico (electricidad, agua
potable, radio telefona, etc.), o travs de
entes reguladores de servicios prestados
por entes privados pero que tienen un
inters
pblico(OSINERG,OSIPTEL,OSINER
GMIN, etc.).
Toda esta clase de entidades requiere
una comunicacin con los usuarios en
423ARIO ORTIZ, Gaspar. Ob. cit., p. 495
424Si se desea una mayor informacin sobre el tema del
servicio pblico se puede consultar los textos; ZEGARRA
VALDIVIA, Diego. El Servicio Pblico. Fundamentos. Editorial
Palestra, octubre 2005, Per. LAZARTE MOLINA Jorge.
Libertad de empresa y servicio pblico. UPC, 2005.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
niveles muy parecidos a los de la
administracin pblica con los
administrados, pues se da en ellos una
relacin que se asemeja a la de
funcionario o servidor pblico y la
Administracin Si se parte de la
premisa que la lengua es lo ms esencial
de la comunicacin, en las principales
ciudades costeras del pas ello no sera
problema en la medida que es el idioma
castellano el predominante; ms el
panorama es muy distinto en la Sierra y
la Selva en donde la preeminencia de
otras lenguas hace imperativo que esa
comunicabilidad se d tambin en las
lenguas propias en consonancia con el
derecho de las otras etnias que forma
parte constitutiva de nuestro pas,
respetando con ello la pluralidad
lingstica declarada desde la propia
Constitucin.
No se trata solamente de buscar una
adecuacin a una realidad imperante si
no es el sometimiento a un derecho
fundamental que debe ser privilegiado
en aras de la conservacin de esa
polifactica estructura cultural de
nuestro pas, pues en ello reside la
fuentes mismas de nuestras innovacin
constante y de los contrastes y matices
que nunca deben ser alterados.
Por otro lado, el desarrollo tecnolgico y
su mayor penetracin en reas
geogrficas que hasta hace unas dcadas
era imposible imaginar, demanda una
mayor celeridad de adecuacin de
dichos pueblos a esta nueva realidad.
Pero ello no puede ser a travs de la
imposicin y avasallamiento de las
expresiones lingsticas de los mismos,
si no en un claro proceso de integracin
idiomtica de tal manera que los
servicios pblicos cumplan con el
objetivo de universalidad que le son
propios como principio.
409
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
Asimismo, la integracin social de los
usuarios as como una mayor
concientizacin de sus derechos y
deberes con respecto a esta materia,
exige una comunicacin de los entes
administrativos mucho ms intensa y
constante y que debe darse respetando
esa pluralidad.
3. CONCLUSIONES
En primer trmino, a travs de este
ensayo se ha podido determinar el
reconocimiento constitucional de la
pluralidad lingstica en nuestro pas a
partir de los artculos 2, inc.19; 17 y 48
de la Carta Magna, lo que hace emerger
a este derecho como fundamental y al
cual tienen que suscribirse el resto de
normas y reglamentos producidos por
nuestro ordenamiento jurdico.
As tambin se ha podido deducir que el
Per es una expresin de mltiples
realidades producto de los matices en
cuanto a las etnias que le pueblan. Ello
determina un escenario muy contrastado
que demanda un tratamiento jurdico
acorde con esta situacin.
Tambin se ha visto la importancia de
los servicios pblicos y las diversas
caractersticas que le son propias. En
este sentido, el principio de
universalidad exige que la comunicacin
de estos entes no puede estar limitada y
circunscrita a grupos especficos, sino
que debe proyectarse a toda la nacin.
Para alcanzar este objetivo se tiene que
adecuar a la realidad escrita de
multiculturalidad que ofrece nuestro
pas, siendo la cuestin del lenguaje el
eje principal en torno al cual debe
gravitar esa comunicabilidad.
Por lo expuesto, recomiendo:
4. RECOMENDACIONES
410
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Instrumentalizar jurdicamente una ley
que obligue a las entidades de servicios
pblicos ha propalar su comunicacin
con los usuarios o administrados en las
lenguas que predominen en cada regin
o provincia del pas, o, de ser el caso, de
acuerdo con la pluralidad lingstica que
ofrece cada zona geogrfica del pas.
5. BIBLIOGRAFA
ARIO ORTIZ, Gaspar.
Economa y Estado. Crisis y
reforma del sector pblico.
Marcial Pons, Madrid, 1999.
CINCUNEGUI, Juan Bautista.
Serie Regulacin Pblica. Cap.
III. El servicio pblico.
Nocin. En: Revista Argentina
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Febrero de 1994, Ediciones
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DURKHEIM, Emile, Educacin
y Sociologa, Editorial Fondo de
Cultura Econmica, Mxico
D.F.
MAC GREGOR, S.J., Felipe
(editor). Violencia en la Regin
Andina. Lima, Asociacin
Peruana de Estudios e
Investigacin para la Paz,
APEP, 1993
MACERA, Pablo, patrimonio
Cultural del Per, Fondo
Editorial de la Pontifica
Universidad Catlica del Per,
Lima 2000
O'DONNELL, Daniel.
Proteccin internacional de los
derechos humanos. Lima,
Comisin Andina de Juristas,
1988
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

QUIROGA LEON Anbal Las

garantas constitucionales de la
administracin de Justicia,
VARIOS AUTORES La
Constitucin diez aos despus
Lima Constitucin y Sociedad y
Fundacin Friedrich Naumann
1989
ZEGARRA VALDIVIA, Diego.
El Servicio Pblico.
Fundamentos. Editorial Palestra,
octubre 2005, Per. LAZARTE
MOLINA Jorge. Libertad de
empresa y servicio pblico.
UPC, 2005.

411
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

412
LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

EL DELITO ECOLGICO

Por:

VERA SANTAMARIA, HECTOR JESUS

Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscala

Especializada en Materia Ambiental-Ancash

413
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

414
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

El Delito Ecolgico
RESUMEN: En el presente ensayo, el autor analiza el hecho que, en el caso de los delitos contra
el medio ambiente, resulta imposible asumir una culpabilidad penal de la empresa. Pero s se
puede perfectamente fundamentar la responsabilidad mediando un criterio objetivo: el nexo
causal. Lo importante de esto es que obligara a la empresa a adoptar un conjunto de medidas
radicalmente proteccionistas del medio ambiente, dado que ante cualquier dao al medio
ambiente, las utilidades de la empresa pueden verse afectadas.
Palabras Clave: Delito ambiental, derecho penal, intereses difusos, proteccin del ambiente,
norma en blanco.

ABSTRACT: In this essay, the author discusses the fact that in the case of crimes against the
environment, it is impossible to assume criminal culpability of the company. But you can perfectly
determine the responsibility mediating an objective criterion: the causal link. The important thing
is that force the company to adopt a series of radical measures environmental protectionist, since
for any damage to the environment, the profits of the enterprise may be affected.
Keywords: Environmental Crime, criminal law, diffuse interests, environmental protection,
standard blank.

Sumario:

1. INTRODUCCIN 2. ESTADO DE LA CUESTIN 2.1. Proteccin Penal De Bienes Jurdicos

Colectivos 2.2. Concepto De Ambiente 2.3. El Dao Ambiental 2.4. Los Alcances Y Formas De
Reparacin En El Derecho Ambiental 2.5. El Derecho Penal Y La Defensa Jurdica Del Medio
Ambiente. 2.6. El Marco Constitucional 3. CONCLUSIONES 4. BIBLIOGRAFA.

en la cual se reconoci mundialmente la

1. INTRODUCCIN
crisis ecolgica y la sociedad pudo verse
El presente ensayo tiene como objetivo a si misma ante la concreta amenaza a
establecer las precisiones respecto al su supervivencia.
delito ambiental o ecolgico, tal y como
El art. 2 inc 22 de la Constitucin realiza
es configurado en nuestro Cdigo Penal,
los siguientes pronunciamientos
sin pretensiones de exhaustividad ni de
fundamentales en la materia:
entrar en el detalle del estudio de su
estructura tpica. Toda persona tiene derecho a
(.), A la paz, a la tranquilidad,
La proteccin jurdica del medio
al disfrute del tiempo libre y al
ambiente ha cobrado, que duda cabe,
descanso, as como a gozar de
especial connotacin en la ltimas
un ambiente equilibrado y
dcadas, sobre todo a partir de la
Conferencia de Rio de Janeiro de 1992

415
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
adecuado al desarrollo de su
vida.
Como consecuencia de esta
proclamacin constitucional, para
algunos autores no se llega a configurar
el derecho a disfrutar del medio
ambiente como un autntico derecho
fundamental o derecho subjetivo sino
como un mero principio rector de la
poltica social y econmica, puesto tanto
el art. 2 inc 22, as como los contenidos
en el Cap. II titulados: Del Ambiente y
los Recursos Naturales (Arts. 66 al 69)
se limitan a informar a la legislacin
positiva esta materia sin darle la
relevancia que pudiera requerir dada la
situacin de serio riesgo mundial que
existe respecto al medio ambiente.
Personalmente, sin embargo, me inclino
ms por la tesis de otros autores para los
que s constituyen un verdadero derecho
fundamental, porque el bien jurdico que
protege la Constitucin es el derecho al
disfrute del medio ambiente, mediante
su pacfico uso, como modo adecuado
para el desarrollo de la persona humana,
como se desprende del Art. 2 Inc. 22, y
si ese derecho de disfrute tiene como
razn de ser el desarrollo de la persona,
aunque el artculo constitucional que lo
ampara se halle en el captulo
correspondiente a los principios rectores
de la poltica social y econmica del
Estado, no deja de ser un derecho
fundamental, ya que el desarrollo de la
personalidad es, junto a otros,
fundamento del orden poltico y de la
paz social, y, por ello, adems de
principio rector de la poltica social del
Estado, es tambin un derecho
fundamental de todos y cada uno de los
ciudadanos, situacin muy similar por
cierto en la Constitucin Espaola de
416
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
1978425. Por otra parte, elevado el
derecho al disfrute del medio ambiente,
a la categora de derecho fundamental,
se comprende mejor la opcin
constitucional por la sancin penal para
su proteccin, ultima ratio
considerada necesaria para la defensa de
tan importante valor.
Por otro lado, el Derecho penal, como es
lgico, no ha podido mantenerse aislado
a dicho fenmeno, producindose
continuo debate respecto a temas
fundamentales dentro del Derecho penal
econmico y que frente a la cuestin
medioambiental adquieren un tono ms
acentuado, as la doctrina ha discurrido
por problemas como la identidad del
bien jurdico penalmente protegido y sus
tcnicas de tipificacin, los modelos de
imputacin, el recurso a la ley penal en
blanco y la accesoriedad administrativa
del Derecho penal del ambiente,
aspectos que trataremos a continuacin
y cuya principal caracterstica comn es
su capacidad para poner al descubierto
las limitaciones del Derecho penal en el
resguardo del medio ambiente.
Ahora bien, en el Per la legislacin
penal concerniente a la tutela del medio
ambiente como bien jurdico protegido
ha experimentado durante los ltimos
aos sendos anlisis desde el punto de
vista doctrinal, entendiendo la
problemtica desde todas las
perspectivas posibles, ms an
tratndose de un bien jurdico colectivo
de carcter complejo que ha generado
ms de un debate.
2. ESTADO DE LA CUESTIN
2.1. PROTECCIN PENAL DE
BIENES JURDICOS
COLECTIVOS
425ENRIQUE BELTRN BALLESTER: "El delito Ecolgico".
Poder Judicial. Nmero Especial IV. Madrid 1986, pg. 93.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
En opinin de algn autor, la irrupcin
de los bienes jurdico-penales colectivos
en el Derecho penal entre ellos el
medio ambiente est haciendo temblar
los cimientos garantistas que a ste
caracterizaban426. Los nuevos mbitos
de actividad social traen a un primer
plano objetos de proteccin de
caractersticas supraindividuales, que
estn siendo tutelados empleando la
tcnica de la tipificacin de los
denominados delitos de peligro. La
tutela penal del medio ambiente se
caracteriza por los siguientes rasgos: a)
por ser el resultado de una direccin
actual de Poltica criminal de claras
tendencias criminalizadoras, b) por
formar parte de la tambin actual
propensin del legislador a proteger
bienes jurdicos supraindividuales, y c)
por construirse mediante la tcnica de
los llamados delitos de peligro427 y
tambin con frecuencia mediante la
tcnica de las llamadas leyes penales en
blanco.
Esta escapada hacia una super
proteccin penal de bienes jurdicos
difusos respecto de puestas en peligro
(abstracto o concreto), puede representar
una amenaza para los principios
garantistas propios de un Estado de
Derecho; principios poltico-criminales
426 SANTANA VEGA, La proteccin penal de los bienes
jurdicos colectivos, Madrid, 2000, p. 25, indica cmo estas
garantas, costosamente conseguidas y elaboradas, se
plasman en el Derecho penal en los denominados principios
fundamentadores o informadores del Derecho penal, sobre
los que los bienes jurdico-penales colectivos han obrado un
efecto de difuminacin. En cuanto al derrumbamiento de los
cimientos garantistas es una afirmacin que debe ser tomada
con mesura. Pues, si bien la expansin criminalizadora
implica una desnaturalizacin: la administrativacin del
Derecho penal la proteccin penal del medio ambiente es
uno de los ejemplos ms claros de esta tendencia , las
consecuencias negativas de esta metamorfosis no deben
conducir a su rechazo ingenuo. En su base late, se quiera o
no, una tendencia social profunda a la que es obligado dar
respuesta.
427 PEREZ DEL VALLE, Sociedad de riesgos y reforma
penal, en Poder Judicial, 1996 (II), Pg. 61.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
garantistas como los de subsidiariedad,
fragmentariedad, y ltima ratio.
2.2. CONCEPTO DE AMBIENTE
La palabra ambiente ha sido
definida desde diferentes puntos de
vista (semntico, filosfico, histrico,
jurdico, tcnico, cientfico). Es
evidente la imposibilidad de coincidir
de forma total con las distintas
apreciaciones y valoraciones, cada
una de las cuales propicia un
acercamiento particular al concepto.
Por ello, como primera cuestin
debemos definir desde la perspectiva de
esta investigacin qu entendemos por
ambiente, para lo cual me remitir a lo
que nos dice el Diccionario Jurdico
Espasa Calpe en su versin digitalizada:
Se entiende como el Conjunto de
objetos, fenmenos y circunstancias en
que vive y se desarrolla un organismo;
en una palabra, todo aquello que es
exterior al individuo pensante e
independiente de l. El ambiente
establece con los seres que en l se
desarrollan una accin y reaccin
mutuas428. Tambin se comprende en
este trmino El conjunto de
circunstancias o condiciones que rodean
un organismo o una comunidad de
organismos. El ambiente comprende,
pues, los factores ecolgicos, numerosos
y variados, que se incluyen en todo
sistema biolgico y que interfieren entre
s de modo complejo. Es todo aquello
Perteneciente o relativo al ambiente,
circunstancias que rodean a las personas
o cosas429.
Se ha descrito tambin a la voz ambiente
como el Conjunto en un momento dado
428 Diccionario Jurdico Espasa Calpe, Versin digitalizada,
Madrid 2003.
429 Ibdem
417
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
de los agentes fsicos, qumicos,
biolgicos y de los factores sociales
susceptibles de tener un efecto directo e
indirecto, inmediato o aplazado sobre
los seres vivos y las actividades
humanas.; en opinin de MOLA El
medio ambiente humano es el hombre y
su entorno vital; esto es el marco
comprensible y mutable de los
elementos, condiciones y circunstancias
de todo orden -fsicas y orgnicas- en el
que el hombre desenvuelve su vida.
Nada, por tanto, es absolutamente
extrao al concepto de medio
ambiente430.
En sentido estricto es el sistema
integrado natural y cultural para cuyo
anlisis, estudio cientfico y proteccin
jurdica considerando su particular
complejidad e interdisciplinariedad, se
divide en factores ambientales o
componentes sectoriales tales como
agua, suelo, atmsfera, paisaje, flora,
fauna, poblacin, patrimonio,
actividades.
Por su parte, se ha establecido por el
Tribunal Constitucional Espaol, que en
sentencia N 102/95 seal que:
El medio ambiente no puede reducirse
a la mera suma o yuxtaposicin de los
recursos naturales y su base fsica, sino
que es el entramado complejo de
relaciones de todos los elementos que
por s mismos tienen existencia propia y
anterior pero cuya interconexin les dota
de un significado trascendente, ms all
del individual de cada uno.
As pues, el ambiente trasciende su
apariencia compartimentarizada y Derecho administrativo, civil o penal,
esttica, y se nos revela como una
entidad compleja, sistemtica, dinmica
y en actividad, de la cual depende no
430MOLA, Jorge, Introduccin al Derecho medio ambiental,
Editorial Themis, Bogot 1999, Pg. 23.
418
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
solo la sostenibilidad de la vida sobre el
planeta sino tambin la de las
actividades econmicas.
En ese orden de ideas, el Derecho debe
plantearse la proteccin no solo de los
elementos del ambiente considerados de
manera aislada, sino sobre todo debe
velar por la conservacin de la
interaccin equilibrada y armnica de
sus componentes, con la finalidad de
preservar, por esta va, la vida y el
desarrollo econmico sostenido en el
planeta.
2.3. EL DAO AMBIENTAL
La doctrina especializada diferencia
ntidamente el denominado dao
ambiental puro del dao civil
tradicional. Mientras que el primero se
refiere a la afectacin del ambiente, el
segundo constituye una afectacin
directa a las personas o a sus bienes.
Es comn confundir el dao ambiental
con el producido por influjo ambiental,
por ejemplo: los problemas de salud que
una persona pueda sufrir por consumir
agua contaminada con residuos fecales,
no constituye lo que en el presente
artculo denominaremos dao ambiental
puro, sino un dao por influjo ambiental.
Es decir, el dao ambiental es aquel que
afecta al ambiente y no comprende los
daos que como consecuencia de las
afectaciones ambientales se provoquen o
trasladen al mbito de la propiedad
privada o pblica.
En este punto es pertinente
cuestionarnos el por qu las normas del
son insuficientes e inadecuadas para
alcanzar los objetivos de prevencin,
proteccin y reparacin del dao
ambiental puro, razn que justificara la
necesidad, sustentada desde el Derecho
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

Ambiental, de construir un sistema Pensemos, por ejemplo, en el dao

especial que atienda especficamente el causado a la atmsfera por las emisiones
dao ambiental puro. provenientes de las actividades
humanas, las cuales descargan en ella
Algunos de los problemas que explican
innumerables, cantidad de agentes
un tratamiento especial son los
qumicos -solo en I humo del cigarro se
siguientes: i) la identificacin del dao y
han identificado 5.000-, cada uno de los
la delimitacin de sus alcances
cuales tiene la capacidad de afectar de
espaciales y temporales; ii) el
manera diversa la capacidad de la
establecimiento del nexo causal y la
atmsfera de proveer sus servicios, entre
identificacin de los causantes; iii) los
los cuales tenemos: el equilibrio
alcances y formas de la reparacin del
climtico global, la proteccin contra U
dao; y, los legitimados para exigir su
radiacin UV proveniente del sol y el
reparacin, entre otros aspectos de
sostenimiento de la vida animal y
importancia431.
vegetal.
2.3.1. Identificacin del dao
2.3.2. La identificacin del nexo
La identificacin del dao presenta los causal y los responsables
mismos problemas que la identificacin
Las dificultades que se enfrentan al
de la contaminacin, que en palabras de
momento de acreditar la relacin causal
Nstor Cafferatta es (...) itinerante,
entre una conducta o situacin y un dao
cambiante, se difumina en el tiempo y
ambiental se derivan, como es lgico, de
en el espacio, no tienen lmites
las caractersticas intrnsecas del dao
geogrficos ni fsicos; ni temporales ni
ambiental, cuya existencia es a veces
personales (...)432 a lo que podemos
dira! de probar por el desconocimiento
agregar la naturaleza incierta e
cientfico de las causas de un
impredecible de sus efectos y
determinado dao o por la
consecuencias. En este sentido, diremos
incertidumbre, tambin cientfica, que
del dao ambiental que se caracteriza
puede rodear la identificacin de los
por la ausencia de precisin en sus
efectos sobre el ambiente de algunos
caractersticas, su extensin alcance, y
compuestos qumicos. Esta situacin
prolongacin, su carcter muchas veces
tiende a agudizarse conforme nos
persistente, residual, latente,
encontramos frente a actividades
acumulativo, de efectos sinrgicos, etc.,
econmicas cada vez ms complejas
todo lo cual nos enfrenta a un escenario
significativamente complejo al momento Otro factor que dificulta la eficacia de la
de su determinacin433. prueba es que por lo general el dao
ambiental es causado por una pluralidad
431 VERNA CORONADO, Anlisis sobre Derecho Ambiental, indeterminable de sujetos y actividades
LA GACETA JURDICA, Tomo 144, Editorial el Bho EIRL, econmicas, pensemos en el ejemplo del
Lima 2005. dao sobre la atmsfera, donde al me
432 CAFFERATA, NESTOR, Memoria del discurso sobre la

defensa del medio ambiente, II Seminario de Derecho Penal nos en Lima ms de 900,000
del medio Ambiente, Pontificia Universidad Catlica del Per,
2002.
433 La economa ambiental ha identificado cuatro funciones

que los sistemas naturales prestan a la actividad econmica, del consumo: fuente de bienes de utilidad directa (ej. paisajes
y de cuyo suministro esta depende, a saber: provisin o que nos permiten la distensin, recreacin y contemplacin):
fuente de recursos naturales renovables y no renovables; y, la existencia de un sistema que sostiene la vida sobre el
asimilacin y dispersin de los desechos de la produccin y planeta.

419
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
vehculos434 contribuyen a su
concrecin, en complicidad con un
nmero indeterminado de fuentes fijas.
Ni que mencionar de nuestra ciudad de
Chiclayo, en donde el parque automotor
ha ascendido rpidamente en estos
ltimos aos, con el consiguiente
agravamiento del ndice de
contaminacin atmosfrica.
La solucin a esta problemtica ha sido
abordada de diferente forma en la
legislacin comparada latinoamericana,
utilizando instrumentos como la
inversin de la carga de la prueba, la
presuncin del vnculo causal y la
imputacin directa de responsabilidad o
responsabilidad objetiva.
2.4. LOS ALCANCES Y MEDIO AMBIENTE.
FORMAS DE REPARACIN
EN EL DERECHO
AMBIENTAL
Como cuestin medular en materia
ambiental, la reparacin preferente es
aquella que restituye el estado del
ambiente a la condicin anterior a la
produccin del dao, lo que se conoce
como reparacin in natura, teniendo la
indemnizacin monetaria carcter
secundario o supletorio. Sin embargo, la
reparacin in natura en la realidad
presenta grandes desafos, no solo por la
evidente complejidad que presenta el
sistema ecolgico y sus desconocidas
interacciones, sino por la tarea de
determinar qu entendemos por estado
ambiental anterior al dao y por el
problema de fijar de manera cierta el
momento preciso en que se empez a
gestar, produjo y termin el dao, es
decir, la determinacin temporal del
dao.
434 Fuente INEI, 2005.
420
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Otro problema de la recuperacin y
restablecimiento del ambiente daado es
que a veces el dao es tcnicamente
irreversible, en cuyo caso debemos
pensar en la indemnizacin del sistema
civil y la valoracin del dao ambiental,
actividad no exenta de enormes
dificultades, comparables a las
reseadas hasta este punto.
La valoracin del dao ambiental, es un
tema central en el clculo de la
reparacin monetaria del ambiente, es
decir, de qu manera el juez llega a una
cifra que refleje el costo social total de
la afectacin al ambiente.
2.5. EL DERECHO PENAL Y LA
DEFENSA JURDICA DEL
Como seala SCHNEMANN435,
constituye un tema cientfico de inters
la cuestin de la asuncin por parte del
Derecho penal de los riesgos encarnados
en la tcnica moderna, cuestin que
apenas ha sido discutida desde la
perspectiva dogmtico-penal, y menos
an ha sido analizada en particular o se
le ha encontrado una solucin
convincente. La evolucin tecnolgica
implica la aparicin de nuevas formas de
riesgo, o dicho de otro modo, una
sociedad cada vez ms industrializada es
una sociedad potencialmente cada
vez ms peligrosa436. El medio
ambiente es un concepto nacido para
reconducir a la unidad los diversos
componentes de una realidad en peligro.
435 SCHNEMANN, Las reglas de la tcnica en Derecho
penal, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Editorial San Marcos, Lima 1994, p. 307.
436SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal.
Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, Madrid, 1999, Por tanto se trata de
racionalizar lo que, al menos en parte, se genera de modo
irracional, sin caer en soluciones disfuncionales: a partir de la
necesidad de conectar el grado de exigencias de garantas
con la gravedad de las consecuencias jurdicas.
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
Si ste no se hubiera presentado
resultara inimaginable su aparicin por
meras razones tericas, cientficas o
filosficas, ni por tanto jurdicas437. El
Derecho penal moderno, con su
utilizacin cada vez ms intensiva de los
delitos de peligro, puede entenderse
como una respuesta a la complejidad y
presencia de las situaciones de peligro
en la vida moderna. Para dar cobertura a
estas nuevas formas de riesgo el
legislador adelanta la frontera de la
proteccin penal, y as los cdigos
penales y tambin el nuestro abordan
la punicin de conductas cada vez ms
alejadas del momento de la efectiva
lesin del bien jurdico y donde el
elemento resultado, tradicionalmente
entendido como modificacin producida
en el mundo exterior como consecuencia
de la accin tpica, empieza a adquirir
perfiles cada vez ms difusos 438.
Una propensin criminalizadora que se
desarrolla de forma paralela a los
avances tecnolgicos de las sociedades
post-industrializadas, es un hecho que se
extiende entre los Estados ms
desarrollados439, dando de este modo
437HERZOG, Lmites al control penal de los riesgos sociales,
en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1993, p.
326., observa crticamente cmo la ampliacin del Derecho
penal sirve en el debate poltico ante todo como coartada
para, de forma rpida, sin grandes planes y con pocos gastos
en los presupuestos, demostrar que se es consciente de un
determinado problema.
438DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad en los delitos
contra el medio ambiente, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1995, p. 12.
439 En 1975, tuvo lugar una amplia reforma de la Parte
General del Cdigo penal en la Repblica Federal Alemana,
sin embargo no se pudo llevar a cabo una reforma de
conjunto que incluyera tambin la Parte Especial; por esto la
Parte Especial se fue reformando progresiva y parcialmente.
Al respecto seala HIRSCH, H. J, Tendencias en la
evolucin de la reforma de la parte especial, en particular
desde la perspectiva del Derecho penal de la Repblica
Federal de Alemania, en Revista de la Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense, n. 11, 1986, p. 385, que
mientras que en un primer momento las reformas parciales
de la Parte Especial pretendieron una restriccin de la
utilizacin del Derecho penal, desde la mitad de los aos
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
lugar a un peligroso binomio entre
tecnologa y Derecho penal. Con todo
esto no parece difcil constatar la
existencia de una tendencia claramente
dominante en la legislacin hacia la
introduccin de nuevos tipos penales, as
como a una agravacin de los ya
existentes440.
Se trata ahora de analizar si el Derecho
penal del medio ambiente cumple
eficazmente las funciones que le han
sido encomendadas. Aunque en este
estudio el punto de partida y el de
llegada van a resultar equivalentes. As,
ha podido afirmarse con razn que:
la constatacin manifiesta del fracaso
del Derecho penal del medio ambiente,
como de cualquier institucin que
pretenda imputar problemas sistmicos
a individuos concretos16, y su reduccin
a la mnima expresin debera
constituir, pues, paradjicamente el
primer paso hacia una mejor proteccin
del objeto que se dice que se quiere
amparar.441
Existe una tendencia internacional a la
proteccin del medio ambiente por
medio del Derecho penal, pese a que los
conocimientos empricos nacionales e
internacionales permiten observar su
setenta puede observarse la tendencia opuesta. Desde
entonces, lo que se pretende es una ampliacin y agravacin
del mismo.
440 En la discusin sobre la reciente Ley 28611 (Ley General
del Ambiente), se present una controversia entre el
Ejecutivo y el Congreso de la Repblica, por las
observaciones efectuadas por el primero al proyecto de la
Ley General del Ambient (LGA), puso en la discusin
publica el tema de la responsabilidad por el dao ambiental.
Al respecto, el Ejecutivo descarg 7 de las 23 observaciones
efectuadas a la Ley, contra el Captulo 2 que regula el
Rgimen de Responsabilidad por el Dao Ambiental, siendo
la ms publicitada de ellas la que recay en el artculo
referido a la carga de la prueba (artculo 147), que culmin
con la eliminacin del artculo observado.
441 SILVA SNCHEZ, Proteccin penal del medio
ambiente? Texto y contexto del artculo 325 del Cdigo
penal, en La Ley, 1997-3, p. 1720.
421
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

eficiencia todava con escepticismo. La ordenamiento jurdico y tienen un efecto

proteccin del medio ambiente, y el de irradiacin sobre este444.
aseguramiento de su preservacin
En la presente sentencia as como en
representan en la actualidad un objetivo
jurisprudencia sobre materia ambiental,
social fundamental, en los mbitos
el TC ha tenido en cuenta esta doble
estatal e internacional. Para afrontar la
dimensin de los derechos
tutela de estos intereses el Estado va a
fundamentales445. Cuando seala los
recurrir a sus instrumentos jurdicos
derechos fundamentales que la
sancionatorios, tanto a los
Constitucin reconoce son
administrativos cuanto a los penales.
efectivamente derechos subjetivos pero
Desde esta expansin sancionatoria en la
tambin constituyen manifestacin de
esfera del Derecho penal
un orden material y objetivo de valores
medioambiental hay que tener en cuenta
constitucionales en los cuales se
que la experiencia del Derecho penal
sustenta todo el ordenamiento jurdico.
clsico442, con la proteccin de la vida,
Esta ltima dimensin de los derechos
salud e integridad fsica y la propiedad,
fundamentales se traduce, por un lado,
no encuentra respuestas apropiadas a las
en exigir que las leyes se apliquen
nuevas formas de amenaza originadas
conforme a los derechos fundamentales
por la civilizacin tcnica. Por otra
(efecto de irradiacin de los derechos en
parte, el impacto del efecto
todos los sectores del ordenamiento
propagandstico de espectaculares
jurdico) y, por otro, en imponer sobre
destrucciones del medio ambiente para
todos los organismos pblicos el deber
los que la opinin pblica requera
de tutelar dichos derechos (fundamento
fuertes sanciones ha impulsado la
6).
actuacin del legislador. Sin embargo se
observa cada vez con mayor El derecho a gozar de un ambiente
escepticismo la ampliacin del Derecho equilibrado y adecuado al desarrollo de
penal del medio ambiente443. su vida se encuentra regulado en el
artculo 2, inciso 22 de la Constitucin
2.6. EL MARCO
de 1993. Asimismo, en nuestra
CONSTITUCIONAL
legislacin se encuentra la Ley General
De manera preliminar, es preciso tener del Ambiente, Ley N 28611, la cual
en cuenta que los derechos reconoce en su artculo I del Ttulo
fundamentales ostentan dos Preliminar que toda persona tiene el
dimensiones: la dimensin subjetiva que derecho irrenunciable a vivir en un
atae a las facultades de hacer o no ambiente saludable, equilibrado y
hacer, susceptibles de exigir su adecuado para el desarrollo de la vida.
proteccin y garanta frente al Estado y
En la jurisprudencia emitida por el
particulares a travs de un mecanismo
Tribunal, el derecho fundamental a
jurisdiccional; una dimensin objetiva,
gozar de un ambiente equilibrado para
es decir, constituyen un valor del

442 El Derecho penal clsico de proteccin de bienes

jurdicos, se concentra tradicionalmente en una relacin
individualizada entre autor y vctima.
443 HEINE, Accesoriedad administrativa en el Derecho penal
del medio ambiente, en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1993, p. 289.
444 CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de la doble
dimensin. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 336. El autor
seala este efecto de irradiacin en el caso de los derechos
constitucionales
445 Ver STC Exp. N 4223-2006-PA/TC.

422
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
el desarrollo de la vida y adecuado tiene
un amplio y profuso contenido446:
Es un derecho subjetivo de carcter
constitucional, cuyo titular es el ser
humano considerado en s mismo,
con independencia de su
nacionalidad o, acaso, de
ciudadana. Sin embargo, no solo
es un derecho subjetivo, sino que
se trata tambin de un derecho o
inters de carcter difuso, puesto
que es un derecho que lo titularizan
todas y cada una de las personas.
El contenido del derecho
fundamental a un medio ambiente
equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la persona humana
est determinado por los siguientes
elementos: (1) el derecho a gozar
de ese medio ambiente; y, (2) el
derecho a que ese medio ambiente
se preserve.
En su primera manifestacin, esto
es, el derecho a gozar de un medio
ambiente equilibrado y adecuado,
comporta la facultad de las
personas de poder disfrutar de un
medio ambiente en el que sus
elementos se desarrollan e
interrelacionan de manera natural y
armnica; y, en el caso de que el
hombre intervenga, no debe
suponer una alteracin sustantiva
de la interrelacin que existe entre
los elementos del medio ambiente.
Esto supone, por lo tanto, el
disfrute no de cualquier entorno,
sino nicamente del adecuado para
el desarrollo de la persona y de su
dignidad (artculo 1 de la
Constitucin). De lo contrario, su
Ver STC Expedientes Ns 03048-2007-PA/TC; 0964-2002-
446
AA/TC; 4223-2006-PA/TC. 4323-2007-PA/TC, fundamento 4.
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
goce se vera frustrado y el derecho
quedara, as, carente de contenido.
En relacin con el segundo
elemento del contenido esencial, se
establece que el derecho materia de
anlisis se concretiza en el derecho
a que el medio ambiente se
preserve. El derecho a la
preservacin de un medio ambiente
sano y equilibrado entraa
obligaciones ineludibles, para los
poderes pblicos, de mantener los
bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su
disfrute. A juicio de este Tribunal,
tal obligacin alcanza tambin a los
particulares, y con mayor razn a
aquellos cuyas actividades
econmicas inciden, directa o
indirectamente, en el medio
ambiente.
El derecho al medio ambiente
equilibrado y adecuado se
encuentra ligado a los derechos
fundamentales a la vida y a la salud
de las personas, pues por
intermedio de l las personas
humanas desarrollan su vida en
condiciones dignas.
Tal derecho al ambiente
equilibrado y adecuado participa
tanto de las propiedades de los
derechos reaccionales como de los
derechos prestacionales. En su faz
reaccional, este se traduce en la
obligacin del Estado de abstenerse
de realizar cualquier tipo de actos
que afecten el medio ambiente
equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida humana.
En su dimensin prestacional,
impone al Estado tareas u
obligaciones destinadas a conservar
el ambiente equilibrado, las cuales
423
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
se traducen, a su vez, en un haz de
posibilidades, entre las cuales cabe
mencionar la de expedir
disposiciones legislativas
destinadas a que desde diversos
sectores se promueva la
conservacin del ambiente. Desde
luego, no solo supone tareas de
conservacin, sino tambin de
prevencin que se afecte a ese
ambiente equilibrado. El Tribunal
considera que por la propia
naturaleza del derecho, dentro de
las tareas de prestacin que el
Estado est llamado a desarrollar,
especial relevancia tiene la tarea de
prevencin y, desde luego, la
realizacin de acciones destinadas
a ese fin.
Y es que si el Estado no puede
garantizar a los seres humanos que
su existencia se desarrolle en un
medio ambiente sano, estos s
pueden exigir del Estado que
adopte todas las medidas necesarias
de prevencin que lo hagan
posible. En ese sentido, este
Tribunal estima que la proteccin
del medio ambiente sano y
adecuado no solo es una cuestin
de reparacin frente a daos
ocasionados, sino, y de manera
especialmente relevante, de
prevencin de que ellos sucedan.
De este modo, la proteccin del
medio ambiente puede hacerse
efectiva desde la previsin de
medidas reactivas que hagan frente
a los daos que ya se han
producido, pasando por medidas
que hagan frente a riesgos
conocidos antes de que se
produzcan (prevencin), hasta
medidas que prevean y eviten
424
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
amenazas de daos desconocidos o
inciertos (precaucin).
En el Estado Democrtico y Social
de Derecho no solo se trata de
garantizar la existencia de la
persona o cualquiera de los dems
derechos que en su condicin de
ser humano le son reconocidos,
sino tambin de protegerla de los
ataques al medio ambiente en el
que esa existencia se desenvuelve,
a fin de permitir que su vida se
desarrolle normalmente en
condiciones ambientales
aceptables. En este contexto el
derecho a un medio ambiente
equilibrado y adecuado debe
considerarse como un componente
esencial e indispensable para el
goce efectivo de los dems
derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin y
los tratados internacionales sobre
derechos humanos.
La Constitucin vigente
proporciona algunas caractersticas
a partir de las cuales es posible
determinar su contenido. En efecto,
no solo se limita a sealar que es
un atributo subjetivo del ser
humano el vivir en un medio
ambiente (lo que desde luego no
significara gran cosa, pues todos
vivimos en uno), sino que tambin
subraya que ese ambiente debe
ser equilibrado y adecuado para el
desarrollo de la vida. Consiste en
el disfrute no de cualquier entorno,
sino nicamente del adecuado para
el desarrollo de la persona y de su
dignidad. De lo contrario su goce
se vera frustrado y el derecho
quedara, as, carente de contenido.
Este derecho tambin se concretiza
en el derecho a la preservacin de
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
un medio ambiente sano y
equilibrado, que entraa
obligaciones ineludibles para los
poderes pblicos, de mantener los
bienes ambientales en las
condiciones adecuadas para su
disfrute, y para los particulares de
proceder de modo similar cuando
sus actividades econmicas
incidan, directa o indirectamente,
en el medio ambiente.
A partir de la referencia sobre un
medio ambiente equilibrado, este
Tribunal considera que es posible
inferir que dentro de su contenido
protegido se encuentra el conjunto
de bases naturales de la vida y su
calidad, lo que comprende, a su
vez, los componentes biticos
como la flora y la fauna, y los
abiticos como el agua, el aire o el
subsuelo, los ecosistemas e incluso
la ecsfera, esto es, la suma de
todos los ecosistemas, que son las
comunidades de especies que
forman una red de interacciones de
orden biolgico, fsico y qumico.
Tales elementos no deben
entenderse desde una perspectiva
fragmentaria o atomizada, es decir,
con referencia a cada uno de ellos
considerados individualmente.
Como destaca el inciso 22 del
artculo 2 de la Constitucin, se
tiene el derecho a un medio
ambiente equilibrado, lo que
significa que la proteccin
comprende al sistema complejo y
dinmico en el que se desarrolla la
vida.
El Estado tambin debe velar por la
utilizacin racional de todos los
recursos naturales con el fin de
proteger y mejorar la calidad de
vida de las personas y defender y
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
restaurar el medio ambiente
daado, puesto que el desarrollo
sostenible involucra un conjunto de
instrumentos, entre ellos los
jurdicos, que hagan factible el
progreso de las prximas
generaciones en consonancia con
un desarrollo armnico del medio
ambiente.
En buena cuenta el Estado est
obligado a velar por la
conservacin y debida proteccin
del derecho a un medio ambiente
equilibrado y adecuado,
procurando que el desarrollo
econmico y social sea compatible
con las polticas que buscan
salvaguardar las riquezas naturales
y el medio ambiente de la Nacin.
Por ello, en el artculo 67 de la
Constitucin se reconoce que el
Estado determina la poltica
nacional del ambiente y promueve
el uso sostenible de sus recursos
naturales. As, tambin la
Constitucin en su artculo 68
seala, como deberes del Estado,
entre otros, el de conservar la
diversidad biolgica y las reas
naturales.
Y es que la proteccin del medio
ambiente involucra aspectos
relacionados con el manejo, uso,
aprovechamiento y conservacin
de los recursos naturales, el
equilibrio de los ecosistemas, la
proteccin de la diversidad
biolgica, la conservacin de las
reas de especial importancia
ecolgica, el desarrollo sostenible y
la calidad de vida del hombre en
condiciones dignas.
De otra parte, conviene precisar
que el medio ambiente equilibrado
y adecuado, por ser de inters
425
 Edicin 3, Marzo 2014 LA TRIBUNA DEL ABOGADO

Ensayo

comn para toda la sociedad, preventiva general negativa448. Estas

constituye un bien pblico que ha
de ser evaluado y ponderado por
todos y cada uno de los
ciudadanos. Por lo tanto, quien
realiza una actividad econmica
que incida directa o indirectamente
sobre el medio ambiente debe
probar que esta no es contaminante,
daina o degradante para el medio
ambiente.
2.7. EL ESTADO ACTUAL
SOBRE EL OBJETO DE
PROTECCIN EN LOS
DELITOS AMBIENTALES
EN LA LEGISLACIN
PENAL PERUANA
Actualmente se acepta, casi
unnimemente, que el medio natural es
un bien jurdico que merece y necesita
de proteccin penal"447. Ni si-, quiera el
sector minoritario de la doctrina penal
que es escptico frente a la eficacia del
recurso punitivo1'1, llega a proponer una
renuncia total al control penal en este
sector131.
En efecto como se advirti
anteriormente, el merecimiento de pena
ante los comportamientos lesivos del
ambiente se fundamenta en la grave
daosidad seria e individual de stos, y
por la plasmacin constitucional del
bien jurdico en el marco de los
Derechos Humanos de Tercera
Generacin. En caso de Espaa, tambin
por necesidad de pena se sustenta en la
imposibilidad de los medios no
punitivos para controlar determinados
eventos dainos, como en la opcin de
articular un modelo penal que garantice
cierto nivel de eficacia motivadora o
consideraciones generales ameritan un
desarrollo exhaustivo de cara a
determinar el contenido material y las
caractersticas normativas del ambiente,
es decir, en orden a su consideracin
como bien jurdico penalmente
protegible.
En tal sentido, debe tenerse en cuenta
que, si bien en la doctrina germana,
itlicay espaola, actualmente existe
un importante consenso sobre la
necesidad de dotar de autonoma a este
bien jurdico, ello no era as hasta hace
unos pocos aos. Es ms, en algunos
pases europeos y latinoamericanos,
subsisten todava algunos rezagos
legislativos y doctrinales en el sentido de
recurrir a los bienes jurdicos de antiguo
cuo con el fin de dotar de contenido al
entorno natural. De otro lado, pese al
sentido deseo en el DP europeo de
regular autnomamente el objeto de
proteccin, se aprecian diferentes
matices que, como se ver
seguidamente, expresan en su base una
toma de postura frente al problema
ambiental.
En pases que, como Alemania,
actualmente gozan de una slida tutela
penal ambiental, an es cercano el
momento en el que no se dispensaba una
proteccin al ambiente como objeto en s
mismo. En Espaa, la legislacin se
conformaba con la tutela aislada de
algunos sectores especficos y con la que
pudiera derivar del CP, mediante la
criminalizacin de conductas que
ofendan bienes jurdicos de naturaleza
individual (vida, salud) y/o colectiva
(salud pblica). Algo similar puede

447 Caro Coria, Dino, Derecho penal del Ambiente, Editorial

Grijley, Lima 2001, Pg.243. 448 Ibdem

426
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO
observarse en el ordenamiento peruano
anterior a la Constitucin de 1979449.
Ahora bien, el artculo 304 del Cdigo
Penal (contaminacin ambiental)
constituye una norma penal en blanco,
cuyo contenido debe ser complementado
por medio de las normas especiales
referidas al medio ambiente.
En el mbito de la legislacin penal, no
siempre es fcil identificar los elementos
de un precepto. En ocasiones, la
identificacin del supuesto de hecho o
de la consecuencia jurdica supone el
recurso a dispositivos no contemplados
en el Cdigo Penal (legislacin penal
especial) o a la legislacin extrapenal.
De esa manera, se plantea el problema
de las normas penales incompletas y de
las normas penales en blanco. Las
primeras son aquellas que perfeccionan
o aclaran el supuesto de hecho o la
consecuencia jurdica de una norma (v.
gr. las disposiciones de la parte general
del Cdigo Penal.
En cambio, son normas penales en
blanco aquellas que cuyo supuesto de
hecho debe remitir su determinacin a
dispositivos no penales, con
independencia de su rango. Un claro
ejemplo de ello puede encontrarse en el
artculo 304 del Cdigo Penal que al
tipificar el delito de contaminacin
ambiental exige que el agente infrinja
leyes, reglamentos o lmites mximos
permisibles.
449 En el caso espaol, fue la CE el instrumento que. a travs
de un mandato expreso de criminalizacin (art. 45.3), marc
el inicio de un nuevo captulo en orden a la autonomizacin
del bien jurdico-penal. Ello se pretendi plasmar en el art.
347 bis del derogado CP, pero la ubicacin sistemtica,
tcnicas de tipificacin y seleccin de conductas11, fueron
objeto de profundas criticas1, dada la incompleta y
fragmentaria criminalizacin que contribuy a su ineficacia.
(N.A.).
Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
El recurso a esta tcnica legislativa se
explica en la necesidad de acudir
directamente a normas vinculadas con la
materia (v. gr. ambiental), que el
Derecho Penal solo se encarga de
criminalizar. Las normas penales en
blanco se emplean en los casos en que la
conducta que constituye el supuesto de
hecho est estrechamente relacionada
con otras ramas del ordenamiento
jurdico distintas a la penal. En todo
caso, la norma penal en blanco, una vez
completada en cuanto a su supuesto de
hecho con la norma extrapenal, es una
norma penal ntegra o completa.
Por otro lado, en nuestro pas, el artculo
149 inciso 1 de la Ley General del
Medio Ambiente, Ley N 28611,
modificado por el artculo 4 de la Ley
N 29263, establece claramente que en
las investigaciones penales por los
delitos tipificados en el Ttulo XIII del
Cdigo Penal referidos a los delitos
ambientales ser de exigencia
obligatoria la evacuacin de un informe
fundamentado por escrito por la
autoridad ambiental, antes del
pronunciamiento del fiscal provincial o
fiscal de la investigacin preparatoria en
la etapa intermedia del proceso penal.
Este informe tcnico constituye un
requisito de procedibilidad necesario
para poder ejercitar de forma vlida la
accin penal en los delitos de
contaminacin ambiental y contra los
recursos naturales.
Por lo tanto, debido a la importancia del
mencionado informe al momento de
emitir un auto de apertura de instruccin
en el sistema del Cdigo de
Procedimientos Penales o dictar la
acusacin fiscal en el sistema del
nuevo Cdigo Procesal Penal, se tiene
que cumplir con los requisitos
427
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
sustanciales necesarios para su
incorporacin dentro del proceso penal
As, el artculo 2 del Decreto Supremo
N 004-2009-MINAM, Reglamento del
artculo 149 numeral 1 de la Ley N
28611, seala que el informe tcnico es
de carcter tcnico-legal, por lo que
debe contener como mnimo lo
siguiente: a) Antecedentes; b) Base
legal; c) Anlisis de los hechos,
precisando relacin causal entre estos y
el supuesto ilcito ambiental; d) Anlisis
de la base legal aplicable, sus alcances y
efectos; e) Opinin ilustrativa sobre los
elementos para una valoracin del
supuesto dao ambiental causado,
cuando corresponda, y f) Conclusiones.
Este informe de la autoridad ambiental,
con las exigencias mencionadas,
constituye un requisito de procedibilidad
para poder incoar vlidamente la accin
penal ante el rgano jurisdiccional. Si es
que la causa prosigue sin dicho informe,
puede deducirse una cuestin previa,
regulada en el artculo 4 del Cdigo de
Procedimientos Penales y en el artculo
4 del nuevo Cdigo Procesal Penal, que,
de declararse fundada, generar la
nulidad de lo actuado.
Por ltimo, el artculo 314-C del Cdigo
Penal (CP) regula las medidas cautelares
que se pueden aplicar en el proceso
penal seguido por la presunta comisin
de un delito ambiental; as tenemos:
a) Suspensin inmediata de la
actividad contaminante,
extractiva o depredatoria
No obstante nuestro ordenamiento penal
ha establecido una medida cautelar ante
la inminente afectacin o posible
afectacin de nuestro medio ambiente
por la actividad contaminante
sancionando a los establecimientos con
la clausura definitiva o temporal y sin
428
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
perjuicio de lo que pueda ordenar la
autoridad en materia ambiental, cabe
precisar que en la praxis la adopcin de
dicha medida no es de aplicacin
inmediata, pues requiere de cuestiones
previas o condiciones objetivas de
punibilidad, es decir que previamente a
la adopcin de una medida cautelar se
requiere certeza o verosimilitud de la
actividad contaminante por parte del
rgano administrativo, el cual a travs
de estudios y/o anlisis emitir los
resultados de dicha actividad y solo de
ser positiva se proceder a adoptar las
medidas coercitivas provisionales. Es
decir que en materia ambiental existe
una presuncin proactividad (minera,
industrial, etc.), y la destruccin de
dicha presuncin se encarga a un rgano
administrativo del Estado,
condicionando con ello la accin penal y
su ejercicio en una sobreproteccin de
las actividades contaminantes olvidando
que el derecho en esta materia debe ser
tuitivo450.
b) Incautacin451.-
La incautacin o secuestro es una
medida que puede ordenarse con
diferentes finalidades452. La primera,
450 CHACN NEZ, Edwin Sergio. Delitos contra la
ecologa. Disponible en:
<http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom
=articles&action=read&idart=590>.
451 El secuestro de cosas relacionadas con la investigacin
judicial es designado en nuestra ley con diversas
denominaciones, que son utilizadas como sinnimos; as la
ley de represin de trfico ilcito (p. 59) de drogas, N 22095,
en su Captulo VI, se refiere a los decomisos e incautaciones.
La Ley N 16185, que reprime el contrabando, se refiere a los
comisos en los artculos 12 y 28. El Cdigo Penal dispone,
por su parte, que toda condena penal llevar consigo la
prdida de los objetos que provengan del delito y de los
instrumentos con que se ejecut. Los unos y los otros sern
confiscados, a no ser que pertenecieran a un tercero no
responsable. De todo ello resulta que los decomisos y las
confiscaciones se materializan mediante la incautacin, que
no es otra cosa que la posesin de las cosas por la autoridad.
452 VSCONES VEGA, Ricardo. Las medidas coercitivas en
el proceso penal peruano y la nueva Constitucin: Disponible
en:
 LA TRIBUNA DEL ABOGADO Edicin 3, Marzo 2014

Ensayo

para asegurar los medios de prueba; esto embargo, en ningn caso proceder la
es las cosas corporales que pueden servir devolucin de los ejemplares ilcitos al
de elementos de prueba. En este sentido encausado.
el secuestro es una medida de
c) Allanamiento y descerraje.-
conservacin impuesta por las
necesidades de la prueba; de all que en Es el reconocimiento que se hace en un
este caso se le denomina secuestro domicilio particular o en otro inmueble
probatorio, y, la segunda, para impedir al que no tenga acceso el pblico, para
al propietario o poseedor que disponga aprehender a una persona o buscar
del bien que pueda ser objeto de una objetos. Es de gran utilidad en la
devolucin al Estado o de una investigacin de los delitos porque
confiscacin. permite al Ministerio Pblico tener
aproximacin directa con determinados
El secuestro con las finalidades antes
lugares, hechos, circunstancias, etc., que
anotadas, est instituido para
son de especial importancia para las
salvaguardar los intereses pblicos; de
investigaciones.
manera que no es del caso referirse al
embargo de bienes para asegurar el pago Finalmente, debe indicarse que esta lista
de la reparacin civil, porque este es enunciativa y no limitativa, teniendo
obedece al inters particular del libertad el Ministerio Pblico para
damnificado. En cambio, nos estamos solicitar otras medidas cautelares que
refiriendo al secuestro penal que correspondan.
concierne al inters pblico. En general,
3. CONCLUSIONES
las disposiciones legales respecto a esta
misma materia estn contenidas en el La pena en el campo del Derecho Penal,
CP, en el Cdigo de Procedimientos refleja la culpabilidad del sujeto por el
Penales as como en diversas leyes acto cometido, acto antijurdico, que le
especiales que reprimen ciertas es imputable, de modo que, el Derecho
conductas delictivas (contrabando, Penal realiza una evaluacin de la
drogas, especulacin y acaparamiento, conducta del sujeto para determinar la
etc.). consiguiente responsabilidad. En el caso
de la regulacin peruana, encontramos
Finalmente, es la medida de que la referencia en los delitos
aseguramiento, tendiente a la ecolgicos a los supuestos de dolo y
conservacin y custodia, en el caso de culpa, asignndoles la misma punicin,
los delitos ambientales, de los constituye un supuesto que atenta contra
especmenes presuntamente ilcitos y de el principio de igualdad ante la ley,
los aparatos o medios utilizados para la porque establece un trato igual a
comisin del presunto ilcito. En caso de situaciones sustancialmente diferentes.
emitirse sentencia condenatoria, los Pero, ms que tratarse de un defecto que
especmenes ilcitos podrn ser debiera ser remediado, en realidad
entregados a una institucin adecuada, estamos frente a la tcita comprobacin
segn recomendacin de la autoridad de que, finalmente, no interesa si el
competente, y en caso de no sujeto infractor ha actuado con dolo o
corresponder, sern destruidos. Sin con culpa. Lo que interesa es que
mediante una actividad determinada, se
<http://enj.org/portal/biblioteca/penal/medidas_cautelares_pro
ceso_penal/10.pdf>. ha afectado al medio ambiente, y frente

429
 Edicin 3, Marzo 2014
Ensayo
a ello, ms que hurgar en el estado
subjetivo del sujeto causante del dao,
lo que importa es establecer una rpida
exigencia de reparacin del dao
causado. En otras palabras, lo positivo
de la regulacin administrativa estara
en que se puede admitir la imputacin
objetiva de las infracciones de
naturaleza administrativa sin que
interese la presencia y los niveles o
grados de dolo o culpa del infractor.
Asimismo, debe reconocerse que, dada
la regulacin del delito de
contaminacin ambiental, no toda
alteracin del ambiente tiene un impacto
negativo sobre el mismo, porque puede
ocasionarse, deliberadamente, un
cambio de efectos positivos. La sancin
slo debe establecerse cuando se genere
un cambio que afecte dramtica y
negativamente las condiciones
ambientales existentes, esto es, cuando
se impida el desarrollo de la flora o
fauna existente en determinado
ambiente. Por ejemplo, si como
consecuencia de una actividad industrial
se generan un conjunto de
consecuencias tales como la aparicin
de zonas verdes y una nueva fauna, ello
no puede ser calificado como un dao al
medio ambiente.
Las normas administrativas pueden
implementar perfectamente la idea de la
responsabilidad por las infracciones
ambientales, hacia los directivos,
gerentes o administradores de las
personas jurdicas. Esta posibilidad
actualmente se encuentra en entredicho
en el mbito del Derecho Penal. O sea,
se superaran las deficiencias del
Derecho Penal, que se traducen en la
inimputabilidad de las personas jurdicas
y la responsabilidad aplicable
nicamente a las personas fsicas.
4. BIBLIOGRAFA
430
LA TRIBUNA DEL ABOGADO
CAFFERATA, NESTOR,
Memoria del discurso sobre la
defensa del medio ambiente, II
Seminario de Derecho Penal del
medio Ambiente, Pontificia
Universidad Catlica del Per,
2002.
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dimensin. Palestra Editores,
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ecologa. Disponible en:
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Cultura Econmica,Mxico,
1995
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Nmero Especial IV. Madrid
1986
HEINE, Accesoriedad
administrativa en el Derecho
penal del medio ambiente, en
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INSTRUCCIONES PARA LOS AUTORES

El texto debe presentarse sin interlineado, letra estilo Times New Roman, tamao 12, en
hoja A4, con mrgenes de 2,5 cm y pginas numeradas consecutivamente. No se deben
usar negritas, subrayado, vietas ni margen justificado; letra itlica slo para palabras en
otro idioma. Las vietas deben indicarse con guin medio.

Los autores deben identificarse de la siguiente manera: primer nombre, inicial del
segundo (optativa) y apellido/s.

La responsabilidad por el contenido de los artculos es de los autores.

Resumen y Palabras clave

Se incluir el Resumen y las Palabras Clave en idiomas castellano e ingls (Abstract y

Key words). El Resumen deber contener la siguiente informacin: contexto o
antecedentes del estudio, objetivos, procedimientos bsicos (seleccin de sujetos,
mtodos de observacin o medicin, etc.), resultados relevantes con sus medidas
estadsticas (si corresponde), el tipo de anlisis y las principales conclusiones.

Introduccin

En esta seccin se recomienda presentar los antecedentes del estudio, la naturaleza, razn
e importancia del problema o fenmeno bajo estudio.

En los estudios cualitativos, se recomienda incluir con subttulos el marco terico o

conceptual que gua el estudio y explica cmo los autores posicionan al mismo dentro del
conocimiento previo. La Introduccin tambin debe contener los propsitos, objetivos y
las hiptesis o supuestos de trabajo.

Las conclusiones deben estar directamente relacionadas con los datos obtenidos y se
deben evitar afirmaciones que no se desprendan directamente de stos.

Se recomienda presentar los hallazgos ms importantes y ofrecer explicaciones posibles

para ellos, exponiendo los alcances y las limitaciones de tales explicaciones y
comparando estos resultados con los obtenidos en otros estudios similares.

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Telfono: (01) 4262989/ RPM: #145435
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