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DIRECTOR

Juan Carlos Morn Urbina

DIRECTOR FUNDADOR

Genaro Matute Meja ()

COMIT CONSULTIVO

Jorge Dans Ordez


Christian Guzmn Napur
Juan Carlos Leonarte Vargas EN ESTE NMERO
Richard Martin Tirado
Juan Carlos Morn Urbina El Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE), a travs de su ms re-
Alberto Retamozo Linares
Ricardo Salazar Chvez ciente Acuerdo de Sala Plena N 1-2016/TCE, ha establecido un nuevo
Nelson Shack Yalta criterio de observancia obligatoria: a ninguna persona jurdica que se
Mauro Zevallos Gutirrez
haya asociado con un proveedor sancionado le ser permitido partici-
COORDINADOR GENERAL par en el mercado de compras pblicas.
Manuel Muro Rojo
De esta manera se encuentra impedida de ser participante, postor y/o
COORDINADOR EJECUTIVO
contratista del Estado la persona jurdica cuyos accionistas, titulares,
Pedro Salas Vsquez integrantes de los rganos de administracin, apoderados o represen-
COLABORADORES tantes legales formen o hayan formado parte de un proveedor sancio-
Miguel ngel Mayta Va nado. Esta restriccin aplica al momento de imponerse la sancin o en
Maurice Saux Spigno
Jonathan Glvez Nieto
los doce meses anteriores a ello.
Juan C. Leonarte Vargas
Jorge Ricardo Shack Muro Considerando la importancia de este nuevo criterio jurisprudencial, el
Daniel Mendoza Rubina especial de este nmero gira en torno al mencionado acuerdo de sala
Jos Mara Pacori Cari
Jorge Alfredo Len Flores plena del TCE, el mismo que constituye una interpretacin del literal
Arturo Barra Zamalloa k del artculo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado (referido a
Mario Castillo Freyre
Pedro Patrn Bedoya
los impedimentos para contratar). Adems de analizarse el pronuncia-
Roco Romero Custodio miento aludido, se detalla la relacin entre las empresas sancionadas,
Juan Pablo Macassi Zavala sus integrantes y las empresas impedidas, y la razn de ser de los im-
Isabel Chvez Gutirrez
Csar Ochoa Cardich pedimentos para ser participante, postor o contratista en los diversos
Luiggi V. Santy Cabrera procesos de contratacin.
Edwar Zegarra Meza
Lucero Len Torres
Adrin Yunque Franco
Otro tema a destacar en la presente edicin dentro de la seccin
sobre control gubernamental tiene que ver con las Normas de Servi-
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
cios de Control Simultneo, recientemente modificadas a travs de la
Csar Zenitagoya Surez
Resolucin N 431-2016-CG. La nueva normativa incorpora una cuarta
DIRECTOR DE PRODUCCIN modalidad de control simultneo: la visita preventiva. Esta consiste en
Boritz Boluarte Gmez la verificacin de una o ms actividades vinculadas a la prestacin de
DISEO Y DIAGRAMACIN
servicios pblicos, servicios al ciudadano, que las entidades tienen a su
Martha Hidalgo Rivero cargo en el marco de sus competencias funcionales, con el propsito
Karinna Aguilar Zegarra de comprobar que la prestacin se realice conforme a la normativa
Jos Luis Rivera Ramos aplicable, disposiciones internas y estipulaciones contractuales.
CORRECCIN

Alex Ortiz Alcntara


Finalmente, un tema que tambin merece ser resaltado es el referido
Marialucia Sato Aguirre a la delegacin de facultades por parte del Congreso de la Repblica
al Ejecutivo. Como se sabe, si bien la mayora de temas propuestos
fueron aprobados sin mayor discusin en el Parlamento (facultades
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL AO 3 / N 34
legislativas para reactivacin de la economa, leyes relacionadas a la
Una publicacin mensual de Gaceta Jurdica S.A.
OCTUBRE 2016
seguridad ciudadana, lucha contra la corrupcin, la reorganizacin de
2235 ejemplares PETROPER, y el tema de agua y saneamiento), otros s merecieron
Primer nmero, 2014 una discusin que signific incluso una reforma parcial de lo propues-
GACETA JURDICA S.A. to. Sobre esto ltimo el mejor ejemplo es lo referido a los nuevos
Av. Angamos Oeste N 526, Urb. Miraflores alcances de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF).
Miraflores, Lima - Per
(01) 710-8900
www.administracionpublicaycontrol.com.pe Estos y otros temas se desarrollan en el presente nmero de la revista
ventas@gacetajuridica.com.pe que, como siempre, esperamos sean de utilidad para el trabajo profe-
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER sional de nuestros lectores.
2014-00299
ISSN 2311-3952
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501221601137
Manuel MURO ROJO
Coordinador general
Impreso en:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
San Alberto N 201 - Surquillo
Lima - Per
Octubre 2016

Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente


con las opiniones vertidas por los autores en los artculos
publicados en esta edicin.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL

RESUMEN DE NORMAS LEGALES

Poder Ejecutivo aprob Ley de Aprueban Directiva N 017-2016- por infracciones al Cdigo de tica de la Funcin
Muerte Civil CG/DPROCAL Control Simultneo Pblica y faltas de la Ley del Procedimiento Admi-
nistrativo General.
Mediante Decreto Legislativo N 1243, se modifi- Por disposicin de la Resolucin de Contralora
can los artculos 38, 69, 382, 383, 384, 387, 388, N 432-2016-CG, se aprueba la Directiva N 017- Formalizan la aprobacin de la Gua
389, 393-A, 397, 397-A, 398, 400, 401 y 426 del 2016-CG/DPROCAL denominada Control Simul- de Evaluacin de Competencias
Cdigo Penal e incorpora el artculo 59-B al Cdi- tneo, con la cual se deja sin efecto la Resolucin para Directivos Pblicos
go de Ejecucin Penal, a fin de establecer la pena N 156-2015-CG que aprob la versin actualiza-
de inhabilitacin principal para los delitos contra la da de la Directiva N 006-2014-GR/APROD Ejer- Por disposicin de la Resolucin de Presidencia
Administracin Pblica, as como ampliar el plazo cicio del Control Simultneo, la cual regulaba el Ejecutiva N 186-2016-SERVIR-PE, se aprueba la
de duracin de la misma. Asimismo, se crea el servicio de control simultneo en las entidades a presente gua cuya finalidad es facilitar el proceso
Registro nico de Condenados Inhabilitados. travs de las modalidades de accin simultnea, en lo concerniente a la Evaluacin de Competen-
orientacin de oficio y visita de control. cias de directivos, aplicable para aquellas entida-
Modifican Normas Generales de des que cuentan con ms de 20 servidores civiles
Control Gubernamental Lineamientos para la designa- de una manera prctica.
cin de Procuradores Pblicos y
Mediante la Resolucin N 431-2016-CG fueron Disponen plazo para aprobar la
Procuradores Pblicos Adjuntos del
modificadas las Normas Generales de Control Programacin de Compromisos
Poder Ejecutivo
Gubernamental en lo pertinente a Normas de Anual (PCA) correspondiente a la
Servicios de Control Simultneo, en donde se Por disposicin de la Resolucin Ministerial revisin del tercer trimestre del
estableci que este servicio se realiza a los actos, N 291-2016-JUS, se aprueba los Lineamientos ao fiscal 2016, para los pliegos de
hechos o actividades de un proceso en curso, co- para la designacin de Procuradores Pblicos, los Gobiernos Nacional, Regional y
rrespondiente a la gestin de la entidad, con el ob- cuyo objetivo es establecer las reglas que el Con- Local
jeto de alertar oportunamente al titular de la entidad sejo de Defensa Jurdica del Estado debe seguir
sobre la existencia de hechos que ponen en riesgo durante la evaluacin y propuesta al Presidente de Se dispone que el plazo para aprobar la Progra-
el resultado de sus objetivos, a fin de que la entidad la Repblica, para la designacin de los Procura- macin de Compromisos Anual (PCA) correspon-
defina las acciones para el tratamiento de estos. dores Pblicos. diente a la revisin del tercer trimestre del ao fis-
cal 2016, para los pliegos del Gobierno Nacional,
Modifican el Reglamento General Formalizan opinin vinculante del Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, es
de la Ley N 30057, Ley del Servicio Consejo Directivo en la Sesin hasta el 4 de noviembre 2016.
Civil N 29-2016, relacionada a la aplica-
cin de la Ley del Cdigo de tica de Resolucin Legislativa que modi-
Mediante el Decreto Supremo N 075-2016-PCM,
la Funcin Pblica y su Reglamento fica artculos del Reglamento del
se dispuso la modificacin del numeral ii) del lite-
Congreso de la Repblica.
ral c) de la segunda disposicin complementaria Mediante la Resolucin de Presidencia Ejecutiva
final del Reglamento de la Ley N 30057, con la N174-2016-SERVIR-PE, se formaliza la opinin La presente Resolucin Legislativa N 007-2016-
finalidad de que aquellas entidades pblicas que vinculante del Consejo Directivo, relacionada 2017-CR, modifica los artculos 22, 37 y 76 del
an no cuentan con resolucin de inicio del pro- a la aplicacin de la Ley del Cdigo de tica de Reglamento del Congreso, a fin de que los con-
ceso de implementacin del nuevo rgimen del la Funcin Pblica y su Reglamento. Dicha opi- gresistas que renuncien o sean expulsados de
servicio civil puedan efectuar destaques de per- nin vinculante se sustenta con el asunto: Apli- sus bancadas no puedan adherirse a otros grupos
sonal entre s. cacin de sanciones de la Ley del Servicio Civil parlamentarios.

NOTICIAS DEL SECTOR PBLICO

Poder Ejecutivo present balance La Contralora General realizar una auditora al SIS Teresa Revilla Vergara en el cargo de Presidenta
de los primeros 100 das de que comprender de manera integral la revisin de Ejecutiva del OSCE.
gobierno los convenios suscritos a nivel nacional en los lti-
mos tres aos, los tarifarios que se aplican para los Proponen proyecto de ley que
Diez das antes del plazo, el Gobierno expuso los
hospitales y las clnicas, as como la tercerizacin permitira reeleccin inmediata de
avances realizados durante sus 100 primeros das.
de los servicios en el Hospital Nacional Arzobispo alcaldes y regidores
El premier Fernando Zavala manifest que se nece-
Loayza.
sita avanzar ms rpido en diversos temas, sobre Los alcaldes y regidores podrn ser reelegidos en
todo en los relativos al fortalecimiento de la Oficina Designan Presidenta Ejecutiva del
Organismo Supervisor de las Con- sus cargos por un periodo adicional, y transcurrido
Nacional de Dilogo y Sostenibilidad y a la simplifi- otro periodo como mnimo, podrn volver bajo las
cacin administrativa. trataciones del Estado - OSCE
mismas condiciones, segn una propuesta legisla-
Contralora inicia auditora al Segu- Por disposicin del artculo 2 de la Resolucin Su- tiva que ha presentado la bancada de Fuerza Popu-
ro Integral de Salud - SIS prema N 035-2016-EF, se designa a la seora Ana lar en el Congreso de la Repblica.

2
NDICE GENERAL

ESPECIAL DEL MES SISTEMAS ADMINISTRATIVOS

IMPEDIMENTOS DE LAS PERSONAS SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS


JURDICAS PARA CONTRATAR CON HUMANOS
EL ESTADO
Personas jurdicas: conguracin del Aplicacin del Cdigo de tica de la Fun-
impedimento para contratar con el Estado cin Pblica

Miguel ngel MAYTA VA................................ 5 Una opinin vinculante de la Autoridad


Nacional del Servicio Civil
Daniel MENDOZA RUBINA ............................ 30
Contratacin entre el Estado y las per-
sonas jurdicas
El largo y tortuoso proceso de las empresas La permuta como desplazamiento simult-
sancionadas e impedidas neo de servidores de carrera

Maurice SAUX SPIGNO .................................. 9 Desarrollo normativo constitucional, legal y


reglamentario
Jos Mara PACORI CARI .............................. 36
Precisiones o nuevos impedimentos
reglamentarios en la contratacin estatal?
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL
A razn del Acuerdo de Sala Plena ESTADO
N 01-2016/TCE
Jonathan A. GLVEZ NIETO ........................... 16 El carcter no vinculante de las opiniones
del OSCE y la responsabilidad administra-
tiva funcional por actuacin discrecional
de los funcionarios
CONTROL GUBERNAMENTAL Jorge Alfredo LEN FLORES......................... 41

El ejercicio del control simultneo y la


incorporacin de nuevas modalidades SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO
PBLICO
Juan C. LEONARTE VARGAS ........................... 21

Presupuesto por Resultados


Visita preventiva: nueva herramienta del
control simultneo Condiciones para su mayor efectividad

Jorge Ricardo SHACK MURO .......................... 26 Arturo BARRA ZAMALLOA ............................. 47

3
NDICE GENERAL

SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO


TEMAS DE ACTUALIDAD

Resulta necesaria la creacin de una Delegacin de facultades: mejorando


Procuradura General de la Repblica? la gestin pblica?

Mario CASTILLO FREYRE .............................. 51 Isabel CHVEZ GUTIRREZ .......................... 63

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS El acceso por la UIF al secreto bancario


DE LA ADMINISTRACIN PUBLICA y a la reserva tributaria

Reenfocando la accin contenciosa Csar OCHOA CARDICH .............................. 74


administrativa en el Per

Pedro PATRN BEDOYA


Roco ROMERO CUSTODIO .......................... 56 LEGISLACIN
La desviacin del poder en el ejercicio
de las potestades administrativas Control simultneo

Juan Pablo MACASSI ZAVALA ....................... 59 Directiva N 017-2016-CG/DPROCAL ............ 78

4
ESPECIAL DEL MES

Impedimentos de las personas jurdicas


para contratar con el Estado

PERSONAS JURDICAS: CONFIGURACIN DEL


IMPEDIMENTO PARA CONTRATAR CON EL ESTADO

Miguel ngel MAYTA VA


Abogado por la Universidad de San Martn de RESUMEN
Porres. Estudios de Maestra en Derecho de la

E
Empresa en la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Cursos de especializacin en con- l autor explica detalladamente cada una de las premisas incluidas por
tratacin pblica en la Universidad de Lima el Tribunal de Contrataciones del Estado en su ltimo Acuerdo de Sala
y la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Especialista en contrataciones del Estado y ex
Plena N01-2016/TCE, publicado con la finalidad de esclarecer la inter-
asesor legal de entidades del gobierno local y pretacin del literal k del artculo 11 en la vigente Ley de Contrataciones
regional. del Estado.
El impedimento para contratar, sealado en dicho literal, se dirige a la
I. INTRODUCCIN interaccin que se da entre distintas personas jurdicas o entre estas y sus
integrantes, a efectos de evitar que proveedores inhabilitados puedan con-
En la edicin del lunes 19 de se- tinuar participando en las contrataciones estatales a pesar de haber sido
tiembre del presente ao, el dia- sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
rio oficial El Peruano public el
Acuerdo de Sala Plena N1-2016/
TCE (en adelante, el Acuerdo), me-
diante el cual el Tribunal de Contra-
taciones del Estado realiz un an-
lisis del impedimento establecido considerado un listado de supues- Por lo expuesto es que distintas
en el literal k del artculo 11 de la tos en los que los proveedores se unidades orgnicas del organis-
Ley de Contrataciones del Estado(1) encuentran imposibilitados de ser mo tcnico especializado en con-
(en adelante, la Ley), as como de participantes, postores y/o contra- trataciones pblicas (OSCE), den-
las precisiones que se aprecian en tistas, apelando a criterios como tro de las cuales se encuentra el
la duodcima disposicin comple- el cargo que ocupan, el vnculo de Tribunal de Contrataciones del Es-
mentaria final del Reglamento de la consanguinidad o de afinidad que tado, dirigen sus esfuerzos a deli-
Ley de Contrataciones del Estado(2) tienen con determinadas personas, near los mencionados impedimen-
(en adelante, el Reglamento). su participacin en empresas, su tos, de tal manera que a travs de
vinculacin econmica, entre otros. estos se evite la participacin de
Debemos iniciar precisando que a proveedores que afecten la compe-
toda persona natural o jurdica le En este punto es importante tener tencia, imparcialidad, el trato justo
asiste el derecho de participar en en cuenta que lo que se pretende e igualitario, entre otros aspectos,
las contrataciones que lleve a cabo al establecer un listado de impedi- que deben reunir las contrataciones
el Estado, en escenarios en los que mentos para ser participante, postor estatales, sin recurrir, para tal efec-
la libre competencia sea la que de- y/o contratista es bsicamente evi- to, a una interpretacin extensiva
termine la eleccin del proveedor tar que se presenten conflictos de de los mencionados impedimen-
con el que la entidad contrate los intereses que vicien las contratacio- tos, lo cual contravendra manda-
bienes, servicios u obras necesarios nes realizadas por las entidades del tos que, incluso, alcanzan el rango
para cumplir con sus funciones; no Estado. constitucional(3).
obstante, la intervencin de ciertos
agentes del mercado podra afectar
la transparencia, imparcialidad y li-
bre competencia que debe existir en (1) Aprobada mediante Ley N30225, vigente desde el 9 de enero de 2016.
toda contratacin pblica. (2) Aprobado mediante Decreto Supremo N350-2015-EF, vigente desde el 9 de enero de 2016.
(3) Al respecto, puede citarse el caso del principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las nor-
mas que restrinjan derechos, contemplado en el numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Es en ese sentido que la normati- Per, as como el del artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que establece que La ley que esta-
va de contrataciones del Estado ha blece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 5


ESPECIAL DEL MES

II. EL IMPEDIMENTO Tribunal de Contrataciones del Es-


REGULADO EN EL LITERAL tado, valindose de personas jurdi-
K DEL ARTCULO 11 DE LA A toda persona, cas de las que forman parte, con las
LEY natural o jurdica, que comparten integrantes o que se
le asiste el derecho
de participar en encuentran bajo su direccin.
En el ordenamiento jurdico nacio- las contrataciones
nal se reconoce que las personas ju- que lleve a cabo el III. EL ACUERDO DE SALA
rdicas cuentan con una existencia Estado, en escenarios PLENA
independiente a la de sus integran- en los que la libre
tes, los cuales pueden ser personas competencia sea El Tribunal de Contrataciones del
naturales o personas jurdicas. la que determine Estado del OSCE, luego de ana-
la eleccin del
Sin perjuicio de lo sealado, la di- proveedor. lizar el impedimento, ha tenido a
reccin de una persona jurdica bien ordenar y sealar algunos as-
siempre termina recayendo en una pectos para su aplicacin; en ese
persona natural. Esto ltimo puede sentido, mediante el Acuerdo se
presentarse de las siguientes mane- aprobaron los siguientes criterios
de interpretacin:
ras: (i) la persona jurdica es direc-
tamente manejada por una persona Pues bien, atendiendo a ello es que 1. El impedimento se aplica a la
natural o por un grupo de personas la normativa de contrataciones del persona jurdica cuyos accio-
naturales; y, (ii) la persona jurdica Estado ha contemplado en el literal nistas, participacionistas, ti-
es administrada por otra de su mis- k del artculo 11 de la Ley que se tulares, integrantes de los r-
ma naturaleza, la cual designa a una encuentran impedidas de ser parti- ganos de administracin,
persona natural para que, en su re- cipantes, postoras y/o contratistas apoderados o representantes
presentacin, lleve a cabo la admi- en los procesos de contratacin a legales: (i) integran el provee-
nistracin mencionada. cargo de las entidades las siguien- dor sancionado; o, (ii) integra-
tes personas: ron el proveedor sancionado
De lo sealado, se desprende que
Las personas jurdicas cuyos so- al momento de imponerse la
el manejo de toda persona jurdica sancin o en los doce (12) me-
termina siendo asumido de forma cios, accionistas, participacionis-
tas, titulares, integrantes de los ses anteriores a ello
directa o indirecta por una persona
natural, lo cual da lugar a una se- rganos de administracin, apode-
En este punto, encontramos una
rie de posibilidades, como que las rados o representantes legales for-
men o hayan formado parte, en los valiosa precisin que emana de la
personas naturales que se encuen- duodcima disposicin comple-
ltimos doce (12) meses de im-
tran a cargo de una persona jurdica mentaria final del Reglamento, en
puesta la sancin, de personas ju-
conformen otra u otras de la misma rdicas que se encuentren sancio- virtud de la cual una persona na-
naturaleza en calidad de socios, ac- nadas administrativamente con tural o jurdica debe haber forma-
cionistas o participacionistas, e in- inhabilitacin temporal o perma- do parte del proveedor sancionado
cluso puedan ser sus representantes nente para participar en procesos al momento en el que se le impuso
legales, apoderados o integrantes de seleccin y para contratar con la inhabilitacin o en los doce (12)
de sus rganos de administracin. el Estado; o que habiendo actua- meses anteriores a ello, a efectos
do como personas naturales hayan de que pueda trasladar el impedi-
De otro lado, tambin puede darse sido sancionadas por la misma in- mento a una persona jurdica dis-
el caso que una persona jurdica se fraccin; conforme a los criterios tinta a la sancionada.
encuentre conformada por una so- sealados en la presente Ley y su
ciedad annima, que esta ltima reglamento. Para el caso de socios, Desde nuestro punto de vista esta
posea participaciones en una socie- accionistas, participacionistas o ti- precisin es acertada, toda vez que
dad de responsabilidad limitada o tulares, este impedimento se apli- la infraccin que da lugar a una in-
que su representante legal sea a su car siempre y cuando la partici- habilitacin, temporal o permanen-
vez el titular de una empresa de res- pacin sea superior al cinco por te, siempre ocurre antes de que el
ponsabilidad limitada. ciento (5 %) del capital o patrimo- Tribunal de Contrataciones del Es-
nio social y por el tiempo que la tado la conozca e imponga de la
Como se aprecia, las normas que sancin se encuentre vigente. sancin correspondiente, no pu-
regulan a las personas jurdicas, ta- diendo ser de otra manera.
les como el Cdigo Civil, la Ley Como puede advertirse, el disposi-
N 26887 - Ley General de Socie- tivo bajo anlisis se dirige a la in- En esa lnea, si lo que se quiere es
dades, el Decreto Ley N 21621 - teraccin que se da entre distintas que el impedimento pese sobre los
Ley que norma la E.I.R.L., entre personas jurdicas, o entre estas y hombros de las personas que, al co-
otras, ofrecen un abanico casi inter- sus integrantes, a efectos de evi- meterse la infraccin, dirigieron
minable de posibilidades acerca de tar que proveedores inhabilitados a la persona jurdica o que fueron
cmo pueden estar conformadas las puedan continuar participando en parte de ella con una participacin
distintas clases de personas jurdi- las contrataciones estatales a pesar importante, lo lgico y razonable
cas en el Per. de haber sido sancionados por el es que el cmputo de los doce (12)

6
ESPECIAL DEL MES

meses se realice hacia atrs y no 4. El impedimento alcanza a la


para adelante, tomando como pun- persona natural o jurdica
to de partida el momento en el que Lo que se pretende que integra o integr en los
se impuso la sancin.
al establecer doce (12) meses anteriores a
un listado de
la imposicin de la sancin, la
Dicho lo anterior, consideramos impedimentos para
ser participante, persona jurdica sancionada
que resulta innecesario emitir ma-
yor comentario respecto de los ca- postor y/o Este alcance tambin nace de una
sos en los que los socios, accio- contratista es buena precisin del Reglamento, la
nistas, participacionistas, titulares,
bsicamente evitar cual establece que el impedimento
que se presenten
integrantes de los rganos de admi- recae sobre los integrantes de per-
conflictos de
nistracin, apoderados o represen- intereses que vicien sonas jurdicas inhabilitadas siem-
tantes legales de una persona jur- las contrataciones pre que aun la conformen o que la
dica, al momento de imponerse la realizadas por las hayan conformado en los doce (12)
inhabilitacin integraron el pro- entidades del Estado. meses anteriores a la imposicin de
veedor sancionado o que an for- la sancin.
men parte del mismo, puesto que
el sentido y alcance de la normati- Para tal efecto, es necesario que la
va de contrataciones del Estado en persona, natural o jurdica, que in-
estos extremos no requiere mayor - Dicha participacin mnima no tegra o integr al proveedor sancio-
precisin. ser exigible cuando el vnculo nado en calidad de socio, accionis-
entre la persona jurdica vincu- ta, participacionista o titular, tenga
2. Teniendo en cuenta que el nu- lada y el proveedor sanciona- o haya tenido una participacin su-
meral precedente parte del do se genera por compartir o perior al cinco por ciento (5 %) del
supuesto de vinculacin entre haber compartido apoderados, capital o patrimonio social.
la persona jurdica sanciona- representantes legales o inte-
da y otra persona jurdica so- grantes de los rganos de admi- 5. No se encuentra impedida: (i)
bre la cual no pesa sancin al- nistracin. la persona jurdica que ya no
guna, el Acuerdo establece las cuenta con el integrante que
siguientes reglas sobre la par- Consideramos que el Tribunal de la vinculaba con el proveedor
ticipacin de los integrantes Contrataciones del Estado hizo sancionado; (ii) la persona ju-
en comn bien al considerar estas reglas de rdica cuyo integrante dej de
participacin de los integrantes en formar parte del proveedor
- En ambos casos, cuando el comn, repitiendo la frmula adop- sancionado ms de doce (12)
vnculo entre la persona jur- tada en el Acuerdo de Sala Plena meses antes de la imposicin
dica vinculada y el proveedor N 015/2013 del 2 de diciembre de de la sancin; (iii) la persona
sancionado se genera porque 2013. jurdica que ya no est inte-
comparten o compartieron un grada por un proveedor san-
socio, accionista, participacio- Sin embargo, nos preguntamos si cionado; y (iv) la persona na-
nista o titular, se requiere que realmente hubo necesidad de in- tural o jurdica que dej de
la participacin sea superior al cluir a los titulares dentro de las re- integrar el proveedor sancio-
cinco por ciento (5 %) del capi- feridas reglas, teniendo en cuenta nado ms de doce (12) meses
tal o patrimonio social, en am- que en las E.I.R.L. estos siempre antes de la imposicin de la
bas personas jurdicas. tendrn el 100 % de participacin sancin
en el capital de la empresa.
- Dicha participacin mni- De lo expuesto, se advierte que, en
ma solo ser exigible respecto 3. El impedimento se aplica a virtud del Acuerdo, el impedimento
del proveedor sancionado si la persona jurdica integrada deja de configurarse cuando la per-
quien es o fue en l socio, ac- por una persona sancionada, sona jurdica separa o deja de tener
cionista, participacionista o titu- para lo cual se requiere que como integrante a aquella perso-
lar, es integrante del rgano de la participacin de esta ltima na que la vincula con el proveedor
administracin, apoderado o re- sea superior al cinco por cien- sancionado o que se encuentre in-
presentante legal de la persona to (5 %) del capital o patrimo- habilitada por el Tribunal de Con-
jurdica vinculada. nio social trataciones del Estado.
- Dicha participacin mnima En este caso, el impedimento se En esa lnea, si una persona natu-
solo ser exigible respecto de la configura cuando dentro de la con- ral o jurdica dej de conformar al
persona jurdica vinculada si formacin de una persona jurdica proveedor sancionado ms de doce
quien es en ella socio, accionis- se encuentra un proveedor sancio- (12) meses antes de la imposicin
ta, participacionista o titular, es nado con inhabilitacin temporal o de la sancin, el impedimento no le
o fue integrante del rgano de permanente, siempre que la partici- resultaba de aplicacin.
administracin, apoderado o re- pacin de dicho proveedor supere
presentante legal del provee- el cinco por ciento (5 %) del capital De igual manera, si la persona que
dor sancionado. o patrimonio social. vincula a una persona jurdica con

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 7


ESPECIAL DEL MES

el proveedor sancionado dej de inhabilitacin temporal o perma-


formar parte de este ms de doce nente con una participacin supe-
(12) meses antes de la imposicin El manejo de toda
rior al cinco por ciento (5 %) del
de la sancin, el impedimento no se
persona jurdica
termina siendo capital o patrimonio social.
aplica para la persona jurdica. asumido de forma El impedimento recae sobre los in-
Finalmente, debe indicarse que el directa o indirecta por tegrantes de personas jurdicas in-
Acuerdo estableci que los impe- una persona natural,
lo cual da lugar a una habilitadas siempre que an la con-
dimentos establecidos en el lite- formen o que la hayan conformado
ral k del artculo 11 de la Ley sur-
serie de posibilidades,
como que las en los doce meses anteriores a la
ten efectos durante el tiempo que la personas naturales imposicin de la sancin, en am-
sancin de inhabilitacin al pro- que se encuentran a bos casos con una participacin su-
veedor sancionado se encuentre cargo de una persona perior al cinco por ciento (5 %) del
vigente. jurdica conformen capital o patrimonio social.
otra u otras de la
misma naturaleza. No se encuentra impedida: (i) la
IV. CONCLUSIONES
persona jurdica que ya no cuenta
con el integrante que la vinculaba
El impedimento sealado en el lite-
con el proveedor sancionado; (ii)
ral k del artculo 11 de la Ley se di-
la persona jurdica cuyo integrante
rige a la interaccin que se da entre una participacin importante, lo l-
distintas personas jurdicas o entre dej de formar parte del proveedor
gico y razonable es que el cmputo sancionado ms de doce (12) me-
estas y sus integrantes, a efectos de de los doce meses se realice hacia
evitar que proveedores inhabilita- ses antes de la imposicin de la san-
atrs, y no para adelante, tomando cin; (iii) la persona jurdica que ya
dos puedan continuar participando como punto de partida el momen-
en las contrataciones estatales a pe- no est integrada por un proveedor
to en el que se impuso la sancin. sancionado; y, (iv) la persona natu-
sar de haber sido sancionados por
el Tribunal de Contrataciones del El Tribunal de Contrataciones del ral o jurdica que dej de integrar el
Estado, valindose de personas ju- Estado hizo bien al considerar las proveedor sancionado ms de doce
rdicas de las que forman parte, con reglas de participacin de integran- (12) meses antes de la imposicin
las que comparten integrantes o que tes comunes recogidas en el Acuer- de la sancin.
se encuentran bajo su direccin. do de Sala Plena N 015/2013 del 2
de diciembre de 2013. Los impedimentos establecidos en
Si lo que se quiere es que el impe- el literal k del artculo 11 de la Ley
dimento pese sobre los hombros de El impedimento se configura cuan- surten efectos durante el tiempo
las personas que, al cometerse la in- do dentro de la conformacin de que la sancin de inhabilitacin al
fraccin, dirigieron a la persona ju- una persona jurdica se encuen- proveedor sancionado se encuen-
rdica o que fueron parte de ella con tra un proveedor sancionado con tre vigente.

8
ESPECIAL DEL MES

CONTRATACIN ENTRE EL ESTADO


Y LAS PERSONAS JURDICAS
El largo y tortuoso proceso
de las empresas sancionadas e impedidas

Maurice SAUX SPIGNO


Abogado por la Universidad de Lima. Mster RESUMEN
en The London School of Economics and Po-

C
litical Science. Asociado del Estudio Lazo, de
Romaa y Gagluiffi Abogados. on la publicacin del Acuerdo de Sala Plena N1-2016/TCE queda
claro que si bien se ha avanzado en aclarar algunos puntos clave so-
bre la relacin entre las empresas sancionadas, sus integrantes y las em-
presas impedidas, hay puntos que resultan altamente cuestionables en este
I. INTRODUCCIN
proceso.
Para obtener un mejor panorama, el autor analiza la legislacin previa
Desde hace dcadas se trata de dar
en materia de contrataciones del Estado con el fin de entender la excesiva
solucin a un problema recurren-
rigurosidad con que est planteada la responsabilidad de los postores y la
te en la contratacin pblica: cmo
evitar que las personas que estn forma como muchas veces el Tribunal la aplica, en un mercado que camina
detrs de una empresa que viola las a una situacin en donde gran parte del mismo estar inhabilitado para
normas sobre contrataciones con- contratar con el Estado y gran parte estar impedido de hacerlo.
tinen hacindolo por medio de
un vehculo empresarial distinto
cuando la empresa en donde estn
sea sancionada con inhabilitacin
(temporal o definitiva) de contratar
con el Estado. Esto hace que la validez de algunos el caso de las personas jurdicas,
de los criterios publicados como el administrado es la persona jur-
El problema no es sencillo de en- parte del Acuerdo sean altamente dica misma que se presenta como
frentar y el ensayo de respuesta se cuestionables, dado que claramen- postora en un procedimiento de
viene en varias etapas, la ltima te perjudican a los postores. seleccin.
con ocasin de la publicacin del
Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Sin embargo, quienes ejercen el
N1-2016/TCE el 19 de setiembre II. PROBLEMTICA: A control y la gestin de la persona
pasado (en delante, el Acuerdo). QUIN SE SANCIONA Y jurdica, y que finalmente tomaron
QUIN EST DETRS DEL las decisiones que llevaron a la em-
Es necesario realizar un anlisis de SANCIONADO? presa a incumplir las normas sobre
la situacin actual dado que no solo contrataciones, son personas jurdi-
los ensayos de respuesta del Tribu- Para comentar el Acuerdo es nece- camente distintas a ella: son los ge-
nal no han sido los ms adecuados sario hacer primero un recuento del rentes, apoderados, directores, so-
en el pasado, sino que con ocasin origen del problema y de las etapas cios, etc., y dems personas en una
de la publicacin del Acuerdo se previas, porque solo as se le enten- posicin de control y/o gestin que
est restringiendo el principio de der en su contexto. la integran.
libertad de concurrencia al emitir
criterios que son ms restrictivos El origen de este problema viene Sea porque lo hacen dolosamente o
que las reglas de vinculacin en la dado por el hecho de que las san- por negligencia, la realidad es que
actual Ley de Contrataciones del ciones administrativas recaen ni- fueron una o ms personas dentro
Estado - Ley N30225 (en delan- camente sobre el o los administra- de este grupo las que llevaron a la
te, la LCE). dos que cometen la infraccin. En empresa a cometer una infraccin y

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 9


ESPECIAL DEL MES

perjudicar al Estado. El dao cau- Ha sido necesario tambin que sea


sado al Estado repercute en todos materia de interpretacin hasta
los peruanos dado que los errores Quienes ejercen el en 3 ocasiones distintas, siendo el
de los privados cuestan al Estado
control y la gestin Acuerdo bajo comentario la tercera
de la persona
dinero de nuestros impuestos. jurdica, y que vez que es interpretada.
El perjuicio generado por estas per- nalmente tomaron
sonas se genera tambin, en mu- las decisiones que IV. DECRETO LEGISLATIVO
chos casos, contra el sector priva- llevaron a la empresa N 1017: COMPLEJIDAD
do dado que se obtiene una ventaja
a incumplir las normas QUE LLEV A CONFUSIN
sobre contrataciones,
indebida que priva de la buena pro son personas
a quien en realidad le corresponda. jurdicamente Los muchos cambios a la Ley
distintas a ella. N 26850, derivaron en la promul-
Esto hace que tener a los jugado- gacin de su Texto nico Orde-
res correctos en la carrera por sa- nado(2) en noviembre de 2004 (en
tisfacer las necesidades del Estado adelante, el TUO). Esta poca fue
y de los peruanos sea algo crtico y particularmente compleja para las
altamente sensible. Es por ello que contrataciones con el Estado dado
para tener un sistema saludable no el gran nmero de cambios que se
basta con sancionar a la persona ju- expandirse desde el 2004 con la dieron en pocos meses.
rdica que cometi una infraccin, Ley N 28267 (julio 2004), en don-
se necesitan consecuencias con- de se incluy expresamente a las La norma fue finalmente deroga-
tra las personas que llevaron a que personas jurdicas cuyos socios, ac- da por la promulgacin del Decreto
una persona jurdica cometa esa cionistas, participacionistas o titu- Legislativo N 1017 (junio 2008),
infraccin. lares hayan formado parte de per- antecedente directo de la LCE que
sonas jurdicas sancionadas con entr en vigencia en enero de este
inhabilitacin, o que, habiendo ac- ao.
III. SOLUCIN: NO TE PUEDO tuado como personas naturales, se
SANCIONAR, PERO PUEDO Si comparamos la regla de impedi-
encontrarn con los mismos tipos
IMPEDIR QUE CONTRATES mento para los integrantes de per-
CON EL ESTADO
de sancin.
sonas jurdicas segn su ltima
Como la creatividad empresarial (y versin en el TUO con la versin
Dado que (i) no puedo sancionar a jurdica) sobrepasa muchas veces incluida en el Decreto Legislativo
los integrantes de una persona jur- a la realidad normada, esta regla N 1017, tenemos que hay diferen-
dica por no ser ellas quienes come- se ha ido sofisticando en el tiempo cias notorias y que la nueva regla es
tieron la infraccin, sino la perso- hasta su versin actual en la LCE. bastante ms compleja:
na jurdica misma; y que (ii) nada
impide que ante la inhabilitacin de
una persona jurdica sus integrantes
participen en otra para seguir con- Decreto Supremo N 083-2004-PCM (art. 9) Decreto Legislativo N 1017 (art 10)
tratando con el Estado se tena que g) Las personas jurdicas cuyos socios, accionis- k) Las personas jurdicas cuyos socios, accionis-
buscar una solucin distinta a la tas, participacionistas o titulares hayan formado tas, participacionistas, titulares, integrantes de los
sancin. Esta solucin fue la causal parte de personas jurdicas sancionadas adminis- rganos de administracin, apoderados o represen-
trativamente con inhabilitacin temporal o perma- tantes legales formen o hayan formado parte, en
de impedimento para contratar con nente para participar en procesos de seleccin y los ltimos doce (12) meses de impuesta la san-
el Estado. para contratar con el Estado, o que habiendo actua- cin, de personas jurdicas que se encuentren san-
do como personas naturales se encontrarn con los cionadas administrativamente con inhabilitacin
Estas causales existen desde hace mismos tipos de sancin; conforme a los criterios temporal o permanente para participar en procesos
dcadas. La Ley de Contrataciones sealados en la Ley y en el Reglamento. de seleccin y para contratar con el Estado; o que
habiendo actuado como personas naturales hayan
bajo la Ley N 26850 (julio 1997), sido sancionadas por la misma infraccin; confor-
por ejemplo, ya contena causales me a los criterios sealados en el presente Decreto
de impedimento por vinculacin, Legislativo y su Reglamento. Para el caso de so-
aunque estos eran menos sofisti- cios, accionistas, participacionistas o titulares, este
impedimento se aplicar siempre y cuando la parti-
cados que las actuales y centrados cipacin sea superior al cinco por ciento (5 %) del
principalmente en funcionarios p- capital o patrimonio social y por el tiempo que la
blicos(1). Exista, sin embargo, un sancin se encuentre vigente.
claro intento por evitar que los pos-
tores usen vehculos empresaria-
les valindose de la delimitacin de
responsabilidad y personera jurdi-
ca para escapar de las limitaciones
de la norma.
(1) Indicaba que estaban impedidas de ser postores las empresas en donde los funcionarios de alto rango sea-
lados en la norma o sus parientes tuvieran ms del 5 % del capital social dentro de los 24 meses antes de la
Las causales de impedimento de convocatoria de un procedimiento de seleccin.
la Ley N 26850 comenzaron a (2) Decreto Supremo N 083-2004-PCM.

10
ESPECIAL DEL MES

1. Qu cambi? tenan una marcada inclinacin


por la interpretacin (b).
(i) En primer lugar, se ampli la El artculo 230 de
base de las personas jurdicas la LPAG es claro La interpretacin (b) es clara-
a las que se les aplicaba este al indicar que solo mente ms beneficiosa para el
impedimento por vinculacin constituyen conductas sector privado y permite romper
de personas. Ya no solo se con- sancionables el nexo de vinculacin hasta an-
siderara una vinculacin por administrativamente tes de la imposicin de la san-
concepto de socios(3), sino tam- las infracciones cin. Si bien esto tendra un im-
bin por tener integrantes de
previstas en pacto monetario que tendra que
normas con rango
los rganos de administracin, de ley mediante su ser evaluado (tributario por la
apoderados o representantes le- tipicacin como transferencia de acciones y po-
gales en comn. tales, sin admitir siblemente laboral por el cese
interpretacin de los representantes), en mu-
Ntese que el cambio sigue cir- chos casos este impacto sera
cunscrito a las personas que for-
extensiva o analoga.
menor a las ganancias que se
malmente tienen una posicin perderan en virtud de la aplica-
de control o gestin. No se in- cin del impedimento.
cluye, por ejemplo, a los traba-
jadores. Tampoco se incluye a Sin embargo, dada la poca cla-
inversionistas que no tengan un no acarreara la causal de impe- ridad de la norma, la situacin
cargo formal de direccin, aun dimento para otras empresas. terminaba siendo ms insegura
cuando ser el principal acreedor La forma como este extremo fue que beneficiosa para los posto-
de una empresa puede conllevar redactado, sin embargo (en los res dado que no haba claridad
influencia en la conduccin del ltimos doce (12) meses de im- en la aplicacin del criterio.
negocio. puesta la sancin), fue materia (iii)En tercer lugar, se busc redu-
El nfasis en mencionar un de discusin y de diferentes opi- cir la causal de vinculacin
cargo formal en este artculo se niones dado que daba pie a dos por socios. Dado que el TUO
hace porque existen figuras que interpretaciones: no indicaba lmite alguno, bas-
sin tener un cargo en la empresa (a) Se incluyen como impedidas taba con, por ejemplo, tener un
pueden influenciar en las deci- a las empresas que estuvie- socio en comn que tuviera una
siones de la misma al punto que ron vinculadas dentro de los accin en otra empresa para que
han sido legisladas en algunas 12 meses anteriores a la im- esa otra empresa estuviera im-
jurisdicciones(4). posicin de la sancin. pedida(5).
En el Per, desde el Decreto (b) Estn impedidas las empre- Para mitigar este tipo de situa-
Legislativo N 1017 se busca sas que hayan estado vincu- ciones, y siendo que el tener
regular la interferencia de terce- ladas dentro de los primeros una accin no confiere control
ros por medio de la prohibicin 12 meses de impuesta la san- alguno sobre una empresa, el
expresa de usar testaferros para cin. Decreto Legislativo N 1017 es-
buscar evadir los impedimentos tableci que se necesitaba tener
de la norma de contrataciones. Este fue uno de los problemas ms del 5 % de participacin en
que tuvo que ser luego aclarado. el capital de la empresa para que
(ii) En segundo lugar, se busc am- Si bien en lo personal la interpre- esta se considere impedida(6).
pliar el plazo de vinculacin. tacin (a) me pareci la ms sen-
Ya no solo se verificara qu sata desde el punto de vista regu- Sin embargo, la forma como este
personas jurdicas tenan inte- latorio, este punto fue materia de extremo fue redactado (Para el
grantes en comn con la empre- discusin con colegas, clientes y caso de socios, accionistas, par-
sa sancionada, sino que se eva- abogados del propio OSCE que ticipacionistas o titulares, este
luara qu personas jurdicas las
tuvieron durante los ltimos 12
meses de impuesta la sancin.
Esto se hizo en respuesta a la (3) A efectos de este artculo, la referencia a socios incluir a todas sus formas incluyendo a accionistas, par-
ticipacionistas y titulares de empresas individuales de responsabilidad limitada.
prctica de transferir las accio- (4) Como los shadow directors o directores encubiertos, que son aquellas personas que sin formar parte del di-
nes y hacer renunciar al perso- rectorio (o de un rgano de control de la empresa) tienen la capacidad de inuenciar sus decisiones.
nal de direccin de una empre- (5) Esto era particularmente problemtico para las empresas extranjeras dado que muchas vienen de jurisdiccio-
nes en donde, a diferencia del Per, la pluralidad de socios no es necesaria. En estos casos es prctica comn
sa que estaba involucrada en un que se le pida al asesor legal que funja de segundo accionista y mantenga una accin a su nombre para cum-
plir con la regla de tener una pluralidad de socios. Si se daba el caso que una empresa en donde este asesor
procedimiento administrativo tena una accin era sancionada, todas las empresas en las que participaba se encontraban automticamente
sancionador cuando se vea que impedidas.
(6) Teniendo en cuenta que, por ejemplo, en la sociedad annima cerrada, adems de los derechos generales, un
era altamente probable que la 5 % de participacin en el capital solo te otorga el derecho a solicitar informacin de la empresa y sus ope-
empresa sea sancionada. Roto el raciones, este porcentaje debera ser mucho ms alto. Es bien difcil de argumentar que se tiene control o se
inuencia en la gestin de una empresa en el Per teniendo una participacin del 5 % del capital, pero este
nexo de vinculacin, la sancin punto y el porcentaje al cual debera ser elevado tendr que ser materia de anlisis en otra oportunidad.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 11


ESPECIAL DEL MES

impedimento se aplicar siem- De la mano con estos criterios,


pre y cuando la participacin este acuerdo incluy tambin otras
sea superior al cinco por cien- El artculo 59 de la
precisiones:
to (5 %) del capital o patrimo-
LCE indica que los
acuerdos de sala (i) Para que se configure el vncu-
nio social y por el tiempo que plena constituyen
la sancin se encuentre vigen- lo por socios la participacin
precedentes mayor al 5 % en el capital debe
te) fue tambin materia de dis- de observancia
cusin y de diferentes opiniones obligatoria. darse en ambas empresas (tanto
dado que daba pie a dos inter- en la empresa sancionada como
pretaciones: en la empresa vinculada).
(a) Existe un requisito (tener (ii) Si el vnculo se daba porque una
ms del 5 %) y una conse- misma persona era, por ejem-
cuencia (el impedimento, el plo, director en una empresa y
cual estar vigente durante el V. PRIMERA ACLARACIN: accionista en otra, se aplicara
plazo que la sancin se en- ACUERDO DE SALA PLENA la regla del 5 % nicamente en
cuentre vigente). N 015/2013 la empresa en donde esa perso-
(b) Existen dos requisitos (tener na era accionista.
En palabras de este acuerdo, la
ms del 5 % y que, adems,
poca claridad de la nueva regla en Estas aclaraciones respecto del
este porcentaje se mantenga
el Decreto Legislativo N 1017 es- porcentaje de participacin fueron
durante todo el plazo que la
taba dando pie a diferentes criterios bienvenidas porque, como se co-
sancin se encuentre vigente).
por parte de entidades y adminis- ment arriba, el artculo 10 del De-
Al igual que en el caso ante- trados e (...) inclusive, en algu- creto Legislativo N 1017 en reali-
rior, mi inclinacin era la in- nas resoluciones que este Tribunal dad no indicaba de qu empresa se
terpretacin (a), aunque exis- ha emitido a la largo de los lti- habla al mencionar el 5 %.
tan bastantes defensores de la mos aos (2009-2012), lo cual, en
interpretacin (b). El beneficio lugar de generar predictibilidad en Es discutible, sin embargo, si esto
de la interpretacin (b) era que los administrados, determina situa- fue una aclaracin o una modifi-
si transfieres las acciones has- ciones de inseguridad jurdica que cacin de la norma dado que ms
ta tener 5 % o menos del capi- no coadyuvan a la transparencia y que aclarar se complet la redac-
tal, rompes el vnculo y quedas eficiencia del sistema de compras cin del artculo. Sea como fuere,
exento del impedimento porque pblicas. se dej establecido de qu empresa
no cumpliras con los dos requi- se estaba hablando en los diferentes
sitos que exige la norma para Sin embargo, en opinin de quien supuestos de aplicacin de esta re-
estar impedido. escribe, este acuerdo publicado en gla en lo referente a la participacin
diciembre de 2013 fue dado en una de los socios en el capital social(7).
A lo anterior hay que agre- direccin equivocada. De entre las
garle que el texto no indica de interpretaciones existentes y co-
qu empresa estamos hablan- mentadas arriba, este acuerdo esta- VI. SEGUNDA ACLARACIN:
do (sancionada o vinculada) al bleci lo siguiente: REGLAMENTO DE LA LEY
determinar que la participacin N 30225
no debe ser mayor al 5 %. Esto (i) El plazo de 12 meses se refiere
llev a la duda de si el porcen- a los 12 meses siguientes de im-
puesta la sancin. Prcticamente, seis meses despus
taje era de aplicacin para solo de la publicacin del Acuerdo de
una de las empresas (interpreta- (ii) Si rompas los vnculos estable- Sala Plena N 015/2013, se public
da segn favoreciera al caso) o a cidos en la norma antes de la la LCE (julio 2014), la cual replic
ambas. imposicin de la sancin no se casi sin modificar el texto del De-
Aqu, nuevamente se estaba te aplicaba el impedimento. creto Legislativo N 1017 en lo que
ante la situacin en la que era respecta al inciso k, sobre los impe-
Si bien los criterios de este acuerdo dimentos (ahora artculo 11).
difcil dar una respuesta clara de sala confirmaban las interpreta-
a los clientes sobre su exposi- ciones que favorecan al sector pri- Esta fue una oportunidad perdida
cin al riesgo, dado que se tena vado, en buena cuenta facilitaban para aclarar el tema, dado que no
una interpretacin claramen- tambin la elusin del supuesto re- se aprovech en usar una redac-
te ms favorable para el postor, gulado, por lo que la regla de impe- cin ms fcil de entender. El nico
pero sin seguridad en cuanto a dimento era menos efectiva. cambio en el numeral es decreto
su aplicacin.
Como esta situacin fue notada tan-
to por privados como por la admi-
nistracin pblica, se tuvieron que (7) A efectos de este artculo, la referencia a capital social debe ser entendida efectuada al patrimonio para
dar aclaraciones posteriores. el caso de empresas que no cuenten con el primero, sino con el segundo.

12
ESPECIAL DEL MES

legislativo por ley, haciendo extremo del Acuerdo es cuestio-


alusin a la norma que lo contiene. nable.
Dado que el Acuerdo
Tanto es as que esto no fue un tema es de aplicacin a Para diferenciar a este crite-
materia de anlisis que incluso este los casos que se rio de vinculacin de otros, se
es uno de los prrafos en donde decidan bajo la LCE har referencia a este criterio
la norma mantiene la referencia a
y su Reglamento, como uno de vinculacin hacia
se tendrn criterios adentro, dado que partiendo de
proceso de seleccin en vez de de vinculacin muy
usar el nuevo trmino de procedi- la empresa sancionada, el impe-
diferentes segn el dimento alcanza a las personas
miento de seleccin. acuerdo de sala que
sea de aplicacin. que la integran o la integraron
En lnea con lo anterior, llama la en los 12 meses anteriores a la
atencin que el numeral 7 de los imposicin de la sancin.
antecedentes del Acuerdo de Sala
Plena N 015/2013 haya indicado
expresamente que el Tribunal con- VII. TERCERA ACLARACIN:
sideraba como imperfecta la re- Este impedimento, sin embargo, ACUERDO DE SALA PLENA
gla contenida en el inciso k lo cual no se encuentra en el artculo N 1-2016/TCE
justifica una futura modificacin 11, por lo que viene a ser un in-
legislativa que perfile su sentido tento de modificacin de la LCE Siguiendo la lnea del acuerdo an-
y mbito de aplicacin. La opor- por medio del Reglamento y, terior, luego de aproximadamente
tunidad de hacer justamente esto por ende, un extremo altamen- 10 meses de la publicacin del Re-
se dio en los siguientes meses con te cuestionable del Reglamento. glamento, el Tribunal de Contrata-
la preparacin y publicacin de la ciones del Estado expande an ms
LCE, pero lamentablemente no fue Ms all de si el prrafo final los supuestos de impedimento, re-
aprovechada. de la DDCF contiene una regla gulando como impedimentos situa-
justa o injusta (por qu castigar ciones que no estn indicadas en la
Diferente fue el caso del reglamen- tambin al director si fue el ge- LCE:
to de la LCE (en adelante, el Re- rente general quien firm la pro-
glamento)(8). Comoquiera que el puesta y caus que se sancione a (i) Introduce un criterio de vincu-
Reglamento fue publicado cerca la empresa?), una norma de me- lacin hacia afuera, para per-
de ao y medio luego de la LCE, nor rango no puede modificar sonas jurdicas al indicar que
se aprovech la oportunidad para a una norma de mayor rango y ahora tambin se encuentra im-
hacer lo que no se hizo en la ley. esta DDCF est haciendo justa- pedida la persona jurdica inte-
En este caso, se opt por incluir los mente eso al incluir una idea no grada por una persona sancio-
criterios de interpretacin del inci- recogida en el inciso k. nada. Es decir, partiendo de la
so k del artculo 11 de la LCE como persona jurdica sancionada, el
Al respecto, el artculo 230 impedimento alcanza a las em-
duodcima disposicin comple- de la Ley del Procedimiento
mentaria final del Reglamento (en presas en donde esta tenga una
Administrativo General es claro participacin mayor del 5 % en
adelante, DDCF). al indicar que solo constituyen el capital social o ejerza alguna
Uno de estos criterios, sin embar- conductas sancionables admi- funcin de direccin o represen-
go, fue el opuesto al determina- nistrativamente las infracciones tacin(9).
do en el acuerdo de sala plena del previstas en normas con rango
2013, mientras que el otro impuso de ley mediante su tipificacin Esto no es lo que dice el inciso
una causal de impedimento que no como tales, sin admitir interpre- k del artculo 11. Es ms, el in-
tacin extensiva o analoga. ciso k expresamente reserva el
est en la LCE:
supuesto en el que un integran-
Si bien en rigor la conducta te (socio, director, gerente o re-
(i) Se aclara que el periodo de 12
sancionable es contratar con el presentante) hace que la empre-
meses se refiere a los 12 meses
Estado estando impedido de ha- sa en que participa se encuentre
inmediatamente anteriores a la
cerlo, la definicin de las causa- impedida de contratar con el
imposicin de la sancin. Esta
les de impedimento es una parte Estado nicamente para los ca-
es la posicin contraria a la dada esencial del supuesto sanciona-
por el acuerdo de sala plena del sos de integrantes que sean per-
ble tipificado por lo que su defi- sonas naturales.
2013. nicin no admite interpretacin
(ii) Se incluye como impedidos a extensiva, como en este caso. Es La reserva de este caso de ma-
las personas naturales o jurdi- por ello que se indica que este nera exclusiva para personas
cas que al momento de impues-
ta la sancin o dentro de los 12
meses anteriores a la imposi-
cin de la sancin integraban a (8) Decreto Supremo N 350-2015-EF.
la persona jurdica sancionada. (9) Apoderado o representante legal, indistintamente del trmino usado.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 13


ESPECIAL DEL MES

naturales est en el propio inci- Hasta aqu una lectura de la nor-


so k, el mismo que regula dos ma original y las aclaraciones
supuestos distintos de impedi- El mercado camina
te permita inferir que la res-
mento al sealar que estarn
a una situacin en
donde gran parte triccin sobre las personas na-
impedidas las personas jurdi- del mismo estar turales era aplicable porque el
cas cuyos socios, accionistas, inhabilitado para hecho que no se le est men-
participacionistas, titulares, in- contratar con el cionando no implicaba que se
tegrantes de los rganos de ad- Estado y gran parte le est desconociendo o modifi-
ministracin, apoderados o re- estar impedido de cando.
presentantes legales: hacerlo.
Es recin con el Acuerdo bajo
(a) formen o hayan formado anlisis donde la redaccin ter-
parte, en los ltimos doce mina confundiendo ms que
(12) meses de impuesta la ayudando al usar una referencia
sancin, de personas ju-
vaga a personas, lo cual pue-
rdicas que se encuentren
alguna parte de sus negocios, de incluir tanto a personas jur-
sancionadas administrati-
dicha empresa est impedida de dicas como naturales contravi-
vamente con inhabilitacin
contratar con el Estado(11). niendo el inciso k.
temporal o permanente
para participar en proce- Este extremo del Acuerdo es (ii) Recoge el criterio de vincula-
sos de seleccin y para con- cuestionable porque da pie a cin hacia adentro del Acuerdo
tratar con el Estado. una interpretacin que estara de Sala N 015/2013.
(b) O que habiendo actua- aplicando indebidamente una
do como personas natura- restriccin adicional al princi-
les hayan sido sancionadas pio de libertad de concurrencia VIII. APLICACIN DEL
por la misma infraccin(10). contenido en la LCE por medio ACUERDO
de un instrumento que no es una
El primer supuesto es uno, modificacin a la LCE. Es por El artculo 59 de la LCE indica que
vinculacin horizontal: com- ello que la interpretacin que los acuerdos de sala plena consti-
parto socios o determinadas debera darse a este extremo del tuyen precedentes de observancia
personas con una empresa que Acuerdo debe ser nica y exclu- obligatoria. En atencin a esto, los
fue sancionada. sivamente a personas naturales. puntos cuestionables arriba descri-
El segundo supuesto es de tos tendrn que ser llevados en la
Es importante mencionar que la
vinculacin hacia afuera como va correspondiente a fin de que
confusin de este punto se vena
mencionamos arriba. Sin embar- sean corregidos. Alternativamente,
germinando desde el Acuerdo
go, el criterio de la LCE, a dife- el Tribunal podr revisar el Acuer-
de Sala N 015/2013, en don-
rencia del criterio del Acuerdo, do a la luz de argumentos como los
de se trascribe parcialmente el
es aplicado nicamente a perso- aqu propuestos y corregirlos en los
texto del inciso k sin incluir la
nas naturales, no a personas jur- puntos que estime conveniente.
precisin sobre las personas na-
dicas como podra interpretarse turales que contiene la norma Hasta que ello ocurra se esta-
por el hecho de que el Acuerdo original. rn aplicando algunos criterios de
usa el trmino genrico perso- vinculacin que, en opinin del
nas, sin especificar que solo se El Reglamento fue ms all
que escribe, no tienen sustento
aplica a personas naturales, en la misma lnea, limitndose
en la norma originaria materia de
como hace el inciso k. (probablemente por efectos de
interpretacin.
practicidad) a referirse a inte-
Para estar en armona con la grantes y a definir ese trmino Dado que el Acuerdo es de aplica-
LCE, el Acuerdo ha debido indi- segn la primera parte del inci- cin a los casos que se decidan bajo
car que estar impedida la per- so k, sin incluir la precisin so- la LCE y su Reglamento, se ten-
sona jurdica integrada por una bre personas naturales. drn criterios de vinculacin muy
persona [natural] sancionada.
Ampliar esta regla a personas
jurdicas implicara que la san-
cin efectuada a una matriz au- (10) Aqu, en realidad, la referencia debera ser a sancin, como en el caso del TUO. Tiene sentido que si un
gerente general tiene una inhabilitacin temporal, esta alcance a la empresa que dirige (si conduce mal sus
tomticamente impida que las propios negocios, probablemente manejar mal los de otros). No tiene sentido, en realidad, cuando se quie-
dems subsidiarias de su grupo re seguir esta misma idea con referencia a infraccin, dado que si un gerente incumple un contrato, es l
quien lo incumpli, no la empresa. La empresa tendra que cometer su propia infraccin para ser sancionada,
puedan contratar con el Estado. lo cual, a su vez, traer su propia sancin de inhabilitacin, haciendo de esta regla (al menos a primera vis-
Tambin podra implicar que si ta) inservible.
(11) Como la figura de los apoderados o representantes legales no est regulada en el inciso k, no se ha especi-
una empresa otorga poderes de ficado que para que se apliquen los criterios de vinculacin la representacin de estas personas deba alcan-
representacin a otra empre- zar para vincular a una empresa en un procedimiento de seleccin. Tal y como est redactado, la vinculacin
bien podra aplicar para apoderados tan especficos como apoderados judiciales o bancarios. Este claramen-
sa para que la segunda gestione te no debera ser el caso.

14
ESPECIAL DEL MES

diferentes segn el acuerdo de sala las empresas impedidas, hay pun- Este tema es sumamente impor-
que sea de aplicacin. tos que resultan altamente cuestio- tante no solo para mantener la co-
nables en este proceso. hesin del ordenamiento jurdico,
Sin perjuicio de ello, en caso que sino por las consecuencias eminen-
un postor est involucrado en un La impresin que se deja en el ad- temente prcticas que tiene en el
procedimiento administrativo san- ministrado es que el trabajo se ha- mercado: se va a evitar injustamen-
cionador y le sean aplicables los bra dado mirando ms al paso in- te que postores participen en pro-
criterios del Acuerdo de Sala mediatamente anterior antes que cedimientos de seleccin, no por-
N015/2013, pero vea algn moti- a la fuente. Los pasos en don- que el Congreso de la Repblica lo
vo por el cual el Acuerdo sea ms de se aprecia (i) una clara restric- decidi as al momento de emitir
beneficioso, podra invocar la apli- cin aplicable nicamente a perso- una ley, sino por decisin del Tri-
cacin de dichos criterios en vir- nas naturales; (ii) una definicin en bunal de Contrataciones del Esta-
tud del principio de retroactividad donde no se contradice a la restric- do, el que por ley solo est autori-
benigna. cin, pero no se le menciona; (iii) zado para interpretar la norma, mas
una definicin en donde no se le no para modificarla.
A primera vista, sin embargo, no contradice, pero no se le incluye; y
se anticipa que un caso as vaya a finalmente (iv) una regla cuya re- Si a lo anterior se le suma la exce-
ser frecuente dado que el Acuerdo daccin la hace aplicable tanto a siva rigurosidad con que est plan-
es bastante ms restrictivo que el personas naturales como jurdicas; teada la responsabilidad de los
Acuerdo de Sala N015/2013. Es muestran un proceso poco orgni- postores y la forma como muchas
ms restrictivo incluso que la pro- co y sin la vista puesta siempre en veces el Tribunal la aplica (sin te-
pia LCE. el norte que es la norma originaria. ner en cuenta la diligencia ordina-
ria de los postores, estableciendo
El resultado de un proceso as es un parmetros de comportamiento que
IX. CONCLUSIONES resultado que no se sostiene contra no son realistas y desconociendo
un anlisis detallado. Si bien se en- lo sealado por el Tribunal Cons-
Mirando en su conjunto todo lo tiende el celo por cuidar los intere- titucional respecto de la presuncin
analizado y comentado arriba, que- ses del Estado, esto no puede ser de inocencia), el mercado camina a
da claro que si bien se ha avanza- realizado excediendo las funciones una situacin en donde gran parte
do en aclarar algunos puntos clave ni en perjuicio del principio de li- del mismo estar inhabilitado para
sobre la relacin entre las empre- bertad de concurrencia que ampara contratar con el Estado y gran parte
sas sancionadas, sus integrantes y a los postores. estar impedido de hacerlo.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 15


ESPECIAL DEL MES

PRECISIONES O NUEVOS IMPEDIMENTOS


REGLAMENTARIOS EN LA CONTRATACIN ESTATAL?
A razn del Acuerdo de Sala Plena N01-2016/TCE

Jonathan A. GLVEZ NIETO


Abogado por la Universidad de San Martn de RESUMEN
Porres. Especialista en Derecho de la Gestin

L
Pblica. Magster en Derecho Administrativo os impedimentos en la Ley de Contrataciones del Estado, de una u otra
por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega
y en Derecho de la Contratacin Pblica por manera, restringen derechos, en este caso para ser participante, postor
la Universidad de Castilla - La Mancha (Es- o contratista en los diversos procesos de contratacin; es por ello que solo
paa). Ponente en diversos cursos de posgra-
do referidos a contratacin pblica y Derecho pueden ser establecidos por ley o norma con rango de ley y debern ser
Administrativo. Docente de la Universidad del interpretados en forma restrictiva.
Pacfico y de la Universidad Nacional de In-
geniera. Integrante de la Comisin Consultiva Para el autor, el Acuerdo de Sala Plena N01-2016/TCE es acertado y ne-
en Contrataciones del Estado del Colegio de cesario para las prximas reformas normativas; sin embargo, se pronuncia
Abogados de Lima.
sobre el literal de un artculo que desde su concepcin (2009) no fue claro
y que, pese a todo su nterin jurdico, actualmente sigue siendo confuso y
I. ACUERDO DE SALA de redaccin ambigua.
PLENA: UNA ACLARACIN
NECESARIA

Era necesario emitir este acuerdo


de sala plena? Claro que s. Acer- vacos o simplemente que no ne- en su momento de manera proli-
tado. Pero comenzar haciendo una cesite de una interpretacin autn- ja, a fin que les genere predictibi-
reflexin generalizada, no s si es tica. Pero, en lo personal, debe- lidad a los agentes interesados en
til, solo s que es necesario para ra llamar severamente la atencin, las compras pblicas(1), toda vez
las prximas reformas normativas sobre todo a los especialistas de la que el fin no es hacer caer en error
y de esta manera se tome en con- materia, que en el caso en concre- a los operadores de la norma, sino
sideracin. Siendo este un espacio to un impedimento, un parmetro, de proteger los intereses del apara-
especializado, s que no tendra por est rodeado de nebulosas, una dis- to pblico.
qu resistir mayor anlisis el pensar posicin donde la verdadera y ni-
que quienes hayan elaborado esta ca intencin del legislador debiera Participar de forma activa en el m-
nueva Ley de Contrataciones del ser la de advertir a los operadores bito contractual, ya sea en la esfe-
Estado - Ley N30225 (en adelan- de la LCE que tengan en considera- ra pblica o privada, se funda en un
te, LCE) perdieron la oportunidad cin dichos lmites para no ser par- derecho de corte constitucional(2).
de enmendar el literal de un artcu- ticipante, postor y/o contratista, y Pero contratar con el Estado requie-
lo que desde su concepcin (2009) que ese sea el mensaje que se pre- re conocer ciertas particularidades.
no fue claro y que, pese a todo su tenda transmitir. Consideramos que Desde siempre, la LCE ha recono-
nterin jurdico (con un serie de sera lo ms acertado. Oscurida- cido que toda persona, nacional o
modificaciones y reformas a lo lar- des que no se han podido redactar extranjera, natural o jurdica, que
go de estos aos), actualmente si-
gue siendo confuso y de redaccin
ambigua. Realmente sorprendente.
(1) SALAZAR CHVEZ, Ricardo. La contratacin de la administracin pblica en funcin a los intereses in-
No lo digo en razn de que una nor- volucrados en cada contrato. En: Derecho y Sociedad N23.
ma jurdica no contenga errores, (2) Ver Exp. N2670-2002-AA/TC.

16
ESPECIAL DEL MES

cumpla con las condiciones m- As como:


nimas que en ella se ha plasma-
do puede ser participante, postor o Participar de forma Las personas naturales o jurdi-
contratista en los diversos proce-
activa en el mbito cas que forman o formaron par-
contractual, ya sea te como integrantes, al momento
sos de contratacin que las Entida- en la esfera pblica
des llevan a cabo a fin de abastecer- de la imposicin de la sancin o
o privada, se funda en los doce (12) meses anterio-
se de los bienes, servicios y obras en un derecho de res a ello, de personas jurdicas
necesarios para el cumplimiento de corte constitucional, que se encuentran sancionadas
sus metas programticas, salvo que pero contratar con administrativamente con inhabi-
se encuentre incursa en alguno de el Estado requiere litacin para participar en proce-
los parmetros, lmites o impedi- conocer ciertas dimientos de seleccin y/o con-
mentos establecidos en el artculo particularidades. tratar con el Estado (el resaltado
11 de la LCE. es nuestro).
La finalidad de este artculo en co- Estaramos frente a una dispo-
mento se funda en los principios sicin inconstitucional, toda vez
que inspiran la contratacin p- que se est estableciendo un im-
blica: libertad de concurrencia(3), Aqu quiero detenerme a dar mi
opinin. Qu debemos entender pedimento por reglamento? Sin
igualdad de trato(4), transparencia(5), lugar a dudas, este extremo me lla-
publicidad(6), as como en otros por precisiones? Considero que es
explicar uno u otro detalle con el ma seriamente la atencin, y llega-
principios constitucionales del r- da la oportunidad, Dios mediante,
gimen econmico(7). fin de aclarar algn aspecto que es
poco claro o prolijo. Bien, si dicha lo analizar, pero dejo estas hipte-
disposicin complementaria final sis para que el lector las pueda exa-
en comentario solo abordase cier- minar y dar su juicio particular. El
II. PRECISIONES O tema est en el tapete, los operado-
NUEVOS IMPEDIMENTOS tas consideraciones o precisiones a
tomar en consideracin para enten- res de la norma somos los llamados
REGLAMENTARIOS?
der el literal k del artculo 11, por a estudiarlo prudentemente.
qu se adiciona lo siguiente como
Ahora bien, los impedimentos en
impedimento?: III. NOCIONES DE DERECHO
la LCE de una u otra manera res-
tringen derechos, en este caso para SOCIETARIO PARA UN
b) Las personas jurdicas cu- MEJOR ENTENDIMIENTO
ser participante, postor o contratis- yos integrantes forman o forma-
ta en los diversos procesos de con- DE LOS IMPEDIMENTOS
ron parte, al momento de la im-
tratacin que se lleven a cabo en el ACOTADOS
posicin de la sancin o en los
aparato estatal; es por ello que solo doce (12) meses anteriores a
pueden ser establecidos por ley(8) o ello, de personas jurdicas que se El anlisis del acuerdo toma en
norma con rango de ley(9). Tam- encuentran sancionadas adminis- consideracin como lo descri-
bin debemos considerar que di- trativamente con inhabilitacin ba anteriormente el literal k del
chos impedimentos tienen que ser para participar en procedimien- artculo 11 de la Ley, el cual esta-
interpretados en forma restrictiva, tos de seleccin y/o contratar blece que se encuentran impedidas
no pudiendo ser aplicados por ana- con el Estado (el resaltado es de ser participantes, postores y/o
loga a supuestos que no se encuen- nuestro). contratistas:
tren expresamente contemplados
en la ley.
El Acuerdo de Sala Plena N 01-
2016/TCE se trabaj sobre la base (3) Las entidades promueven el libre acceso y participacin de proveedores en los procesos de contratacin
del literal k del artculo 11 de la que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la
LCE, el cual tiene como anteceden- adopcin de prcticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores (literal a del artculo 2 de
la LCE).
te, sin modificacin alguna respec- (4) Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrn-
to al texto, el literal k del artculo dose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto
o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que
10 de la Ley de Contrataciones del situaciones diferentes no sean tratadas de manera idntica siempre que ese trato cuente con una justificacin
objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva (literal b del artculo 2 de la
Estado derogada, la misma que fue LCE).
aprobada por el Decreto Legislati- (5) Las entidades proporcionan informacin clara y coherente con el fin de que el proceso de contratacin sea
vo N 1017. Asimismo este acuer- comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones
de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el
do de sala plena tom en conside- ordenamiento jurdico (literal c del artculo 2 de la LCE).
racin la duodcima disposicin (6) El proceso de contratacin debe ser objeto de publicidad y difusin con la finalidad de promover la libre
concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisin y el control de las contrataciones (literal d
complementaria final del Regla- del artculo 2 de la LCE).
mento, y que en razn a los ante- (7) Los mismos que se encuentran en el Rgimen Econmico Nacional del Ttulo III de la Constitucin Poltica.
cedentes del presente acuerdo lo (8) Ello basado en un precepto constitucional. Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y
a la seguridad personales. En consecuencia: a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impe-
consideran como precisiones que dido de hacer lo que ella no prohbe.
deben tomarse para la interpreta- (9) Segn la Constitucin Poltica del Per deberamos entender que se consideran normas con rango de ley: ley,
decreto legislativo, decreto de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
cin del literal k. general, ordenanzas municipales.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 17


ESPECIAL DEL MES

Las personas jurdicas cuyos so- finalidad no es lucrativa(12), sin em-


cios, accionistas, participacionis- bargo, pueden ser proveedores con
tas, titulares, integrantes de los Los impedimentos el Estado (asociaciones, fundacio-
rganos de administracin, apode- en la LCE de una nes y comit), se consideran perso-
rados o representantes legales for- u otra manera nas jurdicas y su base legal reposa
men o hayan formado parte, en los restringen derechos, en el Cdigo Civil.
ltimos doce (12) meses de im- en este caso para ser
puesta la sancin, de personas ju- participante, postor Ahora bien, para comprender este
rdicas que se encuentren sancio- o contratista en los literal en comento hay algunos
nadas administrativamente con diversos procesos de conceptos que debemos saber di-
inhabilitacin temporal o perma- contratacin que se ferenciar y que quizs en la vida
nente para participar en procesos lleven a cabo en el cotidiana consideramos que son
de seleccin y para contratar con aparato estatal. sinnimos o le restamos impor-
el Estado; o que habiendo actua- tancia al tener que saberlo. En esa
do como personas naturales hayan medida, pasaremos a detallar algu-
sido sancionadas por la misma in- nas nociones preliminares, las mis-
fraccin; conforme a los criterios mas que no se encuentran de mane-
sealados en la presente Ley y su impedimento se aplica siempre y ra expresa en la LGS, sino que nos
reglamento. Para el caso de socios, cuando la participacin sea supe- da la oportunidad de adentrarnos a
accionistas, participacionistas o ti- rior al cinco por ciento (5 %) del otra especialidad del campo jurdi-
tulares, este impedimento se apli- capital o patrimonio social y por el co, como lo es el Derecho Societa-
car siempre y cuando la partici- tiempo que la sancin se encuen- rio. Siendo as, esbozaremos las si-
pacin sea superior al cinco por tre vigente. Asimismo, el citado guientes definiciones:
ciento (5 %) del capital o patrimo- impedimento se extiende a las per-
nio social y por el tiempo que la sonas naturales o jurdicas que, al - Socios. Este concepto genrico
sancin se encuentre vigente. momento de impuesta la sancin alcanza a los propietarios de al-
y/o dentro de los doce (12) me- gunas de las sociedades(13) que
Asimismo, la duodcima disposi- ses anteriores, actuaron como inte- son reguladas por la LGS. Los
cin complementaria final del Re- grantes de personas jurdicas que socios pueden ser personas na-
glamento precisa que: se encuentran sancionadas admi- turales o jurdicas. Segn el tipo
nistrativamente con inhabilitacin societario podemos clasificar a
Para la configuracin del impedi-
para participar en procedimientos los socios en accionistas y par-
mento previsto en el literal k del
de seleccin y para contratar con ticipacionistas. El artculo 4 de
artculo 11 de la Ley, debe tomarse
en consideracin lo siguiente: Se el Estado. la LGS precisa que La socie-
encuentran impedidas de ser parti- dad se constituye cuando me-
Es pertinente precisar que cuando nos por dos socios, que pueden
cipantes, postores y/o contratistas: el literal k hace mencin al trmino ser personas naturales o jurdi-
a) Las personas jurdicas cuyos in- personas jurdicas de manera ge- cas (el resaltado es nuestro).
tegrantes se encuentran sanciona- neral, no solo hay que conceptua-
dos con inhabilitacin para partici- lizarlas como organizaciones crea- - Accionistas. De acuerdo a la
par en procedimientos de seleccin das con un fin lucrativo y que en LGS, algunas sociedades expre-
y para contratar con el Estado; trminos econmicos se le denomi- san los aportes de sus socios en
nan empresas (10) o sociedades. las denominadas acciones, es de
b) Las personas jurdicas cuyos in- En ese sentido, la Ley General de ah el trmino que estos socios
tegrantes forman o formaron par- Sociedades - Ley N 26887 en reciben como accionistas. Las
te, al momento de la imposicin de adelante, LGS precisa lo siguien- sociedades mercantiles que em-
la sancin o en los doce (12) me- te: La sociedad adquiere persona- plean esta denominacin segn
ses anteriores a dicha imposicin, lidad jurdica desde su inscripcin la LGS son: la sociedad an-
de personas jurdicas que se en- en el Registro y la mantiene has- nima (artculo 82), la sociedad
cuentran sancionadas administra- annima cerrada (artculo 234),
ta que se inscribe su extincin(11).
tivamente con inhabilitacin para la sociedad annima abierta
Habra que considerar tambin que
participar en procedimientos de (artculo 249) y la sociedad en
seleccin y para contratar con el existen personas jurdicas cuya
Estado.
Para estos efectos, por integran-
tes se entiende a los integrantes
de los rganos de administracin, (10) Estas organizaciones se pueden constituir como sociedades reguladas, sea a travs de la Ley N 26887, Ley
a los apoderados o representan- General de Sociedades, o como empresas individuales de responsabilidad limitada, reguladas por el Decre-
to Ley N 21621.
tes legales, as como a los socios, (11) Ver artculo 6 de la Ley N 26887.
accionistas, participacionistas, o (12) Hasta no hace mucho tiempo se identificaba su carcter no lucrativo con la imposibilidad para desarrollar
Titulares. ciertas actividades econmicas, pues se sostena que las mismas solo podan ser desarrolladas por aquellas
sociedades mercantiles reguladas por la Ley General de Sociedades.
Para el caso de socios, accionistas, (13) Como la sociedad annima, la sociedad annima cerrada, la sociedad annima abierta, la sociedad en co-
mandita por acciones, la sociedad colectiva, la sociedad en comandita simple, la sociedad comercial de res-
participacionistas o titulares, este ponsabilidad limitada, la sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidad limitada.

18
ESPECIAL DEL MES

comandita por acciones (artcu- de una E.I.R.L. recaen en su ge-


lo 282). Es importante recordar rente general, aunque con ciertas
que un accionista es propietario El Acuerdo de Sala variaciones dependiendo del tipo
de sus acciones, las mismas que
Plena N 01-2016/ societario. En ese sentido, exis-
TCE se trabaj sobre
le confieren una serie de dere- la base del literal k te la posibilidad de que las so-
chos. Mas la condicin de ac- del artculo 11 de ciedades otorguen facultades de
cionista no lo convierte en pro- la LCE, el cual tiene representacin a otras personas
pietario del patrimonio de la como antecedente al distintas al gerente general, que
sociedad. texto del literal k del pueden ser o no socios o titulares
artculo 10 de la Ley de estas sociedades.
- Participacionistas. De acuerdo de Contrataciones del
con la LGS, algunas sociedades - Apoderado. Es el sujeto que
Estado derogada. goza de poderes otorgados por
expresan los aportes de sus so-
cios en participaciones. Las so- otro, el poderdante, para reali-
ciedades mercantiles que em- zar en nombre de este determina-
plean esta denominacin segn das acciones, operaciones o ges-
la LGS son: la sociedad colec- tiones. El mbito o amplitud del
de la LGS), con excepcin de
tiva (artculo 271), la sociedad poder est delimitado por los de-
las sociedades annimas que
en comandita simple (artcu- seos del poderdante, que decidi-
pueden prescindir de dicho r-
lo 281.1), la sociedad comer- r para qu operaciones o actua-
gano de administracin. En ese
cial de responsabilidad limita- ciones concretas concede poder,
ltimo supuesto recaern todas
da (artculo 283), la sociedad reflejndose estas en la escritu-
las funciones el gerente general
civil ordinaria y la sociedad ci- ra pblica de apoderamiento que
(artculo 247 de la LGS). A di-
vil de responsabilidad limitada se otorga ante un notario y que
ferencia de lo que ocurre con la
(artculo 298). se inscribe en el correspondien-
figura de los socios, que pueden
te Registro Pblico, para que sea
ser personas naturales o jurdi-
- Titular. Se le denomina as al oponible a terceros.
cas, el directorio solo puede ser
capitalista o propietario uni- ocupado por personas naturales - Persona sancionada. Es la
personal de la empresa indivi- (artculo 160 de la LGS). condicin de un proveedor, sea
dual de responsabilidad limita- como persona natural o jurdi-
da. Conforme al artculo 18 del - Gerente. La gerencia es el r- ca, nacional o extranjero, que
Decreto Ley N 21621: El pa- gano que tiene a su cargo la ad- previo un procedimiento admi-
trimonio inicial de la Empresa ministracin y representacin nistrativo sancionador (al am-
se forma por los aportes de la de la empresa. Ejerce sus atri- paro de un debido procedi-
persona natural que la consti- buciones en forma individual, miento) a cargo del Tribunal de
tuye. En ese sentido, el titular es decir, no requiere de la adop- Contrataciones del Estado se le
de la empresa individual de res- cin de acuerdos con otras per- aplica una sancin administrati-
ponsabilidad limitada tiene una sonas. El gerente posee, por su va o pecuniaria (inhabilitacin o
participacin del cien por cien- sola condicin, facultades de multa) toda vez que su accionar
to (100 %) del patrimonio de la representacin de la sociedad se habra enmarcado en una in-
empresa. conferidas legalmente (artculo fraccin tipificada en la LCE.
188 de la LGS).
- rgano de administracin. El - Persona vinculada. Este con-
rgano de administracin de la - Representante. En el caso de cepto se puede inferir de la
sociedad puede estar conforma- las personas jurdicas es indis- Resolucin CONASEV N 090-
da por una persona fsica o ms, pensable que cuenten con un 2005-EF/94.10(15), el cual lo
que asume funciones de gobier- representante, puesto que estas define como la relacin en-
no, gestin y representacin de no poseen existencia fsica. De tre dos personas naturales o ju-
la sociedad mercantil (considre- esta manera, la LGS requiere rdicas, que conlleva a un com-
se a directores y/o gerentes de las que las sociedades mercantiles portamiento sistemticamente
sociedades). Es necesario aclarar y las E.I.R.L., como personas ju- concertado. Ello habra que
que la junta general de accionis- rdicas que son, otorguen potes- concordarlo con una serie de pa-
tas no forma parte del rgano de tades a una o ms personas para rmetros que se ha dispuesto en
administracin, esta ms bien que realicen los actos que sean el artculo 11 de la LCE.
forma parte como rgano so- necesarios para sus actividades.
cial(14) de la sociedad, a travs del Habitualmente, los poderes de Con estas definiciones, que pare-
cual la sociedad se vincula jurdi- representacin de una sociedad o cieran bsicas, pero que resultan de
camente con terceros para desa-
rrollar su objeto social.

- Director. Todas las socieda-


(14) RIVAROLA, Mario A. Sociedades annimas. 5 edicin. El Ateneo, Buenos Aires, 1957, T.II, pp. 1 y 2.
des mercantiles deben de osten- (15) Con Resolucin de Superintendencia N 00019-2015-SMV se derogar la Resolucin de CONASEV. La re-
tar de directorio (artculo 152 solucin de la SMV entrar en vigencia a partir del 1 de enero de 2017.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 19


ESPECIAL DEL MES

vital importancia para entender este ciento (5 %) en un proveedor participacionista o titular, se


literal k en razn de que estos son sancionado y es integrante requerir que su participacin
los cargos o condiciones que per- del rgano de administracin, se superior al cinco por ciento
miten a una persona tener la capaci- apoderado o representante le- (5 %) del capital o patrimonio
dad de decisin al interior de la per- gal de una persona jurdica social.
sona sancionada; de esta manera, la vinculada.
LCE estara estableciendo una es- 2. No se encuentran impedidos
pecie de responsabilidad objetiva(16) b) Tambin est impedido, el de ser participantes, postores
para las personas que ostentan es- que es o fue socio, accionis- y/o contratistas con el Estado:
tos cargos, independientemente de ta, participacionista o titular,
tiene o ha tenido una partici- 2.1 La persona jurdica que ya no
si intervinieron o no(17) en la adop- cuenta con el integrante con
cin de la decisin que determin pacin superior al cinco por
ciento (5 %) en una perso- quien lo vinculaba con el pro-
la imposicin de la sancin con res- veedor sancionado.
pecto a la persona sancionada. na jurdica vinculada y es
integrante del rgano de ad-
2.2 La persona jurdica cuyo inte-
Entonces, conforme a lo precisado ministracin, apoderado o
grante dej de formar parte del
en el acuerdo de sala plena, para fi- representante legal de un
proveedor sancionado, ms de
nes explicativos y con la modesta proveedor sancionado.
doce meses antes de impuesta la
intencin de hacer ms didctico el c) Cuando el vnculo entre el sancin.
referido criterio interpretativo, ex- proveedor sancionado y
ponemos lo siguiente: la persona jurdica vincula- 2.3 La persona jurdica que ya no
da es por compartir o haber est integrada por un proveedor
Debemos entender preliminarmen- sancionado.
te que los impedimentos del lite- compartido integrantes del
ral k surten efectos durante el plazo rgano de administracin,
apoderados o representantes 2.4 La persona natural o jurdi-
que la sancin de inhabilitacin se ca que dej de formar parte del
encuentre vigente para el provee- legales.
proveedor sancionado ms de
dor sancionado. 1.2 La persona jurdica que tiene doce meses antes de impuesta la
como socio, accionista, partici- sancin.
1. Se encontraran impedidos de
pacionista o titular a un pro-
ser participantes, postores y/o Finalmente, hay que recordar que
veedor sancionado, para lo
contratistas con el Estado: toda normativa es perfectible y que
cual se requiere que su partici-
pacin sea o haya sido superior los debates coadyuvan a mejorar
1.1 Las personas jurdicas vincula- cualquier sistema. El trabajo es lar-
das en razn de que sus accio- al cinco por ciento (5 %) del ca-
pital o patrimonio social. go, mas no debemos perder el norte
nistas, participacionistas, titula- de lo que apunta nuestro pas(18): ser
res, integrantes de los rganos
1.3 La persona natural o jurdica un pas miembro de la Organiza-
de administracin, apoderados
que forma o form parte, ya cin para la Cooperacin y el Desa-
o representantes legales:
sea como integrante del rga- rrollo Econmicos (OCDE), de tal
a) Forman parte de un provee- no de administracin, apodera- manera que debemos reformar el
dor sancionado; o do o representante legal en los diseo de nuestras polticas pbli-
doce (12) meses anteriores a cas en general, eliminando obstcu-
b) Formaron parte, doce meses la imposicin de la sancin de los que limiten el crecimiento eco-
antes o al momento que se le una persona jurdica sanciona- nmico, lucha intensiva contra la
impuso sancin de un pro- da. Si la persona natural o ju- corrupcin, impulsar el capital hu-
veedor sancionado. rdica tiene o tuvo una partici- mano como pas, mejorar la gober-
1.1.1. En ambos supuestos, cuan- pacin como socio, accionista, nanza pblica, entre otros.
do el vnculo se d entre el pro-
veedor sancionado y la persona
jurdica vinculada, ya sea por-
que comparten o compartieron (16) Es interesante la postura de Silvana Lorena Armas Diguez, que comparto, quien considera () que la injeren-
un socio, accionista, participacio- cia sobre la libertad de contratacin es desproporcionada en razn a que vulnera el principio de causalidad y la
responsabilidad objetiva, al atribuirle a un tercero (persona jurdica vinculada) las consecuencias por las acciones
nista o titular, se requerir que en realizadas por una persona jurdica distinta a ella () El resultado de dicho anlisis nos lleva a concluir que di-
ambas la participacin de dichos cha prohibicin contiene un supuesto prohibitivo genrico que repercute de manera negativa sobre el nexo de cau-
salidad y de responsabilidad objetiva debido a que aplica a un tercero las consecuencias derivadas de una infrac-
sujetos sea o haya sido superior al cin cometida por un sujeto distinto a ella. En ese sentido, la restriccin sobre la libertad contractual no satisface
cinco por ciento (5 %) del capital el test de proporcionalidad en la limitacin de los derechos, razn por la cual somos de la opinin que la medida
debe ser sujeta a revisin con el propsito de matizar su aplicacin a supuestos especficos en los que exista el re-
o patrimonio social. ferido nexo y la responsabilidad objetiva. ARMAS DIGUEZ, Silvana Lorena. Contrataciones con el Estado.
En: Derecho y Sociedad N 44, ao 2014, Grfica Educativa, Lima, pp. 139-144.
a) Asimismo, est impedido el (17) Limitar la configuracin del impedimento nicamente a los casos en los que estas personas, adems de os-
tentar cualquiera de los cargos o condiciones sealadas, tambin deban tener algn grado de responsabilidad
que es o fue socio, accionis- o participacin en la comisin de la infraccin, determinara que, en la prctica, este impedimento no pue-
da ser aplicado, dado que la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado lo habilita a imponer la
ta, participacionista o titular, sancin a la empresa infractora (participante, postor o contratista), y no a determinar responsabilidades al in-
y tiene o ha tenido una parti- terior de esta.
(18) El Per es uno de los primeros pases a comprometerse con la OCDE en la marca de un programa pas de
cipacin superior al cinco por la OCDE.

20
CONTROL
GUBERNAMENTAL

EL EJERCICIO DEL CONTROL SIMULTNEO


Y LA INCORPORACIN DE NUEVAS MODALIDADES

Juan C. LEONARTE VARGAS

Abogado. Maestro en Control y Gestin Gu- RESUMEN


bernamental. Experto en gestin pblica y
control gubernamental. Con especializacin
en Administracin en el Programa de Especia-
lizacin de Ejecutivos - PEE, y Gestin Mu-
nicipal en el Centro de Excelencia en Gestin
E l 4 de octubre ltimo se public en el diario oficial El Peruano la Re-
solucin de Contralora N 432-2016-CG, la cual aprob la Directiva
N 017-2016-CG/DPROCAL Control Simultneo, dejando sin efecto la
Municipal - PGM de la Universidad ESAN, Resolucin de Contralora N 156-2015-CG que aprob la versin actua-
con amplia experiencia en temas de direccin,
gestin municipal, control gubernamental y lizada de la Directiva N 006-2014-CG/APROD Ejercicio del Control
docencia universitaria. Simultneo, incorporando a las modalidades de control simultneo exis-
tentes la visita preventiva, que a continuacin ser detallada por el autor.
I. INTRODUCCIN

La directiva aprobada referida tie-


ne como finalidad regular el ser- la Repblica, estableciendo los li- gubernamental, con el objeto de
vicio de control simultneo a cargo neamientos, disposiciones y pro- alertar oportunamente al titular
de la Contralora General de la Re- cedimientos tcnicos correspon- de la entidad sobre la existencia de
pblica y de los rganos del control dientes a su proceso, en funcin a hechos que ponen en riesgo el re-
institucional en las entidades suje- la naturaleza y/o especializacin de sultado o el logro de sus objetivos,
tas al mbito del Sistema Nacional dichas entidades, los tipos de con- a fin de que la entidad defina las
de Control, cuyo propsito es contri- trol aplicables y los objetivos traza- acciones que correspondan para el
buir oportunamente con la correcta, dos para su ejecucin, de conformi- tratamiento de estos.
eficiente y transparente utilizacin dad a lo establecido en el artculo
14 de la Ley N 27785. El ejercicio del control simultneo
y gestin de los recursos y bienes
no conlleva a la injerencia en los
del Estado, y cuyo objetivo es de-
El control gubernamental es in- procesos de direccin y gerencia
finir las modalidades del servicio de
terno y externo, y su desarrollo a cargo de la administracin de la
control simultneo y establecer las
constituye un proceso integral y entidad, no supone la conformidad
disposiciones que regulan el desa-
permanente. El control externo, de los actos de la gestin ni limita
rrollo de sus operativos, las mismas
en concordancia con su rol de su- el ejercicio del control posterior por
que son de obligatorio cumplimien-
pervisin y vigilancia, puede ser parte de los rganos del Sistema.
to para las unidades orgnicas y r-
preventivo o simultneo, sin que
ganos desconcentrados de la Con- El control simultneo se efecta
en ningn caso conlleve injeren-
tralora General de la Repblica, de de manera selectiva, conforme a
cia en los procesos de direccin
acuerdo a su competencia funcional, las modalidades establecidas en la
y gerencia a cargo de la adminis-
los rganos de control institucional presente directiva, en el marco de
tracin de la entidad, o interfe-
y las entidades sujetas al mbito del los lineamientos impartidos por la
rencia en el control posterior que
Sistema Nacional de Control. Contralora; y se rige por los prin-
corresponda.
cipios establecidos en el artculo 9
de la Ley N 27785.
II. EJERCICIO DEL CONTROL III. CONTROL SIMULTNEO
GUBERNAMENTAL 1. Caractersticas del control
Esta nueva norma define al servi- simultneo
El ejercicio del control guberna- cio de control simultneo como
mental por el Sistema en las enti- aquel que se realiza a actos, he- Oportuno: se ejecuta a uno o
dades, seala la norma, se efecta chos o actividades de un proceso ms actos, hechos o actividades
bajo la autoridad normativa y fun- en curso, correspondiente a la ges- de un proceso en curso en la en-
cional de la Contralora General de tin de la entidad sujeta a control tidad.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 21


CONTROL GUBERNAMENTAL

Expeditivo: se desarrolla en un Es un servicio de control simult-


plazo breve y sus resultados se neo que consiste en evaluar el de-
comunican a la entidad de ma- El control externo, sarrollo de una o ms actividades
nera inmediata.
en concordancia con en ejecucin de un proceso en cur-
su rol de supervisin so, verificando y revisando docu-
Preventivo: a partir de los ries- y vigilancia, puede mental y fsicamente que se realice
gos identificados, promueve la ser preventivo o conforme a la normativa aplicable,
oportuna adopcin de acciones simultneo, sin que en disposiciones internas y estipula-
para el tratamiento de los ries- ningn caso conlleve ciones contractuales (Versin an-
gos con la finalidad de asegurar
injerencia en los terior - Resolucin de Contralo-
procesos de direccin ra N 156-2015-CG que aprob la
el cumplimiento del resultado o y gerencia a cargo
el logro de los objetivos del pro- versin actualizada de la Directiva
de la administracin N 006-2014-CG/APROD Ejer-
ceso en curso que es materia de de la entidad, o
control simultneo. cicio del Control Simultneo).
interferencia en el
Orientado al ciudadano: se en-
control posterior que Las etapas de la accin simultnea
corresponda. son: planificacin, ejecucin y ela-
foca principalmente en los pro-
cesos vinculados a la prestacin boracin de informe, la misma que
de servicios pblicos a los ciu- no debe exceder de veinte (20)
dadanos. das hbiles, salvo excepciones por
su complejidad.
2. Responsabilidades del titular Ley o en el Reglamento de Infrac-
de la entidad ciones y Sanciones, se siguen los 2. Orientacin de oficio
procedimientos establecidos por
Durante el desarrollo del control si- la Contralora para la determina- Es una modalidad del servicio de
multneo, el titular de la entidad es cin de las sanciones que corres- control simultneo que ejerce la
responsable de: pondan (Resolucin de Contralo- Contralora por la presencia de si-
ra N 156-2015-CG que aprob la tuaciones que puedan conllevar a la
a) Disponer la entrega de la docu- versin actualizada de la Directiva entidad a incurrir en errores, omi-
mentacin e informacin en la N 006-2014-CG/APROD Ejer- siones o incumplimientos en el de-
forma y plazos requeridos. cicio del Control Simultneo). sarrollo de una o ms actividades
de un proceso en curso, de los cua-
b) Asignar los recursos logsticos les se puede tomar conocimiento a
solicitados. IV. MODALIDADES DEL travs de la misma entidad u otras
CONTROL SIMULTNEO
fuentes. Su desarrollo no se en-
c) Autorizar el acceso a los lugares
cuentra sujeto a plazos.
o ambientes de la entidad. El ejercicio del control simultneo
se realiza a travs de las modalida- 2.1. Acciones en la orientacin de
d) Adoptar o disponer, a partir de des siguientes: oficio
los riesgos comunicados, las
acciones que corresponda para 1. Accin simultnea. La Contralora o el OCI, al tomar
su tratamiento. conocimiento de las situaciones
2. Orientacin de oficio. que puedan conllevar a la entidad a
e) Comunicar al OCI las acciones
3. Visita de control. incurrir en errores, omisiones o in-
adoptadas para el tratamiento de
cumplimientos que puedan generar
los riesgos.
4. Visita preventiva (modalidad riesgos que afecten los resultados o
3. Facultad sancionadora de la de control simultneo incorpo- el logro de sus objetivos, revisa y
Contralora rada mediante Resolucin de analiza la informacin y determina
Contralora N 432-2016-CG, la la necesidad de comunicar al titular
La Contralora, en el marco de la cual aprob la Directiva N 017- de la entidad, de manera concreta y
potestad sancionadora estableci- 2016-CG/DPROCAL Control objetiva, y efecta el registro de los
da por la Ley N 29622 y el Re- Simultneo). resultados del servicio en el aplica-
glamento de Infraccin y Sancio- tivo informtico establecido por la
nes, tiene la facultad de iniciar el 1. Accin simultnea Contralora.
procedimiento sancionador corres-
pondiente por la comisin de las Es una modalidad del servicio de Es un servicio de control simul-
infracciones en las que hubieran in- control simultneo que consiste tneo que ejerce cuando la uni-
currido los funcionarios y servido- en evaluar el desarrollo de una o dad orgnica de la Contralora o el
res pblicos durante el desarrollo ms actividades en ejecucin de OCI a cargo del servicio, toma co-
un proceso en curso, as como ve- nocimiento de la presencia de si-
del control simultneo.
rificar y revisar documental y fsi- tuaciones que puedan conllevar
Ante la ocurrencia de actos u camente que se realice conforme a la gestin a incurrir en errores,
omisiones que afecten o limiten el a la normativa aplicable, disposi- omisiones o incumplimientos en el
ejercicio del control simultneo, ti- ciones internas y estipulaciones desarrollo de una o ms activida-
pificados como infracciones en la contractuales. des de un proceso.

22
CONTROL GUBERNAMENTAL

Para tales efectos, la unidad orgni- V. OPERATIVO DE CONTROL


ca de la Contralora o el OCI a car- SIMULTNEO
go, de manera selectiva y de oficio: La Contralora tiene
la facultad de iniciar
el procedimiento El Operativo de Control Simul-
a) Recopila u obtiene informacin tneo es una incorporacin en la
a travs de diversas fuentes, que sancionador
correspondiente por reciente Resolucin de Contralo-
puede comprender entre otros, ra N 432-2016-CG, la cual apro-
requerir informacin a la enti- la comisin de las
infracciones en las b la Directiva N 017-2016-CG/
dad. DPROCAL Control Simultneo,
que hubieran incurrido
b) Efecta la revisin y el anli- los funcionarios definindola como el conjunto de
sis de la informacin obtenida, y servidores servicios de control simultneo
a fin de identificar situaciones pblicos durante el bajo una misma modalidad, que se
que puedan conllevar a la ges- desarrollo del control desarrollan de manera parale-
tin a incurrir en errores, omisio- simultneo. la y estandarizada, con un obje-
nes o incumplimientos, que pue- tivo comn y a un grupo de enti-
dan generar riesgos a la entidad. dades sujetas al mbito del Sistema
determinadas por la Contralora. Se
c) Comunica al Titular de la enti- encuentran a cargo de la Contralo-
dad, de manera clara y concisa, ra y son desarrollados por esta y
las situaciones identificadas y Es un servicio de control si- por los OCI en el marco de las dis-
sus posibles riesgos, segn for- multneo que consiste en pre- posiciones de la directiva y de las
mato establecido en el anexo senciar actos o hechos en cur- especficas que establece la propia
so relacionados a la entrega de Contralora segn la modalidad de
N 07.
bienes y servicios pblicos a control simultneo que ejecute a tra-
Efectuada la comunicacin, la los ciudadanos, as como al es-
vs de operativos.
tado y mantenimiento de la in-
unidad orgnica de la Contralora
fraestructura pblica, constatan-
o el OCI a cargo del servicio de VI. ESTADO DE LOS RIESGOS
do que su ejecucin se realice
control, debe registrar los resul- conforme a la normativa apli- DEL INFORME DE CONTROL
tados de la Orientacin de Oficio cable, disposiciones internas y SIMULTNEO
en la herramienta informtica estipulaciones contractuales
establecida por la Contralora (Versin anterior - Resolucin Se precisa que a partir de la infor-
(Versin anterior - Resolucin de Contralora N 156-2015-CG macin y documentacin que la en-
de Contralora N 156-2015-CG que aprob la versin actualiza- tidad remite al OCI para sustentar
que aprob la versin actuali- da de la Directiva N 006-2014- la adopcin de las acciones para el
zada de la Directiva N 006- CG/APROD Ejercicio del Con- tratamiento de los riesgos identifi-
2014-CG/APROD Ejercicio trol Simultneo). cados en el informe de control si-
del Control Simultneo). multneo, el OCI, previo anlisis
4. Visita preventiva y evaluacin de dichas acciones, y
3. Visita de control considerando la capacidad discre-
Es una modalidad del servicio de
Es una modalidad del servicio de cional que le corresponde a la ges-
control simultneo incorporada
control simultneo que consiste tin de la entidad, aplica a cada ries-
mediante la Resolucin de Con-
en presenciar actos o hechos rela- go alguno de los estados siguientes:
tralora N 432-2016-CG, la cual
cionados a la recepcin por par- aprob la Directiva N 017-2016- Mitigado: cuando las acciones
te de la entidad de bienes y pres- CG/DPROCAL Control Simul- adoptadas por la entidad redu-
tacin de servicios en general, o tneo, que consiste en verificar cen, evitan o comparten el ries-
los que ejecuta la entidad en los una o ms actividades vinculadas go comunicado.
que por disposicin legal requie- a la prestacin de servicios pbli-
ra la presencia de los rganos del cos, as como los servicios al ciu- Aceptado: cuando la entidad
Sistema o los referidos al estado y dadano, que las entidades tienen a decide asumir el riesgo al con-
mantenimiento de la infraestructura su cargo en el marco de sus compe- siderar que la probabilidad de
pblica, con el propsito de cons- tencias funcionales, con el propsi- ocurrencia e impacto es baja.
tatar que estos se realicen confor- to de comprobar que la prestacin Sin acciones: cuando la entidad
me a la normativa aplicable, dispo- se realice conforme a la normativa no gestiona el riesgo.
siciones internas y estipulaciones aplicable, disposiciones internas y
contractuales. estipulaciones contractuales.
VII. ESTADO DE LAS
Las etapas de la visita de control Las etapas de la visita de preven- RECOMENDACIONES DEL
son: planificacin, ejecucin y ela- tiva son: planificacin, ejecucin y INFORME DEL OPERATIVO
boracin de informe, la misma que elaboracin de informe, la misma DE CONTROL SIMULTNEO
no debe exceder de siete (7) das que no debe exceder de diez (10)
hbiles, salvo excepciones por su das hbiles, salvo excepciones por La Directiva N 017-2016-CG/
complejidad. su complejidad. DPROCAL Control Simultneo

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 23


CONTROL GUBERNAMENTAL

seala que a partir de las acciones Asimismo, debe registrar de ma-


que adopte la entidad para imple- nera oportuna, integral y veraz, en
mentar las recomendaciones del in- La accin simultnea el aplicativo informtico estable-
forme del operativo de control si-
es una modalidad del cido por la Contralora, la infor-
servicio de control macin resultante de las acciones
multneo, el OCI, previo anlisis simultneo que
y evaluacin de dichas acciones, para el tratamiento de los riesgos o
consiste en evaluar de la implementacin de recomen-
aplica a cada recomendacin algu- el desarrollo de una
no de los estados siguientes: o ms actividades daciones, asignando el estado que
en ejecucin de un corresponda.
Pendiente: cuando el titular
proceso en curso, El OCI efecta el seguimiento y
de la entidad no ha adoptado as como vericar y
las acciones orientadas a im- evaluacin de las acciones para el
revisar documental tratamiento del riesgo o para la im-
plementar las recomendacio- y fsicamente que se
nes o cuando no ha designado plementacin de las recomendacio-
realice conforme a la nes, hasta que el riesgo haya sido
a los funcionarios responsa- normativa aplicable,
bles para implementar las re- mitigado, la recomendacin haya
disposiciones internas sido implementada, o hasta que
comendaciones, o cuando ha- y estipulaciones
biendo sido designados, estos transcurra el plazo mximo de un
contractuales. ao contado a partir del da hbil
no han iniciado accin algu-
na orientada a su implementa- siguiente de recibido el informe por
la entidad.
cin.
los anexos N 1 y 2 de la directi- Vencido el plazo de un ao sin
En proceso: cuando las accio-
va, segn corresponda. que la entidad adopte las acciones
nes adoptadas por el funciona-
orientadas a mitigar el riesgo o im-
rio designado estn en proceso plementar las recomendaciones, el
de implementacin. b) Independientemente del plazo
establecido la entidad debe re- OCI registra dicha situacin en el
Implementada: cuando las mitir al OCI o a la Contralora, aplicativo informativo establecido
acciones adoptadas se han im- la informacin y documenta- por la Contralora.
plementado. cin que sea requerida por di-
Esta informacin podr ser consi-
chos rganos de control, en la
derada por los rganos del Siste-
forma y plazos que establezcan. ma para el desarrollo de un servi-
VIII. SEGUIMIENTO Y
EVALUACIN DE LOS c) El titular de la entidad debe cau- cio de control posterior en el marco
RESULTADOS DEL telar que las acciones para el de las disposiciones que regulan di-
SERVICIO DE CONTROL tratamiento de los riesgos o las cho servicio.
SIMULTNEO acciones orientadas a imple- El OCI informa a la Contralora de
mentar las recomendaciones se manera semestral, a travs del apli-
La Directiva N 017-2016-CG/ adopten antes del vencimiento cativo informtico y con base en la
DPROCAL Control Simultneo del plazo establecido, sin per- informacin registrada en este, las
seala que el titular de la entidad juicio de las acciones adminis- acciones adoptadas por la entidad,
y los funcionarios que este desig- trativas que en el marco de las con corte a los siguientes periodos:
ne son responsables de adoptar las competencias funcionales de
acciones para el tratamiento de los la entidad corresponda adoptar Primer semestre: comprende los
riesgos y las acciones para imple- frente al incumplimiento del re- registros efectuados entre los
mentar las recomendaciones que se ferido plazo. meses de enero a junio.
exponen en el informe, en la forma
y plazos siguientes: El OCI que desarroll el control si- Segundo semestre: compren-
multneo o el OCI a quien la Con- de los registros efectuados entre
a) En un plazo mximo de vein- tralora encarga el seguimiento y los meses de julio a diciembre.
te (20) das hbiles contados a evaluacin de las acciones para el
partir del da hbil siguiente de La informacin se remite dentro de
tratamiento de los riesgos o la im-
los cinco (5) das hbiles posterio-
recibido el informe por la enti- plementacin de recomendaciones
res al corte del semestre.
dad, el titular o el funcionario es el responsable de esta actividad
designado debe remitir al OCI, y debe coordinar de manera per-
la informacin y documenta- manente con el titular de la entidad IX. DIFUSIN DE RESULTADOS
cin que de manera objetiva y o los funcionarios designados por DEL CONTROL
concreta acredite las acciones este, a fin de que disponga o adop- SIMULTNEO
que adopt o adoptar para el te de manera oportuna las acciones
tratamiento de los riesgos, as para el tratamiento de los riesgos o La Contralora, en el marco del
como las acciones para imple- la implementacin de las recomen- principio de publicidad estableci-
mentar las recomendaciones. daciones, absolviendo las consul- do en el literal p) del artculo 9 de
Para dicho fin deber utilizar el tas que pudieran existir sobre las la Ley N 27785, difunde los resul-
formato del Plan de Accin de mismas. tados del desarrollo del servicio de

24
CONTROL GUBERNAMENTAL

control simultneo a travs de su N 156-2015-CG que aprob la


portal web y los medios de comu- versin actualizada de la Direc-
nicacin que considere pertinentes, El OCI es el tiva N 006-2014-CG/APROD
cautelando que la informacin pu-
responsable del Ejercicio del Control Simul-
control simultneo
blicada no revele nombres o datos y debe coordinar de tneo, incorporando a las mo-
que identifiquen o pueda dar lugar manera permanente dalidades de control simultneo
a identificar a las personas involu- con el titular existentes la visita preventiva,
cradas en el informe resultante del de la entidad o dejndose de llamar a partir de su
servicio, con el fin de salvaguardar los funcionarios derogatoria ejercicio del control
el derecho de toda persona al honor designados por este, simultneo para llamarse con-
y a la buena reputacin. a n de disponer o trol simultneo, adems de in-
adoptar de manera corporarse los operativos de
Cualquiera sea la modalidad, lo oportuna las acciones control simultneo, que a partir
se espera es que los resultados de para el tratamiento de la fecha se desarrollarn de
las mismas sean dadas de mane- de los riesgos o la manera paralela y estandari-
ra oportuna, clara y que conten- implementacin de las zada, con un objetivo comn y a
gan recomendaciones que sean recomendaciones. un grupo de entidades sujetas al
viables y de implementacin in- mbito del Sistema determinadas
mediata, que sean sujetas a dudas por la Contralora, los que se en-
o interpretaciones errneas moti- cuentran a cargo de la Contralo-
vo de la poca claridad en los he- Esta norma est enfocada a perfec- ra, y son desarrollados por esta y
chos recomendados. cionar la Resolucin de Contralora por los OCI.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 25


Control
Gubernamental

VISITA PREVENTIVA:
NUEVA HERRAMIENTA DEL CONTROL
SIMULTNEO
Jorge Ricardo SHACK MURO
Magster en Ciencia Poltica con mencin en RESUMEN
Gestin Pblica por la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Mster en Administracin y
Gerencia Pblica por la Universidad de Alcal
de Henares, el Centro Internacional de Forma-
cin Financiera - CIFF y el Instituto Nacional
de Administracin Pblica - INAP de Espaa.
E n el mes de mayo del presente ao, el suscrito efectu algunos comen-
tarios en torno a la importancia del control simultneo como labor de
control esencial de los rganos de control que integran el Sistema Nacional
Especialista en control gubernamental y ges- de Control. Recientemente, en el mes de octubre, la Contralora General de
tin pblica.
la Repblica aprob una nueva directiva que regula el ejercicio de este tipo
de control gubernamental. En el presente artculo se abarcan los aspectos
I. ANTECEDENTES ms resaltantes de la citada modificacin y el nfasis que el ente rector del
citado sistema quiere otorgar a este tipo de labor.
Debemos comentar que el ente rec-
tor del Sistema Nacional de Control,
a efectos de emitir la nueva directi-
va que regula el control simultneo, contenida en la sumilla de la sec- nos referimos a la visita de control,
modific previamente la sumilla de cin VI y el numeral 6.1 de las con la finalidad de orientarla priori-
la Seccin IV Normas de Servi- Normas de Control Gubernamen- tariamente a la entidad, ello en vir-
cios de Control Simultneo y los tal, advertimos que la norma mo- tud a que la definicin utilizada an-
numerales 6.1 y 6.6 de las Normas dificada se encontraba circunscrita teriormente para esta modalidad,
Generales de Control Gubernamen- nicamente a las actividades de un limitaba el control a presenciar ac-
tal, para lo cual emiti el 4 de octu- proceso en curso; sin embargo, la tos o hechos en curso relacionados
bre de 2016 la Resolucin de Con- Contralora General ha considera- a la entrega de bienes, prestacin de
tralora N 431-2016-CG. do conveniente efectuar una mayor servicios o ejecucin de obras p-
precisin en torno al objeto mate- blicas, constatando que su ejecu-
El propsito de la citada modifica- ria de este tipo de control, enmar- cin se realice conforme a la nor-
cin, de acuerdo a los consideran- cndolo hoy a los actos, hechos o mativa vigente (como, por ejemplo,
dos de la citada resolucin, se en- actividades de un proceso en curso; asistir a las recepciones de obra
marca en la optimizacin de los ello en el entendido de que la pro- conjuntamente con el Comit de
servicios de control simultneo, pia aplicacin de este tipo de servi- Recepcin de Obra).
con la finalidad de establecer que cio de control ha trado como con-
este servicio de control se realiza secuencia la necesidad de precisar La modificacin introducida a las
a los actos, hechos o actividades mejor el destino sobre el cual re- Normas Generales de Control Gu-
de un proceso en curso, correspon- caer la labor de control, incluyn- bernamental tiene como objetivo
diente a la gestin de la entidad su- dose a los actos e incluso a los he- dar mayor claridad al enfoque de
jeta a control gubernamental, con el chos de un proceso en curso, en esta modalidad, orientando el con-
objeto de alertar oportunamente al mrito a que, como se ha advertido, trol a presenciar actos o hechos re-
titular de la entidad o a quien haga la nueva gestin a cargo de la Con- lacionados a la recepcin por parte
sus veces, de ser el caso, sobre la tralora General ha puesto especial de la entidad de bienes y prestacin
existencia de hechos que ponen en nfasis en el desarrollo de este tipo de servicios en general, o los que
riesgo el resultado o el logro de sus de control gubernamental al cual le ejecuta la entidad en los que por
objetivos, a fin de que la entidad da mayor relevancia. disposicin legal requiera la pre-
defina las acciones que correspon- sencia de los rganos del Sistema
dan para su tratamiento. Asimismo, es otra novedad la in- Nacional de Control o los referi-
corporacin de un nuevo enfoque dos al estado y mantenimiento de
Si la citada redaccin la compa- en el desarrollo de una de las mo- la infraestructura pblica, con el
ramos con la definicin anterior dalidades del control simultneo, objetivo de constatar que estos se

26
CONTROL GUBERNAMENTAL

realicen conforme a la normativa objetivo, al referirse la anterior di-


aplicable, disposiciones internas y rectiva al establecimiento de crite-
estipulaciones contractuales. La Contralora General rios para la aplicacin de este tipo
ha considerado de servicio de control y el estable-
Como se advierte, este nuevo enfo- conveniente efectuar
una mayor precisin cimiento de sus modalidades.
que que se ha otorgado a la visita de
control guarda relacin con los re- en torno al objeto 3. Concepto de control simultneo
cientes operativos efectuados por la materia de este
Contralora General, tanto para la tipo de control, En concordancia con la modifica-
verificacin, por ejemplo, de la re-
enmarcndolo hoy cin de las Normas Generales de
a los actos, hechos Control Gubernamental, en esta
cepcin de los patrulleros por parte o actividades de un
de la Polica Nacional, tan comen- nueva directiva de control simult-
proceso en curso. neo se ha incorporado la misma de-
tados por la prensa, entre otros, ac-
cionar que ha conllevado a la nece- finicin de la modificacin comen-
sidad de contar con una definicin tada al inicio de este acpite en el
ms acorde a la realidad que ha sur- rubro antecedentes, relacionada a
gido del propio discurrir y aplica- que este servicio de control abarca
cin en el campo de esta modalidad produccin y entrega de un bien tanto los actos, hechos o activida-
de control simultneo. o servicio y los insumos utiliza- des de un proceso en curso, corres-
dos para dicho fin, la cual se puede pondiente a la gestin de la entidad
comparar con un referente nacional sujeta a control gubernamental, a
II. ASPECTOS INCORPORADOS o internacional. fin de alertar oportunamente al ti-
EN LA RECIENTE
tular de la entidad sobre la existen-
MODIFICACIN A LA Por su parte, la inclusin del trmi-
cia de hechos que pongan en riesgo
NORMATIVA DEL CONTROL no gestin de los recursos y bie-
el resultado o logro de sus objeti-
SIMULTNEO nes del Estado se encuentra relacio-
vos, a fin de que la entidad defina
nada a la responsabilidad que recae
las acciones que correspondan para
Dicho lo anterior, pasamos a de- en el gestor pblico encargado de la
el tratamiento de estos. Este lti-
tallar las nuevas herramientas que produccin y entrega del bien o ser-
vicio pblico a examinar. mo aspecto se diferencia de la an-
nos trae la Directiva N 017-2016-
CG/DPROCAL vigente desde el 5 terior redaccin que estableca la
de octubre de 2016. Por tanto, consideramos que la re- promocin de medidas preventivas
daccin de la finalidad del con- que contribuyan a mitigar y de ser
1. Finalidad de la directiva trol simultneo, tal y como ha sido el caso superar el riesgo identifica-
planteada en la nueva directiva, do; hoy la vigente redaccin nica-
Aunque parecen cambios sutiles, se encuentra ms acorde y es ms mente se limita en forma general a
estos no lo son ya que la nueva Di- completa con relacin a lo que la que sea la entidad la que decida las
rectiva N 017-2016-CG/DPRO- Contralora General desea lograr acciones que conlleven a la aten-
CAL ha introducido como prop- con la ejecucin de este tipo de cin y tratamiento de los riesgos
sito el contribuir oportunamente a control, ya que abarca no solo la identificados.
la correcta, transparente y eficiente utilizacin, sino tambin la correc-
utilizacin y gestin de los recursos ta gestin de los recursos y bienes 4. Modalidades del control si-
y bienes del Estado. del Estado. multneo
Aqu debemos precisar que los 2. Objetivos de la directiva En este aspecto se advierte una de
trminos eficiente y gestin las principales novedades de esta
son las novedades. Se debe recor- En este punto tambin se advierte nueva directiva, la cual introduce
dar que de acuerdo al literal h) del una modificacin al establecerse en una nueva modalidad, la denomina-
artculo 9 de la Ley N 27785, uno la nueva directiva dos objetivos ex- da visita preventiva, con la cual
de los principios que rige el ejer- presos: el primero, definir las mo- son ahora cuatro las modalidades
cicio del control gubernamental dalidades del servicio de control si- de ejercicio de este tipo de control,
es justamente la eficiencia, efica- multneo y las disposiciones que junto con las ya conocidas: accin
cia y economa, a travs de los cua- regulan su desarrollo; y lo ms no- simultnea, orientacin de oficio y
les el proceso de control logra sus vedoso lo constituyen las disposi- visita de control. Previamente, de-
objetivos con un nivel apropiado ciones para el desarrollo de los ope- bemos indicar que la regulacin de
de calidad y ptima utilizacin de rativos de control simultneo, lo la accin simultnea se ha manteni-
recursos. cual revela el nfasis que la Contra- do sin mayores cambios.
lora General quiere dar a este tipo
Por otro lado, tomando como refe- de control. Respecto a la orientacin de oficio,
rencia el Manual de Auditora de el aspecto ms resaltante es la men-
Desempeo, aprobado por la Reso- Si comparamos los nuevos objeti- cin expresa que esta modalidad
lucin de Contralora N 122-2016- vos antes citados con el objetivo de no se encuentra sujeta a plazos de
CG, el trmino eficiencia es en- la directiva derogada, nicamente ejecucin, aspecto que no mencio-
tendido como la relacin entre la encontramos similitud en el primer naba la anterior directiva, lo cual

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 27


CONTROL GUBERNAMENTAL

significa que tanto la Contralora la nueva directiva como el conjun-


como los OCI no se encuentran cir- to de servicios de control simult-
cunscritos a un plazo determinado Una de las principales neo bajo una misma modalidad (es
para la ejecucin de esta modalidad
novedades de esta
decir, conjunto de acciones simult-
nueva directiva es
de control simultneo. que introduce una neas, conjunto de orientaciones de
nueva modalidad, la oficio, conjunto de visitas de control
En torno a la visita de control, se o conjunto de visitas preventivas)
hace hincapi en su definicin en denominada visita
preventiva, con la que son desarrolladas de manera pa-
presenciar actos o hechos relacio- ralela y estandarizada, con un objeti-
cual son ahora cuatro
nados a la recepcin por par- las modalidades de vo comn y a un grupo determinado
te de la entidad de bienes y servi- ejercicio de este tipo de entidades sujetas a control.
cios en general, o los que ejecuta de control, junto con
la entidad, en los que por dispo- las ya conocidas: Estos operativos se encuentran a
sicin legal requiera la presencia accin simultnea, cargo de la Contralora General
de los rganos del Sistema Nacio- orientacin de ocio y y sern desarrollados por la ella y
nal de Control, con lo cual se ad- visita de control. por los OCI, de acuerdo a lo cual
vierte el nuevo enfoque en el desa- se aprecia la clara disposicin del
rrollo de esta modalidad orientada ente rector de utilizar la capacidad
hoy prioritariamente a la entidad y operativa de los entes conforman-
no al prestador del bien o servicio, tes del Sistema a efectos de obte-
como se haba definido en la direc- ner en forma paralela, y con base
presentes en las distintas activida-
tiva derogada. en una estandarizacin de proce-
des vinculadas tanto a la prestacin
dimientos, resultados que se plas-
Adicionalmente, para la referida de servicios (por ejemplo, servicios
men en un informe consolidado del
modalidad se ha contemplado la educativos, de salud, entre otros)
operativo efectuado, el cual con-
ampliacin del plazo de ejecucin o de servicios al ciudadano (acce-
tendr recomendaciones orientadas
de siete das, que en la anterior di- so a la informacin pblica, orien-
al tratamiento de riesgos de ma-
rectiva se restringa solo a los refe- tacin, atencin de quejas, entre
yor recurrencia identificados en el
ridos siete das para su desarrollo. otros) que garanticen el acompa-
operativo.
Hoy la ampliacin es contempla- amiento que estos deben efectuar
da como excepcin, aunque es sa- a las referidas prestaciones, con lo Un ensayo de este tipo de labor en
ludable y oportuna esta referencia cual los integrantes del Sistema Na- forma conjunta fue el ejecutado
ya que la complejidad de cada acti- cional de Control ganan presencia en el reciente cambio de Gobier-
y participacin para alertar oportu- no, con los denominados informes
vidad de un proceso en curso puede
namente sobre desviaciones en su de transferencia de gestin, en los
ameritar la utilizacin de das adi-
ejecucin. cuales la Contralora General pro-
cionales por parte del equipo encar-
gado, razn por la cual se ha esta- porcion lineamientos a los OCI a
Esta modalidad cuenta igualmen- fin de efectuar de manera estanda-
blecido que sea la unidad orgnica te con etapas definidas como son
superior a la que desarrolle el ser- rizada el seguimiento y verificacin
la planificacin; la ejecucin, que a los diversos actos relacionados al
vicio la que autorice el mayor pla- incluye desde la acreditacin del
zo, es decir, Contralora General cambio de gestin por sistema ad-
equipo a cargo, la aplicacin de ministrativo, y que permiti al ente
u rgano de Control Institucional los procedimientos contenidos en
- OCI. rector obtener informacin a nivel
el plan y la identificacin de he- macro que le permite efectuar ac-
chos respecto de los cuales la enti- ciones de planificacin para sus fu-
Respecto a la nueva modalidad re- dad deba adoptar medidas preventi-
ferida a la visita preventiva, debe- turas acciones de control.
vas inmediatas; y la elaboracin del
mos indicar que esta consiste en la informe respectivo; etapas que de- Cabe indicar que para este tipo de
verificacin de una o ms activida- ben efectuarse en el plazo de diez operativos no se ha determinado un
des vinculadas a la prestacin de das hbiles, el cual es prorroga- plazo de ejecucin especfico, por
servicios pblicos, servicios al ciu- ble en forma excepcional por la na- lo que entendemos que ser la pro-
dadano, que las entidades tienen a turaleza o complejidad de la visita pia Contralora General la que los
su cargo en el marco de sus compe- preventiva. establecer en las directivas inter-
tencias funcionales, con el propsi- nas para el desarrollo de cada uno
to de comprobar que la prestacin 5. Operativos de control simul- de los operativos.
se realice conforme a la normativa tneo
aplicable, disposiciones internas y 6. Estado de los riesgos del in-
estipulaciones contractuales. Este aspecto no se encontraba in- forme de control simultneo
cluido en las disposiciones de la de- y estado de las recomendacio-
Con la inclusin de esta nueva mo- rogada directiva y expresa en for- nes del informe del operativo
dalidad es evidente que la Contra- ma tangible el impulso que desde la de control simultneo
lora General, as como los OCI Contralora General se desea adop-
del sistema tienen una herramien- tar sobre este tipo de control. Es- Ambos aspectos son incorporacio-
ta adicional que les permite estar tos operativos han sido definidos en nes novedosas a la directiva que

28
CONTROL GUBERNAMENTAL

regula este tipo de control, al preci- de la potestad de la Contralora Ge-


sarse en el numeral 7.3 la labor que neral, no estando autorizados los
los OCI debern realizar para apli-
Los operativos de OCI a efectuar esta labor.
control simultneo
car a cada riesgo identificado algu- son el conjunto de
no de los estados ya establecidos, servicios de control III. CONSIDERACIONES
como son: simultneo bajo una FINALES
misma modalidad que
Mitigado. Cuando las acciones son desarrollados de
adoptadas por la entidad redu- Como se puede advertir, la Con-
manera paralela y tralora General con la emisin de
cen, evitan o comparten el ries- estandarizada, con un
go comunicado. esta nueva directiva ha fortalecido
objetivo comn y a un la normativa de control a efectos
grupo determinado de
Aceptado. Cuando la entidad entidades sujetas a de coadyuvar la ejecucin del con-
decide asumir el riesgo al con- control. trol simultneo de una forma ms
siderar que la probabilidad de amplia, con la introduccin de los
ocurrencia e impacto es baja. operativos de control simultneo y
con la inclusin de una nueva mo-
Sin acciones. Cuando la entidad dalidad como es el caso de la visi-
no gestiona el riesgo. ta preventiva, con lo cual se hace
En comparacin, en la directiva de- evidente el norte que se ha trazado
Igualmente, en el numeral 7.4 se rogada esta responsabilidad estaba el ente rector del Sistema Nacional
han establecido los estados a definir redactada en el sentido de respon- de Control de dar mayor nfasis y
por parte de los OCI respecto a las sabilizar a los OCI por las labores relevancia a este tipo de control
acciones que adopte la entidad para de seguimiento y evaluacin de las gubernamental enfocado directa-
la implementacin de las recomen- acciones realizadas por la entidad mente en la deteccin de riesgos
daciones del informe del operativo respecto a los riesgos comunica- y apartado del establecimiento de
de control simultneo, aplicando a dos; al respecto, es evidente el giro responsabilidades, estas ltimas
cada recomendacin algunos de los que se da con la nueva directiva relacionadas directamente con el
siguientes estados: al definir en forma expresa al(los) ejercicio del control posterior, el
responsable(s) de la adopcin de cual ha sido durante mucho tiempo
Pendiente. Cuando el titular la cara visible del accionar de los
acciones frente a los riesgos iden-
de la entidad no ha adoptado integrantes del sistema. Sin em-
tificados y a la oportuna implemen-
acciones orientadas a imple- bargo, se debe recalcar que el con-
tacin de recomendaciones.
mentar las recomendaciones, trol simultneo es solo otro servi-
cuando no ha designado a los De igual forma se debe indicar cio de control que ejecutan tanto la
funcionarios responsables para que el plazo mximo para infor- Contralora General como los OCI
implementar las recomenda- mar a los OCI y remitir la infor- y no limita el ejercicio del control
ciones o cuando habiendo sido macin y documentacin que de posterior, sino que brinda mayor
designados, estos no han ini- manera objetiva y concreta acre- presencia al accionar de estos en
ciado accin alguna orientada dite las acciones que el titular de pos del tan reclamado acompaa-
a su implementacin. la entidad o el funcionario desig- miento a la gestin de las entida-
nado adopt o adoptar para el tra- des del Estado por parte de los in-
En proceso. Cuando las accio- tamiento de los riesgos, as como tegrantes del Sistema Nacional de
nes adoptadas por el funciona- las acciones para implementar las Control.
rio designado estn en proceso recomendaciones ha sido elevado
de implementacin. de 10 a 20 das hbiles, computa-
dos desde el da hbil siguiente de Base legal
Implementada. Cuando las
recibido el informe.
acciones adoptadas se han im-
plementado. Ley N 27785, Ley Orgnica del
Finalmente, un aspecto que se ha Sistema Nacional de Control y
incorporado es la mencin expresa de la Contralora General de la
7. Seguimiento y evaluacin de del plazo de cinco (5) das hbiles
los resultados del servicio de Repblica.
posteriores al corte de cada semes-
control simultneo tre, para que los OCI cumplan con Resolucin de Contralora N 273-
la labor de informar a la Contralo- 2014-CG que aprueba las
La novedad respecto a este punto es Normas Generales de Control
ra General, a travs del aplicativo
que se establece expresamente que Gubernamental, modificada por la
informtico, las acciones adoptadas
es el titular de la entidad y los fun- Resolucin de Contralora N 431-
por la entidad.
cionarios que este designe los res- 2016-CG.
ponsables de adoptar las acciones 8. Difusin de los resultados del
para el tratamiento de los riesgos y control simultneo Resolucin de Contralora N 432-
las acciones para implementar las 2016-CG que aprueba la Directiva
recomendaciones que se expongan De acuerdo a la nueva directiva, N 017-2016-CG/DPROCAL Con-
en el informe. este es un aspecto que queda dentro trol Simultneo.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 29


SISTEMAS
ADMINISTRATIVOS

Sistema Nacional de Gestin


de Recursos Humanos

APLICACIN DEL CDIGO DE TICA


DE LA FUNCIN PBLICA
Una opinin vinculante
de la Autoridad Nacional del Servicio Civil

Daniel MENDOZA RUBINA


Abogado por la Universidad de San Martn de RESUMEN
Porres (USMP). Con estudios de especializa-
cin en Derecho Administrativo por la Ponti-
ficia Universidad Catlica del Per (PUCP).
Consultor en Derecho Laboral y Derecho Ad-
ministrativo. Conciliador extrajudicial acredi-
tado por el Ministerio de Justicia.
L uego de la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Civil se han gene-
rado diversos cambios en el rgimen disciplinario de los trabajadores
estatales. El autor brinda un enfoque de la discutible aplicacin y vigencia
de la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica y su Reglamento,
que ha conllevado a diversos pronunciamientos del Tribunal del Servicio
I. INTRODUCCIN
Civil sobre sus alcances. Es as que SERVIR ha optado por pronunciar-
se sobre la problemtica de la LCEFP, expidiendo el Informe Tcnico
Hablar hoy en da de las personas
N 1990-2016-SERVIR/GPGSC y la Resolucin de Presidencia Ejecutiva
que laboran o prestan servicios en
N 174-2016-SERVIR-PE, respectivamente.
la administracin pblica es com-
plejo en el sentido de que existen
una diversidad de regmenes labo-
rales de carcter general y lneas de
carreras, as como diversas fuentes empleadora, por lo que se debe te- - Ley del Servicio Civil (en adelan-
legales que regulan las faltas o in- ner certeza sobre las normas legales te, la LSC), la cual a su entrada en
fracciones administrativas (las cua- vigentes a aplicar contra el servi- vigencia modific diversas normas
les sancionan las inconductas de dor que resulte responsable de una legales referentes al empleo pbli-
los servidores pblicos) y las con- co, y esto trajo consigo un nuevo
inconducta.
secuencias jurdicas sobre dichas rgimen disciplinario, el cual se
infracciones(1). Claro, todo es ms Asimismo, para lograr una admi- aplica a todos los servidores pbli-
sencillo cuando se tiene conoci- nistracin pblica eficiente y una cos, incluyendo a los que no per-
miento de un solo marco normati- unificacin de un rgimen laboral tenecen al rgimen del servicio ci-
vo que regula tanto las inconductas nico, se expidi la Ley N30057 vil(2), como los servidores pblicos
y sanciones, pero qu pasa si los
mismos servidores pblicos saben
que existe ms de un rgimen dis-
ciplinario sancionador? Entonces (1) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ RODRGUEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Ad-
ministrativo II. Civitas, Madrid, 2001, pp. 161- 172.
cambia el concepto sobre qu nor- (2) Cabe mencionar, que existe un grupo reducido de servidores pblicos que no pertenecen al rgimen labo-
mas sancionadoras disciplinarias se ral del Servicio Civil, pero s se les puede aplicar supletoriamente las disposiciones de la LSC. Asimismo,
el literal a) del Resolutivo 1 del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, Expedientes acumulados
han incumplido, si son las del pro- 0025-2013-PI-TC; 0003-2014-PI-TC; 0008-2014-PI-TC; 0017-2014-PI-TC, publicado el 4 mayo 2016, de-
pio rgimen laboral del trabajador clar la inconstitucionalidad de la primigenia redaccin de la primera disposicin complementaria final de la
LSC y dispuso su modificacin, quedando subsistente con el texto siguiente:
estatal o si existe un marco gene- Primera. Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente Ley
ral para todos. Esto, evidentemen- No estn comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo
dispuesto en la tercera disposicin complementaria final del Decreto Legislativo 1023, ni los servidores su-
te, trae mucha confusin, desorden jetos a carreras especiales. Las carreras especiales, los trabajadores de empresas del Estado, los servidores
sujetos a carreras especiales, las personas designadas para ejercer una funcin pblica determinada o un en-
y hasta una indebida aplicacin de cargo especfico, ya sea a dedicacin exclusiva o parcial, remunerado o no, se rigen supletoriamente por el
la norma sancionadora disciplina- artculo III del Ttulo Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Ttulo II, referido
a la Organizacin del Servicio Civil; y el Ttulo V, referido al Rgimen Disciplinario y Proceso Administra-
ria por parte de la entidad pblica tivo Sancionador, establecidos en la presente Ley.

30
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

del rgimen del Decreto Legislati- del Cdigo Civil, un decreto supre-
vo N 1057 - Rgimen Laboral que mo puede ser modificado por otro
regula la Contratacin Administra- La potestad decreto supremo, y as sucesiva-
tiva de Servicios (CAS), el Decre-
sancionadora de mente con las fuentes legales de in-
la administracin
to Legislativo N 276 - Rgimen pblica se funda en ferior jerarqua(4).
Laboral que regula la Carrera Ad- un imperativo general
ministrativa y el Decreto Supremo La derogacin de la ley puede ser
de coercin asignado de dos maneras(5): expresa y tcita.
N 003-97-TR-TUO del Decreto por las normas
Legislativo N 728 - Rgimen La- legales, a n de La derogacin expresa de una ley
boral de la actividad privada. cumplir los mandatos se produce cuando la nueva norma
establecidos en las declara expresamente la derogacin
Paralelamente a la LSC podemos normas dirigidas de su antecesora, disponiendo que
encontrar la Ley N 27815 - Ley a regular y/o como va a entrar en vigencia, men-
del Cdigo de tica de la Funcin determinar las ciona expresamente la(s) norma(s)
Pblica (en adelante, LCEFP) y conductas de los a derogar. En cambio la deroga-
su Reglamento, el Decreto Supre- ciudadanos. cin tcita se puede dar de dos for-
mo N 033-2005-PCM (en adelan- mas: la primera es cuando existe in-
te, RLCEFP), los cuales establecen compatibilidad entre la nueva ley y
tambin disposiciones disciplina- la anterior; la segunda, cuando la
rias contra los trabajadores estata- materia de la norma anterior es n-
les (tambin locadores), pero so- ley y la anterior o cuando la mate-
ria de esta es ntegramente regula- tegramente regulada por la nueva
lamente en cuanto a infracciones norma, haciendo referencia a una
de carcter tico. Ahora bien, el da por aquella. Por la derogacin de
una ley no cobran vigencia las que de las antinomias del Derecho: la
planteamiento principal es sobre si ley posterior deroga la anterior(6).
dichas normas legales se encuen- ella hubiere derogado.
tran vigentes a la actualidad. Se El profesor Marcial Rubio Co- La propia Constitucin Poltica de
pueden instaurar procedimientos rrea nos menciona que en el cita- 1993 dispone en su artculo 103
sancionadores disciplinarios so- do artculo es vlido plantearse que que la ley desde su entrada en vi-
bre la vulneracin de dichas nor- una ley debe ser derogada por otra gencia se aplica a las consecuen-
mas ticas? La LCEFP y su re- norma de similar categora. Su ex- cias de las relaciones y situaciones
glamento han quedado derogados? presin, sin embargo, no es feliz, jurdicas existentes y no tiene fuer-
Creemos que la respuesta no es puesto que normalmente una ley za ni efectos retroactivos(7), salvo
tan sencilla como parece, ya que tambin podr ser derogada por una en materia penal cuando favore-
la Autoridad Nacional del Servi- norma de su mismo rango de distin- ce al reo. La ley se deroga solo por
cio Civil (en adelante, SERVIR) ta denominacin y procedimiento otra ley (de igual jerarqua). Tam-
ha expedido el Informe Tcnico de formulacin como, por ejemplo, bin queda sin efecto por sentencia
N 1990-2016-SERVIR/GPGSC, un decreto legislativo, un decreto que declara su inconstitucionali-
as como la Resolucin de Presiden- de urgencia, etc.(3). dad. La disposicin constitucional
cia Ejecutiva N 174-2016-SER- es clara, estableciendo una ana-
VIR-PE, donde emiten una opinin Por otro lado, la utilizacin del vo- loga sobre las dems disposicio-
vinculante sobre el tema, documen- cablo ley parecera excluir a las nes legales de menor jerarqua,
tos legales que desarrollaremos en normas legales de rango inferior, por ejemplo: decreto supremo se
el presente trabajo. tales como los decretos y resolucio- deroga un con decreto supremo,
nes. Es importante recurrir a la ana- etc. Tambin puede advertirse que
loga, sealando que en aplicacin los efectos de la ley se desplie-
II. DEROGACIN DE LAS gan hacia adelante, de aplicacin
del artculo I del Ttulo Preliminar
NORMAS LEGALES,
CDIGO CIVIL Y LA
CONSTITUCIN POLTICA

Para comprender si el Cdigo de


tica de la Funcin Pblica se en- Con esta modificacin, los servidores pblicos del Banco Central de Reserva, Contralora General de la Re-
pblica, Congreso de la Repblica, Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria
cuentra derogado (como supuesta- (SUNAT), y la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) tambin forman parte de la LSC.
mente supone la mayora) nos pro- (3) RUBIO CORREA, Marcial. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 10 edicin. Fondo Editorial PUCP,
Lima, 2008, pp. 18-21.
nunciaremos sobre el tema de la
(4) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Cdigo Civil. Volumen III. 8 edicin. Fondo Editorial PUCP, Lima,
derogacin de las normas legales. 1988, pp. 28-30.
Para empezar, el Cdigo Civil re- (5) El citado artculo no menciona aquella posibilidad mediante la cual se produce ante el cambio de una norma
superior, lo cual conlleva a la modificacin de la norma de inferior jerarqua, situacin que se debi contem-
gula en el artculo I del Ttulo Pre- plar en el artculo a mencionar; sin embargo, este tema es claro al momento de estudiar las jerarquas de las
liminar la abrogacin de la ley, normas legales.
(6) VIDAL RAMREZ, Fernando. Cdigo Civil Comentado por 209 especialistas en diversas materias del De-
disponiendo que: La ley se dero- recho Civil. Tomo I - Ttulo Preliminar, Derecho de las personas, Acto Jurdico. 2 edicin. Gaceta Jurdica,
ga solo por otra ley. La derogacin Lima, 2007, p. 21.
se produce por declaracin expresa, (7) De igual manera, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece lo siguiente: La ley se apli-
ca a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tiene fuerza ni efectos retroac-
por incompatibilidad entre la nueva tivos, salvo las excepciones previstas en la Constitucin Poltica del Per.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 31


SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

inmediata, imperando la teora de Con fecha 13 de junio del 2014, se


los hechos cumplidos(8). public en el diario oficial El Pe-
La LCEFP y RLCEFP ruano el Decreto Supremo N 040-
establecen tambin 2014-PCM, el cual aprob el Re-
III. ENTRADA EN VIGENCIA disposiciones
disciplinarias contra glamento de la LSC (en adelante, el
DEL CDIGO DE TICA DE
los trabajadores RLSC), cuya undcima disposicin
LA FUNCIN PBLICA
estatales (tambin complementaria transitoria indi-
a locadores), pero ca que: El Ttulo correspondiente
Con fecha 13 de agosto del 2002 sa- al rgimen disciplinario y proce-
li publicado en el diario oficial El solamente en cuanto
a infracciones de dimiento sancionador entra en vi-
Peruano la Ley N 27815 - LCE- gencia a los tres (3) meses de pu-
FP, estableciendo una serie de defi- carcter tico.
blicado el presente reglamento con
niciones sobre los principios, debe- el fin que las entidades adecuen in-
res y responsabilidades de carcter ternamente al procedimiento. En-
tico, todo esto para lograr una efi- tonces, este ttulo correspondien-
ciente actuacin de los servidores servicios no personales (un smil a
lo que es un locador de servicios, te al nuevo rgimen disciplinario
de la administracin pblica al ser- de la LSC, entr en vigencia el 14
vicio a la nacin, de conformidad dentro de una relacin civil), siem-
pre y cuando sean por la comisin de setiembre del 2014, cumplien-
con las disposiciones de la Consti- do con el plazo de tres (3) meses
tucin Poltica, la optimizacin de de infracciones a los principios, de-
beres y prohibiciones previstos en conforme a la undcima disposi-
los recursos pblicos, la mejora en cin complementaria. En el segun-
la atencin de la ciudadana(9), etc. la LCEFP, e instaurado bajo los al-
cances de la normativa(11). do prrafo esta disposicin se esta-
Claro que, de conformidad con el bleci que aquellos procedimientos
artculo 10 de la LCEFP, se consi- disciplinarios que fueron instaura-
IV. LA LSC Y SU dos con fecha anterior a la entra-
dera infraccin al referido Cdigo REGLAMENTO.
toda transgresin de los principios da en vigencia del rgimen discipli-
UNIFICACIN DEL nario de la LSC se regirn por las
y deberes, as como de las prohi- RGIMEN SANCIONADOR
biciones sealadas en los captulos normas por las cuales se les imput
DISCIPLINARIO responsabilidad administrativa has-
II y III de la citada ley, generndo-
se responsabilidad pasible de san- ta su terminacin en segunda ins-
La LSC fue publicada el 4 de ju- tancia administrativa.
cin(10). Si bien la LCEFP no regu- lio del 2013 en el diario oficial El
l las sanciones aplicables ante la Peruano, la cual tiene como fina- Revisando la nica disposicin
comisin de tales infracciones ti- lidad que las entidades pblicas al- complementaria derogatoria del
cas por parte de los trabajadores es- cancen mayores niveles de eficacia RLSC encontramos que en sus li-
tatales, especific que el reglamen- y eficiencia (principios de la LSC), terales g) y h) se estableci la dero-
to establecera las sanciones, as presten efectivamente servicios de gacin expresa del artculo 4, los t-
como el procedimiento administra- calidad a travs de un mejor servi- tulos I, II, III y IV del RLCEFP, y
tivo sancionador a seguir. cio civil y que las personas que lo los Captulos XII y XII del Regla-
Acto seguido, con fecha 19 de abril integren se desarrollen. Para ello, mento de la Carrera Administrati-
la LSC tiene como objeto estable- va. Entonces, debe entenderse que
del 2005, se public en el diario ofi-
cer un rgimen nico y exclusivo las disposiciones mencionadas fue-
cial El Peruano el reglamento de la
para las personas que prestan servi- ron derogadas a partir del 14 de ju-
LCEFP, el RLCEFP, trayendo con-
cios en las entidades de la adminis- nio del 2014, ya que al establecer
sigo una serie de disposiciones nor-
tracin pblica. la derogacin expresa sin postergar
mativas sobre los servidores pbli-
la entrada en vigencia de la nica
cos, resaltando el establecimiento En la novena disposicin comple- disposicin derogatoria se entiende
de un procedimiento administrati- mentaria final de la LSC (vigencia que las disposiciones mencionadas
vo sancionador ante la comisin de
de la ley) se dispone que las normas fueron derogadas al da siguiente
faltas ticas, las sanciones admi-
referidas al rgimen disciplinario y de la publicacin en el diario ofi-
nistrativas, as como un plazo pres-
procedimiento sancionador se apli- cial, tal cual lo contempla el artcu-
criptorio distinto al establecido en
quen una vez que entre en vigencia lo 109 de la Constitucin Poltica
el Reglamento del Decreto Legisla-
tivo N 276 (Ley que regula la Ca- las normas reglamentarias. del Per(12).
rrera Administrativa).
Es as que este cuerpo normativo se
aplicaba a todos los servidores p- (8) Para comprender ms sobre la teora de los hechos cumplidos puede revisarse: HERRERA VASQUEZ,
Ricardo. Los derechos adquiridos en el proceso de exibilizacin de la legislacin laboral y previsio-
blicos sin importar el rgimen la- nal. Ver el siguiente enlace <http://docplayer.es/17149806-Los-derechos-adqltiridos-en-el-proceso-de-e-
boral en el que se encontraban e, xibilizacion-de-la-legislacion-laboral-y-previsional-ricardo-herrera-vasquez.html>.
incluso, se puede instaurar proce- (9) Artculo 3 de la Ley N 27815 - Cdigo de tica de la Funcin Pblica.
dimientos administrativos sancio- (10) Fundamento 20 de la Resolucin N 01131-2016-SERVIR/TSC-Primera Sala.
(11) Ver Resolucin N 0685-2011-SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 1 de febrero del 2011.
nadores a personas naturales con- (12) Artculo 109.- La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo dispo-
tratadas por orden de servicios o sicin contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

32
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

V. LA POTESTAD se manifiesta en caso de despenali-


SANCIONADORA DE zacin de una conducta, reduccin
LA ADMINISTRACIN En aplicacin del o eliminacin de una sancin (po-
PBLICA. PRINCIPIO artculo I del Ttulo dra decirse del RLCEFP?), pero
DE LEGALIDAD Y DE Preliminar del Cdigo
Civil, un decreto sin hacer referencia a las normas
IRRETROACTIVIDAD anteriores o sin el establecimiento
BENIGNA EN LA LEY supremo puede ser
modicado por otro de reglas de transicin en la suce-
N 27444, PRINCIPIOS A sin de dos o ms regmenes puniti-
TOMAR EN CUENTA decreto supremo, y
as sucesivamente con vos, sancionadores o disciplinarios,
las fuentes legales de por lo que podemos decir que dicho
Para entender correctamente la inferior jerarqua. principio se aplicara ante la inexis-
base jurdica de la potestad sancio- tencia de una norma o ante el va-
nadora de la administracin pblica co de las fuentes legales, que en el
y cmo influyen sus principios en caso planteado no podra aplicarse
el tema planteado, resulta necesario porque no existe vaco normativo
pronunciarnos al respecto. libertad. Entonces, el principio de alguno, ya que s se establecen re-
legalidad significa que en el mbi- glas expresamente para la sucesin
La potestad sancionadora de la ad- to del Derecho Administrativo san- normativa y para la articulacin de
ministracin pblica se funda en cionador implica que solo por nor- regmenes disciplinarios.
un imperativo general de coercin ma con rango de ley cabe atribuir
asignado por las normas legales a a las entidades administrativas la
fin de cumplir los mandatos esta- potestad sancionadora y la consi- VI. LA APLICACIN
blecidos en las normas dirigidas a guiente previsin de las consecuen- DE LA LCEFP Y SU
regular y/o determinar las conduc- cias administrativas que a ttulo de VIGENCIA, EL RGIMEN
tas de los ciudadanos(13). sancin son posibles de aplicar a un DISCIPLINARIO EN LA LSC
administrado(15). Y EL INFORME TCNICO
La obligatoriedad de las disposi- N 1990-2016-SERVIR/
ciones que integran el ordenamien- Otro de los principios de la potestad GPGSC
to jurdico vigente respecto a los sancionadora que debemos tomar
servidores o funcionarios exigen la en cuenta se encuentra en el nume- Sobre el particular debemos men-
incorporacin de mecanismos de ral 5) del artculo 230 de la citada cionar que gran parte de las entida-
reaccin frente a las conductas in- ley, sobre la irretroactividad de las des pblicas han formulado consul-
fractoras, pues la eficacia de un sis- normas sancionadoras, bajo el si- tas ante la Autoridad Nacional del
tema jurdico depende de la exis- guiente enunciado: Son aplicables Servicio Civil - SERVIR sobre si
tencia de facultades coercitivas en las disposiciones sancionadoras vi- las disposiciones de la LCEFP si-
la administracin para garantizar su gentes en el momento de incurrir guen estando vigentes y si son im-
cumplimiento. el administrado en la conducta a putables a los trabajadores estatales
sancionar, salvo que las posterio- en la actualidad, ya que la aplica-
Es as que para el autor Bermejo res le sean ms favorables. El Tri-
Vera esta potestad se trata de un cin del procedimiento disciplina-
bunal Constitucional ha definido rio sobre las infracciones ticas era
poder represivo, que puede poner el principio de favorabilidad, el en
en marcha y ejercitar a los rganos constantemente anulada por el Tri-
cual se establece una excepcin en bunal del Servicio Civil.
competentes de la administracin el caso de que la nueva ley sea ms
para imponer la sancin al servidor favorable al reo, ya que la prohibi- A raz de dichas cuestiones, la Ge-
o funcionario infractor(14). cin de la retroactividad de las nor- rencia de Polticas de Gestin del
En ese sentido, el artculo 230 de mas legales es una prohibicin ga- Servicio Civil realiz el Informe
la Ley N 27444 - Ley del Proce- rantista, una preferencia a las leyes Tcnico N 1990-2016-SERVIR/
dimiento Administrativo General que despenalizan una conducta o GPGSC (en adelante, el Informe)
(en adelante, LPAG) regula una se- que reducen la penalidad(16). de fecha 7 de octubre del 2016.
rie de principios sobre la potestad En el mbito del Derecho discipli- Qu menciona este informe so-
sancionadora de la administracin nario, el principio de favorabilidad bre la aplicacin de sanciones de la
pblica; entre ellos, en su nume-
ral 1) el principio de legalidad, el
cual establece que: Solo por nor-
ma con rango de ley cabe atribuir
a las entidades la potestad sancio-
nadora y la consiguiente previsin (13) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Centro de Es-
de las consecuencias administra- tudios Ramn Areces, Madrid, 2000, pp. 371-372.
tivas que a ttulo de sancin son (14) BERMEJO VERA, Jos. Derecho Administrativo Bsico - Parte General. 11 edicin. Civitas, Madrid,
2013, p. 319.
pasibles de aplicar a un adminis- (15) GUZMN NAPUR, Christian. Tratado de la Administracin Pblica. Caballero Bustamante, Lima, 2011,
trado, las que en ningn caso ha- p. 802.
bilitarn a disponer la privacin de (16) Fundamento 6 de la STC Exp. N 2196-2002-HC/TC.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 33


SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

LSC por infracciones de la LCEP? virtud de la concordancia entre los


El punto 2.7 del Informe(17) mencio- artculos 85 inciso q) de la LSC, y
na que, efectivamente, las disposi- La LSC tiene como el inciso j), numeral 2) del artculo
ciones del RLCEFP han sido de-
nalidad que las 98 de su Reglamento.
entidades pblicas
rogadas por el RLSC y, por ende, alcancen mayores
han perdido eficacia a partir del 14 El Consejo Directivo de SER-
niveles de ecacia y VIR, a travs del Informe Tcnico
de junio del 2014. En dicha fecha eciencia, presten
debe entenderse que se derogaron N 1990-2016-SERVIR/GPGSC,
efectivamente trajo consigo la interpretacin
las normas sancionadoras del RL- servicios de calidad
CEFP (porque, como lo menciona- vinculante del acuerdo de que las
a travs de un
mos anteriormente, la nica dispo- mejor servicio civil, disposiciones derogadas del RL-
sicin complementaria derogatoria y que las personas CEFP y los captulos referentes al
del RLSC no posterg su entrada que lo integren se Reglamento de la Ley de la Carre-
en vigencia); no debe ser enten- desarrollen. ra Administrativa son aplicables
dido como un vaco normativo ni para los procedimientos adminis-
de eliminacin de sanciones, sino trativos instaurados hasta el 13 de
que debe de interpretarse como una setiembre del 2014. A partir del
adecuacin al nuevo rgimen disci- 14 de setiembre del 2014, en lo
fuentes legales (incluida las de la
plinario de la LSC. Por qu men- que concierne al rgimen discipli-
LCEFP, la LPAG, etc.) se les apli-
cionamos esto? Porque, justamen- nario y procedimiento sancionador,
car las sanciones y procedimien-
te, el 14 de setiembre del 2014 la norma aplicable es la LSC y su
tos propios del rgimen disciplina-
entr en vigencia el rgimen dis- Reglamento, y a partir de la entra-
rio de la LSC.
ciplinario de la LSC, en el cual to- da en vigencia del rgimen discipli-
das sus disposiciones se aplicarn a Complementando lo anterior, el nario la LSC es aplicable a las fal-
partir de la fecha mencionada. En artculo 100 del RLSC estable- tas e infracciones contempladas en
este tiempo, entre el 14 de junio del ce que tambin constituyen fal- la LPAG y la LCEFP.
2014 al 13 de setiembre del 2014 tas, a efectos de la responsabili-
Pues bien, por un lado tenemos que
no puede referirse que hubo un va- dad administrativa disciplinaria,
las infracciones, procedimientos y
co o inexistencia del marco de las aquellas previstas en los artcu-
reglas del procedimiento sanciona-
infracciones ticas pues lo contra- los 11.3, 12.3, 14.3, 36.2, 38.2, 48
dor contenidas en el RLCEFP se
rio implicara una grave afectacin numerales 4 y 7, 49, 55.12, 91.2,
encuentran derogados por el nue-
a los intereses de la ciudadana y 143.1, 143.2, 146, 153.4, 174.1,
vo rgimen disciplinario de la LSC
del Estado, ya que generara impu- 182.4, 188.4, 233.3 y 239 de la
y su reglamento, pero por otro lado
nidad respecto a aquellas faltas e Ley N 27444, y las previstas en
tambin concluimos que la LCEFP
infracciones cometidas entre am- la LCEFP, las cuales se procesan
se encuentra an vigente, ya que
bas fechas (fundamento 2.11 del conforme a las reglas procedi-
el artculo 10 del citado cuerpo le-
Informe). mentales del este ttulo.
gal regula an las infracciones ante
Entonces, las disposiciones sobre Se aprecia que, actualmente, todas la transgresin de los principios y
el RLCEFP han perdido eficacia a las disposiciones sobre las infrac- deberes establecidos en la ley, ge-
partir del 14 de setiembre del 2014, ciones, ya sean de naturaleza dis- nerando responsabilidad pasible de
pero, no obstante, solo se han de- ciplinaria o tica, se tramitan con- sancin(19).
rogado las disposiciones del regla- forme a las reglas de la LSC y su
mento, pero la LCEFP sigue en reglamento, conllevan todas a un VII. LA RESOLUCIN DE
vigencia, desplegando todos sus mismo destino, lo cual permite en- PRESIDENCIA EJECUTIVA
efectos. tender que los trabajadores estata- N 174-2016-SERVIR-PE
les por la comisin de infracciones COMO OPININ
Ahora bien, realizando una inter- tipificadas en diversas fuentes le- VINCULANTE
pretacin sistemtica del inciso q) gales como, por ejemplo, las de la
del artculo 85 de la LSC, y del nu- LCEFP, LPAG, entre otras obten- Finalmente, con fecha 13 de oc-
meral 2), inciso j) del artculo 98 de drn las mismas sanciones estipula- tubre del 2016 se public en el
su reglamento, las infracciones tipi- das en la LSC y su reglamento, ya diario oficial El Peruano la Re-
ficadas en la LCEFP, en la LPAG(18) que sern tramitadas conforme a las solucin de Presidencia Ejecuti-
y las previstas en otras leyes espe- reglas disciplinarias de la LSC, en va N 174-2016-SERVIR-PE, de
ciales se incorporan virtualmente al
rgimen disciplinario de la LSC y,
como consecuencia de ello, se apli-
can las mismas reglas que a las fal-
tas expresamente establecidas en el (17) Constituye un acuerdo vinculante, de conformidad con la Sesin N 005-2013, de fecha 31 de enero del
2013.
rgimen disciplinario de la LSC y
(18) Recordemos que en el artculo 239 de la LPAG tambin regula la responsabilidad de las autoridades y per-
su Reglamento (fundamento 2.21 sonal al servicio de la administracin pblica, incurriendo en infracciones administrativas respecto a los tr-
del Informe). Esto quiere decir que mites de los procedimientos administrativos a su cargo.
(19) LIZRRAGA GUERRA, Vctor. El derecho disciplinario en la administracin pblica. Grijley, Lima,
las infracciones tipificadas en otras 2013, p. 23.

34
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

fecha 7 de octubre del 2016, que in- LSC hubo varios cambios respec- Servicio Civil sobre su vigencia y
corpora en su estructura el Informe to del rgimen disciplinario de los alcance. Resulta necesario mencio-
citado en el presente trabajo para trabajadores estatales. El tema es nar el problema prctico sobre la
as formalizar la opinin vinculan- mucho ms confuso cuando exis- vigencia del RLCEFP, cuyas dispo-
te ya emitida en dicho Informe, el te una diversidad de fuentes legales siciones sobre las infracciones, san-
cual tiene como objetivo consoli- que regulan un mismo tema, por- ciones y procedimientos fueron ya
dar y despejar las dudas en cuanto que no solo existe un rgimen pro- derogados por el RLSC, y que han
a las disposiciones del RLCEFP y pio de sanciones en cada rgimen perdido eficacia; sin embargo, la
su aplicacin a los procedimientos laboral general, sino que paralela- LCEFP sigue vigente, desplegan-
administrativos instaurados hasta mente coexisten otras normas lega- do sus efectos, pero el tema no se
el 13 de setiembre del 2014, que- les que tipifican sanciones. agota all.
dando en vigencia las faltas e in-
fracciones a la LPAG, la LCEFP Algunas veces cuando entra en vi- Es entonces que SERVIR, a travs
y a otras leyes pertinentes, cuyo gencia una nueva ley, la disposi- de la Gerencia de Polticas de Ges-
procedimiento sancionador se ins- cin derogatoria no es totalmente tin del Servicio Civil y su Conse-
taurar bajo las normas del rgi- clara, siendo necesario revisar los jo Directivo, han optado por pro-
men disciplinario de la LSC y su principios contenidos en la Consti- nunciarse sobre la problemtica
Reglamento. tucin Poltica y en el Cdigo Civil. de la LCEFP, emitiendo una opi-
nin vinculante sobre el mismo,
Asimismo, la cuestin del proble- expidiendo el Informe Tcnico
VIII. CONCLUSIONES ma radica en la aplicacin y vigen- N1990-2016-SERVIR/GPGSC y
cia de la LCEFP y su Reglamen- la Resolucin de Presidencia Eje-
Se hace necesario mencionar que to, que ha conllevado a diversos cutiva N174-2016-SERVIR-PE,
ante la entrada en vigencia de la pronunciamientos del Tribunal del respectivamente.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 35


Sistema Nacional de Gestin
de Recursos Humanos

LA PERMUTA COMO DESPLAZAMIENTO


SIMULTNEO DE SERVIDORES DE CARRERA
Desarrollo normativo constitucional, legal y reglamentario

Jos Mara PACORI CARI


Catedrtico de la Facultad de Derecho de la RESUMEN
Universidad Jos Carlos Maritegui de Are-
quipa. Miembro de la Asociacin Argentina de
Derecho Administrativo. Socio de la Asocia-
cin Espaola de Derecho del Trabajo y Se-
guridad Social. E l autor explica el desarrollo de la permuta como el desplazamiento de
personal desde un punto de vista constitucional, legal y reglamentario,
resaltando la importancia de su regulacin en el Derecho Laboral pblico
a travs de la manifestacin de la voluntad de los servidores pblicos que
I. FUNDAMENTO intercambian sus puestos de trabajo para mejorar su calidad de vida, ya
CONSTITUCIONAL sea por unidad familiar o por salud. Con relacin a los cargos, estos deben
de responder a criterios de formacin, capacitacin y experiencia; esta
El artculo 2, inciso 15 de la Consti- permuta puede darse por disposicin de la autoridad o por manifestacin
tucin Poltica del Estado establece expresa de los servidores que participan en la misma.
el derecho de la persona a trabajar
libremente, con sujecin a la ley;
asimismo, se indica que nadie est
obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohbe (artculo 2, inciso No est de ms advertir que en Como todo desplazamiento de per-
24, a) de la Constitucin). De esta atencin al principio de libertad, sonal, la permuta debe efectuarse
manera, el servidor de carrera tie- los servidores podran crear una teniendo en consideracin la for-
ne el derecho a trabajar libremen- web de permutas. Espaa cuenta macin, capacitacin y experien-
te y no est impedido de pedir su con una pgina denominada Per- cia del servidor de carrera, segn su
cambio de puesto de trabajo si otro muta entre Funcionarios, que no grupo ocupacional y nivel de carre-
servidor tambin est dispuesto a tiene ningn nimo de lucro, es to- ra (artculo 75 del Decreto Supre-
acceder a este cambio. Sin embar- talmente gratis(1). mo N005-90-PCM). Formar es
go, esta libertad de trabajar debe de preparar intelectual, moral o pro-
encontrar situaciones de consenso fesionalmente a una persona o a un
II. GENERALIDADES grupo de personas, esto es, adqui-
con el inters pblico. En atencin
a esta libertad de trabajar resulta l- rir preparacin intelectual, moral o
cita la colocacin de carteles en lu- Las acciones administrativas para profesional. Capacitar es hacer a
gares visibles que ofertan permutas el desplazamiento de los servidores alguien apto, habilitarlo para algo.
como es el siguiente ejemplo: dentro de la carrera administrativa La experiencia puede ser entendi-
son: designacin, rotacin, reasig- da como la prctica prolongada que
nacin, destaque, permuta, encar- proporciona conocimiento o habi-
PERMUTA go, comisin de servicios y trans- lidad para hacer algo, o tambin el
Servidor de Carrera en el cargo de (...), Gru- ferencia (artculo 76 del Decreto conocimiento de la vida adquirido
po Ocupacional (...), Nivel de Carrera (...), Supremo N005-90-PCM). por las circunstancias o situaciones
desea permutar con un servidor de su mis-
mo grupo ocupacional y nivel de carrera en
la Ciudad de (...). Comunicarse al telfono
(...), celular (...) o correo electrnico (...).
(Lugar), 18 de octubre de 2016.
(1) La pgina a la que hacemos referencia es <www.webdepermutas.es>.

36
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

vividas. Estando al principio de realizan en virtud de potesta-


irrenunciabilidad de derechos labo- des administrativas y, por tan-
rales, la permuta debe de tener en El servidor de carrera to, se consideran sujetas a las
consideracin la formacin, capaci-
tiene el derecho a normas comunes de Derecho
trabajar libremente y
tacin y experiencia de los dos ser- no est impedido de Pblico, salvo mandato expre-
vidores que permutan. pedir su cambio de so de ley que las refiera a otro
puesto de trabajo si rgimen; y h) las personas ju-
otro servidor tambin rdicas bajo el rgimen privado
III. QU ES LA PERMUTA?
est dispuesto que prestan servicios pblicos o
a acceder a este ejercen funcin administrativa,
La permuta puede tener como ob- en virtud de concesin, delega-
cambio.
jeto de desplazamiento simultneo cin o autorizacin del Estado,
bienes y tambin sujetos. En el caso conforme a la normativa de la
de desplazamiento simultneo de materia (Cfr. artculo I de la Ley
bienes, esta se regula por el Cdi- N 27444).
go Civil que indica Por la permuta
los permutantes se obligan a trans- de la Resolucin Directoral 3. Grupo ocupacional y nivel de
ferirse recprocamente la propiedad N 013-92-INAP-DNP). No carrera; la carrera administrati-
de bienes (artculo 1602 del Cdi- procede permuta de servidores va se estructura por grupos ocu-
go Civil). En el desplazamiento de de distintas carreras o rgimen pacionales y niveles (Cfr. artculo
sujetos nos referimos a los despla- laboral (3.5.2 de la Resolucin 15 del Decreto Supremo N 005-
zamientos simultneos de trabaja- Directoral N 013-92-INAP- 90-PCM). Los grupos ocupaciona-
dores regulados por el Derecho La- DNP). Un servidor contrata- les son categoras que permiten or-
boral. En el caso de los trabajadores do permanente del Decreto ganizar a los servidores en razn a
bajo el rgimen laboral del Decre- Legislativo N 276 no pue- su formacin, capacitacin o expe-
to Legislativo N 728, ya sea que de permutar por cuanto este no riencia reconocida, los grupos ocu-
trabajen en una empresa o entidad cuenta con grupo ocupacional pacionales son profesional, tcnico
estatal, la permuta puede ser regu- y nivel de carrera, no hace ca- y auxiliar (Cfr. artculo del 16 De-
lada en el Reglamento Interno de rrera administrativa. No podrn creto Supremo N 005-90-PCM).
Trabajo. En el presente artculo no permutar servidores contratados No existe grupo ocupacional de
limitamos a la permuta entre ser- por reemplazo o eventuales pre- funcionarios, como errneamente
vidores pblico bajo el rgimen la- vistos en el Decreto Legislativo se cree al hablar de los F-1, F-2,
boral pblico del Decreto Legislati- N 276. Tampoco podr darse la F-3, etc. Por otro lado, los niveles
vo N 276. permuta entre servidores de dis- de carrera son los escalones que
tintas carreras, por ejemplo, no se establecen dentro de cada gru-
El Diccionario de la Lengua Espa- podr existir permuta entre un po ocupacional para la progresin
ola indica de permutar: Dicho de profesor (carrera magisterial) y del servidor en la carrera admi-
dos funcionarios pblicos: cambiar un profesional de la salud; tam- nistrativa (Cfr. artculo 17 del De-
entre s sus respectivos empleos. poco ser posible la permuta en- creto Supremo N 005-90-PCM).
Conforme a lo anterior, desde el tre un servidor del rgimen la- Un nivel de carrera puede impli-
punto de vista del Derecho Labo- boral privado con el rgimen car uno o varios cargos, los cargos
ral pblico, la permuta consiste en laboral pblico o rgimen labo- son los puestos de trabajo a travs
los desplazamientos simultneos ral CAS. de los cuales los servidores desem-
entre dos servidores, pertene- pean las funciones asignadas (Cfr.
cientes a un mismo grupo ocupa- 2. Entidades pblicas distin- artculo 23 del Decreto Supremo
cional y nivel de carrera y pro- tas; la permuta proceder en N 005-90-PCM).
venientes de entidades distintas. toda entidad pblica don-
Los servidores debern contar con de existan trabajadores nom-
la misma especialidad o realizar brados del Decreto legislativo IV. CASOS DE PERMUTA
funciones en cargos compatibles o N 276. Como entidades pbli-
similares en sus respectivas enti- cas se consideran las siguien- Los casos de permuta que se pue-
dades; para casos distintos a los se- tes: a) el Poder Ejecutivo, inclu- den dar son los siguientes (3.5.7
alados se requiere necesariamen- yendo Ministerios y organismos de la Resolucin Directoral
te la conformidad previa de ambas pblicos descentralizados; b) el N 013-92-INAP-DNP):
entidades (artculo 81 del Decre- Poder Legislativo; c) el Poder
to Supremo N 005-90-PCM). Esta Judicial; d) los gobiernos regio- a. Por necesidad del servicio; se
definicin implica realizar las si- nales; e) los gobiernos locales; produce cuando dos entidades
guientes precisiones. f) los organismos a los que la requieren desarrollar acciones
Constitucin Poltica del Per y que hacen necesaria la movi-
1. Implica servidores; el despla- las leyes confieren autonoma; lizacin de trabajadores espe-
zamiento de personal por per- g) las dems entidades y orga- cializados en la materia, con-
muta procede nicamente para nismos, proyectos y programas siderndose las situaciones
trabajadores nombrados (2.6 del Estado cuyas actividades se personales o familiares de los

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 37


SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

mismos. Se comunica con trein- MODELO DE SOLICITUD DE PERMUTA


ta (30) das de anticipacin ex-
poniendo las razones que mo- SUMILLA: Solicitamos se apruebe permuta
tivan el desplazamiento. De SEOR (indicar al titular de la entidad)
corresponder a distinto lugar (Nombres y apellidos del primer servidor), con DNI (...), con domicilio real en (...) y (Nombres
geogrfico ser con consenti- y apellidos del segundo servidor), con DNI (...), con domicilio real en (...); a Ud. respetuosamen-
miento del trabajador. te, decimos:
Con el debido respeto, nos presentamos ante su persona para manifestar nuestra voluntad de per-
b. De comn acuerdo; se produ- mutar en los cargos que ostentamos, pedido que lo realizamos conforme a la siguiente descripcin
ce cuando dos (2) servidores de grupo ocupacional, nivel de carrera y entidades de origen y de destino:
solicitan voluntariamente per-
mutar en los cargos que desem- Apellidos y nombres: (primer servidor)
pean, para lo cual presentarn Grupo ocupacional: (...)
en cada entidad una solicitud Nivel remunerativo: (...)
firmada mutuamente con expo- Cargo actual: (...)
sicin de motivos debidamente Entidad de origen: (...)
fundamentados.
De esta manera, la mecnica ope- Apellidos y nombres: (segundo servidor)
rativa es la siguiente: 1) respecto Grupo ocupacional: (...)
de la autoridad administrativa: Nivel remunerativo: (...)
pedido de desplazamiento de cada Cargo actual: (...)
entidad firmada por el titular; infor- Entidad de origen: (...)
me escalafonario, detallando nivel
remunerativo, descuentos, adeu- POR LO EXPUESTO:
dos, funciones, vacaciones goza- A Ud. pedimos acceder a nuestro pedido para lo cual adjuntamos copia de nuestros DNI y resolu-
das o pendientes, licencias durante ciones de nombramiento, adems de lo siguiente (adjunte los documentos que le indique la en-
el ao laboral; obligacin de pre- tidad)
sentar: Declaracin Jurada de Bie- (Lugar), 19 de octubre de 2016.
nes y Rentas y otras que conside- (Firmas de los servidores, se aconseja legalizarlas ante notario pblico)
ren pertinentes; remisin del legajo
personal; y, resolucin autorizan-
do la permuta; 2) respecto del ser-
vidor: solicitud de permuta firma-
da por ambos trabajadores; entrega Reglamento de la Ley de Bases de la entidad de origen elabo-
del cargo; y, de corresponder, pre- de la Carrera Administrativa (ar- rar un informe precisando has-
sentar Declaracin Jurada de Bie- tculo 85 del Decreto Supremo ta cundo prest servicios, fecha
nes y Rentas. N 005-90-PCM). de incorporacin a la entidad
de destino, uso del descanso
2. Ser formalizada con Resolucin vacacional, obligacin de pre-
V. REQUISITOS DE LA de los titulares de ambas enti- sentar Declaracin Jurada de
PERMUTA dades. La permuta se formali- Bienes y Rentas, y liquidacin
za con resolucin de los titula- de pagos y descuentos (3.5.6
La permuta debe cumplir determina- res de ambas entidades (3.5.1 de la Resolucin Directoral
das exigencias como (2.5 del Infor- de la Resolucin Directoral N 013-92-INAP-DNP). Esta
me Legal N 195-2010-SERVIR/ N 013-92-INAP-DNP). condicin merece especial nfa-
GG-OAJ): sis en la medida que se encuen-
3. Contar con informes favora- tra establecida con la finalidad
1. Involucrar a servidores per- bles de las entidades involucra- de garantizar, de modo previo
tenecientes a un mismo gru- das. Las entidades involucradas a la formalizacin de la per-
po ocupacional y categora re- emitirn informes favorables muta, que se cumplan todas las
munerativa, provenientes de antes de proyectar las resolu- exigencias legales y procedi-
entidades distintas. El despla- ciones de permuta correspon- mentales requeridas para su eje-
zamiento por permuta procede dientes (3.5.3 de la Resolucin cucin. Veamos a continua-
excepcionalmente dentro de la Directoral N 013-92-INAP- cin un modelo de resolucin de
misma entidad cuando las con- DNP). La Oficina de Personal permuta(2):
diciones geogrficas de lejana o
las de orden presupuestal lo re-
quieran. Son de aplicacin en es-
tos casos los criterios generales y
condiciones establecidos para las
referidas acciones administrativas (2) Esta resolucin se emitir en cada entidad de origen y ser el acto que el servidor pedir se ejecute en la en-
por los artculos pertinentes del tidad de destino.

38
SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

MODELO DE RESOLUCIN DE PERMUTA


N013-92-INAP-DNP). Sin
embargo, siendo que la permuta
RESOLUCIN (...)
se aprueba por resolucin (acto
administrativo), de declarar-
(Lugar), 19 de octubre de 2016 se la nulidad del acto adminis-
VISTO: El expediente (...), de permuta formulada por los servidores Sr(a) (...) y Sr(a) (...), Grupo trativo la permuta quedar sin
Ocupacional (...), Nivel de Carrera (...); efecto, por lo cual los servido-
CONSIDERANDO: res debern regresar a sus car-
Que, el Decreto Legislativo N276 - Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneracio- gos de origen. Otro caso de nu-
nes del Sector Pblico, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N005-90-PCM, estable- lidad en la permuta es que de no
cen las condiciones para las PERMUTAS del personal en el Sector Pblico Nacional; presentarse el servidor a los tres
Que, de acuerdo a los documentos presentados, y contando con opiniones favorables de los lu- (3) das de notificada la resolu-
gares de origen y destino los servidores Sr. (a) (...), Grupo Ocupacional (...), Nivel de Carrera (...), cin ms el trmino de la dis-
servidor de la Entidad (...) y Sr. (a) (...), Grupo Ocupacional (...), Nivel de Carrera (...), servidor de tancia a la entidad de destino, se
la Entidad (...), pertenecientes al mismo Grupo Ocupacional y Nivel Remunerativo, solicitan con el
expediente de vistos la accin administrativa de desplazamiento de personal a travs de PERMUTA,
declarar la nulidad del acto ad-
en estricta aplicacin a lo dispuesto por el artculo 81 del Decreto Supremo N005-90-PCM, con ministrativo cuando es de par-
lo cual cumplen con los requisitos indicados de acuerdo a la normativa vigente; te. Cuando es por necesidad del
Que, mediante Oficio (...) emitido por el entidad (...) y el Oficio (...), emitido por la entidad (...), ane- servicio se aplicar la sancin
xa la documentacin sustentatoria de los interesados; Formulario de Accin de Personal, Informe correspondiente.
Escalafonario Cadena Funcional y otros documentos que autorizan el trmite administrativo corres-
pondiente, por lo que corresponde atender su peticin; 4. Los servidores permutados con-
De conformidad con la Ley N30372 de Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2016, servarn su tiempo de servi-
Ley N27444 del Procedimiento Administrativo General (...); cio al Estado y continuarn
Estando a lo informado y con las opiniones favorables de (...); gozando de sus remunera-
SE RESUELVE: ciones, bonificaciones y bene-
1. PERMUTAR en sus respectivos Grupos Ocupacionales y Niveles de Carrera a los servidores de ficios en la nueva entidad, as
las entidades pblicas que a continuacin se indican: como los descuentos y adeu-
dos (3.5.5 de la Resolucin
Apellidos y nombres: (primer servidor) Directoral N013-92-INAP-
Grupo ocupacional: (...) DNP). El tiempo laborado en
Nivel de carrera: (...) diferentes instituciones pbli-
Entidad de origen: (...) cas no se acumula a efectos
Entidad de destino: (...)
de alcanzar la asignacin por
cumplir 25 o 30 aos de servi-
cios, salvo en los supuestos
Apellidos y nombres: (segundo servidor)
de permuta (3.1. del Informe
Grupo ocupacional: (...) Legal N126-2010-SERVIR/
Nivel de carrera: (...) GG-OAJ).
Entidad de origen: (...)
Entidad de destino: (...) 5. La permuta es efectiva a partir
de la fecha en que los trabaja-
2. Los servidores permutados conservarn su tiempo de servicios al Estado y continuarn gozan- dores permutados asuman sus
do de sus remuneraciones, bonificaciones y beneficios en la nueva entidad, as como los descuen- funciones en la entidad de des-
tos y adeudos. tino, desde la cual tambin de-
vengarn sus remuneraciones,
REGISTRESE Y COMUNQUESE debiendo guardar relacin con
la fecha en la que dej de labo-
rar en la entidad de origen (3.5.6
VI. CARACTERSTICAS DE LA 2. Al efectivizarse el desplaza- de la Resolucin Directoral
PERMUTA miento de un trabajador por per- N013-92-INAP-DNP).
muta la entidad de origen remi-
Son caractersticas especiales de la tir de oficio a la de destino el
VII. CONCLUSIN
permuta las siguientes: legajo personal correspondiente
(2.7 de la Resolucin Directoral
1. Antes de ejecutar el desplaza- N013-92-INAP-DNP). - La permuta es un desplazamien-
miento de personal por permu- to simultneo de servidores p-
ta se debe tener en cuenta que 3. La permuta es definitiva, no blicos de carrera que se realiza a
el trabajador no se encuentre tiene carcter temporal, una travs de actos administrativos
con proceso administrativo vez ejecutada la accin admi- que aprueban la permuta.
disciplinario aperturado o im- nistrativa no puede retornar-
pedido legal o judicialmente se a la entidad de origen, sal- - Se requiere que ambos servido-
(2.5 de la Resolucin Directoral vo accin similar (3.5.4 de res tengan el mismo grupo ocu-
N013-92-INAP-DNP). la Resolucin Directoral pacional y nivel de carrera.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 39


SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS

- Con relacin a los cargos, es- - Decreto Legislativo N 276 asignaciones por cumplir 25 o 30
tos deben responder a criterios (1984). Ley de Bases de la Carrera aos de servicios. 31 de mayo de
de formacin, capacitacin y Administrativa y de remuneracio- 2010. Lima: Autoridad Nacional del
experiencia. nes del Sector Pblico. 24 de mar- Servicio Civil.
zo de 1984. Lima: Presidencia de la
- Esta permuta puede darse por Repblica. - Informe Legal N 195-2010-
disposicin de la autoridad o SERVIR/GG-OAJ (2010). Consulta
por manifestacin expresa de - Decreto Supremo N 005-90-PCM sobre permuta de servidor pblico.
los servidores que participan en (1990). Reglamento de la Ley de 20 de julio de 2010. Lima: Autoridad
la misma. Carrera Administrativa. 18 de ene- Nacional del Servicio Civil.
ro de 1990. Lima: Presidencia de la
Repblica. - Resolucin Directoral N 013-92-INAP-
Referencias DNP (1992). Aprueba el Manual
- Informe Legal N 126-2010- Normativo de Personal 002-92-DNP
- Constitucin Poltica del Per (1993). SERVIR/GG-OAJ (2010). Opinin Desplazamiento de Personal. 2 de
Lima: Congreso Constituyente sobre acumulacin de aos de ser- setiembre de 1992. Lima: Direccin
Democrtico. vicio para alcanzar el derecho a las nacional de Personal.

40
Sistema Nacional
de Contrataciones del Estado

EL CARCTER NO VINCULANTE DE LAS


OPINIONES DEL OSCE Y LA RESPONSABILIDAD
ADMINISTRATIVA FUNCIONAL POR ACTUACIN
DISCRECIONAL DE LOS FUNCIONARIOS

Jorge Alfredo LEN FLORES


Abogado. Especialista en Derecho Civil y RESUMEN
Administrativo por la Universidad Nacional

L
Federico Villarreal. Estudios de especializa-
cin en Control y Evaluacin de la Accin as opiniones del OSCE tenan carcter vinculante, esto es, una vez
Administrativa en el Instituto Internacional emitidas obligaban a todos los operadores del sistema de contratacin
de Administracin Pblica (Pars, Francia).
Egresado de la Maestra en Derecho Civil de pblica a comportarse, en situaciones similares a la consultada, segn los
la Pontificia Universidad Catlica del Per. alcances o parmetros de la opinin emitida. Sin embargo, esto cambi
Egresado del Programa de Gerencia en la Ad-
ministracin Pblica de ESAN. rbitro PUCP
con la entrada en vigencia de la Ley N 30225 y su Reglamento, afectando
y del Colegio de Abogados de Lima. los principios de igualdad de trato y transparencia.
El autor explica la necesidad de restablecer el carcter vinculante de di-
Feliz el que ha llegado a conocer chas opiniones, a fin de que las entidades pblicas y los proveedores cuen-
las causas de las cosas!
Virgilio
ten con criterios claros que los orienten para la correcta aplicacin de la
normativa que regula las contrataciones pblicas.
La vida es una irona: cuando por fin
aprendemos a vivir, tenemos que partir.
JALF

I. EL CARCTER NO
VINCULANTE DE LAS As lo estableca la tercera dispo- De otro lado, a partir del 9 de enero
OPINIONES DEL OSCE A sicin complementaria final del del 2016 en que entr en vigencia
PARTIR DEL 9 DE ENERO reglamento de la Ley de Contra- la Ley de Contrataciones del Esta-
DEL 2016 taciones del Estado aprobada por do, aprobada por Ley N30225 y
Decreto Supremo N184-2008-EF su Reglamento aprobado por De-
En el marco de la derogada Ley de y modificada mediante el Decreto creto Supremo N350-2015-EF,
Contrataciones del Estado, aproba- Supremo N138-2012-EF, publi- las opiniones del OSCE mediante
da por Decreto Legislativo N1017, cado el 7 de agosto del 2012, dis- las cuales absuelve consultas sobre
y su Reglamento aprobado por De- posicin vigente hasta el 8 de enero la normativa de contrataciones del
creto Supremo N184-2008-EF, las del 2016, que textualmente sea- Estado, ya no tienen por su calidad
opiniones del Organismo Supervi- laba: Las opiniones mediante las de tales el denominado carcter
sor de las Contrataciones del Estado - que el OSCE absuelve consultas vinculante, solo tendrn carcter
OSCE tenan carcter vinculante, esto sobre la normativa de contratacio- o efecto vinculante los precedentes
es, que una vez emitidas obligaban a nes del Estado tienen carcter vin- que sean aprobados expresamente
todos los operadores del sistema de culante desde su publicacin en el mediante Acuerdo de Consejo Di-
contratacin pblica a comportarse portal institucional del OSCE. El rectivo del OSCE, a propuesta del
en situaciones similares a la consul- criterio establecido en la opinin rgano de lnea del OSCE que tiene
tada, segn los alcances o parmetros conservar su carcter vinculan- como funcin absolver consultas.
de la opinin emitida; por lo que ac- te mientras no sea modificado me-
tuaban como una ampliacin norma- diante otra opinin posterior, de- Ello se desprende de la terce-
tiva de la Ley de Contrataciones del bidamente sustentado o por norma ra y cuarta disposicin comple-
Estado y de su Reglamento. legal. mentarias finales del mencionado

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 41


SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Reglamento de la Ley de Contra- N 30225 (2), este nuevo marco


taciones del Estado vigente. La normativo flexibiliza significativa-
tercera disposicin complementa- Las entidades mente el desarrollo de los procesos
ria final se limita a establecer en
contratantes tienen de contratacin pblica, amplian-
la responsabilidad de
su segundo y ltimo prrafo que: seguir el procedimiento do para tal efecto las facultades dis-
Asimismo, las opiniones median- de conformidad con la crecionales de los funcionarios y/o
te las que el OSCE absuelve con- normativa y respetar servidores pblicos encargados de
sultas sobre la normativa de contra- las formalidades su ejecucin, por lo que resulta im-
taciones del Estado se publican en esenciales que perativo redoblar la vigilancia so-
el portal institucional del OSCE. garantizan su correcta bre estas actuaciones, para lo cual
La cuarta disposicin complemen- realizacin. se necesita fortalecer a la brevedad
taria final solo indica lo siguiente: los sistemas de control interno en
Mediante Acuerdo de Consejo Di- cada una de las entidades pblicas.
rectivo de OSCE se aprueba pre-
cedentes administrativos sobre la As indicbamos tambin que:
normativa de contrataciones del Es- sustentada que se considere ms
conveniente, dentro del marco que La nueva Ley de Contratacio-
tado que son de observancia obli- nes del Estado aprobada por Ley
gatoria desde su publicacin en el establece la Ley, teniendo en consi-
deracin los criterios establecidos N 30225, si bien se ha construido
diario oficial El Peruano. El pre- sobre la base de la Ley de Contra-
cedente establecido en el Acuer- por la cuarta disposicin final com-
plementaria de la Ley N 29622, taciones del Estado aprobada por
do conserva su carcter obligato- Decreto Legislativo N 1017, pre-
rio mientras no sea modificado por Ley que modifica la Ley N 27785,
senta importantes innovaciones,
otro acuerdo posterior, debidamen- Ley Orgnica del Sistema Nacional
tales como un nuevo umbral para
te sustentado o por norma legal. El de Control y de la Contralora Ge- las compras excluidas de la Ley
rgano de lnea de OSCE, que tie- neral de la Repblica y amplia las (ocho unidades impositivas tri-
ne como funcin absolver consul- facultades en el proceso para san- butarias), nuevas modalidades de
tas sobre el sentido y alcance de la cionar en materia de responsabili- procesos de seleccin, nuevas ins-
normativa de contrataciones del Es- dad administrativa funcional, dis- tituciones para resolver los con-
tado, es el responsable de presentar posicin con la cual se reconoce flictos en la fase contractual (como
al Consejo Directivo la propuesta que estas decisiones discrecionales, la Junta de Resolucin de Dispu-
de precedente administrativo de ob- que son indispensables que el fun- tas), etc.
servancia obligatoria. cionario y/o servidor pblico reali-
ce para ejecutar un proceso de con- Algunas de ellas constituyen evi-
tratacin pblica, estn sujetas al dentes mejoras al marco normati-
II. LA RESPONSABILIDAD control gubernamental bajo el rgi- vo que todava rige la contratacin
ADMINISTRATIVA men general del control de las de- pblica y que se deben reconocer,
FUNCIONAL POR cisiones discrecionales establecido otras son en nuestra opinin de
DECISIONES en la cuarta disposicin comple- pronstico reservado por impli-
DISCRECIONALES EN EL car una significativa liberalizacin
mentaria final de la Ley N 29622.
MARCO DE LA NUEVA o ampliacin de las facultades dis-
LEY DE CONTRATACIONES Al respecto, debe precisarse que crecionales de los funcionarios y/o
DEL ESTADO Y SU esta disposicin es redundante por servidores pblicos encargados de
REGLAMENTO cuanto la cuarta disposicin com- las compras pblicas (a cuya evo-
plementaria final es de aplicacin lucin habr que estar vigilantes),
y, por ultimo, un conjunto de ar-
La inclusin de este aspecto cons- a todos los funcionarios y/o servi-
tculos que presentan errores o in-
tituye una innovacin de la vigen- dores que estn sujetos al Sistema
consistencias que limitan o impi-
te Ley N 30225 - Ley de Contra- Nacional de Control y, por lo tan- den que cumplan la funcin que
taciones del Estado, por cuanto to, comprende necesariamente a to- les corresponde en el ordenamien-
regula en forma especfica la res- dos los funcionarios y/o servidores to jurdico contractual pblico.
ponsabilidad administrativa fun- que ejecutan los procesos de con-
cional derivada de las decisiones trataciones del Estado en las distin- En lo que concierne a la liberali-
discrecionales adoptadas por los tas entidades pblicas. zacin o flexibilizacin del siste-
funcionarios y/o servidores pbli- ma de contratacin pblica, con-
cos en el marco de la Ley de Con- De otro lado, conforme seal- sidero que la supervisin prevista
trataciones del Estado. bamos en nuestro artculo Lu- por parte del Organismo Supervi-
ces y sombras de la nueva Ley de sor de las Contrataciones del Esta-
En efecto, la Ley N 30225 esta- Contrataciones del Estado - Ley do - OSCE es insuficiente si bien
blece textualmente en su Sexta dis-
posicin complementaria final lo
siguiente : La facultad estableci-
da para actuar discrecionalmen-
te se ejerce para optar por la deci-
(2) LEN FLORES, Jorge Alfredo. Luces y sombras de la nueva Ley de Contrataciones del Estado - Ley N
sin administrativa debidamente 30225. En: Revista Gestin Pblica y Desarrollo. Lima, setiembre 2014.

42
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

es positivo que se haya estableci- variables involucradas y de to-


do; se requiere, necesariamente, dos los riesgos inherentes. Al
que adems se refuerce el sistema Los rganos del respecto, resulta pertinente que
de control interno de cada una de Sistema Nacional de el funcionario o servidor pbli-
las entidades pblicas que ejecu- Control no pueden
cuestionar el ejercicio co sustente la decisin discre-
tan compras pblicas. cional con los informes tcnicos
de la decisin
discrecional por el y/o legales que sean necesarios
III. LA RESPONSABILIDAD solo hecho de tener para tal efecto, emitidos por
ADMINISTRATIVA una opinin distinta. los rganos competentes de la
FUNCIONAL POR entidad o, inclusive, por otras
ACTUACIN entidades pblicas y/o priva-
DISCRECIONAL DE LOS das o, de ser el caso, de los r-
FUNCIONARIOS Y/O ganos rectores de los sistemas
SERVIDORES PBLICOS administrativos.
REGULADA EN LA LEY la decisin discrecional por el
N 29622(3) solo hecho de tener una opinin El momento oportuno a que alu-
distinta. de la norma no puede ser otro
La Ley N 29622 - Ley que modi- que ex ante, es decir, en el mo-
fica la Ley N 27785, Ley Orgni- Comentario. Esta precisin es mento previo a la adopcin de la
ca del Sistema Nacional de Con- una garanta expresa para que decisin discrecional. Carecera
trol y de la Contralora General de el auditor no pueda abusar de de sentido efectuar una evalua-
la Repblica, y ampla las faculta- su posicin de dominio o abu- cin ex post de los hechos y los
des en el proceso para sancionar en sar, en general, de su derecho a riesgos comprendidos, salvo
materia de responsabilidad admi- controlar y, por tanto, no pue- que se haya cumplido con efec-
nistrativa funcional, publicada el 7 da establecer su opinin per- tuar una evaluacin oportuna, es
de diciembre del 2010, regula en su sonal como un criterio vlido decir, ex ante.
cuarta disposicin complementa- para cuestionar la decisin dis-
ria final los criterios que deben te- crecional adoptada por el fun- c) Se puede cuestionar por los re-
ner en cuenta los rganos del Sis- cionario o servidor pblico. Su sultados logrados segn los
tema Nacional de Control para el cuestionamiento debe susten- objetivos y metas (en mi opi-
ejercicio del control gubernamental tarse siempre en razones obje- nin, solo sera viable identi-
de las decisiones discrecionales. tivas y no en valoraciones sub- ficar responsabilidad adminis-
jetivas. Adems, la carga de la trativa funcional por deficiente
La cuarta disposicin complemen- prueba, como bien sabemos, re- gestin).
taria final de la Ley N 29622 tex- cae siempre en quien imputa la
tualmente establece: responsabilidad administrativa Comentario. Parecera absurda
funcional. la posibilidad de cuestionar una
En los casos en que la legislacin actuacin administrativa discre-
vigente autorice a los funciona- b) Se puede cuestionar cuando la cional en funcin de los resulta-
rios expresamente algn grado de dos alcanzados. Es ms, alguien
decisin discrecional se tom
discrecionalidad para determina-
sin una consideracin adecua- podra pensar que se est consa-
da toma de decisin, los rganos
del Sistema Nacional de Control da de los hechos o riesgos en el grando el principio maquiav-
no pueden cuestionar su ejercicio momento oportuno. lico de que el fin justifica los
por el solo hecho de tener una opi- medios o que la responsabili-
Comentario. Justamente por- dad administrativa funcional del
nin distinta. Tales decisiones solo
que como sealbamos ante- servidor pblico queda sujeta en
pueden observarse si fueron toma-
riormente la decisin discre- gran parte al azar o a la diosa
das sin una consideracin adecua-
da de los hechos o riesgos en el cional no puede ser arbitraria, fortuna; si se logran los objeti-
momento oportuno, o por los re- no puede ser un acto impulsi- vos y metas, no pasa nada; y si
sultados logrados segn los obje- vo, irreflexivo, inmotivado, sino no se consiguen o alcanzan di-
tivos y metas planteados, o cuan- que, por el contrario, debe ser chos objetivos y metas, enton-
do, en los casos que la normativa un acto ponderado, reflexivo y ces mala suerte, le toc perder.
permita varias interpretaciones, la adecuadamente motivado, y no
decisin se aparte de la interpreta- podra contar con una adecua- Pero una evaluacin sistemtica de
cin adoptada por el rgano rector da motivacin si no se ha he- este criterio, considerando la propia
competente en la materia. cho previamente una evalua- definicin de la responsabilidad ad-
cin concienzuda de todas las ministrativa funcional incluida en la
Analicemos uno por uno los cri-
terios establecidos en la citada
norma:
a) Los rganos del Sistema
(3) LEN FLORES, Jorge Alfredo. La responsabilidad administrativa funcional por la actuacin administra-
Nacional de Control no pue- tiva discrecional en el marco del Sistema Nacional de Control. En: Revista Gestin Pblica y Desarrollo.
den cuestionar el ejercicio de Lima, enero 2015.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 43


SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

Ley N 27785, nos conduce a opinar arbitrio para decidir no se en-


que este criterio solo podra aplicar- cuentra acotado o restringido
se para el supuesto de responsabi- La actividad estatal por concepto jurdico alguno.
lidad administrativa funcional por
se rige por el principio Por ende, el ente administrativo
de legalidad, el cual
deficiente gestin, y para la califi- admite la existencia dotado de competencias no re-
cacin de deficiente gestin le es de los actos gladas se encuentra en libertad
aplicable el requisito sine qua non reglados y de los de optar plenariamente. Dicha
de que para su configuracin se re- actos no reglados o discrecionalidad, en lo esencial,
quiere la existencia, previa a la asun- discrecionales. est sujeta al control poltico y,
cin de la funcin pblica que co- residualmente, al control juris-
rresponda o durante el desempeo diccional, en cuanto a la corro-
de la misma, de mecanismos obje- boracin de su existencia ins-
tivos o indicadores de medicin de titucional o legal, su extensin
eficiencia, tal como lo establece la soluciones mediante consultas a espacial y material, tiempo de
Ley N 27785. los estudios jurdicos privados. ejercicio permitido, forma de
manifestacin jurdica y cum-
Esto es, que de no haber aprobado En lo que respecta a la jurispruden- plimiento de las formalidades
el Estado estos mecanismos objeti- cia constitucional respecto de las procesales.
vos o indicadores de medicin de decisiones discrecionales, nues-
eficiencia previamente a la decisin tro Tribunal Constitucional ha es- 6. La discrecionalidad intermedia
discrecional adoptada, no resultara tablecido criterios vinculantes en es aquella en donde el margen
posible que se pueda cuestionar la la STC Exp. N 0090-2004-AA/ de arbitrio se encuentra condi-
gestin realizada por el funciona- TC del 5 de julio de 2004, caso cionado a su consistencia lgi-
rio o servidor pblico, en este caso, Juan Carlos Callegari Herazo, cu- ca y a la coherencia con un con-
a travs de una actuacin adminis- yos principales aspectos se citan a cepto jurdico indeterminado de
trativa discrecional. contenido y extensin.
continuacin:
d) Se puede cuestionar cuando 1. La actividad estatal se rige por 7. La discrecionalidad menor es
existiendo varias interpretacio- el principio de legalidad, el cual aquella en donde el margen de
nes posibles se aparte de la esta- admite la existencia de los actos arbitrio se encuentra constrei-
blecida por el rgano rector. reglados y actos no reglados o do a la eleccin entre algunas
discrecionales. de las variables predetermina-
Comentario. Este criterio obli- das por la ley.
ga al funcionario o servidor p- 2. En cuanto a los actos no regla-
blico a consultar a los rganos dos o discrecionales, los entes 8. La discrecionalidad puede vin-
rectores de los sistemas admi- administrativos gozan de liber- cularse a alguna de las cuatro
nistrativos competentes en aque- tad para decidir sobre un asun- materias siguientes: normativa,
llos casos en los cuales la norma to concreto dado que la ley, en planificadora, poltica y tcnica.
jurdica permita varias interpre- sentido lato, no determina lo
9. La discrecionalidad normati-
taciones. Con ello se preten- que deben hacer o, en su defec-
va consiste en el arbitrio para
de tambin erradicar una mala to, cmo deben hacerlo.
ejercer la potestad de reglamen-
prctica muy arraigada en el sec-
3. La discrecionalidad tiene su jus- tar las leyes sin transgredirlas ni
tor pblico de contratar estudios
tificacin en el propio Estado desnaturalizarlas.
jurdicos privados para obtener
una determinada interpretacin de derecho, puesto que atae a
los elementos de oportunidad, 10. La discrecionalidad planifica-
de la norma jurdica y utilizar dora es entendida como el ar-
esta opinin del estudio jurdi- conveniencia, necesidad o utili-
dad, amn de las valorizaciones bitrio para la seleccin de alter-
co como un sustento vlido de la nativas de soluciones en aras de
decisin adoptada frente a cual- tcnicas que concurren en una
gran parte de las actuaciones de alcanzar racionalidad y eficien-
quier control que se le realice. cia administrativa.
En consecuencia, a partir de la la administracin estatal.
vigencia de la Ley N 29622, 4. De conformidad con los manda- 11. La discrecionalidad poltica
las soluciones a las normas que tos de la Constitucin o la ley, es el arbitrio de la determina-
plantean la posibilidad de varias la discrecionalidad est sujeta a cin de la direccin y marcha
interpretaciones debe encontrar- los grados de arbitrio concedi- del Estado. Por ende, tiene que
la el funcionario o servidor p- dos, los cuales pueden ser ma- ver con las funciones relacio-
blico en el propio mbito estatal, yor, intermedio o menor. nadas con el curso de la accin
a travs de los rganos rectores poltica, los objetivos de go-
competentes y, definitivamen- 5. La discrecionalidad mayor es bierno y la dinmica del poder
te, no es posible obtener esas aquella en donde el margen de gubernamental.

44
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

12. La discrecionalidad tcnica se de igualdad de trato, objetividad e


define como el arbitrio para va- imparcialidad. Este principio respe-
lorar o seleccionar, dentro de De conformidad con ta las excepciones establecidas en
una pluralidad de opciones, un
los mandatos de la el ordenamiento jurdico.
Constitucin o la ley, la
juicio perito o un procedimien- discrecionalidad est
to cientfico o tecnolgico. En consecuencia, cuando se esta-
sujeta a los grados de blece el carcter no vinculante de
arbitrio concedidos, las opiniones del OSCE, se genera
13. El inters pblico tiene que ver los cuales pueden ser
con aquello que beneficia a to- el riesgo que ante situaciones idn-
mayor, intermedio o ticas se apliquen tratamientos dife-
dos; por ende, es sinnimo y menor.
equivalente al inters gene- rentes o, lo que es lo mismo, no se
ral de la comunidad. Su satis- cumpla con dar un trato igualitario
faccin constituye uno de los a todos los proveedores.
fines del Estado y justifica la
2. Efectos especficamente en la
existencia de la organizacin IV. EFECTOS DEL CARCTER identificacin de la respon-
administrativa. NO VINCULANTE DE sabilidad por actuacin dis-
LAS OPINIONES DEL crecional de los funcionarios
14. En buena cuenta, la discreciona- OSCE EN GENERAL Y,
lidad queda sujeta a las siguien- pblicos
ESPECFICAMENTE, EN
tes limitaciones: a) en los casos LA IDENTIFICACIN DE En mi opinin, este carcter no
de grados de discrecionalidad LA RESPONSABILIDAD vinculante de las opiniones del
mayor, la intervencin jurisdic- POR ACTUACIN OSCE afecta a la identificacin de
cional se orienta a corroborar la DISCRECIONAL DE LOS la responsabilidad por actuacin
existencia, el tiempo de ejerci- FUNCIONARIOS PBLICOS discrecional de los funcionarios p-
cio permitido, la extensin es- blicos en dos de los tres criterios
pacial y material, as como la que establece la cuarta disposicin
forma de manifestacin jurdi- 1. Efectos en general complementaria de la Ley N 29622
ca constitucional o legal de di- como sustento para el cuestiona-
cha prerrogativa de la libre de- En general, el carcter no vinculan-
te de las opiniones del OSCE afec- miento de los rganos del Sistema
cisin y el cumplimiento de las Nacional de Control de las decisio-
formalidades procesales; b) en ta, en mi opinin, dos importantes
principios que rigen las contrata- nes discrecionales adoptadas.
los casos de los grados de dis-
crecionalidad intermedia y me- ciones del Estado: el principio de El primero afectado es el criterio
nor aparecen adicionalmente igualdad de trato y el principio de que indica que se puede cuestionar
los elementos de razonabilidad transparencia, ya que segn el prin- si la decisin fue tomada sin una
y proporcionalidad. cipio de igualdad de trato, regulado consideracin adecuada de los he-
en el literal b) del artculo 2 de la chos o riesgos en el momento opor-
15. Es por ello que la prescripcin Ley N 30225, todos los proveedo- tuno, por cuanto, justamente, al no
de que los actos discrecionales res deben de disponer de las mismas tener efecto vinculante las opinio-
de la administracin del Estado oportunidades para formular sus nes del OSCE no se pueden utili-
sean arbitrarios exige que estos ofertas, encontrndose prohibida la zar para eliminar o atenuar riesgos.
sean motivados, es decir, que existencia de privilegios o ventajas
se basen necesariamente en ra- y, en consecuencia, el trato discri- El segundo afectado es el criterio
zones y no se constituyan en la minatorio manifiesto o encubierto. que indica que se puede cuestio-
mera expresin de la voluntad Este principio exige que no se trate nar en los casos que la normativa
del rgano que los dicte. de manera diferente situaciones que permita varias interpretaciones y la
son similares y que situaciones di- decisin se aparte de la interpreta-
Sobre el particular debe destacarse ferentes no sean tratadas de manera cin adoptada por el rgano rector
que la cuarta disposicin comple- idntica siempre que ese trato cuen- competente en la materia, por cuan-
mentaria final de la Ley N 29622, te con una justificacin objetiva y to al no tener carcter vinculante
al regular los requisitos para que el razonable, favoreciendo el desarro- las opiniones del OSCE se obliga
auditor gubernamental pueda cues- llo de una competencia efectiva. Y a cada una de las entidades pbli-
tionar una decisin discrecional segn el principio de transparencia, cas a efectuar la respectiva consul-
adoptada por un funcionario y/o regulado en el literal c) del artcu- ta sobre la correcta interpretacin
servidor pblico, establece un r- lo 2 de la Ley N 30225, las entida- del marco normativo que regula la
gimen nico que no distingue si la des proporcionan informacin cla- contratacin pblica, no obstante
discrecionalidad es mayor, inter- ra y coherente con el fin de que el de existir ya una consulta absuel-
media o menor, ni distingue tam- proceso de contratacin sea com- ta por el OSCE y tratarse de situa-
poco si la discrecionalidad es de prendido por los proveedores ga- ciones idnticas que, por lo tanto,
orden normativo, planificador, po- rantizando la libertad de concurren- deben tener idntica respuesta, lo
ltico o tcnico. cia y se desarrolle bajo condiciones que no solo ocasiona un retraso en

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 45


SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

la gestin operativa de los procesos ocho (8) UIT; el rgano encarga-


de contratacin pblica, sino que do de las contrataciones se encar-
tambin genera el riesgo que ante El carcter no gar de efectuar los procedimientos
situaciones idnticas el OSCE ten-
vinculante de de adjudicacin simplificada, con-
las opiniones del
ga opiniones diferentes, con lo que OSCE afecta en tratacin directa y comparacin de
se podra ocasionar distorsiones al dos importantes precios; se elimina el valor referen-
sistema de contratacin pblica. principios que rigen cial para bienes y servicios, subsis-
las contrataciones del tiendo nicamente para consultora
Estado: el principio de obras y ejecucin de obras, etc.
V. COLOFN
de igualdad de trato
y el principio de Por todas las consideraciones an-
Resulta contradictorio que la nue- transparencia. teriormente expuestas, resulta ne-
va Ley de Contrataciones del Esta- cesario que se restablezca el carc-
do - Ley N 30225 y su Reglamen- ter vinculante de las opiniones del
to, aprobado por Decreto Supremo OSCE, a fin de que las entidades
N 350-2015-EF, amplen notable- Son muchos los ejemplos que se pblicas y los proveedores cuenten
mente las facultades discrecionales podran citar de esta flexibiliza- con criterios claros que los orien-
de los funcionarios y/o servidores cin del marco normativo vigen- ten para la correcta aplicacin de
de las entidades pblicas que eje- te, como nunca antes ha existido, la normativa que regula las contra-
cutan los procesos de contratacio- y, por consiguiente, del significa- taciones pblicas, adems de cons-
nes del Estado y, simultneamen- tivo incremento de las menciona- tituirse estas opiniones del OSCE,
te, deje sin carcter vinculante a las das decisiones discrecionales y del cuando tienen carcter vinculan-
opiniones del OSCE, mantenien- crecimiento de su mbito de apli- te, en instrumentos vlidos para
do el carcter vinculante solo para cacin. As, tenemos entre otros: hacer realidad el trato igualitario a
casos excepcionales, pero previo se ha ampliado el tope para com- los distintos proveedores que exi-
acuerdo aprobatorio expreso del prar directamente sin aplicar la Ley gen los principios de igualdad de
Consejo Directivo del OSCE. de Contrataciones del Estado hasta trato y de transparencia.

46
Sistema Nacional
de Presupuesto Pblico

PRESUPUESTO POR RESULTADOS


Condiciones para su mayor efectividad

Arturo BARRA ZAMALLOA


Consultor empresarial en Finanzas y Gobier- RESUMEN
no Corporativo. Economista con Maestra en
Finanzas y estudios doctorales en Gobierno

E
de Organizaciones. Presidente del Comit
Pro Inversin Pblica de PROINVERSIN.
l Presupuesto por Resultados (PpR) es la formulacin de programas
Consultor especialista en finanzas, economa, y presupuestos impulsados por una serie de resultados deseados que
regulacin, inversin pblica y privada, y go- se articulan desde el inicio del proceso presupuestario. El autor, bajo esta
bierno corporativo.
lgica, explica cmo se debe construir eficazmente una relacin causal que
vincule en lo que se gasta con los resultados que se desean obtener.
La formulacin correcta del PpR exige definir el problema o condicin de
I. INTRODUCCIN inters y construir la relacin causal sobre la base de evidencia slida, de
raz cientfica, de modo que la hiptesis de accin que se va a plantear sea
El Ministerio de Economa y Fi- la mejor posible.
nanzas ha creado ya hace algunos
aos un nuevo instrumento para la
gestin pblica. El objetivo ha sido
mejorar la calidad y efectividad del II. FORMULACIN conocimiento preciso de lo que
gasto pblico, es decir, incremen- PRESUPUESTAL ANTES se genera a nivel del beneficia-
tar la posibilidad de resolver efec- DEL PRESUPUESTO POR rio es difcil definir qu mejorar
tivamente un problema de compe- RESULTADOS y qu cambiar y por qu.
tencia del Estado en cualquiera de Exige nulo o poco conocimien-
sus niveles de gobierno o en con- Originalmente, esto es, fuera de to causal desde el punto de vis-
junto entre ellos. Este nuevo instru- la lgica del PpR, la formulacin ta estratgico, es decir, qu se
mento es el Presupuesto por Resul- presupuestal tena las siguientes busca resolver y cmo se debe
tados (PpR). Una definicin formal caractersticas: resolver. Evidentemente, si la
del mismo sera la siguiente: Es la meta es gastar, el propsito ser
Enfoque basado en control de evaluar cmo gastar ms. Esto
formulacin de programas y presu- gasto y ejecucin fsica y fi-
puestos impulsados por una serie es muy diferente a detenerse
nanciera. Actualmente, todava a pensar y definir con solidez
de resultados deseados que se ar- se habla de poca ejecucin pre-
ticulan desde el inicio del proceso para qu se gasta y cmo se
supuestal, mas no de logro de debe gastar.
presupuestario. efectos e impactos deseados.
Se trata de estimar y asignar re- Reducido aprendizaje a nivel
Poca efectividad en el logro de
institucional e individual, rela-
cursos sobre la base de resultados resultados. Vinculado a lo ante-
cionado con la pobre retroali-
predeterminados en lugar de ha- rior, haba hay una pobre l-
mentacin; mientras ms sen-
cerlo sobre la base de insumos y gica causal entre lo que se haca
cillo o simple el anlisis de
de actividades. Por ello, esta nue- y lo que ese hacer deba ocasio-
desempeo, es decir, solo cen-
va estrategia exige que los gesto- nar como efectos positivos.
trado en el plano presupues-
res pblicos identifiquen objetivos Baja retroalimentacin til para tal, menos riqueza genera la ex-
y resultados que impliquen cier- mejorar la gestin. La mira- periencia pblica en cuanto a
tos cambios o beneficios espera- da netamente presupuestal, en aprendizaje sobre los resultados
dos para los usuarios finales. En el un plano ms concreto y de vi- positivos o negativos de la ac-
fondo, lo que busca el PpR es do- sin ms corta impide anali- cin ejecutada. Esto es equiva-
tar de mayor conocimiento de cau- zar los resultados logrados, que lente a que la entidad no mira,
sa y de racionalidad a la accin se hallan fuera de la entidad, de manera sistemtica y delibe-
pblica. a nivel del beneficiario. Sin rada, fuera de s misma.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 47


SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO PBLICO

El grfico N 1 presenta la lgica GRFICO N 1


presupuestal sin la arquitectura que Formulacin y ejecucin presupuestal tradicional
exige el PpR.
Objetivos
III. FORMULACIN
PRESUPUESTAL CON
EL PRESUPUESTO POR
RESULTADOS
inputs actividades outputs
En cambio, bajo la lgica del PpR
se debe construir eficazmente una
relacin causal que vincule en lo
que se gasta con los resultados
que se desean obtener. En este
caso, los resultados no se hallan Control de Monitoreo y
ms dentro de la entidad, sino fue- insumos y gastos evaluacin
ra de ella, a nivel de los usuarios o (en el mejor de los casos)
beneficiarios de sus servicios. Esto,
definitivamente, genera ms res-
Fuente: DNPP MEF.
ponsabilidad, pero adems ms de-
safos: no es suficiente con gastar
anualmente todo el presupuesto,
lo que se mide es qu efecto po- GRFICO N 2
sitivo ha generado la ejecucin Formulacin y ejecucin presupuestal tradicional
presupuestal.
Para ponerlo en trminos matem-
ticos, es mucho ms sencillo desde
el punto de vista del gestor pbli-
co formular su presupuesto segn
la siguiente lgica:
inputs actividades outputs resultados objetivos
Presupuesto = 1(actividades insumos)
Medicin de desempeo
El trabajo que se exige es bsica- Revisin de relacin
mente aritmtico y de costeo. Hay de casualidad
que definir cuntos insumos se re-
quiere para llevar adelante cier-
tas actividades y, como resultado,
se construye hacia arriba el presu- Fuente: DNPP MEF.
puesto total. No interviene mayor-
mente la pregunta de qu se quiere proceso de diseo de un programa realidad es capturada por medio del
obtener con ese gasto, ms all de presupuestal bien hecho. objetivo pretendido.
productos concretos.
Este proceso de construccin del
En la lgica del PpR, el gestor debe programa presupuestal es el que de- IV. CMO SE CONSTRUYE
construir su presupuesto de la si- talla el grfico N 2. UN PROGRAMA
guiente manera: PRESUPUESTAL?
La construccin requiere ahora una
Presupuesto = 2 (resultados) lgica causal slida, que propone Primero, se debe definir un pro-
Resulta evidente que es mucho ms el uso de ciertos insumos para lle- blema de inters; es decir, una si-
difcil plantear o discernir 2. Pri- var adelante unas actividades que tuacin negativa no deseada pero
mero, obliga a definir unos resulta- producirn unos productos que a que debe ser superada para mejo-
dos deseados fuera de la entidad, su vez deben generar unos resulta- rar el bienestar de los individuos.
a nivel de un tercero. Segundo, los dos esperados, los mismos que de- Esta definicin no es sencilla pues
resultados exigen recursos, insu- ben permitir concluir que se ha lo- enunciar adecuadamente un proble-
mos, actividades y definir eso es grado unos objetivos deseados. El ma implica conocer la realidad de
relativamente ms operativo. Ter- PpR alude ahora directamente, a modo satisfactorio. El error en que
cero, surge entonces la pregunta diferencia de la formulacin presu- se suele caer es que las definiciones
cmo se puede saber que con esa puestal tradicional, a una situacin precisas del problema o de la con-
combinacin de recursos, insumos, externa, contextual, diferente, de- dicin de inters, se basan princi-
actividades, etc., se obtendr los re- seada desde la ptica del gestor p- palmente en opiniones bien inten-
sultados esperados a nivel de esos blico por corresponder a una reali- cionadas e informativas, es cierto,
terceros? Esto es lo que exige el dad mejor que la actual. Esa nueva pero al fin y al cabo solo opiniones.

48
SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO PBLICO

La formulacin correcta del PpR GRFICO N 3


exige definir el problema o con- Pilares del diseo de un programa presupuestal
dicin de inters y construir la re-
lacin causal sobre la base de evi-
dencia slida, de raz cientfica, de Definicin
modo que la hiptesis de accin Causas Efectos
del problema
que se va a plantear conforme lo
seala el grfico N 2 sea la mejor Diagnstico:
posible. Evidencias, sustento, contexto sobre base cientfica

En efecto, el grfico N 3 seala

CONSISTENCIA

COHERENCIA
que el diseo del programa presu-
puestal exige como pilares del an-
lisis realizado coherencia y consis-
tencia entre la evidencia hallada y
la formulacin de causas y efectos
negativos del problema identifica- Fuente: DGIP MEF.
do. La evidencia encontrada debe
ser luego extrapolada debidamen- GRFICO N 4
te a la realidad propia que se quie- Relacin causal de un programa presupuestal: medios y fines
re modificar. El error potencial en
esta parte surge de realizar suposi- rbol de Objetivos 1 columna del
ciones infundadas que hacen com- marco lgico

parable la evidencia con el contexto Fin ltimo Fin ltimo


particular. Estas equivalencias mal Fin Indirecto Fin Indirecto
planteadas pueden, ms adelante, A B

dar lugar a formulaciones de activi- Fin Directo Fin Directo Fin Directo
dades y productos que no guarden A B C

relacin consistente con los resulta-


RELACIN CAUSAL

Objetivo
dos y objetivos esperados. Central Propsito

Sobre la base de la evidencia Medio de primer


nivel A
Medio de primer
nivel B
cientfica analizada y la relacin
causal encontrada, una vez extra- Medio de segundo Medio de segundo Componentes
polada debidamente se pasa a pro-
nivel B1 nivel B2
de la intervencin
Componete A
poner una lnea de accin. Esta Medio Componete B11
Componete B12
lnea proviene de la hiptesis cau- Medio Fundamental
A
Fundamental B11 Medio Fundamental
B21 Componete B21
sal definida en el diagnstico del Medio
Fundamental B12
programa presupuestal. Las cau-
sas del problema central se con-
vierten en medios y sus efectos en Fuente: DGIP MEF.
fines. De esta manera se obtiene
el mapa de objetivos del progra-
ma presupuestal. V. PLANTEAMIENTO DE efectivamente elimina o mejora la
INDICADORES condicin de inters y genera ma-
En realidad, lo que se ha hecho ha yor bienestar en el ciudadano.
sido hallar las causas ltimas del
problema central o condicin de Adicional a todo el proceso mostra- En este punto vale la pena presentar
inters, para atacarlas y revertirlas do, la formulacin de un programa algunas definiciones importantes:
mediante las acciones y productos presupuestal exige el planteamien-
to de indicadores. Lo ms impor- Un objetivo alude al cambio que
del programa presupuestal. Por eso, se espera lograr; es un propsi-
la accin de revertir la causa se lla- tante en este caso es que los indica-
to, una situacin resultante de-
ma medio es decir, instrumento a dores de desempeo estn afuera
seada que es superior o mejor
travs del cual se resolver el pro- de la entidad, es decir, correspon- que la situacin original y que
blema central siempre y cuando la den a mejoras en el bienestar del justifica la intervencin del pro-
relacin causal definida sea correc- usuario o beneficiario del progra- grama presupuestal.
ma. Ello por supuesto significa un
ta. Los efectos del problema, una Un indicador es una medida es-
nuevo desafo, al exigir definir y
vez resuelto este, pasarn a conver- pecfica absoluta o relativa, que
proponer indicadores de calidad.
tirse en fines o, resultados positi- seala la informacin requeri-
vos de haber eliminado el problema Sobre la base de esos indicado- da para conocer el avance o pro-
y logrado el objetivo. Este proceso res se evaluar la eficacia y corres- greso en el logro de los objeti-
es mostrado descriptivamente en el pondencia con la realidad del pro- vos. Siempre hay tambin una
grfico N 4. grama presupuestal, es decir, si hiptesis de causalidad entre el

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 49


SISTEMA NACIONAL DE PRESUPUESTO PBLICO

GRFICO N 5 Los indicadores de impacto, por su


Niveles de indicadores de un programa presupuestal parte, corresponden a los efectos
impactos ms elevados del pro-
FIN INDICADORES DE grama presupuestal, que tienen pa-
IMPACTO ralelo con los objetivos nacionales.
PROPSITO
INDICADORES DE
EFECTO VI. RAZONES QUE PUEDEN
AFECTAR LA FORMULACIN
RESULTADOS DE UN PROGRAMA
INDICADORES DE PRESUPUESTAL
PRODUCTOS
PRODUCTOS
Finalmente, a continuacin se pre-
ACTIVIDADES
INDICADORES DE senta una serie de razones que pue-
PROCESO den estar afectando la correcta
formulacin de un programa presu-
puestal y, con ello, el esfuerzo de
Fuente: DNPP MEF.
gastar recursos pblicos bajo la l-
gica del PpR y, por supuesto, los re-
objetivo y el indicador, es decir, Los indicadores de productos son sultados obtenidos:
este ltimo implica la obtencin los que indican el logro de pro- Plantear resultados deseados
o concrecin del primero. El in- ductos, estn a nivel de los resul- indicadores dentro de la en-
dicador operativiza el objetivo, tados concretos que el proyecto tidad, es decir, no aludir a cam-
lo hace mensurable. logra con el gasto realizado en sus bios esperados en el usuario o
Las metas, por su parte, miden el actividades y la utilizacin de in- beneficiario.
avance en los indicadores. Son el sumos. El PpR aade que la medi- Disear programas presupuesta-
nmero concreto que seala si se cin de productos sea a la recep- les sin la suficiente evidencia, es
ha avanzado o no en cuanto a la cin de los mismos por parte de decir, formularlos bsicamente
dimensin que mide el indicador. los beneficiarios. sobre la base de opiniones.
As, los indicadores son la dimen-
sin y la meta la magnitud. Los indicadores de efecto corres- Aplantillar al programa presu-
puestal las acciones y activida-
Ahora bien, los indicadores pueden ponden, en cambio, a los resultados
des que corrientemente viene
ser, por ejemplo, de productos, de que revierten las causas del proble- ejecutando la entidad. Esto pue-
efectos y de impactos. Cada uno de ma o condicin de inters identifi- de deberse a: i) facilismo; ii) in-
ellos indica una dimensin distinta cado o, dicho de otra manera, mi- capacidad para disear bien un
de un programa presupuestal (ver den el logro del objetivo especfico programa presupuestal; iii) re-
grfico N 5). del programa presupuestal. sistencia al cambio.

50
Sistema de Defensa Jurdica
del Estado

RESULTA NECESARIA LA CREACIN DE UNA


PROCURADURA GENERAL DE LA REPBLICA?

Mario CASTILLO FREYRE


Magster y doctor en Derecho. Abogado en RESUMEN
ejercicio. Socio del Estudio que lleva su nom-
bre. Profesor principal en la Pontificia Univer-

S
sidad Catlica del Per. Miembro de nmero
de la Academia Peruana de Derecho. Director
e analiza el objetivo principal de los proyectos de ley que buscan la
de las colecciones Biblioteca de Arbitraje y Bi- creacin de una Procuradura General de la Repblica: la modifica-
blioteca de Derecho de su Estudio. cin de todo el sistema actual de defensa jurdica del Estado. El autor tiene
una posicin crtica al respecto en tanto, entre otros argumentos, considera
que los proyectos presentados buscan centralizar las funciones de las pro-
I. INTRODUCCIN
curaduras, lo que no sera eficiente para la defensa de intereses de cada
entidad.
Queremos precisar que los proyectos
de ley objeto de este comentario(1)
coinciden en que se busca crear una
Procuradura General de la Repbli-
ca, y es esa idea la que vamos a abor-
dar a continuacin. En ese sentido, Debe tenerse presente un hecho muy procuradura que la defenda, asig-
no vamos hacer referencia al conte- importante, y es que antes de la cita- nndole una serie de recursos. Ello
nido expreso de los proyectos de ley da norma rega en nuestro pas el De- ocasion que la parte estructural se
que persiguen tal fin (a menos que creto Ley N 17537, Ley de la De- desnaturalice, pues en la prctica
ello sea absolutamente necesario), fensa y Representacin del Estado cada entidad era la que mantena a
pues ellos tienen similar tenor con en Juicio, en virtud del cual los pro- la procuradura que la defenda.
algunas particularidades que los dis- curadores tenan a su cargo la defen-
Este es el primer punto que se debe
tinguen entre s. Sin embargo, s va- sa de dos o ms sectores en todas las
poner de relieve en el anlisis de
mos a referirnos al objetivo que per- especialidades y se estaba ante una los proyectos de ley, y es que crear
siguen, esto es, a analizar si es que en estructura centralizada, ya que los una Procuradura General impor-
realidad resulta pertinente y adecua- procuradores dependan administra- tara asignar recursos a tal entidad
do que se modifique todo el sistema tiva y funcionalmente del Ministe- para su adecuado y correcto funcio-
actual de defensa jurdica del Estado rio de Justicia, siendo que la relacin namiento. Es decir, se tendra que
a travs de la creacin de una Procu- con las entidades que defendan era crear una nueva partida presupues-
radura General de la Repblica. de coordinacin. As, la regla era que tal que tenga como objeto evitar lo
los titulares de los sectores se encon- que ya ha ocurrido en nuestro pas
traban ajenos al desarrollo y estrate- mientras se encontraba vigente el
II. RESULTA NECESARIA
gia que se planteaba en los procesos Decreto Ley N 17537, esto es, que
LA CREACIN DE UNA
que patrocinaban sus defensores. sean las propias entidades defendi-
PROCURADURA GENERAL
DE LA REPBLICA? Empero, la enorme carga procesal das las que empiecen a brindar re-
trajo consigo que se creen ms pro- cursos a sus defensores ante la in-
El Decreto Legislativo N 1068 dis- curaduras, pero los recursos para suficiencia del rgano central.
pone que cada procuradura depen- lograr tal fin eran insuficientes para El segundo punto que merece co-
de administrativamente de la enti- el ministerio. Ante ello, cada enti- mentario es el relativo a la impar-
dad a la cual defiende. dad empez a brindar apoyo a la cialidad e independencia con que
Este hecho, a diferencia de lo que
ocurra antes, ha permitido descen-
tralizar y especializar la defensa ju-
rdica del Estado en los procesos
que enfrenta. (1) Proyectos de Ley N 54/2016-CR, N 70/2016-CR, N 90/2016-CR, entre otros.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 51


SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO

una procuradura debe actuar. Ello - Finalmente, el congresista Apa-


es importante habida cuenta que en za ha presentado un proyecto de
las ltimas semanas se ha empeza- Crear una Procuradura ley que propone la recomposi-
do a hablar de una supuesta inter-
General importara cin del Consejo de Defensa Ju-
asignar recursos a
ferencia en el trabajo de dos pro- tal entidad para su rdica del Estado.
curaduras: la Procuradura Pblica adecuado y correcto En suma, como segundo argumento
Anticorrupcin y la Procuradura funcionamiento. Es en contra de la creacin de una Pro-
Pblica de Lavado de Activos. decir, se tendra que curadura General est el que di-
Es decir, por estos dos casos pun- crear una nueva cha modificacin debe obedecer a
tuales se desea modificar todo el partida presupuestal. un estudio detallado de la organiza-
modelo actual de organizacin y cin, funciones, falencias, resulta-
funcionamiento de las procuradu- dos, etc., de todas las procuraduras
ras pblicas y de todo el Sistema los alcances de esta modifica- del pas, y no debe estar relacio-
de Representacin y Defensa Ju- cin de la Constitucin. nada, en modo alguno, a situacio-
rdica del Estado (incluyendo las nes coyunturales que se basan en lo
Asimismo, debe precisarse que
procuraduras sectoriales), buscan- ocurrido puntualmente en la Procu-
en estos proyectos se distin-
do una autonoma absoluta para, radura Pblica Anticorrupcin y la
guen asuntos como el de la de-
aparentemente, evitar interferen- Procuradura Pblica de Lavado de
signacin de los procuradores.
cias del poder poltico frente a los Activos.
El proyecto del congresista Acu-
rganos de defensa del Estado.
a propone la designacin por el En tercer lugar, hay otro punto de
Aqu podemos llegar a otra conclu- Congreso y, por su lado, los con- evidente importancia que apoya
sin, y es que toda modificacin gresistas Vilcatoma y Velsquez nuestra tesis, ya que la creacin de
estructural que obedezca a aspec- sealan que la designacin debe una Procuradura General traer
tos coyunturales no necesariamen- recaer en el Consejo Nacional de consigo la centralizacin de la de-
te responde a cuestiones de fondo, a la Magistratura, aspecto con el fensa jurdica del Estado en un solo
temas sustantivos o tcnicos. Aqu que no estamos de acuerdo. Por organismo. Es decir, se van a con-
se debe tener mucho cuidado, ya lo dems, esta modificacin re- centrar todos los procesos en esta
que la existencia de cuestionamien- querira de una reforma consti- entidad, hecho que va a traer con-
tos a dos procuraduras no debera tucional que ya constituira otro sigo que se quiebre la fluida y ne-
importar la existencia de la errada tema ms que se tendra que dis- cesaria relacin que actualmente
idea de modificar todo el funciona- cutir en todo este anlisis(3). existe entre la entidad defendida y
miento de las diversas procuradu- su procurador defensor.
- El Poder Ejecutivo tambin ha
ras que existen en el pas.
presentado un proyecto de ley a Este punto abarca diversas aristas,
En otras palabras, una modifica- travs del cual se solicita faculta- pues se sabe que en la actualidad
cin de esta naturaleza debera obe- des legislativas para la creacin las entidades pblicas tienen mu-
decer a un estudio y anlisis siste- de la Procuradura General como chos procesos judiciales, arbitrales,
mtico y profundo. un organismo pblico descen- entre otros, y entonces surge aqu
tralizado, dotado de autonoma. la pregunta de cmo es que se va a
Ante los hechos coyunturales ci-
Aqu tambin se propone que la pretender que una Procuradura Ge-
tados y que involucran a estas dos
Procuradura General cuente con neral maneje todo ello, mxime si
procuraduras se han planteado di-
un Consejo Directivo integrado se tiene en cuenta que los proyectos
versos proyectos legislativos que
por representantes de la Defen- de ley que se han presentado con tal
proponen la modificacin del Siste-
sora del Pueblo, la Contralora, fin nada dicen sobre este hecho. Sin
ma de Defensa Jurdica del Estado:
el Consejo de la Magistratura y duda, implementar una Procuradu-
- Unos pretenden modificar la el Ministerio de Justicia. ra General sin un estudio serio y
Constitucin Poltica, propi-
ciando la creacin de una Procu-
radura General de la Repblica,
como un rgano constitucional (2) Estos proyectos han sido presentados de manera separada por los congresistas Yeni Vilcatoma (ex-Fuerza
autnomo(2). Popular), Javier Velsquez Quesqun (Partido Aprista) y Richard Acua (Alianza por el Progreso).
(3) En efecto, se tendran que modificar los siguientes artculos de nuestra Constitucin Poltica:
Cabe anotar que el Proyecto del Artculo 150.- El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin y el nombramiento de los
congresista Acua es el nico jueces y fiscales, salvo cuando stos provengan de eleccin popular.
El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgnica.
que describe la funcin de de-
Artculo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
fensa jurdica del Estado que 1. Nombrar, previo concurso pblico de mritos y evaluacin personal, a los jueces y fiscales de todos los
tendra la Procuradura General niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del nmero legal de sus
miembros.
a travs de sus procuradores. 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete aos. Los no ratificados no pueden rein
gresar al Poder Judicial ni al Ministerio Pblico. El proceso de ratificacin es independiente de las medi-
De otro lado, debe indicarse que das disciplinarias.
todos estos proyectos coinciden 3. Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de
la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las
en que la ley orgnica corres- instancias. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
pondiente sera la que desarrolle 4. Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita.

52
SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO

adecuado sera muy peligroso para manifiesta en la posibilidad de do-


los intereses del Estado, pues los tarles de la informacin oportuna
resultados de todos los procesos en La existencia de que requieren, as como del apoyo
los que el Estado es parte correran
cuestionamientos a logstico necesario para la defensa.
dos procuraduras no
un grave peligro, ya que la estruc- debera importar la
tura y sistema de defensa se estara Esta posibilidad no estara presen-
existencia de la errada te de optarse por la creacin de una
modificando sustancialmente. No se idea de modicar todo
trata solo de un cambio superficial, Procuradura General, ya que la de-
el funcionamiento fensa estara a cargo de un organis-
sino de una modificacin de es- de las diversas
tructura que, por lo dems, no tie- mo ajeno a la estructura del sector
procuraduras que interesado, crendose, como ya di-
ne hasta la fecha ningn lineamien- existen en el pas.
to ni estudio preparado sobre cmo jimos, una centralizacin innecesa-
ser llevada a cabo. ria y perjudicial para los intereses
del Estado en su conjunto.
Tngase en cuenta, adems, que de la actualidad con las limitaciones
optarse por la creacin de una Pro- propias que siempre pueden ser su- En sexto lugar se tiene otro punto
curadura General se estara regre- peradas es mucho ms rpida de- de vital importancia, y es que nos
sando al ya superado sistema ante- bido a que, precisamente, las enti- podemos preguntar qu pasar en
rior en el que las procuraduras se dades tienen comunicacin y trato los casos en donde estemos fren-
encontraban concentradas en una directo con sus procuradores. te a un proceso en donde las partes
Procuradura General y los titulares sean dos o ms entidades pblicas
As, la procuradura de determina- (Estado contra Estado). Acaso no
de los sectores no tenan acceso a
da entidad en, por ejemplo, Iquitos se podra hablar all de serios cues-
la informacin concerniente sobre
no tiene nada que reportar a algn tionamientos en torno a la existen-
el desarrollo del proceso de su enti-
organismo de Lima, sino que ms cia de un solo rgano que defiende
dad y, menos an, algn control so-
bien tiene una comunicacin flui- a las partes enfrentadas en el pro-
bre la actuacin de la defensa de los
da y directa con la propia entidad, ceso? Es evidente que s, pero los
intereses de su propia entidad.
pues depende de ella y no de un or- proyectos de ley nada dicen sobre
Eso es algo que no debera volver ganismo autnomo y concentrado. el particular.
a ocurrir, pues desde que cada pro-
Este tema de eficiencia en trminos Este hecho, por lo dems, trae-
curadura se adscribi a la entidad
de tiempo est aparejado al de la es- ra muchos ms cuestionamien-
a la cual defiende se ha generado la
pecialidad, pues son las propias en- tos que los realizados en torno a la
especializacin de los procuradores
tidades las que requieren un perfil imparcialidad y buen actuar de las
en las materias inherentes a dichas
especfico al momento de contratar procuraduras.
entidades, y este es el siguiente ar-
a sus procuradores. La experien-
gumento que queremos desarrollar. En sptimo lugar, se debe analizar
cia en temas determinados resulta
As, en cuarto lugar, debe tenerse muy importante y no sera una bue- el tema del nombramiento de los
en cuenta que la diversidad de ma- na opcin romper todo este esque- procuradores.
terias sobre las que recae la defensa ma que, como ya dijimos, puede ser En el actual sistema, la designacin
jurdica del Estado importa la nece- mejorado. de estos est a cargo del Conse-
sidad de potenciar el grado y nivel jo de Defensa Jurdica del Estado,
Por lo dems, es obvio que como
de especializacin de los procura- que es un organismo que depende
parte de la estructura orgnica de
dores. No es lo mismo tener a un del Ministerio de Justicia. Sin em-
la entidad a la que defienden, los
procurador que defienda los inte- bargo, ello ocurre a propuesta del
procuradores en la actualidad estn
reses del Estado en materia de sa- titular de la entidad que defende-
identificados con los intereses y li-
lud, que uno que lo haga en temas r en el futuro quien sea nombrado
neamientos de los intereses de sus
energticos. procurador.
defendidos.
Este hecho trae como consecuencia Este sistema es el adecuado, pues
En quinto lugar, quienes plantean
evidente el que cada entidad debe quin mejor que la propia entidad
estas modificaciones deberan or
encontrar en sus procuradores a per- para proponer a su procurador, es
tambin a los directos interesados
sonas con las que se encuentre per- decir, quin mejor que el patro-
en el tema, es decir, a los titulares
manentemente vinculada. Imagine- cinado para elegir a su abogado
de las entidades.
mos cun ineficiente sera el que patrocinador.
se tenga una procuradura general En efecto, los titulares de los sec-
que al ver llegar un documento ten- tores involucrados en los proce- Aqu debe ponerse nfasis en el
ga, a su vez, que remitir comunica- sos legales son los principales in- hecho de que esta forma de desig-
ciones a la entidad especfica para teresados en conocer el desarrollo nacin es la adecuada, toda vez
que esta le remita documentacin de los mismos y, en la actualidad, que el procurador no solo defien-
a travs de una nueva comunica- les es fcil estar al tanto de las ne- de los intereses del Estado perua-
cin, y cada vez que ello sea nece- cesidades que tienen sus procura- no, sino tambin los actos de ges-
sario se tenga que llevar a cabo esta dores dada la directa comunica- tin originados como consecuencia
cadena de comunicaciones que en cin que poseen con ellos. Esto se de las polticas desarrolladas por la

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 53


SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO

administracin, por lo que resulta serie de evaluaciones que respal-


necesario e imprescindible que los den el criterio de meritocracia que
titulares de cada entidad tengan la La creacin de una debe existir dentro del aparato es-
posibilidad de elegir al abogado de
Procuradura General tatal. Empero, ello no ocurre con
traer consigo la
su confianza para que ejerza el car- centralizacin de la los funcionarios designados, quie-
go de procurador. defensa jurdica del nes ejercen cargos de confianza y
Estado quebrar la pueden ser removidos en cualquier
Un punto aparte merece el anli- momento.
sis de la naturaleza de las funciones uida y necesaria
que realizan, tanto la Procuradura relacin que En ese sentido, es contradictorio
Pblica Anticorrupcin, como la actualmente existe lo sealado por esta nueva norma
Procuradura Pblica de Lavado de entre la entidad (la Resolucin Ministerial N 291-
defendida y su 2016-JUS), pues establece como
Activos.
procurador defensor. requisito someter a evaluacin a
En estos casos especficos, s cree- quien quiera acceder al cargo de
mos que el rol que desempean am- procurador pblico. Ello tambin
bas procuraduras es distinto del contradice lo establecido por el De-
que realizan las dems. creto Legislativo N 1068, en vez
Y ello es as debido a la naturaleza de complementarlo.
norma, pues, como se sabe, en vir-
de las acciones sobre las que recaen tud de la delegacin de facultades Por otro lado, resulta importante
las labores de ambos rganos. otorgadas por el Congreso de la Re- mencionar que los criterios de se-
pblica al Poder Ejecutivo es pro- leccin sealados en la Resolucin
As, en este caso, s podra ser ade-
bable que el Decreto Legislativo Ministerial N 291-2016-JUS son
cuada la creacin de una procura-
N 1068 sea modificado (incluso generales, es decir, no contemplan
dura general que englobe las tareas
derogado, a entender de algunos), estndares de diferenciacin en-
de estas dos procuraduras y que se
con el objetivo de reestructurar tre las cualidades y las condiciones
establezca un mecanismo y rgi-
todo el Sistema de Defensa Jurdi- que debe tener cada procurador, de
men especial para el desarrollo de
ca del Estado. acuerdo al sector que va a repre-
sus actividades.
sentar, y ello, como lo hemos ve-
Si eso fuera as, cabe preguntarse nido sosteniendo, resulta muy pe-
Es evidente que la naturaleza de sus
cul era la necesidad de emitir una ligroso, pues de lo que se trata es
actividades en nada se asemeja al
norma como la que se ha publicado de tener procuradores especializa-
de las procuraduras sectoriales, re-
el 9 de octubre, por la que se aprue- dos que puedan defender al Esta-
gionales o municipales. Los objeti-
ban lineamientos complementarios do de manera ptima, con los nive-
vos o intereses son, pues, distintos.
a otra norma que pronto se va a mo- les de formacin adecuados y con
dificar (o, incluso, derogar)? una experiencia que los haga mere-
III. SOBRE EL CONTENIDO
De otra parte, y ya analizando el cedores de ser quienes van a defen-
DE LA RESOLUCIN
contenido de esta nueva resolucin der a un sector especfico del apa-
MINISTERIAL N 291-
2016-JUS, A TRAVS DE ministerial, se puede apreciar que rato estatal.
LA CUAL SE APRUEBAN se otorga un rol ms protagnico Otro tema que merece reflexin se
LOS LINEAMIENTOS al Consejo de Defensa Jurdica del encuentra en el anexo I de la reso-
PARA LA DESIGNACIN Estado en torno a la designacin de lucin ministerial bajo anlisis, en
DE PROCURADORES los procuradores pblicos secto- donde se mencionan los factores de
PBLICOS riales, y se deja de lado la necesa- evaluacin curricular y se otorga
ria intervencin del titular de cada el mismo puntaje a quienes hayan
Con fecha 9 de octubre de 2016 se ministerio, ya que los procurado- ejercido la magistratura, el cargo de
public en el diario oficial El Pe- res pblicos, por la naturaleza del procurador pblico y al abogado li-
ruano la Resolucin Ministerial cargo que ejercen, son funciona- tigante. As, cabe preguntarse, por
N 291-2016-JUS, a travs de la rios de confianza. Siguiendo la l- qu no se valora de mejor manera
cual se aprueban los Lineamientos nea que hemos trazado en el acpite la experiencia en el cargo de pro-
para la designacin de Procurado- II de este artculo, creemos que re- curador y se le asimila a las otras
res Pblicos y Procuradores Pbli- sulta absolutamente necesario que ocupaciones? Sin duda, son tareas
cos Adjuntos del Poder Ejecutivo, cada ministerio participe activa- que tienen distinta naturaleza y un
y que complementa las disposicio- mente en la designacin de su pro- manejo diverso en torno al diseo
nes contempladas en el Decreto Le- pio procurador. de estrategias, manejo de recursos
gislativo N 1068 (norma que an Tngase en cuenta, adems, que y personal, entre otros, que hacen
regula el Sistema de Defensa Ju- dentro de la administracin pbli- del cargo de procurador uno distin-
rdica del Estado) y su Reglamen- ca existen funcionarios nombrados to al de un magistrado o abogado li-
to, aprobado por Decreto Supremo y funcionarios designados. Los pri- tigante. En ese sentido, creo que se
N 017-2008-JUS. meros responden a un criterio de hizo mal en otorgar el mismo tra-
Sin embargo, llama la atencin la permanencia en la carrera pblica, to a quien no ha tenido experiencia
entrada en vigencia de esta nueva debiendo para ello atravesar una ejerciendo el cargo de procurador.

54
SISTEMA DE DEFENSA JURDICA DEL ESTADO

Con todo, lo ms delicado que trae - La independencia e imparciali- funciona, aunque es evidente
consigo esta norma es el hecho de dad de una procuradura no de- que el mismo podra mejorar y
que se otorga un rol ms protagni- pende de la existencia de un r- verse potenciado.
co al Consejo de Defensa Jurdica gano que rena y organice a
del Estado, dejando de lado la par- todas las procuraduras. De lo - La Resolucin Ministerial N 291-
ticipacin en dicha eleccin del di- que se trata es de crear mecanis- 2016-JUS trae consigo impor-
recto interesado, a saber: del sec- mos que tiendan a verificar si es tantes cambios que, en rea-
tor al que justamente defender el que los procuradores realmente lidad, no van a complemen-
procurador. estn cumpliendo con su trabajo tar el Decreto Legislativo
sin interferencias de tipo alguno. N 1068 (norma que regula el
Sistema de Defensa Jurdica del
IV. CONCLUSIONES - La creacin de una Procuradu- Estado), sino ms bien ha crea-
ra General no es recomendable do situaciones que van en con-
Luego del anlisis realizado, he para la defensa jurdica del Es- tra de lo que en la actualidad
podido arribar a las siguientes tado, pues se estara dando ori- ocurre con el nombramiento de
conclusiones: gen a una centralizacin de fun- procuradores.
ciones que no sera eficiente
- Nada dicen los proyectos de ley para la defensa de los intereses Sin duda, resulta importante forta-
en torno a los recursos que ne- de cada entidad. lecer el Sistema de Defensa Jurdi-
cesitara la creacin de una Pro- ca del Estado a travs de la dacin
curadura General de la Rep- - Nadie mejor que la propia enti-
de normas que tengan como objeto
blica para funcionar de manera dad para proponer a su defensor,
ello, empero se debe tener en cuen-
adecuada. Los recursos en el es- sobre la base de sus necesida-
ta lo que en la actualidad funciona
cenario actual s existen y lo que des, requerimientos y exigiendo
y potenciar lo que ya existe, anali-
se debera potenciar sera la es- la experiencia que impone la es-
zando y ponderando las circunstan-
pecializacin de dichas procura- pecialidad de cada sector.
cias, sobre la base de un viejo ada-
duras en casos como el arbitra- - El actual esquema que rige la gio que reza que no todo lo nuevo
je, por ejemplo. defensa jurdica del Estado importar siempre una mejora.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 55


Procedimientos Administrativos
de la Administracin Pblica

REENFOCANDO LA ACCIN CONTENCIOSA


ADMINISTRATIVA EN EL PER
Pedro PATRN BEDOYA
Abogado por la Universidad Nacional Mayor RESUMEN
de San Marcos. Posgrado en Administracin
Pblica, en la especialidad de Administracin
de Personal, en la Escuela Nacional de Admi-
nistracin Pblica de Caracas, Venezuela.
P ara los autores, el proceso contencioso administrativo no es solo un
mecanismo de solucin de conflictos, sino que tambin debera ser un
sistema de proteccin y defensa de los ciudadanos frente a los poderes p-
Roco ROMERO CUSTODIO
blicos que tienen a su favor la inmensa ventaja del privilegio de decisin
Abogada por la Universidad Inca Garcilaso de ejecutoria.
la Vega. Especialista en Gestin Pblica por la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Sin perjuicio de ello, y de manera excepcional, se propone una reforma
constitucional que establezca la posibilidad de crear un recurso extraor-
dinario para que los tribunales o consejos, resuelvan en ltima instancia,
I. INTRODUCCIN con autoridad de cosa juzgada, si se ha configurado una causal de nulidad
en un acto administrativo, sin tener que recurrir luego a la presentacin de
El presente artculo propone la una demanda judicial por ello.
creacin de un recurso extraordi-
nario para que algunos tribuna-
les o consejos, que se rigen por le-
yes especiales, resuelvan en ltima
instancia si se ha configurado una y de los administrados afectados decisin ejecutoria, toda vez que
causal de nulidad en un acto admi- en sus derechos por el obrar pbli- la administracin pblica de cual-
nistrativo, recurriendo a la plurali- co, es decir, el contencioso admi- quier pas conoce, tramita y resuel-
dad de salas que conformen, con la nistrativo importa la solucin ju- ve de modo primario los reclamos
finalidad de brindar la posibilidad a dicial al conflicto jurdico que crea de los particulares, a nivel nacional,
dicho tribunal o consejo de revisar el acto de la autoridad administra- regional y local en relacin directa
decisiones y subsanar errores, evi- tiva que vulnera derechos subjeti- con los actos y/o servicios que brin-
tando litigios en el Poder Judicial vos o agravia intereses legtimos da como entidad, entre sus varia-
y reforzando la presuncin de le- de algn particular o de otra auto- das actividades, con una tendencia
gitimidad de los actos administra- ridad administrativa, por haber in- a necesitar controles que demues-
tivos, as como brindar una mayor fringido aquellas, de algn modo, tren eficacia, con posterioridad a
celeridad para la resolucin de este la norma legal que regla su activi- tales actividades.
tipo de conflictos, en salvaguarda dad y a la vez protege tales dere-
de los legtimos derechos e intere- chos o intereses. Si bien la administracin pbli-
ses de los administrados y el forta- ca tiene tambin atributos de au-
lecimiento del sistema democrti- De otro lado, el artculo 148 de tocontrol (Contralora, Defenso-
co en un Estado constitucional de nuestra Carta Poltica de 1993 es- ra del Pueblo, Ministerio Pblico,
derecho. tablece que las resoluciones ad- Congreso de la Repblica, etc.), re-
ministrativas que causan estado quiere que por sus actos que causan
son susceptibles de impugnacin estado deba ser juzgada por orga-
II. LA ACCIN CONTENCIOSA mediante la accin contencioso nismos distintos a la propia admi-
ADMINISTRATIVA EN EL administrativa. nistracin, es decir, entre otros, a
PER travs del Poder Judicial.
El proceso contencioso administra-
El tratadista argentino, experto en tivo no es solo, en principio, un me- Pero qu sucede si estos organis-
Derecho Administrativo, Roberto canismo de solucin de conflictos, mos distintos a la propia adminis-
Jos Dromi refiere que en una de- sino debera ser un sistema de pro- tracin no logran atender de ma-
finicin moderna, la accin conten- teccin y defensa de los ciudadanos nera eficiente, eficaz y, sobre todo,
ciosa administrativa es un medio frente a los poderes pblicos: fren- oportuna todos los requerimien-
para dar satisfaccin jurdica a las te a unos poderes extremadamen- tos ciudadanos de dar mayor pro-
pretensiones de la Administracin te fuertes, que tienen a su favor la teccin a sus derechos. Es de co-
inmensa ventaja del privilegio de nocimiento pblico la sobrecarga

56
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

procesal en juzgados y salas con- administrativos en los casos a


tenciosas administrativas de nues- que se refieren los artculos 202
tro pas, as como las altas tasas El artculo 148 de la y 203 de la ley.
en va contenciosa administrativa Constitucin establece
existentes a la fecha o que los ti- que las resoluciones e) Los actos administrativos de
tulares de dichas salas y juzgados administrativas los tribunales o consejos ad-
no siempre cuentan con la especia- que causan estado ministrativos regidos por leyes
lidad en Derecho Administrativo son susceptibles de especiales.
para resolver. impugnacin mediante
la accin contencioso Para esta situacin en particular, es
De otro lado, los actos adminis- administrativa. decir, la obligatoriedad de recurrir
trativos de los tribunales o conse- a demandar la nulidad de un acto
jos administrativos regidos por le- administrativo va proceso judi-
yes especiales, segn lo establecido cial, somos de la humilde opinin,
en el artculo 218.2 de la Ley de fundamentndonos en la econo-
Procedimiento Administrativo Ge- administrativa para ejercer oficio- ma procesal y una mayor celeridad
neral, Ley N 27444 (en adelante, samente su potestad nulificante, para la resolucin de este tipo de
LPAG), son actos que agotan la va solo queda demandar la inefica- conflictos, que podra desarrollarse
administrativa. Asimismo, las reso- cia de su propio acto va el proceso en nuestra sociedad a modo experi-
luciones emitidas por dichos rga- contencioso administrativo. mental, con la reforma constitucio-
nos generan precedente administra- nal respectiva, para casos especfi-
tivo y de acuerdo a la modificacin Por otra parte, el artculo 218.1 de- cos debidamente sealados en una
realizada al artculo 202 de la pre- termina que los actos administrati- ley que as lo determine, la crea-
citada ley, los tribunales adminis- vos que agotan la va administrati- cin de un recurso extraordinario
trativos que son competentes para va podrn ser impugnados ante el para que los tribunales o consejos
resolver controversias en ltima Poder Judicial mediante el proceso resuelvan en ltima instancia si se
instancia administrativa pueden de- contencioso administrativo a que se ha configurado una causal de nuli-
clarar la nulidad de oficio de sus refiere el artculo 148 de la Consti- dad en un acto administrativo pro-
resoluciones, por el propio tribu- tucin Poltica del Estado. veniente de ellos, recurriendo en
nal con el acuerdo unnime de sus va extraordinaria a la pluralidad de
miembros. El artculo 218.2 precepta salas que conforman un consejo o
que son actos que agotan la va un tribunal, de ser el caso, cuya re-
En efecto, el artculo 202.5 de la administrativa: soluciones tendran la autoridad de
LPAG establece literalmente que: cosa juzgada no siendo necesaria la
a) El acto respecto del cual no pro- impugnacin en el Poder Judicial.
Los actos administrativos emiti- ceda legalmente impugnacin
dos por consejos o tribunales regi- ante una autoridad u rgano je- En ese sentido, una sala distinta
dos por leyes especiales, competen- rrquicamente superior en la del tribunal o consejo que emiti
tes para resolver controversias en va administrativa, o cuando se el acto administrativo impugnado
ltima instancia administrativa, solo produzca silencio administrati- podr resolver con calidad de cosa
pueden ser objeto de declaracin de vo negativo, salvo que el intere-
nulidad de oficio en sede adminis-
juzgada el recurso de nulidad en va
sado opte por interponer recur- administrativa sin tener que recurrir
trativa por el propio consejo o tribu-
nal con el acuerdo unnime de sus
so de reconsideracin, en cuyo al Poder Judicial, dando as la po-
miembros. Esta atribucin solo podr caso la resolucin que se expida sibilidad a dicho tribunal o conse-
ejercerse dentro del plazo de un ao o el silencio administrativo pro- jo de revisar decisiones y subsanar
contado desde la fecha en que el acto ducido con motivo de dicho re- errores, evitando litigios judiciales
es notificado al interesado. Tambin curso impugnativo agota la va interminables que causan indefen-
procede que el titular de la entidad administrativa. sin y generan perjuicios hasta eco-
demande su nulidad en la va de
proceso contencioso administrati- b) El acto expedido o el silencio nmicos al administrado y refor-
vo, siempre que la demanda se in- administrativo producido con zando la presuncin de legitimidad
terponga dentro de los tres aos si- motivo de la interposicin de un de los actos administrativos.
guientes de notificada la resolucin recurso de apelacin en aque-
emitida por el consejo o tribunal Para culminar con la propuesta
llos casos en que se impugne mencionada en lneas anteriores,
(el resaltado es nuestro).
el acto de una autoridad u r- cabe mencionar que si bien algunos
Para ser especficos, en la legis- gano sometido a subordinacin organismos representaran la lti-
lacin patria la figura del proceso jerrquica. ma instancia en asuntos adminis-
contencioso administrativo de le- c) El acto expedido o el silencio trativos, dicho criterio solo puede
sividad ha sido introducida como administrativo producido con considerarse como vlido en tan-
consecuencia de la vigencia de motivo de la interposicin de un to y en cuanto se trate de funciones
la Constitucin de 1993 y de la recurso de revisin, nicamen- ejercidas en forma debida o, lo que
LPAG, la que, especficamente, re- te en los casos a que se refiere el es lo mismo, compatibles con el
coge al citado mecanismo procesal artculo 210 de la ley. cuadro de valores materiales reco-
en los numerales 4 y 5 de su artcu- nocidos por la misma Constitucin.
lo 202, al establecer que prescrito el d) El acto que declara de oficio Como es evidente, si dichas fun-
plazo con el que cuenta la autoridad la nulidad o revoca otros actos ciones se ejercen de una forma que

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 57


PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

resulte intolerable para la vigen- puede ejercer ese mismo dere-


cia de los derechos fundamentales cho constitucional.
o quebrante los principios esencia- El proceso contencioso
les que informan el ordenamiento administrativo no es - Sin perjuicio de lo expuesto,
constitucional, no solo resulta le- solo un mecanismo de y de manera excepcional, se
gtimo, sino plenamente necesario solucin de conictos, propone una reforma consti-
el control constitucional, especial- sino que debera tucional que establezca la po-
mente cuando este resulta viable en ser un sistema de sibilidad de crear un recur-
mecanismos como la accin con- proteccin y defensa so extraordinario para que los
tencioso administrativa a la que es- de los ciudadanos Tribunales o Consejos resuel-
taramos dndole un carcter ex- frente a los poderes van en ltima instancia, con au-
cepcional y, por tanto, reservndole pblicos. toridad de cosa juzgada, si se
la importancia que su inspiracin ha configurado una causal de
doctrinaria exige. nulidad en un acto administra-
tivo, recurriendo a la plurali-
oficiosamente su potestad nu- dad de salas que conforman un
III. CONCLUSIONES lificante, solo queda deman- consejo o un tribunal de ser el
dar la ineficacia de su propio caso, sin tener que recurrir lue-
- La Ley N 27444, Ley del acto va el proceso contencioso go a la presentacin de una de-
Procedimiento Administrativo administrativo. manda judicial por ello.
General, especficamente, es-
tablece que prescrito el pla- - Asimismo, el administrado, ago- - Esta reforma constitucional po-
zo con el que cuenta la autori- tada la va administrativa en dra ser factible en esta coyuntu-
dad administrativa para ejercer los tribunales administrativos, ra de cambio de Gobierno.

58
Procedimientos Administrativos
de la Administracin Pblica

LA DESVIACIN DEL PODER EN EL EJERCICIO


DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Juan Pablo MACASSI ZAVALA


Abogado por la Pontificia Universidad Cat- RESUMEN
lica del Per. Miembro del Consejo de Egre-

L
sados del Crculo de Derecho Administrativo
- CDA. Asociado a Osterling Abogados. a administracin pblica, en el despliegue de su actuacin administra-
tiva, cuenta con determinadas potestades que le son atribuidas por el
ordenamiento jurdico para la consecucin de ciertos fines que en conjunto
I. INTRODUCCIN estn orientados a satisfacer el inters pblico. En las siguientes lneas
el autor desarrolla la incidencia del principio de legalidad en el ejercicio
La estructura orgnica y las actua- de las potestades administrativas, los alcances del vicio de desviacin del
ciones de los Estados de tradicin poder en que puede incurrir la administracin pblica y las herramientas
occidental estn diseadas en fun- jurdicas que nos brinda la Ley del Procedimiento Administrativo General
cin a garantizar el respeto y efica-
contra dicho vicio.
cia de los derechos fundamentales
de sus ciudadanos. Sin embargo,
ello es un fenmeno relativamen-
te reciente que devino como fru-
to de cambios ideolgicos y revo-
luciones acaecidas sobre la base de sin orientarlas a satisfacer el in- II. LAS POTESTADES
necesidades sociales y econmicas ters pblico para lo cual fueron ADMINISTRATIVAS. EL
que impulsaron el abandono de los conferidas, sino desviando el po- PRINCIPIO DE LEGALIDAD
regmenes absolutistas imperantes. der pblico hacia la obtencin de Y LA DISCRECIONALIDAD
As, con el surgimiento del Esta- beneficios e intereses particulares, ADMINISTRATIVA
do de derecho y el reconocimiento todo bajo el cobijo de una justifica-
de los derechos fundamentales se cin meramente formalista ampa-
gestaron distintos principios y re- La administracin pblica en el
rada en las competencias legalmen-
glas transversales al Derecho que despliegue de su actuacin admi-
te otorgadas.
modificaron la concepcin del uso nistrativa cuenta con determina-
del poder conferido a las autorida- En las siguientes lneas desarrolla- das potestades que le son atribuidas
des pblicas. remos la incidencia del principio por el ordenamiento jurdico para
de legalidad en el ejercicio de las la consecucin de ciertos fines, que
En esa lnea, desde el Derecho Ad- potestades administrativas, los al- en conjunto estn orientados a sa-
ministrativo se erigi el principio cances del vicio de desviacin del tisfacer el inters pblico(1).A modo
de legalidad para someter, en tan- poder en que puede incurrir la ad- de ejemplo, la administracin cuen-
to fuente y lmite, la actuacin de la ministracin pblica y las herra- ta con una potestad sancionadora,
administracin pblica al ordena- mientas jurdicas que nos brinda expropiatoria, registradora, entre
miento jurdico, pudiendo ejercer la Ley del Procedimiento Admi- otras, que enmarcan la realizacin
esta solo aquellas potestades que nistrativo General - Ley N 27444 de la funcin administrativa y es-
le hayan sido conferidas median- (en adelante, la LPAG) contra di- tn distribuidas entre las distintas
te una norma jurdica. Sin embar- cho vicio. entidades que la conforman. Sin
go, en determinadas ocasiones, el
solo concebir este principio de ma-
nera aislada y estricta ha llevado a
que, en la prctica, se puedan ejer-
cer las potestades administrativas (1) Tambin denominado en doctrina como inters general.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 59


PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

embargo, el ejercicio de estas po- vicio de desviacin de poder que


testades necesita de una fuente en consiste en el ejercicio de las po-
el Derecho segn lo cual, en pala- Desde el Derecho testades para fines distintos a los
bras de Eduardo Garca de Ente- Administrativo se erigi fijados por el ordenamiento jurdi-
rra, [t]oda accin administrativa el principio de legalidad co. En presencia de tales potestades
se nos presenta como ejercicio de para someter, en ajenas a alcanzar el inters pbli-
un poder atribuido previamente por tanto fuente y lmite, co podr decirse que la administra-
la ley y por ella delimitado y cons- la actuacin de la cin ha incurrido en una desviacin
truido. Sin una atribucin legal pre- administracin pblica de poder(5).
via de potestades la administracin al ordenamiento
no puede actuar simplemente(2). jurdico. Bajo este pensamiento, autores de
As, en su relacin con los admi- amplio reconocimiento en el Dere-
nistrados estas potestades deben cho Administrativo como Hauriou
entenderse como el poder con el han advertido que existe gran di-
que cuenta la administracin p- ferencia entre la desviacin de po-
blica para incidir en la esfera jur- der y la violacin del principio de
dica de los administrados (creando, los lmites de la potestad atribuida, legalidad. Para el mencionado au-
extinguiendo, modificando o regu- manteniendo la debida proporcin tor, la desviacin del poder es la ac-
lando situaciones jurdicas), dentro entre los medios a emplear y los fi- tuacin de la administracin, la que
del respeto al marco normativo que nes pblicos que deba tutelar, a fin dentro de sus competencias, y si-
las concede. de que respondan a lo estrictamente guiendo las formas prescritas por
necesario para la satisfaccin de su la ley (sin violarla expresamente),
En nuestro ordenamiento jurdi- cometido. Es as que, conjuntamen- usa su poder (en el marco de sus
co, este respeto de la administra- te con los lmites de la legalidad, potestades administrativas) para
cin jurdica a las normas jurdi- la razonabilidad brinda un estndar otros fines o motivos diferentes a
cas se encuentra reconocido en el en cuanto a cmo debe aplicarse la los conferidos(6).
principio de legalidad, cuya redac- discrecionalidad, incluyendo la co-
cin prevista en el numeral 1.1 del rrelacin lgica que deber seguir Este tipo de actuaciones no son aje-
artculo IV del Ttulo Preliminar de la actuacin de la administracin nas a la idiosincrasia de las enti-
la LPAG expresa lo siguiente: 1.1. pblica y la proporcionalidad fren- dades de nuestra administracin
Principio de legalidad.- Las auto- te a la situacin jurdica del admi- pblica, lo cual podemos eviden-
ridades administrativas deben ac- nistrado, con el fin de impedir ac- ciar a travs del siguiente pronun-
tuar con respeto a la Constitucin, tuaciones arbitrarias. ciamiento del Instituto Nacional de
la ley y al derecho, dentro de las fa- Defensa de la Competencia y de la
cultades que le estn atribuidas y de Proteccin de la Propiedad Intelec-
acuerdo con los fines para los que III. EL VICIO DE DESVIACIN tual - INDECOPI, en la Resolucin
les fueron conferidas. DEL PODER EN
N 0774-2012/SC2-INDECOPI,
EL EJERCICIO DE
en donde nos da un ejemplo de lo
En consideracin de este principio, LAS POTESTADES
que significa una desviacin de po-
la atribucin de potestades admi- ADMINISTRATIVAS
der, afirmando respecto al numeral
nistrativas a la administracin p- 187.2 del artculo 187 de la LPAG,
blica plantea la existencia de ac- La discrecionalidad puede dejar un lo siguiente:
tos reglados y actos discrecionales. espacio de eleccin sobre el cual
En relacin a los primeros, la admi- la administracin abuse de sus po- El principio de congruencia im-
nistracin solo debe aplicar la nor- testades, orientndose a alcanzar plica que la decisin de la admi-
ma directamente sin un margen de un fin particular, pero sin llegar a nistracin comprenda todas las
eleccin en cuanto al alcance ni la atentar contra la literalidad de las pretensiones y fundamentos pro-
forma; en cambio, para los actos normas jurdicas que las atribuye- puestos por los interesados duran-
discrecionales, la administracin ron. En dichos casos se presenta un te el procedimiento, de tal modo
tiene un margen de decisin para
definir segn el caso en concreto,
el ejercicio de sus potestades, a lo
que llamamos como discrecionali- (2) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo. 12
dad administrativa(3). edicin. Palestra, Lima, 2006, p. 478.
(3) Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la STC Exp. N 000090-2004-AA, lo siguiente: La
Ahora bien, la discrecionalidad con actividad estatal se rige por el principio de legalidad, el cual admite la existencia de los actos reglados y los
actos no reglados o discrecionales. Respecto a los actos no reglados o discrecionales, los entes administra-
que cuenta la administracin pbli- tivos gozan de libertad para decidir sobre un asunto concreto dado que la ley, en sentido lato, no determi-
ca encuentra como lmite a los mr- na lo que deben hacer o, en su defecto, cmo deben hacerlo. En puridad, se trata de una herramienta jurdi-
ca destinada a que el ente administrativo pueda realizar una gestin concordante con las necesidades de cada
genes que haya fijado previamen- momento.
te la normativa, ello en virtud del (4) 1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptar-
principio de legalidad. Asimismo, se dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a em-
debemos mencionar al principio de plear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satis-
faccin de su cometido.
razonabilidad(4), reconocido tam- (5) CHINCHILLA MARN, Carmen. La desviacin de poder. 2 edicin. Civitas, Madrid, 1999. Segunda reim-
bin en la LPAG, segn el cual las presin 2004, p. 59.
decisiones de la autoridad adminis- (6) HAURIOU, Maurice. Prcis De Droit Administratif Et De Droit Public: A Lusage Des tudiants En Li-
cence (2e Et 3e Annes) Et En Doctorat Es-Sciencespolitiques. Lib.de la Soc. du R. Sirey, Paris, 1914, pp.
trativa deben adoptarse dentro de 455-457.

60
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

que con la resolucin se emita n- administracin pblica solo cuen-


tegramente opinin sobre la pe- ta con aquellas potestades que les
ticin concreta y sobre los argu- La administracin hayan sido atribuidas. No obstan-
mentos expuestos. No obstante pblica cuenta te, la LPAG tambin seala que,
ello, debe considerarse adems con determinadas conforme a este principio, (...) [l]
que afectara el derecho de de- potestades que le as autoridades administrativas de-
fensa del administrado y encubri- son atribuidas por el ben actuar (...) dentro de las fa-
ra una desviacin del poder, el ordenamiento jurdico cultades que le estn atribuidas y
permitir al funcionario decidir so- para la consecucin de acuerdo con los fines para los
bre aspectos no planteados en el de ciertos nes, que que les fueron conferidas (nfa-
expediente y consiguientemente, en conjunto estn sis nuestro).
sobre los cuales no han demos- orientados a satisfacer
trado su parecer los interesados el inters pblico. A partir de este fragmento se
(nfasis nuestro). desprende el elemento teleol-
Al respecto, la desviacin del po- gico del principio de legalidad,
der aparece como un smil al que en palabras de Morn Urbi-
fraude a la ley, en tanto que for- na precisa que la actuacin admi-
malmente se cumple con los par- IV. LA LEY DEL nistrativa debe ser una actividad
metros de la norma, pero se elude PROCEDIMIENTO funcional(10). En consecuencia, la
el mandato y contenido fundamen- ADMINISTRATIVO violacin de este principio por
tales de esta(7). Asimismo, cuenta GENERAL ANTE LAS parte de la administracin pbli-
con elementos similares a la figura ACTUACIONES VICIADAS ca puede darse tambin a travs
del abuso de derecho en la medi- POR DESVIACIN DE del ejercicio de las potestades ad-
da que, fundamentndose la actua- PODER ministrativas que estn viciadas
cin en un sentido literal y estricto de desviacin del poder conferido.
de la norma que la atribuye, encu- Teniendo en cuenta lo anterior,
bre una participacin arbitraria (no Nuestro ordenamiento jurdico pre- ahora nos abocaremos a las figu-
razonable) y lesiva para el inters v en un solo texto legal, la LPAG, ras que la LPAG ha previsto contra
pblico y de los administrados. las normas bsicas que debe regir la las actuaciones viciadas de desvia-
Por consiguiente, y sin reducirse a actuacin de la administracin p- cin del poder. As, por un lado, en
las figuras antes sealadas, la des- blica en su relacin con los admi- cuanto al acto administrativo (me-
viacin (abuso) de poder se pre- nistrados. Es as que ha explicita- dio por excelencia para el ejerci-
sentar cuando al momento en que do una serie de principios y reglas cio del poder administrativo), lo
la administracin ejerza sus potes- propios del derecho administrativo correspondiente sera su declara-
tades, aun cumpliendo con los re- a fin de que se dote de seguridad ju- cin de nulidad.
quisitos formales que establece la rdica al ejercicio de las potestades
norma jurdica que las atribuyen, de la administracin pblica, pero No obstante, para definir ello, pri-
abusa de su potestad encaminan- garantizando la eficacia de los de- mero debe tenerse en cuenta los
do su actuacin a un fin distinto al rechos de los administrados fren- requisitos de validez del acto ad-
previsto por estas. te a sta. En ese sentido, y pese a ministrativo que, segn la LPAG,
que sectorialmente existan normas son i) la competencia del rga-
As, conviene resaltar, en palabras no que lo emite; ii) objeto; iii) fi-
de Carmen Chinchilla, que para la que precisen disposiciones especia-
les para las distintas entidades ad- nalidad pblica; iv) motivacin; y
configuracin de un vicio de des- v) procedimiento regular. Al res-
viacin de poder basta que el fin ministrativas, la LPAG es la nor-
ma transversal a cada una de estas, pecto, resalta que el requisito re-
perseguido por la administracin lacionado al vicio de desviacin
sea distinto al establecido por la por lo que es el principal referente a
considerar para los casos en que se de poder es el de finalidad pbli-
norma, no requiriendo que sean ca, puesto que este precisa que no
contrarios o ilegales (8). Del mis- evidencie el ejercicio de potestades
administrativas viciadas de desvia- puede habilitarse a la autoridad
mo pensamiento es Garca de En- a perseguir mediante el acto ad-
terra al afirmar que los actos dis- cin del poder.
ministrativo, aun encubiertamen-
crecionales que se han desviado de Hasta ahora hemos desarrollado al te, alguna finalidad personal de la
su fin, en vista de lo cual se dot principio de legalidad en su ver- propia entidad a favor de un ter-
el poder, incurren en un vicio que tiente de respeto al ordenamien- cero u otra finalidad pblica que
los priva de su legitimidad (9). En to jurdico en general, y en que la sea distinta al de la norma que
suma, podemos concluir que el he-
cho de que la desviacin no sea a
priori ilegal o est encaminada a
beneficiar exclusivamente a la en- (7) ESTEVE PARDO, Jos. Lecciones de Derecho Administrativo. 3 edicin. Marcial Pons, Madrid, 2013, p. 108.
tidad administrativa o alguno de (8) CHINCHILLA MARN. Loc. cit.
sus funcionarios en particular, no (9) GARCA DE ENTERRA MARTNEZ-CARANDE, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder
implica necesariamente que dicho en el Derecho Administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos). En: Re-
vista de Administracin Pblica N 38, 1962, pp. 159-208.
acto no sea producto de un desvo (10) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 7 edi-
del poder. cin. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 62.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 61


PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

atribuy la potestad de emitir el otra entidad que tenga la potestad


cuestionado acto administrativo. recaudadora de tributos.
La discrecionalidad
As, la LPAG ha establecido como con que cuenta Asimismo, hace referencia tambin
causal de nulidad del acto admi- la administracin a la figura del abuso del poder no ex-
nistrativo la omisin o defecto en pblica encuentra presada en el principio de legalidad,
cuanto a uno de los requisitos de como lmite a los pero s en el de razonabilidad, y que
validez del acto administrativo, en- mrgenes que haya implica que en los mrgenes estable-
tre los que se incluye la finalidad jado previamente cidos por la norma debe brindarse
pblica. Sin embargo, esta cau- la normativa, en una actuacin proporcional respecto
sal presenta un atenuante que son virtud del principio de al objetivo del acto como a los dere-
los supuestos de conservacin del legalidad. chos de los administrados. A modo
acto administrativo previstos en la de ejemplo, puede considerarse el
LPAG que refieren a la enmienda caso en donde la potestad fiscaliza-
de los vicios no trascendentales, los dora de una entidad, al ser ejercida
que solo se abocan a requisitos de V. PROPUESTA DE inopinadamente sobre determina-
validez formales del acto adminis- INCLUSIN DEL dos administrados de manera reite-
trativo como son la motivacin y el PRINCIPIO DE EJERCICIO rada, genera en el fondo la lesin de
procedimiento regular. LEGTIMO DEL PODER los derechos del administrado y su
hostigamiento, sin que dichas accio-
Por ello, dado que la finalidad p- Sin perjuicio de la importancia del nes coincidan con la finalidad de la
blica es un elemento sustancial principio de legalidad para cuestionar mencionada potestad fiscalizadora.
del acto administrativo que no es la validez de los actos viciados por
pasible de ser conservado, resul- No obstante ello, en virtud del prin-
deviacin del poder, conviene traer a cipio del ejercicio legtimo del po-
tar que los actos administrativos colacin un anteproyecto de reforma
viciados de desvo de poder se- der, la administracin pblica no
de la LPAG elaborado por un grupo solo se debe abocar al fin de la nor-
rn pasibles de ser declarados nu- de expertos convocados por el Mi-
los, lo cual retrotraer sus efectos ma que le confiere sus potestades,
nisterio de Justicia(12) en el cual, en- sino tambin al inters pblico, por
al momento en que se emitieron, tre otras modificaciones, planteaban
con la salvedad de la proteccin lo que el cumplimiento de la primera
la insercin del siguiente principio: mas no de la segunda sera inacep-
de los derechos adquiridos de los
terceros de buena fe. Ahora bien, Principio del ejercicio legtimo table por el Derecho.
desde el lado formal debe consi- del poder.- La autoridad adminis-
derarse la presuncin de validez trativa ejercer nica y exclusiva- VI. CONCLUSIN
de todo acto administrativo, por mente las competencias atribuidas
la cual la actuacin viciada de la para la finalidad prevista en las El vicio de desviacin del poder se
administracin es vlida y solo normas que le otorgan facultades encuentra latente en la actuacin ad-
pierde dicha calidad si es que su o potestades, evitndose especial- ministrativa, incluida en los actos
nulidad es declarada por la autori- mente el abuso del poder, bien arbitrarios que vulneran el inters
dad administrativa o juez compe- sea para objetivos distintos de
los establecidos en las disposicio-
pblico y los derechos de los admi-
tentes, los cuales podrn hacerlo nistrados. Ante ello resulta necesario
dentro de los plazos de caducidad nes generales o en contra del in-
ters general (nfasis nuestro). evidenciar las herramientas que nos
establecidos en la normativa. brinda la normativa como garanta
Como primer rasgo caractersti- del buen funcionamiento de la admi-
Por otra parte, en cuanto a los vi-
co del principio antes citado pode- nistracin pblica, as como las mejo-
cios de desviacin del poder que
puedan presentarse en los procedi- mos apreciar como elemento simi- ras que sobre la misma pueden plan-
mientos administrativos en trmite, lar con el principio de legalidad, el tearse para reforzar la posicin del
nuestra LPAG prev el mecanismo que la administracin pblica ejer- ciudadano frente a estas actuaciones.
de la queja, segn el cual los admi- za sus potestades (competencias)
en concordancia con la finalidad En ese sentido, resulta recomenda-
nistrados pueden cuestionar los de- ble que innovaciones como el Prin-
fectos de tramitacin en que incurre de las normas que las confirieron.
En tal sentido, a modo de ejemplo, cipio del Ejercicio Legtimo del Po-
el funcionario de la administracin der, propuesto en el anteproyecto
pblica. brindar la potestad sancionadora en
materia ambiental a una determina- normativo sealado, sean debatidos
En consideracin de lo anterior, da entidad implica que las sancio- e insertados en nuestra legislacin a
para la aplicacin del remedio de la nes que esta imponga tienen como fin de dotar a nuestro ordenamiento
declaracin de nulidad y el recurso fin la desincentivacin de conduc- jurdico de los conceptos explcitos
de queja, la autoridad administra- tas dainas al medio ambiente, y no necesarios para hacer frente a ac-
tiva, o, en su caso, el juez respec- como medio de financiamiento para tuaciones no deseadas por parte de
to a la primera, deber constatar la la entidad, lo cual le corresponde a la administracin pblica.
correspondencia entre la finalidad
real del acto o actuacin adminis-
trativa en concreto, y la finalidad (11) MARTN-RETORTILLO, Sebastin. La desviacin de poder en el Derecho espaol. En: Revista de Admi-
nistracin Pblica N 22, enero-abril 1957, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, p. 139.
tpica prevista para el mismo por el (12) El anteproyecto fue publicado en el Portal Institucional del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos me-
ordenamiento jurdico(11). diante Resolucin Ministerial N 0255-2013-JUS del 5 de noviembre del 2013.

62
TEMAS DE ACTUALIDAD

DELEGACIN DE FACULTADES:
MEJORANDO LA GESTIN PBLICA?

Isabel CHVEZ GUTIRREZ


Especialista parlamentaria. Docente en la RESUMEN
Maestra del CAEN.

A propsito de la delegacin de facultades para legislar otorgada por


el Congreso al Poder Ejecutivo, la autora repasa al detalle los tres
ejes relacionados con la materia econmica: reactivacin de la econo-
I. INTRODUCCIN ma mediante un sistema tributario y simple que permita ayudar a las
microempresas; aceleracin de proyectos de inversin de agua y sanea-
Una de las principales funciones miento de las manos con los gobiernos regionales; y reorganizacin de
del Parlamento es legislar, como PETROPER.
bien se expresa en el artculo 102
inciso 1 de nuestra Constitucin.
Por eso, cuando se menciona el
tema de delegacin legislativa uno
se pregunta dnde qued la sepa-
racin de poderes y su respectivo determinado establecidos en la altamente especializado en las ma-
equilibrio? ley autoritativa. No pueden dele- terias delegadas.
garse las materias que son indele-
Sin embargo, en otras latitudes, gables a la Comisin Permanen- A pesar de ello, toda esta normativa
como Inglaterra, desde los siglos te. Los decretos legislativos estn debe pasar algo conocido como prue-
XVI y XVII, se dieron las prime- sometidos, en cuanto a su promul- ba de constitucionalidad, es decir, un
ras muestras de habilitaciones que gacin, publicacin, vigencia y control parlamentario que debe cum-
facilitaron la facultad de legislar en efectos, a las mismas normas que plir con los siguientes estndares:
caso de momentos excepcionales o rigen para la ley. El Presidente de
de emergencia, e incluso se permi- la Repblica da cuenta al Congre- - Lmite de temporalidad. No tie-
tieron la delegacin de poderes a so o a la Comisin Permanente de ne sentido que los plazos sean
las autoridades locales. cada decreto legislativo. cercanos a un ao, sino ms
bien menores.
Pero cul es la naturaleza de los
II. CMO SE DELEGAN LAS decretos legislativos? Lo entendi- - Las materias a legislar deben ser
FACULTADES LEGISLATIVAS do tcitamente, y lo que es un uso especificadas en la delegacin y
EN NUESTRO PAS? de costumbre en nuestro pas, es ser precisas. De no ser detalla-
que este tipo de normativa contri- das y acuciosas ocurre lo conte-
Utilizar decretos legislativos es buye a legislar situaciones altamen- nido en el artculo 2 de la Ley
permitido en nuestro pas, pero no te complejas, que requieren de un N 29157(1), que al contar con fa-
es un asunto que pueda ser discre- estudio detallado y muy tcnico, cultades tan amplias casi cualquier
cional, se debe cumplir una serie de y de un aparato de profesionales norma podra ser producida.
normativas que se encuentran con-
signadas en la Constitucin, en la
cual se establece lo siguiente:
Artculo 104.- El Congreso pue- (1) Se dieron facultades en las siguientes materias: a) facilitacin del comercio; b) mejora del marco regulatorio,
fortalecimiento institucional y simplificacin administrativa, y modernizacin del Estado; c) mejora de la ad-
de delegar en el Poder Ejecutivo ministracin de justicia en materia comercial y contencioso administrativa, para lo cual se solicitar opinin
la facultad de legislar, median- al Poder Judicial; d) promocin de la inversin privada; e) impulso a la innovacin tecnolgica, la mejora de
la calidad y el desarrollo de capacidades; f) promocin del empleo y de las micro, pequeas y medianas em-
te decretos legislativos, sobre la presas; g) fortalecimiento institucional de la gestin ambiental; h) mejora de la competitividad de la produc-
materia especfica y por el plazo cin agropecuaria.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 63


TEMAS DE ACTUALIDAD

- No se puede delegar en lo que la CUADRO N 1


Comisin Permanente no tenga
Mecanismos de control para el ejercicio de delegacin de facultades
pertinencia(2).
LEY N SUMILLA MEDIDA DE CONTROL
- No se puede legislar en mate- Artculo 3.- Control de la legislacin delegada
rias que son netamente materia 27913 Ley que delega facultades legislativas al Encrgase a la Comisin de Justicia la revisin de los decretos legislativos que

de la norma parlamentaria. Un 08/01/2003


Poder Ejecutivo para legislar en materia el Poder Ejecutivo promulgue al amparo de la presente ley. El Presidente de
de terrorismo dicha comisin sustentar ante el Pleno en la primera sesin de la segunda
ejemplo de esto es que median- legislatura el informe correspondiente.

te decreto legislativo no se po- Artculo 3.- Sustentacin del Ministro de Economa y Finanzas
dran crear nuevos delitos ni po- 28932
Vencido el plazo de la delegacin de facultades, el Ministro de Economa
Ley que delega al Poder Ejecutivo la y Finanzas sustentar ante la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e
ner restricciones a los derechos 14/12/2006 facultad de legislar en materia tributaria Inteligencia Financiera del Congreso el alcance detallado de los decretos
fundamentales. legislativos generados al amparo de la presente Ley. Ello, sin perjuicio del
control que ejerce el Congreso sobre la materia delegada.

- Especificidad tcnica. Las ma- Ley que delega en el Poder Ejecutivo la


facultad de legislar sobre diversas materias
En la misma sesin Plenaria donde se aprob la Ley N 29157, de fecha
14 de diciembre del 2007, se aprob crear la conformacin de la Comisin
terias a tratar deben ser de alta 29157 relacionadas con la implementacin Multipartidaria encargada de la Revisin Previa de los Proyectos de Decretos
del Acuerdo de Promocin Comercial Legislativos Destinados a la Plena Ejecucin del APC Per - EE.UU..
especializacin, ya que de ser 14/12/2007 Per - Estados Unidos, y con el apoyo
de carcter poltico o controver- a la competitividad econmica para su
aprovechamiento
sial se estara abdicando a la se-
Artculo 3. Informe a la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e
paracin de poderes. Inteligencia Financiera del Congreso de la Repblica
3.1. El Sector de Economa y Finanzas informa en un plazo no mayor a doce (12)
- Exposicin de motivos amplia meses a la Comisin de Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del
Congreso de la Repblica, sobre los resultados de la aplicacin de las normas
para la delegacin. Por ejemplo, dictadas al amparo de la delegacin de facultades, con indicadores de gestin,
en la jurisprudencia del Tribu- en relacin a la ampliacin de la base tributaria y el aumento de la recaudacin.
3.2. El Ministerio de Economa y Finanzas, en un plazo no mayor de noventa
nal Constitucional, la STC Exp. (90) das tiles contados a partir del vencimiento del plazo de delegacin que
N 0090-2004-AA/TC estable- contiene la presente Ley, informa a la Comisin de Economa, Banca, Finanzas
Ley que delega al Poder Ejecutivo la e Inteligencia Financiera del Congreso de la Repblica, sobre la posibilidad de
ce que los actos polticos deben 29884 facultad de legislar en materia tributaria, implementar las siguientes propuestas:
aduanera y de delitos tributarios y a) Incrementar la tasa de impuesto a la renta a los sectores con alto retorno
estar sustentados y ser de inters 31/05/2012
aduaneros sobre capital invertido; regmenes especiales para promover a la micro y
pblico. En suma, no debe exis- pequea empresa; permitir la deduccin de gastos de salud, educacin,
vivienda, y otros de carcter social a los trabajadores dependientes e
tir la discrecionalidad en ningu- independientes.
na normativa. Esto tambin es b) Fortalecer las administraciones tributarias de las municipalidades
promoviendo la implementacin del modelo del Servicio de Administracin
coherente con lo establecido en Tributaria (SAT).
el reglamento del Congreso(3), c) Utilizar el canon y regalas en la inversin de capital humano en materia de
educacin, salud y fomento del empleo.
que establece que los proyectos d) Desarrollar la descentralizacin fiscal a partir del incremento de la
de ley deben contener una expo- recaudacin de los gobiernos locales.

sicin de motivos donde funda- Fuente: Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica.
menten su efecto en la legisla-
cin nacional y un anlisis costo CUADRO N 2
beneficio de su aplicacin. Leyes que facultaron decretos legislativos del 2001 al 2015
PERIODO LEY DELEGATIVA MATERIAS DELEGADAS POR EL CONGRESO N DE DECRETOS LEGISLATIVOS
Asimismo, se han dado artculos Alejandro
Ley N 27913 (2003) Terrorismo 7

especficos en algunas normas so- Toledo Ley N 28079 (2003) Delegacin en temas tributarios 28
(2001-2006)
bre facultades delegadas que con- Ley N 28269 (2004) Procesal penal 3

tribuyen al control por parte del Ley N 28636 (2005) Nuevo Cdigo de Justicia Militar 1
TOTAL 39
Parlamento, como se detalla en el Ley N 28932 (2006) Tributaria 4
cuadro N 1. Trfico ilcito de drogas , lavado de activos, terrorismo, se-
Alan Garca Ley N 29009 (2007) 99
cuestro, crimen organizado, trata de personas
En suma, la delegacin de faculta- (2006-2011) Ley de implementacin del Acuerdo de Promocin Comercial
des debe ser temporal, especfica, Ley N 29157 (2007) Per-Estados Unidos y el apoyo a la competitividad econmi-
ca para su aprovechamiento
11

en materias altamente tcnicas y Ley N 29548 (2010) Militar policial 19


con una motivacin muy detallada. TOTAL 133
Pero cuntas delegaciones se han Ley N 29792
Reorganizacin del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social 1
producido en los ltimos tres man- (20 octubre 2011)
Ley N 29815
datos presidenciales? Hasta el ao (22 diciembre 2011)
Minera ilegal 9

2015 existieron 15 delegaciones Ley N 29884 Ley que delega al Poder Ejecutivo la facultad de legislar en ma-
18
de facultades, pero que produjeron Ollanta
(9 junio 2012) teria tributaria, aduanera y de delitos tributarios y aduaneros
Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en
Humala Ley N 29915
materia de fortalecimiento y reforma institucional del Sector 27
(12 setiembre 2012)
(2011-2016) Interior y de Defensa Nacional
Ley N 30073 Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar
23
(9 agosto 2013) en materia de fortalecimiento del Sistema Nacional de Salud
Ley N 30335 Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en
(2) Segn el numeral 4 del artculo 101 de la Consti- 37
(1 de julio de 2015) materia administrativa, econmica y financiera
tucin, el Pleno no puede delegar en la Comisin
Ley que delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en
Permanente materias relativas a reforma consti- Ley N 30336
materia de seguridad ciudadana, fortalecer la lucha contra la 29
tucional, ni a la aprobacin de tratados interna- (1 de julio 2015)
delincuencia y el crimen organizado
cionales, leyes orgnicas, Ley de Presupuesto y
Ley de la Cuenta General de la Repblica. TOTAL 144
(3) Artculo 75. Fuente: Reflexin democrtica y archivo del Congreso de la Repblica.

64
TEMAS DE ACTUALIDAD

ms de 300 decretos legislativos y CUADRO N 3


en materias tan diversas como te-
Comisiones parlamentarias que informaron sobre la delegacin de facultades
rrorismo y tributacin (ver cuadro
N 2). COMISIN INFORME

Defensa Nacional y Orden Interno, Desarrollo Alternativo


Present informe el 22 de setiembre 2016.
El tiempo promedio en el que se y Lucha Contra las Drogas

han realizado las evaluaciones de Educacin, Juventud y Deporte Present informe el 21 de setiembre 2016.

todas estas leyes por el Parlamen- Justicia y Derechos Humanos Present informe el 20 de setiembre 2016.
to ha sido de aproximadamente 20 Descentralizacin, Regionalizacin, Gobiernos Locales Present informe el 22 de setiembre 2016, aprobado por mayora.
das y el plazo promedio en las de- Present informe el 22 de setiembre, aprobado por unanimidad.
legaciones de 86 das(4). Economa, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera
Informe complementario de la misma fecha.
Present informe el 22 de setiembre 2016, aprobado por mayoria el 21 de
Presupuesto y Cuenta General de la Repblica
setiembre 2016. Informe en mayora del congresista Olaechea.
Energa y Minas Present informe el 22 de setiembre, aprobado por mayora.
III. ACTUAL DELEGACIN DE
FACULTADES Fiscalizacin y Contralora Present informe el da 26 de setiembre, aprobado por unanimidad.

Vivienda y Construccin Present informe el 20 de setiembre 2016.

Recin estrenado el Gobierno ac- Inteligencia Present informe el da 26 de setiembre, aprobado por unanimidad.
tual solicitaron al Parlamento un POR INICIATIVA PROPIA INFORMES ADICIONALES
proyecto de ley de delegacin de Mujer y Familia Present informe el 20 de setiembre 2016.
facultades legislativas(5). Este pro-
Cultura y Patrimonio Cultural Present informe el 22 de setiembre 2016.
yecto comprenda 33 tems que im-
Fuente: Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso de la Repblica.
plicaban 5 ejes: reactivacin eco-
nmica y formalizacin; seguridad CUADRO N 4
ciudadana; lucha contra la corrup-
Ingresos pblicos segn presupuesto: 2015 (En millones de soles)
cin; agua y saneamiento; y reor-
ganizacin de PETROPER. En Gobierno
central
Gobiernos
regionales
Gobiernos
locales
Total
presupuesto
el presente artculo trataremos solo 81 223 181 3 268 84 672
INGRESOS TRIBUTARIOS
las vinculadas al mbito econmi- - Informados por SUNAT 1/ 81 223
co, ya que al ser las otras de natu- TRANSFERENCIAS DE IMPUESTOS
1 089 7 950 9 039
raleza penal o judicial es materia de NACIONALES

otro tipo de anlisis. - Coparticipacin del Impuesto a la Renta (Canon) 879 2 724 3 603
- FONCOMUN 2/ 4 977 4 977

La solicitud inicial era por 120 das - Coparticipacin de las Rentas de Aduanas 210 249 459

en los ejes antes mencionados y 1/ No incluye tasas ni contribuciones sociales a EsSalud y ONP.
2/ Incluye IPM y los impuestos al Rodaje y las Embarcaciones de Recreo.
fue la Comisin de Constitucin y
Reglamento la abanderada de este GRFICO N 1
proceso, pero 12 comisiones apo-
Ingresos tributarios del Gobierno central, 2004-2015 (% PBI)
yaron el anlisis de esta delegacin
emitiendo opiniones especializadas 16,4 % 16,4 % 16,6 % 16,4 % 16,6 %
16,1 %
sobre las materias en evaluacin. 15,9 %
15,4 %
El tiempo desde que ingres el pro- 14,7 %
yecto hasta que fue votado por el 14,4 % 14,4 %

pleno fue 21 das (ver cuadro N 3). 13,7 %

Los ejes relacionados con la mate-


ria econmica son tres, los cuales
pasamos a detallar a continuacin.

04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
1. Eje 1: Reactivacin de la eco-
noma, sistema tributario y Fuente: SUNAT, BCRP Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF
simple que permita ayudar a
las microempresas GRFICO N 2
Resultado econmico del sector pblico no financiero, 2003-2015 (% PBI)
a)
Ampliar la base tributa- 3,1
ria e incentivar la formaliza- 2,5 2,5 2,3
2,0
cin mediante variacin de
tasas impositivas, mayor sim- 0,9
plicidad y mejores procesos de

-0,4 -0,2 -0,3

-1,1
-1,4
-1,7
-2,1
(4) Comisin de Constitucin y Reglamento del
03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
Congreso de la Repblica.
(5) PL N 228 del 8 de setiembre del 2016. Fuente: BCRP - Memoria 2015 Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 65


TEMAS DE ACTUALIDAD

recaudacin. Segn lo expresa- CUADRO N 5


do por el MEF, en el proyec-
to propuesto el objetivo cen- Impuesto Descripcin
Efecto sobre la
recaudacin
tral es facilitar el incremento Ley N 30264
de la base tributaria a travs Ley que establece medidas para promover el crecimiento
- Establecimiento de un rgimen especial de depreciacin de edificios y construcciones
de la inclusin de las mypes, para los contribuyentes del rgimen General del Impuesto a la Renta.
en otras palabras, aumentar la - Depreciacin acelerada: aumento de la tasa de 5 % a 20 % para edificios y otras
construcciones.
formalizacin. Ley N 30296 Negativo
Ley que promueve la reactivacin de la economa
Panorama sobre la tributacin: - Reduccin gradual de la tasa del Impuesto a la Renta de Tercera Categora:
2015 - 2016: 28 %
2017 - 2018: 27 %
- En el 2015, los ingresos pro- Impuesto a la 2019 - adelante: 26 %
venientes del sistema tribu- Renta - Modificacin de las tasas aplicables a las rentas del trabajo y de renta de fuente extran-
jera.
tario fueron de S/ 102,994 - Dividendos: Incremento gradual de la tasa:
2015 - 2016: 6,8 %
millones, que es 14.7 % del 2017 - 2018: 8,0 % Positivo

PBI del ao (menor a lo pro- 2019 - adelante: 9,3 %

yectado por el MEF, que cre- Ley N 30309


Ley que promueve la investigacin cientfica, desarrollo tecnolgico e innnovacin
y que iba a ser 15.1 % del tecnolgica
Negativo
- Los contribuyentes que efecten gastos en proyectos de investigacin cientfica,
PBI). De estos ingresos la desarrollo tecnolgico e innovacin tecnolgica, vinculados al giro del negocio de la
SUNAT recauda S/ 90,262 empresa, podrn aplicar una deduccin adicional del 75 % y 50 % sobre la renta neta.

millones (ver cuadro N 4). Impuesto


Temporal a los
Ley N 30264
- ITAN: incorpora como inafectas a las entidades que antes estaban exoneradas del im- Negativo
Activos Netos puesto.
- Los ingresos tributarios del
Ley N 30296
Gobierno central han ido en Ley que promueve la reactivacin de la economa
descenso con respecto al cre- Impuesto General
- Rgimen de recuperacin anticipada del IGV para promover la adquisicin de bienes de
capital (Captulo II). Negativo
cimiento del PBI. Los ingre- a las Ventas
La medida tributaria es de aplicacin para las microempresas inscritas en el REMYPE por
sus importaciones y adquisiciones de bienes de capital nuevos, que responde al crdito
sos que recaud la SUNAT fiscal no agotado en un periodo de 3 meses.
en el 2015 disminuyeron en Decreto Supremo N 316-2014-EF
Impuesto
8.6 % respecto a los recau- Selectivo al
- Modifican el ISC aplicable a los bienes contenidos en el Nuevo Apndice III del TUO de
Negativo
la Ley del IGV e ISC.
dados en el 2014 (ver grfi- Consumo
- Se establece nuevos importes aplicables a los combustibles.
co N 1). Decreto Supremo N 317-2014-EF
Percepciones
Se han excluido del Apndice I de la Ley N 29173 los bienes detallados en los numerales Negativo
del IGV
- Segn data del MEF y la 13 al 41 de dicho apndice.

SUNAT, los ingresos tribu-


tarios se vieron afectados Hay que recordar que el erario el monto del impues-
por: a) la menor cotizacin Per, al igual que muchos to. Ahora bien, qu sucede
de los precios de los commo- pases en Amrica Latina, cuando el cliente de un em-
dities; b) medidas de polti- tiene una predominancia de presario es otro empresario?
cas tributarias adoptadas a impuestos indirectos como Pues que ese otro empresa-
fines del 2014 en el IR, ISC, el IGV (ver grfico N 3). rio soporta el pago del IGV,
aranceles, entre otros; c) con- pero tambin se lo repercu-
traccin del sector construc- Lo recaudado por IGV tuvo te ms adelante a sus propios
cin y manufactura. una baja el 2015. Hay que clientes.
recordar que la mitad del
- El dficit en el ltimo go- IGV recaudado (49 %) pro- Entonces, el IGV, lejos de
bierno se deterior cada vez viene de los sectores teleco- pagarlo en exclusiva el con-
ms (ver grfico N 2). municaciones, transportes, sumidor, extender sus efec-
intermediacin financiera y tos perversos o positivos
- Entre el 2014 y el 2015 se tanto sobre los accionistas
implantaron una serie de me- electricidad. Entonces son
estos servicios los que im- de las empresas cercanas al
didas en el sistema tributario consumo cuanto sobre los
que han tenido ms efectos pactaran en el supuesto aho-
rro de los consumidores. trabajadores y proveedores
negativos que positivos (in- de esas empresas. Por lo tan-
forma el MEF y la SUNAT) El IGV es un impuesto que to, estamos hablando de un
(ver cuadro N 5). grava el consumo y aunque beneficio para productores
Medidas a aplicarse segn la lo tenga que pagar el con- no consumidores.
propuesta de facultades: sumidor, es cada empresa-
rio el que tiene que reper- Propuesta: no bajar el punto
- 1 % menos en la tasa del cutir el gravamen sobre los de la tasa del IGV.
IGV: lo que sustenta el MEF bienes o servicios que vende - Incremento de la tasa de ir
en la exposicin de motivos a sus clientes, esto es, es al empresarial: el MEF mani-
es que este impuesto es re- empresario a quien le corres- fiesta en proyecto de ley que
gresivo e impacta fuerte- ponde la obligacin tributa- el disminuir la tasa del IR no
mente en las mypes. ria de recaudar e ingresar al ha producido aumento en la

66
TEMAS DE ACTUALIDAD

recaudacin, por ello es ne- GRFICO N 3


cesario restablecer la antigua Ingresos General a las Ventas*, 2003-20015
tasa (ver grfico N 4). (% PBI)

El 2015 hubo una disminu-


cin en la recaudacin de 7,1 % 7,3 %
este impuesto de 16.3 % con 6,9 % 6,9 % 6,9 % 7,0 % 7,0 %
respecto al ao 2014 y repre- 6,5 %
sent un punto menos en el 6,3 %
6,2 %
PBI de ese ao. 6,1 %
5,8 %
Las empresas son las que re- 5,6 %
presentan el mayor volumen
de ingresos dentro de esta fuen-
te de financiamiento (59 %),
mientras que las personas
naturales son el 32.1 % (ver 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
grfico N 5).
Propuesta: conservar la tasa
* Neto de devoluciones.
actual ya que esta rebaja ha Fuente: SUNAT Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF
permitido que las empre-
sas tengan una mayor liqui-
GRFICO N 4
dez y capacidad de ahorro,
adems el haber realizado Impuestos a la Renta, 2003-2015
(% PBI)
la rebaja ha sido un indica-
dor que nos ha permitido ali-
nearnos al lado de las econo- 7,1 % 7,2 %
7,3 %
7,0 %
6,8 %
mas que estn en la rbita 6,4 %
6,7 %
6,1 %
de la OCDE, otorgando un 5,6 % 5,7 %
mensaje a los inversionistas
extranjeros para captar tam- 4,5 %
bin inversin del exterior. 3,9 % 4,0 %

- Reducir la tasa de IR a los


dividendos de fuente pe-
ruana: es una medida posi-
tiva, no existen crticas res-
pecto a esta medida.
03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
- Modificar la base del IR Fuente: SUNAT Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF
en cuanto a rentas del tra-
bajo y rentas de fuente ex-
tranjera incluyendo la de-
duccin de gastos de salud
GRFICO N 5
y vivienda sustentados en
comprobantes de pago: es Recaudacin por Impuesto a la Renta, 2000-2015
(Millones de soles )
una medida positiva, no hay
crtica y ayuda en temas de 6027

formalizacin de salud y al- No domiciliados 2244 2848


3248
quileres. Personas naturales 1735

Empresas
- Tratamiento preferencial 1511
a los rendimientos de ins- 961
1204 8208 9462 10570 11423 11137

trumentos financieros ne- 1391


6518
gociados por la superin-
1098 4645 5584

tendencia del mercado 4072


5861

de valores: se debe soli- 655


542

citar mayor informacin y 469 489


483
2669 2906
3327

qu instrumentos especfi- 487


2117
2159 2293
5465 7319 13244 17241 17358 13094 17773 23685 25572 23094 22707 20360
camente tendrn beneficios 2526 3002 3229
4820

en impuestos ya que exis- 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15


te la Ley N 30341 que fo- Nota: La recaudacin por Impuesto a la Renta de empresas incluye: Regularizacin, Rgimen Especial
menta la liquidez e integra- del Impuesto a la Renta y los conceptos de Otras rentas, como Ley de Promocin a la Amazona, Ley de
cin delmercado de valores, Promocin al Sector Agrario, Rgimen de Frontera.
la cual busca, a travs de Fuente: SUNAT
la exoneracin del IR a las Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 67


TEMAS DE ACTUALIDAD

ganancias de capital produc- GRFICO N 6


to de la venta de acciones,
la promocin de la solven- Mejora en la calidad
Reduccin de barreras Poltica regulatoria
cia del mercado burstil li- a la formalizacin
y acceso de los servicios
pro-formalizacin
pblicos
meo, y entr en vigencia el
01/01/2016. Simplificacin tributaria Expansin en la cobertura de Consejo Nacional de Competi-
servicios de salud tividad y Formalizacin
Propuesta: el MEF debe es- Simplificacin administrativa
pecificar este punto ya que Mejora en la calidad de la pro-
Mejora en la calidad educativa Mejora en el Estado de dere-
cho
es muy vago. teccin al trabajador (p.e. segu-
ro de desempleo)
Conectividad rural y sanea-
miento Fortalecimiento de la institu-
- Establecer un nuevo rgi- Acceso al crdito Reforma previsional
cionalidad (OECD)

men para mypes que inclu- Reforma previsional


Acceso al crdito e inclusin
financiera
ya tasas progresivas ya sea
Incentivos a la capacitacin
a las utilidades o a los in- empresarial
gresos (a libertad del con-
tribuyente): el MEF rea-
liz una exposicin ante
CONFIEP en la que daban a
conocer sus estrategias para
la formalizacin de las em-
presas. A continuacin, re- sea reconocido para realizar - Perfeccionar la normativa
sumo las propuestas que exportaciones. de tributacin municipal:
han planteado el 23/08/2016 positivo, pero se sugiere que
Propuesta: consolidar en un se respeten los siguientes c-
para el quinquenio (ver gr- solo formulario todos los
fico N 6). nones que fueron analizados
requisitos tanto registrales en investigacin de Giz en el
Hay 5.4 millones de emplea- como municipales para la trabajo con municipalidades
dos informales. Debemos formalizacin de empresas. (ver cuadro N 6).
recordar que la evasin tri- - Sincerar la deuda tribu-
butaria en caso de IGV re- - Regular la cobertura y ac-
taria que tiene la SUNAT ceso a regmenes especiales
presenta 31 % y en el caso que se encuentra en litigio
del IR casi el 50 % (nues- de devolucin del IGV.
(ya sea va administrativa
tro grado de evasin del IGV o judicial) aplicando des- En lo referente a las medi-
comparado es el ms alto: cuento sobre multas e in- das que se han estado usando
Per 31 %, Mxico 24 %, tereses: se extinguen deudas como mecanismos para am-
Chile 22 %, Uruguay 13 %). menores a 1 UIT. pliar la base tributaria que
Para una gran parte de mi- son:
Propuesta: el MEF debe es-
croempresarios, formalizar- pecificar este punto ya que - Detracciones: se aplica a
se es bsicamente sinnimo es muy vago. aquellos que compran un bien
de obligaciones: pagos por o reciben un servicio; se depo-
trmites, pagos de impues- - Rgimen temporal y susti- sita un porcentaje de esta tran-
tos, pagos de mayores car- tutorio del IR que permi- saccin en una cuenta abier-
gas laborales, pagos de mul- ta declarar a los contribu- ta en el Banco de la Nacin a
tas y, a veces tambin, pagos yentes todo lo generado y nombre del vendedor y ayu-
de coimas. En contraposi- no declarado en el 2015 (no dan a este a cancelar sus obli-
cin, ser informal les da la incluye contribuyentes con gaciones tributarias.
posibilidad de ahorrar to- responsabilidad penal): es
das esas exigencias de la ley, una medida positiva, no hay - Percepciones: se aplica a
aun cuando la coima la de- crtica al respecto. grandes vendedores el por-
ban asumir como un ineludi- centaje es adicionado al im-
- Adoptar estndares de la porte de la factura de venta
ble costo hundido.
OCDE en tributacin in- (o sea, quien recibe el im-
Propuesta: establecer que ternacional, fiscalidad in- pacto es el comprador en el
si una empresa se registra y ternacional, erosin de ba- caso, por ejemplo, de venta
formaliza obtiene curso de ses imponibles, precios de combustibles, bienes ven-
capacitacin en la materia de de transferencia, comba- didos por catlogos, venta de
su negocio para x trabajado- te contra la elusin tribu- GLP, venta de PET, cerveza
res claves subisidiado por el taria, secreto bancario, re- de malta, agua y bebidas no
Estado y luego de una ins- serva tributaria y evasin alcohlicas). En caso de im-
peccin gratuita obtiene un tributaria: es una medi- portaciones, la SUNAT de-
certificado de calidad avala- da positiva, no hay crtica al termina qu porcentaje se
do por el Estado y que este respecto. aplica a la operacin.

68
TEMAS DE ACTUALIDAD

- Retenciones: se aplica por CUADRO N 6


los agentes retenedores que
son los grandes compra- N Funcin Buena prctica
dores y se pone en accin
cuando el comprador deduce 1. Liderazgo y trabajo en equipo.
una parte de los pagos que
Organizacin
efecta l. 1
y direccin
2. Orientacin a la planificacin y ejecucin con indicadores.

Los tres regmenes han te- 3. Cultura enfocada a procesos.


nido cadas en los montos
que han recolectado en el 1. Formatos y funciones optimizadas para recoger informacin de predios.
Actualizacin
2015 (prdida de efectivi- 2
tributaria
dad). Ntese que el sistema 2. Sistema de observacin para detectar infractores al impuesto vehicular.
de detracciones es el de ma-
yor volumen de recaudacin 1. Ambientes adecuados.
(en este rubro los que ms
contribuyen, 24 %, son los 2. Diversidad de lugares y medios de pago.
servicios empresariales) (ver
3. Notificacin proactiva.
grfico N 8).
4. Arbitrios separados por propietario y arrendatario.
Propuesta: eliminacin de los
3 Operacin
sistemas de pago adelantado del
5. Mensualizacin de la cobranza en mercados.
IGV ms que eliminar 1 % de
la tasa del mismo, ya que estos
6. Planificacin, seguimiento y retroalimentacin de la gestin de cobranza.
generan pagos en exceso que
no son devueltos ni compensa- 7. Induccin e informacin personalizada a los principales contribuyentes.
dos de manera oportuna (tr-
mites muy largos y complejos), 8. Notificacin en la administracin tributaria.
pero, adems, los tres sistemas
tienen sanciones y multas muy 1. La cobranza coactiva como parte del proceso de cobranza.
fuertes que afectan la liquidez
de las empresas y no tienen en 4
Cobranza
2. Comunicados preventivos y registro en centrales de riesgo.
coactiva
cuenta la fluidez de la cadena
productiva. 3. Educacin personalizada al contribuyente moroso.

Recursos
- Exoneraciones (gastos tributa- 5
humanos
1. Reclutamiento de personal a travs de la incorporacin de practicantes.
rios): el total de gastos tributa-
Asesora
rios estimados para el 2017 as- 6
legal
1. Asesora legal consolidada y transversal en todos los procesos.
cendera a S/ 15,493 millones Soporte de
(7 veces 1 punto del IGV) que 7
TIC
1. Sistema informtico operativo.
equivale a 2.24 % del PBI y que
han aumentado debido a (ver 1. Imagen discreta, sobria y profesional.
cuadro N 7):
2. Campaa permanente de cultura tributaria.
Imagen
Exoneraciones del IGV en 8
institucional
los productos agrcolas. 3. Difusin por intercambio con otras instituciones.

Exoneracin el IGV con re- 4. Gestin social.


lacin a la inafectacin de
las instituciones educativas.
Depreciacin acelerada del b) Formalizacin de la pequea mi- Supremo N 013-2011-EM, se
IR sobre edificios y cons- nera ilegal. El proceso de for- seala que el problema de la mi-
trucciones. malizacin minero cuenta con nera artesanal informal se centra
una serie de requisitos mayores en la regulacin de agentes su-
Recuperacin anticipada del y en el anterior Gobierno se die- mamente atomizados y dispersos
IGV. ron una serie de decretos legis- a los cuales es imposible llegar y
lativos que regulaban desde las mucho menos controlar y fiscali-
Inafectacin del IGV en jue- interdicciones hasta los procedi- zar. El traslado de la competen-
gos de azar y apuestas. mientos (ver grfico N 8). cia de su fiscalizacin hacia los
gobiernos regionales ha sido un
Propuesta: revisin integral de En el Plan Nacional para la For- factor de freno en el proceso de
las exoneraciones y eliminacin malizacin de la Minera Artesa- formalizacin que no ha logrado
de las que no son efectivas. nal, aprobado mediante Decreto facilitar la presencia del Estado

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 69


TEMAS DE ACTUALIDAD

porque, por un lado, los mineros GRFICO N 7


se encuentran en zonas suma- Medidas de ampliacin de base, 2002-2015
mente remotas y, por otro lado, (Millones de soles)
porque los GORE no han asigna-
do los recursos necesarios a las
2122
Retenciones
DREM para que asuman adecua-
1757
1645
Detracciones
damente su competencia de fis- 1656
Percepciones
calizacin de esta actividad.
Propuesta: mejorar el procedi- 1532 20953 23427 20537

miento de Ventanilla nica en 16314

el MEM que permita que en un


1337

1108 11278
solo formulario se concentren 901
1155

los permisos medioambienta- 634


756
5799
6045
7375

les y de verificacin de restos 8 105 432


2503
3479
4765

arqueolgicos. 68
622
498
1424
1228
1422 1372 1569 1709 2151 2195 2612 2411 2255
1652 1073 879

02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 12 13 14 15
Propuesta: aprobar las dispo-
siciones reglamentarias para la Fuente: SUNAT Elaboracin: DIEOT-DGPIP-MEF
implementacin del fo ndo de
remediacin ambiental.
c) Crear nuevo marco macro fiscal CUADRO N 7

que impulse la inversin pbli- RESUMEN DE LA ESTIMACIN DE LOS PRINCIPALES GASTOS TRIBUTARIOS 2016-2017
ca y que alinee las reglas fiscales Millones de soles

subnacionales con los objetivos Gasto Tributario 2016 1/ Gasto Tributario 2017 2/
macrofiscales (minimizar lo pro Potencial Corto Plazo Potencial Corto Plazo
cclico). Lo que plantea el MEF I. Gastos estimados aos 2016 y 2017 14 005 10 144 15 434 11 222
en la exposicin de motivos son II. Gastos incluidos en el ao 2017 no es- 59 59
las siguientes acciones y reglas: timados en el ao 2016
III. Total Gastos Tributarios (I + II) 14 005 10 144 15 493 11 281
- Deuda pblica menor a 30 %
del PBI. IV. Como % del PBI (PBI nominal con base
ao 2007) 3/
2.13 1.54 2.24 1.63

- Dficit fiscal observado o 1/ Corresponde a la estimacin de los principales Gastos Tributarios 2016 publicada en el Marco Macroeconmico
nominal de 1 % del PBI (d- multianual 2016-2018 aprobado en Sesin de Consejo de Ministros del 28/04/2015.

ficit del 2.5 % del PBI en 2/ Considera los ltimos supuestos macroeconmicos remitidos por el MEF el 01/02/2016.

el 2017 para converger gra- 3/ Los porcentajes mostrados para el Gasto Tributario 2017 han sido calculados sobre la base de un PBI nominal
con base 2007 estimado en S/ 690 741 millones para el ao 2017 informado por el MEF el 01.02.2016.
dualmente a 1 % del PBI en
Elaboracin: Gerencia de Estudios Econmicos - Intendencia Nacional de Estudios Econmicos y Estadstica.
el 2021).

GRFICO N 8

D.L. N Aprueba acciones de interdiccin de la minera ilegal en el departamento de Puno y remediacin ambiental en las cuencas de los ros Ramis y
1099 Suches.
D.L. N Regula la INTERDICCIN de la minera ilegal en toda la Repblica y establece medidas complementarias.
1100
D.L. N Regula la interdiccin de la minera ilegal en toda la Repblica y establece medidas complementarias.
1101
D.L. N Incorpora al Cdigo Penal los delitos de minera ilegal.
1102

D.L. N Establece medidas de control y fiscalizacin en la distribucin, transporte y comercializacin de insumos qumi-
1103 cos que puedan ser utilizados en la minera ilegal.
D.L. N Modifica la legislacin sobre la prdida del dominio.
1104
D.L. N Establece disposiciones para el proceso de formalizacin de las actividades de pequea mi-
1105 nera y minera artesanal.
D.L. N Promueve la lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la
1106 minera ilegal y crimen organizado.
Establece medidas de control y fiscalizacin en la distribucin, transporte y co-
D.L. N
mercializacin de maquinarias y equipos que puedan ser utilizados en la mine-
1107
ra ilegal as como del producto minero obtenido en dicha actividad.

70
TEMAS DE ACTUALIDAD

- Gasto no financiero (corrien- GRFICO N 9


te y capital) del Gobierno
Producto bruto interno por tipo de gasto, 2013-2015
general en funcin al creci-
miento promedio del PBI; y CONCEPTO Var. % real
Contribucin al crecimiento del PBI
(Puntos porcentuales)
gasto corriente del Gobierno
general excluyendo mante- 2013 2014 2015 2013 2014 2015

nimiento. I. Demanda interna 7,3 2,2 2,9 7,3 2,3 3,0

- Complementar el FEF con a. Consumo privado 5,3 4,1 3,4 3,3 2,6 2,2
un fondo a la productividad b. Consumo pblico 6,7 10,1 9,5 0,7 1,2 1,2
econmica (mayor inversin c. Inversin bruta interna 11,7 -4,6 -1,0 3,3 -1,2 -0,2
en infraestructura. Inversin bruta fija 7,3 -2,1 -5,0 1,9 -0,5 -1,2

- Nuevas reglas fiscales sub- i. Privada 6,4 -2,1 -4,4 1,3 -0,4 -0,8
nacionales con sus respecti- ii. Pblica 10,7 -2,0 -7,5 0,6 -0,1 -0,4
vas medidas correctivas.
- Reorganizacin del SNIP: se
plantea reordenar el sistema Grfico N 10
de evaluaciones de los PIP y Per: Inversin provada desestacionalizada
el seguimiento de la ejecu- (Miles de millones de soles del 2007)
cin fsico.
Panorama de la inversin p-
blica y privada: la inversin 30
bruta en general tanto pbli-
25
ca como privada ha tenido una
tendencia decreciente en los l- 20
timos tres aos (del 2013 al
2015). Segn data del MEF in- 15

forme anual de tributacin la


10
cada en la inversin pblica se
origina en la poca ejecucin de 5
los gobiernos regionales y loca-
les (ver grfico N 9). 0
II-94 II-96 II-98 II-00 II-02 II-04 II-06 II-08 II-10 II-12 II-14 II-16

La reciente cada de la inversin Periodos de estancamiento o contraccin continua de la inversin privada

privada solo es comparable con


la crisis de los noventa (ver gr-
fico N 10).
Propuesta: tener como requisi- d) Modificar legislacin de las - Reeestructurar equipo de
to para promover proyectos que Asociaciones Pblico Privadas seguimiento de la inver-
se elaboren y respeten los pla- (APP) y reestructurar PROIN- sin y trasladarlo a PROIN-
nes estratgicos y operativos en VERSIN. VERSIN con la finalidad
todas las entidades estatales. Es de que cuente con nuevos
- Establecer nuevas funciones equipos tcnicos.
decir, cada entidad debe priori-
para PROINVERSIN es-
zar una lista de proyectos de su - Regular la responsabilidad
pecialmente en la fase de po-
sector o transversales. civil y administrativa de los
sadjudicacin.
servidores pblicos (ver gr-
Propuesta: el SNIP tiene que pa- - Crear oficinas descentrali- fico N 11).
sar de ser un sistema enfocado zadas de PROINVERSIN
en la evaluacin a uno basado que brinden asistencia tcni- La inversin bruta fija privada
en la promocin de proyectos, ca a gobiernos subnaciona- ha registrado un comportamien-
donde sectores bsicos como les. to negativo en el ao 2015, ya
caminos rurales, educacin, sa- que disminuy en 4.4 %. La bre-
lud, electrificacin rural, agua - Establecer medidas para me- cha de infraestrctura ha sido cal-
potable y alcantarillado, con jorar la calidad y efectividad culada por la Universidad del Pa-
alta rentabilidad social, pasen a de los procesos de promo- cfico en US$ 159,549 millones y
travs de metodologas estanda- cin de la inversin privada, los sectores con mayor dficit son
rizadas en costos por tipo de re- en especial en las APP y en transportes, energa y telecomu-
gin y nivel de demanda. las obras por impuestos. nicaciones (ver grfico N 12).

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 71


TEMAS DE ACTUALIDAD

e) Reorganizacin del sistema de GRFICO N 11


abastecimiento: modificacin INVERSIN BRUTA FIJA PRIVADA: 2006-2015
del sistema de contrataciones (Porcentaje del PBI)
y adquisiciones estatal y en su
lugar se crear un sistema de
24,0 20,7
abastecimiento que incluya en- 19,4
19,1 19,1
20,3 20,1
19,3
tre otros a PERUCOMPRAS. 16,8 17,6
Es una medida positiva, no hay 18,0 15,0
crtica al respecto.
12,0
f) Modificar el marco normativo
del procedimiento administrati-
vo general para que permita la 6,0
eliminacin de barreras burocr-
ticas: INDECOPI liderar los te- 0,0
mas de barreras burocrticas. Se 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
espera lograr lo siguiente:
- Metodologa que determine Fuente: BCRP
los costos de las tasas de tra-
mitacin de procedimientos GRFICO N 12
administrativos.
Inversin prIvada y empleo
- Fiscalizacin de trmites ad- (Var. % real anual)
ministrativos que impliquen
sanciones.
- Estandarizacin de procedi- 40 Inversin privada (eje izq.) 10
mientos administrativos en to- Empleo (eje der.)
dos los niveles de gobierno. 30 8

- Crear instancia que evale


casos en los que se identifi- 20 6
ca una barrera burocrtica.
- Establecer en INDECOPI un 10 4

proceso que permita declarar


barreras burocrticas. 0 2

Es una medida positiva, no hay -10 0


crtica al respecto.
g) Promover medidas para acelerar -20 -2
II-04 II-06 II-08 II-10 II-12 II-14 II-16
el desarrollo de la infraestructu-
ra de los Juegos Parapanameri-
canos 2019 que faciliten admi-
nistracin de recursos a travs
de organismos internacionales y
aceleracin de trmites ante mu-
nicipios: por Decreto Supremo h) Flexibilizar el marco legal para Este eje va acorde con uno de
N 009-2015-MINEDU se crea facilitar la inversin de bancos los objetivos de desarrollo del
un proyecto especial a cargo del de primera categora en el siste- milenio (ODS):
desarrollo de los Juegos Para- ma financiero.
panamericanos 2019. La obra - Establecer medidas que per-
principal es la construccin de Propuesta: el MEF debe especi- mitan fortalecer organismo
la Villa Panamericana. Se re- ficar este punto ya que es muy rector OTASS.
quiere contar con un programa vago.
de voluntariado - Fortalecer al regulador con
2. Eje 4: Acelerar proyectos de mayores funciones como: re-
Propuesta: el MEF debe especi- inversin en agua y sanea- gulacin de valores mximos
ficar este punto ya que es muy miento de la mano con los go- admisibles, control de aguas
vago. biernos regionales subterrneas, regulacin de

72
TEMAS DE ACTUALIDAD

contratos de concesin, re- - Promover APP para obras de el plan para la superviviencia de
gulacin de operadores ur- saneamiento. una empresa como PETROPE-
banos mayores de 20 mil R. Cabe resaltar que PETRO-
habitantes, regulacin incre- 3. Eje 5: Reorganizacin de PER an no resuelve el finan-
mental y supervisin, verifi- PETROPER ciamiento de largo plazo para la
cacin de sostenibilidad de modernizacin de la refinera
- Asegurar el mejor funciona- de Talara y est consiguiendo
servicios.
miento del Oleoducto Nor Pe- financiamiento de corto plazo
- Crear programas de servi- ruano que garantice su opera- para los avances de obra. Te-
cios facultativos. tividad. nemos entendido que realizar
emisiones en el mercado de ca-
- Promover el acceso y ampliar - Teniendo en cuenta los proble-
pitales en dlares.
la cobertura de los servicios mas fiscales que estn enfren-
de agua y saneamiento. tando algunos pases de la regin Propuesta: previsin de estra-
por los malos resultados de em- tegias de cobertura de tipo de
- Mejorar los sistemas de ges- presas pblicas ligadas al sector cambio porque la empresa re-
tin empresarial de las EPS energa: Mxico (PEMEX), Co- cibe sus ingresos en soles. Esto
as como la gestin integral lombia (ECOPETROL) y Brasil puede generar problemas finan-
de residuos slidos. (PETROBRAS) se desconoce cieros en el sector.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 73


TEMAS DE ACTUALIDAD

EL ACCESO POR LA UIF AL SECRETO BANCARIO


Y A LA RESERVA TRIBUTARIA

Csar OCHOA CARDICH(1)


Profesor de Derecho Constitucional de la Fa- RESUMEN
cultad de Derecho de la Universidad de Lima.
Asesor externo de la SBS.

E l Ejecutivo solicit el fortalecimiento del sistema de lucha contra el


lavado de activos y el financiamiento del terrorismo mediante el ac-
ceso al secreto bancario y la reserva tributaria por parte de la Unidad de
Inteligencia Financiera (UIF). El Congreso ha maniatado en cierta medida
I. INTRODUCCIN
dicha propuesta, basndose en que tal otorgamiento de facultades vulnera-
Mediante la Ley N30506, Ley que ra el derecho a la intimidad econmica de las personas. El autor analiza
delega en el Poder Ejecutivo la fa- los detalles de la delegacin dada al respecto por el Legislativo, criticando,
cultad de legislar en materia de re- entre otros argumentos, que la posicin del Congreso soslaya la tutela de
activacin econmica y formaliza- otros bienes jurdicos constitucionales.
cin, seguridad ciudadana, lucha
contra la corrupcin, agua y sa-
neamiento y reorganizacin de Pe-
troper S.A., publicada el 9 de oc-
tubre de 2016, el Congreso de la los Centros de Distribucin Ge- facultad de acceder al secreto ban-
Repblica ha delegado al actual neral o Mesas de Partes Automa- cario y la reserva tributaria, es una
Gobierno del presidente Pedro Pa- tizadas del Poder Judicial. Se ex- condicin indispensable para el in-
blo Kuczynski la facultad de dictar cluye la designacin de jueces ad greso del Per a la Organizacin
decretos legislativos, con rango y hoc y la creacin de nuevas es- para la Cooperacin y el Desarrollo
fuerza de ley, en diversas materias pecialidades o subespecialidades Econmico (OCDE). Sin embargo,
y por el plazo de 90 das. en la estructura del Poder Judi- ha sido resistida durante aos en el
cial. Sin perjuicio de lo expues- Congreso de la Repblica bajo el
Entre las diversas materias que han
to, se autoriza el establecimiento escudo constitucional de afirmar
sido delegadas se encuentra la de
de los criterios de prelacin de- que el acceso de la UIF-Per, en-
legislar en seguridad ciudadana
bidamente reglados, respecto de tidad que integra un organismo au-
a fin de fortalecer el sistema de
la tramitacin de dichas solici- tnomo como la Superintendencia
lucha contra el lavado de activos
tudes, en los casos de delitos de de Banca, Seguros Administrado-
y el financiamiento del terroris-
corrupcin, lavado de activos, fi- ras de Fondos de Pensiones SBS
mo, especficamente en lo referi-
nanciamiento del terrorismo y te- , que precisamente por el ejercicio
do al acceso al secreto bancario y
rrorismo. Queda prohibido que se de sus funciones constitucionales
la reserva tributaria por parte de
regulen materias reservadas a la
la Unidad de Inteligencia Finan- accede al secreto bancario, vulnera
Ley Orgnica del Poder Judicial
ciera (UIF-Per). el derecho a la intimidad econmi-
o que afecten su autonoma.
ca de las personas(2). Empero, este
La delegacin de facultades en esta argumento soslaya la tutela de otros
Cabe resaltar que el fortalecimien-
materia prev los siguientes re- bienes jurdicos constitucionales
to de la UIF-Per, incluyendo la
caudos como marco jurdico para
que el Poder Ejecutivo concrete la
delegacin:
(1) Las opiniones del autor son personales y no comprometen a ninguna de las instituciones a las que presta
Contando con la autorizacin de servicios.
un juez penal, aplicando el siste- (2) El segundo prrafo del artculo 87 de la Constitucin Poltica del Per establece que la SBS ejerce el control
de las empresas bancarias, de seguros y administradoras de fondos de pensiones de las dems que reciben
ma de recepcin y distribucin de depsitos del pblico y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley.

74
TEMAS DE ACTUALIDAD

como la proteccin de la seguridad III. FUNCIONES DE LA UIF-


de la nacin, que deben ser ponde- PER
rados conjuntamente con este dere- El Congreso de la
cho fundamental. As, se ha critica-
Repblica puede
delegar en el Poder La Unidad de Inteligencia Finan-
do como un bloqueo al accionar de Ejecutivo la facultad ciera UIF-Per es la agencia
la UIF-Per en la lucha contra el la- de legislar, mediante central nacional a cargo de cum-
vado de activos(3). Si bien es cierto decretos legislativos, plir y hacer cumplir las disposi-
que debe fijarse un marco jurdico sobre la materia ciones de su ley de creacin, Ley
para la delegacin de facultades, se especca y por el N 27693 del ao 2002, modifica-
aprecia un exceso de detallismo en plazo determinado da por Leyes Ns 28009 y 28306,
los recaudos de la delegacin, pro- establecido en la ley y reglamentada mediante el Decre-
hibindose innecesariamente que autoritativa. to Supremo N 163-2002-EF, mo-
se regulen materias reservadas a la dificado por el Decreto Supremo
Ley Orgnica del Poder Judicial o N 018-2006-JUS.
que afecten su autonoma, mate-
ria que es indelegable por manda- Mediante la Ley N 29038 publi-
to constitucional previsto en los El artculo 104 de la Constitucin cada el 12 de junio de 2007, se in-
artculos 104 y 106 de la Norma Poltica del Per establece que el corpor la UIF-Per a la Superin-
Suprema, que prohben la delega- Congreso de la Repblica puede tendencia de Banca, Seguros y
cin de facultades legislativas en delegar en el Poder Ejecutivo la fa- Administradoras de Fondos de Pen-
materias relativas a reforma consti- siones como unidad especializada,
cultad de legislar, mediante decre-
tucional, aprobacin de tratados in- con el mandato de ejercer las com-
tos legislativos, sobre la materia
ternacionales, leyes orgnicas, Ley petencias, atribuciones y funciones
especfica y por el plazo determi-
de Presupuesto y Ley de la Cuenta establecidas en la Ley N 27693 y
nado establecido en la ley autorita-
en sus normas modificatorias, y en
General de la Repblica. tiva. Asimismo, se establece que no las disposiciones complementarias,
pueden delegarse materias que son reglamentarias y dems que sean
Asimismo, es una traba innecesa- indelegables a la Comisin Per-
ria que se prohba la designacin aplicables.
manente. El mencionado artcu-
de jueces ad hoc, cuando precisa- lo prev que los decretos legislati- Dentro de este marco jurdico, la
mente por la especialidad de la ma- vos estn sometidos, en cuanto a su UIF-Per tiene asignada entre
teria que incide en la lucha contra promulgacin, publicacin, vigen- otras funciones la de recibir re-
el crimen organizado, y por la car- cia y efectos, a las mismas normas portes de operaciones sospecho-
ga procesal, se requerira su imple- que rigen para la ley. sas, emitidos por los sujetos obliga-
mentacin urgente, situacin que dos a proporcionar esa informacin
es perfectamente constitucional en Sobre las caractersticas de la de- por mandato de ley, con la finalidad
los trminos del artculo 103 de legacin legislativa, esta debe ver- de detectar indicios de los delitos
la Constitucin que establece que sar sobre una materia determinada de lavado de activos y/o de finan-
pueden expedirse leyes especiales que a su vez requerir ser especifi- ciamiento del terrorismo. De este
porque as lo exige la naturaleza de cada o concretada en su contenido modo, la UIF-Per analiza, trata y
las cosas, pero no por razn de las y alcance por la ley autoritativa. En evala la informacin enviada para
diferencias de las personas. esa direccin, en la doctrina espa- transmitirla al Ministerio Pblico.
ola De la Quadra-Salcedo afirma Asimismo, est facultada para pro-
que la delegacin de facultades le- porcionar la informacin a otras
II. FUNDAMENTO
gislativas requiere una formulacin UIF del exterior con la finalidad de
CONSTITUCIONAL DE
LA DELEGACIN DE de bases o directrices que delimite cumplir los compromisos del Esta-
FACULTADES LEGISLATIVAS el perfil preciso a travs de la es- do peruano de luchar frontalmente
pecificacin de su objeto y alcan- contra la corrupcin, el narcotrfi-
ce, y de los criterios y principios a co y el terrorismo.
En la doctrina nacional, Patricia que ha de atenerse su ejercicio para
Donayre actualmente destacada que el Poder Ejecutivo concrete la Las funciones de inteligencia fi-
congresista del partido Fuerza Po- delegacin(5). nanciera de la UIF-Per para el
pular resalta como fundamento de
la delegacin de facultades la nece-
sidad de acciones inmediatas en la
implementacin de polticas pbli-
cas y por la necesidad de una res-
puesta inmediata a problemas que (3) En esa direccin crtica, el presidente de Transparencia Internacional, Jos Ugaz Snchez-Moreno, afirma
que Las facultades sobre la UIF no han sido todo lo que se esperaba, pues un gran problema es la infiltracin
reclaman medidas de tal naturale- de la corrupcin y crimen organizado en la poltica. Negarse a que la informacin de la UIF sea comparti-
das a los entes electorales deja una debilidad. Asimismo, critic que la informacin a la acceda la UIF-Per
za. Destaca la delimitacin de sus se haya denegado a los organismos electorales encargados de fiscalizar a los candidatos a cargos de eleccin
alcances, para no caer en la falacia popular. En: La Repblica, edicin en lnea, 16 de octubre 2016.
de una delegacin genrica y am- (4) DONAYRE, Patricia, Los decretos legislativos en el Per: sobre su control y su aplicacin en la legislacin
comparada, Fondo Editorial del Congreso del Per, Lima, 2001, pp. 140-141.
plia que se convierta en una abdica- (5) Cfr. DE LA QUADRA-SALCEDO, Toms. La delegacin legislativa en la Constitucin. En: Homenaje al
cin del poder(4). profesor Eduardo Garca de Enterra. Civitas, Madrid, 1991.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 75


TEMAS DE ACTUALIDAD

combate al lavado de activos prove- de este derecho, sino en tanto en


niente del trfico ilcito de drogas y cuanto esta injerencia est pre-
el financiamiento del terrorismo se El primer prrafo vista por la ley y constituya una
encuadran del marco constitucio-
del artculo 44 de la medida que, en una sociedad de-
Constitucin Poltica
nal vigente. As, el artculo 8 de la del Per declara mocrtica, sea necesaria para
Constitucin Poltica del Per de- que la defensa de la seguridad nacional, la segu-
clara que: El Estado combate y la seguridad es un ridad pblica, el bienestar eco-
sanciona el trfico ilcito de dro- deber primordial del nmico del pas, la defensa del
gas. Asimismo, regula el uso de los Estado. orden y la prevencin de las in-
txicos sociales. Por otro lado, en fracciones penales, la protec-
el primer prrafo del artculo 44 de cin de la salud o de la moral, o
la Constitucin Poltica del Per se la proteccin de los derechos y
declara que la defensa de la segu- libertades de los dems (negri-
ridad es un deber primordial del ta agregada).
Estado. Sobre el particular, en la nuestro juicio, dentro de estos va-
actualidad el narcotrfico y el te- lores supremos en el orden consti- As, cabe citar la doctrina jurispru-
rrorismo constituyen actividades tucional estimamos que se encuen- dencial sentada en el caso Michaud
delictivas que por su magnitud e in- tra la defensa de la seguridad del contra Francia, en la sentencia ex-
ternacionalizacin amenazan la se- Estado-nacin a que se refiere el pedida el 6 de diciembre de 2012
guridad del Estado-nacin. precitado artculo 44 de la Norma por el Tribunal de Estrasburgo, que
Suprema. En todo caso, la pondera- no encontr violacin al menciona-
cin de valores que debe realizarse do artculo 8 del Convenio en un
IV. LMITES en aplicacin del principio de pro- caso referido a la obligacin de los
CONSTITUCIONALES Y porcionalidad en sentido amplio abogados a informar sobre sospe-
LEGALES DEL SECRETO supone, como precisa Bernal Puli- chas con relacin a supuestas acti-
BANCARIO do(6), un instrumento para controlar vidades ilegales de sus clientes, en
que no vulnere el contenido cons- cumplimiento de una directiva eu-
El numeral 5 del artculo 2 de la titucionalmente protegido de los ropea contra el lavado de activos.
Constitucin Poltica del Per pre- derechos fundamentales(7).
v como parte del contenido del
derecho fundamental a la intimi- En la Unin Europea, si bien el de- V. A MODO DE CONCLUSIN
dad personal, el secreto bancario y recho a la intimidad est ampara-
la reserva tributaria que pueden le- do por el artculo 8 del Convenio
Europeo para la Proteccin de los En el Per, la Superintendencia de
vantarse a pedido del juez, del Fis- Banca, Seguros y Administradoras
cal de la Nacin o de una comisin Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, este derecho no es de Fondos de Pensiones es un or-
investigadora del Congreso con ganismo constitucionalmente au-
arreglo a ley, siempre que se refiera absoluto cuando se trata del comba-
te al lavado de activos. As, el men- tnomo, cuya autonoma funcional
al caso investigado. se desarrolla y garantiza por ley or-
cionado Convenio prev que:
Sin perjuicio de ello, hay que reco- gnica, conforme al artculo 87 de
nocer que la jurisprudencia cons- 1. Toda persona tiene derecho al la Constitucin Poltica del Per.
titucional se ha modulado el con- respeto de su vida privada y fa- La SBS es una institucin que tiene
tenido y alcance del derecho miliar, de su domicilio y de su acceso directo al secreto bancario
fundamental al secreto bancario correspondencia. en ejercicio de sus funciones cons-
en la medida que no existen dere- titucionales de supervisin y con-
2. No podr haber injerencia de la trol previstas en el precitado artcu-
chos absolutos. As, en la STC Exp. autoridad pblica en el ejercicio
N 004-2004-AI/TC, correspon- lo 87 de la Constitucin(8). As, por
diente al caso Colegio de Aboga-
dos del Cusco y otros, expedida el
21 de setiembre de 2004, el Tribu-
nal Constitucional del Per precis
en el fundamento jurdico 37 que la (6) BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Es-
tudios Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 62-64.
persecucin de delitos econmicos (7) El principio de proporcionalidad, a su vez, comprende los siguientes subprincipios: el de adecuacin o ido-
no puede ser frenada por el secre- neidad: de acuerdo con este subprincipio, toda intervencin en los derechos fundamentales debe ser adecua-
da para contribuir a la obtencin de un fin constitucionalmente legtimo; el de necesidad: de acuerdo con
to bancario, pues tal situacin con- este subprincipio, toda medida de intervencin en los derechos fundamentales debe ser la ms benigna con el
figurara un obstculo irrazonable derecho constitucional intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para
alcanzar el objetivo propuesto; el de proporcionalidad en sentido estricto: de acuerdo con este subprinci-
para la justicia. En el fundamen- pio, la importancia en la intervencin del derecho fundamental debe estar justificada por la importancia del
fin perseguido por la intervencin legislativa.
to jurdico 38 precis que la exis- (8) Con relacin al secreto bancario, el artculo 143 de la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y
tencia de valores supremos de or- del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros establece que el secreto ban-
cario no rige cuando la informacin sea requerida por:
den constitucional fundamenta que
1. Los jueces y tribunales en el ejercicio regular de sus funciones y con especfica referencia a un proceso
se habilite legalmente a que deter- determinado, en el que sea parte el cliente de la empresa a quien se contrae la solicitud.
minadas entidades pblicas puedan 2. El Fiscal de la Nacin, en los casos de presuncin de enriquecimiento ilcito de funcionarios y servido-
res pblicos o de quienes administren o hayan administrado recursos del Estado o de organismos a los
acceder a informacin reservada. A que ste otorga soporte econmico.

76
TEMAS DE ACTUALIDAD

mandato de la Ley N29038, se le La delegacin legislativa sobre la acceda esta agencia sea compartida
ha asignado las funciones de an- UIF-Per aprobada por el Congre- por los entes electorales con fun-
lisis e inteligencia financiera, que so de la Repblica debe ser respal- cin fiscalizadora.
son conexas con las previstas en dada ampliamente por la ciudada-
el artculo 87 de la Norma Supre- na, pero resulta insuficiente para el Si bien la opacidad del secreto ban-
ma, razn por la cual no es necesa- combate a la infiltracin de la co- cario es un derecho fundamental,
rio de dotar de autonoma constitu- rrupcin y crimen organizado en la existen bienes jurdicos constitu-
cional a la UIF-Per, que la integra, poltica al excluir la delegacin la cionales que deben ser ponderados
para facilitarle el acceso al secreto posibilidad de que se legisle para por el legislador para la defensa de
bancario. permitir que la informacin a la que la nacin.

3. El Fiscal de la Nacin o el gobierno de un pas con el que se tenga celebrado convenio para combatir, reprimir y sancionar el trfico ilcito de drogas o el terroris-
mo o, en general, tratndose de movimientos sospechosos de lavado de dineros o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias eje-
cutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigacin bajo sospecha de alcanzarles respon-
sabilidad en ellas.
4. El presidente de una comisin investigadora del Poder Legislativo, con acuerdo de la comisin de que se trate y con relacin a hechos que comprometan el inters
pblico.
5. El Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisin.
Asimismo, prev que en los caso de los numerales 2, 3 y 4, el pedido de informacin se canaliza a travs de la Superintendencia.

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 77


LEGISLACIN

CONTROL SIMULTNEO
Directiva N 017-2016-CG/DPROCAL
(Aprobada mediante Resolucin de Contralora N 432-2016-CG, publicada el 04/10/2016)

() objetivos, el alcance y los procedi- La comunicacin de hechos duran-


mientos a desarrollar. te el desarrollo de la etapa de eje-
7. DISPOSICIONES cucin, no afecta la obligacin de
b. Ejecucin emitir el informe de accin simult-
ESPECFICAS
nea, el cual debe incluir los hechos
La unidad orgnica competente de
7.1 Modalidades del control si- comunicados de manera previa a su
la Contralora o el OCI a cargo de
multneo emisin.
la accin simultnea, acredita ante
el Titular de la entidad al equipo de c. Elaboracin del informe
El ejercicio del control simultneo control simultneo. A partir de la
se realiza a travs de las modalida- acreditacin, el equipo de control Concluida la etapa de ejecucin, el
des siguientes: simultneo inicia la aplicacin de equipo de control simultneo ela-
- Accin Simultnea. los procedimientos contenidos en bora el informe de accin simul-
el Plan de Accin Simultnea. tnea, en el que expone de mane-
- Orientacin de Oficio. ra concreta y objetiva los hechos
Durante la ejecucin de la accin que al ser realizados sin observar
- Visita de Control. simultnea, el equipo de control la normativa aplicable, las dispo-
simultneo, de considerarlo nece- siciones internas y las estipulacio-
- Visita Preventiva. sario y a fin de obtener mayor in- nes contractuales, ponen en riesgo
formacin para el logro de sus el resultado o el logro de los objeti-
7.1.1 Accin simultnea objetivos, revisa hechos, docu- vos del proceso en curso materia de
7.1.1.1 Definicin Es una modali- mentacin e informacin que co- accin simultnea.
dad del servicio de control simult- rresponda a actividades que fueron
neo que consiste en evaluar el desa- ejecutadas, siempre que estas se en- El informe de accin simultnea es
rrollo de una o ms actividades en cuentren relacionadas con la accin aprobado por la unidad orgnica de la
ejecucin de un proceso en curso, simultnea. Contralora o por el OCI, a cargo de
as como verificar y revisar docu- Si durante el desarrollo de la etapa dicho servicio, segn corresponda.
mental y fsicamente que se realice de ejecucin, el equipo de control
conforme a la normativa aplicable, simultneo identifica hechos res- El rgano de control a cargo del
disposiciones internas y estipula- pecto de los cuales la entidad debe servicio, remite al Titular de la en-
ciones contractuales. adoptar medidas preventivas inme- tidad el informe de la accin simul-
diatas, el responsable de la unidad tnea, y procede a su registro en el
7.1.1.2 Etapas aplicativo informtico establecido
orgnica de la Contralora o el OCI
a. Planificacin a cargo de la accin simultnea, co- por la Contralora.
munica estos hechos al Titular de la
La unidad orgnica de la Contralo- entidad. El documento con el cual la Con-
ra o el OCI a cargo de la accin tralora remite el informe al Titular
simultnea, obtiene y analiza la Cuando existan situaciones que li- de la entidad, debe indicar el OCI
documentacin e informacin de miten o dificulten que la comunica- al que se encarga el seguimiento,
una o ms actividades del proceso cin sea realizada por la Contralo- evaluacin y registro de las accio-
que ser materia del servicio, con ra o por el OCI, esta es efectuada, nes para el tratamiento de los ries-
base en la cual elabora y aprueba de manera excepcional, directa- gos, as como el plazo en el que
el Plan de Accin Simultnea, que mente por el jefe del equipo de con- la entidad debe remitir dicha in-
contiene entre otros aspectos, los trol simultneo. formacin al OCI, conforme lo

78
LEGISLACIN

establece el numeral 7.5 de la pre- disposicin legal requiera la pre- en el que expone de manera concre-
sente Directiva. sencia de los rganos del Sistema ta y objetiva, los hechos que, al ser
o los referidos al estado y mante- realizados sin observar la normati-
7.1.1.3 Plazos nimiento de la infraestructura p- va aplicable, las disposiciones in-
blica, con el propsito de consta- ternas y las estipulaciones contrac-
El desarrollo de la accin simult-
tar que estos se realicen conforme tuales, generan riesgos que afecten
nea no debe exceder de veinte das
a la normativa aplicable, disposi- el resultado o el logro de los obje-
hbiles.
ciones internas y estipulaciones tivos en la recepcin por parte de
Excepcionalmente, por la naturale- contractuales. la entidad de bienes y prestacin
za o complejidad de una o ms acti- de servicios en general, o en los ac-
7.1.3.2 Etapas tos o hechos que ejecuta la entidad
vidades del proceso en curso mate-
ria de accin simultnea, la unidad en los que por disposicin legal re-
a. Planificacin
orgnica superior a la que ejecuta quiera la presencia de los rganos
el servicio o el OCI, segn corres- La unidad orgnica de la Contralo- del Sistema o los referidos al esta-
ponda, autoriza un plazo mayor al ra o el OCI a cargo de la visita de do y mantenimiento de la infraes-
sealado en el prrafo precedente. control, elabora y aprueba el Plan tructura pblica.
de Visita de Control, que contiene
El informe de visita de control es
7.1.2 Orientacin de oficio entre otros aspectos, los objetivos,
aprobado por la unidad orgnica de la
el alcance y los procedimientos a
7.1.2.1 Definicin Contralora o por el OCI, a cargo de
ejecutar.
dicho servicio, segn corresponda.
Es una modalidad del servicio de b. Ejecucin
control simultneo que ejerce la El rgano de control a cargo del
Contralora o el OCI, cuando toma La unidad orgnica competente de servicio, remite al Titular de la en-
conocimiento de la presencia de si- la Contralora o el OCI a cargo de tidad el informe de la visita de con-
tuaciones que puedan conllevar a la la visita de control, acredita ante el trol, y procede a su registro en el
entidad a incurrir en errores, omi- Titular de la entidad al equipo de aplicativo informtico establecido
siones o incumplimientos en el de- control simultneo. A partir de la por la Contralora.
sarrollo de una o ms actividades acreditacin, el equipo de control
El documento con el cual la Con-
de un proceso en curso, de los cua- simultneo inicia la aplicacin de
tralora remite el informe al Titular
les se puede tomar conocimiento a los procedimientos contenidos en
de la entidad, debe indicar el OCI
travs de la misma entidad u otras el Plan de Visita de Control.
al que se encarga el seguimiento,
fuentes. Su desarrollo no se en-
Durante la ejecucin de la visita de evaluacin y registro de las accio-
cuentra sujeto a plazos.
control, el equipo de control simul- nes para el tratamiento de los ries-
7.1.2.2 Acciones en la orientacin tneo, realiza entre otras acciones, gos, as como el plazo en el que la
de oficio la inspeccin, indagacin y obser- entidad debe remitir dicha infor-
vacin en el lugar donde se desa- macin al OCI, conforme lo esta-
La Contralora o el OCI, al tomar rrolla los actos o hechos materia de blece el numeral 7.5 de la presen-
conocimiento de las situaciones visita, con el propsito de verificar te Directiva.
que puedan conllevar a la entidad a que estos se realicen conforme a
incurrir en errores, omisiones o in- 7.1.3.3 Plazos
la normativa aplicable, disposicio-
cumplimientos que puedan generar nes internas y estipulaciones con- El desarrollo de la visita de con-
riesgos que afecten los resultados o tractuales e identificar riesgos que trol no debe exceder de siete das
el logro de sus objetivos, revisa y afecten el resultado o el logro de los hbiles.
analiza la informacin y determina objetivos en la recepcin por parte
la necesidad de comunicar al Titu- de la entidad de bienes y prestacin Excepcionalmente, por la naturale-
lar de la entidad, de manera concre- de servicios en general, o en los ac- za o complejidad de una o ms ac-
ta y objetiva; y efecta el registro tos o hechos que ejecuta la entidad tividades del proceso en curso ma-
de los resultados del servicio en el en los que por disposicin legal re- teria de visita de control, la unidad
aplicativo informtico establecido quiera la presencia de los rganos orgnica superior a la que desarro-
por la Contralora. del Sistema o los referidos al esta- lla el servicio o el OCI, segn co-
do y mantenimiento de la infraes- rresponda, autoriza un plazo ma-
7.1.3 Visita de control tructura pblica. yor al establecido en el prrafo
7.1.3.1 Definicin precedente.
Las acciones realizadas durante la
ejecucin de la visita de control se 7.1.4 Visita Preventiva
Es una modalidad del servicio de
registran en Actas.
control simultneo que consiste en 7.1.4.1 Definicin
presenciar actos o hechos relacio- c. Elaboracin del informe
nados a la recepcin por parte de Es una modalidad del servicio de
la entidad de bienes y prestacin Concluida la etapa de ejecucin, el control simultneo que consis-
de servicios en general, o los que equipo de control simultneo, ela- te en verificar una o ms activida-
ejecuta la entidad en los que por bora el informe de visita de control, des vinculadas a la prestacin de

ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 34 / OCTUBRE 2016 79


LEGISLACIN

servicios pblicos, as como los contractuales e identificar riesgos la normativa aplicable, las disposi-
servicios al ciudadano, que las en- que afecten el resultado o el logro ciones internas y las estipulaciones
tidades tienen a su cargo en el mar- de los objetivos en la prestacin de contractuales, generan riesgos que
co de sus competencias funciona- los servicios pblicos y los servi- afecten el resultado o el logro de
les, con el propsito de comprobar cios al ciudadano. los objetivos en la prestacin de los
que la prestacin se realice confor- servicios pblicos o los servicios al
me a la normativa aplicable, dispo- Las acciones de verificacin rea- ciudadano.
siciones internas y estipulaciones lizadas durante la ejecucin de la
contractuales. visita preventiva se registran en El informe de visita preventiva es
Actas. aprobado por la unidad orgnica de la
7.1.4.2 Etapas Contralora o por el OCI, a cargo de
Si durante el desarrollo de la etapa dicho servicio, segn corresponda.
a. Planificacin La unidad orgni- de ejecucin, el equipo de control
ca de la Contralora o el OCI a car- simultneo identifica hechos res- El rgano de control a cargo del
go de la visita preventiva, obtiene pecto de los cuales la entidad debe servicio, remite al Titular de la en-
y analiza la documentacin e infor- adoptar medidas preventivas inme- tidad el informe de la visita preven-
macin de una o ms actividades diatas, el responsable de la unidad tiva, y procede a su registro en el
del proceso que ser materia del orgnica de la Contralora o el OCI aplicativo informtico establecido
servicio, con base en la cual elabo- a cargo de la visita preventiva, co- por la Contralora.
ra y aprueba el Plan de Visita Pre- munica estos hechos al Titular de la
ventiva, que contiene entre otros entidad. El documento con el cual la Contra-
aspectos, los objetivos, el alcance lora remite el informe al Titular de la
y los procedimientos a desarrollar. Cuando existan situaciones que li- entidad, debe indicar el OCI al que se
miten o dificulten que la comunica- encarga el seguimiento, evaluacin
b. Ejecucin cin sea realizada por la Contralo- y registro de las acciones para el tra-
ra o por el OCI, esta es efectuada, tamiento de los riesgos, as como el
La unidad orgnica competente de de manera excepcional, directa- plazo en el que la entidad debe remi-
la Contralora o el OCI a cargo de mente por el jefe del equipo de con- tir dicha informacin al OCI, confor-
la visita de control, acredita ante el trol simultneo. me lo establece el numeral 7.5 de la
Titular de la entidad al equipo de
presente Directiva.
control simultneo. A partir de la La comunicacin de hechos duran-
acreditacin, el equipo de control te el desarrollo de la etapa de eje- 7.1.4.3 Plazos
simultneo inicia la aplicacin de cucin, no afecta la obligacin de
los procedimientos contenidos en emitir el informe de visita preven- El desarrollo de la visita preven-
el Plan de Visita Preventiva. tiva, el cual debe incluir los hechos tiva no debe exceder de diez das
comunicados de manera previa a su hbiles.
Durante la ejecucin de la visi- emisin.
ta preventiva, el equipo de control Excepcionalmente, por la naturale-
simultneo, realiza entre otras ac- c. Elaboracin del informe za o complejidad de la visita pre-
ciones, la inspeccin, indagacin ventiva, la unidad orgnica superior
y observacin en el lugar donde se Concluida la etapa de ejecucin, el a la que ejecuta la visita preventiva
desarrolla los actos o hechos ma- equipo de control simultneo ela- o el OCI, segn corresponda, auto-
teria de visita, con el propsito de bora el informe de visita preven- riza un plazo mayor al establecido
verificar que estos se realicen con- tiva, en el que expone de mane- en el prrafo precedente.
forme a la normativa aplicable, dis- ra concreta y objetiva los hechos
posiciones internas y estipulaciones que, al ser realizados sin observar ().

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