COMO NACE EL DERECHO

Por FRANCESCO CARNELUTTI

RESUMEN

INTRODUCCIN

DERECHO Y JURISTAS

La mayora de las personas tiene una definicin emprica de la palabra derecho y se origina en
la idea de ley o un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres, esta es la
definicin predominante, hasta ahora, tambin en el campo de la ciencia. Con respecto a los
juristas se dice que son obreros del derecho, los juristas son los que fabrican el derecho, son
obreros calificados, y tan es as, que antes de fabricarlo, lo estudian en la Universidad. Sin
embargo, basta una mnima experiencia para demostrar que a fabricar el derecho concurren
tambin obreros no calificados; en efecto, las leyes se hacen en los parlamentos, y hoy los
parlamentos, ms todava con el sufragio universal, no esta compuesto nicamente por juristas,
as las cosas las leyes estn hechas tambin por hombres que no han aprendido a hacerlas. En el
mismo sentido los jueces, son obreros del derecho, entre el legislador y el Juez la diferencia,
aproximadamente, la intuyen todos: el primero forma las leyes, el segundo las aplica, pero no
es verdad que esa aplicacin sea obra exclusiva de los jueces. Aplicar una ley quiere decir
confrontarla con una situacin de hecho a fin de saber qu es lo que se puede y lo que no se
puede hacer, sin embargo, la verdad es que las aplican tambin los ciudadanos cuando segn
ellas regulan su conducta, en otras palabras, el juez provee a terminar el producto
semielaborado nicamente cuando los ciudadanos no consiguen hacerlo.

Esta verdad se torna ms evidente en el campo del derecho penal, el Cdigo Penal se hizo para
conseguir que los ciudadanos se abstengan de ciertos actos que se consideran gravemente
nocivos al bien comn y realicen ciertos otros actos que son necesarios para ese mismo bien
comn. Pero, cmo se podr conseguir ese resultado, si no se les hace conocer las leyes que
componen dicho cdigo? Hay en l un artculo en virtud del cual, como decimos la ignorancia
de la ley no excusa, o sea, que un ciudadano, una vez que ha contravenido a un precepto penal,
no puede excusarse diciendo que no lo conoca. Su conocimiento, pues, no puede menos de
formar parte de la cultura comn; de lo contrario habra necesidad de que cada uno de nosotros,
en todo momento de la vida, tuviese a su lado un jurista a quien pedir consejo sobre si se poda
o se deba hacer algo. Todo ello quiere decir que si la instruccin jurdica superior debe
reservarse a los juristas, no puede menos de impartirse a todos los ciudadanos una instruccin
inferior.

I DERECHO Y ECONOMA

Los ciudadanos continuamente realizan actos jurdicos, sin embargo antes que al campo del
derecho, pertenecen al de la economa. Son actos econmicos todos aquellos mediante los
cuales tratan los hombres de satisfacer sus necesidades, la palabra economa, que viene del
griego, oikos expresa hasta literalmente esta idea, puesto que oikos quiere decir casa; y la casa
es un inters fundamental del hombre, ya que suministra el ambiente dentro del cual la familia,
que es la clula de la sociedad, puede realizar el milagro, no tanto de la propagacin de la
especie, cuanto de la formacin del individuo. Las necesidades de los hombres son ilimitadas y
los bienes son limitados, desdichadamente los bienes, mientras satisfacen ciertas necesidades,
estimulan otras. El hombre no est nunca contento, cuanto ms tiene, ms quisiera tener, por
eso es que los hombres, como las naciones, se hacen la guerra.

El concepto de la guerra depende del concepto de la propiedad entendido este como un

fenmeno econmico, antes que jurdico as las cosas el hecho econmico es aquel en virtud
del cual alguien, cuando ha tomado algo que le sirve para satisfacer una necesidad, quiere
retenerlo para s: el esfuerzo para tomarlo se prolonga en el esfuerzo para conservarlo, el
hombre, econmicamente, se comporta frente a otro hombre como un animal de presa, en vez
de dejar a cada cual lo que haya logrado aprehender, el otro se ve tentado a arrebatrselo, la
guerra no es en su raz ms que este acto de arrebatar, invasin del dominio.

La guerra, antes de combatirse entre pueblos, se combate entre individuos, obsrvese que la
guerra produce desorden, o mejor an, es desorden, hay desorden y caos cuando las cosas no
estn en su sitio. El secreto del derecho est precisamente en esto, que los hombres no pueden
vivir en el caos el orden les es tan necesario como el aire que respiran, entonces, como la
guerra se resuelve en el desorden, as el orden se resuelve en la paz, los hombres se hacen la
guerra, pero necesitan vivir en paz. Sin embargo en el campo de la economa no hay nunca
verdadera paz; la historia de la economa es toda una sucesin de luchas y de treguas; no es
verdadera paz la pausa entre dos guerras. La conclusin que hay que sacar de ello es que la
economa no basta para poner orden entre los hombres y satisfacer as lo que constituye la
necesidad suprema del individuo y de la sociedad.

II DERECHO Y MORAL

Los hombres no consiguen vivir en paz en el terreno de la economa y se podra decir que la
economa es el reinado del yo, es decir, del egosmo, en la economa se encuentran diversos
egosmos, de los hombres lo mismo que de los pueblos, por eso, en s y por s, es el reinado del
desorden. Para poner orden en el caos econmico y hacer de ese modo que los hombres vivan
en paz, es necesario sustituir el egosmo por el altruismo, el yo por el t. Si la economa es el
reino del yo, el reinado del t es la moral. KANT propone el amor al prjimo como solucin
del problema, es evidente que si quien tiene da espontneamente a quien no tiene, amndolo
como as mismo, y quien recibe se contenta con lo que se le da, porque tambin l responde con
el amor, desaparece la guerra.

Por eso la moral, como reinado que es del amor, es tambin el reinado de la libertad, amar al
otro quiere decir identificarse con l; poner al otro en el mismo nivel que a s mismo y esta es la
meta y los pueblos no pueden llegar sino mediante un lento proceso de toda la vida, Y
entretanto? La necesidad que ellos tienen de eliminar la guerra es inmediata entonces es
necesario, a cualquier costo, poner orden en el caos. Si el amor no germina todava en la tierra,
hay que encontrarle un sucedneo, hay que inventar algo que consiga, respecto de la economa,
los mismos efectos que la moral; y ese sustituto de la moral es el derecho, la imposicin,
naturalmente, no puede ser ms que el efecto de un mandato, precisamente en su denominacin
(ius), el derecho se vincula al mandato. Y el mandato qu es? Ante todo, un precepto:
indicacin de una conducta que hay que seguir: haz esto, no hagas aquello. Indicacin que, si
quien la da es un verdadero jefe, y como tal est provisto de autoridad, puede ya por s sola
persuadir a quien la recibe.

Pero cuando se trata de sus intereses, no es fcil que un hombre se preste al sacrificio de
abstenerse de procurar su satisfaccin o por lo menos de limitarla, por eso, el precepto debe
estar reforzado por una amenaza a la cual se da el nombre de sancin; entonces pasa a ser un
 mandato: si haces lo que yo te prohbo que hagas, sers castigado; si no das lo que te he
ordenado que des, te ser quitado. La sancin introduce la fuerza en la nocin del derecho,
porque naturalmente, en cuanto no se obedezca al precepto, necesita de la fuerza, esta
constituye la verdadera diferencia entre el derecho y la moral, y de ah la naturalidad del
derecho en comparacin con la sobre naturalidad de la moral; el derecho es una combinacin
de fuerza y de justicia y de ah que en su emblema se encuentre la espada al lado de la balanza.

III EL DELITO

Delito significa apartarse del buen camino, apartarse del sendero sealado, el fin del derecho es
eliminar la guerra tanto en el orden lgico como en el orden histrico; donde impera el derecho
desaparece la guerra recuerden que antes se permita hacer la guerra y despus se la prohbe,
antes quien hacia la guerra era respetado, despus se lo despreciaba. Con todo esto el nico
residuo de la guerra admitido entre los individuos, es el que toma en nombre de legtima defensa
y aun hoy es injustamente agredido, la guerra hemos dicho que es la invasin del dominio ajeno,
cuyas formas primordiales son el hurto y el homicidio a estos va unido una sancin, que se le da
el nombre de sancin penal y sancin civil, de pena y restitucin en el caso de hurto. Con el
tiempo la sociedad se civiliza y por tanto se organiza jurdicamente y se van manifestando otras
formas de delito, donde se multiplican los preceptos y las figuras de delito, esto explica que los
cdigos penales modernos hayan venido a ser numerosos.
El ordenamiento jurdico corresponde a la lnea de desarrollo del derecho, donde aparecen otras
formas como son los delitos dolosos y los delitos culposos, (delitos que se han cometido sin
voluntad a hacer el mal) y se crean penas, otros que producen un dao social, como son los actos
comisivos y homisivos, hay otros actos que no tienen una sustancia de verdadera moralidad pero
que si son nocivos para la convivencia social los cuales toman el nombre de contravenciones,
existen otros que no corresponden al orden social sino a ciertas formas de ordenamiento poltico
que se mencionan como delito poltico al lado del delito comn.
El delito debera ser un hecho inmoral que por la gravedad del dao de que l se sigue para orden
social, se castiga con la pena; el centro de gravedad del delito estara en la moral. Un hecho se
califica delito no tanto por razones morales, cuanto por razones jurdicas, es decir no tanto
porque merece ser castigado, cuanto porque es castigado, el delito consiste en la punibilidad de
un hecho del hombre.
La pena es un dolor, su funcin es aflictiva es decir que hace sufrir, consiste en una sancin que
sirve para retraer de cometer el delito, constituyendo un estmulo contra la tentacin, la pena
sirve para prevenir otros delitos, con el fin de que no se vuelva hacer, es decir la pena adems de
su funcin preventiva, tiene tambin funcin represiva, por la necesidad de retribuir el mal con el
mal, de ah que se defina la pena como malum passionis propter malum actionis (un mal que
sufre por el mal que ha hecho sufrir)
En otras palabras la pena es el objeto de una concepcin fsica y no una concepcin espiritual.

IV LA PROPIEDAD

El castigo del hurto, implica el reconocimiento de la propiedad, lo que indica el nexo entre
derecho civil y derecho penal. La propiedad nace en el terreno econmico antes que el derecho.
El propietario defiende su propiedad, quien se apodera de una propiedad ajena es castigado.
Entonces la propiedad puramente econmica pasa a ser un instituto jurdico y hasta se convierte
en un derecho.
Hemos llamado derecho al ordenamiento jurdico, al conjunto de mandatos que lo forman,
cdigos, leyes, entre otros. Cmo podemos llamar derecho tambin a la propiedad?, los
romanos hablan de un sistema de mandatos, el hurto no ha consistido en llevarse las cosas del
otro, sino llevrselas en contra de la voluntad del propietario, atribuyndole al propietario el
poder de prohibir o permitir que otro se apodere de sus cosas y por tanto un poder de mandato.
El propietario al prohibir o rechazar el hurto hace derecho (derecho-propiedad).
Existe el derecho objetivo: conjunto de mandatos jurdicos, conjunto de leyes y el derecho
subjetivo: poder de mandar reconocimiento al individuo y en particular al propietario. Por tanto
la propiedad econmica pasa a ser instituto jurdico y en concreto un derecho.
La propiedad por tanto garantiza al individuo el goce exclusivo de las cosas. La propiedad y el
hurto son dos contrarios pero vinculados al igual que el derecho civil y el derecho penal. La
sancin civil al lado de la pena, consiste en la restitucin, la pena tiene carcter aflictivo y la
restitucin es satisfactoria; el ladrn sufre, el propietario queda satisfecho.
Con la propiedad nace el derecho subjetivo y a la vez ligado a este esta el derecho de crdito, a
lado del derecho de propiedad. El derecho de crdito tiene por objeto la cosa ajena y el derecho
de propiedad es sobre la cosa propia.
El ladrn debe restituir lo hurtado y si esto no es suficiente debe dar las cosas suyas hasta reparar
el dao. De ah surge un derecho no sobre las cosas propias sino sobre las ajenas al cual se llama
derecho de crdito, que ha sobrepasado la importancia del derecho de propiedad.

V EL CONTRATO

El contrato es una proyeccin hacia el futuro, el cual tiene como destino fijar ciertas posiciones
actuales que son una promesa recproca es decir el ltimo anlisis en la moralidad de la otra
parte. El contrato es un anlisis econmico antes de ser jurdico con el cual no podran actuarse
las dos formas fundamentales de la colaboracin econmica que son el intercambio y la
asociacin y estas a su vez dan una alianza de quien da y quien recibe para as llegar a un
acuerdo con el cual se vincula el derecho, dndole el nombre de negocio jurdico, es decir que
toda persona puede mandar.
El contrato se divide en oneroso, el intercambio y la asociacin en el primero ambas partes
tienen obligaciones y ventajas econmicas recprocas y en el segundo es la venta y la sociedad,
al igual que el testamento del cual habla que puede gozar de sus bienes hasta ms all de los
lmites de la vida.

VI LEY

La transformacin de la guerra en delito est sujeta a la conversin de la propiedad y el contrato

institutos del derecho, dependen de un mandato, mandato que puede ser dirigido por un jefe
(presidente, juez), quien da una orden o sancin.
Para que esta sancin o precepto debe se efectu, antes que se forma la guerra debe estar dirigido
aquellas personas que estn en peligro, se la puede realizar forma hipottica o general, para
todos los ciudadanos o para aquellos que amenacen con una guerra.
Estos dos mandatos se le conoce con el nombre de ley entre estas encontramos, leyes jurdicas y
leyes fsicas y naturales, para esto es importante indicar que el hombre de ley ha sido adoptado
antes en el campo del derecho , que el de la naturaleza por tanto los juristas han forjado uno de
los conceptos ms importantes la primera impresin es que una ley debe ser expresa o explicita,
esta debe ser formulada por el jefe por medio de cdigos, las leyes tambin pueden ser no
expresas o tacitas y se les da el nombre de costumbre, que prevalecen de manera escrita o
hablada, como puede ser el ejemplo a un ordenamiento como se refiere el ().
Los pases que determinan las leyes escritas las precisan en artculos que de cierta manera las
agrupan en un conjunto de cdigos, para este punto se habla de la multiplicacin de leyes que
pueden ser obstruidas generando uno de los aspectos ms visibles del derecho.
Pero para silenciar los inconvenientes ya sea de manera monetaria o legislativa que son el
producto de la desvaloracin, se puede observar que nuestras leyes en la actualidad valen menos
que en otros tiempos.

VII JUICIO

Tiene que ver con ejecutar las leyes cuando ocurran actos delictivos, es uno de los institutos del
derecho fundamental actual. La palabra juicio tambin es conocida como proceso y los dos
conceptos tienen el mismo significado.
El proceso se divide en 2 fases una de cognicin y otra de ejecucin y al referirse al derecho
penal y civil se divide en proceso penal y proceso civil.
Proceso civil: sirve para resolver conflictos de inters entre las partes.
Proceso cognicin en la materia penal sirve para conocer desde lo penal si se ha cometido o no
un delito por lo cual debe ser castigado o no.
Proceso civil: quien de las partes tiene la razn
Proceso de ejecucin: se refiere a poner en prctica la ley, a modificar las cosas de acuerdo a la
ley, siguiendo sus lineamientos.
El proceso de cognicin: se cierra con la sentencia (conjunto de palabras).
Proceso de ejecucin cuando se gana el caso ejemplo cuando retienen al encerrado en la crcel
toma a los bienes del deudor y los convierte en plata para entregarlos al acreedor-
El juicio es el rgano elemental del derecho el juicio es anterior a la ley
Una ley est integrada siempre con juicio de las partes
El juez es aquel que condena cuando un individuo roba o mata por eso el derecho es til (ejecuta
fsicamente la condena)
De ah es importante concluir que un proceso debe haber proceso de cognicin y de ejecucin
para visualizar la realidad del derecho.

VIII EL ESTADO

El derecho ordena la sociedad

El estado es la sociedad jurdicamente ordenada, no hay estado sin derecho ni derecho sin estado,
el estado est en continuo movimiento se absuelve, se juzga, se condena, se administra. El
estado es un organismo muy grande en el cual existen mandatos jurdicos desde ministros jueces,
diputados hasta lectores.
La primera sociedad es el matrimonio, lleva el signo de la unin, la familia es la clula principal
del estado.

IX LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

El estado va desarrollndose desde algo minsculo como es la familia hasta ser lo que es hoy un
rbol secular.
El concepto de nacin es ms un concepto sociolgico porque es un derivado de la gente, y poco
a poco el estado ha venido asentndose en la nacin en el sentido de una coincidencia de los
limites, como el principio de nacionalidad que es la aspiracin a que cada nacin tenga su propio
estado.
Hoy existen estados ultra nacionales como la confederacin Suiza el cual es un estado unitario
pero descentralizado y estados unidos el cual no es el conjunto de varios estados sino es un solo
estado pero descentralizado.
Todos saben que existen tratados de paz, de alianza, convenciones internacionales etc., que los
suelen calificar como derecho internacional; no puede haber estado sin derecho ni derecho sin
estado, al derecho internacional debera corresponder estado internacional.
Hasta ahora el estado superracional est en vas de construccin, por lo tanto el derecho
internacional no es todava verdadero y propio derecho porque la guerra entre los estados
nacionales no es un delito, y esto no podr lograrse mientras entre los pueblos no se d el
mensaje cristiano y a la luz de ellas no se rectifique el falso concepto de soberana.

X LA JURISPRUDENCIA

Francesco Carnelutti, interpreta las normas jurdicas asa los tribunales de justicia en sus
resoluciones que pueden constituir una de las fuentes del derecho. Dependiendo del pas se
puede decir que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los rganos
jurisdiccionales del estado.
La justicia se da a travs de la decisin justa de los jueces en uso del derecho.
Esta es manejada por los jueces y abogados aqu se desempea lo que es el derecho y la justicia
no siendo estos la misma cosa lo que si hay es una relacin de medio a fin (derecho es el medio
orden social y justicia es el fin del medio de la paz) ya que el hombre sobre toda necesidad es
vivir en paz siendo la justica la condicin de esta.