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ARBITRAGEM

SRGIO MOURO CORRA LIMA


Professor de Direito Comercial da Universidade Federal de Minas Gerais.
Professor de Direito Internacional da Faculdade de Direito Milton Campos.
Doutor em Direito Comercial pela Universidade Federal de Minas Gerais.
Ps-Graduado em Comrcio Exterior. Indicado pelo Governo Brasileiro
como Expert para o Mecanismo de Soluo de Controvrsias do Mercosul.
rbitro do CBMA Centro Brasileiro de Mediao e Arbitragem.
rbitro da CAMARB Cmara de Arbitragem Empresarial Brasil.

ARBITRAGEM
ASPECTOS FUNDAMENTAIS

Rio de Janeiro
1 edio 2008

Copyright
Srgio Mouro Corra Lima
CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

L71a

Lima, Srgio Mouro Corra, 1971


Arbitragem: aspectos fundamentais / Srgio Mouro Corra Lima 1. ed. Rio de
Janeiro : Forense, 2008.
124p.

Inclui bibliograa
ISBN 978-85-309-2054-8

1. Arbitragem e sentena. 2. Arbitragem comercial. 3. Arbitragem internacional.


I. Ttulo.

08-0723 CDU 347.918

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forma utilizada poder requerer a apreenso dos exemplares reproduzidos ou a suspenso da
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Agradeo
a Deus, por me nortear ao longo de todo o caminho;
populao brasileira, por proporcionar estudos gratuitos em universidades
pblica de excelncia UFMG;
ao Professor Aroldo Plnio Gonalves, pela orientao slida e eciente;
aos Professores Albertino Daniel de Melo, Elza Maria Miranda Afonso,
Humberto Theodoro Jnior, Paulo Neves de Carvalho, Theophilo de Azeredo
Santos e Werter Faria, pelas precisas consideraes apresentadas acerca do
trabalho.
NDICE

Apresentao ............................................................................................................. XI
Prefcio ..................................................................................................................... XIII

1 . Arbitragem: Instituto Jurisdicional Autnomo e com Caractersticas


Prprias ............................................................................................................... 1
1.1. Breve Retrospectiva Histrica ...................................................................... 1
1.1.1. Conseqncias do desmantelamento do Imprio Romano ................. 1
1.1.2. Conseqncias da realizao das feiras .............................................. 2
1.2. Arbitragem: Instituto Autnomo ................................................................... 3
1.2.1. Mtodos negociais .............................................................................. 4
1.2.1.1. Entendimento direto ou autocomposio............................... 4
1.2.1.2. Mediao................................................................................ 5
1.2.1.3. Conciliao como resultado do entendimento direto ou
da mediao ........................................................................... 6
1.2.2. Mtodos jurisdicionais ........................................................................ 8
1.2.2.1. Princpio do contraditrio ...................................................... 9
1.2.2.2. Soluo judiciria jurisdio estatal ................................... 9
1.2.2.3. Arbitragem jurisdio contratual ........................................ 11
1.3. Arbitragem: Instituto com Caractersticas Prprias ...................................... 12
1.3.1. Manifestao da vontade das partes .................................................... 13
1.3.2. Modalidade: arbitragem institucional x arbitragem ad hoc ................ 13
1.3.3. Direito material artigo 2.................................................................. 15
1.3.4. rbitros ............................................................................................... 16
1.3.5. Direito processual ............................................................................... 17
1.3.6. Direito material ................................................................................... 19
1.3.7. Vantagens da arbitragem ..................................................................... 20
1.3.7.1. Ecincia e convenincia ...................................................... 21
1.3.7.2. Custo e celeridade .................................................................. 22
2. A Arbitragem em Casos Envolvendo Partes Distintas .......................................... 25
2.1. Breve Retrospectiva Histrica ............................................................... 25
2.1.1. O contexto econmico e o GATT Acordo Geral de Tarifas e Comrcio 26
2.1.2. A Constituio das Organizaes Internacionais ................................ 27
2.2. A Utilizao da Arbitragem em Casos de Conitos Distintos quanto s
Partes Envolvidas .......................................................................................... 28
2.3. Acordos no Mercosul sobre Arbitragem ....................................................... 29
3. O Tratamento da Arbitragem entre Particulares no Brasil .................................... 31
3.1. O Estado ........................................................................................................ 31
3.2. Delegao do Exerccio da Funo Jurisdicional ......................................... 34
3.3. Autorizao para a Delegao por meio de Lei ou de Tratado Internacional 37
3.4. Controle da Atividade Arbitral ...................................................................... 39
4. Alteraes Promovidas pela Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996 ................ 43
4.1. Breve Retrospectiva Histrica ...................................................................... 43
4.2. A Sistemtica Anterior .................................................................................. 43
4.2.1. Necessidade de homologao pelo Poder Judicirio .......................... 44
4.2.2. Laudos arbitrais proferidos no exterior ............................................... 44
4.3. A Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Nova Lei de Arbitragem) ........ 45
4.3.1. Primeira alterao importante: ttulo executivo jurisdicional ............. 45
4.3.2. Segunda alterao importante: abolio da dupla homologao ........ 47
5. A Conveno de Arbitragem entre Particulares na Lei e Jurisprudncia
Brasileiras ........................................................................................................... 49
5.1. Conceituao Legal ....................................................................................... 49
5.2. A Sistemtica Anterior .................................................................................. 49
5.3. Terceira Alterao Importante: Compromisso Arbitral Necessrio (?) e
Facultativo..................................................................................................... 50
5.4. A Signicativa Contribuio Jurisprudencial ................................................ 52
6. A Conveno de Arbitragem entre Particulares na Doutrina Brasileira Atual ...... 59
6.1. Compromisso Arbitral Necessrio ................................................................ 59
6.2. Compromisso Arbitral Desnecessrio ........................................................... 61
7. Anlise Preliminar: do Fato ao Contrato ............................................................... 65
7.1 Fatos Jurdicos ............................................................................................... 65
7.2. Atos Jurdicos ............................................................................................... 65
7.3. Negcios Jurdicos ........................................................................................ 66
7.4. Contratos ............................................................................................... 66
8. A Clusula Arbitral enquanto Contrato ................................................................ 69
9. A Clusula Arbitral: Existncia, Validade e Eccia ........................................... 73
9.1. Existncia Autnoma .................................................................................... 73
9.2. Validade ........................................................................................................ 74
SRGIO MOURO CORRA LIMA

9.2.1. Capacidade das partes ......................................................................... 74


9.2.2. Objeto lcito ........................................................................................ 74
9.2.3. Forma prescrita em lei ........................................................................ 75
9.3. Eccia ......................................................................................................... 75
9.4. Conseqncia da Existncia, da Validade e da Eccia................................ 76
10. Clusula Arbitral enquanto Norma Processual ................................................... 79
10.1. Procedimento e Processo ............................................................................ 79
10.2. Pressuposto de Constituio e Desenvolvimento Vlido e Regular
do Processo ................................................................................................. 79
10.3. Ato de Carter Material x Ato de Carter Processual ................................. 81
10.4. Clusula Arbitral Cheia x Clusula Arbitral Vazia...................................... 82
10.4.1. Arbitragem institucional ................................................................. 82
10.4.2. Arbitragem ad hoc .......................................................................... 83
VIII 11. O Compromisso Arbitral ..................................................................................... 85
11.1. Carter Regulamentar x Autonomia ............................................................ 86
11.1.1. Inocorrncia de clusula arbitral ..................................................... 86
11.1.2. Preexistncia de clusula arbitral cheia ........................................... 86 IX
11.1.3. Preexistncia de clusula arbitral vazia ........................................... 87
12. O Compromisso Arbitral enquanto Contrato ...................................................... 89

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


13. A Conveno de Arbitragem na Legislao Estrangeira ..................................... 91
14. Anlise da Constitucionalidade do Artigo 7 da Lei n 9.307,
de 23 de setembro de 1996 .................................................................................. 101
14.1. O Entendimento do Ministro Seplveda Pertence ...................................... 102
14.2. A Constitucionalidade do artigo 7 da n Lei 9.307,
de 23 de setembro de 1996........................................................................... 103
Concluses ............................................................................................................ 105

Bibliograa ............................................................................................................ 109


APRESENTAO

O dicionrio da lngua portuguesa nos apresenta o termo procedimento:

Procedimento, s. m. Ato ou efeito de proceder; comportamento;1

Este simples ato de proceder pode ganhar uma maneira de operar ou, at mesmo,
tcnica; mtodo. Neste caso, merece ser chamado processo:

Processo, s. m. Ato de proceder ou de andar; seguimento; maneira de operar,


resolver ou ensinar; tcnica; mtodo;2

Poderia parecer que todos estes rumores em torno do termo processo so coisas
do Brasil. No que as nossas coisas sejam inferiores s demais, mas o processo perten-
ce ao Mundo:

PROCESSO

(...)
Alemo: rechtsstreit. Espanhol: proceso. Francs: procs. Ingls: process. Ita-
liano: processo.3

Tambm no se diga que o termo processo pertence queles que se dedicam


cincia do Direito. James Redeld ajuda-nos a perceber que o processo mais amplo.
Tem a ver com a vida:

Quanto mais beleza vemos, mais evolumos. Quanto mais evolumos, mais
alto vibramos. A Nona Viso nos revela que, em ltima anlise, nossa percep-
o e vibrao aumentadas nos abriro um cu que j est diante de ns. Apenas
no podemos v-lo.

1 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Pequeno Dicionrio da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro, Civi-
lizao Brasileira, 1967, p. 982.
2 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Pequeno Dicionrio da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro, Civi-
lizao Brasileira, 1967, p. 982.
3 GARCIA, Hamlcar de; ROSA, Ubiratan. Grande Dicionrio Enciclopdico Novo Brasil. So Paulo, Novo
Brasil, 1980, p. 789.
Sempre que duvidamos de nosso prprio caminho, ou perdemos a viso do processo,
temos de nos lembrar para onde estamos evoluindo, o que signica todo o processo de viver.4
O processo, todo ele, sem distines geogrcas ou cientcas, precisa ser co-
nhecido, entendido e interpretado. E raciocinar a nica forma de adquirir conhecimen-
to. S com o conhecimento da realidade social em que vivemos podemos atuar de forma
consciente e construtiva lutando por um mundo melhor.5
A ns, prossionais do Direito, cabe raciocinar:
primeiro, quanto aos processos de nossas prprias vidas, enquanto pessoas
humanas que somos; e
posteriormente, quanto ao processo no mundo do Direito, em funo de
vivermos em sociedade.
Isto porque a penosa caminhada de uma sociedade, que ainda no resolveu pro-
blemas de ordem vital para a maioria de seus membros, desperta, nos estudiosos mais
conscientes da dignidade reconhecida a cada ser humano pelo Direito, a indignao por
sab-lo existente e por v-lo, no obstante, negado. 6
Assim, esta obra no poderia ter outro propsito que no o de contribuir para a
efetividade do Direito e da Justia em situaes que a cada dia se tornam mais presentes
em nossas vidas.
Rero-me aos processos arbitrais, que no so impostos s partes, mas resultam de
expressa manifestao de suas vontades, atravs da conveno de arbitragem.
Nesta, o processo arbitral encontra denio de objeto, limites e forma. Portanto,
de sua existncia, validade e eccia decorrem a existncia, a validade e a eccia da
prpria arbitragem.
Se este trabalho, de alguma forma, contribuir para afastar, em relao conven-
o de arbitragem, a indignao por sab-lo[a] existente e por v-lo[a], no obstante,
negado[a],7 j ter atendido ao seu m.
Dentro deste objetivo maior, no podemos prescindir de duas ferramentas indis-
pensveis:
SRGIO MOURO CORRA LIMA

uma sucinta retrospectiva histrica e

a partir dela, o exerccio do achar, pensar, concluir.

4 REDFIELD, James. A Profecia Celestina. Rio de Janeiro, Objetiva, 1993, p. 285.


5 AQUINO, Rubim Santos Leo de, LOPES, Oscar Guilherme Pahl Campos, FRANCO, Denize de Azevedo,
REZENDE, Clymene Vieira de. Histria das Sociedades. Rio de Janeiro, Ao Livro Tcnico, 1992, p. 4.
XII 6 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro, Aide, 1992, p. 11.
7 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro, Aide, 1992, p. 11.
PREFCIO

Dr. Srgio Mouro Corra Lima possui o que Cames chamava de saber de ex-
perincias feito.
Ao escrever sobre arbitragem, em seus aspectos fundamentais, demonstrou, mais
uma vez, sua vocao de comercialista, pois consegue oferecer ao leitor criteriosa anlise
dos temas mais importantes, analisando-as com acuidade jurdica e a deciso de facilitar
o melhor entendimento, em linguagem didtica e concisa.
Tive a ventura de participar da sua Banca Examinadora na Faculdade de Direito da
UFMG, quando defendeu, com brilho, tese de doutorado sobre Clusula Compromiss-
ria, merecendo justos elogios de todos os argidores.
Admirado pelos seus alunos e advogado com brilhantes vitrias na rea do Direito
Empresarial, um incansvel pesquisador do Direito, no se omitindo em criticar, com
engenho e arte, observaes de juristas de prestgio.
No momento em que o acesso justia est dicultado pelo excesso de processos,
em face do alargamento dos direitos dos cidados, em boa hora consagrados pela Cons-
tituio Federal de 1988, pela decorrncia da ampla aplicao do Cdigo de Proteo e
Defesa do Consumidor, gerando reclamaes freqentes, no atendidas pelos juizados
especiais, avulta o prestgio da arbitragem.
Fatos novos ampliaram a opo pela via extrajudicial: a abertura da economia bra-
sileira, que recebe investimentos diretos em todos os setores comrcio, indstria, agri-
cultura, servios , alm do crescimento das Joint Ventures, dos Projects Finance,
a ampliao do mercado de seguros, com a possibilidade do futuro desenvolvimento d
resseguro, da utilizao da arbitragem nas questes relativas a erro mdico, aos esportes,
e ainda a sua aplicao nos contratos administrativos, no havendo mais dvida legtima
quanto sua adoo nos casos de direitos disponveis nos contratos martimos e das so-
ciedades areas.
O excepcional crescimento do comrcio exterior brasileiro deixou mostra a impor-
tncia da arbitragem, com destaque especial para a controvrsia da Petrobras Venezuela
e a possvel futura discusso sobre o contrato relativo a Itaipu, objeto de recentes ma-
nifestaes polticas no Paraguai. evidente que o PAC, especialmente nas obras com
recursos externos, identicar a necessidade de deciso rpida sobre as interpretaes de
dvidas contratuais.
Causou surpresa no mundo jurdico o fato de o Brasil ser no momento o 4 pas em
arbitragens na Corte de Arbitragem da Cmara de Comrcio Internacional CCI Paris.
Observamos, especialmente no Rio de Janeiro, em So Paulo e em Minas Gerais
a escolha de meio extrajudicial para discordncias em conitos atinentes propriedade
intelectual, livre concorrncia, das Venture Capital, objeto de recente Seminrio orga-
nizado em So Paulo, com a participao do nosso Ministrio das Relaes Exteriores.
Na verdade, a maior responsabilidade pelo atraso da prestao jurisdicional cabe
ao Estado, pois ainda quando suas aes so indeferidas por unanimidade, continua, por
vrios anos, a utilizar todas as modalidades de recursos, com prejuzo para o pas, com
elevados custos suportados pela Unio, pelos Estados e pelos Municpios, que encontra-
ro na arbitragem quase sempre o melhor caminho.
Os ensinamentos aqui expostos facilitaro aos advogados, magistrados, empres-
rios e universitrios o melhor conhecimento da arbitragem, pois ela como vimos al-
cana, cada vez mais, novas modalidades de conitos.
Este livro relevante contribuio para derrubar noes errneas sobre esse insti-
tuto, que ser, inexiste dvida, importante apoio ao melhor acesso justia, respeitado o
princpio constitucional conhecido, mas mal exercido.
De parabns est a Editora Forense por esta publicao de elevada qualidade jur-
dica, que certamente ter, em breve, novas edies.

Rio de Janeiro, abril de 2008

Theophilo de Azeredo Santos


Professor no Mestrado e Doutorado da Universidade Estcio de S,
Doutor pela Faculdade de Direito da UFMG, UERJ e Facult de Droit de
lUniversit de Paris, Presidente do Centro Brasileiro de Mediao e
Arbitragem e da Cmara de Comrcio Internacional Comit Brasileiro
SRGIO MOURO CORRA LIMA

XIV
1
Arbitragem: Instituto Jurisdicional
Autnomo e com Caractersticas Prprias

1.1. Breve Retrospectiva Histrica


Conforme leciona Enio Neves Labatut, em um passado remoto, o uso
da fora era fator preponderante no relacionamento humano. Num estgio
mais avanado, os desejos do homem comeam a ganhar limite nas preten-
ses dos outros.1
Surgem as trocas, manifestaes primeiras de comrcio, menos mar-
cadas pela imposio, mas ainda no livres o bastante para se falar em
autonomia da vontade.
Na Antiguidade, o comrcio apresenta-se inexpressivo em relao aos
montantes atuais. Entretanto, na Idade Mdia, esse quadro comea a ser
modicado em funo dos seguintes fatores histricos:
desmantelamento do Imprio Romano e
realizao de feiras, dando origem a centros comerciais.

1.1.1. Conseqncias do desmantelamento do Imprio Romano


Aps o desmantelamento do Imprio Romano, constatam-se o fracio-
namento do territrio e o surgimento de diversas cidades verdadeiramente

1 Desde os tempos mais antigos, o egosmo tem orientado os primeiros desejos do


homem para a posse, despertando nele um propsito de tomar ao prximo, se preciso
pela fora, o que quer. Em estgio mais civilizado o homem substitui a fora pelo
ardil da troca, para obter de outrem aquilo que deseja, delineando-se, assim, a forma
mais primria de comrcio. LABATUT, Enio Neves. Teoria e Prtica do Comrcio
Exterior. So Paulo, Aduaneiras, 1979, p. 138.
soberanas, reunindo aqueles que a Teoria Geral do Estado chama de os trs
elementos fundamentais:
o territrio,
a populao e
o poder.
Hans Kelsen ensina que o poder (...) exercido por um governo sobre
populao residente dentro do territrio do Estado2 implica a soberania.
Portanto, no h razo para o tratamento autnomo do poder, especial-
mente para consider-lo desligado da soberania (...).3
Aplicando esses conceitos ao contexto histrico, conclui-se que as
cidades que exerciam o chamado poder do Estado (...) por um governo
sobre populao residente dentro do territrio eram verdadeiros Estados
soberanos, inclusive cunhando a sua prpria moeda.4

1.1.2. Conseqncias da realizao das feiras


Nesse contexto, criou-se o costume de os comerciantes de vrias
regies, muitas vezes bem distantes, se reunirem em dias certos em de-
terminadas cidades, para fazerem as trocas dos seus produtos,5 trazendo
distintas moedas. Trata-se, portanto, de inquestionvel manifestao de co-
mrcio internacional, cada vez mais intenso.
Essa revoluo mercantil traz signicativas alteraes conjuntura so-
cioeconmica. Opera-se, por exemplo, a transposio do eixo de interesses
do campo para as cidades, a institucionalizao de mercados regularmente
operantes e o surgimento e desenvolvimento das corporaes de ofcio.
Se, de um lado, o comrcio comportava profundas modicaes, de
outro vericava-se que o Direito comum no se prestava a regul-las.6 que
o Direito romano positivo, conhecido poca, somente consagrava o ius ci-
vile, rejeitado pelos comerciantes quanto s operaes comerciais internas.
SRGIO MOURO CORRA LIMA

2 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, Armnio Amado, 1974, p. 389.
3 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 11 ed., So
Paulo, Saraiva, 1985, p. 98.
4 A poca das cruzadas provocou a eliminao do centro do comrcio mundial da po-
ca, que era a Itlia, devido ao freqente contacto direto estabelecido entre o Oriente
e o Ocidente por diferentes povos.
As repblicas municipais italianas dividiram a Itlia, e surgiram cidades altamente
desenvolvidas na indstria e no comrcio. (...) LABATUT, Enio Neves. Teoria e
Prtica do Comrcio Exterior. So Paulo, Aduaneiras, 1979, p. 142.
2 5 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 10.
6 Conforme SOHM, Rudolf. Intituciones de Derecho Privado Romano, p. 54.
Nasce o ius mercatorum, Direito eminentemente costumeiro, resultante
das prticas dos comerciantes. Porque produzido em fonte diversa do rgo 3
legislativo integrante do poder pblico, apresenta carter internacional.
Esse corpo de regras autnomas e com caractersticas prprias, de

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


origem costumeira, estava muito mais prximo dos comerciantes e das cor-
poraes de ofcio que dos rgos judicirios do poder pblico. Ningum
conhecia tanto as prticas comerciais quanto os prprios comerciantes.
Alm disso, em funo de seu carter internacional, a aplicao do ius
mercatorum aos casos concretos no poderia estar sujeita s peculiaridades
locais.
Conseqentemente, a soluo das controvrsias vivenciadas pelos
comerciantes e pelas corporaes de ofcio no prescindia de um mtodo
alternativo, no qual os comerciantes em conito, em ateno autonomia
de suas vontades, teriam a opo de estabelecer, pelo menos:
quais as regras processuais aplicveis;
quais as regras materiais aplicveis;
quem aplicaria as regras materiais escolhidas, com observncia das
regras processuais estabelecidas, e
onde se implementaria a soluo de controvrsias.
Nesse contexto, a arbitragem aparece como instituto jurisdicional de
soluo de controvrsias, autnomo e com caractersticas prprias.
autnomo porque no se confunde com os demais mtodos de solu-
o de controvrsias. O carter jurisdicional provm da obrigatoriedade da
deciso resultante do processo arbitral. Apresenta caractersticas prprias
em funo da natureza negocial de sua instalao e desenvolvimento.

1.2. Arbitragem: Instituto Autnomo


Pode-se classicar os mtodos de soluo de controvrsias em nego-
ciais e jurisdicionais. Dentre os mtodos negociais, destacam-se:
o entendimento direto ou autocomposio e
a mediao.
Como mtodos jurisdicionais, temos:
a arbitragem e
a soluo judiciria.
de se notar que os meios [negociais de soluo de controvrsias]
(...) distinguem-se dos meios jurisdicionais.7

7 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,


Saraiva, 1995, p. 343.
No caso dos mtodos negociais, o propsito a composio das par-
tes ainda que com o eventual sacrifcio (...) da norma jurdica aplicvel.8
Diversamente, nos mtodos jurisdicionais, ao juiz e ao rbitro in-
cumbe aplicar ao caso concreto a norma jurdica pertinente: mesmo quando
inexistente, incompleta ou insatisfatria a norma, eles iro supri-la median-
te mtodos integrativos de raciocnio jurdico, a analogia e a eqidade. 9

1.2.1. Mtodos negociais


1.2.1.1. Entendimento direto ou autocomposio

parte mo parte

Autocomposio forma no jurisdicional de soluo de disputas,


em que as partes, por si mesmas, pem m a suas pendncias. (...) As
prprias partes, por meio de discusses e debates, buscam seus direitos,
chegando a bom termo.10
Assim, o desacordo (...) resolve-se mediante negociao entre os
contendores, sem que terceiros intervenham a qualquer ttulo. (...) Ter-se-
chegado a bom termo quando as partes mutuamente transijam em suas pre-
tenses, ou quando uma delas acabe por reconhecer a validade das razes
da outra.11
H vrias maneiras de compor litgios dentro dessa perspectiva. A
transao (...), a submisso e a renncia so as principais formas de auto-
composio.12
A transao ocorre, enquanto autocomposio, quando as partes, por
meio de concesses recprocas, pem m disputa.13 Nesta hiptese cada
uma das partes cede um pouco como forma de viabilizar o acordo.
A Submisso outra forma de composio de conitos, em que uma
SRGIO MOURO CORRA LIMA

das partes, simplesmente, se submete vontade da outra.14 Neste caso, os


termos do acordo correspondem vontade de uma das partes.

8 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,


Saraiva, 1995, p. 344.
9 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 343.
10 FIUZA, Czar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 45.
11 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 344.
12 FIUZA, Czar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 45.
4 13 FIUZA, Czar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 46.
14 FIUZA, Czar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 48.
Ocorre renncia quando o credor abre mo de seu direito, extinguin-
do-se, pois, a relao jurdica que o vinculava ao devedor.15 Conseqente- 5
mente, as disputas deixam de existir.
Sob as formas de transao, submisso ou renncia, o entendimento

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


direto responde, no dia-a-dia, pela soluo de elevado nmero de conitos
(...). Talvez no se perceba essa realidade em razo de (...) que [tais coni-
tos] no produzem maior tenso nem ganham notoriedade .16

1.2.1.2. Mediao

parte m mediador o parte

Cuida-se, aqui tambm, de um entendimento (...) entre os contendo-


res, entretanto facilitado pela ao amistosa de um terceiro,17 o mediador.
Essa ao pode oscilar desde a absoluta absteno de opinies at a
emisso de pareceres.
Na primeira hiptese, o mediador sequer toma conhecimento das
razes de uma e outra das partes: limita-se a aproxim-las, a proporcionar-
lhes, muitas vezes, um campo neutro de negociao, por haver-se con-
vencido de que a desconana ou o ressentimento reinantes impediro o
dilogo espontneo entre os (...) contendores.18
Entretanto, existem casos em que ele toma conhecimento do desacor-
do e das razes de cada um dos contendores, para nalmente propor-lhes
uma soluo.19 Diferentemente da primeira hiptese, aqui o desempenho
do mediador no difere daquele do rbitro ou do juiz. A radical diferena
est em que o parecer ou a proposta do mediador no obriga as partes.
Da resulta que essa via s ter xito se os contendores, ambos, entenderem
satisfatria a proposta e decidirem agir na sua conformidade.20

15 FIUZA, Czar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 49.
16 Lies referentes aos mtodos de solues de conitos regidos pelo Direito Interna-
cional Pblico, mas aplicveis s controvrsias entre particulares. REZEK, J. Fran-
cisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo, Saraiva, 1995,
p. 344.
17 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 345.
18 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 345.
19 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 347.
20 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 347.
Constata-se, portanto, que em uma e outra hipteses de mediao o
que ocorre o ato ou efeito de mediar previsto nos prprios dicionrios
da lngua portuguesa:
Mediao. s.f. Ato ou efeito de mediar; (...) (jur.) interveno desti-
nada a produzir um acordo.21
Assim, o mediador se rene com as partes que podem ser duas ou
mais e as ajuda para que possam manifestar sua particular situao e o
problema que os afeta. O mediador facilita as coisas para que os que assis-
tem a audincia possam falar francamente de seus interesses, deixando de
lado suas posies adversas. Mediante as perguntas apropriadas e as tcni-
cas adequadas, se pode levar as partes at os pontos de coincidncia.22
Fica evidente, portanto, que a forma de conduo da mediao de-
terminante para o seu sucesso. E, neste ponto, os conhecimentos de Psico-
logia e de Psicanlise parecem bem mais teis que as noes de Direito.
1.2.1.3. Conciliao como resultado do entendimento
direto ou da mediao
O Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira leciona que a mediao
(...) leva conciliao.23
Entretanto, tambm o entendimento direto bem-sucedido implica
conciliao entre as partes.
OSVALDO ALFREDO GONZANI (...) [leciona]: A conciliao
uma das formas mais antigas para resolver disputas humanas. De concilia-
o se pode falar em dois sentidos: o proveniente do acordo de vontades

21 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Pequeno Dicionrio da Lngua Portugue-


sa. Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1967, p. 790.
22 O mesmo jurista, GONZANI: (...) Se instala anterior al procedimiento judicial, y
SRGIO MOURO CORRA LIMA

fuera de l crece y promete mejores variables que las frmulas comunes de resolver un
pleito. Ensea SHARON PRESS que la mediacin es un proceso en el cual una tercera
persona neutral, que no est involucrada en el conicto, se rene com las partes que
pueden ser dos o ms y las ayuda para que puedan manifestar su particular situacin
y el problema que los afecta. El mediador facilita las cosas para que los que asisten a la
audiencia puedan hablar francamente de sus intereses, dejando de lado sus posiciones
adversas. Mediante las preguntas apropiadas y las tcnicas adecuadas, se puede llevar a
las partes hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el media-
dor no puede tomar ninguna decisin al respecto porque l no puede obligarlas a hacer
o aceptar nada. Llegado el caso, ahi termina la mediacin. MENEZES, Cludio Ar-
mando Couce de; BORGES, Leonardo Dias. Juzo Arbitral no Processo do Trabalho.
ST n 109 de julho de 1998, p. 123. In Juris Sntese n 13, verso setembro outubro.
23 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Arbitragem como Meio de Soluo de Conitos
6 no mbito do Mercosul e a Imprescindibilidade da Corte Comunitria. RJ n 236 de
junho de 1997, p. 15. In Juris Sntese n 13, verso setembro outubro.
que encontra pontos de aproximao entre os interesses que os distanciam
sem que para isto intervenham terceiros; ou, tambm, da atividade disposta
7
por outro com objetivo de aliviar as tenses e desencontros das partes.24
parte mo parte

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


p
conciliao
parte o mediador m parte
p
conciliao
Assim, em ambas as hipteses, entendimento direto e mediao, o
que as partes fazem conciliar seus interesses, acordar suas vontades:
Conciliar. v. t. Harmonizar; pr de acordo; (...) p. estar em comum
acordo.25
Conclui-se, assim, que a conciliao se implementa atravs de um acor-
do de vontades que tem por m criar, modicar ou extinguir um direito.26
Trata-se de um contrato ou composio contratual,27 como prefere
CARNELUTTI, citado por Cludio Armando Couce de Menezes e Leo-
nardo Dias Borges.
No obstante, a admissibilidade da conciliao no absoluta. Pode
ser que, pela natureza (...) [do direito das partes], inexista possibilidade
de (...) se realizar qualquer (...) acordo ou conciliao, (...) [em funo de
seu] carter indisponvel.28

24 O jurista OSVALDO ALFREDO GONZANI tambm faz conceituao precisa


acerca dos institutos, a saber: La conciliacin es una de las formas ms antiguas
para resolver disputas humanas. De conciliacin se puede hablar en dos sentidos: el
proveniente del acuerdo de voluntades que encuentra puntos de acercamiento entre
los intereses que los enfrentan sin que para ello intervengan terceros; o, tambin, de
la actividad dispuesta por otro en miras a aligerar las tensiones y desencuentros de las
partes (in Formas alternativas para la resolucin de conictos, Ed. De Palma, Bue-
nos Aires, pp. 7/9). MENEZES, Cludio Armando Couce de; BORGES, Leonardo
Dias. Juzo Arbitral no Processo do Trabalho. ST n 109 de julho de 1998, p. 123.
In Juris Sntese n 13, verso setembro outubro.
25 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Pequeno Dicionrio da Lngua Portugue-
sa. Rio de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1967, p. 308.
26 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 2 vol., So Paulo, Sa-
raiva, 1962, p. 5.
27 MENEZES, Cludio Armando Couce de; BORGES, Leonardo Dias. Juzo Arbitral
no Processo do Trabalho. ST n 109 de julho de 1998, p. 123. In Juris Sntese n 13,
verso setembro outubro.
28 FREITAS, Juarez. Do Princpio da Probidade Administrativa e de sua Mxima Efetiva-
o. RJ n 221 de maro de 1996, p. 22. In Juris Sntese n 13, verso setembro outubro.
O Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira no diverge desse entendi-
mento ao armar que do Judicirio o controle sobrevindo (...) controvr-
sia acerca de direitos indisponveis.29 E esses direitos indisponveis esto
denidos em norma legal.

1.2.2. Mtodos jurisdicionais


Como mtodos jurisdicionais de soluo de controvrsias, temos:
a arbitragem e
a soluo judiciria.
Em ambos, diferentemente do que ocorre no caso dos mtodos nego-
ciais, no pode haver o sacrifcio (...) da norma jurdica aplicvel30 e, con-
seqentemente, do Direito. Isso porque juris-dio signica, como indica
a prpria composio da palavra, dizer e, em certa medida, fazer realida-
de o Direito.31 E o termo juris-dicional decorre da palavra juris-dio.
Essa atividade de dizer Direito se manifesta em situaes que en-
volvem conitos litigiosos e em situaes em que (...) encontra-se ausente
o litgio.32
Cabe destacar que, no caso de controvrsias, presente ou ausente o
litgio, tanto o juiz, em caso de soluo judiciria, quanto o rbitro, na hi-
ptese de arbitragem, proferem decises obrigatrias.33 Isso no ocorre,
por exemplo, no caso das propostas ou dos pareceres do mediador, que so
totalmente desprovidas de obrigatoriedade para as partes.
O carter obrigatrio das decises , portanto, a principal caracterstica
e o marco distintivo dos mtodos jurisdicionais de soluo de controvrsias.
SRGIO MOURO CORRA LIMA

29 TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Arbitragem como Meio de Soluo de Conitos


no mbito do Mercosul e a Imprescindibilidade da Corte Comunitria. RJ n 236 de
junho de 1997, p. 15. In Juris Sntese n 13, verso setembro outubro.
30 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 344.
31 Pese a que se trata de una expresin altamente multvoca, es esclarecedor que ju-
ris-diccin signique, como lo indica la propia composicin de la palabra, decir
y en cierta medida hacer realidad el Derecho. CALDANI, Miguel Angel Ciuro.
Filosoa de la Jurisdiccin. Rosrio, F.I.J., 1998, p. 7.
32 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 55.
8 33 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 353.
1.2.2.1. Princpio do Contraditrio
A Teoria Geral do Processo, aplicvel ao Direito Processual brasilei- 9
ro, prev que as decises dos juzes ou rbitros sero desprovidas de obri-
gatoriedade, se proferidas em processos que se desenvolvam em afronta ao

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


Princpio do Contraditrio.
O contraditrio no apenas a participao dos sujeitos do proces-
so. Sujeitos do processo so o juz, seus auxiliares, o Ministrio Pblico,
quando a lei o exige, e as partes (autor, ru, intervenientes). O contraditrio
a garantia de participao, em simtrica paridade, das partes, daqueles
a quem se destinam os efeitos da sentena, daqueles que so os interes-
sados, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportaro os efeitos do
provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor. 34
O contraditrio no , por isso, a mera participao no processo.
Essa era a idia originria do contraditrio, quando a participao era con-
cebida como auge das garantias processuais. Participao no processo tm
todos os sujeitos do processo, caso contrrio no seriam sujeitos dos atos
processuais. Entretanto, a participao em contraditrio se desenvolve
entre as partes, porque a disputa se passa entre elas; elas so as detentoras
de interesses que sero atingidos pelo provimento.35
Assim, no se pode perder de vista que o contraditrio a garantia,
a possibilidade assegurada da participao das partes em simtrica pari-
dade.36 Conseqentemente, percebe-se que (...) uma deciso no pode
adquirir a autoridade de coisa julgada para quem no participou do debate
jurdico, que o contraditrio possibilita (...).37

1.2.2.2. Soluo judiciria jurisdio estatal

parte o Poder m parte


Judicirio
p
deciso

34 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-


neiro, Aide, 1992, p. 120.
35 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 121.
36 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 127.
37 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 119.
A soluo judiciria provavelmente o mtodo de soluo de con-
trovrsias que vem merecendo maior ateno da doutrina ao longo dos
tempos. Vrias so as valiosas obras escritas sobre o assunto.
Parece ser unnime que o mtodo judicirio no dispensa um proce-
dimento regulado pelo Direito, que discipline o prprio exerccio do Po-
der38 judicirio. Trata-se, aqui, do processo como procedimento realiza-
do em contraditrio entre as partes.39
Esse processo deve ser observado quando o ato do Estado se destina
a provocar efeitos na esfera dos direitos dos administrados, da sociedade,
dos jurisdicionados, quando um ato dotado de natureza imperativa, um
ato de poder.40
A observncia obrigatria do processo se impe em funo do Prin-
cpio do Contraditrio, que uma garantia, do ngulo do jurisdicionado;
mas, do ngulo do Estado, um dever.41 Impe-se, portanto, ao juiz, a
quem compete o provimento.
Nesse sentido, Aroldo Plnio Gonalves leciona que o provimento
(...), para que seja emanado, vlida e ecazmente, deve ser precedido da
atividade preparatria, disciplinada no ordenamento jurdico. Em razo de
seu carter imperativo, o provimento se distingue de todos os demais atos
(sejam atos dos rgos da administrao, dos rgos legislativos e dos r-
gos judicirios), pois no Estado de Direito o poder se exerce nos limites
da lei e o Estado cumpre suas funes dentro do quadro legal que discipli-
na suas atividades.42
Verica-se, portanto, que o mtodo judicirio de soluo de contro-
vrsias pressupe um provimento proferido por um juiz como concluso
de um procedimento (...) [Mas] a lei no reconhece sua validade, se no
precedido das atividades preparatrias que ela estabelece.43 E essa lei
SRGIO MOURO CORRA LIMA

38 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-


neiro, Aide, 1992, p. 119.
39 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 132.
40 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 103.
41 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 126.
42 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 103.
10 43 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 112.
enquanto norma que disciplina o processo jurisdicional, a matria do
Direito Processual.44 11
Preservados os institutos atinentes Teoria Geral do Processo,
como o Princpio do Contraditrio, o Direito Processual pode apresentar

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


vrios desdobramentos. que diversas so as reas jurdicas em que pode
aparecer uma situao (...) em que o Estado deva intervir jurisdicionalmente.
Em virtude disso, a jurisdio distribuda entre vrios rgos, que se
agrupam em funo da natureza do litgio a ser composto ou solucionado.
Ento temos, alm da Teoria Geral do Processo, o Direito Processual Civil,
o Direito Processual Penal, o Direito Processual Trabalhista etc.

1.2.2.3. Arbitragem jurisdio contratual

parte o rbitro m parte


p
deciso

Na atualidade a jurisdio (...) se transforma pelo avano da via ar-


bitral.45
A arbitragem um mtodo de soluo de controvrsias em que pre-
valece a autonomia da vontade (...) e cuja dinmica se faz pelo modelo do
processo jurisdicional.46
O Ministro Francisco Rezek ensina que da arbitragem diz-se, com
acerto, que um mecanismo jurisdicional no judicirio.47 jurisdicional
porque so decises obrigatrias aquelas proferidas pelos rbitros. No
judiciria porque a arbitragem no implementada diretamente por rgos
judicirios permanentes.48

44 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-


neiro, Aide, 1992, p. 58.
45 En la actualidad la jurisdiccin gana protagonismo en relacin con el legislador por
la importancia creciente que tiene la referencia a lo concreto, pero al propio tiempo
se transforma por el avance de la va arbitral. CALDANI, Miguel Angel Ciuro.
Filosoa de la Jurisdiccin. Rosrio, F.I.J., 1998, pp. 120 e 121.
46 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide, 1992, p. 58.
47 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,
Saraiva, 1995, p. 353.
48 Alm disso, h a assinalar as categorias anmalas de jurisdies no-judicirias,
para a composio de litgios (...). MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito
Processual Civil. So Paulo, Saraiva, 1990, p. 02.
1.3. Arbitragem: Instituto com Caractersticas Prprias
Ndia de Arajo dene a arbitragem como um meio jurdico de so-
luo de controvrsias, presentes ou futuras, baseado na vontade das partes
envolvidas, as quais elegem por si mesmas e diretamente, ou atravs de
mecanismos por elas determinados, rbitros para serem os juzes da con-
trovrsia, conando-lhes a misso de decidir de forma obrigatria o litgio
atravs da prolao de um laudo arbitral.49
No h dvidas de que a arbitragem constitui complexo de atos que com-
preendem (...) a instituio do juzo arbitral, o procedimento [e] o laudo.50
certo tambm que esse complexo de atos no prescinde da vontade
das partes envolvidas, o que se extrai do prprio conceito de Arbitragem.
Assim, para que um processo arbitral se desenvolva, as partes en-
volvidas devem manifestar expressamente suas vontades atravs de um
acordo que vem sendo designado como conveno de arbitragem. Esse
acordo das partes determina a jurisdio do rbitro que no pode ir alm
dos poderes que as partes lhe tenham outorgado.51
No pode haver arbitragem sem um acordo das partes em se sub-
meter a este mtodo de soluo de disputas. Este um pressuposto funda-
mental. O acordo das partes pode tomar a forma de uma clusula arbitral,
no contrato original, referindo-se a disputas futuras. Tambm pode haver a
celebrao de um acordo de arbitragem em separado, posterior concluso
do contrato original, logo que uma controvrsia se apresente.52
No primeiro caso, o acordo conhecido como clusula arbitral. Na
segunda hiptese, denominado compromisso arbitral.
Percebe-se, portanto, a nitidez do carter contratual do processo ar-
bitral. Mas o laudo arbitral no ato integrativo do [acordo]; nele tem
SRGIO MOURO CORRA LIMA

49 Arajo, Ndia de. Arbitragem A Nova Lei Brasileira e a Praxe Internacional. So


Paulo, LTr, 1997, p. 91.
50 MAGALHES, Jos Carlos de; e BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial.
So Paulo, Freitas Bastos, 1986, p. 21.
51 The agreement of the parties determines the jurisdiction of the arbitrator. He must
not go beyond the powers which the parties have conferred upon him. SCHMIT-
THOFF, Clive M. The Law and Practice of International Trade. Londres, Stevens,
1990, p. 649.
52 There can never be arbitration without an agreement of the parties to submit to this
method of dispute settlement. This is a very fundamental proposition. The agreement
of the parties may take the form of an arbitration clause in the original contract, e.g.
in the contract of export sale, in which case it refers to future disputes, or there may
be a separate arbitration agreement subsequent to the conclusion of the original con-
12 tract, particularly after the dispute has arisen. SCHMITTHOFF, Clive M. The Law
and Practice of International Trade. Londres, Stevens, 1990, p. 649.
seu fundamento e seus limites, mas seus efeitos decorrem da lei e no da
vontade das partes. 13
Assim, (...) a arbitragem contratual em seu fundamento inicial
tambm jurisdicional, ante a natureza pblica do laudo arbitral, como for-

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


ma privada de soluo de litgios.53

1.3.1. Manifestao da vontade das partes


Atravs da clusula ou do compromisso arbitral, as partes envolvidas
em um processo de arbitragem podem expressar suas vontades pelo menos
no que tange a cinco fatores distintos:
modalidade da arbitragem;
rbitros;
direito processual aplicvel arbitragem;
direito material aplicvel ao caso e
local da arbitragem.

1.3.2. Modalidade: arbitragem institucional x arbitragem ad hoc


As partes devem expressar suas vontades quanto modalidade da
arbitragem que pretendem implementar. Assim, na conveno arbitral (...)
devem optar por arbitragem ad hoc ou arbitragem institucional.54
A primeira modalidade de processo arbitral se desenvolve sem qual-
quer vnculo com uma instituio especca. Portanto, faz-se em moldes
precrios, sem o know-how de entidades que detm um comit, rgo ou
corpo especializado em arbitragem.
Por outro lado, seria demagogia armar que o processo arbitral de-
senvolvido no mbito de uma instituio no mais caro. A entidade, seja
para promover e fomentar a cultura da arbitragem, seja para custear suas
prprias despesas operacionais, necessita de recursos que provm, geral-
mente, dos prprios servios que prestam.
Assim, h tendncia de que as arbitragens envolvendo montantes
menos expressivos sejam do tipo ad hoc. Entretanto, quando o interesse
econmico envolvido mais expressivo, as partes tendem a no abrir mo

53 MAGALHES, Jos Carlos de; e BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial.


So Paulo, Freitas Bastos, 1986, pp. 20 e 21.
54 In their arbitration agreement the parties must opt for ad hoc arbitration or for insti-
tutional arbitration. SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and Practice of Interna-
tional Trade. Londres, Stevens, 1990, pp. 653 e 654.
da participao de entidades, cujos comits, rgos ou corpos arbitrais de-
tenham experincia nesse tipo de processo.
As instituies que se prestam atividade jurisdicional arbitral apre-
sentam-se como servios sociais autnomos (...) e formam uma espcie
distinta de entidades paraestatais, com caractersticas prprias e nalidade
especca de assistncia comunidade.55
A ICC International Chamber of Commerce (Cmara de Comrcio
Internacional),56 por exemplo, entidade que se dedica s atividades rela-
cionadas ao comrcio internacional e que mantm um comit especializa-
do em arbitragem.
Tambm a UNCITRAL United Nations Commission on Interna-
tional Trade Law (Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial
Internacional) comporta um corpo arbitral.
Estas duas instituies constituem exemplos de organismos interna-
cionais reconhecidos por seu valioso trabalho no campo da arbitragem.
Algumas outras entidades internacionais tendem a se fortalecer na efe-
tivao de processos arbitrais intrabloco. Um exemplo o TICAMER Tri-
bunal Internacional de Conciliao e Arbitragem do Mercosul, que se dedica
soluo de conitos entre pessoas fsicas e jurdicas dos pases-membros do
Mercosul, onde o intercmbio intrabloco comercial s tende a se intensicar.
Tambm no mbito interno brasileiro, principalmente aps a edio da
Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, vrias entidades tm sido criadas
ou desenvolvidas com o m de promover a atividade arbitral, principal-
mente nas esferas comercial e trabalhista, mas tambm em outras reas que
lidam com direitos disponveis. Neste sentido tm atuado as federaes das
indstrias e das associaes comerciais de alguns Estados brasileiros.
Essas instituies geralmente colocam disposio dos interessa-
dos, alm da assistncia administrativa com respeito conduo da arbi-
tragem:57
SRGIO MOURO CORRA LIMA

uma relao de rbitros,

55 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo, Revista dos


Tribunais, 1966, p. 309.
56 A ICC International Chamber of Commerce (Cmara de Comrcio Internacional), ins-
tituio internacional sediada no endereo 38, Cours Albert 1er, 75008 em Paris Fran-
a, representada no Brasil pelo comit brasileiro, sediado no Rio de Janeiro na Av.
General Justo, 307 8 andar, cujo presidente o Prof. Thephilo de Azeredo Santos.
57 The institution usually offers administrative assistance with respect to the conduct
of the arbitration and its rules contain a code of procedure for the conduct of the ar-
14 bitration. SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and Practice of International Trade.
Londres, Stevens, 1990, pp. 653 e 654.
um cdigo ou regulamento processual e
algumas disposies relativas escolha do Direito material aplic- 15
vel ao caso.
Constata-se, portanto, que a arbitragem institucional oferece algu-

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


mas vantagens sobre a arbitragem ad hoc,58 sem que isto implique qual-
quer cerceamento da vontade das partes.
A opo pela arbitragem institucional no implica a aceitao de
qualquer dos fatores disponibilizados s partes pela instituio escolhida.
Assim, nada impede que as partes escolham uma determinada instituio,
mas lancem mo de rbitros, regras processuais e Direito material diversos
daqueles sugeridos pela instituio escolhida. Essa liberdade encontra-se
assegurada pela prpria Lei de Arbitragem brasileira:

Lei de Arbitragem:
Dos rbitros
(...)
Art. 13. Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a conan-
a das partes.
Do Procedimento Arbitral
(...)
Art. 21. A arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas
partes na conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras
de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada, facul-
tando-se, ainda, s partes delegar ao prprio rbitro, ou ao tribunal
arbitral, regular o procedimento.

1.3.3. Direito material Artigo 2


Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio
das partes.
1 Podero as partes escolher, livremente, as regras de direito que
sero aplicadas na arbitragem, desde que no haja violao aos bons cos-
tumes e ordem pblica.

58 Institutional arbitration offers some advantages over ad hoc arbitration. The


institution usually offers some advantages over ad hoc arbitration. SCHMIT-
THOFF, Clive M. The Law and Practice of International Trade. Londres, Stevens,
1990, pp. 653 e 654.
2 Podero, tambm, as partes convencionar que a arbitragem se
realize com base nos princpios gerais de direito, nos usos e costumes e nas
regras internacionais de comrcio.
1.3.4. rbitros
Na arbitragem, as partes elegem por si mesmas e diretamente, ou
atravs de mecanismos por elas determinados, rbitros para serem os juzes
da controvrsia. 59
No obstante, diversamente do que ocorre no caso da soluo judici-
ria, os rbitros no precisam ter conhecimento jurdico, bastando que dis-
ponham de know-how tcnico relativo questo objeto do processo arbi-
tral. Dessa forma, estar-se- a conferir arbitragem um de seus principais
atributos: a especializao.60
Em processo arbitral onde vendedor e comprador estejam discutindo
a qualidade do ao vendido, por exemplo, parece interessante que o rbitro
entenda mais de ao do que de Direito.
Entretanto, este ponto pode trazer alguma polmica quanto acuidade
jurdico-formal da sentena arbitral. que o rbitro que no detenha conheci-
mentos jurdicos bsicos e, conseqentemente, afronte algum princpio basi-
lar do Direito poder comprometer a eccia e a executoriedade do laudo.
Para evitar problemas dessa natureza, vale a pena lanar mo da expe-
rincia de algumas instituies,61 como a BM&F Bolsa de Mercadorias e
Futuros de So Paulo. Esta, atravs de seu rgo arbitral, tem por praxe que
os rbitros sejam trs. Cada uma das partes indica um rbitro, preferencial-
mente com conhecimento tcnico na matria objeto da arbitragem. Os dois
rbitros escolhidos pelas partes indicam um terceiro, com conhecimento
jurdico, que presidir o painel arbitral.
Obviamente, uma arbitragem com um nmero maior de rbitros
SRGIO MOURO CORRA LIMA

mais dispendiosa. Desta forma, pode-se concluir que esta modalidade se


opera, principalmente, em causas envolvendo quantias de maior vulto.

59 Arajo, Ndia de. Arbitragem A Nova Lei Brasileira e a Praxe Internacional. So


Paulo, LTr, 1997, p. 91.
60 ACCIOLY, Elizabeth. A Nova Lei de Arbitragem. In Gazeta Mercantil Latino-
Americana, 20 a 26 de outubro de 1997, p. 02.
61 Parties are free to appoint arbitrators in the arbitration agreement (...) or to elect an
arbitration institution empowered to do so.
As partes so livres para apontar os rbitros na conveno de arbitragem (...) ou
16 para eleger uma instituio arbitral com poderes para faz-lo. BARRAL, Welber.
Arbitration in Brazil, International Arbitration Report. 1998, p. 06.
1.3.5. Direito processual
No processo arbitral, o rbitro, como um Juiz privado escolhido pelas 17
partes ou apontado de acordo com a conveno arbitral, enfrenta as ques-
tes diante dele com o mesmo esprito que o Juiz apontado pelo Estado,62

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


observando, porm, as regras procedimentais escolhidas pelas partes.
Essas so livres para estabelecer as regras procedimentais para reger
(...) a arbitragem [que] ser conduzida como determinado na conveno ar-
bitral (...). Esta autonomia no irrestrita, porm. As partes so obrigadas
a (...) respeitar a ordem pblica.63
A noo de Ordem Pblica clssica e dispensa maiores coment-
rios. importante notar que seu contedo varivel no espao e no tem-
po.64 Trata-se, como se deduz na prtica, de impedimentos impostos pelo
Estado, com base em vrios elementos componentes dos Direitos funda-
mentais de cada pas,65 que geralmente traduzem os princpios gerais do
Direito reconhecidos na quase totalidade dos ordenamentos jurdicos.
A prpria Lei de Arbitragem brasileira cuidou de explicitar alguns deles:
Lei de Arbitragem
Art. 21.
(...)
2 Sero, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princpios
do contraditrio, da igualdade das partes, da imparcialidade do rbitro
e de seu livre convencimento.

62 The arbitrator, as a private judge chosen by the parties or appointed in accordance


with the arbitration agreement, must approach the issues before him in the same spirit
as a judge appointed by the State. He must be absolutely impartial. He must not show
bias in favour of one of the parties, nor must he conduct himself in a manner which
would lead a reasonable man to conclude that he is biased.
The arbitrator must conduct the arbitration not only in accordance with the proce-
dural rules applicable to it but he must strictly observe the requirements of natural
justice. SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and Practice of International Trade.
Londres, Stevens, 1990, p. 652.
63 As asserted earlier, parties are free to establish the procedural rules to govern the
dispute. Thus, arbitration will be administered as determined in the arbitration agree-
ment (or in the submission agreement). Such autonomy is not unrestricted, however.
The Act obliges parties to conform to some specic rules concerning arbitral proce-
dures in order to respect Brazilian public police. BARRAL, Welber. Arbitration in
Brazil, International Arbitration Report, 1998, p. 06.
64 MAGALHES, Jos Carlos de; e BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial.
So Paulo, Freitas Bastos, 1986, p. 97.
65 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. So Paulo, LTr, 1996, p. 213.
Os princpios acima referidos reetem a preocupao de assegurar s
partes uma participao paritria no processo arbitral. No se pode conce-
ber que em um processo arbitral, qualquer que seja o local de sua realiza-
o ou seu objeto, os direitos de uma parte sejam preteridos em benefcio
da outra.
Fica evidente que a utilizao de regras processuais que no assegu-
rem a participao paritria das partes no processo da arbitragem ser tida
como afronta ordem pblica, trazendo ao provimento jurisdicional, ou
seja, sentena arbitral, prejuzos quanto a sua eccia e executoriedade.
No havendo afronta ordem pblica, se as partes tiverem adotado
um cdigo (...) de procedimento arbitral (...) [ou estabelecido suas prprias
regras processuais], no vai haver a necessidade de ir alm disso (...) para
determinar as regras do procedimento arbitral.66 Exceo ocorre nos casos
de omisso ou lacuna, hipteses em que caber aos rbitros a opo de
como desenvolver a arbitragem.
Assim, no plano processual, a arbitragem (...) rege-se pelas regras
xadas pelas partes (diretamente ou por referncia a um regulamento de
arbitragem) e, subsidiariamente, pelos rbitros.67
usual que, tanto nas arbitragens ad hoc, quanto nas arbitragens
institucionais, as partes escolham o cdigo processual de uma instituio.
Assim, no so raras as hipteses em que, em arbitragem desvinculada de
qualquer instituio, as partes decidam recorrer apenas s regras proces-
suais de determinada entidade.
Tambm pode ocorrer de as partes em um processo arbitral desen-
volvido perante uma instituio de arbitragem optarem pela utilizao das
regras processuais de outra entidade. Nada impede, por exemplo, que uma
arbitragem conduzida na ICC International Chamber of Commerce (C-
mara Internacional do Comrcio) siga o processo previsto pelo regulamento
processual da UNCITRAL United Nations Commission on International
SRGIO MOURO CORRA LIMA

Trade Law (Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial Inter-

66 If the parties have adopted an international code of arbitration procedure, such as


the UNCITRAL Arbitrations Rules or the Rules for the ICC Court of Arbitration,
there will often be no need to go beyong it and to resort to a national law in order to
ascertain the rules of arbitration procedure. In this restricted sense one can talk
of arbitration which is transnational, or anational, or oating. But if the interna-
tional regulation contains a gap, reference will have to be made to the national legal
system may apply or may at least govern certain aspects of the curial law. SCHMIT-
THOFF, Clive M. The Law and Practice of International Trade. Londres, Stevens,
1990, p. 654.
18 67 VICENTE, Drio Moura. Da Arbitragem Comercial Internacional. Coimbra, Coim-
bra Editora, 1990, pp. 43 e 44.
nacional). Para tanto, basta a opo das partes, que certamente elegero as
regras processuais que mais lhes convierem. 19
A liberdade de escolha do processo possibilita que as partes
atribuam arbitragem a forma mais adequada controvrsia. Em um

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


processo arbitral cujo objeto seja a retirada de um scio de sociedade
comercial, por exemplo, as partes podem estabelecer um direito processual
especco, adequado s peculiaridades do caso. A utilizao dessas regras
procedimentais prprias pode acarretar resultados mais ecientes que
o cdigo processual genrico proposto por uma instituio. Isto porque
os regulamentos processuais sugeridos pelas entidades de arbitragem
normalmente so idealizados para controvrsias em torno de contratos
comerciais, geralmente de compra e venda.
Finalmente, cabe destacar que quase sintomtico que os rbitros,
tanto no incio, quanto no curso da arbitragem, proponham a conciliao.
Apesar de estar agindo como mediador, ele est investido na funo de
rbitro, detendo competncia para o exerccio de atividade jurisdicional.
Dessa forma, havendo conciliao, a controvrsia se extingue atravs de
uma sentena arbitral com a mesma eccia que a sentena judicial atravs
da qual o Juiz homologa um acordo.68
1.3.6. Direito material
Tambm quanto s regras de direito material, as partes devem mani-
festar a sua vontade, sabendo que a opo de forma alguma poder impli-
car afronta ordem pblica.
As consideraes apresentadas quanto ao direito processual so, com
poucas adaptaes, aplicveis aqui. No havendo afronta ordem pblica,
as partes tm liberdade para escolher as regras de direito material aplic-
veis. Nos casos de omisso de opo ou lacuna no direito escolhido, caber
aos rbitros a determinao das regras materiais.
Assim, no plano material, a arbitragem rege-se pelas regras escolhidas
pelas partes e, subsidiariamente, pelos rbitros. A escolha pode, inclusive,
recair sobre a eqidade em detrimento de regras de direito material.
No h harmonia entre os autores no que toca ao conceito de eqi-
dade. Osmar Brina Corra Lima, em estudo sobre o tema, concluiu que
julgar por eqidade signica aplicar os princpios gerais de direito.

68 A conciliao pode ocorrer em dois momentos: para evitar a demanda [jurisdicio-


nal], ou para pr m a demanda [jurisdicional]. Esta chamada de endoprocessual,
aquela, de extraprocessual. FIUZA, Czar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Hori-
zonte, Del Rey, 1995, p. 45.
O juiz no pode julgar por eqidade (aplicando princpios gerais de
direito) contra legem (contra a lei), porque esta, no nosso ordenamento
jurdico, a fonte principal do direito. Os princpios gerais de direito cons-
tituem fonte secundria ou subsidiria.69
O Superior Tribunal de Justia endossa o entendimento de que, no
Brasil, o juiz no pode julgar por eqidade (aplicando princpios gerais
de direito) contra legem (contra a lei).
A proibio de que o juiz decida por eqidade, salvo quando autori-
zado por lei, signica que no haver de substituir a aplicao do direito
objetivo por seus critrios pessoais de justia (Superior Tribunal de Justia,
REsp. n 0048176 SP, in DJU 08.04.1996, p. 10.469).
Entretanto, h ressalva para as situaes em que h autorizao legal,
como no caso da arbitragem:
Lei de Arbitragem
Art. 2 A arbitragem poder ser de direito ou de eqidade, a critrio
das partes.

1.3.7. Vantagens da arbitragem


Da autonomia das partes na escolha dos fatores referidos, resultam
as vantagens da arbitragem. E aqui a questo saber qual o meio mais
conveniente, rpido e barato de resolver uma controvrsia.70
bvio que conciliao prefervel arbitragem. Mas a conciliao
somente ser vivel se o ambiente estiver propcio a tanto,71 uma vez que,
no havendo possibilidade de as partes se entenderem, seja diretamente ou
atravs de mediao, a conciliao fatalmente ser frustrada, restando as
vias jurisdicionais: arbitral ou judiciria.
Assim, cabe uma comparao entre os mtodos arbitral e judicirio
de soluo de controvrsias, a partir da viso das partes. Estas sero os
destinatrios do provimento jurisdicional, ostente ele a forma de sentena
SRGIO MOURO CORRA LIMA

arbitral ou judiciria. Assim, cumpre a elas uma anlise comparativa no


que tange a, pelo menos, os seguintes pontos:
ecincia;

69 CORRA LIMA, Osmar Brina. Eqidade. In Revista da Faculdade de Direito da


UFMG, ano 2000, vol. 27, pp. 221 a 224.
70 Here the question is what is most convenient, speediest and cheapest machinery
to settle the dispute. SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and Practice of Interna-
tional Trade. Londres, Stevens, 1990, p. 646.
71 It is obvious that conciliation is preferable to arbitration. But conciliation can only
20 succeed if the climate is right for it. SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and Prac-
tice of International Trade. Londres, Stevens, 1990, p. 646.
convenincia;
custo e 21
celeridade ou rapidez.

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


1.3.7.1. Ecincia e convenincia
Irineu Strenger informa que os participantes do comrcio (...) te-
mem o procedimento e os juzes estatais. Temem o procedimento por seu
ritualismo, sua publicidade, sua lentido e seu custo; temem os juzes por
uma falta de tempo e de especializao para resolver os casos (...). Temem,
portanto, a sentena judicial, uma sentena de improvisado desenlace, tec-
nicamente incorreta (...) e, acima de tudo, cara.
O procedimento arbitral , em contrapartida, exvel e rpido. Se de-
senvolve [sic] com discrio que, por razes mercantis e scais, interessa
s partes. (...) A designao do rbitro para resolver um caso concreto, feita
pelos interessados ou encomendada a uma instituio responsvel, garan-
tia de dedicao e percia. (...) Da a esperana no acerto de uma sentena,
fruto de escrupulosa ateno de prossionais versados.72
Quanto ecincia, parece evidente que a arbitragem est mais pro-
pcia a atender s expectativas das partes.
No caso do Poder Judicirio brasileiro, por exemplo, acha-se ele in-
discutivelmente assoberbado de trabalho. Isso agravado pelo fato de que
no h muitas perspectivas de reverso deste quadro, pelo menos em um
curto espao de tempo.
Tambm inquestionvel que o grande volume de servio no permite
um grau adequado de especializao de parte dos magistrados. A generalidade
tende a afastar os Juzes, de forma geral, de decises tecnicamente acertadas.
De outro lado, j constatamos que, na arbitragem, as partes esto au-
torizadas a indicar rbitros detentores de conhecimento tcnico na matria
objeto do processo arbitral, fazendo com que as perspectivas de decises
tecnicamente acertadas sejam muito superiores quelas das sentenas pro-
feridas pelo Poder Judicirio.
Tambm quanto convenincia, a arbitragem leva certa vantagem em
relao ao mtodo judicirio de soluo de controvrsias.
que as partes podem estabelecer que o processo se desenvolva em
sigilo, o que, por razes mercantis e scais, interessa s partes. Na ar-
bitragem, por no se levar a pblico a controvrsia, as partes estaro se

72 STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. So Paulo, LTr, 1996,


p. 295.
preservando. Em matrias mais delicadas esta uma vantagem conside-
rvel.73
As questes envolvendo segredos industriais so exemplos da abso-
luta convenincia do sigilo que o processo arbitral pode assegurar. que
a publicidade de um processo judicial certamente deixaria exposta toda a
discusso quanto ao prprio segredo.
Por essas razes, pode-se armar que, em princpio, a arbitragem
mais eciente e conveniente para as partes que a soluo judiciria.

1.3.7.2. Custo e celeridade


Tambm se diz que s vezes a arbitragem mais rpida e barata que
os procedimentos judicirios. Isto pode ser verdade em muitos casos, mas
em outros os empresrios experientes e advogados vo tratar esta questo
com um certo grau de ceticismo.74 Isto porque, quanto aos custos, existe
uma innidade de formas de cobrana pelos servios arbitrais ou judici-
rios prestados. Assim, a especulao da via mais barata de soluo de
controvrsias passa por uma comparao de valores caso a caso.
No Brasil, por exemplo, o valor das custas judiciais varia de Estado
para Estado. No so raros os casos em que o valor das custas judiciais cor-
responde a um percentual do montante envolvido na controvrsia. Se este
bastante elevado, o valor a ser pago pelos servios judicirios tambm
muito alto. Nas controvrsias em que as somas envolvidas so menores, os
valores a serem desembolsados tambm so menores.
No caso das arbitragens, o custo do processo tambm varia. Em uma
arbitragem ad hoc, geralmente as despesas incluem apenas os rbitros e,
em algumas hipteses, peritos. Em uma arbitragem institucional, usual
que as despesas englobem, alm das quantias devidas na arbitragem ad
hoc, um valor para remunerar os servios administrativos prestados pela
SRGIO MOURO CORRA LIMA

instituio.
Alm disso, enquanto na arbitragem ad hoc as partes discutem livre-
mente os valores a serem pagos aos rbitros e peritos, na arbitragem insti-
tucional comum que os valores sejam regidos por uma tabela de preos

73 Thirdly, arbitration is in private and does not take place in open court, and in sensi-
tive matters this is a distinct advantage. SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and
Practice of International Trade. Londres, Stevens, 1990, p. 647.
74 It is sometimes claimed that arbitration is more speedy and cheaper than court pro-
ceedings. This may be true in many cases but in others experienced businessmen and
22 lawyers will treat these claims with a degree of scepticism. SCHMITTHOFF, Clive
M. The Law and Practice of International Trade. Londres, Stevens, 1990, p. 647.
da prpria instituio. Existem instituies que, como no mtodo judici-
rio, cobram um percentual do valor envolvido. Outras simplesmente esta- 23
belecem valores xos, independente do interesse econmico em questo.
Por todo o exposto, seria demagogia dizer que a arbitragem mais

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


barata que a soluo judiciria de soluo de controvrsias. Esta armativa
somente poderia acontecer, no caso concreto, aps criteriosa anlise.
Tambm no que toca celeridade, qualquer armativa no prescinde
de cuidadosa anlise dos processos que se tem como opes.
No caso do Brasil, por exemplo, o desenvolvimento do processo pe-
rante o Poder Judicirio regido pela legislao processual interna, genri-
ca e rigidamente estabelecida. De outro lado, o processo arbitral evolui de
acordo com as regras processuais escolhidas, direta ou indiretamente, pelas
partes. A tendncia, portanto, que o processo arbitral seja mais clere,
principalmente se considerarmos que a sentena arbitral , pelo menos em
princpio, nal, mas uma sentena do Poder Judicirio [geralmente] pode
ser objeto de recurso e de outro recurso para os tribunais superiores e muito
tempo pode passar at que a palavra nal seja dita.75
So freqentes os caso em que as partes, s vezes mal-assessoradas,
efetivam a escolha das regras processuais sem uma anlise criteriosa das
opes que tm. Nestas hipteses, podem ser surpreendidas com um pro-
cesso arbitral ainda mais lento que um eventual processo judicial.
Portanto, quanto celeridade ou rapidez, no se prescinde de uma
comparao entre a legislao processual dos pases frente s regras pro-
cessuais escolhidas pelas partes da arbitragem. Quanto mais hbeis forem
as partes na escolha das regras processuais, mais rpido ser o processo
arbitral.
Assim, pode-se concluir que, na viso do empresrio, a arbitragem
oferece diversas vantagens,76 que devero ser consideradas no momento
da opo pelo mtodo arbitral ou pela soluo judiciria da controvrsia.
Ademais, as partes devero considerar esta questo antes de
assumir[em] obrigaes atravs de um contrato (...). Quando se tiver feito
a escolha entre os mtodos disponveis, as partes devem insistir na incluso

75 Secondly, businessmen prefer nality to meticulous legal accuracy. The arbitration


award is, at least in principle, nal but a court case may go to appeal and to further
appeal to the highest court and a long time may pass before the nal word is spoken.
SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and Practice of International Trade. Londres,
Stevens, 1990, p. 647.
76 In the view of international businessmen, arbitration offers distinct advantages.
SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and Practice of International Trade. Londres,
Stevens, 1990, p. 647.
de clusula contendo expressamente a opo. A experincia tem mostra-
do que mais fcil conseguir um acordo neste ponto na negociao do
contrato do que quando a disputa j existe; nesta ltima hiptese, a parte
interessada no dispe de meios de compelir a outra parte a aceitar um pro-
cedimento extrajudicial de soluo de controvrsias, e o recurso ao Poder
Judicirio apresenta-se como a nica via possvel.77
SRGIO MOURO CORRA LIMA

77 The exporter should consider this question before entering into the contract of ex-
port sale. When he has made his choice from the available procedures, he should
insist that a term giving full expression to the chosen procedure is inserted into the
contract. Experience has shown that it is easier to obtain agreement on this point
when the contract is negotiated than when a dispute has arisen; in the latter case the
aggrieved party has no means of compelling the other party to agree to an extraju-
dicial procedure of dispute settlement and resort to the court is the only way open
24 to him. SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and Practice of International Trade.
Londres, Stevens, 1990, p. 646.
2
A Arbitragem em Casos
Envolvendo Partes Distintas

2.1. Breve Retrospectiva Histrica


A partir do sculo XV, o fenmeno do nacionalismo comea a ganhar
prestgio em detrimento da internacionalidade. As riquezas decorrentes das
atividades produtiva e comercial passam a merecer a ateno e a interven-
o do poder pblico.
As regies e cidades, antes soberanas, se curvam a ambientes maio-
res, passando a integrar e a se submeter aos Estados. Esses, por sua vez,
comeam a fechar-se, e o comrcio internacional substancial passa esfera
do relacionamento metrpole-colnia.
Conseqentemente, o ius mercatorum e a arbitragem cam em to-
tal desprestgio frente tendncia crescente de disciplinao do comrcio
pelos rgos legislativos dos Estados. Trata-se, aqui, da legalizao e da
nacionalizao do Direito Comercial. O Cdigo de Napoleo de 1807, por
exemplo, prestou-se a regular as operaes comerciais realizadas em seu
mbito territorial de aplicao.
Esse contexto permanece quase que inalterado at o perodo das duas
grandes guerras mundiais, quando o comrcio internacional volta a se fa-
zer indispensvel. Os pases cujos territrios no se viam afetados pelas
guerras foram submetidos a um intenso processo de industrializao como
forma de fornecer suprimento ao continente europeu, gradativamente des-
trudo pelos efeitos dos embates.
Com o m da Segunda Guerra Mundial, depois de 1945 e em espe-
cial a partir da dcada de 1960 que se produziram nas relaes internacio-
nais mudanas substanciais.1 Os pases sentiram extrema necessidade de

1 Recin despus de 1945 y en especial a partir de la dcada de 1960 es que se produ-


cirn en las relaciones internacionales cambios sustanciales que en algunos campos
se aproximarem de maneira signicativa, e o comrcio voltou a extrapolar
os limites das fronteiras dos Estados.
Constatou-se, poca, um aumento signicativo do nmero de con-
tratos celebrados entre os Estados. Atente-se para o fato de que, quando
celebrados entre naes, esses contratos so chamados Tratados Interna-
cionais.2 Atravs destes, os pases assumem obrigaes uns para com os
outros.3
A intensicao da celebrao dos tratados internacionais impulsio-
nada pelo contexto da poca.

2.1.1. O contexto econmico e o GATT Acordo Geral de


Tarifas e Comrcio
incontestvel que os Estados Unidos da Amrica saem poltica e
economicamente fortalecidos do perodo do ps-guerra. Diferentemente,
o continente europeu encontrava-se completamente destrudo. At mesmo
os pases europeus vencedores da guerra, politicamente fortalecidos, apre-
sentavam situao econmica no menos lastimvel.
De um lado, a indstria americana produzia a todo vapor, gerando
um volume enorme de riqueza. Uma queda no ritmo de produo seria
desastrosa para os Estados Unidos da Amrica. O desemprego e a recesso
seriam certamente os primeiros sintomas.
Por outro lado, com o territrio europeu completamente destrudo,
as atividades agropecuria e industrial na Europa encontravam-se prati-
camente paralisadas. Para a reconstruo europia, no se prescindia de
produtos importados, uma vez que os nacionais praticamente inexistiam,
em decorrncia dos efeitos das guerras. Para adquiri-los e import-los, os
pases europeus certamente necessitariam de ajuda nanceira externa.
As necessidades encontraram como resposta comum o Plano Mar-
SRGIO MOURO CORRA LIMA

shall, idealizado e levado a efeito pelo Governo norte-americano. Uma

harn variar la ecuacin de poder hasta entonces existente. VIGNALI, Heber Ar-
buet. In ARCHAGA, Eduardo Jimnes de. Derecho Internacional Publico. tomo I.
Montevideo, FCU, 1996, p. 64.

2 Tratado todo acordo formal concludo entre sujeitos de direito internacional pbli-
co, e destinado a produzir efeitos jurdicos. REZEK, J. Francisco. Direito Interna-
cional Pblico. So Paulo, Saraiva, 1995, p. 14.
3 Cf. CORRA LIMA, Srgio Mouro. Quadro Comparativo Mercosul x Unio
26 Europia. In Revista da Faculdade de Direito Milton Campos. Belo Horizonte, Del
Rey, 1996, pp. 213/214.
grande quantidade de capital foi transferida para o continente europeu a
ttulo de emprstimos, como forma de conferir recursos que viabilizassem 27
a reconstruo da Europa. Estes recursos certamente voltariam para os Es-
tados Unidos da Amrica, aplicados na compra de produtos americanos.4

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


Entretanto, a possibilidade de seus produtos serem submetidos a restries
quando da sua entrada em territrio europeu no agradava aos Estados
Unidos da Amrica.
Conseqentemente, os norte-americanos lideram um processo de glo-
balizao comercial, cujo objetivo a gradativa eliminao das barreiras
ao comrcio internacional. Esta tentativa de implementao do processo
de globalizao comercial expressava-se atravs do tratado internacional
denominado GATT5 Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio.6

2.1.2. A constituio das Organizaes Internacionais

Cabe destacar, ainda, que a intensicao no relacionamento entre os


pases tambm acarretou a celebrao de tratados internacionais societrios e
a conseqente entrada em cena das organizaes internacionais, no primei-
ro ps-guerra.7 que os Estados, atravs de contratos sociais, criaram as so-
ciedades entre pases, denominadas Organizaes Internacionais, das quais
so exemplos a ONU Organizao das Naes Unidas, a OMC Organiza-
o Mundial do Comrcio, a CE Comunidade Europia e o Mercosul.
Como efeito, seja da intensicao na celebrao de tratados interna-
cionais, seja do surgimento das Organizaes Internacionais entre pases,
constata-se uma aproximao das mais diversas naes, principalmente no
mbito do comrcio internacional, elevando-o a nveis jamais vivenciados.
A diversidade de normas reguladoras apresentava-se como o maior em-
pecilho ao intercmbio comercial. que desde o declnio do ius mercatorum
no mais se poderia falar em regras prprias, aplicveis ao comrcio inter-
nacional.
Por volta de 1960, constatou-se um movimento no sentido de aproxi-
mao das normas escritas e costumeiras. Entidades como a ICC Cmara
Internacional do Comrcio, a UNIDROIT e a UNCITRAL United Nations

4 CORRA LIMA, Srgio Mouro. Tratados Internacionais no Brasil e Integrao.


So Paulo, LTr, 1998, p. 124.
5 GATT signica General Agreement on Trade and Tarifs.
6 Cf. CORRA LIMA, Srgio Mouro. Tratados Internacionais no Brasil e Integra-
o. So Paulo, LTr, 1998, pp. 124/125.
7 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico. So Paulo, Saraiva, 1995,
pp. 12/13.
Commission on International Trade Law passam a exercer papel de extrema
importncia. Sustenta-se, inclusive, o surgimento de um direito prprio, apli-
cvel s relaes comerciais internacionais, denominado lex mercatoria, que
teve como primeiros expoentes os professores Berthold Goldman e Clive
Schmitthoff.
Todo esse contexto histrico traz novamente tona o instituto da arbi-
tragem autnomo e com caractersticas prprias como forma de soluo de
controvrsias. Entretanto, isso se faz em mbito ampliado, no mais restrito
s operaes comerciais internacionais entre particulares. a utilizao do
mtodo arbitral para a resoluo de conitos distintos quanto s partes, como
se verica nos exemplos seguintes:

2.2. A Utilizao da Arbitragem em Casos de Conitos Distintos


Quanto s Partes Envolvidas

Primeira Hiptese:
Pessoa Fsica ou Pessoa Fsica ou
Jurdica Brasileira x Jurdica Brasileira
Suponha-se que as empresas brasileiras Usiton S.A. e Fat do Brasil S.A.
sejam partes em um contrato de fornecimento que contenha clusula arbitral.
Havendo conito entre as empresas quanto ao cumprimento das obrigaes
contratuais, as partes se submetem a um processo arbitral.
Na hiptese, estar-se-ia diante de uma arbitragem interna, de nature-
za comercial, entre particulares. Estes, quanto ao Direito material aplicvel,
poderiam optar, por exemplo, pelas leis brasileiras ou pelo julgamento por
eqidade.

Segunda Hiptese:
SRGIO MOURO CORRA LIMA

Pessoa Fsica ou Pessoa Fsica ou


Jurdica Brasileira x Jurdica Estrangeira
Suponha-se que a empresa brasileira Petro S.A. e a empresa argenti-
na YP S.A. gurem como partes de um contrato internacional de compra e
venda que contenha clusula arbitral. Havendo conito entre as empresas
quanto ao cumprimento das obrigaes contratuais, as partes se submetem a
um processo arbitral.
Na hiptese, estar-se-ia diante de uma arbitragem internacional, de
natureza comercial, entre particulares. Assim, as partes poderiam escolher
como Direito material aplicvel, por exemplo, as leis brasileiras, as leis ar-
28 gentinas, o julgamento por eqidade ou a lex mercatoria.
Terceira Hiptese:
29
Brasil x Canad
Suponha-se que o Brasil e o Canad estejam envolvidos em um con-

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


ito internacional decorrente do descumprimento de tratado internacional.
Na hiptese, caso as partes resolvam o conito pela via arbitral, estar-se-
ia diante de uma arbitragem internacional, de natureza comercial, entre
Estados. O Direito Internacional Pblico regeria o procedimento no as-
pecto material.
Quarta Hiptese:

Brasil x Uruguai
Suponha-se que o Uruguai e a empresa brasileira Herin S.A. estejam
envolvidos em um conito internacional, em funo do descumprimento de
um dispositivo de tratado internacional rmado no mbito do Mercosul.
Na hiptese, estar-se-ia diante de uma arbitragem internacional, de
natureza comercial, entre particular e Estado. O Direito material aplicvel
seriam as normas em vigor no mbito do Mercosul.

2.3. Acordos no Mercosul sobre Arbitragem


Constata-se, portanto, que o instituto da arbitragem, autnomo e com
caractersticas prprias, pode vir a ser aplicado na resoluo de controvr-
sias distintas quanto s partes. No caso do Mercosul, por exemplo, existem
dois acordos internacionais distintos dispondo sobre arbitragem.
O Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul
rege processos arbitrais entre particulares.
Por sua vez, o Protocolo de Braslia, alterado pelo Protocolo de Oli-
vos, regula os seguintes processos arbitrais:
Estado x Estado e
Particular (protegido diplomaticamente) x Estado
3
O Tratamento da Arbitragem
entre Particulares no Brasil
Passa-se aos processos arbitrais envolvendo exclusivamente particulares.
3.1. O Estado
Neste ponto, cabe recordar que se entende por Estado o poder (...),
exercido por um governo sobre populao residente dentro do territrio.1
Em um primeiro tempo, a populao residente em determinado terri-
trio no estava submetida a qualquer poder estatal. Porm, no dispunha
de fatores que lhe assegurassem os direitos fundamentais.
Nesse contexto, a populao opta por mecanismos que lhe assegure
segurana, sade, educao e outros direitos fundamentais, em detrimento
da insubordinao.
As pessoas passam a aceitar uma estrutura de poder pblico, custeada por
meio de tributos, cujas funes so denidas por uma lei maior: o Estado.
Assim, certo que o poder () emana do povo e exercido em
nome dele,2 conforme os ditames da Constituio. A lei fundamental
que determina a maneira na qual o poder pblico deve ser exercido ()
a constituio do Estado.3
Conforme Elza Maria Miranda Afonso, essa norma fundamental
confere unidade ao sistema normativo, nele integrando todas as normas
que a ela possam ser referidas. Ela , portanto, o fundamento de validade
comum de uma determinada ordem normativa.4

1 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, Armnio Amado, 1974, p. 389.
2 Art. 1 O Brasil uma Repblica. O poder poltico emana do povo e exercido em
nome dele e no interesse de seu bem-estar, de sua honra, da sua independncia e da
sua prosperidade. Constituio Brasileira de 10 de novembro de 1937.
3 HAINES, Charles Grove, in HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitu-
cional. Belo Horizonte, Del Rey, 1995, p. 26.
4 AFONSO, Elza Maria Miranda. O Positivismo na Epistemologia Jurdica de Hans
Kelsen. Belo Horizonte, UFMG, 1984, p. 242.
Em relao a uma ordem jurdica estatal, a Constituio ocupa a escala
mais alta na hierarquia das normas positivas,5 se sobrepondo s regras que
decorrem do exerccio das funes legislativas, executivas e jurisdicionais:

rgos Funo Normas


legislativos legislao leis
atos administrativos
executivos administrao (decretos, portarias, cir-
culares, resolues etc.)
jurisdicionais jurisdio sentenas (e acrdos)
Eis a sistemtica:
1. Populao residente dentro de um Territrio elege representantes
(poder constituinte), que elaboram a lei maior, estabelecendo a for-
ma organizacional e de exerccio do Poder.

2. Diante da presena dos trs elementos (Territrio, Populao e Po-
der), o Estado, atravs de seus rgos, exerce funes legislativas,
executivas e jurisdicionais.

3. Estas trs funes do Poder, que se manifestam atravs das nor-
mas respectivas, se sobrepem vontade da Populao residente
no Territrio do Estado.
Nesse sentido, a doutrina contempornea reconhece que o nico ato
imperativo que pode incidir sobre a universalidade de direitos de uma pessoa
o ato imperativo do Estado, (...) manifeste-se ele no cumprimento de qual-
quer das funes do Estado, legislativa, administrativa ou jurisdicional.6
A primeira, legislatio, consiste na produo de leis. As outras duas, que
tambm se implementam por via de normas (atos administrativos) e decises,
SRGIO MOURO CORRA LIMA

respectivamente, consistem em formas de execuo da lei, legis executio.


Neste sentido, Hans Kelsen aponta a oposio entre a legislao e a
execuo legis latio e legis executio , compreendendo neste ltimo ter-
mo (lato sensu) ao mesmo tempo a jurisdio e a administrao, que ambas
cabem, com efeito, na noo mais larga de execuo das leis.7

5 AFONSO, Elza Maria Miranda. O Positivismo na Epistemologia Jurdica de Hans


Kelsen. Belo Horizonte, UFMG, 1984, p. 250.
6 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
32 neiro, Aide, 1992, p. 119.
7 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Estado. So Paulo, Saraiva, 1938, p. 110.
certo que o exerccio de algumas das funes do Estado pode ser
delegado a particulares interessados em colaborar com os rgos estatais, 33
ou seja, a prestao pode ser feita pela entidade pblica ou por quem dela
receba delegao administrativa ou legislativa para tanto.8

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


Ainda nesta segunda hiptese, funciona o Poder Pblico como gestor
permanente e inexcludente [da funo pblica] (...), pois o que ele permite
apenas a delegao da prestao, no da sua titularidade (...).9
A funo do Estado, mas o seu exerccio pode ser delegado a par-
ticulares.
A idia no encontra maiores resistncias no mbito de uma das trs
funes: a administrao. Maria Sylvia Zanella di Pietro arma que a fun-
o administrativa compreende o servio pblico, a interveno, o fomento
e a polcia.10
Pelo menos no caso dos servios pblicos, a delegao do exerccio a
particulares encontra at mesmo expresso permissivo constitucional.
Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licita-
o, a prestao de servios pblicos.
No obstante, no caso das funes de legislao e jurisdio, a possi-
bilidade de delegao encontra oposio.
Carmem Lcia Antunes Rocha, por exemplo, arma que por via da
terceirizao (...) [prope-se] contratar particulares para todas as ativida-
des que o Estado antes desenvolvia (...), salvo as atividades de jurisdio,
legislao e algumas formas de manuteno da ordem pblica.11
Outro o entendimento do Ministro Carlos Mrio da Silva Velloso
que, no mbito das convenes coletivas trabalhistas, respaldado por An-
tnio lvares da Silva e Manoel Gonalves Ferreira lho, arma que a
delegao legislativa (...) deve ser saudada com satisfao.12
Em seu trabalho denominado Delegao Legislativa A Legislao
por Associaes, o Ministro Carlos Mrio Velloso:

8 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio


Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 30.
9 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio
Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 30.
10 PIETRO, Maria Silvia Zanella di. Direito Administrativo. So Paulo, Atlas, 2001, p. 56.
11 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio
Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 16.
12 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de Direito Pblico. Belo Horizonte, Del
Rey, 1997, p. 435.
Sustenta que a conveno coletiva pode ser enquadrada como le-
gislao no estatal, porque, no obstante subordinada lei, certo
que preenche, ademais, os vazios da lei.13
Cita Manoel Gonalves Ferreira lho, que atribui conveno for-
a de lei, na medida em que no Estado de Direito s a lei pode obri-
gar a fazer ou deixar de fazer alguma coisa.14
Conclui que a delegao legislativa, entretanto, somente servir ao
Estado Democrtico de Direito se estiver submetida a severo controle
poltico por parte do Parlamento e a rgido controle de constituciona-
lidade por parte do Poder Judicirio. Esse controle, feito com respon-
sabilidade, seriedade e altaneiria, que torna legtima a delegao le-
gislativa. Infelizmente, no Brasil, sob o plio da Constituio de 1967,
esse controle no foi ecaz. Isso preciso ser reconhecido para que
no incorram os Poderes Legislativo e Judicirio no mesmo erro.15
3.2. Delegao do Exerccio da Funo Jurisdicional16
A indelegabilidade das funes jurisdicionais tambm j parece superada.

13 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de Direito Pblico. Belo Horizonte, Del
Rey, 1997, p. 435.
14 FILHO, Manoel Gonalves Ferreira, in VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de
Direito Pblico. Belo Horizonte, Del Rey, 1997, p. 434.
15 VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Temas de Direito Pblico. Belo Horizonte, Del
Rey, 1997, p. 435.
16 Costumou-se ver, entre os doutrinadores mais emritos do Direito Administrativo, trs
correntes distintas, ou nem tanto, a pensar o conceito de servio pblico: segundo uma
delas, servio pblico seria toda a atividade desenvolvida pelo Estado, a includas no
apenas as atividades administrativas, mas tambm as jurisdicionais (essa teoria arma-
se como embasada na teoria do mestre francs, decano da escola de Bordeaux, e que
ponticou a chamada escola do servio pblico do Direito Administrativo francs);
SRGIO MOURO CORRA LIMA

para outra, seria a atividade desenvolvida pelo Estado, a excludas as atividades le-
gislativa e jurisdicional; uma terceira entende o servio pblico como toda a atividade
administrativa desenvolvida pelo Estado, excludas aquelas que no se prestam frui-
o direta pelos cidados, tais como as que se desempenham no exerccio do poder de
polcia (ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de
Servio Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 12).
Portanto, a atividade jurisdicional, de acordo com parte da doutrina, pode ser vista
como servio pblico. Neste sentido, Leon Duguit (...) acompanhado de perto por
Roger Bonnard, considerava o servio pblico como atividade ou organizao, em
sentido amplo, abrangendo todas as funes do Estado; (...) Para ele, em torno da
noo de servio pblico gravita todo o direito pblico (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Direito Administrativo, So Paulo, Atlas, 1997, p. 80).
O enquadramento da atividade jurisdicional como servio pblico contribui para a
sustentabilidade da delegao de sua prestao a particulares.
34 Mas, ainda que a jurisdio no seja considerada servio pblico, a delegao de seu
exerccio j se faz realidade.
Jos Frederico Marques ensina que a funo jurisdicional est afeta,
de modo preponderante e quase que exclusivo, aos rgos do Poder Judi- 35
cirio, sendo que, no Direito brasileiro, ele monopoliza, praticamente, o
exerccio da atividade jurisdicional, uma vez que mnima a participao
de rgos no-judicirios na resoluo de 17 controvrsias.

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


Isso decorre de uma tendncia mundial. Miguel Angel Ciuro Caldani
explica que, em tempos (...) que comeam na Idade Moderna e concluem
com a Idade Contempornea, aos poucos se circunscreveu a funo juris-
dicional como tarefa do Estado.18
No obstante, na poca atual (...), marcada (...) pelo avano do prota-
gonismo empresrio com a relativa marginao do Estado, (...) a jurisdio
[passa a no ser] em grande medida [exclusividade estatal].19
que o Estado mostrava-se mais e mais ineciente, (...) medida
que se vericava o acmulo de atividades a serem por ele prestadas.20
Neste contexto, a arbitragem parece ser de grande valia.
O exerccio da juris-dio, ou seja, a funo de dizer e em cer-
ta medida fazer realidade o Direito deixa de ser atividade exclusiva do
Estado, podendo ser atribuda a particulares atravs do instituto da delega-
o.21 Se exercida diretamente pelo Estado, ser judiciria. Se delegada a
particulares, ser arbitral.
Os ensinamentos seguintes de Carmem Lcia Antunes Rocha sobre
delegao da prestao de servios pblicos a particulares se ajustam per-
feitamente ao caso da arbitragem.
A titularidade [da jurisdio] (...) atribuda entidade de direito
pblico [competente] (...), que encarna o Poder Pblico;
(...)

17 MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo, Sarai-


va, 1990, p. 02.
18 En tiempos modernos, que comienzan en la Edad Moderna y concluyen con la
Edad Contempornea, a menudo se circunscribi la funcin jurisdiccional como ta-
rea del Estado. CALDANI, Miguel Angel Ciuro. Filosofa de la Jurisdiccin. Ros-
rio, F.I.J., 1998, p. 120.
19 En la poca actual de la postmodernidad, signada por fracturas de supercie por un
frreo monopolio profundo del sentido econmico y por el avance del protagonismo
empresario con la relativa marginalizacin del estado, ni la elaboracin del Derecho
ni la jurisdiccin son en gran medida patrimonio estatal. CALDANI, Miguel Angel
Ciuro. Filosofa de la Jurisdiccin. Rosario, F.I.J., 1998, p. 120.
20 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio
Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 14.
21 Pese a que se trata de una expressin altamente multvoca, es esclarecedor que ju-
ris-diccin signique, como lo indica la prpria composicin de la palabra, decir
y em certa medida hacer realidad el Derecho. CALDANI, Miguel Angel Ciuro.
Filosofa de la Jurisdiccin. Rosario, F.I.J., 1998, p. 7.
A prestao pode ser realizada diretamente pela entidade pblica ou
(...) indiretamente com a colaborao do particular, segundo a opo admi-
nistrativa ou legislativamente feita.22
Como [a jurisdio] atividade titularizada por uma das entidades
pblicas (...), vale dizer, de competncia primria e intransfervel de [r-
go estatal judicirio], somente (...) se pode cogitar da transferncia de sua
execuo ao particular (...). que a execuo (...) um dos momentos do
exerccio daquela competncia; constitui o instante em que a atividade
entregue ao particular.23
Note-se, ainda, que delegar atribuies conferir a outrem tarefas
que originariamente lhe competiam.24
Na delegao, a raiz, a titularidade nua dos poderes delegados, con-
serva-se no rgo titular ou delegante.25
Assim, a delegao da prestao da jurisdio a particulares no im-
plica perda da titularidade dos poderes delegados pelo ente delegante.
No caso da arbitragem, por exemplo, a Lei 9.307, de 23 de setembro de
1996, autorizou a delegao da soluo de litgios relativos a direitos pa-
trimoniais disponveis que, originariamente, competiria somente aos r-
gos do Judicirio:
Lei de Arbitragem:
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem
para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

22 A titularidade do servio pblico (...) atribuda a entidade de direito pblico com


capacidade poltica (...), que encarna o Poder Pblico;
(...)
A prestao pode ser realizada diretamente pela entidade pblica ou por entidades
SRGIO MOURO CORRA LIMA

por ela institudas com o objetivo de prest-la, ou (...) indiretamente com a cola-
borao do particular, segundo a opo administrativa ou legislativamente feita.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio
Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 31.
23 Como o servio pblico atividade titularizada por uma das entidades pblicas (...),
vale dizer, de competncia primria e intransfervel de pessoa poltica, somente (...)
se pode cogitar da transferncia de sua execuo ao particular (...). que a execuo
do servio um dos momentos do exerccio daquela competncia; constitui o ins-
tante em que a atividade entregue ao particular. ROCHA, Carmen Lcia Antunes.
Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio Pblico no Direito Brasileiro. So
Paulo, Saraiva, 1996, p. 117.
24 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1966, p. 69.
36 25 QUADROS, Fausto de. In ACCIOLY, Elizabeth. Mercosul & Unio Europia Es-
trutura Jurdico-Institucional. Curitiba, Juru, 1996, p. 118.
Essa autorizao para a delegao no implicou a perda da titulari-
dade dos poderes delegados pelo Poder Judicirio brasileiro, que tambm 37
continua competente para resolver controvrsias. De fato, nem sempre
(...) a arbitragem (...) afasta a interveno do Judicirio,26 que s deixa de

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


prestar a jurisdio, no caso concreto, quando h expressa opo das partes
pela arbitragem em detrimento da soluo judiciria, desde que a questo
no verse sobre direito indisponvel.27

3.3. Autorizao para a Delegao por Meio de Lei ou de Tratado


Internacional
Na obra Teoria Geral das Normas, Hans Kelsen leciona que imposi-
o no , porm, a nica funo. Uma norma no pode apenas impor uma
determinada conduta xada, ela pode tambm autorizar uma certa conduta
(...).28
A autorizao legislativa prvia para a transferncia da atribuio
controlada de prestao indireta [da jurisdio] pelo particular um instru-
mento (...) adotado nas democracias contemporneas. Por esse instrumento,
impede-se que o Estado (...) ausente-se [da jurisdio] que deva ser direta-
mente prestada e apresente-se em atividades que poderiam, sem qualquer
diculdade ou embarao, ser bem prestadas por particulares (...).29
A formalizao da autorizao d-se mediante lei, (...)30 ou, ainda,
por tratado internacional.31

26 MAGALHES, Jos Carlos de. In STRENGER, Irineu. Comentrios Lei Brasilei-


ra de Arbitragem. So Paulo, LTr, 1998, p. 09.
27 (...) do Judicirio o controle sobrevindo (...) controvrsia acerca de direitos indis-
ponveis. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Arbitragem como Meio de Soluo de
Conitos no mbito do Mercosul e a Imprescindibilidade da Corte Comunitria. RJ
n 236 de junho de 1997, p. 15. In Juris Sntese n 13, verso setembro outubro.
28 KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre, Fabris, 1986, p. 121.
29 A autorizao legislativa prvia para a transferncia da atribuio controlada de pres-
tao indireta de servio pblico pelo particular um instrumento (...) adotado nas
democracias contemporneas. Por esse instrumento, impede-se que o Estado (...) au-
sente-se de servios pblicos que devam ser diretamente prestados e apresente-se em
atividades que poderiam, sem qualquer diculdade ou embarao, ser bem prestadas
por particulares (...). ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e
Permisso de Servio Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 117.
30 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio
Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996, p. 118.
31 A vigncia dos tratados internacionais no Brasil decorre da publicao de Decreto
Executivo promulgado pelo Presidente da Repblica:
Todos sabemos que o decreto presidencial, que sucede aprovao congressual do ato
internacional e troca dos respectivos instrumentos de raticao, revela-se enquanto
Note-se que a eccia do tratado internacional no Brasil no menor
que a das leis internas.32
Supremo Tribunal Federal:
(...) os atos internacionais (...) que j se acham incorporados ao direi-
to positivo interno do Brasil (...) possuem, em nosso sistema normati-
vo, o mesmo grau de autoridade e de eccia das leis nacionais.
(Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.347 DF)

Superior Tribunal de Justia:


O Tratado Internacional situa-se formalmente no mesmo nvel hie-
rrquico da lei, a ela se equiparando. A prevalncia de um ou outro
regula-se pela sucesso no tempo.
(Recurso Especial n 0074376/RJ)
Eis a norma autorizativa da delegao, consubstanciada na Lei n
9.307, de 23 de setembro de 1996:
Lei de Arbitragem:
Art. 31. A sentena arbitral produz, entre as partes e seus sucessores,
os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do Poder Judi-
cirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo.
Entretanto, tambm merece destaque a norma autorizativa da delega-
o, consubstanciada na Conveno Interamericana sobre Arbitragem Co-
mercial Internacional, celebrada no Panam, da qual o Brasil toma parte:
Conveno do Panam:
Artigo 1
vlido o acordo das partes em virtude do qual se obrigam a subme-
ter deciso arbitral as divergncias que possam surgir ou que hajam
SRGIO MOURO CORRA LIMA

surgido entre elas com relao a um negcio de natureza mercantil.

momento culminante do processo de incorporao desse ato internacional ao sistema


domstico manifestao essencial e insuprvel, especialmente se considerarmos os trs
efeitos bsicos que lhe so pertinentes: (a) a promulgao do tratado internacional; (b)
a publicao ocial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa,
ento, e somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.
(Supremo Tribunal Federal Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1480-3, Rel.
Ministro Celso de Mello.)

38 32 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico Curso Elementar. So Paulo,


Saraiva, 1995, p. 85.
O respectivo acordo constar do documento assinado pelas partes, ou
troca de cartas, telegramas ou comunicaes por telex. 39
(...)
Artigo 4

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


As sentenas ou laudos arbitrais no impugnveis segundo a lei ou as
normas processuais aplicveis tero fora de sentena judicial denitiva.
Sua execuo ou reconhecimento podero ser exigidos da mesma manei-
ra que a das sentenas proferidas por tribunais ordinrios nacionais ou
estrangeiros, segundo as leis processuais do pas onde forem executadas
e o que for estabelecido a tal respeito por tratados internacionais.
Assim, tanto a sentena judiciria, decorrente do exerccio da jurisdi-
o diretamente pelo Estado, quanto a sentena arbitral, derivada do exer-
ccio de jurisdio delegada a particulares por autorizao de lei ou de
tratado internacional, tm, em regra, carter obrigatrio.
A obrigatoriedade decorre precisamente do poder de imprio do Esta-
do, enquanto no exerccio direto ou indireto de sua funo: a jurisdio.

3.4. Controle da Atividade Arbitral


Por se tratar de atividade estatal exercida por particulares mediante dele-
gao, o Estado guarda para si o dever do controle da prestao jurisdicional.
Novamente transportando os ensinamentos de Carmem Lcia Antu-
nes Rocha para o contexto da atividade jurisdicional, temos que no se
imps bice a que o Poder Pblico, pela atuao legislativa, entregasse
a particulares a possibilidade de desempenho [da jurisdio], apenas res-
guardando-se, nesse caso, os princpios gerais dessa atividade, tais como
(...) [o contraditrio, desdobramento processual da igualdade, que abarca a
ampla defesa e a imparcialidade do julgador], dentre outros.
O que certo que, num caso como em outro, vale dizer, no exerccio
da atividade pela entidade pblica ou pela sua prestao indireta, ou seja,
intermediando-se pelo particular interessado em colaborar com o Poder
Pblico, a competncia sempre deste, sendo ele o titular do dever de as-
segurar a sua prestao sociedade.
Aqui se observa a salincia da forma federativa de Estado adotada,
porque a incumbncia ser da entidade que tenha recebido competncia
especca para determinado servio pblico.33

33 ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio


Pblico no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996, pp. 86 e 87.
Portanto, cabe ao rgo judicirio que seria competente para a pres-
tao jurisdicional o controle do respeito aos Princpios Gerais de Direito
aplicveis.
Adequando os ensinamentos de Pedro Henrique Poli de Figueiredo
ao contexto da arbitragem, temos que o rgo [de controle] (...) funciona
como um instrumento de que vale o cidado, que necessita [da atividade
jurisdicional], contra eventual arbtrio (...) ou descaso do [rbitro].34
O controle pelos rgos judicirios pode variar conforme a amplitude
da autorizao legal para a delegao da prestao jurisdicional.
Na sistemtica anterior Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, o
controle consistia na prpria homologao da deciso arbitral nal:
Cdigo de Processo Civil de 1973

Art. 584. So ttulos executivos judiciais:


(...)
III a sentena homologatria de laudo arbitral, de conciliao ou de
transao, ainda que esta no verse questo posta em juzo;
(...)
A nova Lei de Arbitragem, por sua vez, reduziu o mbito do controle.
O mecanismo atual de controle do Estado sobre a prestao jurisdicional
que exerce indiretamente atravs dos rbitros consiste na possibilidade de
nulidade do provimento nal em determinados casos:
Lei de Arbitragem:
Art. 32. nula a sentena arbitral se:
I for nulo o compromisso;
II emanou de quem no podia ser rbitro;
SRGIO MOURO CORRA LIMA

III no contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;


IV for proferida fora dos limites da conveno de arbitragem;
V no decidir todo o litgio submetido arbitragem;
VI comprovado que foi proferida por prevaricaco, concusso ou
corrupo passiva;

34 O rgo regulador (...) funciona como um instrumento de que vale o cidado, que
necessita do servio pblico, contra eventual arbtrio (...) ou descaso do concessio-
40 nrio. FIGUEIREDO, Pedro Henrique Poli de. A Regulao do Servio Pblico
Concedido. Porto Alegre, Sntese Editora, 1999, p. 50.
VII proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso
III, desta Lei; e 41
VIII forem desrespeitados os princpios de que trata o art. 21, 2,
desta Lei.

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


A declarao de nulidade, porm, depende de provocao. A parte
que se considerar lesada deve pleitear a nulidade da deciso arbitral pe-
rante o rgo estatal competente, semelhana do que ocorre no caso das
aes rescisrias de julgados do Judicirio:
Lei de Arbitragem:

Art. 33. A parte interessada poder pleitear ao rgo do Poder Judi-


cirio competente a decretao da nulidade da sentena arbitral, nos
casos previstos nesta Lei.
1 A demanda para a decretao de nulidade da sentena arbitral se-
guir o procedimento comum, previsto no Cdigo de Processo Civil,
e dever ser proposta no prazo de at noventa dias aps o recebimento
da noticao da sentena arbitral ou de seu aditamento.
2 A sentena que julgar procedente o pedido:
I decretar a nulidade da sentena arbitral, nos casos do art. 32,
incisos I, II, VI, VII e VIII;
II determinar que o rbitro ou o tribunal arbitral proferira novo
laudo, nas demais hipteses.
3 A decretao da nulidade da sentena arbitral tambm poder
ser argida mediante ao de embargos do devedor, conforme o art.
741 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, se houver execuo
judicial.
4
Alteraes Promovidas
pela Lei n 9.307, de 23 de Setembro de 1996

4.1. Breve Retrospectiva Histrica


Inicialmente, compete mencionar que a arbitragem malgrado ja-
mais haja logrado no Pas vigncia social mais expressiva est prevista e
regulada entre ns desde, pelo menos, as Ordenaes Filipinas (Livro III,
Tts. XVI e XVII); a Constituio do Imprio explicitamente a admitiu, no
captulo mesmo do Poder Judicial (art. 150); o Cd. Comercial de 1850
prescreveu, ao lado do voluntariamente institudo pelas partes, o juzo ar-
bitral necessrio para diversas questes mercantis (arts. 245, 294, 348, 739,
783, 846); no mesmo ano, o Regulamento 737 lhe disciplinou o procedi-
mento (art. 411, 1); a L. 1.350, de 1866, aboliu a arbitragem obrigatria;
a voluntria, porm, mantida pela D. 3.900, de 1867, sobreviveu ao m do
Imprio; acolheram-na, na Repblica, o C. Civil, de 1916 (arts. 1.037 a
1.048), os Cdigos de Proc. Civil de 1939 (arts. 1.031 a 1.048) e o vigente,
de 1973 (arts. 1.072 a 1.102).1
A nova Lei de Arbitragem, n 9.307, de 23 de setembro de 1996, veio
disciplinar a matria, alterando o atual Cdigo de Processo Civil.

4.2. A Sistemtica Anterior


Antes da vigncia da nova Lei de Arbitragem, o Cdigo de Processo
Civil, Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, estabelecia:

1 Voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence no julgamento do AGRSE n 5206-


8/Reino da Espanha, em 10 de outubro de 1996, no Plenrio do Supremo Tribunal
Federal.
Art. 1.072. As pessoas capazes de contratar podero louvar-se, me-
diante compromisso escrito, em rbitros que lhes resolvam as pen-
dncias judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a
direitos patrimoniais, sob os quais a lei admita transao.
Art. 1.097. O laudo arbitral, depois de homologado, produz entre as
partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentena judiciria; e,
contendo condenao da parte, a homologao lhe confere eccia de
ttulo executivo (art. 584, III).
Art. 584. So ttulos executivos judiciais:
(...)
III a sentena homologatria de laudo arbitral, de conciliao ou de
transao, ainda que esta no verse sobre questo posta em juzo.

4.2.1. Necessidade de homologao pelo Poder Judicirio


O teor do artigo 1.097, acima transcrito, demonstra que na sistem-
tica da Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, a deciso proferida em um
processo arbitral no se apresentava como ttulo executivo, a menos que
homologado pelo Poder Judicirio.
Neste sentido, o artigo 584 da mesma Lei dispe que a sentena ho-
mologatria de laudo arbitral ttulo executivo judicial.

4.2.2. Laudos arbitrais proferidos no exterior


At 1978, os laudos proferidos em processos arbitrais desenvolvidos
no exterior estavam sujeitos dupla homologao para que lhes fosse con-
ferido carter executrio no Brasil.
Prevalecia, no Supremo Tribunal Federal, o seguinte entendimento:
SRGIO MOURO CORRA LIMA

1 os laudos arbitrais proferidos no exterior deveriam ser submeti-


dos homologao pelo Poder Judicirio do pas onde foi pro-
ferido e
2 a sentena estrangeira homologatria do laudo arbitral proferido
no exterior deveria ser homologada pelo Supremo Tribunal Fe-
deral para se tornar ttulo executivo judicial no Brasil.
Essa orientao restritiva adotada pelo Supremo Tribunal Federal
chegou a levar a situaes juridicamente absurdas, como a de se exigir
homologao pelo Poder Judicirio estrangeiro, de onde o laudo provinha,
quando no pas de origem do laudo (...) [se] dispensavam laudos arbitrais
44
de qualquer homologao (...), admitindo sua auto-exeqibilidade. Para
tais situaes, somente a partir de 1978, com o julgamento da Sentena
Estrangeira n 2.468, que o Supremo Tribunal entendeu de dispensar a 45
homologao no pas de origem, quando a lei do lugar determinasse tal
dispensa.2 Desta forma, a partir de 1978, o Supremo Tribunal Federal, em

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


homologao de laudos arbitrais proferidos no exterior, passou a analisar
se as leis do pas de procedncia dos laudos os dispensava de homologao
interna. Conseqentemente, existiam duas possibilidades:

as leis do pas de procedncia


as leis do pas de procedncia
do laudo arbitral no o dispen-
do laudo arbitral o dispensam
sam de homologao interna
de homologao interna
p
p
o laudo arbitral no ttulo exe-
o laudo arbitral ttulo execu-
cutivo no pas de procedncia
tivo no pas de procedncia
X p
p
o Supremo Tribunal Federal
o Supremo Tribunal Fede-
homologa o laudo arbitral pro-
ral homologa o laudo arbi-
ferido no exterior, conferindo a
tral proferido no exterior,
ele carter de ttulo executivo no
conferindo a ele carter de
Brasil, se homologado anterior-
ttulo executivo no Brasil
mente no pas de procedncia

4.3. A Lei n 9.307, de 23 de Setembro de 1996 (Nova Lei de Arbi-


tragem)
A Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, trouxe signicativas ino-
vaes ao tratamento da arbitragem no Brasil. Sua anlise revela tratar-se
de um texto moderno e alinhado com os principais tratados internacionais
sobre a matria.
Ainda assim, a nova lei comporta vrias crticas, inclusive pela improprie-
dade tcnica de alguns de seus dispositivos. No obstante, uma anlise mais
apurada de seus prs e contras certamente revela saldo bastante positivo.

4.3.1. Primeira alterao importante: ttulo executivo jurisdicional


J constatramos que, na sistemtica anterior, o laudo arbitral no era
considerado ttulo executivo, a menos que homologado pelo Poder Judi-
cirio. Quanto a este aspecto, a Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996,

2 HUCK, Hermes Marcelo. Sentena Estrangeira e Lex Mercatoria. So Paulo, Sarai-


va, 1994, p. 74.
alterando o teor do artigo 584 do Cdigo de Processo Civil, apresenta uma
de suas maiores inovaes, conferindo sentena arbitral o carter de t-
tulo executivo:
Art. 584. So ttulos executivos judiciais:
(...)
III a sentena arbitral e a sentena homologatria de transao ou
de conciliao.3
Entretanto, a nova redao do artigo acima transcrito tambm merece
crticas, uma vez que emprega denominao tecnicamente incorreta. Con-
forme constatado anteriormente, os termos jurisdicional e judicirio
no so exatamente coincidentes em seus signicados.
Juris-dio signica, como indica a prpria composio da palavra,
dizer e, em certa medida, fazerrealidade o Direito.4 bvio que o ter-
mo juris-dicional decorre da palavra jurisdio.
Tanto o Juiz, em caso de soluo judiciria, quanto o rbitro, na hip-
tese de arbitragem, ao dizer o Direito, proferem decises obrigatrias.5
O termo jurisdicional, gnero das espcies judicial e arbitral, traz consi-
go o cunho de obrigatoriedade:
Gnero Espcies
Jurisdio Judicirio (Judicial)
(Jurisdicional) Arbitragem (Arbitral)
Portanto, constata-se que o legislador brasileiro, para conferir cunho
obrigatrio sentena arbitral, deveria design-la como ttulo executivo
jurisdicional.O termo judicial mostra-se inadequado para designar a sen-
SRGIO MOURO CORRA LIMA

3 Note-se que, posteriormente, em decorrncia da edio da Lei n 10.358/2001, o


artigo 584, III, do Cdigo de Processo Civil passou a apresentar os incisos III e VI
com a seguinte redao:
Art. 584. So ttulos executivos judiciais:
(...)
III a sentena homologatria de conciliao ou de transao ainda que verse mat-
ria no posta em juzo;
(...)
VI a sentena arbitral.
4 Pese a que se trata de una expresin multvoca, es esclarecedor que juris-diccin
signique, como lo indica la propria composicin de la palabra, decir y en cierta
medida hacer el Derecho. CALDANI, Miguel Angel Ciuro. Filosofa de la Juris-
46 diccin. Rosario, F.I.J., 1998, p. 7.
5 REZEK, J. Francisco. Direito Internacional Pblico. So Paulo, Saraiva, 1995, p. 353.
tena arbitral, na medida em que esta produzida em fonte distinta do
Poder Judicirio. 47
4.3.2. Segunda alterao importante: abolio da dupla homo-
logao

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


A Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, tambm inovou ao abolir
a necessidade de dupla homologao dos laudos arbitrais proferidos no
exterior:
Art. 34.
(...)
Pargrafo nico. Considera-se sentena arbitral estrangeira a que te-
nha sido proferida fora do territrio nacional.

Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentena arbi-


tral estrangeira est sujeita, unicamente, homologao do Supremo
Tribunal Federal.
De acordo com a nova sistemtica, ainda que as leis do pas de pro-
cedncia do laudo arbitral no o dispensem de homologao interna, o Su-
premo Tribunal Federal poder homologar o laudo arbitral proferido no
exterior, conferindo a ele carter de ttulo executivo no Brasil.
5
A Conveno de Arbitragem entre
Particulares na Lei e Jurisprudncia Brasileiras

5.1. Conceituao Legal


A Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, tambm trouxe inovao
quanto ao tratamento da conveno de arbitragem.
Esta inovao foi o ponto de partida de elaborado e complexo dissen-
so jurisprudencial. Tambm a questo que a presente tese de doutoramen-
to pretende enfrentar.
Eis as denies apresentadas pelo legislador brasileiro:
Art. 3 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus
litgios ao juzo arbitral mediante conveno de arbitragem, assim en-
tendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral.
Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as
partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os
litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as
partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas,
podendo ser judicial ou extrajudicial.

5.2. A Sistemtica Anterior


Na sistemtica do Cdigo de Processo Civil, Lei n 5.869, de 11 de ja-
neiro de 1973, em vigor no perodo imediatamente anterior publicao da
nova lei, havia previso de Compromisso Arbitral nos seguintes moldes:
Art. 1.072. As pessoas capazes de contratar podero louvar-se, me-
diante compromisso escrito, em rbitros que lhes resolvam as pen-
dncias judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor, concernentes a
direitos patrimoniais, sob os quais a lei admita transao.
Do teor do artigo, constata-se que o compromisso arbitral (...) [era]
condio essencial para a existncia do procedimento arbitral. A clusu-
la [arbitral], portanto, constante de um contrato, em face da exigncia do
compromisso, e na ausncia deste, no induz[ia] automtica e diretamente
arbitragem, nos termos do direito processual brasileiro. No se ha[via] de
falar, no Brasil, em arbitragem (...) fundada exclusivamente numa clusula
[arbitral]. A arbitragem nasc[ia] do compromisso e no da clusula [arbi-
tral] (...), nos termos do citado art. 1.072 do Cdigo de Processo Civil.1
De acordo com o teor deste mesmo artigo, as pessoas capazes de
contratar poderiam ou no rmar o compromisso. O texto legal no trazia
a expresso devero. Portanto, aparentemente, no se tratava de obriga-
o, mas de faculdade.
Conseqentemente, pode-se armar que na sistemtica anterior
nova Lei de Arbitragem o compromisso arbitral era necessrio arbitra-
gem, mas facultativo quanto assinatura das partes.

5.3. Terceira Alterao Importante: Compromisso Arbitral Necess-


rio (?) e Facultativo
A expresso idiomtica e, constante do artigo 3 da nova Lei de
Arbitragem,2 aparentemente expressa a opo do legislador brasileiro por
manter a exigncia do compromisso arbitral que, na sistemtica atual, per-
maneceria necessrio para ns de instaurao da arbitragem. Em funo
da suposta exigncia legal de celebrao do compromisso arbitral, Hermes
Marcelo Huck arma que a clusula [arbitral] (...) e [o] compromisso ar-
bitral, a cuja distino pouca importncia geralmente se d, marcam no
Brasil os limites entre a validade ou no de um procedimento arbitral.3
SRGIO MOURO CORRA LIMA

Para aqueles que entendem que na sistemtica atual o compromisso


arbitral permanece necessrio, esta certamente seria a maior falha da Lei n
9.307, de 23 de setembro de 1996. Por absoluta falta de ousadia do legisla-
dor, o Brasil teria deixado de alinhar suas normas sobre arbitragem s leis e

1 HUCK, Hermes Marcelo. Sentena Estrangeira e Lex Mercatoria. So Paulo, Sarai-


va, 1994, p. 65.
2 Art. 3 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo
arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromis-
sria e o compromisso arbitral.
50 3 HUCK, Hermes Marcelo. Sentena Estrangeira e Lex Mercatoria. So Paulo, Sarai-
va, 1994, p. 65.
aos tratados mais modernos, no atribuindo clusula arbitral efeito ple-
no de obrigao assumida pelas partes de submeterem-se arbitragem.4 51
Em ordenamentos jurdicos mais avanados na matria, a insero de uma
clusula arbitral em um contrato induz automtica e diretamente arbitra-

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


gem, independentemente da celebrao de compromisso arbitral.
No obstante, a Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, trouxe no-
vidade ao dispor que, existindo clusula compromissria e havendo re-
sistncia quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada
recorrer a Juzo para obrigar a outra parte a rmar o compromisso arbitral.
o que consta dos artigos 6 e 7 da Lei de Arbitragem:
Art. 6 (...)
Pargrafo nico. No comparecendo a parte convocada ou, compare-
cendo, recusando-se a rmar o compromisso arbitral, poder a outra
parte propor a demanda de que trata o art. 7 desta Lei, perante o r-
go do Poder Judicirio a que, originariamente, tocaria o julgamento
da causa.
Art. 7 Existindo clusula compromissria e havendo resistncia
quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada requerer
a citao da outra parte para comparecer em juzo, a m de lavrar-se o
compromisso, designando o juiz audincia especial para tal m.
Constata-se, portanto, que o compromisso arbitral que, na sistemtica
anterior, era necessrio arbitragem, mas facultativo quanto assinatu-
ra das partes, aparentemente teria permanecido necessrio, mas tornou-se
obrigatrio no regime da lei atual.
Note-se que a inovao, instituindo a obrigatoriedade do compromis-
so arbitral, no foi suciente para afastar as crticas falta de ousadia da Lei
n 9.307, de 23 de setembro de 1996. Tanto assim que o professor Srgio
Bermudes, comentando a nova lei de arbitragem, questionou: Imagine-
mos quanto tempo vai durar essa ao5 para celebrao do compromisso
arbitral. A celeridade, um dos atributos mais signicativos da arbitragem,
pode car comprometida.

4 MAGALHES, Jos Carlos de; e BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial,


So Paulo, Freitas Bastos, 1986, p. 25.
5 BERMUDES, Sergio. A Nova Lei de Arbitragem no Brasil, Rio de Janeiro, Interna-
tional Chamber of Commerce, Comit Brasileiro, p. 08.
5.4. A Signicativa Contribuio Jurisprudencial
Apesar de o artigo 3 da Lei de Arbitragem6 apresentar o termo e
entre as expresses clusula compromissria e compromisso arbitral, a ju-
risprudncia proveniente dos tribunais estaduais tem apontado no sentido
de que a clusula arbitral tem efeito pleno de obrigao assumida pelas
partes de submeterem-se arbitragem.
Os Tribunais de Alada do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Paran
vm interpretando o artigo 3 da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996,
em consonncia com as legislaes estrangeiras e tratados internacionais
mais modernos e arrojados. Eis alguns trechos de julgados:
Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul

Agravo de Instrumento n 197050990


Oitava Cmara Cvel
Agravante: B&D Eletrodomstico Ltda.
Agravado: OK Ferramentas Eltricas Ltda.
Juzo Arbitral Clusula compromissria inserida em contrato de
representao comercial Direitos reclamados perante o Judicirio,
por uma das partes com fundamento no contrato Carncia de ao
Art. 267, VII, c/c 301, IX, do CPC Agravo provido.
(...)
A clusula 18 taxativa e acordada pela partes:
(...) Qualquer controvrsia ou litgio entre as partes, resultante des-
te contrato ou com o mesmo relacionada que no seja resolvida de
comum acordo pelas partes, ser, a pedido escrito de qualquer delas,
SRGIO MOURO CORRA LIMA

dirimida por juzo arbitral, na forma da legislao brasileira.


No vejo como fugir da concluso de que as partes esto vinculadas
ao juzo arbitral. Embora ausente dos autos a inicial da ao proposta
pela Agravada, trata-se de lide com fundamento no contrato de re-
presentao de s. 36, onde se pede indenizao ou pagamento por
servio de representao. Ora, o pedido resultado do contrato e,
indubitavelmente, com ele relacionado.

6 Art. 3 As partes interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo


52 arbitral mediante conveno de arbitragem, assim entendida a clusula compromis-
sria e o compromisso arbitral.
Razes pelas quais acolho o agravo, que tem fundamento no Art. 267,
VII, c/c 301, IX, do CPC e no contrato com fundamento no qual in- 53
gressou a Agravada em juzo para extinguir o processo (...).

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


Tribunal de Alada de Minas Gerais
Apelao Cvel n 254852-9
Relatora: Jurema Brasil Marins
Apelante: Mendes Jnior Siderrgica S/A
Apelado: Duferco Trading Companies Limited e outra
Execuo Contrato de Exportao Clusula Arbitral Jurisdio
comum afastada Extino do processo sem julgamento do mrito
Eccia de lei no tempo Juzo Arbitral Matria exclusivamente
processual.
(...)
A simples existncia de qualquer das formas de conveno de arbi-
tragem estabelecida pela Lei n 9.307/96 clusula compromissria
ou compromisso arbitral conduz, desde que alegada pela parte con-
trria, extino do processo sem julgamento do mrito, visto que
nenhum dos contratantes, sem concordncia do adversus, poder
arrepender-se de opo anterior, voluntria e livremente estabelecida
no sentido de que eventuais conitos sejam dirimidos atravs do juzo
arbitral. Inteligncia dos artigos 4 e 9 da Lei n 9.307/96 c/c artigos
267, VII, 301, IX, ambos do Cdigo de Processo Civil.
Em lema de juzo arbitral, matria estritamente processual, irrele-
vante que a arbitragem tenha sido convencionada antes da vigncia
da Lei n 9.307/96, visto que, como se depreende do artigo 1.211
do Cdigo de Processo Civil, a lei tem incidncia imediata, sendo,
destarte, inteiramente aplicvel execuo apresentada em juzo na
vigncia da lei nova.
Tribunal de Alada do Paran
Apelao Cvel n 92466-3
Relatora: Dulce Maria Cecconi
Apelante: Yvete Alves de Camargo Rego
Apelado: Administrao e Participaes Tacla Ltda.
Apelao Cvel Cobrana embasada em inadimplncia contratual
Instrumento Particular de Transao instituindo o Juzo Arbitral para
avaliao da extenso dos danos no imvel Necessidade da prvia
constatao desses danos e conseqente impossibilidade da ocupao
do imvel no prazo estipulado pelas partes Recurso improvido.
(...)
Prolatou o magistrado, a seguir, a sentena de s. 107 a 110, pela qual
acolheu a preliminar de carncia de ao, por entender que a autora deve
socorrer-se do Juzo Arbitral, legalmente constitudo pelas partes a m
de solucionar a demanda, extinguindo, em conseqncia, o processo.
Inconformada, a autora interps recurso de apelao (...).
Dessa leitura v-se que as obrigaes, com efeito, so distintas, mas
cumpria apelante assegurar-se, primeiro, de que o uso do imvel
no era possvel, comprovando que a empresa apelada no efetuara
os reparos a que se obrigara, e s aps essa constatao, via arbitral,
pela escolha das partes, recorrer cobrana dos aluguis, na forma
convencionada.
A deciso do Tribunal de Alada de Minas Gerais, exemplar pela ce-
leridade e abalizamento de suas decises, de clareza meridiana. Do voto
da relatora, Juza Jurema Brasil Marins, extramos que a simples exis-
tncia de qualquer das formas de conveno de arbitragem estabelecida
pela Lei n 9.307/96 clusula compromissria ou compromisso arbitral
conduz, desde que alegada pela parte contrria, extino do processo
sem julgamento do mrito. O mesmo se depreende dos outros dois julga-
dos acima transcritos.
No obstante, no se pode omitir que o Ministro Seplveda Pertence,
em voto proferido em 10 de outubro de 1996, no julgamento do AGRSE n
5206-8/Reino da Espanha, armou:
SRGIO MOURO CORRA LIMA

No posso fugir desse modo, declarao da inconstitucionalidade


do pargrafo nico do art. 6 e do art. 7 da Lei de Arbitragem e, em
conseqncia, dos dispositivos que delas derivam, isto , no art. 41,
da nova redao dada aos arts. 267, VII, e 301, IX, do C. Pr. Civil
(que estendem a qualquer modalidade de conveno de arbitragem
e, pois, hiptese de simples clusula compromissria a fora
impeditiva da constituio ou da continuidade do processo judicial
sobre a mesma lide objeto do acordo arbitral) (...).
necessrio destacar que por muitos tem sido armado que o cons-
ciencioso Ministro Seplveda Pertence teria entendido que seria inconstitu-
cional a possibilidade de se submeter controvrsias arbitragem, em face do
54
teor do artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal.
Entretanto, no isso que se depreende de seu voto:
A questo da constitucionalidade do juzo arbitral aventada sobre- 55
tudo a partir de 1946, quando a Constituio seguida por todos os
textos fundamentais subseqentes erigiu em garantia constitucional

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


expressa que nenhuma leso de direito pode ser subtrada pela lei
apreciao do Poder Judicirio.
No obstante essa enftica declarao constitucional da unidade e
da universalidade da jurisdio do Poder Judicirio, a resposta ar-
mativa da constitucionalidade do juzo arbitral tem sido quase
acorde entre os doutos.
De minha parte sem perder de vista, claro, o imperativo de tais pre-
caues contra a imposio abusiva da arbitragem , alinho-me ar-
mao vitoriosa e quase unnime de sua constitucionalidade (...).
Ora, se a pretenso material mesma disponvel, igualmente
disponvel se h de reputar a ao votada sua armao juris-
dicional (...).
Irretocvel, sob esse prisma, o parecer do em. Procurador-Geral.
O que o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional esta-
belece enfatiza S. Exa. que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio leso ou ameaa a Direito. No estabeleceu que as par-
tes interessadas no excluiro da apreciao judicial suas questes ou
conitos. No determina que os interessados devam levar ao Judicirio
suas demandas. Se se admite como lcita a transao relativamente a
direitos substanciais objeto da lide, no se pode considerar violncia
Constituio abdicar do direito instrumental da ao.
Portanto, desde que seja disponvel o Direito que se pretende sub-
meter arbitragem, entende-se plenamente possvel o recurso das partes
arbitragem.
A preocupao expressa no voto do prudente Ministro Seplveda Per-
tence outra:
O que (...) tem preocupado no a legitimidade constitucional da
arbitragem instituda consensualmente, mas como testemunha Ni-
colo Trocker (Processo Civile e Costituzione, Milano, 1974, p. 694)
a necessidade de predispor cautelas ecazes contra o risco de que,
sob o plio da liberdade contratual, se imponha na realidade o poder
de parte economicamente mais forte nella imposizione di clausole di
compromissione, di arbitraggio o addiriture di rinuncia tout court all
azionabilit di una pretesa.
No ponto, entretanto, a nova Lei de Arbitragem introduz alterao
radical na legislao anterior, cuja signicao no ponto no se pode
eludir: a possibilidade de converso, por sentena judiciria, da clu-
sula arbitral em compromisso.
Cheguei, porm depois de longa reexo , concluso de que,
nesse tpico, a lei foi efetivamente alm das marcas impostas pela
Constituio ao mbito de validez da disciplina legal da arbitragem.
Sendo a vontade da parte, manifestada na clusula compromis-
sria, insuciente (...).
Constata-se, pois, que a discusso versava sobre a inovao proposta
pelos artigos 6 e 7 da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. Estava em
xeque a obrigatoriedade de as partes rmarem o compromisso arbitral.
Em julgamento da Sentena Estrangeira Contestada n 5.847 Reino
Unido, o relator, Ministro Maurcio Corra, manifestou opinio diversa
daquela sustentada pelo Ministro Seplveda Pertence:
14. Ademais, estou admitindo que a tese da inexequibilidade da
clusula compromissria pe-se em confronto com o Cdigo Civil,
que prev situaes em que o objeto do contrato no determinado,
mas determinvel, sendo necessrio concretizar a vontade das partes
e no substitu-la.
(...)

16. Nesse sentido, Carlos Alberto Carmona, ao comentar os arts. 6 e


7 da lei em questo, verbis:
A vontade das partes absolutamente clara, no momento em que r-
ma a clusula arbitral, no sentido de quererem afastar a competncia
do juiz togado para solucionar qualquer pendncia que as envolva
SRGIO MOURO CORRA LIMA

decorrente de certa relao jurdica. o quanto basta para que tal


vontade (jurdica e jurgena) tenha efetiva proteo estatal, j que,
se assim no fosse, estaria negada a tutela especca da obrigao
assumida. Se verdade que o objeto da contenda, no momento da
celebrao da clusula compromissria, ainda indeterminado (...),
tambm certo que tal objeto perfeitamente determinvel, cabendo
ao juiz togado, se e quando houver litgio e se houver resistncia
quanto instituio do juzo arbitral , fazer valer a vontade previa-
mente manifestada (in Arbitragem e processo, um comentrio Lei
n 9.307/96, Malheiros, p. 103).
56 (...)
De igual forma, improcede o entendimento sobre serem inconstitu-
cionais os arts. 41 e 42 da Lei 9.307/96 em virtude da alegada incons- 57
titucionalidade dos arts. 6 e 7, antes examinados, porque, como -
cou dito, na execuo da clusula compromissria o juiz no substitui

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


a vontade das partes, mas a concretiza.
A orientao do Pleno do Supremo Tribunal Federal somente foi de-
nida em 19 de dezembro de 2002, com o m do julgamento do AGRSE
n 5206-8/Reino da Espanha, quando foram considerados constitucionais
os artigos 6 e 7 da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, referentes
conveno de arbitragem.
Eis a posio adotada por cada um dos Ministros do Supremo Tribu-
nal Federal em relao constitucionalidade dos mencionados dispositivos
legais:

Ministro(a) Deciso
Celso de Mello Constitucionais
Ellen Graicie Constitucionais
Ilmar Galvo Constitucionais
Marco Aurlio Constitucionais
Maurcio Corra Constitucionais
Moreira Alves Inconstitucionais
Nelson Jobim Constitucionais
Nri da Silveira Inconstitucionais
Seplveda Pertence Inconstitucionais
Sydney Sanches Inconstitucionais

A divergncia no mbito do rgo judicirio de cpula indica que a


anlise da questo no prescinde de estudo detido de Direito Civil, espe-
cialmente no que tange autonomia e aos efeitos da clusula arbitral ou
clusula compromissria. certo que os resultados de tais estudos impli-
caro, inclusive, a opo entre uma destas expresses. Se autnoma, deve
ser designada clusula arbitral. Caso contrrio, a terminologia clusula
compromissria pareceria mais adequada.
6
A Conveno de Arbitragem
entre Particulares na Doutrina Brasileira Atual

6.1. Compromisso Arbitral Necessrio


No h harmonia entre os diversos entendimentos quanto natureza
jurdica da arbitragem. Enquanto alguns defendem a superposio do car-
ter contratual, outros sustentam a prevalncia da natureza jurisdicional.
Apesar de toda a polmica, a doutrina moderna parece admitir a coe-
xistncia dos dois ingredientes. Nesse sentido que Jos Eduardo Carreira
Alvim leciona que igual ensinamento professam Philippe Fouchard, Em-
manuel Gaillard e Berthold Goldman, armando que o fundamento con-
vencional da arbitragem no contestado: o poder de julgar reconhecido
aos rbitros nasce de um acordo de vontades. (...) Ao componente jurisdi-
cional se acresce o componente convencional.1
Entretanto, ainda mais polmicas que a problemtica envolvendo a
arbitragem so as discusses quanto natureza jurdica e aos efeitos da
clusula e do compromisso arbitrais.
Aps detido estudo sobre a natureza jurdica da clusula e do compro-
misso arbitrais, Jos Eduardo Carreira Alvim sustenta que a conveno de
arbitragem gnero que, no direito interno, tem como espcies a clusula
compromissria e o compromisso arbitral (...). Arma, ainda, que a con-
veno de arbitragem tem carter de negcio jurdico (...), porquanto, na
base de uma e outro, est a vontade das partes (...).2

1 ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte,


Mandamentos, 2000, p. 211.
2 Cumpre registrar, por ora, que a clusula compromissria traduz um acordo rela-
tivamente a litgios futuros, enquanto o compromisso arbitral, um acordo relativa-
Quanto aos efeitos da clusula e do compromisso arbitrais, Jos Eduar-
do Carreira Alvim, apesar de reconhecer o esforo da doutrina nacional em
afastar a distino adotada pela Lei de Arbitragem brasileira, entre clusula
compromissria e compromisso arbitral, conclui que no direito arbitral in-
terno brasileiro, o juzo arbitral liga-se conveno de arbitragem e, em ge-

mente a litgios atuais. Compromisso e clusula compromissria, doutrina Carmona,


compartilham da mesma natureza, diferindo apenas pelo fato de que esta ltima tem
por objeto nondum natae. No mesmo sentido, Arredondo, para quem o compromisso
se distingue da clusula compromissria, porque o primeiro versa sobre uma lide j
existente, enquanto na segunda a inteno das partes deferir a rbitros a resoluo
de uma lide ainda no existente.
No se pode deixar de reconhecer, no entanto, que a clusula compromissria
pactuada no suposto de vir a surgir controvrsia sobre determinada relao jurdica-
base, e que pode at nem ocorrer, o que a faz participar tambm da natureza jurdica
de ato sujeito ao implemento de condio suspensiva.
A clusula consubstancia uma obrigao sujeita condio de que se produza, no
futuro, controvrsia entre as partes. Precise-se, contudo, que para Arredondo o ato ju-
rdico fato voluntrio em que a vontade dirigida obteno de um efeito jurdico
determinado, sendo, portanto, um negcio jurdico de carter bilateral.
Carnelutti considerava a clusula compromissria como uma disposio constitu-
tiva, sendo a disposio o ato mediante o qual o agente regula, segundo seus inte-
resses, a composio ou desenvolvimento do processo. Idntico caminho percorreu
Arredondo, para quem a natureza jurdica do compromisso e da clusula compromis-
sria apresentam as caractersticas de acordos constitutivos, podendo dizer-se mes-
mo que contm uma disposio.
A doutrina nacional, antes da nova Lei de Arbitragem, via na clusula compro-
missria um pactum de compromitendo, isto , uma conveno celebrada entre os
contratantes, pelo qual estipulavam que as divergncias que viessem a surgir entre
eles sobre um dado negcio jurdico (geralmente acerca da execuo ou interpretao
de um contrato) seriam resolvidas por meio de arbitragem. No entanto, os tribunais,
seguindo a doutrina civilista de Clvis Bevilqua, no reconheciam valor vinculati-
vo a esse pacto preliminar, vendo nele uma simples obrigao de fazer (de celebrar
SRGIO MOURO CORRA LIMA

o compromisso) que, descumprida, no comportava execuo especca, rendendo


apenas ensejo a perdas e danos (nemo praecise cogi potest ad factum).
No Direito estrangeiro, esse entendimento tambm fez seguidores, vendo muitos a
clusula compromissria como uma promessa de compromisso (Andrioli, Merlin,
Fueyo), embora a melhor doutrina se batesse em sentido contrrio (Arredondo), sus-
tentando a natureza de verdadeiro contrato da clusula compromissria, sem qual-
quer carter preparatrio relativamente ao contrato principal.
Essa orientao dominou a jurisprudncia brasileira durante todo o tempo em que vigeu
a arbitragem disciplinada pelo Cdigo de Processo Civil, tanto o anterior quanto o atual.
Ante a diculdade de se liquidarem as perdas e danos decorrentes do descumprimen-
to da promessa de rmar compromisso, Carmona, na vigncia da legislao ante-
rior, apoiando-se na lio de Slvio Rodrigues, recomendava s partes que zessem
consignar clusula especca para essa eventualidade, dissuadindo os contratantes
60 de quebrarem o compromisso preliminar. ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado
Geral da Arbitragem. Belo Horizonte, Mandamentos, 2000, pp. 207 a 216.
ral, no dispensa o compromisso (...). Sustenta sua posio, armando que,
de outra forma, no teria o Poder Judicirio como controlar a atividade arbi- 61
tral, pois todo o controle feito a partir do compromisso, e com base nele, o
qual no uma formalidade que as partes dispensam a seu sabor (...).3

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


Neste sentido, Jos Eduardo Carreira Alvim, em sintonia com o texto
legal, mas em contraposio jurisprudncia dos Tribunais de Alada do
Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Paran, conclui que, ainda aps a edi-
o da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, o compromisso arbitral
permanece indispensvel instalao do processo arbitral.

6.2. Compromisso Arbitral Desnecessrio


O professor Joo Alberto de Almeida, em dissertao de mestrado
sustentada na Universidade Federal de Minas Gerais, defendeu que o com-
promisso arbitral pode se fazer desnecessrio.

3 No direito arbitral interno brasileiro, o juzo arbitral liga-se conveno de arbitragem


e, em geral, no dispensa o compromisso, provado por escrito, constante de termo nos
autos, escrito particular assinado por duas testemunhas ou instrumento pblico.
De outra forma, no teria o Poder Judicirio como controlar a atividade arbitral,
pois todo o controle feito a partir do compromisso, e com base nele, o qual no
uma formalidade que as partes dispensam a seu sabor, mediante simples reporte s
regras externas de um rgo arbitral institucional ou entidade especializada.
A engenhosa construo sobre a clusula compromissria cheia e clusula compro-
missria vazia constitui um esforo da doutrina nacional em afastar a distino adota-
da pela Lei de Arbitragem brasileira, entre clusula compromissria e compromissso
arbitral, aproximando-se mais do Direito espanhol, que abandonou essa diferenciao
consagrando apenas o convnio arbitral, e, agora, do Direito francs, que permite
passar-se diretamente ao juzo arbitral sem transitar pelo compromisso.
Por isso, a doutrina vem distinguindo a clusula compromissria cheia (ou com-
pleta) da clusula compromissria vazia (ou incompleta). Reputa-se cheia a clusula
em que as partes, valendo-se da faculdade prevista no art. 5 da Lei de Arbitragem,
reportam-se s regras de um rgo arbitral ou entidade especializada, caso em que
a arbitragem ser instituda e processada de acordo com tais regras; reputa-se vazia
a clusula que no se reporta s citadas regras, nem contenha as indicaes para a
nomeao de rbitros, de forma a possibilitar a constituio do juzo arbitral.
Para Carmona, a clusula compromissria deixou de ser apenas um pr-contrato de
compromisso, eis que, nos termos do art. 5, o juzo arbitral pode ser institudo sem
que seja necessria a celebrao de um compromisso arbitral. Para o processualis-
ta, se a clusula for completa, o compromisso ser mera formalidade, porquan-
to, neste caso, bastar a parte interessada acionar os mecanismos por ela predeter-
minados na conveno de arbitragem, para que se instaure o juzo arbitral, que se
considera institudo pela aceitao do encargo pelo rbitro independentemente de
compromisso. ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem. Belo
Horizonte,Mandamentos, 2000, pp. 215, 221, 223 e 229.
Neste sentido que, quanto natureza jurdica da clusula compro-
missria, Joo Alberto de Almeida sustenta que a Lei n 9.307, de 23 de
setembro de 1996, alterou em denitivo a concepo de que se constitua
em mera promessa de contratar, reconhecendo (...) que possui a mesma
natureza jurdica dos contratos, tomando-a por um deles. Precisamente, a
clusula arbitral teria natureza jurdica de negcio jurdico processual.
Conseqentemente, Joo Alberto de Almeida arma que tanto a
clusula compromissria quanto o compromisso arbitral produzem efeitos
semelhantes em relao ao juzo estatal (efeito negativo, pois o afasta) e
em relao aos rbitros indicados (positivo, pois lhes transfere a responsa-
bilidade pela soluo da pendncia, instituindo a arbitragem).
Fundamenta sua postura, alegando que os artigos 5 e 19 da Lei de
Arbitragem, na forma como esto postos, mostram que, no caso de esta-
belecerem as partes clusula compromissria completa, ou simplesmente
estabelecerem atravs de clusula compromissria que a arbitragem ser
instituda e processada segundo regras de algum rgo institucional ou en-
tidade especializada, (...) estar afastada, em denitivo, a via [judiciria
de] (...) soluo do conito.4

4 Sob a denominao conveno de arbitragem, o legislador, alterando de forma


radical o sistema vigente, previsto tanto pelo Cdigo Civil quanto pelo Cdigo de
Processo Civil, englobou tanto a clusula compromissria quanto o compromisso
arbitral, atribuindo-lhes, sem qualquer reserva, o efeito mencionado.
Todavia, como o prprio Bevilqua de muito havia previsto, modicou-se todo o pa-
norama com a edio da Lei de Arbitragem, uma vez que expressamente atriburam-se
efeitos clusula compromissria, possibilitando, atravs de sua celebrao, o afasta-
mento da jurisdio, obrigando-se as partes a se submeterem ao juzo arbitral, alterando-
se, em denitivo, a concepo de que se constitua em mera promessa de contratar.
SRGIO MOURO CORRA LIMA

J vspera da promulgao da Lei de Arbitragem, Csar Fiza, ao conceituar a


clusula compromissria, ape-lhe a denominao pacto acessrio, atribui-lhe o
efeito de afastar previamente a atividade jurisdicional do estado mesmo em relaes
que no sejam contratuais, reconhecendo, sem rodeios, que possui a mesma natureza
jurdica dos contratos, tomando-a por um deles.
Na verdade, pelo sistema da Lei de Arbitragem, tanto a clusula compromissria
quanto o compromisso arbitral produzem efeitos semelhantes em relao ao juzo
estatal (efeito negativo, pois o afasta) e em relao ao rbitros indicados (positivo,
pois lhes transfere a responsabilidade pela soluo da pendncia, instituindo a arbi-
tragem), o que leva concluso de que a melhor posio doutrinria ter a clusula
compromissria, se completa ou celebrada em conformidade com os arts. 5 e 19 da
nova Lei de Arbitragem, por um negcio jurdico processual. ALMEIDA, Joo Al-
berto de. Arbitragem: Conveno de Arbitragem e Processo Arbitral Notas sobre
62 a Lei Brasileira de Arbitragem. Dissertao de Mestrado defendida na Faculdade de
Direito da UFMG, pp. 12 e 17 a 19.
No obstante, Joo Alberto de Almeida, referindo-se queles que se
alinham a Jos Eduardo Carreira Alvim, anota que opinies existem em 63
contrrio, mesmo aps a edio da Lei de Arbitragem, as quais tm a clu-
sula compromissria como contrato preliminar ou promessa de contratar,

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


(...) reservando-lhe (...) como nalidade nica criar a obrigao para as
partes de celebrar o compromisso arbitral.5

5 Todavia, no se pode deixar de anotar que opinies existem em contrrio, mesmo


aps a edio da Lei de Arbitragem, as quais tm a clusula compromissria como
contrato preliminar ou promessa de contratar, como j armado, mas reservando-lhe,
ainda, como nalidade nica, criar a obrigao para as partes de celebrar o compro-
misso arbitral.
No se tomem por incorretas tais posturas.
Sim, uma vez que a clusula compromissria pode apresentar-se de forma diversa.
Ora, a clusula compromissria pode apresentar-se vazia, isto , despida de outros
elementos que no a previso escrita de que possveis controvrsias, oriundas de
determinada relao jurdica, sero dirimidas pela via arbitral.
Se assim ocorrer, indispensvel se torna a celebrao do compromisso arbitral, afas-
tando-se a idia de que, neste caso, a clusula compromissria constitua meio su-
ciente instaurao do juzo arbitral.
Tal vericao produz outro inarredvel efeito, uma vez que permite ter a clusula
compromissria como um contrato que obriga as partes a celebrarem outro pacto,
posterior vericao do litgio, ou seja, o compromisso arbitral.
Tem-se, desse modo, que a clusula compromissria pode ser constituda de dife-
rentes formas, produzindo efeitos diversos, o que leva a ser tomada como possuindo
nestas hipteses natureza jurdica diversa.
Sim, natureza jurdica diversa.
Pode ser havida como negcio jurdico processual ou ento como um contrato que
estabelea obrigao futura de se celebrar o compromisso arbitral. ALMEIDA, Joo
Alberto de. Arbitragem: Conveno de Arbitragem e Processo Arbitral Notas so-
bre a Lei Brasileira de Arbitragem. Dissertao de Mestrado defendida na Faculda-
de de Direito da UFMG, pp. 20 e 21.
7
Anlise Preliminar:
Do Fato ao Contrato

7.1. Fatos Jurdicos


Joo Baptista Villela ensina que a jurisdicidade no um atributo in-
trnseco materialidade dos fatos, mas uma propriedade que o Direito lhes
acrescenta, com base em puras razes de convenincia ou oportunidade.
O Direito, portanto, pode ou no afetar os fatos em geral, destacando-
lhes conseqncias jurdicas. A interveno do Direito d-se (...) a partir
do preciso instante em que os fatos deixam de lhe ser indiferentes.
Logo, o fato e o fato jurdico no so categorias ontolgicas distintas,
mas atitudes axiologicamente diversas diante da mesma fenomenidade.1

7.2. Atos Jurdicos


Joo Baptista Villela, em busca da preciso conceitual, ensina, ainda,
que entre os fatos (...) jurdicos [ou seja, aqueles afetados pelo Direito] cabe
extremar os voluntrios dos involuntrios. classe dos voluntrios, por se-
rem fatos exclusivamente humanos, corresponde bem a expresso ato.2
Ato jurdico decorre da vontade do agente, ou seja, daquele que o est
praticando. De acordo com o professor Mesquita Lara,3 essa vontade pode

1 VILLELA, Joo Baptista. Do Fato ao Negcio: Em Busca da Preciso Conceitual.


In Estudos em Homenagem ao Professor Washington de Barros Monteiro. So Paulo,
Saraiva, p. 256.
2 VILLELA, Joo Baptista. Do Fato ao Negcio: Em Busca da Preciso Conceitual.
In Estudos em Homenagem ao Professor Washington de Barros Monteiro. So Paulo,
Saraiva, p. 257.
3 Aula proferida para os alunos do curso de Ps-Graduao, disciplina Direito Civil
Comparado II, no segundo semestre de 1999.
ser declarada (dita ou escrita), ou ostentar outras formas de manifestao stric-
to sensu, como, por exemplo, a omisso. Neste sentido, a declarao e a mani-
festao stricto sensu so espcies da manifestao de vontade lato sensu:
Manifestao de Vontade Lato Sensu
Declarao de Vontade
Manifestao de Vontade Stricto Sensu

7.3. Negcios Jurdicos


Ainda de acordo com o professor Mesquita Lara, a declarao de
vontade (dita ou escrita) compreende o ato negocial e a declarao stricto
sensu. Esta ltima pode ser:
comunicativa (ex.: noticao),
impositiva (ex.: envio de ttulo para protesto) e
liberatria (ex.: anuncia para liberao de hipoteca).

Declarao de Vontade Lato Sensu


Ato Negocial
Declarao de Vontade Stricto Sensu

O enquadramento dos atos jurdicos dentro destas espcies no mis-


so fcil. Tanto assim que Joo Batista Villela pondera que, no interior
da categoria atos jurdicos, a doutrina mais autorizada distingue entre os
negcios e os atos stricto sensu. Onde, porm, terminam os limites con-
ceituais do negcio jurdico e comea o contedo residual dos atos stricto
sensu, ou vice-versa, matria a cujo respeito o consenso terico parece
longe de vericar-se.4
SRGIO MOURO CORRA LIMA

7.4. Contratos
Hans Kelsen ensina que, conforme o fato jurdico-negocial seja
constitudo pelo ato de um indivduo ou pelos atos de dois ou mais indi-
vduos, assim distinguimos entre negcios jurdicos unilaterais e negcios

4 VILLELA, Joo Baptista. Do Fato ao Negcio: Em Busca da Preciso Conceitual.


66 In Estudos em Homenagem ao Professor Washington de Barros Monteiro. So Paulo,
Saraiva, p. 263.
jurdicos bilaterais ou plurilaterais. (...) O fato contratual consiste nas de-
claraes de vontade concordantes de dois ou mais indivduos (...).5 67
Entretanto, tambm quanto aos contratos no h consenso. Eis as
ponderaes de Orlando Gomes: No se deve confundir, portanto, a bila-

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


teralidade da obrigao contratual com a bilateralidade do consentimento.
Dizer-se que um contrato bilateral porque resulta do acordo de vontades
bilateralidade do consentimento desconhecer a acepo tcnica da
expresso, confundindo a formao do negcio jurdico com a sua eccia
bilateralidade da obrigao contratual.6
A divergncia ocorre porque os qualitativos unilateral e bilateral em-
pregam-se para diferenciar os negcios jurdicos, assim na formao como
nos efeitos. Sob o ponto de vista da formao, negcio jurdico unilateral
o que decorre fundamentalmente da declarao de vontade de uma s
pessoa, e bilateral o que se constitui mediante concurso de vontades. O
contrato o negcio jurdico mediante concurso de vontades. O contrato
o negcio jurdico bilateral por excelncia. Todo contrato, com efeito,
por denio, negcio bilateral, visto que supe declaraes coinciden-
tes de vontades. Considerado, pois, no momento de sua formao, seria
contra-senso falar-se em contrato unilateral, mas, levando-se em conta os
efeitos que esse negcio jurdico bilateral produz, verica-se que ora cria
obrigaes para as duas partes, ora para uma s. Ento, sob esse aspecto,
se denomina bilateral no primeiro caso, e unilateral no segundo, porque ali
as obrigaes nasceram nos dois lados e aqui num s. Assim, na formao,
todo contrato negcio jurdico bilateral, mas, nos efeitos, tanto pode ser
bilateral como unilateral.7
Parece no haver dvidas, porm, de que o negcio jurdico de longe
mais importante no Direito moderno o (...) contrato,8 que, de acordo
com Washington de Barros Monteiro, tem por m criar, modicar ou ex-
tinguir um direito.9
Mas tambm neste ponto h controvrsia. Joo Baptista Villela desta-
ca que enquanto uns (...) do [aos contratos] compreenso mais abrangen-
te, por modo a alcanar tanto as convenes produtivas como as modica-
tivas de obrigaes, outros lhe reservam apenas a rea dos atos criadores

5 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, Armnio Amado, 1974, p. 352.
6 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 71.
7 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 71.
8 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, Armnio Amado, 1974, p. 263.
9 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 2 vol., So Paulo, Sa-
raiva, 1962, p. 5.
de direitos, excludas, pois, de sua signicao, hipteses variadas de cate-
gorias jurdicas, assentadas num acordo de vontades. 10
Da mesma forma, o contrato para alguns s pode concernir a direi-
tos pessoais; para outros, ao invs, tanto se refere queles como a direitos
reais, susceptveis que so estes de tambm se constiturem, modicarem
ou extinguirem por via de conveno, cuja substncia jurdica em nada
diferiria do contrato obrigacional (...).11
Constata-se, portanto, que o mbito de aplicao do termo contra-
to no questo pacca. Os diversos entendimentos comportam desde o
contrato como acordo de vontades destinado a criar direito at o contrato
como sinnimo de conveno.
A despeito da grande variedade de posies acerca da idia de con-
trato, certo que em todas elas est presente o elemento liberdade, verda-
deiro denominador comum das diferentes concepes. fato que na ca-
racterizao desta liberdade voltam os espritos a divergir, pois, enquanto
uns se contentam para reconhec-la com um mnimo de poder volitivo,
outros entendem que no se pode falar dela ali onde a autodeterminao
dos contraentes no lograr uma razovel expressividade. Mas este mesmo
conito parece claramente conrmatrio de que na liberdade que reside
a essncia da idia contratual.12
SRGIO MOURO CORRA LIMA

10 VILLELA, Joo Baptista. Por Uma Nova Teoria dos Contratos. So Paulo, Revista
Forense, vol. 261, p. 27.
11 VILLELA, Joo Baptista. Por Uma Nova Teoria dos Contratos. So Paulo, Revista
Forense, vol. 261, p. 27.
68 12 VILLELA, Joo Baptista. Por Uma Nova Teoria dos Contratos. So Paulo, Revista
Forense, vol. 261, p. 32.
8
A Clusula Arbitral
Enquanto Contrato

A Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, dispe:


Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as
partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os
litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

Uma anlise do dispositivo acima faz constatar que a clusula arbitral:


fato jurdico, na medida em que afetado pelo Direito;
ato jurdico, por se enquadrar entre os fatos jurdicos voluntrios;
negcio jurdico, em funo de a declarao de vontade gerar obri-
gao para os agentes; e
contrato, por resultar de atos negociais onde as vontades dos agen-
tes esto acordadas com o propsito de criar direito de ao.
Note-se que a clusula arbitral, enquanto contrato, confere s par-
tes direito de ao, entendido por Chiovenda (...) como direito subjetivo
de natureza potestativa.1 Assim, a clusula arbitral cria para as partes a
faculdade de pleitearem, atravs de procedimento arbitral, soluo para
eventuais controvrsias.
Como o procedimento [arbitral] no atividade que se esgota no
cumprimento de um nico ato, mas requer toda uma srie de atos (...),2

1 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-


neiro, Aide, p. 137.
2 O procedimento no atividade que se esgota no cumprimento de um nico ato,
mas requer toda uma srie de atos e uma srie de normas que os disciplinam, em
conexo entre elas, regendo a seqncia de seu desenvolvimento. Por isso se fala em
de se questionar se tambm o procedimento estaria abarcado pela extenso
conceitual da clusula arbitral, apresentando todo ele o carter de contrato.
Segundo CORBIN, a palavra [contrato] denota, no seu uso comum,
trs coisas diferentes em vrias combinaes: 1 a srie de atos operacio-
nais das partes, exprimindo seu acordo, ou uma parte destes atos; 2 o do-
cumento material onde este acordo vem expresso, e que, por isto mesmo,
supe a celebrao de atos anteriores, traduzindo a inteno das partes;
3 as relaes legais resultantes dos atos operacionais das partes, a que se
prefere aqui chamar situao contratual.
Um trato elementar com a tcnica dos conceitos jurdicos natural-
mente no permitir a ningum confundir o segundo sentido com qualquer
dos outros dois. S por brevidade se chama de contrato ao instrumento do
contrato, assim como se chama de lei ou cdigo ao papel ou livro em que
uma ou outro se acham exarados. J a confuso das outras acepes me-
nos desdenhvel. E parece que os autores no tm insistido sucientemente
em distinguir as duas realidades ontolgicas. Pode-se dizer que as coisas se
passam aqui semelhantemente ao que ocorreu na doutrina do direito de fa-
mlia a propsito do signicado de casamento. Muita discusso estril teria
sido evitada se se houvesse adequadamente distinguido que uma coisa a
celebrao do casamento, outra coisa o status sociolegal que dela resulta.
(...)
Assim tambm h aqui um contractus in eri e um contractus in facto
esse, ou em vernculo: ato constitutivo do contrato e situao contratual.3
No caso da clusula arbitral, tambm notam-se um contractus in eri
e um contractus in facto esse, ou em vernculo: a clusula arbitral enquan-
to ato isolado e enquanto ato desencadeador do procedimento arbitral.
SRGIO MOURO CORRA LIMA

procedimento como conseqncia de normas, de atos e de posies subjetivas.(...)


Posio subjetiva a posio de sujeitos perante a norma, que valora suas condutas
como lcitas, facultadas ou devidas. GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Proces-
sual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro, Aide, pp. 108 e 109.

70 3 VILLELA, Joo Baptista. Por Uma Nova Teoria dos Contratos. So Paulo, Revista
Forense, vol. 261, p. 28.
De uma forma ou de outra, a clusula arbitral, enquanto contrato,
ato jurdico processual,4 entendido como aquele que tem por conse- 71
qncia (...) a constituio, a conservao, o desenvolvimento, a modica-
o ou a denio de uma relao processual5 para a soluo de litgios

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


que possam vir a surgir.

4 Cf. ALMEIDA, Joo Alberto de. Arbitragem: Conveno de Arbitragem e Processo


Arbitral Notas sobre a Lei Brasileira de Arbitragem. Dissertao de Mestrado
defendida na Faculdade de Direito da UFMG, pp. 18 e 19.
5 Dizem-se atos jurdicos processuais os que tm importncia jurdica em respeito
relao processual, isto , os atos que tm por conseqncia imediata a constitui-
o, a conservao, o desenvolvimento, a modicao ou a denio de uma relao
processual. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So
Paulo, Saraiva, 1965, 3 vol., pp. 13 e 14.
9
A Clusula Arbitral:
Existncia, Validade e Eccia

9.1. Existncia Autnoma


O complexo de atos que compem o processo arbitral, desde sua insti-
tuio at o cumprimento da sentena arbitral pelas partes, pode ser prece-
dido de uma clusula arbitral inserida no contrato objeto da controvrsia.
Essa clusula arbitral a manifestao da vontade das partes em
submeter arbitragem eventual controvrsia [...] Insere-se, portanto, em
contrato, [...] [apresentando] contedo e objeto prprios que no [se] con-
fundem com as demais clusulas.1
Note-se que a existncia distinta ou autnoma em relao ao contrato
onde a clusula esteja inserida decorre do 1 do artigo 4 e do artigo 8 da
Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996:
Art. 4 (...)
1 A clusula compromissria deve ser estipulada por escrito, po-
dendo estar inserta no prprio contrato ou em documento apartado
que a ele se rera.
(...)
Art. 8 A clusula compromissria autnoma em relao ao contrato
em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste no implica,
necessariamente, a nulidade da clusula compromissria.

1 MAGALHES, Jos Carlos de; e BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial.


So Paulo, Freitas Bastos, 1986, p. 21.
Conseqentemente, do ponto de vista dos seus efeitos, a autonomia
da clusula signica que a eccia do contrato ou a sua extino no inui
na eccia ou na extino da clusula, e vice-versa...2
Assim, a clusula arbitral apresenta-se como um contrato autnomo
em relao quele onde ela est inserida.

9.2. Validade
Enquanto ato jurdico, a clusula arbitral deve, necessariamente, aten-
der aos requisitos impostos pelo artigo 82 do Cdigo Civil:
Art. 82. A validade do ato jurdico requer agente capaz (art. 145, I), ob-
jeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei (arts. 129, 130 e 145).
Estes mesmos requisitos so mantidos, de forma ainda mais precisa, na
sistemtica do novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002):
Art. 104. A validade do negcio jurdico requer:
I agente capaz;
II objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;
III forma prescrita ou no defesa em lei.

9.2.1. Capacidade das partes


A apurao da capacidade das partes da clusula arbitral no foge dos
critrios comuns traados pelo Cdigo Civil.

9.2.2. Objeto lcito


A clusula arbitral cria para as partes a faculdade de pleitearem, por in-
SRGIO MOURO CORRA LIMA

termdio do procedimento arbitral, soluo para eventuais controvrsias. Seu


objeto consiste, portanto, na instaurao de procedimento arbitral, a partir do
exerccio do direito de ao por qualquer das partes que a tenham rmado.
A licitude deste objeto decorre do prprio artigo 1 da Lei n 9.307, de
23 de setembro de 1996:
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem
para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.

74 2 ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Direito Arbitral Interno Brasileiro. Tese defendida
na Faculdade de Direito da UFMG, p. 236.
Pode-se concluir, portanto, que, em se restringindo ao mbito dos di-
reitos patrimoniais disponveis, a clusula arbitral apresenta-se como ato 75
jurdico vlido.

9.2.3. Forma prescrita em lei

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


A Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, no foi omissa quanto
estipulao de forma para a clusula arbitral:
Art. 4 (...)
1 A clusula compromissria deve ser estipulada por escrito, po-
dendo estar inserta no prprio contrato ou em documento apartado
que a ele se rera.
Conseqentemente,
sendo as partes da clusula arbitral capazes;
tendo a mesma objeto lcito; e
estando estruturada de forma escrita, certo que a clusula arbitral
consistir em ato jurdico existente e vlido.

9.3. Eccia
Hans Kelsen ponderou que a determinao correta da relao [entre
validade e eccia] um dos problemas mais importantes e ao mesmo
3
tempo mais difceis de uma teoria jurdica positivista, aplicvel por certo
aos fatos jurdicos em geral.
Especicamente quanto aos atos jurdicos, esta relao apresenta-se
ainda mais complexa, medida que o modo de constituio da vontade e a
estrutura do ato, alm de determinantes para sua validade, so fundamen-
tais para a produo dos efeitos jurdicos.4
Se o modo de constituio e a estrutura do ato manifestam-se de ma-
neira a atender aos requisitos da capacidade das partes, da licitude do obje-
to e da adequao da forma, o ato pode ser tido como vlido. No obstante,
sua eccia no decorre necessariamente de sua validade.
Washington de Barros Monteiro ensina que os atos jurdicos [...] se
decompem em vrios elementos: I essentialia negotti; II naturalia ne-
gotti; III accidentalia negotti. Os primeiros so os elementos essenciais,

3 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra. Trad. Armnio, 1974, p. 292.
4 VILLELA, Joo Baptista. Por uma Nova Teoria dos Contratos. So Paulo, Revista
Forense, vol. 261, p. 28.
a estrutura do ato, que lhe formam a substncia e sem os quais o ato no
existe. Os segundos so as conseqncias que decorrem do ato, indepen-
dentemente de expressa meno. Os terceiros, nalmente, so clusulas
que se adicionam ao ato para o m de modicar uma ou algumas de suas
conseqncias naturais.5
Entre os elementos acidentais esto as condies, tal como denidas
na legislao civil:
Art. 114. Considera-se condio a clusula que subordina o efeito do
ato jurdico a evento futuro e incerto (Cdigo Civil de 1916).

Art. 121. Considera-se condio a clusula que, derivando exclusi-


vamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico
a evento futuro e incerto (Cdigo Civil de 2002).
Nessa denio aparecem claramente os dois elementos conceituais
da condio: a futuridade e a incerteza do evento.6 Ambos se mostram
presentes na clusula arbitral, medida que esta somente acarretar a ins-
taurao e o desenvolvimento do processo arbitral, se realizada a condio
futura e incerta que, in casu, a controvrsia entre as partes. Antes de ma-
nifesta a controvrsia, o ato inecaz e nenhum efeito produz.7 Constata-
da a controvrsia, porm, a clusula arbitral, norma de natureza contratual
existente e vlida, torna-se tambm ecaz.

9.4. Conseqncias da Existncia, da Validade e da Eccia


Silvio Rodrigues leciona que o princpio da fora vinculante das
convenes consagra a idia de que o contrato, uma vez obedecidos os
requisitos legais, torna-se obrigatrio entre as partes, que dele no podem
se desligar seno por outra avena, em tal sentido. Isto , o contrato vai
constituir uma espcie de lei privada entre as partes, adquirindo fora vin-
SRGIO MOURO CORRA LIMA

culante igual do preceito legislativo [...] Pacta sunt servanda!8


Nesse mesmo sentido, Hans Kelsen ensina que uma conduta pode
ser havida como contrria ao negcio jurdico porque [...] [este] uma
norma [...] [Assim,] na medida em que a ordem jurdica institui o negcio

5 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, So Paulo, Saraiva,


1962, p. 232.
6 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, So Paulo, Saraiva,
1962, pp. 233 e 234.
7 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, So Paulo, Saraiva,
76 1962, pp. 233 e 234.
8 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil vol. 3, So Paulo, Saraiva, 1993, p. 18.
jurdico como facto produtor de Direito, confere aos indivduos que lhe
esto subordinados o poder de regular as suas relaes mtuas, dentro dos 77
quadros das normas gerais criadas por via legislativa ou consuetudinria,
atravs de normas criadas pela pela via jurdico-negocial.9

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


Enquanto contrato, norma criada pela via consuetudinria, a clusula
arbitral existente, vlida e ecaz imperativa para as partes.

9 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, Armnio Amado, 1974, p. 351.
10
Clusula Arbitral
enquanto Norma Processual

10.1. Procedimento e Processo


Aroldo Plnio Gonalves leciona que o procedimento no atividade
que se esgota no cumprimento de um nico ato, mas requer toda uma srie
de atos e uma srie de normas que o disciplinam, em conexo entre elas
regendo a seqncia de seu desenvolvimento e funcionando como ativi-
dade preparatria do provimento jurisdicional.1
xo o oxo o oxo o oxo o oxo o ox
Ato Ato Ato Ato Ato Provimento
Cndido Rangel Dinamarco leciona que o processo todo procedi-
mento realizado em contraditrio.2
Como o procedimento arbitral tambm no dispensa o contraditrio
entre as partes, pode ser chamado de processo.

10.2. Pressuposto de Constituio e Desenvolvimento Vlido e Re-


gular do Processo
Aroldo Plnio Gonalves tambm esclarece que, se o procedimento
fosse considerado apenas como uma srie de normas, atos e de posies
subjetivas, o ato jurdico isoladamente considerado poderia produzir nele
seus efeitos. Mas o procedimento mais do que uma mera seqncia nor-

1 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-


neiro, Aide Editora, 1992, p. 103.
2 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. So Paulo, Ma-
lheiros, 1996, p. 132.
mativa, que disciplina atos e posies subjetivas, porque faz depender a va-
lidade de cada um de sua posio na estrutura, que requer o cumprimento
de seu pressuposto. O ato praticado fora dessa estrutura, sem a observncia
de seu pressuposto, no pode ser por ela acolhido validamente, porque no
pode ser nela inserido.3
Portanto:
a constituio vlida e regular do procedimento depende da existn-
cia, validade e da eccia do primeiro ato da cadeia processual e
x o
primeiro
ato

o desenvolvimento vlido e regular do procedimento requer que os


pressupostos dos atos subseqentes ao primeiro ato da cadeia pro-
cessual tenham sido satisfeitos:
pressupostos pressupostos pressupostos

x ox ox o
primeiro segundo terceiro
ato ato ato

No caso do procedimento arbitral, a clusula arbitral apresenta-se


como o primeiro ato da cadeia.
Neste sentido, a clusula arbitral consiste, simultaneamente, em ato
jurdico de natureza material e processual.
contrato existente, vlido e ecaz sob o prisma do Direito material.
Mas, ao mesmo tempo, ato primeiro do procedimento arbitral, de-
SRGIO MOURO CORRA LIMA

vendo gurar como pressuposto de desenvolvimento vlido e regular dos


atos subseqentes da cadeia procedimental:
pressuposto

 x ox ox o xo x
clusula ato ato ato provimento
arbitral

80 3 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-


neiro, Aide Editora, 1992, p. 111.
10.3. Ato de Carter Material x Ato de Carter Processual
A um s tempo, a clusula arbitral se apresenta como ato de carter ma- 81
terial e processual, na medida em que pode conter normas de duas espcies.
A Doutrina fala em normas de direito material, ou substancial, e em

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


normas de direito processual. Relacionando as duas categorias, com base
em critrios ditos de complementao, denomina as normas de direito ma-
terial como normas substantivas, normas primrias, normas de primeiro
grau, e as normas processuais, normas secundrias, normas de segundo
grau, normas instrumentais.4
Ambas disciplinam condutas, inserem-se no mesmo ordenamento
jurdico e se completam mutuamente.
A distino entre elas se mantm pelo contedo que comportam, e no
quanto referibilidade a qualquer hierarquia, pois enquanto as normas ma-
teriais se destinam a valorar a conduta, qualicando-a como lcita e como
ilcita, tendo como matria as situaes jurdicas de que decorrem direitos e
deveres, as normas processuais disciplinam a jurisdio: o exerccio da fun-
o jurisdicional e o instrumento pelo qual ela se manifesta, o processo.5
Enquanto ato de carter material, a clusula arbitral traz norma con-
vencional atravs da qual as partes se obrigaram a solucionar eventuais
controvrsias atravs da arbitragem.
Enquanto ato de carter processual, a clusula arbitral deve consubs-
tanciar pressupostos de desenvolvimento vlido e regular dos atos subse-
qentes da cadeia processual.
Quanto ao processo judicirio, Lopes da Costa leciona que os pressu-
postos de desenvolvimento vlido e regular do processo referem-se (...)
ao juiz [e] ao procedimento,6 entre outros.
indispensvel, para o desenvolvimento vlido e regular do proces-
so judicirio, que haja um juiz competente e um trmite processual a ser
seguido.
Tambm no caso da arbitragem, o desenvolvimento do processo no
dispensa rbitro a quem as partes tenham atribudo competncia e um tr-
mite processual a ser seguido.

4 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-


neiro, Aide Editora, 1992, p. 48.
5 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Ja-
neiro, Aide Editora, 1992, pp. 49 e 50.
6 COSTA, Alfredo de Arajo Lopes da. Direito Processual Civil. vol. 1, Rio de Janei-
ro, Forense, 1959, p. 201.
Como ato primeiro do processo arbitral, a clusula arbitral que deve
trazer normas processuais que venham a assegurar o desenvolvimento v-
lido e regular do processo.
Mas, ainda que sob o prisma do Direito Processual a clusula arbitral
no traga os pressupostos do segundo ato do processo, do ponto de vista
do Direito material esta no perde seu carter de contrato existente, vlido
e ecaz.7

10.4. Clusula Arbitral Cheia x Clusula Arbitral Vazia


Para que seja considerada cheia, a clusula arbitral deve conter os
pressupostos necessrios constituio ou ao desenvolvimento do proces-
so arbitral. Neste sentido, importante a manifestao de vontade das par-
tes quanto aos aspectos seguintes:
tipo da arbitragem;
rbitros;
direito processual aplicvel arbitragem;
direito material aplicvel ao caso e
local da arbitragem.
Note-se que os instrumentos necessrios congurao da clusula
arbitral como cheia variam conforme a opo das partes por arbitragem ad
hoc ou arbitragem institucional.

10.4.1. Arbitragem institucional


No caso de arbitragem institucional, no havendo manifestao das
partes quanto aos rbitros, s regras processuais e materiais aplicveis e ao
local, a arbitragem ser implementada:
SRGIO MOURO CORRA LIMA

por rbitros indicados pela instituio escolhida (rbitros);


de acordo com o cdigo ou regulamento processual da instituio
escolhida (Direito Processual);
com aplicao do Direito material escolhido pelos rbitros, caso a
instituio no tenha regra indicativa do Direito material que deva
ser aplicado (Direito material) e
na sede da instituio escolhida (Local).

7 necessrio no confundir os requisitos do processo vlido com os requisitos que,


82 para sua validade, devem preencher os atos processuais. COSTA, Alfredo de Arajo
Lopes da. Direito Processual Civil. vol. 1, Rio de Janeiro, Forense, 1959, p. 201.
Constata-se, portanto, que, no caso das arbitragens institucionais, a
falta de opo das partes quanto aos rbitros, s regras processuais e mate- 83
riais aplicveis e ao local no inviabiliza a instaurao do processo arbitral.
Havendo apenas a opo por uma instituio de arbitragem, estar assegu-

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


rada a instrumentalidade da arbitragem, independente de qualquer outra
providncia regulamentar.
Assim, nas arbitragens institucionais as clusulas arbitrais sero con-
sideradas sucientemente cheias, caso haja mera indicao de instituio
de arbitragem que tenha relao de rbitros e regulamento processual pr-
prios. Conseqentemente, a clusula arbitral apresentar-se- como ato jur-
dico existente, vlido, ecaz e dotado de instrumentalidade.
No havendo sequer a indicao de instituio de arbitragem, a clu-
sula arbitral ser tida por vazia, apresentando-se, tambm, como ato jur-
dico existente, vlido e ecaz. Porm, depender de instrumentalizao a
posteriori, atravs de compromisso arbitral regulamentar.

10.4.2. Arbitragem ad hoc


No caso das arbitragens ad hoc, a expressa indicao dos rbitros
pressuposto da constituio e do desenvolvimento da arbitragem. Existin-
do tal opo pelas partes, a clusula arbitral ser considerada suciente-
mente cheia, na medida em que os rbitros, no caso de omisso das partes
quanto s regras processuais e materiais aplicveis e ao local, estaro aptos
a supri-la.8 A instaurao do processo arbitral dispensar a celebrao, a
posteriori, de compromisso arbitral regulamentar, porque a clusula arbi-
tral apresentar-se- como ato jurdico existente, vlido, ecaz e dotado de
instrumentalidade.
Diversamente, no havendo opo das partes sequer quanto aos r-
bitros, a clusula arbitral ser tida por vazia. Em conseqncia, apesar de
ato jurdico existente, vlido e ecaz, depender de instrumentalizao, a
posteriori, atravs de compromisso arbitral regulamentar.

8 VICENTE, Drio Moura. Da Arbitragem Comercial Internacional, Coimbra, Coim-


bra Editora, 1990, pp. 43 e 44.
11
O Compromisso Arbitral

A Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996, dispe:


Art. 9 O compromisso arbitral a conveno atravs da qual as
partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas,
podendo ser judicial ou extrajudicial.
1 O compromisso arbitral judicial celebrar-se- por termo nos au-
tos, perante o juzo ou tribunal, onde tem curso a demanda.
2 O compromisso arbitral extrajudicial ser celebrado por escrito par-
ticular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento pblico.
Recorde-se que a conveno de arbitragem expresso da vontade
das partes interessadas (...) de se socorrerem da arbitragem para a soluo
de seus (virtuais ou reais) litgios.1
A clasula arbitral precede os litgios, na medida em que reete a
opo das partes pela arbitragem como forma de resolver conitos futuros
(litgios virtuais). Diversamente, o compromisso arbitral dispe sobre lit-
gios que j se tenham manifestado em concreto (litgios reais).
Portanto, o compromisso no se confunde com a clusula arbitral e so-
mente pode ser ajustado aps o nascimento da controvrsia.2 No cabe falar
em compromisso arbitral seno diante de uma controvrsia j existente.
O compromisso arbitral pode ser celebrado entre as partes, at mesmo
depois de a questo ter sido submetida ao Poder Judicirio. Nessas hip-
teses, o compromisso arbitral judicial celebrar-se- por termo nos autos,
perante o juzo ou tribunal onde tem curso a demanda, conforme dispe o
1 do artigo 9 da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996.

1 ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Direito Arbitral Interno Brasileiro. Tese defendida
na Faculdade de Direito da UFMG, p. 207.
2 MAGALHES, Jos Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial,
So Paulo, Freitas Bastos, 1986, p. 25.
Caso contrrio, o compromisso arbitral extrajudicial ser celebrado por
escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento pblico.

11.1. Carter Regulamentar x Autonomia


O compromisso arbitral pode ser celebrado em trs contextos dis-
tintos, com implicaes diversas. Diante de uma controvrsia, as partes
podem se deparar com as seguintes situaes:
inocorrncia de clusula arbitral preexistente;
preexistncia de clusula arbitral cheia;
preexistncia de clusula arbitral vazia.
Passemos anlise da celebrao de compromisso arbitral em cada
um desses contextos.

11.1.1. Inocorrncia de clusula arbitral


Inexistindo clusula arbitral, as partes envolvidas em uma controvr-
sia podem escolher livremente entre as vias arbitral ou judiciria. E, ainda
que a questo j tenha sido submetida ao Poder Judicirio, as partes pode-
ro optar pela via arbitral, atravs de termo nos autos, perante o juzo ou
tribunal, onde tem curso a demanda.
Nessa hiptese, o complexo de atos que compem o processo arbitral,
desde sua instituio at o cumprimento da sentena arbitral pelas partes,
ser precedido exclusivamente do compromisso arbitral, em face da ine-
xistncia de clusula arbitral anterior.
Destaque-se, porm, que tambm o compromisso deve conter os ele-
mentos necessrios instrumentalidade do processo arbitral. Se o com-
promisso arbitral, contrato perfeito que regula a instituio do juzo arbi-
tral,3 no satisfaz os pressupostos necessrios constituio e ao desen-
SRGIO MOURO CORRA LIMA

volvimento da arbitragem, seja institucional ou ad hoc, o processo arbitral


ca materialmente inviabilizado.

11.1.2. Preexistncia de clusula arbitral cheia


A clusula arbitral cheia por si s consiste em pressuposto de consti-
tuio e desenvolvimento vlido e regular do processo arbitral. Independe,
portanto, de compromisso arbitral.

86 3 MAGALHES, Jos Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial.


So Paulo, Freitas Bastos, 1986, p. 25.
Conseqentemente, se celebrado, o compromisso arbitral ter carter
meramente complementar. 87
11.1.3. Preexistncia de clusula arbitral vazia

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


Caso antes do surgimento da controvrsia as partes j tenham celebrado
clusula arbitral vazia, esta por si s no [ser] suciente para iniciar o pro-
cesso arbitral (...). Ser necessrio concluir um compromisso arbitral.4
A clusula arbitral vazia consiste em ato jurdico existente, vlido e
ecaz, impondo s partes obrigao bem denida.
Apesar de ato existente, vlido e ecaz sob o prisma do Direito mate-
rial, a clusula arbitral vazia no se apresenta como pressuposto de consti-
tuio e desenvolvimento vlido e regular do processo arbitral.
Se por um lado as partes esto cientes de que devem bater s portas dos
rbitros, por outro lado no sabem na porta de que rbitro devem bater.
O compromisso arbitral a via de que as partes dispem para preci-
sar qual a porta que se deve buscar, quando a clusula arbitral anterior
controvrsia mostra-se vazia.
Note-se que tambm o compromisso arbitral pode ser vazio, no con-
gurando pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido e regular
do processo arbitral, caso no contenha as opes das partes.
Havendo resistncia de uma parte em estabelecer os instrumentos
processuais necessrios ao desenvolvimento vlido e regular do processo
arbitral atravs do compromisso arbitral, a Lei 9.307, de 23 de setembro
de 1996, estabelece que a outra parte poder valer-se do procedimento dis-
posto no artigo 7.

4 In the Brazilian legal regime, the arbitral clause by itself may not be enought to start
the arbitration process if one of the contracting parties refuses to arbitrate and if the
arbitral clause does not contain the essential procedural elements. These elements
are understood as the procedural rules themselves, i.e., the rules that will govern
and administer the arbitration process. It will be necessary to conclude a submission
agreement, containing the procedural rules. Thus, subject to Section 3.3 below, the
Act recognizes the binding force of the arbitral clause and grants protection to the
party that wants to arbitrate. BARRAL, Welber. Arbitration in Brazil, International
Arbitration Report, 1998, p. 04.
12
O Compromisso Arbitral
enquanto Contrato

O professor Slvio Rodrigues ensina que o compromisso um ato


de vontade capaz de criar relaes na rbita do direito e, por conseguinte,
ato jurdico. Ele se ultima pelo consenso de duas ou mais vontades (...).
Portanto, trata-se de ato jurdico bilateral que cria obrigaes para cada
um dos participantes. Ora, isso contrato, e como tal deve ser conceitua-
do. Nesse sentido as opinies de Espnola e de Serpa Lopes, entre outros.
Aps as consideraes acima formuladas, possvel denir o compromis-
so como o contrato atravs do qual as partes ajustam afastar de jurisdio
ordinria, para conar a deciso de suas pendncias a rbitros de sua con-
ana, em que se louvam.1
Portanto, o compromisso arbitral apresenta-se como:
fato jurdico, na medida em que afetado pelo Direito;
ato jurdico, por se enquadrar entre os fatos jurdicos voluntrios;
negcio jurdico, em funo de que a declarao de vontade gera
obrigao para os agentes; e
contrato, por resultar de atos negociais onde as vontades dos agentes
esto acordadas com o propsito de criar ou modicar direito.
Em todas as hipteses, o compromisso arbitral, se celebrado, poder
ser tido por contrato. Observe-se, entretanto, que no caso de inocorrncia
de clusula arbitral ele ter por m criar um direito de ao.
Na hiptese de preexistncia de clusula arbitral vazia, diversamente,
o compromisso arbitral ter por m a modicao no direito de ao, j
constitudo atravs da clusula anteriormente celebrada.

1 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. So Paulo, Saraiva, 1995, vol. 2, pp. 250 e 251.
O mesmo ocorre no caso de preexistncia de clusula arbitral cheia.
Por isso, o professor Joo Baptista Villela nos informa que nem to-
dos aceitam a concepo de compromisso arbitral como contrato, porque
enquanto uns (...) do [aos contratos] compreenso mais abrangente, por
modo a alcanar tanto as convenes produtivas como as modicativas de
obrigaes, outros lhe reservam apenas a rea dos atos criadores de direi-
tos, excludas, pois, de sua signicao, hipteses variadas de categorias
jurdicas, assentadas num acordo de vontades.2
SRGIO MOURO CORRA LIMA

2 VILLELA, Joo Baptista. Por uma Nova Teoria dos Contratos. So Paulo, Revista
90
Forense, vol. 261, p. 27.
13
Conveno de Arbitragem
na Legislao Estrangeira

Vejamos como a legislao da Repblica da Frana, da Inglaterra, da


Espanha, da Repblica Federativa da Argentina, da Repblica Federal dos
Estados Unidos da Amrica, da Repblica do Uruguai e da Repblica de
Portugal dispem sobre a conveno de arbitragem:

Novo Cdigo de Processo Civil (Frana)


Livro IV
Arbitragem

Art. 1442. A clusula compromissria a conveno atravs da qual


as partes de um contrato acordam submeter arbitragem litgios de-
correntes do contrato.
Art. 1444. Se diante do litgio houver diculdade de fato para a cons-
tituio do tribunal arbitral, devido a uma das partes ou ausncia de
escolha de critrio de designao, o presidente do tribunal da grande
instncia designar o ou os rbitros.

Esta designao ser feita pelo presidente do tribunal de comrcio se


a conveno zer expressa previso.
Como a clusula compromissria manifestamente nula insuciente
para a constituio do tribunal arbitral, o presidente constatar o fato e
declarar no haver lugar para a designao.

Art. 1447. O compromisso a conveno atravs da qual as partes


de um litgio o submetem arbitragem por uma ou mais pessoas.
Art. 1450. As partes tm a faculdade de se comprometer, mesmo
havendo processo judicial em curso.1

Lei de Arbitragem, 1996 (Inglaterra)


3. Instalao da Arbitragem
Instalao da arbitragem signica a instalao jurdica da arbitragem
designada:
(a) pelas partes da conveno de arbitragem;
(b) por qualquer instituio ou pessoa investida de poderes pelas par-
tes para tais ns;
(c) pelo tribunal arbitral, se expressamente autorizado pelas partes ou,
na ausncia de tal autorizao, em ateno vontade das partes,
conveno de arbitragem e outras circunstncias relevantes.

6. Denio de conveno de arbitragem.


(1) Conveno de arbitragem signica um acordo de submisso de
disputas presentes e futuras arbitragem (sejam elas contratuais
ou no).
(2) A referncia em um contrato a uma clusula arbitral escrita ou a
um documento contendo um acordo de arbitragem, se a referncia
zer parte integrante do contrato.

1 Nouveau Code de Procedure Civile


Livre IV
LArbitrage
SRGIO MOURO CORRA LIMA

Article 1442. La clause compromissoire est la convention par laquelle les parties
un contrat sengagent soumettre larbitrage les litiges qui pourraient natre relati-
vement ce contrat.
Article 1444. Si le litige n, la constitution du tribunal arbitral se heurte une di-
cult du fait de lune des parties ou dans la mise en oeuvre des modalits de designa-
tion, le prsident du tribunal de grande instance dsigne le ou les arbitres.
Toutefois, cette dsignation est faite par le prsident du tribunal du commerce si la
convention la expressment prvu.
Si la clause compromissoire est soit manifestement nulle, soit insufsante pour per-
mettre de constituer le tribunal arbitral, le prsident le constate et dclare ny avoir
lieu designation.
Article 1447. Le compromis est la convention par laquelle les parties un litige n
soumettent celui-ci larbitrage dune ou plusieurs personnes.
92 Article 1450. Les parties ont la facult de compromettre mme au cours dune
instance dj engage devant autre juridiction.
17. Poder no caso de ausncia de indicao do rbitro.
(1) Exceto no caso de acordo entre as partes, nas hipteses em que 93
competir a cada uma das partes de uma conveno de arbitragem
indicar um rbitro e uma parte (a parte omissa) se recusar a apontar

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


um rbitro ou no o zer no prazo estabelecido, a outra parte, j
tendo indicado um rbitro, dever noticar por escrito a outra parte
que pretende que o rbitro indicado haja como nico rbitro.

(2) Se a parte omissa, em sete dias contados da noticao:


(a) implementar a indicao e
(b) noticar a outra parte que implementou a indicao, a outra
parte pode considerar o rbitro que indicou como nico, devendo sua
sentena obrigar as duas partes, caso isto tenha sido estabelecido por
conveno de arbitragem.
()
18. Falha do procedimento de indicao.
(1) As partes so livres para acordar o que dever ocorrer no caso de
falha do procedimento de indicao do tribunal arbitral.
No h falhas se a indicao for feita de acordo com a seo 17 (po-
der no caso de indicao do rbitro), a menos que a indicao tenha sido
afastada.
(2) Se, ou na medida em que no exista o referido acordo, qualquer
parte do acordo de arbitragem pode (mediante noticao da ou-
tra parte) requerer ao Juzo que exera os poderes previstos nesta
sesso.
(3) Estes poderes so:
(a) de traar diretrizes necessrias implementao de qualquer
indicao que se faa necessria;
(b) de estabelecer que o tribunal seja constitudo por meio das
indicaes (qualquer uma ou mais de uma) implementadas;
(c) de revogar as indicaes j implementadas;
(d) de implementar qualquer indicao necessria propriamente
dita.2

2 Arbitration Act, 1996 (England)


3. The seat of the arbitration
Lei n 36/1988, de 05 de dezembro (Espanha)

5.1. A conveno de arbitragem dever expressar a vontade inequ-


voca das partes de submeter a soluo de todas as questes li-
tigiosas ou de algumas destas questes, surgidas ou que podem
surgir de relaes jurdicas determinadas, sejam ou no contra-

In this part the seat of the arbitration means the juridical seat of the arbitration
designated:
(a) by the parties to the arbitration agreement,
(b) by any arbitral or other institution or person vested by the parties with powers in
that regards, or
(c) by the arbitral tribunal if so authorized by the parties, or determined, in the ab-
sence of any such designation, having regard to the parties, agreement and all the
relevant circumstances.
6. Denition of arbitration agreement
(1) In this part an arbitration agreement means an agreement to submit to arbitra-
tion present or future disputes (whether they are contractual or not).
(2) The reference in an agreement to a written form of arbitration clause or to a do-
cument containing an arbitration agreement if the reference is such as to make that
clause part of the agreement.
17. Power in case of default to appoint sole arbitrator
(1) Unless the parties otherwise agree, where each of two parties to an arbitration
agreement is to appoint an arbitrator and one party (the party in default) refuses to
do so, or fails to do so within the time specied, the other party, having duly appoin-
ted his arbitrator, may give notice in writing to the party in default that he proposes
to appoint his arbitrator to act as sole arbitrator.
(2) If the party in default does not within 7 clear days of that notice being given:
(a) make the required appointment, and
(b) notify the other party that he has done so, the other party may appoint his arbitra-
tor as sole arbitrator whose award shall be binding on both parties as if he had been
so appointed by agreement.
SRGIO MOURO CORRA LIMA

()
18. Failure to appointment procedure
(1) The parties are free to agree what is to happen in the event of a failure of the
procedure for the appointment of the arbitral tribunal.
There is no failure if an appointment is duly made under section 17 (power in case of
default to appoint sole arbitrator), unless that appointment is set aside.
(2) If or to the extent that there is no such agreement any party to the arbitration
agreement may (upon notice to the other parties) apply to the court to exercise its
powers under this section.
(3) Those powers are:
(a) to give directions as to the making of any necessary appointments;
(b) to direct that the tribunal shall be constitued by such appointments (or any one or
more of them) as have been made;
94 (c) to revoke any appointment already made;
(d) to make any necessary appointment itself.
tuais, deciso de um ou mais rbitros, bem como expressar a
obrigao de cumprir tal deciso. 95
6.1. O convnio arbitral dever formalizar-se por escrito e poder
apresentar-se como clusula incorporada a um contrato princi-

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


pal ou por acordo independente do mesmo.
9.1. O contedo do convnio arbitral poder estender-se designa-
o dos rbitros e determinao das regras de procedimento.
Se as partes no tiverem pactuado sobre estes aspectos, podero
completar, em qualquer momento, mediante acordos comple-
mentares, o contedo da conveno arbitral.
11.1. A conveno arbitral obriga as partes a estar e passar pelo es-
tipulado e impedir os Juzes e Tribunais de conhecer das ques-
tes litigiosas submetidas arbitragem, sempre que a parte a
quem interesse o invoque mediante a oportuna exceo.
38.1. Se as partes no se puserem de acordo com a designao dos
rbitros, requerer-se-, no lugar do domiclio de qualquer dos
interessados, a formalizao judicial da arbitragem conforme as
regras estabelecidas nos artigos seguintes.3

Cdigo Processual Civil e Comercial (Argentina)

Art. 736 (Objeto do Juzo). Toda questo entre as partes, exceto as


mencionadas no artigo 737, poder ser submetida deciso de juzes
rbitros, antes ou depois de decidida em juzo, qualquer que seja o

3 Ley 36/1988, de 5 de Diciembre (Espaa)


5.1. El convenio arbitral deber expresar la voluntad inequvoca de las partes de
someter la solucin de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones,
surgidas o que pueden surgir de relaciones jurdicas determinadas, sean o no contrac-
tuales, a la decisin de uno o ms rbitros, as como expresar la obligacin de cumplir
tal decisin.
6.1 El convenio arbitral deber formalizarse por escrito y podr concertarse como
clusula incorporada a un contrato principal o por acuerdo independiente del mismo.
9.1. El contenido del convenio arbitral podr extenderse a la designacin de los
rbitros y a la determinacin de las reglas de procedimiento. Si las partes no hubieren
pactado sobre estos extremos, podrn completar, en cualquier momento, mediante
acuerdos complementarios, el contenido del convenio arbitral.
11.1. El convenio arbitral obliga a las partes a estar y pasar por lo estipulado e impe-
dir a los Jueces y Tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje,
siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante la oportuna excepcin.
38.1. Si las partes no se pusieren de acuerdo con la designacin de los rbitros, se
proceder a instancia de cualquiera de los interesados a la formalizacin judicial del
arbitraje conforme a las reglas establecidas en los artculos siguientes.
estado do processo. A sujeio a juzo arbitral pode ser acordada em
contrato ou em ato posterior.

Art. 739 (Forma do compromisso). O compromisso dever forma-


lizar-se por escritura pblica ou instrumento privado, ou por ata ela-
borada perante o juiz da causa ou diante daquele a quem caiba dele
conhecer.

Art. 742 (Demanda). Poder demandar-se a constituio de tribunal ar-


bitral quando uma ou mais questes devam ser decididas por rbitros.
Apresentada a demanda com os requisitos do artigo 330, no que seja
pertinente, diante do juiz que teria sido competente para conhecer a causa,
conferir-se- traslado ao demandado por dez dias e designar-se- audincia
para que as partes concorram para formalizar o compromisso.
Se houver resistncia infundada, o juiz prover pela parte que incorra
nela, nos termos do artigo 740.
Se a oposio constituio do tribunal arbitral for fundada, o juiz
assim o declarar, com prvia instruo probatria que tramitar como in-
cidente, se for necessrio.
Se as partes concordarem com a celebrao do compromisso, mas no
sobre os pontos que ele dever conter, o juiz resolver as questes.4

4 Cdigo Procesual Civil y Comercial de la Nacin Argentina


Art. 736 (Objeto del juicio). Toda cuestin entre las partes, excepto las mencionadas
en el artculo 737, podr ser sometida a la decisin de jueces rbitros, antes o despus
de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de ste. La sujecin a juicio arbitral
puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior.
SRGIO MOURO CORRA LIMA

Art. 739 (Forma de compromiso). El compromiso deber formalizarse por escritura


pblica o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante
aqul a quien hubiese correspondido su conocimiento.
Art. 742 (Demanda). Podr demandarse la constitucin de tribunal arbitral, cuando
una o ms cuestiones deban ser decididas por rbitros.
Presentada la demanda con los requisitos del artculo 330, en lo pertinente, ante el
juez que hubieses sido competente para conocer en la causa, se conferir traslado al
demandado por diez das y se designar audiencia para que las partes concurran a
formalizar el compromiso.
Si hubiese resistencia infundada, el juez proveer por la parte que incurriere en ella,
en los trminos del artculo 740.
Si la oposicin a la constitucin del tribunal arbitral fuese fundada, el juez as lo de-
clara, con costas, previa sustanciacin por el trmite de incidentes, si fuere necesario.
96 Si las partes concordaren en la celebracin del compromiso, pero no sobre los puntos
que ha de contener, el juez resolver lo que corresponda.
Lei Federal sobre Arbitragem (EUA)
97
Seo 2. Validade, Irrevogabilidade e Eccia da Conveno de Ar-
bitragem.

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


A previso escrita, em qualquer transao martima ou contrato en-
volvendo transao comercial, estabelecendo a arbitragem como forma de
resolver controvrsia decorrente de tal contrato ou transao, ou de recusa
de cumprimento de obrigao neles contida, ou o acordo escrito de subme-
ter a arbitragem uma controvrsia j constatada, decorrente de tal contrato,
transao ou recusa, ser vlida, irrevogvel e ecaz, exceto quando por lei
ou eqidade estiver prevista revogao de qualquer contrato.
Seo 3. Suspenso dos procedimentos no caso de questes referen-
tes arbitragem.
Se qualquer processo ou procedimento for apresentado perante qual-
quer das cortes dos Estados Unidos sobre qualquer matria referente
arbitragem prevista em acordo escrito, a corte perante a qual o processo
foi apresentado, depois de constatado que tal processo ou procedimento
refere-se questo referida no mbito da conveno de arbitragem, dever,
a pedido de uma das partes, suspender o julgamento da ao at que tal ar-
bitragem tenha ocorrido de acordo com os termos da conveno de arbitra-
gem, desde que a parte solicitante no esteja em mora quanto s obrigaes
assumidas atravs da conveno de arbitragem.
Seo 4. Recusa arbitragem estabelecida por conveno; requeri-
mento corte dos Estados Unidos que tenha jurisdio para
determinar a arbitragem compulsria; informao e oitiva
e determinao.
A parte prejudicada pela omisso, negligncia ou recusa da outra par-
te de conveno de arbitragem poder requerer corte de qualquer dos
distritos dos Estados Unidos que, conforme tal conveno, tenha jurisdio
de acordo com o Ttulo 28, em ao civil ou em questo relativa con-
trovrsia entre as partes, determine que se proceda arbitragem na forma
prevista na referida conveno.
A parte resistente dever ser noticada por escrito no prazo de cinco
dias. A referida noticao dever ocorrer na forma prevista pelas Regras
Federais de Processo Civil. A corte dever ouvir as partes, e depois de se
certicar de que a celebrao da conveno de arbitragem ou a resistncia
de cumprimento no est em questo, a corte dever ordenar s partes que
se proceda arbitragem de acordo com os termos da conveno de arbi-
tragem ().
Seo 5. Indicao dos rbitros ou rgo arbitral.
Se a conveno de arbitragem nominar ou apontar o rbitro, os r-
bitros ou o rgo arbitral, tal indicao dever ser observada; mas se tal
indicao no tiver ocorrido ou, se tiver ocorrido, houver falha na indi-
cao implementada, ou se por qualquer outra razo ocorrer um lapso na
nomeao do rbitro, dos rbitros ou do rgo arbitral, ou havendo vacn-
cia, a requerimento de qualquer das partes da controvrsia, a corte dever
designar e apontar o rbitro, os rbitros ou rgo arbitral, de acordo com
as necessidades do caso, que dever agir de acordo com a conveno de
arbitragem da mesma forma que deveriam fazer se tivessem sido indicados
atravs dela; e, se no houver estipulao em contrrio na conveno, ha-
ver apenas um rbitro.5

5 The Federal Arbitration Act (USA)


Section 2. Validity, irrevocability and enforcement of agreements to arbitrate.
A written provision in any maritime transaction or a contract evidencing a transaction
involving commerce to settle by arbitration a controversy thereafter arising out of such
contract or transaction, or the refusal to perform the whole or any part thereof, or an
agreement in writing to submit to arbitration an existing controversy arising out of such
a contract, transaction or refusal shall be valid, irrevocable and enforceable, save upon
such grounds as exist at law or in equity for the revocation of any contract.
Section 3. Stay of proceedings where issue therein referable to arbitration.
If any suit or proceeding be brought in any of the courts of the United States upon
any issue referable to arbitration under an agreement in writing for such arbitration,
the court in which such suit is pending, upon being satised that the issue involved in
such suit or proceeding is referable to arbitration under such an agreement, shall on
application of one of the parties stay the trial of the action until such arbitration has
been had in accordance with the terms of the agreement, providing the applicant for
the stays is not in default in proceeding with such arbitration.
SRGIO MOURO CORRA LIMA

Section 4. Failure to arbitrate under agreement; petition to United States court


having jurisdiction for order to compel arbitration; notice and service thereof; hea-
ring and determination.
A party aggrieved by the alleged failure, neglect, or refusal of another to arbitrate
under a written agreement for arbitration may petition any United States district court
which, save for such agreement, would have jurisdiction under Title 28, in a civil
action or in admiralty of the subject matter of a suit arising out of the controversy
between the parties, for an order directing that such arbitration proceed in the manner
provided for in such agreement. Five days notice in writing of such application shall
be served upon the party in default. Service thereof shall be made in the manner
provided by the Federal Rules of Civil Procedure. The court shall hear the parties,
and upon being satised that the making of the agreement for arbitration or the failu-
re to comply therewith is not in issue, the court shall make an order directing the par-
98 ties to proceed to arbitration in accordance with the terms of the agreement ().
Section 5. Appointment of arbitrators or umpire.
Cdigo Geral de Processo (Uruguai)
99
Art. 473. Clusula Compromissria
473.1. Em todo contrato ou em ato posterior, poder estabelecer-se

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


que as controvrsias que surjam entre as partes devero dirimir-se em
juzo arbitral.
Art. 475. Alcance da clusula compromissria A clusula compro-
missria implica a renncia de fazer valer ante a jurisdio ordinria
as pretenses referidas nas ditas clusulas, as quais se submetem
deciso dos rbitros.
Art. 478. Resistncia em outorgar o compromisso.
Art. 478.1. Se uma parte obrigada por uma clusula compromissria
resistir em outorgar o compromisso, poder-se- requerer do tribunal
competente (artigo 494) que o outorgue em nome do omisso, designe
o rbitro, xe o procedimento e aponte os pontos que sero objeto de
deciso.6

If in the agreement provision be made for a method of naming or appointing


an arbitrator or arbitrators or an umpire, such method shall be followed; but if no
method be provided therein, or if a method be provided and any party thereto shall
fail to avail himself of such method, or if for any other reason there shall be a lapse in
the naming of an arbitrator or arbitrators or umpire, or in lling a vacancy, then upon
the application of either party to the controversy the court shall designate and appoint
an arbitrator or arbitrators or umpire, as the case may require, who shall act under the
said agreement with the same force and effect as if he or they had been specically
named therein; and unless otherwise provided in the agreement the arbitration shall
be by a single arbitrator.

6 Cdigo General del Proceso (Uruguay)


Art. 473. Clusula Compromisoria
473.1. En todo contrato o en acto posterior, podr establecerse que las controversias
que surjan entre las partes debern dirimirse en juicio arbitral.
Art. 475. Alcance de la clusula compromisoria La clusula compromisoria supo-
ne la renuncia a hacer valer ante la jurisdiccin ordinaria las pretensiones referidas
en dichas clusulas, las que se someten a la decisin de los rbitros.
Art. 478. Resistencia a otorgar el compromiso
Art. 478.1. Si una parte obligada por una clusula compromisoria se resistiera luego
a otorgar el compromiso, se podr solicitar del tribunal competente (artculo 494) que
lo otorgue a nombre del omiso, designe el rbitro, je el procedimiento y seale los
puntos que han de ser objeto de decisin.
Cdigo de Processo Civil (Portugal)

Artigo 45. O compromisso deve celebrar-se por escritura ou por auto


pblico, declarando-se, sob pena de nulidade, o objeto do litgio, os
nomes e residncia dos rbitros, e o prazo dentro do qual devem pro-
ferir a sua deciso.

1 No compromisso podem as partes renunciar os recursos, escolher


para funcionar no processo um dos escrivos e um dos ociais de
diligncias da comarca onde houver de instalar-se o juzo arbitral,
designar a forma do processo, e escolher qualquer dos rbitros para
deferir aos termos preparatrios at o julgamento.

2 Os rbitros no julgamento da causa devem conformar-se com as


leis, podem contudo julgar ex aequo et bono, se para isso forem au-
torizados no compromisso, e os compromitentes tiverem renunciado
apelao.7
SRGIO MOURO CORRA LIMA

7 Cdigo de Processo Civil (Portugal)


Artigo 45
O compromisso deve celebrar-se por escritura ou por auto pblico, declarando-se,
sob pena de nulidade, o objecto do litgio, os nomes e residncia dos rbitros, e o
prazo dentro do qual devem proferir a sua deciso.
1 No compromisso podem as partes renunciar os recursos, escolher para funcionar
no processo um dos escrives e um dos ociais de diligncias da comarca onde hou-
ver de instalar-se o juzo arbitral, designar a forma do processo, e escolher qualquer
dos rbitros para deferir aos termos preparatrios at o julgamento.
2 Os rbitros no julgamento da causa devem conformar-se com as leis, podem
100 contudo julgar ex aequo et bono, se para isso forem autorizados no compromisso, e
os compromitentes tiverem renunciado apelao.
14
Anlise da Constitucionalidade do
Artigo 7 da Lei n 9.307, de 23 de Setembro de 1996

A Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, dispe:


Art. 7 Existindo clusula compromissria e havendo resistncia
quanto instituio da arbitragem, poder a parte interessada reque-
rer a citao da outra parte para comparecer em juzo, a m de lavrar-
se o compromisso, designando o juiz audincia especial para tal m.
1 O autor indicar, com preciso, o objeto da arbitragem, instruindo
o pedido com o documento que contiver a clusula compromissria.
2 Comparecendo as partes audincia, o juiz tentar, previamente, a
conciliao acerca do litgio. No obtendo sucesso, tentar o juiz condu-
zir as partes celebrao, de comum acordo, do compromisso arbitral.
3 No concordando as partes sobre os termos do compromisso, deci-
dir o juiz, aps ouvir o ru, sobre o seu contedo, na prpria audincia
ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposies da clusula compro-
missria e atendendo ao disposto nos arts. 10 e 21, 2, desta Lei.
4 Se a clusula compromissria nada dispuser sobre a nomeao de
rbitros, caber ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo
nomear rbitro nico para a soluo do litgio.
5 A ausncia do autor, sem justo motivo, audincia designada
para a lavratura do compromisso arbitral importar a extino do pro-
cesso sem julgamento do mrito.
6 No comparecendo o ru audincia, caber ao juiz, ouvido
o autor, estatuir a respeito do contedo do compromisso, nomeando
rbitro nico.
7 A sentena que julgar o pedido valer como compromisso arbitral.
imediata a percepo de que o artigo acima transcrito no se aplica
hiptese de inocorrncia de clusula arbitral.
Tambm no caso de preexistncia de clusula arbitral sucientemente
cheia ou perfeita, o artigo 7 da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996,
no nos parece aplicvel, na medida em que a celebrao do compromisso
arbitral providncia absolutamente dispensvel.
Resta-nos, portanto, a hiptese de preexistncia de clusula arbitral
vazia. Neste caso, a anlise da constitucionalidade do artigo 7 prende-se
seguinte questo: A opo das partes pela via arbitral ocorre no momento
da celebrao da clusula ou do compromisso arbitral?

14.1.O Entendimento do Ministro Seplveda Pertence


O Ministro Seplveda Pertence, em seu voto no julgamento do AGR-
SE n 5206-8/Reino da Espanha, entendeu que a vontade da[s] parte[s],
manifestada na clusula compromissria, [] insuciente. Neste sentido, a
clusula arbitral seria invlida para os ns de constituio da arbitragem.
Conseqentemente, seria indispensvel nova opo das partes pela
via arbitral, manifesta atravs do compromisso, cuja celebrao seria a
oportunidade adequada para as partes acordarem suas vontades. Assim, o
Ministro Seplveda Pertence conclui que, se a celebrao do compromisso
arbitral for obrigatria, como quer o artigo 7 da Lei n 9.307, de 23 de
setembro de 1996, estar-se- subtraindo das partes a oportunidade de ma-
nifestarem suas vontades.
Eis a sistemtica do raciocnio lgico desenvolvido:
A vontade das partes manifestada atra-
vs da clusula arbitral insuciente
p
Portanto, a manifestao da vontade das partes atra-
SRGIO MOURO CORRA LIMA

vs do compromisso arbitral indispensvel


p
Logo, a obrigatoriedade da celebrao do compromisso arbitral, im-
posta pelo artigo 7 da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, subtrai
das partes o momento adequado para a manifestao de suas vontades
p
Conseqentemente, nesse tpico, a lei foi efetivamente alm das
marcas impostas pela Constituio ao mbito de validez da disciplina
legal da arbitragem, por afrontar o artigo 5 da Constituio Federal:
XXXV a lei no excluir da apreciao do Po-
102 der Judicirio leso ou ameaa a direito.
14.2. A Constitucionalidade do Artigo 7 da Lei n 9.307, de 23 de
Setembro de 1996 103
Aps este estudo, no posso compartilhar do entendimento do Minis-
tro Seplveda Pertence. Mesmo na hiptese de preexistncia de clusula

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


arbitral vazia, a opo das partes pela arbitragem no se mostra invlida:
se as partes subscritoras da clusula arbitral forem capazes;
se a mesma tiver objeto lcito; e
se estruturada em conformidade com a forma prescrita em lei.
certo que a clusula arbitral, ainda que vazia, consistir ato jurdico
existente, vlido e ecaz. Assim, as vontades das partes de se submeterem
arbitragem encontram-se manifestas validamente, ainda que a clusula
arbitral no se apresente como pressuposto de constituio vlida e regular
do processo arbitral.
O fato de dependerem de providncias institucionais [de cunho proces-
sual] para sua realizao no quer dizer que no tenha eccia [material].1
Note-se que a clusula arbitral traz consigo todos os elementos es-
senciais que lhe formam a substncia e sem os quais o ato no existe.2
A opo das partes pela via arbitral est feita. Falta apenas instrumentali-
zao processual, de forma a conferir clusula arbitral vazia o cunho de
pressuposto de constituio e desenvolvimento vlido e regular do proces-
so arbitral.
Na hiptese, o compromisso arbitral vem apenas trazer os instrumen-
tos processuais necessrios ao desenvolvimento vlido e regular dos atos
seguintes da cadeia processual, at o provimento nal.
Conseqentemente, a obrigatoriedade de celebrao do compromisso
arbitral, instituda pelo artigo 7 da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996,
est apenas impondo s partes que estabeleam os instrumentos processuais
necessrios ao desenvolvimento vlido e regular do processo arbitral.
No se trata de imposio da prpria arbitragem s partes, na medida
em que tal obrigao fora contrada voluntariamente pelas prprias partes
atravs da clusula arbitral existente, vlida e ecaz, ainda que vazia.

1 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo, Ma-
lheiros, 1998, pp. 152 a 155.
2 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. So Paulo, Saraiva,
1962, p. 232.
CONCLUSES

Deste trabalho, podem-se extrair, pelo menos, as seguintes concluses:


1. A arbitragem um mtodo de soluo de controvrsia cuja utili-
zao expressiva remonta Idade Mdia.
2. O nascimento da arbitragem est diretamente atrelado ao Direito
Comercial Internacional ou ius mercatorum.
3. A arbitragem instituto jurisdicional autnomo e com caracters-
ticas prprias.
4. O procedimento arbitral de soluo de controvrsias deve ser
chamado de processo, na medida em que no prescinde do con-
traditrio.
5. O processo arbitral engloba sua constituio pela vontade das
partes, seu desenvolvimento e sua concluso, atravs da sentena
arbitral.
6. A sentena arbitral , em regra, obrigatria para as partes.
7. O processso arbitral pode ser utilizado em controvrsias distintas
quanto s partes envolvidas.
8. A arbitragem entre particulares um mtodo jurisdicional no
judicirio de soluo de controvrsias, uma vez que se apresenta
como atividade do Estado delegada a particulares.
9. No Brasil, atualmente a autorizao para delegao da atividade
jurisdicional aos particulares decorre da Lei n 9.307, de 23 de
setembro de 1996, alm de tratados internacionais dos quais a
Repblica Federativa do Brasil parte.
10. A Lei de Arbitragem atual trouxe inovaes signicativas.
11. As trs novidades de maior repercusso prtica so:
o compromisso arbitral permanece necessrio, mas sua
assinatura passou a ser obrigatria;
a sentena arbitral passou a ser ttulo executivo jurisdicional;
foi abolida a exigncia de dupla homologao dos laudos
arbitrais estrangeiros.
12. A permanncia da necessidade do compromisso arbitral decorre
da falta de ousadia do legislador, que deixou de alinhar o Brasil
aos pases mais desenvolvidos em matria de legislao arbitral.
13. Os tribunais brasileiros tm amenizado a necessidade de compro-
misso arbitral, remetendo as partes arbitragem com base apenas
em clusula arbitral.
14. Em 2001, o Supremo Tribunal Federal, aps mais de cinco anos de
discusso em sede do AGRSE n 5206-8/Reino da Espanha, deci-
diu pela constitucionalidade dos artigos 6 e 7 da Lei 9.307, de 23
de setembro de 1996, com voto vencido de vrios Ministros.
15. A anlise da constitucionalidade da necessidade do compromisso
arbitral no prescinde de estudo cuidadoso sobre a autonomia da
clusula arbitral.
16. Implementada tal anlise, constata-se que a clusula traduz obri-
gao legal e contratual das partes de se submeterem ao processo
arbitral.
17. A obrigao legal decorre de dispositivo normativo inserido,
geralmente, em lei especca, como o caso, no Brasil, da Lei
9.307, de 23 de setembro de 1996:
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da ar-
bitragem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais dis-
ponveis.
18. Por outro lado, a obrigao contratual resulta do teor da prpria
clusula arbitral, que pode ostentar as formas vazia ou cheia.
SRGIO MOURO CORRA LIMA

19. A primeira apenas consubstancia a obrigao da via arbitral, sem


precisar os instrumentos processuais indispensveis ao desenvol-
vimento do processo arbitral.
20. A segunda, ao contrrio, alm de trazer a opo pela via arbitral, con-
tm os instrumentos necessrios operacionalizao da arbitragem.
21. Havendo clusula arbitral cheia, o compromisso arbitral torna-se
dispensvel, nos moldes da jurisprudncia oriunda dos tribunais
brasileiros.
22. No caso de clusula arbitral vazia, havendo recusa de uma das
partes para estabelecer os instrumentos processuais necessrios ao
106
desenvolvimento do processo arbitral, a outra parte pode recorrer
ao processo judicial disciplinado pelo artigo 7 da Lei 9.307, de
23 de setembro de 1996. 107
Eis a sistemtica:

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


LEI AUTORIZANDO A DELEGAO DE FUNES
JURISDICIONAIS A RBITROS
+
CLUSULA ARBITRAL
(ATO JURDICO EXISTENTE, VLIDO E EFICAZ)

OBRIGAO LEGAL E CONTRATUAL

MBITO AMBIENTAL

RECUSA DE UMA PARTE


DE SUBMETER-SE ARBITRAGEM:
ILCITO EXTRACONTRATUAL E CONTRATUAL

p p

CLUSULA CLUSULA
ARBITRAL CHEIA ARBITRAL VAZIA

DIREITO DA OUTRA DIREITO DA
PARTE DE RECORRER OUTRA PARTE DE
ARBITRAGEM RECORRER AO
PODER JUDICIRIO
PARA INSTRUMENTALIZAR
A ARBITRAGEM

PROCESSUAL

ARBITRAGEM PROCESSO JUDICIAL


(ARTIGO 7 DA LEI 9.307,
MBITO

DE 23 DE SETEMBRO
DE 1996)

ARBITRAGEM
BIBLIOGRAFIA

ACCIOLY, Elizabeth. A Nova Lei de Arbitragem. In Gazeta Mercantil Latino-America-


na. 20 a 26 de outubro de 1997.
________. Mercosul & Unio Europia Estrutura Jurdico-Institucional. Curitiba, Juru,
1996.
AFONSO, Elza Maria Miranda. O Positivismo na Epistemologia Jurdica de Hans Kelsen.
Belo Horizonte, UFMG, 1984.
ALMEIDA, Joo Alberto de. Arbitragem: Conveno de Arbitragem e Processo Arbitral
Notas sobre a Lei Brasileira de Arbitragem. Dissertao de Mestrado defendida na
Faculdade de Direito da UFMG.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Direito Arbitral Interno Brasileiro. Tese defendida na
Faculdade de Direito da UFMG.
________. Tratado Geral da Arbitragem. Belo Horizonte, Mandamentos, 2000.
AQUINO, Rubim Santos Leo de, LOPES, Oscar Guilherme Pahl Campos, FRANCO,
Denize de Azevedo e REZENDE, Clymene Vieira de. Histria das Sociedades. Rio
de Janeiro, Ao Livro Tcnico, 1992.
ARAUJO, Ndia de. Arbitragem A Nova Lei Brasileira e a Praxe Internacional. So
Paulo, LTr, 1997.
BARRAL, Welber. Arbitration in Brazil. International Arbitration Report, 1998.
BERMUDES, Sergio. A Nova Lei de Arbitragem no Brasil. Rio de Janeiro, International
Chamber of Commerce Comit Brasileiro.
CALDANI, Miguel Angel Ciuro. Filosoa de la Jurisdiccin. Rosario, FIJ, 1998.
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. 3 vol., So Paulo, Sa-
raiva, 1965.
CORRA LIMA, Osmar Brina. Eqidade. In Revista da Faculdade de Direito da UFMG,
vol. 27, 2000.
CORRA LIMA, Srgio Mouro. Tratados Internacionais no Brasil e Integrao. So
Paulo, LTr, 1998.
COSTA, Alfredo de Arajo Lopes da. Direito Processual Civil. vol. 1, Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1959.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 11 ed. So Paulo,
Saraiva, 1985.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. So Paulo, Atlas, 1997.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. So Paulo, Malheiros,
1996.
DREYSIN DE KLOR, Adriana. El Mercosur generador de una nueva fuente de derecho
internacional privado. Buenos Aires, 1997.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Pequeno Dicionrio da Lngua Portugusa. Rio
de Janeiro, Civilizao Brasileira, 1967.
FIGUEIREDO, Pedro Henrique Poli de. A Regulao do Servio Pblico Concedido. Porto
Alegre, Sntese Editora, 1999.
FIUZA, Czar. Teoria Geral da Arbitragem. Belo Horizonte, Del Rey, 1995.
FREITAS, Juarez. Do Princpio da Probidade Administrativa e de sua Mxima Efetiva-
o, In Juris Sntese n 13, verso setembro outubro, Rio de Janeiro, n 221, maro
de 1996, p. 22.
GARCIA, Hamlcar de; e ROSA, Ubiratan. Grande Dicionrio Enciclopdico Novo Brasil.
So Paulo, Novo Brasil, 1980.
GOLDMAN, Berthold. Competition and Arbitration Law. Paris, ICC, 1993.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro, Forense, 1999.
GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro,
Aide, 1992.
HAINES, Charles Grove, in HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional.
Belo Horizonte, Del Rey, 1995.
HUCK, Hermes Marcelo. Sentena Estrangeira e Lex Mercatoria. So Paulo, Saraiva, 1994.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra, Trad. Armnio Amado, 1974.
KLOR, Adriana Dreyzin de. in KLOR, Adriana Dreyzin de; CARLUCCI, Ada Kemelma-
jer de; ARROYO, Diego P. Fernndez; MARTINOLI, Amalia Uriondo de; MAUS-
SION, Carlos E. Echegaray; BERGMAN, Eduardo Tellechea; CORRA LIMA, Sr-
gio Mouro; PALLARS, Beatriz; JURE, Fabiana; ODARDA, Omar E.; RAMOS,
Solange Jure; CALDANI, Miguel Angel Ciuro; CORNET, Teresita N. Saracho;
SILVESTRE, Sal. Temas de Derecho de la Integracin Derecho Internacional
Privado. Crdoba, Advocatus, 1998.
LABATUT, nio Neves. Teoria e Prtica de Comrcio Exterior. So Paulo, Edies Adua-
SRGIO MOURO CORRA LIMA

neiras Ltda., 1979.


LALIVE, Pierre. Competition and Arbitration Law. Paris, ICC, 1993.
MAGALHES, Jos Carlos de; BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial. So Pau-
lo, Freitas Bastos, 1986, p. 21.
MARQUES, Jos Frederico. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo, Saraiva, 1990.
MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. Rio de Janeiro, Forense, 1979.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo, Revista dos Tri-
bunais, 1966.
MENEZES, Cludio Armando Couce de; BORGES, Leonardo Dias. Juzo Arbitral no
Processo do Trabalho. ST n 109 de julho de 1998. In Juris Sntese n 13, verso
setembro outubro.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Parte Geral. So Paulo,
110 Saraiva, 1962.
PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Pases do Mercosul. So Paulo, LTr.
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. So Paulo, Saraiva, 1996.
111
REDFIELD, James. A Profecia Celestina. Rio de Janeiro, Objetiva, 1993.
ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Estudo sobre Concesso e Permisso de Servio Pblico

ARBITRAGEM ASPECTOS FUNDAMENTAIS


no Direito Brasileiro. So Paulo, Saraiva, 1996.
ROCHA, Osris. Curso de Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro, Forense, 1986.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. 3, So Paulo, Saraiva, 1993.
SANTOS, Theophilo de Azeredo. Manual de Direito Comercial. Rio de Janeiro, Forense,
1970.
SCHMITTHOFF, Clive M. The Law and Practice of International Trade. Londres, Ste-
vens, 1990.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1990.
STRENGER, Irineu. Arbitragem Comercial Internacional. So Paulo, LTr, 1996.
________. Comentrios Lei Brasileira de Arbitragem. So Paulo, LTr, 1998.
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Arbitragem como Meio de Soluo de Conitos no
mbito do Mercosul e a Imprescindibilidade da Corte Comunitria. Rio de Janeiro,
n 236 de junho de 1997, p. 15. In Juris Sntese n 13, verso setembro outubro.
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro, Fo-
rense, 1993.
VICENTE, Drio Moura. Da Arbitragem Comercial Internacional. Coimbra, Coimbra Edi-
tora, 1990.
VIGNALI, Heber Arbuet. In ARCHAGA, Eduardo Jimnes de. Derecho Internacional
Publico. Tomo I, Montevideo, 1996.
VILLELA, Joo Baptista. Do Fato ao Negcio: Em Busca da Preciso Conceitual. In
Estudos em Homenagem ao Professor Washington de Barros Monteiro, So Paulo,
Saraiva.
VILLELA, Joo Baptista. Por uma Nova Teoria dos Contratos, Revista Forense, vol.
261.
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