A tenso entre democracia e constituio e a alternativa democrtica

consensual

Jos Luiz Quadros de Magalhes

Introduo

O sculo XXI comeou com uma importante novidade: o estado plurinacional

enquanto construo social que desafia a teoria constitucional moderna. Embora possamos
encontrar traos importantes de transformao do constitucionalismo moderno j presentes
nas constituies da Colmbia de 1991 e da Venezuela de 1999, so as constituies do
Equador e da Bolvia que efetivamente apontam para uma mudana radical que pode
representar inclusive uma ruptura paradigmtica no s com o constitucionalismo moderno,
mas com a prpria modernidade.

O processo de transformao em curso, especialmente na Bolvia, apresenta um

potencial transformador radical e representa um desafio para os estudiosos do tema. Como
declarou recentemente, em entrevista divulgada por meios impressos e eletrnicos, o filsofo
e psicanalista esloveno Slavoj Zizek, as transformaes radicais por que passa a humanidade
na contemporaneidade representam um desafio para os intelectuais.

fundamental que a Universidade, que as pessoas que se dedicam a estudar e

compreender o mundo em que vivemos se voltem tarefa de decifrar, entender o que
acontece. O mundo moderno (os ltimos quinhentos anos europeus) est se esgotando, e com
este mundo, muitas de suas criaes. obvio que uma ruptura, uma mudana paradigmtica
no campo da histria e das cincias sociais nunca ser total. claro que o presente est
impregnado de passado, assim como o futuro estar impregnado do presente.

No estamos negando as contribuies da modernidade europia e suas revelaes de

encobrimentos passados. As condies de rupturas histricas so criadas muito antes de
acontecerem. Os fatos, suas interpretaes e compreenses, a histria (no linear, claro) se
mistura, se entrelaa, e resulta em novos processos, revela e encobre, transforma. Estamos em
um momento de revelaes. Muitos dos encobrimentos promovidos pelo mundo moderno
esto agora se revelando.
2

O que pretendemos neste texto, e em outros que se seguiro sobre o tema, buscar
entender as rupturas possveis no campo da Teoria da Constituio e da Teoria do Estado.
Para isto, vamos desenvolver reflexes sobre determinados eixos que acreditamos so
essenciais para compreender o processo em curso na Bolvia a partir da Constituio
Plurinacional.

Como proposio inicial de estudo e reflexo, analisaremos:

a) A relao histrica moderna entre Constituio e democracia. O estudo deste

aspecto do constitucionalismo moderno muito importante para entender uma das
contribuies mais importantes do constitucionalismo plurinacional (que supera a
modernidade europia). O constitucionalismo moderno no nasceu democrtico e
sua democratizao ocorreu por meio de processos de muita luta, especialmente do
movimento operrio no decorrer do sculo XIX. 1 O liberalismo se mostrou
inicialmente incompatvel com a democracia majoritria e mesmo aps o
casamento entre constituio e democracia representativa majoritria a
resistncia do liberalismo sempre foi muito grande aos mecanismos efetivamente
democrticos includentes.2 De certa forma assistimos isto at hoje quando os
imperativos econmicos liberais impostos pela Unio Europia (o banco central
europeu) e organizaes internacionais como o Fundo Monetrio Internacional
ignoram ou at mesmo combatem mecanismos democrticos representativos que
interfiram em pseudo verdades econmicas. O novo constitucionalismo que
surge na Amrica do Sul trs consigo o conceito de democracia consensual no
hegemnica para o qual as construes tericas modernas dos direitos
fundamentais sobre a necessidade de mecanismos contra-majoritrios e da
existncia de vitrias temporrias de argumentos debatidos, podem ser no
aplicveis (veremos isto mais adiante). No falaremos de argumento vitorioso ou
de melhor argumento, o dilogo no ser interrompido pela votao e a conquista
da maioria, e, logo, no sero necessrios mecanismos contra-majoritrios onde a
regra ser o permanente dialogo no hegemnico com fins de construir consensos
sempre temporrios. Na democracia majoritria representativa moderna a votao
interrompe cada vez mais cedo o debate (no h muito tempo para o dilogo) de
1
ELEY, Geoff. Forjando a democracia a histria da esquerda na Europa, 1850 2000, Editora Fundao Perseu
Abramo, So Paulo, 2005.
2
LOSURDO, Domenico. Liberalismo, entre a civilizao e a barbrie, Editora Anita Garibaldi, So Paulo, 2008.
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forma que em muitas circunstncias s restou o voto sem debate. necessrio

decidir, da a necessidade do voto. Como a deciso deve ser tomada cada vez mais
rapidamente em muitos casos s restou o voto. a democracia majoritria ou a
construo de maiorias contra a prpria democracia. Este ser o eixo desenvolvido
neste artigo.
b) Outro eixo que debateremos em outro momento ser a uniformizao versus a
diversidade. J escrevemos em outros artigos e ensaios sobre esta dicotomia. O
Estado moderno uniformizador, normalizador. Desta uniformizao
(homogeneizao) depende a efetividade de seu poder. A criao (inveno
histrica) de uma identidade nacional para os estados nacionais uma necessidade
do Estado. Para que os diversos grupos que integram e habitam os territrios dos
novos estados, que comeam a se constituir no sculo XVI, reconheam o nico
poder central do Estado, fundamental que se crie uma nova identidade por sobre
as identidades pr-existentes. Esta a principal tarefa deste novo poder, e logo do
direito construdo a partir da, o direito moderno. Esta modernidade
uniformizadora decorre de duplo movimento interno nestes novos estados que
podem ser representados com clareza na expulso dos mais diferentes (por
exemplo os mouros e judeus da pennsula ibrica) simbolizada pela queda de
Granada em 1492 e a uniformizao dos menos diferentes pela construo de uma
nova identidade nacional (espanhis e portugueses por exemplo), por meio de um
projeto narcisista de afirmao de superioridade sobre o outro (o estrangeiro
inferior, selvagem, brbaro ou infiel que cria o dispositivo ns X eles) e da
uniformizao de valores por meio da religio obrigatria que se reflete no direito
moderno com a uniformizao do direito de famlia e do direito de propriedade que
permite e sustenta o desenvolvimento do capitalismo como essncia da economia
moderna (com a criao de uma moeda nacional, um banco nacional, um exrcito
nacional e uma polcia nacional essencial ao capitalismo). Todo o direito moderno
segue este padro hegemnico e uniformizador. Isto se reproduz no direito
internacional (essencialmente hegemnico e europeu como se pode ver por
exemplo em documentos e instrumentos como o Tratado de Versalhes e a Carta da
Naes Unidas com a previso do Conselho de Tutela e o Conselho de Segurana).
Da a enorme dificuldade em se admitir o direito diferena e o direito
diversidade enquanto direitos individuais e a dificuldade ainda maior em se admitir
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o direito a diversidade como direito coletivo. O constitucionalismo plurinacional

rompe com isto. A sua proposta no hegemnica, mas ao contrrio, defende e
constri espaos de dilogos no hegemnicos para a construo de consensos.
Como resultado do dilogo no h um argumento vencedor, nem uma fuso de
argumentos mas a construo de um novo argumento. No h uniformizao mas,
ao contrrio, este constitucionalismo parte da compreenso de um pluralismo de
perspectivas, um pluralismo de filosofias, de formas de ver, sentir e compreender o
mundo, logo, tambm, de um pluralismo epistemolgico 3. A enorme dificuldade
do direito moderno em reconhecer a diversidade ao contrario, a essncia do
constitucionalismo plurinacional: este constitucionalismo se constri sobre a
diversidade radical, que seu fundamento.
c) Chegamos ento ao terceiro eixo: o pluralismo epistemolgico, rapidamente
mencionado acima e que ser desenvolvido oportunamente. Alguns livros devem
ser lidos para a compreenso desta perspectiva filosfica que acredito ser a
sustentao deste novo constitucionalismo. 4
d) No quarto eixo de discusso vamos discutir a possibilidade de superao de um
sistema monojurdico ou bijurdico (Canada?) por sistemas plurijuridicos que
podem ser caracterizados especificamente pela existncia de vrios direitos de
famlia e de propriedade e da existncia de tribunais (judicirios locais) capazes de
solucionar estes conflitos alm da constituio de tribunais (pluritnicos e ou
plurirepresentativos de grupos sociais distintos) enquanto espaos de construo de
acordos, de promoo de mediaes que promovam solues consensuais para os
conflitos, superando as solues que marcam vitrias de argumentos de uns sobre
outros. Assim um judicirio que tenha a funo primeira de promoo de uma
justia plural (uma justia de mltipla perspectiva) e no apenas um judicirio que
decida rpido, apontando o argumento vencedor e com isto interrompendo o
conflito sem solucion-lo. Esta uma perspectiva tambm muito interessante.
Cada vez mais, assim como o voto interrompe o debate e a construo de
consensos (argumentos novos) a deciso judicial que escolhe um argumento

3
OLIV, Leon. Pluralismo Epistemolgico, Muela Del Diablo editores, La Paz, Bolivia, 2009.
4
SANTOS, Boaventura de Souza. Pensar el estado y la sociedad: desafios actuales, Wadhuter editores, Buenos
Aires, 2009; LINERA, Alvaro Garcia. El Estado. Campo de Lucha, Muela Del diablo editores, La Paz, Bolivia, 2010;
DUSSEL, Enrique. 1492: El encubrimiento del Outro hacia El origem del mito de la modernidad, Plural
editores, La Paz, Bolivia, 1994.
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interrompe o conflito sem solucion-lo. Isto perigoso, uma vez que o conflito
terminado pela sentena sem uma soluo permanece latente e certamente
voltar. Quando o Judicirio antes de buscar justia, busca deciso rpida, pode
fazer com que os conflitos no solucionados, mas simplesmente terminados,
voltem de forma mais violenta no futuro. Da que a mesma lgica pode ser
conquistada no Judicirio: no lugar de um argumento vitorioso, de um lado
vitorioso, a justia se far pela composio do conflito por meio de consensos
construdos em uma perspectiva plural e no una ou uniformizada.
e) Outros eixos de discusso devero ser enfrentados a partir dos eixos tericos acima
enumerados: a unidade latino-americana (ou indo-afro-latino americana) no pode
passar pelos mecanismos uniformizadores do direito constitucional e internacional
modernos.
f) A superao do debate tradicional entre culturalismo e universalismo pela soluo
dialgica no hegemnica do direito plurinacional.
g) A necessidade de busca de um universalismo possvel como um desafio terico
filosfico final (provisrio) o que buscaremos construir com a ajuda do filsofo e
psicanalista Alain Badiou.5

Passemos ento ao tema deste primeiro texto: a tenso histrica moderna entre a
democracia e a constituio e sua possvel superao no constitucionalismo plurinacional.

1- O constitucionalismo liberal e a conquista do voto igualitrio.

O constitucionalismo no nasceu democrtico. E demorou muito tempo para se

democratizar. Precisamos recuperar algumas informaes histricas para entender este
processo.
O Estado moderno (a partir de 1492) foi construdo a partir de uma aliana entre
nobreza, burguesia e o rei. Das trs esferas de poder territorial (imprio, reino e feudo) o
estado moderno construdo a partir da afirmao do poder do rei sobre os senhores feudais
(nobres), e da aproximao dos burgueses que, necessitando da proteo do rei, ajudam a
financiar a construo do estado moderno. A insurreio dos servos ameaa o poder e posio

5
BADIOU, Alain. So Paulo, editora Boitempo, So Paulo, 2009 e BADIOU, Alain. Circunstances, 3, Portes Du
mot Juif, lignes et Manifestes, Paris, 2005.
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de nobres e burgueses, que passam a necessitar da proteo do poder real, ou seja, de um

poder centralizado, hierarquizado e uniformizado.
Assim, o capitalismo moderno se desenvolve a partir da necessria proteo do rei (do
estado) para crescer. No possvel capitalismo sem estado. O estado moderno cria o povo
nacional, o exercito nacional, a moeda nacional, os bancos nacionais, a polcia nacional. Sem
isto no teria sido possvel o desenvolvimento da economia capitalista. A expanso militar, a
conquista do mundo, a explorao de recursos naturais com a escravizao de milhes de
pessoas consideradas inferiores, fator fundamental para o desenvolvimento da economia
capitalista. A polcia como mecanismo de represso dos excludos do sistema outro fator
primordial. Foras armadas para buscar recursos naturais para alimentar a indstria e polcia
para reprimir os explorados que produzem.
O segundo passo do estado moderno ser o surgimento do constitucionalismo. As
revolues burguesas representam o amadurecimento da classe burguesa que se desenvolve
sob a proteo do rei. Importante perceber esta aliana que est presente at hoje nos estados
contemporneos (ainda modernos). A burguesia se desenvolve sob a proteo do poder do rei,
e justamente quando esta classe consegue mais poder econmico que a nobreza que ento
passa a buscar o poder poltico. Este poder poltico conquistado com as revolues
burguesas. A partir deste perodo vamos assistir alianas ou rupturas provisrias com uma
posterior acomodao do poder entre nobres e burgueses que se sustenta na Europa at hoje.
O constitucionalismo moderno surge da necessidade burguesa de segurana nas
relaes econmicas, nos contratos. Constitucionalismo significa, portanto, segurana.
O constitucionalismo nasceu liberal e logo, no nasceu democrtico.
Constitucionalismo e democracia so palavras e idias incompatveis para o pensamento
liberal na poca. Convm neste momento explicitar os significados histricos dos termos.
Os burgueses, agora com poder poltico, conquistado a partir do poder econmico,
necessitavam de uma ordem jurdica estvel, que lhes garantisse estabilidade, respeito aos
contratos e a propriedade privada. A essncia do constitucionalismo liberal ser a segurana
nas relaes jurdica por meio da previsibilidade, respeito aos contratos e proteo a
propriedade privada. Agora, pela primeira vez, existia uma lei maior que o estado: a
constituio. A funo da constituio liberal de afastar o estado da esfera privada, das
decises individuais dos homens proprietrios. Assim, os burgueses, que cresceram sob a
proteo do rei e do estado moderno, agora construam uma ordem jurdica que lhes garantia
liberdade para expanso segura de seus negcios. Mais uma vez lembramos: no h
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capitalismo sem estado moderno. o estado moderno que permite o desenvolvimento da

economia capitalista com o exrcito (para conquista de territrios com a finalidade de
explorao de recursos e de mo de obra) 6 ; com a polcia para reprimir os excludos; com a
moeda nacional e os bancos nacionais; com o direito nacional para padronizar, homogeneizar,
e logo, coibir toda crtica, toda alternativa.
O constitucionalismo nasceu liberal (e logo, no democrtico) com o objetivo de
limitar o poder do estado frente aos direitos de homens, brancos, proprietrios e ricos. A
liberdade individual, fundada na propriedade privada, passa a ser a essncia do novo
ordenamento jurdico. Constitucionalismo significa segurana, e segurana expressa no
constitucionalismo pela busca de estabilidade econmica e social por meio da pretenso de
permanncia da constituio.
A norma constitucional capaz de oferecer segurana uma vez que superior a todas
as outras normas e poderes do estado. A norma constitucional, portanto, traz estabilidade uma
vez que se pretende permanente. Superioridade da norma constitucional; rigidez
constitucional (dificuldade de alterar o texto constitucional); mecanismos eficazes de controle
de constitucionalidade das leis e atos; significam estabilidade, permanncia e logo, segurana.
Este primeiro passo do constitucionalismo muito importante. Agora existia uma
ordem jurdica constitucional superior a todo poder do estado. Entretanto esta ordem no era
democrtica. Os liberais, defensores da propriedade privada, da deciso individual, no
podiam aceitar a democracia majoritria. O liberalismo, elitista e no democrtico em sua
essncia, no podia admitir que a vontade do coletivo majoritrio prevalecesse sobre a
vontade do coletivo minoritrio e logo sobre a vontade de cada um. O liberalismo vitorioso
das revolues burguesas viria garantir a liberdade de escolha individual de homens
proprietrios. A democracia majoritria se apresentava como incompatvel com o liberalismo.
Neste perodo, as constituies garantem direitos individuais de homens brancos,
proprietrios e ricos, criando uma ordem segura para os proprietrios, mas excluindo
radicalmente parcelas expressivas da populao. As constituies liberais estabelecem o voto
censitrio.
O sculo XIX assiste um processo de transformao importante. A formao da
identidade operria (o sentimento de classe operria) faz parte das novidades surgidas neste
sculo. A situao de milhes de trabalhadores, depositados em fbricas, trabalhando todos os

6
CUEVA, Mario de la, LA Idea de estado, Fondo de cultura econmica, Universidad Nacional Autonma de
Mxico, Mxico D.F., 1994.
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dias, a maior parte de suas horas de vida diria, permite que gradualmente, estas pessoas,
compartilhando a mesma situao de opresso e explorao no mesmo espao (a fbrica) se
organizem e comecem a reivindicar juntos melhores condies de vida. 7 Este o momento de
proliferao de sindicatos, considerados ilegais pela ordem liberal que os reprimia com direito
penal e polcia, assim como o momento de surgimento de boa parte dos partidos polticos
modernos, especialmente os partidos de esquerda, vinculados aos sindicatos e ao movimento
operrio como os partidos socialistas, trabalhistas, sociais democrticos e comunistas (muitos
postos na ilegalidade pelo sistema liberal). 8
Aos poucos, os operrios comeavam a sentir as profundas contradies do
liberalismo. A promessa de uma ordem social e econmica sem privilgios hereditrios (que
aparecia no senso comum do discurso liberal) no se concretizou e a nova ordem mostrava-se
cada vez mais prxima ordem anterior. Os grandes proprietrios copiavam os costumes e
prticas da nobreza. As leis produzidas nos parlamentos eleitos pelo voto censitrio 9 eram
sempre contrrias aos interesses da maioria. O trabalhador era sistematicamente punido e a
pobreza era criminalizada. A conquista do voto igualitrio masculino teve a participao
determinante do movimento operrio. a partir deste momento que comea a ocorrer o
casamento entre constituio e democracia.
Importante ressaltar que no de trata de uma fuso de conceitos: democracia e
constituio so e no podem deixar de ser, conceitos distintos. Um existe sem o outro e a
importante convivncia entre estes dois conceitos (em uma perspectiva da democracia
representativa majoritria e do constitucionalismo moderno) sempre tensa. Uma convivncia
difcil mas necessria. Isto o que vamos discutir agora.

7
ELLEY, Geoff. Forjando a democracia, ob.cit.
8
SEILER, Daniel-Louis. Os partidos polticos, Brasilia: Editora UnB, So Paulo: Imprensa Oficial do Estado, 2000.
DUVERGER, Maurice. Les partis politiques. Paris, Colin, 1980.
9
George Burdeau comentando a Constituio burguesa francesa de 1814 comenta que no esteve em questo
em nenhum momento a adoo do sufrgio universal pelos liberais. Estes consideravam o sufrgio universal
como algo grosseiro. O direito de sufrgio no considerado um direito inerente a qualidade de homem. O
voto depende da capacidade dos indivduos e a fortuna aparecia como uma forma de demonstrar atitude
intelectual e maturidade de esprito, alm de garantir uma opinio conservadora tpica ( claro) dos ricos.
Neste perodo o direito de voto depende de uma condio de idade (30 anos) e uma condio de riqueza. Para
poder votar era necessrio pagar 300 francos de contribuio direta, o que para poca era uma quantia
considervel. Para se candidatar as exigncias eram ainda maiores: 40 anos de idade e pagar 1.000 francos de
contribuio direta. Em toda Frana o numero de eleitores no passava de 100.000 (1 eleitor para cada 300
habitantes) e o numero de pessoas que podiam se candidatar no passava de 20.000. (BURDEAU, George;
HAMON, Francis e TROPER, Michel, Droit Constitutionnel, Librairie Gnral de Droit e Jurisprudence, Paris,
1995, pag.316).
9

2- Democracia versus constituio

Comentamos acima que o constitucionalismo moderno no nasceu democrtico e o

seu processo de transformao e lenta democratizao ocorreu por fora dos movimentos
sociais do sculo XIX, especialmente o movimento operrio, os sindicatos e a constituio
dos partidos polticos vinculados s reivindicaes e lutas operrias.
Vimos que a funo primeira de uma constituio liberal era de oferecer segurana aos
homens proprietrios, e esta segurana era conquistada pela pretenso de permanncia e
superioridade da constituio, o que geraria estabilidade social e econmica para o
desenvolvimento dos negcios dos homens proprietrios.
Ao contrrio da constituio, democracia significa transformao, mudana, e logo
risco. Uma pergunta necessria neste momento: porque democracia significa transformao,
mudana?
A dicotomia entre segurana e risco, estabilidade e mudana, uma dicotomia
ocidental, que se encontra na raiz de nossas vidas. Ao contrrio de uma perspectiva
contraditria cultural entre busca do novo (risco) e busca de segurana, a transformao ,
talvez, inerente a toda a forma de vida conhecida. Todo o universo de vida que conhecemos
est em permanente processo de transformao. O prprio universo est em processo de
expanso e transformao permanente. O ser humano, como ser histrico, contextualizado,
um ser em processo de transformao permanente, independentemente de sua vontade.
Entretanto temos outra caracterstica essencial. Somos seres histricos e logo, vitimas e
sujeitos da histria. Podemos construir nossa vida e nossas sociedades com um grau de
autonomia racional razovel. Do ponto de vista psicolgico, o que nos faz viver, o que nos
coloca em p todos os dias a perspectiva de transformao, a busca do novo. Logo, uma
sociedade livre e democrtica, onde os destinos desta sociedade sejam fruto da vontade das
pessoas que integram esta mesma sociedade, ser uma sociedade em permanente processo de
transformao. A sociedade democrtica uma sociedade de risco na medida em que uma
sociedade em mutao permanente.
Temos ento a equao do constitucionalismo democrtico moderno. A tenso
permanente entre democracia e constituio; entre segurana e risco; mudana e permanncia;
transformao e estabilidade. A busca do equilbrio entre estes dois elementos, aparentemente
contraditrios, uma busca constante. Democracia constitucional passa a ser construda sobre
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esta dicotomia: transformao com segurana; risco minimamente previsvel; mudana com
permanncia.
Importante lembrar que esta teoria, esta tenso entre democracia e constituio, se
constri sobre conceitos especficos: constituio como busca de segurana e, portanto, como
limite s mudanas. O papel da constituio moderna reagir s mudanas no permitidas. J,
a democracia, entendida como democracia majoritria e representativa.
A base da teoria da constituio moderna se fundamenta sobre esta dicotomia: a
constituio deve oferecer segurana nas transformaes decorrentes do sistema democrtico.
Como oferecida esta segurana?
Para que a Constituio tenha permanncia foram criados mecanismos de atualizao
do texto constitucional: reforma do texto por meio de emendas e revises. As emendas
constitucionais, significando mudana pontual do texto, podem ser aditivas, modificativas ou
supressivas. A reviso implica em uma mudana geral do texto. As duas formas de
atualizao do texto devem ter, sempre, limites, que podem ser materiais (determinadas
matrias que no pode ser reformadas em determinado sentido); temporais; circunstanciais
(momentos em que a constituio no pode ser reformada como durante o estado de defesa ou
interveno federal); processuais (mecanismos processuais relativos ao processo de discusso
e votao que dificultam a alterao do texto). Desta forma, a teoria da constituio moderna,
procurou equilibrar a segurana com a mudana necessria para que a constituio
acompanhe as transformaes ocorridas pela democracia representativa majoritria.
justamente esta possibilidade de mudana constitucional com dificuldade (limites) que
permite maior permanncia da constituio e, portanto, maior estabilidade do sistema jurdico
constitucional. A constituio no pode mudar tanto que acabe com a segurana, nem mudar
nada o que acaba com sua pretenso de permanncia. Da que no pode a teoria da
constituio, admitir que as mudanas formais, por meio de reformas (emenda ou reviso),
sejam to amplas que resultem em uma nova constituio. Isto representaria destruir a
essncia da constituio: a busca de segurana. De outro lado, a no atualizao do texto por
meio de reforma, ou ainda, a no transformao da constituio por meio das mutaes
interpretativas (interpretaes e reinterpretaes do texto diante do caso concreto inserido no
contexto histrico), pode significar a morte prematura da constituio destruindo a sua
pretenso de permanncia e logo, afetando sua essncia, a busca de segurana.
Este o equilbrio essencial do constitucionalismo moderno democrtico,
considerando democracia enquanto representativa e majoritria, e constituio enquanto
11

limite e garantia de um ncleo duro imutvel, contramajoritrio, que protege os direitos

fundamentais das maiorias provisrias. a partir desta lgica que se pode compreender as
teorias modernas da constituio.
Permanece ainda uma questo fundamental: como a constituio no pode mudar tanto
que comprometa a segurana e de outra forma, no pode impedir as mudanas (se se pretende
democrtica), de forma que comprometa sua permanncia, haver sempre uma defasagem
entre as transformaes da sociedade democrtica e as transformaes da constituio
democrtica. O que decorre desta equao o fato inevitvel (dentro deste paradigma) de que
a sociedade democrtica mudar sempre mais e mais rpido do que a constituio capaz de
acompanhar. E isto no pode ser mudado pois comprometeria a essncia da constituio e da
democracia (permanncia x transformao; segurana x risco). Assim, inevitavelmente
chegar o momento em que a sociedade mudar mais do que a constituio foi capaz de
acompanhar. Neste momento a constituio se tornar ultrapassada, superada: o momento
de ruptura. A teoria da constituio apresenta uma soluo para estes problemas: o poder
constituinte originrio, soberano, ilimitado do ponto de vista jurdico (e obviamente limitado
no que se refere a realidade social, cultural, histrica, econmica).
Este o momento de ruptura. Entretanto, dentro de uma lgica democrtica
constitucional esta ruptura s ser legitima se radicalmente democrtica. S por meio de um
movimento inequivocamente democrtico ser possvel (ou justificvel) a ruptura. Alm
disto, se s uma razo e ao democrtica justifica a ruptura com a constituio, est ruptura
s ser legitima se for para, imediatamente, estabelecer uma nova ordem constitucional
democrtica.
Assim a democracia s poder legitimamente superar a constituio se for, para,
imediatamente, elabora e votar uma nova constituio democrtica. A democracia acaba com
a constituio criando uma nova constituio a qual esta democracia se submete. Esta a
lgica histrica do constitucionalismo democrtico moderno. Veremos mais adiante como a
democracia consensual plurinacional no hegemnica pode romper com esta lgica. Antes,
porm, vamos discutir um pouco mais a lgica contra-majoritria.

3- Os problemas da democracia majoritria

O casamento entre constituio e democracia significa, na prtica, que existem

limites expressos ou no s mudanas democrticas. Em outras palavras, existem assuntos,
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princpios, temas que no podero ser deliberados. H um limite vontade da maioria. Existe
um ncleo duro, permanente, intocvel por qualquer maioria. A lgica que sustenta estes
mecanismos se sustenta na necessidade de proteger a minoria, e cada um, contra maiorias que
podem se tornar autoritrias, ou que podem desconsiderar os direitos de minorias (que
podero se transformar em maiorias). Assim, o constitucionalismo significa mudana com
limites, transformao com segurana. Estes limites se tornaram os direitos fundamentais. O
ncleo duro de qualquer constituio democrtica (moderna, democrtica representativa e
majoritria) so os direitos fundamentais.
Assim, os direitos fundamentais construdos historicamente, so protegidos pela
constituio contra maiorias provisrias que em determinados momentos histricos podem
ceder a tentaes autoritrias. Uma pergunta comum seria a seguinte: pode a populao,
majoritariamente e livremente, escolher um regime de governo no democrtico? O exemplo
no pouco comum, mas, geralmente mal trabalhado. Muitas vezes a escolha de sistemas
que no correspondem ao padro ocidental de democracia vista como uma escolha no
legitima uma vez que nega a democracia. Entretanto, o conceito de democracia diverso, e as
formas de organizao histricas, assim como as formas de participao e construo da
vontade comum em uma sociedade tambm, o que confere uma maior complexidade a este
debate, na maioria das vezes, travado a partir de uma pretensa e falsa universalidade dos
conceitos ocidentais.
Mas voltando a discusso realizada dentro do paradigma moderno de democracia
constitucional ocidental (europia), a resposta para a pergunta acima, a partir da compreenso
da democracia constitucional, que, no pode a maioria decidir democraticamente contra a
democracia. A estes mecanismos de proteo s conquistas histricas de direitos chamamos
de mecanismos constitucionais contra-majoritrios. Em momentos de crise podem os cidados
cederem s tentaes autoritrias e reacionrias e a funo da constituio reagir a estas
mudanas no permitidas. H uma perspectiva evolucionista linear que sustenta esta tese: a
proibio do retrocesso parte de uma perspectiva evolutiva muito confortvel, e por isto,
talvez, muitas vezes, falsa.
Um exemplo claro disto seria, por exemplo, considerar o direito fundamental
propriedade privada como um direito intocvel. O retrocesso para alguns liberais seria a
tentativa de limitar ou condicionar este direito. claro que a discusso contextualizada, e
no to simples quanto parece. O que um retrocesso? Sobre qual perspectiva terico-
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filosfica podemos considerar a transformao ou at mesmo a superao de um direito

fundamental como um retrocesso?
Outro aspecto necessrio ressaltar a respeito da democracia majoritria. O voto,
confundido muitas vezes com a prpria idia de democracia, na verdade um instrumento de
deciso, ou de interrupo do debate, de interrupo da construo do consenso, e logo, um
instrumento usado pela democracia majoritria para interromper o processo democrtico de
debate em nome da necessidade de deciso.
Interessante notar que cada vez mais, o tempo do debate, da exposio das opinies
est cada vez mais reduzido. Seja no parlamento, seja na sociedade, como mecanismo de
democracia semi-direta, o espao dedicado ao debate de idias e proposta se reduz. Cada vez
mais cedo o debate interrompido pelo voto de maneira que em algumas situaes vota-se
sem debate como acontece com o surgimento de mecanismos de voto utilizando meios
virtuais para a deciso sobre obras no oramento participativo, por exemplo. O essencial do
processo participativo que o debate foi substitudo prematuramente pelo voto. Outro aspecto
importante do mecanismo majoritrio o fato de se escolher um argumento, projeto, idia. A
opo por um melhor argumento, por um argumento vitorioso por meio do voto pode se
constituir em um mecanismo totalitrio. Se todo o tempo somos empurrados a escolher o
melhor, mesmo que afirmemos que o argumento (projeto, idia, poltica) derrotada
permanecer vivo, em uma cultura que premia todo o tempo o melhor, o destino do derrotado
pode ser, muitas vezes, o esquecimento ou encobrimento. Vamos ver que no Judicirio vige a
mesma lgica de argumentos vitoriosos e derrotados.
Assim, tanto no legislativo como no judicirio, a exposio de argumentos no visa a
construo de uma soluo comum, mas sim, a escolha do argumento melhor. A pretenso de
vencer o argumento do outro (no parlamento e no judicirio) cria uma impossibilidade da
construo de um novo argumento a partir do dilogo. O nimo que inspira os debates no
parlamento e no judicirio no , em geral, a busca de uma soluo comum, mas a busca da
vitria. Logo, perde a racionalidade, que passa a ser comprometida pela emoo da vitria. A
poltica, e mesmo o processo judicial, passa a ser um espao cada vez mais comprometido
com a parcialidade e muitas vezes com a mentira, mesmo que no consciente, algumas vezes.
Se o importante vencer, se o importante que o melhor argumento vena no h nenhuma
disposio para a composio, para ouvir o outro. No lugar de um dilogo direto entre duas
perspectivas visando a composio, o aprendizado com o outro, ou a construo de um
consenso onde todos ganhem, no processo majoritrio estas perspectivas passam a ser
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mostradas, apresentadas de forma isolada, de forma a convencer no o outro, mas o juiz final,
que se manifestar pelo voto. Este juiz pode ser o povo, em um plebiscito; os representantes
no parlamento ou mesmo o juiz ou juzes em um processo judicial.
A democracia consensual, dialgica e no hegemnica parte de outros pressupostos e
outra compreenso do papel da democracia e da constituio, assim como dos direitos
fundamentais.
Vejamos.

4- Concluso: A democracia consensual plural do novo constitucionalismo latino-

americano.

Uma vez compreendida as bases do constitucionalismo moderno fica mais fcil

compreender a alternativa plurinacional de democracia, constituio e direitos fundamentais.
Comecemos pela democracia. Ao contrrio da democracia moderna essencialmente
representativa, a democracia do estado plurinacional vai alm dos mecanismos representativos
majoritrios. No quer dizer que estes mecanismos no existam, mas, sim, que devem ceder
espao crescente para os mecanismos institucionalizados de construo de consensos.
A proposta de uma democracia consensual deve ser compreendida com cuidado no
paradigma do estado plurinacional. Primeiramente necessrio compreender que esta
democracia deve ser compreendida a partir de uma mudana de postura para o dilogo. No
h consensos prvios, especialmente consensos lingsticos, construdos na modernidade de
forma hegemnica e autoritria. O estado moderno homogeneizou a linguagem, os valores, o
direito, por meio de imposio do vitorioso militarmente. A linguagem , neste estado
moderno, um instrumento de dominao. Poucos se apoderam da lngua, da gramtica e dos
sentidos que so utilizados como instrumento de subordinao e excluso. O idioma pertence
a todos ns e no a um grupo no poder. A linguagem, claro, contem todas as formas de
violncia geradas pelas estruturas sociais e econmicas. Logo, o dilogo a ser construdo entre
culturas e pessoas deve ser despido de consensos prvios, construdos por esses meios
hegemnicos. Tudo deve ser discutido levando-se em considerao a necessidade de
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descolonizao dos espaos, linguagens, smbolos e relaes sociais, pessoais e econmicas.

O dialogo precisa ser construdo a partir de posies no hegemnicas, e isto no s um
discurso, mas uma postura.
A partir desta descolonizao da linguagem, das instituies e das relaes, o dilogo
se estabelece com a finalidade de construo de uma nova verdade provisria, um novo
argumento. Ningum deve pretender vencer o outro.
Os consensos construdos so, portanto, sempre, provisrios, no hegemnicos, e no
majoritrios. A necessidade de deciso no pode superar a necessidade da democracia. Da
posturas novas precisam ser inauguradas. A postura no hegemnica deve ser seguida por
uma postura de construo comum de novos argumentos. No se trata, portanto, nem da
vitria do melhor argumento, nem de uma simples fuso de argumentos mas de novos
argumentos que se constroem no debate. No possvel compreender uma democracia
consensual com os instrumentos, pressupostos e posturas de uma sociedade de competio
permanente. Nenhum consenso se pretende permanente, no s pela dinamicidade da vida
como pela necessidade de decidir sem que haja um vencedor, ou seja, sem que seja necessria
a construo de maiorias.
Compreendidos os mecanismos de construo destes consensos democrticos, no
majoritrios, no hegemnicos, no hierarquizados, plurais nas perspectivas de compreenso
de mundo, podemos compreender um novo constitucionalismo e uma nova perspectiva para
os direitos fundamentais.
Como a democracia implica em mudana, transformao, mas estas mudanas no so
construdas por maiorias, mas, sempre, por todos, a constituio no necessita mais ter um
papel de reao a mudanas no autorizadas. No h a necessidade de mecanismos contra-
majoritrios uma vez que no h mais a vitoria da maioria como fator de deciso.
Assim, os direitos fundamentais devem ser compreendidos como consensos
construdos e reconstrudos permanentemente. O Estado e a constituio no lugar de reagir a
mudanas no previstas ou no permitidas, passa a atuar, sempre, favoravelmente s
mudanas desde que estas sejam construdas por consensos dialgicos, democrticos, logo
no hegemnicos, plurais, diversos, no hierarquizados e no permanentes.
Trata-se de uma nova compreenso capaz de romper com o paradigma moderno de
Estado, Constituio e Democracia. Um conceito fundamental para desenvolvermos e
aprofundarmos a discusso o de pluralismo epistemolgico. Esta ser a nossa prxima
anlise.
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BIBLIOGRAFIA:

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